Dictamen PG Ficha Limpia
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Indican que la ley 8275 crea el requi-
sito de la idoneidad moral para los futuros candidatos, lo cual
resulta inconstitucional.
Agregan que se vulnera el principio de
“non bis in ídem” y que no se puede permitir que la Legislatura
cree penas accesorias ni agraven las ya impuestas como sucedió
con la ley 8275 que importa una pena de inhabilitación no
contemplada en el Código Penal, de aplicación abstracta y ge-
neral para todos los delitos que el legislador, de manera
arbitraria y caprichosa, seleccionó, todo lo cual importa un
avasallamiento de las competencias federales.
Concluyen efectuando ponderaciones so-
bre el derecho penal de autor y de acto y sus implicancias.
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las garantías o las restricciones que impone la Constitución
(CJS, Tomo 83:665; 84:823, 841).
Para acoger un planteo de inconstitu-
cionalidad de una ley formal, deben lesionarse claramente los
valores de la Constitución en su estructura normativa y con-
ceptual, creándose un conflicto que lleve a tal declaración
(CJS, Tomo 83:665; 84:823, 841); o afectar de alguna manera la
constelación normativa que surge del bloque de constituciona-
lidad federal, integrado no solo por las constituciones nacio-
nal o provincial y demás normas de derecho interno, sino tam-
bién los instrumentos internacionales a los que ha adherido el
Estado Argentino y forman parte de dicho plexo ampliándose
dicho examen además al control de convencionalidad de la norma.
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bis (enriquecimiento ilícito de funcionarios públicos) y XIII
(encubrimiento), del Título XI del Libro Segundo del Código
Penal de la Nación; d) el delito de Fraude en perjuicio de la
administración pública previsto en el artículo 174 inciso 5)
del Código Penal de la Nación; e) el delito de lavado de activos
cometido por un funcionario público contemplado en el artículo
303 inciso 2) punto b) del Código Penal de la Nación. La
inhabilitación para ser precandidato o candidato prevista en
el inciso 9) del presente artículo de esta Ley se extenderá
desde que exista sentencia condenatoria confirmada en segunda
instancia del proceso y hasta su eventual revocación posterior
o, en su caso, hasta el cumplimiento de la pena.
Por su parte, la ley 9281 de la Pro-
vincia de Mendoza dispuso la incorporación del inciso 3) al
art. 37 de la Ley 4746, en los siguientes términos: “Las per-
sonas que se encuentren condenadas penalmente a pena privativa
de la libertad, aunque la sentencia no se encontrare firme y
la pena fuera de cumplimiento en suspenso, por los siguientes
delitos: a) Delitos contra la administración pública compren-
didos en los Capítulos VI, VII, VIII, IX, IX bis y XIII del
Título XI del Libro Segundo del Código Penal; b) Delitos contra
el orden económico y financiero comprendidos en el Título XIII
del Libro Segundo del Código Penal; c) Delitos contra las
personas comprendidos en los artículos 79, 80, 84 bis segundo
párrafo, 95 cuando el resultado sea la muerte, 106 tercer
párrafo del Título I del Libro Segundo del Código Penal; d)
Delitos contra la integridad sexual comprendidos en los ar-
tículos 119, 120, 124 a 128, 130, 131 y 133 del Título III del
Libro Segundo del Código Penal; e) Delitos contra el estado
civil comprendidos en los artículos 138, 139 y 139 bis del
Título IV del Libro Segundo del Código Penal; f) Delitos contra
la libertad comprendidos en los artículos 140, 141, 142, 142
bis, 142 ter, 144 ter, 145 bis, 145 ter, 146, 147, 148 bis y
149 bis último apartado y 149 ter del Título V del Libro Segundo
del Código Penal; g) Delitos contra la propiedad comprendidos
en los artículos 165, 168, 170, 174 inc. 5), del Título VI del
Libro Segundo del Código Penal; h) Delitos contra los poderes
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Tribunal Electoral y de solidaridad con la plataforma electoral
o programa político de su partido deberá indicar no estar bajo
impedimento por haber sido condenado/a por algunos de los de-
litos antes descriptos teniendo la misma, fuerza de declaración
jurada. En caso de no cumplimentar este requisito se conside-
rará como no oficializado el/la candidato/a e impedido para
participar en el acto electoral”. Además, resolvió modificar
el art. 49 de la ley (Orgánica de los Partidos Políticos),
estableciendo que no podrán participar en el proceso eleccio-
nario interno quienes no estuvieran afiliados al partido polí-
tico, los/las ciudadanos/as que estuvieran impedidos de ejercer
derechos políticos o electorales, los/las condenados/as por
sentencia judicial en segunda instancia mientras duren la con-
dena o su eventual revocación, por los siguientes delitos: a)
Delitos contra la administración pública comprendidos en los
Capítulos VI, VII, VIII, IX, IX bis y XIII del Título XI del
Libro Segundo del Código Penal; b) Delitos contra el orden
económico y financiero comprendidos en el Título XIII del Libro
Segundo del Código Penal; c) Delitos contra las personas com-
prendidos en los Artículos 79, 80, 84 bis segundo párrafo,
Artículo 95 cuando el resultado sea la muerte, Artículo 106
tercer párrafo del Título I del Libro Segundo del Código Penal;
d) Delitos contra la integridad sexual comprendidos en los
Artículos 119, 120, 124 a 128, 130, 131 y 133 del Título III
del Libro Segundo del Código Penal; e) Delitos contra el estado
civil comprendidos en los Artículos 138, 139 y 139 bis del
Título IV del Libro Segundo del Código Penal; f) Delitos contra
la libertad comprendidos en los Artículos 140, 142, 142 bis,
142 ter, 144 ter, 145 bis, 145 ter, 146, 147, 148 bis y 149
bis último apartado y 149 ter del Título V del Libro Segundo
del Código Penal; g) Delitos contra la propiedad comprendidos
en los Artículos 165, 168, 170, 174 inc. 5), del Título VI del
Libro Segundo del Código Penal; h) Delitos contra los poderes
públicos y el orden constitucional del Título X del Libro
Segundo del Código Penal; i) Delitos comprendidos en la Ley
Nacional Nº 23.737 o la que en su futuro la reemplace. Los/las
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https://dequesetrata.com.ar/proyecto/camara-de-diputados/5620-D-2019-29104
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caso, no resulta viable el reconocimiento de la candidatura de
una persona sobre la cual pesa sentencia condenatoria firme o,
en el caso del tercer párrafo del art. 3 del proyecto, con
sentencia de primera instancia, ya que su situación no se
considera asimilable a la de un ciudadano que no se halla
incurso en proceso penal o sobre el que pesara solamente una
sospecha sobre la comisión de un hecho ilícito que no pasara
aún de tramitar la etapa instructoria”. Con cita de doctrina,
agregó que “de los arts. 53, 59, 70 y 115 (referidos al juicio
político y al enjuiciamiento de los diputados y senadores)
puede inferirse fácilmente que la constitución no quiere, como
principio, que quien se halla en ejercicio de los cargos pre-
vistos en las normas citadas sea sometido a proceso penal, todo
lo cual permite vislumbrar con bastante claridad que, sin per-
juicio del principio constitucional de presunción de inocencia,
el desempeño de determinadas funciones parece incluir en el
recaudo de idoneidad el no tener pendiente una causa penal”2.
Por lo demás, la tendencia también fue
receptada por diversos municipios de la Provincia de Buenos
Aires (San Isidro, Rojas, Tres de Febrero, Pinamar, Mercedes,
entre otros) para acceder a cargos ejecutivos y ser nombrado
funcionario municipal.
En el orden internacional, fue para-
digmática la sanción de la Ley Complementaria 135 en la Repú-
blica Federativa de Brasil en el año 2010, producto de una
fuerte iniciativa popular, conocida como “Lei da Ficha Limpa”.
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https://www4.hcdn.gob.ar/dependencias/dsecretaria/Periodo2021/PDF2021/TP2021/1425-D-2021.pdf
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X.- Que el art. 16 de la Constitución
Nacional establece que todos sus habitantes son iguales ante
la ley, y admisibles en los empleos sin otra condición que la
idoneidad.
El proyecto de constitución de Alberdi
no incluía el concepto de idoneidad. Se reconoce como antece-
dente la Declaración de los derechos del hombre y del ciudadano
(Francia, 1789), consecuencia del pensamiento de Montesquieu
en torno a la virtud republicana, es decir, la conjunción
política de sus principios: igualdad y aptitud. La palabra
empleos del art. 16 de la Constitución Nacional es de por sí
extenso y abierto. Incluye toda clase de servicio u ocupación,
ordinario o extraordinario, permanente o transitorio, en la
Administración pública, desde el más modesto hasta el de Pre-
sidente de la Nación. Se trata de la capacidad, aptitud o
eficiencia para acceder a un empleo, integrada por una plura-
lidad de elementos. La idoneidad moral estriba tanto en carecer
de antecedentes penales, como en haber tenido una conducta
acorde con las pautas éticas vigentes. Cuanto mayor sea la
jerarquía del empleo o de la función, mayor debe ser el grado
de moralidad a exigirse (Sagües, Néstor Pedro, “Sobre la re-
glamentación del principio constitucional de idoneidad", La
Ley 1980-C-1216).
La profesionalización del poder de-
manda idoneidad, que es una aptitud o capacidad para el desem-
peño eficaz del poder. No del poder en abstracto, sino del que
ejerce el gobernante que lo titulariza y que desempeña funcio-
nes propias del poder (Bidart Campos, Germán J., “El Poder”,
Ediar, Buenos Aires, 1985, pág. 192).
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fundamentales de su ordenamiento jurídico, cada Estado Parte
considerará la posibilidad de establecer procedimientos para
inhabilitar, por mandamiento judicial u otro medio apropiado y
por un período determinado por su derecho interno, a las per-
sonas condenadas por delitos tipificados con arreglo a la Con-
vención para: a) Ejercer cargos públicos; y b) Ejercer cargos
en una empresa de propiedad total o parcial del Estado (art.
30).
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su consecuencia, que se ha dado en denominar “doble conforme”
o “doble conformidad judicial”.
En suma, los instrumentos reconocen la
garantía que exige que una primera sentencia condenatoria sea
revisada -al menos una vez- por una instancia superior y con-
firmada -de modo consecutivo- a la anterior.
La Convención Americana sobre Derechos
Humanos y la consecuente interpretación de la Corte Interame-
ricana de Derechos Humanos a través de sus fallos, garantizan
“el derecho a recurrir el fallo condenatorio”. Entonces, si la
confirmación es consecutiva a la anterior condena, se satisface
y abastece el doble conforme negativo.
En otros términos, se garantiza el de-
recho a impugnar o recurrir a un tribunal superior, el derecho
a controvertir o cuestionar ante un tribunal superior la sen-
tencia condenatoria. Tal como lo enseña Gozaíni, se trata del
derecho “a obtener dos resoluciones judiciales sucesivas sobre
un mismo hecho que afinca en la seguridad jurídica y en el
derecho que tiene el justiciable al control jerárquico de la
sentencia. Desde otra perspectiva, la doble instancia se puede
analizar como garantía del proceso, una suerte de potestad
judicial para evitar el error, o disminuir, a través de la
revisión por el superior, la posibilidad de que la sentencia
contenga vicios de hecho o de derecho que perjudiquen su efi-
cacia intrínseca” (“Derecho Procesal Constitucional - El Debido
Proceso”, Rubinzal Culzoni; Primera Edición, 2004, págs. 459
y sgtes.).
La Corte Interamericana de Derechos Hu-
manos lo define como “la disponibilidad de un recurso que al
menos permita la revisión legal, por un tribunal superior de
todos los autos procesales importantes” (Informes Nros. 17/94
en caso “Maqueda” y 55/97 en caso “Abella”).
Ello por cuanto, al resultar toda dis-
posición judicial un fruto del acto humano, nada asegura o
garantiza la impermeabilidad a errores o que pueda generar
distintos análisis o interpretaciones, ya sea en la determina-
ción de los hechos, el derecho aplicable o el alcance y validez
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Con posterioridad, se produjo una sus-
tancial expansión del contenido del derecho a la doble instan-
cia o doble conforme - y respecto del imputado-, consagrándose
de manera definitiva el derecho a la revisión amplia de la
sentencia.
Así, en el caso "Mohamed vs. Argen-
tina”, la Corte Interamericana de Derechos Humanos –en fecha
23 de noviembre de 2012- señaló que el derecho a obtener una
revisión amplia del fallo también le asiste a la persona que
es condenada por primera vez por un tribunal revisor que conoce
en el recurso deducido contra la sentencia absolutoria dictada
en primera instancia, advirtiendo que el artículo 8.2.h de la
Convención Americana no previó ninguna excepción al derecho
que consagra en su texto. En dicho pronunciamiento, ampliando
las consideraciones expuestas en “Herrera de Ulloa”, indicó
que la eficacia, adecuación o idoneidad y, en definitiva, la
amplitud del derecho al recurso importa que todo reclamo contra
una sentencia de condena debe procurar resultados o respuestas
para el fin para el cual fue concebido y debe servir para que
puedan analizarse cuestiones fácticas, probatorias y jurídicas
en que se basa la sentencia impugnada, puesto que en la acti-
vidad jurisdiccional existe una interdependencia entre las de-
terminaciones fácticas y la aplicación del derecho, de forma
tal que una errónea determinación de los hechos implica una
errada o indebida aplicación del derecho.
En el orden interno, el fallo “Mohamed”
impulsó el dictado por la Corte Suprema de Justicia de la
Nación de los precedentes "Duarte, Felicia" (Fallos 337:901),
“Basso” (“Basso, Héctor” -causa n° 25.843-.B. 1271. XLVIII.Re-
curso de hecho del 5 de Agosto de 2014) y “Chambla”, Expte. Nº
242/2009 (S.e. e. 416; L. XLVIIl de fecha 05/8/14) en los que
amplió su doctrina sobre el derecho del “doble conforme” ante
la primera sentencia adversa (doble conforme negativo). Destacó
que el derecho reconocido que prioriza la Convención Americana
sobre Derechos Humanos en el art. 8.2.h es el doble conforme
en resguardo de la inocencia presumida, aún con la primera
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Además, el ordenamiento jurídico con-
templa otras restricciones cautelares que acotan la presunción
o estado de inocencia, tal el caso del art. 574 del Código
Procesal Penal, que permite -vigente aun el estado de inocencia
por no haberse alcanzado firmeza y ejecutoriedad- restringir
la libertad ambulatoria de la persona sometida a una condena
de ejecución efectiva no firme.
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esos criterios son comunes en las legislaciones electorales
nacionales, que prevén el establecimiento de edades mínimas
para votar y ser votado, ciertos vínculos con el distrito
electoral donde se ejerce el derecho, entre otras regulaciones.
Siempre que no sean desproporcionados o irrazonables, se trata
de límites que legítimamente los Estados pueden establecer para
regular el ejercicio y goce de los derechos políticos y que se
refieren a ciertos requisitos que los titulares de los derechos
políticos deben cumplir para poder ejercerlos (caso “Argüelles
y otros vs. Argentina”, sentencia del 20 de noviembre de 2014).
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ejercicio de la función pública o fuera de ella) para el ejer-
cicio de los derechos políticos a elegir y ser elegido: sólo
puede serlo por acto jurisdiccional (sentencia) del juez com-
petente en el correspondiente proceso penal. En tanto que en
el segundo se especificó que no se habían cumplido los requi-
sitos previstos en la Convención por cuanto el órgano que
impuso las sanciones allí cuestionadas no era un “juez compe-
tente”, que no hubo “condena” y que las sanciones no se apli-
caron como resultado de un “proceso penal”, en el que tendrían
que haberse respetado las garantías judiciales consagradas en
el art. 8 de la Convención Americana. La tacha de incompatibi-
lidad con la C.A.D.H. fue por resultar resoluciones impeditivas
administrativas que no contaron con la intervención de un “juez
competente”, situación distinta a la aquí propuesta por los
accionantes.
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idoneidad no excluye la imposición de requisitos éticos, como
son los atinentes a la integridad de la conducta (Fallos
238:183).
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Federal de la República Federativa de Brasil al confirmar la
validez constitucional de la mencionada Ley Complementaria
1353.
Allí se indicó que el derecho al su-
fragio pasivo se adquiere cumpliendo las condiciones estipula-
das en la Constitución y las leyes; pudiendo ser una de las
condiciones de restricción de la elegibilidad una condena penal
dictada por un órgano colegiado. Y en lo que respecta al derecho
a la presunción de inocencia, se consideró que debe estar
limitado al campo penal y relativizarse en el ámbito político-
electoral; que la elegibilidad no es un derecho natural de
nacimiento, sino que se adquiere cumpliendo las condiciones
estipuladas en la Constitución y las leyes. Se distinguió tam-
bién que la inelegibilidad no es lo mismo que una pena; no es
una punición sino una condición jurídica4.
3
https://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?docTP=TP&docID=2243342
4
Tejerizo, Javier; “Comentarios a los proyectos de Ficha Limpia: Brasil, Argentina y la Ciudad Autónoma de
Buenos Aires”, Publicado en: SJA 25/08/2021, 25 • JA 2021-III, Cita: TR LALEY AR/DOC/1970/2021.
5
https://hudoc.echr.coe.int/eng#{%22fulltext%22:[%22Zdanoka%22],%22itemid%22:[%22001-72794%22]}
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discute y la restricción que ella impone a determinados dere-
chos. En otras palabras, una norma reglamentaria es razonable
cuando guarda adecuada proporción entre el objetivo buscado y
el medio (intensidad de la restricción) empleado (Ekmekdjian,
Miguel Ángel, “Tratado de Derecho Constitucional”, Tomo III,
Depalma, Buenos Aires, 2004, págs. 34 y sgtes.).
En esos términos, el precepto impugnado
no transgrede el principio de razonabilidad. La solución le-
gislativa evidencia un mecanismo tendiente a la armonización
de los derechos y las necesidades imperantes y demanda social,
en orden a la lucha contra la corrupción, y no se presenta como
una prohibición o supresión de los derechos constitucionales
alegados, ni siquiera cabe encuadrar las exigencias de la norma
en una limitación desproporcionada de ellos.
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