176-17 - Mun - Metrop.lima - Impedimentos

Dirección Técnico Normativa
Opinión
T.D.: 11203424
OPINIÓN Nº 176-2017/DTN
Entidad: Municipalidad Metropolitana de Lima
Asunto: Impedimentos para contratar con el Estado
Referencia: Oficio N° 093-2017/MML/GA-SLC
1. ANTECEDENTES
Mediante el documento de la referencia, la Subgerente de la Gerencia de Administra-

ción de la Municipalidad Metropolitana de Lima, consulta sobre los alcances del impe-
dimento establecido en el literal k) del artículo 11 de la Ley de contrataciones del Esta-
do.
Antes de iniciar el desarrollo del presente análisis, es necesario precisar que las
consultas que absuelve este Organismo Técnico Especializado son aquellas referidas al
sentido y alcance de la normativa de contrataciones del Estado, planteadas sobre temas
genéricos y vinculados entre sí, sin hacer alusión a asuntos concretos o específicos, de
conformidad con lo dispuesto por el literal o) del artículo 52 de la Ley de
Contrataciones del Estado, Ley N° 30225, (en adelante, la “Ley”) y la Tercera
Disposición Complementaria Final de su reglamento, aprobado mediante Decreto
Supremo Nº 350-2015-EF (en adelante, el “Reglamento”).
En ese sentido, las conclusiones de la presente opinión no se encuentran vinculadas ne-

cesariamente a situación particular alguna.
2. CONSULTAS Y ANÁLISIS
De manera previa, corresponde señalar que con fecha 3 de abril de 2017, entraron en vi-
gencia el Decreto Legislativo N° 1341 —Decreto Legislativo que modifica la Ley
N° 30225, Ley de Contrataciones del Estado—, y el Decreto Supremo N° 056-2017-EF
—Decreto Supremo que modifica el Reglamento de la Ley N° 30225, Ley de Contrata-
ciones del Estado, aprobado por el Decreto Supremo N° 350-2015-EF—, cuyas disposi-
ciones rigen a partir de esa fecha salvo para aquellos procedimientos de selección inicia-
dos antes de la entrada en vigencia del Decreto Legislativo N° 1341, los cuales se rigen
por las normas vigentes al momento de su convocatoria1.
Por tanto, tomando en cuenta que la consulta formulada está referida a una disposi-
ción que ha sido modificada con ocasión de la entrada en vigencia de las citadas
normas, el análisis de la presente Opinión también considerará los alcances de la nor-
1
De acuerdo a lo establecido en la Disposición Complementaria Transitoria Única del Decreto Legislativo
N° 1341.
2
mativa de contrataciones del Estado actualmente vigente. Al respecto, las consultas for-
muladas son las siguientes:
2.1 “De verificarse posteriormente que el Consorcio XXX designó un Representante

Común, quien no forma parte de las empresas jurídicas consorciadas (ni como
socio, accionista, participacionista, titular, integrante de órgano de
administración, apoderado o represente legal); pero, si es socio mayoritario de
otra empresa "YYY", que ha sido sancionada por el Tribunal de Contrataciones
del Estado, con inhabilitación temporal vigente ¿le alcanzaría al representante
común el impedimento establecido en el literal k) del artículo 11° de la Ley?”
(sic).
Sobre el particular, corresponde señalar lo siguiente:
En primer lugar, corresponde indicar que el literal k) del anterior artículo 11 de la

Ley que preveía un impedimento relacionado con la vinculación a una persona ju-
rídica inhabilitada para contratar con el estado, estuvo vigente hasta el 2 de abril
de 2017, siendo que desde el 3 de abril de 2017, entra en vigencia las modificacio-
nes efectuadas mediante el Decreto Legislativo N° 1341, eliminándose el impedi-
mento previsto en dicho literal.
Sobre el particular, mientras estuvo vigente dicho impedimento, se encontraba

impedida de ser participante, postor o contratista, toda persona jurídica cuyos
socios, accionistas, participacionistas, titulares, integrantes de los órganos de
administración, apoderados o representantes legales formen o hayan formado
parte de otra persona jurídica sancionada administrativamente por el Tribunal de
Contrataciones del Estado, con inhabilitación temporal o permanente para
contratar con el Estado, durante los últimos doce (12) meses de impuesta la
sanción a esta última.
Asimismo, la Duodécima Disposición Complementaria Final del Reglamento

anterior precisaba que para la configuración de dicho impedimento, se debía
considerar que el citado impedimento se extendía a las personas naturales o
jurídicas que, al momento de impuesta la sanción y/o dentro de los doce (12)
meses anteriores, actuaron como integrantes de personas jurídicas que se
encontraban sancionadas administrativamente con inhabilitación para participar en
procedimientos de selección y contratar con el Estado.
Como puede apreciarse, la normativa de contrataciones del Estado vigente hasta el

2 de abril de 2017, había previsto que la aplicación del impedimento establecido
en el literal k) del artículo 11 de la Ley, se extendía a las personas naturales que
actuaron como integrantes de una persona jurídica al momento en que esta fue
sancionada con inhabilitación temporal o permantente para contratar con el
Estado.
De esta forma, respecto de un consorcio, el impedimento establecido en el literal

k) del anterior artículo 11 de la Ley se aplicaba a los integrantes del mismo, toda
vez que, únicamente se encuentran impedidas las personas jurídicas cuyos socios,
accionistas, participacionistas, titulares, integrantes de los órganos de
3
administración, apoderados o representantes legales, hubieran formado parte de

otra persona jurídica sancionada o que habiendo actuado como personas naturales
hubieran sido igualmente sancionadas2; por tanto, considerando que la
participación de varios proveedores en consorcio no supone la existencia de una
persona jurídica distinta, este impedimento no hubiera podido extenderse al
representante común del consorcio.
Sin perjuicio de ello, es importante mencionar que de haberse dado el caso que
quien hubiera asumido como representante común del consorcio, hubiera ostenta-
do alguna de las ya mencionadas condiciones dentro de una de las personas jurídi-
cas consorciantes, dicha empresa se encontraba impedida; además de ello, si el re-
presentante común como persona natural se hubiera encontrado inmerso dentro de
alguno de los otros impedimentos previstos por la Ley no se habría cumplido con
la obligación establecida en el último párrafo del numeral 7.4.2 de la Directiva N°
002-2016-OSCE/CD "Participación de proveedores en consorcio", según el cual
el representante común del consorcio no debía encontrarse impedido, inhabilitado
ni suspendido para contratar con el Estado.
Ahora bien, con relación a las modificaciones efectuadas a los impedimentos

previstos en la Ley, debe tenerse presente la regulación constitucional sobre la
aplicación de las normas en el tiempo. Esta, de manera general, se encuentra
prevista en el artículo 103 de la Constitución en los términos siguientes: “La ley,
desde su entrada en vigencia, se aplica a las consecuencias de las relaciones y
situaciones jurídicas existentes y no tiene fuerza ni efectos retroactivos; salvo, en
ambos supuestos, en materia penal cuando favorece al reo. La ley se deroga sólo
por otra ley”.
Además, debe agregarse lo dispuesto en el artículo 109 que dispone: “La ley es
obligatoria desde el día siguiente de su publicación en el diario oficial, salvo
disposición contraria de la misma ley que posterga su vigencia en todo o en
parte”.
A partir de estas disposiciones se entiende que, en materia de aplicación de las

normas en el tiempo, en nuestro ordenamiento rige la denominada teoría de los
hechos cumplidos, es decir que la ley es obligatoria desde su entrada en vigencia,
esto es, desde el día siguiente a su publicación en el diario oficial, y se aplica a las
consecuencias de las relaciones y situaciones jurídicas existentes, salvo
disposición contraria de la misma ley que posterga su vigencia en todo o en parte3.
Entonces, como regla general la ley se aplica a los hechos y situaciones que surjan
2
Por “accionistas” o “participacionistas” se entiende a los propietarios o “socios” de alguna de las
sociedades reguladas por la Ley Nº 26887; por “titular” se entiende al propietario unipersonal de la
empresa individual de responsabilidad limitada; en cambio, por “órganos de administración” puede
entenderse tanto a los directores y/o gerentes de estas sociedades, como a la gerencia de la empresa
individual de responsabilidad limitada. Igualmente, por “apoderados” o “representantes legales” puede
entenderse tanto a los representantes legales o apoderados de una sociedad como a los representantes
legales o apoderados de una empresa individual de responsabilidad limitada.
3
Al respecto, puede verse Rubio Correa; Marcial (2015). El Título Preliminar del Código Civil.
Undécima Edición. Lima: Fondo Editorial de la PUCP, pp. 45-69.
4
desde que entra en vigencia y también a las consecuencias de las relaciones y

situaciones jurídicas existentes lo que incluye a aquellas, surgidas bajo la
legislación anterior y que aun produzcan efectos, salvo que la misma ley
establezca algún tipo de excepción, como puede ser postergar su vigencia en todo
o en parte, o permitir que la legislación precedente siga produciendo efectos de
manera ultractiva, mediante reglas de derecho transitorio, a efectos de facilitar el
tránsito de un régimen legal a otro nuevo.
Precisado lo anterior, con relación a la consulta formulada, puede observarse que

la misma responde a una situación originada durante la vigencia de la normativa
anterior. En el presente caso, estaríamos frente a la aplicación inmediata de la Ley
a una consecuencia de una situación jurídica generada bajo el régimen legal ante-
rior, en tanto y en cuanto, según el artículo 103 de la Constitución, la ley, desde su
entrada en vigencia, se aplica a las consecuencias de las relaciones y situaciones
jurídicas existentes.
Al respecto, dentro de las modificaciones previstas por el Decreto Legislativo N°

1341, se eliminó el impedimento previsto en el literal k) del anterior artículo 11 de
la Ley, con lo cual no resulta aplicable.
Sin perjuicio de ello, es importante mencionar que si bien el literal k) del artículo
11 de la anterior Ley, referido a las personas jurídicas que cuenten con socios,
accionistas, participacionistas, titulares, integrantes de órgano de administración,
apoderado o represente legal que hayan formado parte de una persona jurídica
sancionada con inhabilitación para contratar con el Estado, ya no se encuentra
vigente; existe un impedimento previsto en el literal o) del artículo 11 de la Ley
vigente, que recoge la posible vinculación que podría existir entre una persona
jurídica inhabilitada y otra persona jurídica que se encuentre vinculada a la
misma.
Así, de acuerdo con lo señalado en dicho literal, encuentran impedidas de ser par-
ticipantes, postores, contratistas y/o subcontratistas, "las personas naturales o ju-
rídicas a través de las cuales, por razón de las personas que las representan, las
constituyen o alguna otra circunstancia comprobable son continuación, deriva-
ción, sucesión, o testaferro, de otra persona impedida, independientemente de la
forma jurídica empleada para eludir dicha condición, tales como fusión, escisión,
reorganización, transformación o similares."
De acuerdo con la disposición citada las personas naturales o jurídicas que son de-
rivación, sucesión o testaferro de un proveedor impedido de ser participante, pos-
tor, contratista o subcontratista en las contrataciones del Estado, a través de las
cuales pretenda eludir su condición de impedido, también se encontrarán impedi-
das. Para estos efectos, se entiende que dicha derivación, sucesión o condición de
testaferro puede ocasionarse por razón de las personas que representan o constitu-
yen estas personas naturales o jurídicas, o cualquier otra circunstancia comproba-
ble.
Cabe señalar que, para la configuración de este impedimento, debe determinarse

fehacientemente que la persona natural o jurídica es una sucesión, derivación o
5
testaferro de un proveedor impedido, así como el hecho de que, mediante dicha

persona natural o jurídica, este proveedor impedido está eludiendo su condición
de impedido. Por estas razones, la determinación de este impedimento requiere la
realización de un análisis de las circunstancias particulares de cada caso concreto.
2.2 "¿De alcanzar al representante común designado por el consorcio, el

impedimento establecido en el literal k) del artículo 11° de la Ley, acarrearía la
nulidad del contrato: ¿por causal a) del artículo 44° de la Ley (por haberse
perfeccionado el contrato en contravención con el artículo 11° de la Ley) o por
otra causal?"(sic).
Como se ha señalado al absolver la consulta anterior, con relación a la

participación en consorcio, considerando que la participación de varios
proveedores en consorcio no supone la existencia de una persona jurídica distinta,
el impedimento previsto en el literal k) del anterior artículo 11 de la Ley no
hubiera podido extenderse al representante común del consorcio.
Sin perjuicio de ello, debe indicarse que de conformidad con lo señalado en el

artículo 44 de la Ley, un contrato será declarado nulo cuando, entre otras causales,
haya sido perfeccionado en contravención con el artículo 11 de la Ley,
precisándose que aquellos contratos que se declaren nulos en base a esta causal no
tienen derecho a retribución alguna con cargo al Estado, sin perjuicio de la
responsabilidad de los funcionarios y servidores de la Entidad, conjuntamente con
los contratistas que celebraron irregularmente el contrato.
2.3 "De ser procedente la nulidad del Contrato, teniendo en cuenta el numeral
precedente, ¿cuales serían las acciones administrativas y/o legales que se
deberían adoptar respecto del Contratista?" (sic).
De acuerdo con lo referido en los antecedentes de la presente opinión, este

Organismo Técnico Especializado no puede emitir opinión sobre situaciones
particulares, toda vez que ello excede la competencia establecida por Ley,
correspondiendo en este caso que sea la propia Entidad quien determine la
existencia o no de una causal de nulidad de contrato, así como las acciones que
deberá adoptar como consecuencia de esta.
2.4 "Cuál sería el procedimiento a seguir, a efectos de verificar -previamente a la

suscripción de un contrato- que el representante común, no se encontraba
impedido para contratar con el estado?" (sic).
Atendiendo a lo señalado en la consulta anterior, este Organismo Técnico

Especializado no puede en vía de opinión , establecer un procedimiento destinado a
verificar la existencia de impedimentos en un contratista, toda vez que se trata de
procedimientos de gestión interna que no han sido regulados en la normativa,
correspondiendo a cada Entidad determinar las acciones más efectivas a aplicar,
con el propósito de verificar si un proveedor se encuentra o no impedido para
contratar con el Estado.
6
Sin perjuicio de ello, es importante mencionar que en el caso del representante

común del consorcio, se debe tener en cuenta que este siempre será una persona
natural designada por los integrantes del consorcio, por tanto, la verificación de un
impedimento, se debe efectuar solo en razón de aquellos impedimentos que son
aplicables a las personas naturales.
3. CONCLUSIONES
3.1 Durante la vigencia del literal k) del anterior artículo 11 de la Ley 30225, antes de
las modificaciones efectuadas mediante el Decreto Legislativo N° 1341, se
encontraba impedida de ser participante, postora o contratista, toda persona
jurídica cuyos socios, accionistas, participacionistas, titulares, integrantes de los
órganos de administración, apoderados o representantes legales formado o
hubieran formado parte de otra persona jurídica sancionada administrativamente
por el Tribunal de Contrataciones del Estado, con inhabilitación temporal o
permanente para contratar con el Estado, durante los últimos doce (12) meses de
impuesta la sanción a esta última.
3.2 Con relación a la participación en consorcio, considerando que la participación de

varios proveedores en consorcio no supone la existencia de una persona jurídica
distinta, el impedimento previsto en el literal k) del anterior artículo 11 de la Ley
no hubiera podido extenderse al representante común del consorcio.
Jesús María, 21 de agosto de 2017
PATRICIA SEMINARIO ZAVALA

Directora Técnico Normativa
NFP/

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Mediante el documento de la referencia, la Subgerente de la Gerencia de Administra-

En ese sentido, las conclusiones de la presente opinión no se encuentran vinculadas ne-

2.1 “De verificarse posteriormente que el Consorcio XXX designó un Representante

Sobre el particular, corresponde señalar lo siguiente:

En primer lugar, corresponde indicar que el literal k) del anterior artículo 11 de la

Sobre el particular, mientras estuvo vigente dicho impedimento, se encontraba

Asimismo, la Duodécima Disposición Complementaria Final del Reglamento

Como puede apreciarse, la normativa de contrataciones del Estado vigente hasta el

De esta forma, respecto de un consorcio, el impedimento establecido en el literal

administración, apoderados o representantes legales, hubieran formado parte de

Ahora bien, con relación a las modificaciones efectuadas a los impedimentos

A partir de estas disposiciones se entiende que, en materia de aplicación de las

desde que entra en vigencia y también a las consecuencias de las relaciones y

Precisado lo anterior, con relación a la consulta formulada, puede observarse que

Al respecto, dentro de las modificaciones previstas por el Decreto Legislativo N°

Cabe señalar que, para la configuración de este impedimento, debe determinarse

testaferro de un proveedor impedido, así como el hecho de que, mediante dicha

2.2 "¿De alcanzar al representante común designado por el consorcio, el

Como se ha señalado al absolver la consulta anterior, con relación a la

Sin perjuicio de ello, debe indicarse que de conformidad con lo señalado en el

De acuerdo con lo referido en los antecedentes de la presente opinión, este

2.4 "Cuál sería el procedimiento a seguir, a efectos de verificar -previamente a la

Atendiendo a lo señalado en la consulta anterior, este Organismo Técnico

Sin perjuicio de ello, es importante mencionar que en el caso del representante

3.2 Con relación a la participación en consorcio, considerando que la participación de

Jesús María, 21 de agosto de 2017

PATRICIA SEMINARIO ZAVALA

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