088-17 - PROINVERSION - Impedimentos para Ser Participante - Postor o Contratista (T.D. 10307881)

Dirección Técnico Normativa
Opinión
T.D.: 10307881
OPINIÓN Nº 088-2017/DTN
Entidad: Agencia de Promoción de la Inversión Privada
Asunto: Impedimentos para ser participante, postor y/o contratista
Referencia: Oficio N° 18-2017/PROINVERSIÓN/DE
1. ANTECEDENTES
Mediante el documento de la referencia, el Director Ejecutivo de la Agencia de

Promoción de la Inversión Privada, realiza consultas respecto a los impedimentos
para ser participante, postor y/o contratista en las contrataciones del Estado.
Antes de iniciar el desarrollo del presente análisis, es necesario precisar que las con-
sultas que absuelve este Organismo Supervisor son aquellas referidas al sentido y al-
cance de la normativa de contrataciones del Estado, planteadas sobre temas genéricos
y vinculados entre sí, sin hacer alusión a asuntos concretos o específicos, de confor-
midad con lo dispuesto por el literal o) del artículo 52 de la Ley de Contrataciones
del Estado, Ley N° 30225 (en adelante, la “Ley”), y la Tercera Disposición
Complementaria Final de su Reglamento, aprobado mediante Decreto Supremo Nº
350-2015-EF (en adelante, el “Reglamento”).
En ese sentido, la conclusión de la presente opinión no se encuentra vinculada

necesariamente a situación particular alguna.
2. CONSULTAS Y ANÁLISIS1
Las consultas formuladas son las siguientes:
2.1 “Considerando que el inciso n) del artículo 11º de la Ley Nº 30225 solo seña-
la que en caso de consorcios el impedimento se extiende a los representantes
legales o personas vinculadas a cualquiera de los integrantes del consorcio
¿le son aplicables también a las empresas integrantes del consorcio el impe-
dimento señalado en el inciso n) del artículo 11º de la Ley Nº 30225?” (Sic).
2.1.1 En primer lugar, debe indicarse que la normativa de contrataciones del Estado
1
Como se ha indicado en los antecedentes de la presente opinión, las consultas que absuelve este Or -
ganismo Supervisor son aquellas referidas al sentido y alcance de la normativa de contrataciones del
Estado, planteadas sobre temas genéricos y vinculados entre sí, sin hacer alusión a asuntos concretos o
específicos; motivo por el cual este Organismo Supervisor no puede pronunciarse respecto a la prime-
ra consulta, ya que la misma busca determinar si es correcto o no el análisis efectuado por el solicitan-
te respecto a una disposición en particular.
2
está compuesta por la Ley, su Reglamento y las demás normas reglamentarias

emitidas por el Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado
(OSCE); en consecuencia, el análisis que efectúe este Organismo Supervisor
debe considerar dicha normativa en su conjunto.
Por su parte, dicha normativa permite que toda persona, natural o jurídica, que
cumpla con los requisitos previstos en esta pueda ser participante, postor y/o
contratista en las contrataciones que las Entidades llevan a cabo para
abastecerse de bienes, servicios y obras necesarios para el cumplimiento de sus
funciones, salvo que se encuentre incursa en alguno de los impedimentos
establecidos en el artículo 11 de la Ley.
Al respecto, los impedimentos para ser participante, postor y/o contratista en

las contrataciones que lleven a cabo las Entidades, solo pueden ser establecidos
mediante ley. Además, teniendo en consideración que en el ordenamiento
jurídico nacional rige el principio de inaplicabilidad por analogía de las normas
que establecen excepciones o restringen derechos 2, los impedimentos previstos
en el artículo 11 de la Ley, al restringir la libre participación de los proveedores
en las contrataciones públicas, no pueden extenderse a supuestos no
contemplados en dicho artículo.
2.1.2 Ahora bien, entre los impedimentos previstos en el artículo 11 de la Ley se en-
cuentra el del literal n), en virtud del cual están imposibilitados de ser partici-
pantes, postores y/o contratistas, “Las personas jurídicas cuyos representantes
legales o personas vinculadas que (i) hubiesen sido condenadas, en el país o el
extranjero, mediante sentencia consentida o ejecutoriada por delitos de concu-
sión, peculado, corrupción de funcionarios, enriquecimiento ilícito, tráfico de
influencias, delitos cometidos en remates o procedimientos de selección, o deli-
tos equivalentes en caso estos hayan sido cometidos en otros países; o, (ii) di-
rectamente o a través de sus representantes, hubiesen admitido y/o reconocido
la comisión de cualquiera de los delitos antes descritos ante alguna autoridad
nacional o extranjera competente. Tratándose de consorcios, el impedimento
se extiende a los representantes legales o personas vinculadas a cualquiera de
los integrantes del consorcio” (el subrayado es agregado).
De la norma citada, se advierte que la Ley establece un impedimento para ser

participante, postor y/o contratista a las personas jurídicas cuyos representantes
legales o personas vinculadas hayan sido condenadas mediante sentencia firme
por determinados delitos; o cuando dichas personas, directamente o a través de
sus representantes, hubieran admitido y/o reconocido la comisión de dichos
delitos. Asimismo, se precisa que, en el caso de consorcios, dicho impedimento
se extiende a los representantes legales o personas vinculadas a cualquiera de
los integrantes del consorcio.
2
El numeral 9 del artículo 139 de la Constitución Política del Perú prevé: “El principio de
inaplicabilidad por analogía de la ley penal y de las normas que restrinjan derechos.” (El subrayado
es agregado); asimismo, el artículo IV del Título Preliminar del Código Civil señala que “La ley que
establece excepciones o restringe derechos no se aplica por analogía”.
3
De esta manera, el referido impedimento tiene por finalidad evitar el fraude y

la corrupción en los procedimientos de selección, restringiendo la participación
de proveedores que se encuentren vinculados a la comisión de los delitos
detallados en las normas bajo análisis.
2.1.3 Efectuadas las precisiones anteriores, es objeto de la presente consulta

determinar si a los integrantes del consorcio les alcanza el impedimento
previsto en el literal n) del artículo 11 de la Ley.
Sobre el particular, el literal c) del acápite 248-A-1 del artículo 248 A del
Reglamento, incorporado mediante Decreto Supremo Nº 056-2017-EF,
establece que el impedimento previsto en el literal n) del artículo 11 de la Ley
se aplica a “Los consorciados cuyos representantes legales o personas
vinculadas han sido condenados en el país o en el extranjero, mediante
sentencia consentida o ejecutoriada, por los delitos previstos en el literal a)
del presente artículo, o han admitido o reconocido la comisión de cualquiera
de dichos delitos, ante alguna autoridad nacional o extranjera competente”.
En ese sentido, de una lectura integral de la normativa de contrataciones del

estado, el impedimento previsto en el literal n) del artículo 11 de la Ley se
aplica, en el caso de consorcios, únicamente a los integrantes del consorcio
cuyos representantes legales o personas vinculadas han sido condenados o han
admitido la comisión de cualquiera de los delitos previstos en el referido literal.
2.2 “Tratándose de un consorcio en el cual uno de sus integrantes ha incurrido

en alguna de las causales del inciso n) del artículo 11º de la Ley Nº 30225,
independientemente si el consorcio se adjudicó la buena pro o no, ¿bajo qué
supuestos se extendería el impedimento de los representantes legales o
personas vinculadas de las demás empresas integrantes del consorcio o a las
demás empresas integrantes del consorcio?” (Sic).
2.2.1 Como se ha señalado al absolver la consulta anterior, el impedimento previsto

en el literal n) del artículo 11 de la Ley busca evitar el fraude y la corrupción
en los procedimientos de selección, restringiendo la participación de
proveedores (personas jurídicas o consorcios) que se encuentren vinculados a
la comisión de los delitos señalados en el referido literal.
Al respecto, es preciso mencionar que la configuración del impedimento

previsto en el literal n) del artículo 11 de la Ley, así como de los otros literales
establecidos en dicho artículo, se aplica sin importar si el proveedor ha
obtenido o no la buena pro en el correspondiente procedimiento de selección,
toda vez que los impedimentos se aplican incluso a los participantes y postores.
Del mismo modo, debe señalarse que, conforme a la Directiva Nº 002-2016-

OSCE/CD “Participación de proveedores en consorcio en las contrataciones
del Estado”, cuando uno de los integrantes del consorcio se encontrase
impedido de ser participante, postor y/o contratista, conforme a las causales
indicadas en el artículo 11 de la Ley, la oferta presentada por el consorcio se
considera como no presentada.
4
2.2.2 Ahora bien, tal como se indicó, de una lectura integral de la normativa de
contrataciones del estado, en el caso de consorcios el impedimento previsto en
el literal n) del artículo 11 de la Ley se aplica únicamente a los integrantes del
consorcio cuyos (i) representantes legales, o (ii) personas vinculadas, han sido
condenados o han admitido la comisión de cualquiera de los delitos previstos
en el referido literal.
Así, cuando algún representante legal de uno de los integrantes del consorcio
haya sido condenado, en el país o el extranjero, mediante sentencia consentida
o ejecutoriada, por delitos de concusión, peculado, corrupción de funcionarios,
enriquecimiento ilícito, tráfico de influencias, delitos cometidos en remates o
procedimientos de selección, o delitos equivalentes en caso estos hayan sido
cometidos en otros países; o, cuando directamente o a través de sus represen-
tantes, hubiesen admitido y/o reconocido la comisión de cualquiera de los deli-
tos antes descritos ante alguna autoridad nacional o extranjera competente, tal
situación originará que dicho integrante del consorcio se encuentre imposibili-
tado de ser participante, postor y/o contratista con el Estado.
De igual forma, dicho impedimento opera cuando los integrantes del consorcio
cuenten con personas vinculadas que hayan sido condenadas o hayan admitido
la comisión de cualquiera de los delitos previstos en el literal n) del artículo 11
de la Ley. Al respecto, el Reglamento, modificado mediante Decreto Supremo
Nº 056-2017-EF, ha incorporado el artículo 248 A, cuyo acápite 248-A-2
establece que se entiende como persona vinculada a una persona natural o jurí-
dica a “a) Cualquier persona jurídica que sea propietaria directa de más del
treinta por ciento (30%) de las acciones representativas del capital o tenedora
de participaciones sociales en dicho porcentaje en la propiedad de esta” o “b)
Cualquier persona natural o jurídica que ejerce un control sobre esta y las
otras personas sobre las cuales aquella ejerce también un control”.
Conforme a lo anterior, dicho impedimento opera únicamente respecto al inte-

grante del consorcio cuyos representantes legales, o personas vinculadas, han
sido condenados o han admitido la comisión de cualquiera de los delitos
previstos en el literal n) del artículo 11 de la Ley.
Finalmente, debe señalarse que, conforme al acápite 248-A-3 del artículo 248
A del Reglamento, los impedimentos previstos en los literales m) y n) del nu-
meral 11.1 del artículo 11 de la Ley se mantienen vigentes por el plazo de la
condena o, en el caso de admisión o reconocimiento de la comisión del delito,
por el plazo máximo previsto como pena para este.
3. CONCLUSIÓN
El impedimento previsto en el literal n) del artículo 11 de la Ley se aplica, en el caso

de consorcios, únicamente a los integrantes del consorcio cuyos representantes
legales o personas vinculadas han sido condenados o han admitido la comisión de
cualquiera de los delitos previstos en el referido literal.
5
Jesús María, 21 de marzo de 2017
PATRICIA SEMINARIO ZAVALA

Directora Técnico Normativa
RAC.

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En ese sentido, la conclusión de la presente opinión no se encuentra vinculada

Las consultas formuladas son las siguientes:

está compuesta por la Ley, su Reglamento y las demás normas reglamentarias

Al respecto, los impedimentos para ser participante, postor y/o contratista en

De la norma citada, se advierte que la Ley establece un impedimento para ser

De esta manera, el referido impedimento tiene por finalidad evitar el fraude y

2.1.3 Efectuadas las precisiones anteriores, es objeto de la presente consulta

En ese sentido, de una lectura integral de la normativa de contrataciones del

2.2 “Tratándose de un consorcio en el cual uno de sus integrantes ha incurrido

2.2.1 Como se ha señalado al absolver la consulta anterior, el impedimento previsto

Al respecto, es preciso mencionar que la configuración del impedimento

Del mismo modo, debe señalarse que, conforme a la Directiva Nº 002-2016-

Conforme a lo anterior, dicho impedimento opera únicamente respecto al inte-

El impedimento previsto en el literal n) del artículo 11 de la Ley se aplica, en el caso

Jesús María, 21 de marzo de 2017

PATRICIA SEMINARIO ZAVALA

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