Agosto 2014

Volumen 2 - Agosto / 2014
ÍNDICE GENERAL
ACTUALIDAD LEGAL Y JURISPRUDENCIAL
Resumen legislativo y jurisprudencial del mes
I. Reseña de las principales normas civiles, procesales civiles y registrales

publicadas en el último mes..................................................................... 16
II. Resumen de la jurisprudencia civil, procesal civil y registral del mes............. 18
III. Resumen de modificaciones de las principales normas civiles, procesales

civiles y registrales producidas en el último mes....................................... 20
IV. Resumen de las principales normas civiles, procesales civiles y registrales

del mes...................................................................................................... 20
ESPECIAL DEL MES Comentarios al V Pleno Casatorio Civil
COMENTARIO 1: Juan Espinoza Espinoza: La interpretación vinculante

del artículo 92 CC. Una toma de posición respecto del
concepto de impugnación................................................... 24
ENTREVISTA: Juan Morales Godo: “No creo que la labor de la Corte

Suprema se agote con este precedente”......................... 32
COMENTARIO 2: Jairo Cieza Mora: La impugnación judicial de

acuerdos en la persona jurídica no lucrativa y la
invalidez del negocio jurídico: Comentario al V Pleno
Casatorio Civil.................................................................. 36
COMENTARIO 3: Ricardo Calle Taguche: Algunas consideraciones sobre

la aplicación de la doctrina jurisprudencial vinculante
contenida en el V Pleno Casatorio Civil. . ...................... 68
Volumen 2 | Agosto 2014 Actualidad Civil 3

Actualidad
Civil Índice general
COMENTARIO 4: Renzo Cavani: Interpretación, justificación judicial y

racionalidad en el V Pleno Casatorio Civil .................... 74
CIVIL
PERSONAS
Doctrina práctica
Carlos Hakansson Nieto: El derecho a la imagen: Su protección y desarrollo

jurisprudencial................................................................................................... 94
Comentario de jurisprudencia
Ivar Jesús Calixto Peñafiel: ¿Puede inobservarse la prohibición de difundir la imagen

de niños, niñas y adolescentes? Apuntes a una sentencia que devela los errores de la
ponderación (Comentario a la STC, Exp. N.º 03459-2012-PA/TC).............................. 104
Nos preguntan y contestamos
CONSULTA: En el Perú, ¿es imperativo que el apellido paterno vaya primero?... 124
Reseña de jurisprudencia
Cuando existan motivos justificados, es posible cambiar el nombre (Casación
N.º 592-2013-Ayacucho).................................................................................... 126
DERECHO REALES
Doctrina práctica
Jimmy J. Ronquillo Pascual: Crítica a la nueva regulación de la autotutela de

la posesión........................................................................................................ 134
Héctor E. Lama More: El artículo 920 del Código Civil y los riesgos de la nueva
regulación en materia de la defensa posesoria extrajudicial............................... 144
CONSULTA: ¿El derecho de servidumbre queda constituido con la sola declaración

unilateral del propietario del predio sirviente?...................................................... 149
4 Instituto Pacífico Volumen 2 | Agosto 2014

Índice general
Inaplicación del artículo 927 del Código Civil (Acción reivindicatoria) (Casación
Nº 1618-2013 LIMA)........................................................................................... 150
SUCESIONES
Doctrina práctica
Miguel Ángel Bolaños Rodríguez: El ocaso de la legítima hereditaria............... 156
CONSULTA: Si cuando se otorgó el testamento el cónyuge no tenía la calidad de

heredero, ¿el testamento es nulo? ¿Es válido un testamento anterior al matrimonio?.... 171
La vocación hereditaria justifica la posesión (Casación N.º 4-2013-Lima)............... 172
CONTRATOS
Doctrina práctica
Gustavo César Sánchez Morales: El comitente y su derecho a desistirse por justa

causa del contrato de locación de servicios a tiempo determinado....................... 178
Juan Carlos Puertas Figallo: ¡Paga primero y reclama después! La falta de cumplimiento
en los contratos recíprocos (Comentario de la Casación N.°1913-2013-Lima)....... 192
CONSULTA: Aplicación del principio de buena fe para determinar el contenido de

una garantía........................................................................................................ 203
Resolución de contrato de donación (Casación Nº 262-2012-Lima)..................... 205
RESPONSABILIDAD CIVIL
Doctrina práctica
Aníbal Torres Vásquez: Convenios de exclusión de la responsabilidad civil............. 218

Actualidad
Henrry Alexander Paredes Sánchez: Pluralidad de intermediarios en la

responsabilidad civil del principal por actos del dependiente (Comentario a la
Cas. Nº 384-2013-Cajamarca).......................................................................... 228
CONSULTA: Responsabilidad por el daño causado por un animal . .................. 244
Reparación del daño: Fundamento de la unificación de la responsabilidad civil

(Casación N° 1544-2013-Pasco)........................................................................ 246
PROCESAL CIVIL
IMPUGNATORIO
Doctrina práctica
Renzo Cavani: Tres fases para decretar la nulidad procesal.......................... 254
Roberto González Álvarez: ¿Puede interponer casación quien no es parte

ni tercero legitimado? Supremos descuidos y mera funcionalidad del vértice
orgánico de justicia civil (Comentario a la Casación N.º 3976-2012 Lima.
Prescripción adquisitiva).................................................................................. 262
CONSULTA: De revocarse la decisión de primera instancia que rechaza un

medio probatorio se debe realizar una audiencia de pruebas complementaria
para dicho medio probatorio, cuando no requiera actuación...................... 284
La pretensión impugnatoria se encuentra limitada en la apelación (Casación

N.º 5099-2011-Callao) ..................................................................................................... 286

Índice general
EJECUCIÓN
Doctrina práctica
Roberto Obando Blanco: La actuación de la sentencia civil y las garantías

constitucionales................................................................................................ 292
Christian Delgado Suárez: La motivación de las sentencias como medio

legitimador del decisorio (A propósito de las funciones endoprocesal y
extraprocesal de las sentencias)..................................................................... 304
CONSULTA: En casos en que el ejecutado se defienda de forma inconsistente,

el juez podrá otorgar una medida anticipada y ordenar la ejecución a pesar de
que el auto que resuelve la contradicción sea apelado...................................... 313
La devolución de frutos se determina en la ejecución de sentencia (Casación

N.º 4754-2012-Lima).......................................................................................................... 315
PROCESOS
Doctrina práctica
Juan Bélfor Zárate Del Pino: Asuntos no contenciosos en la función notarial..... 322
CONSULTA: ¿Si se vence el plazo para incluir bienes en un procedimiento no

contencioso de inventario podría iniciarse uno nuevo?..................................... 333
El proceso no contencioso de adopción no determina la paternidad del menor

(Casación N° 563-2011-Lima)........................................................................... 334

Actualidad
REGISTRAL Y NOTARIAL
Doctrina práctica
Daniel E. Tarrillo Monteza: Publicidad registral: El interés debidamente

fundamentado.................................................................................................. 346
CONSULTA: ¿Como iniciar un procedimiento disciplinario contra un notario

que ha autorizado la compraventa irregular de un inmueble?....................... 358
Transformación de asociación (Resolución N.° 1317-2013-SUNARP-TR-L).......... 360
REGISTRAL / INMOBILIARIA
ARBITRAJE
Doctrina práctica
Rita Sabroso Minaya: Impugnación de laudo por un tercero.......................... 368
Julio Martín Wong Abad: Algunas notas sobre el estándar de recusación de los
árbitros en nuestra Ley de Arbitraje (Comentario a la Casación N.° 888-2013-Piura). 376
CONSULTA: No viola el deber de motivar si es que los árbitros no se reúnen, física

o virtualmente, para debatir sobre la decisión que será tomada en el laudo............ 387
Las cláusulas arbitrales pueden estar contenidas en contratos de adhesión

(Casación N.º 4736-2012-Callao)..................................................................................... 389

Índice general
INMOBILIARIA
Javier Anaya Castillo: Alcances y efectos de la licencia de edificación (Comentario

a la Resolución N° 2093-2011-SUNARP-TR-L)...................................................... 396
CONSULTA: Alcances de la intervención de copropietarios en la declaratoria de

fábrica y en la independización......................................................................... 420
¿Se puede trasladar las externalidades negativas derivadas de problemas no

previstas por la inmobiliaria a los consumidores?
(Resolución N.° 191-2012/SC2-INDECOPI)................................................................. 422
JURISPRUDENCIA FUNDAMENTAL
Quinto Pleno Casatorio Civil de la
Corte Suprema de Justicia de la República
SENTENCIA: Sentencia del V Pleno Casatorio:

Casación N°3189-2012-Lima Norte....................................... 428

PRESENTACIÓN
Sobre el V Pleno Casatorio Civil
Veinticuatro años, cinco plenos casatorios en materia civil. Desde un punto de vista
cuantitativo, ciertamente nos encontramos ante un número escaso de precedentes
vinculantes expedidos por nuestra Corte Suprema, al menos en comparación con el
Tribunal Constitucional. No es poca la doctrina especializada que ha demostrado una
notoria disconformidad con la que sería la más importante función de la Corte Su-
prema, esto es, unificar criterios y promover la unidad del derecho infraconstitucional
en nuestro país.
Este número reducido hace que todo Pleno Casatorio sea un verdadero acontecimiento
y como ha sido moneda corriente con los cuatro fallos anteriores, el Quinto Pleno Casa-
torio no está exento de las más diversas críticas. Eso, de hecho, es bastante saludable,
pues se hace necesario que los especialistas debatan y discutan sobre la bondad de la
sentencia, sus defectos y, sobre todo, su impacto en los problemas jurídicos y sociales
que busca resolver.
En esta oportunidad, la Corte Suprema ha decidido que la impugnación de acuerdos
asociativos sea la única y exclusiva vía para cuestionar su validez, restringiendo la
posibilidad de que dichos acuerdos puedan ser cuestionados a través de las normas
de invalidez del Libro II del Código Civil. Ante esto, el número 2 de Actualidad
Civil no puede dejar de marcar la pauta en la promoción del debate nacional sobre
este relevante tema.
En este especial que ofrecemos a los lectores, nuestra revista ha conseguido reunir las
opiniones críticas de los tres especialistas que, en su momento, fueron invitados por
la Corte Suprema para desempeñarse como amicus curiae (amigos del tribunal), a fin
de iluminar a los jueces supremos en su decisión. Nos referimos a los connotados pro-
fesores doctores Juan Espinoza Espinoza, Jairo Cieza Mora y Juan Morales Godo.
Los dos primeros participan con sendos artículos; mientras que el último contribuye
con una esclarecedora entrevista. De la misma manera, contamos con las opiniones de
los profesores Ricardo Calle y Renzo Cavani, quienes, desde otros aspectos, realizan
diversas críticas a la sentencia.
En definitiva, de eso trata Actualidad Civil: de generar un sano intercambio de
ideas de la más elevada calidad científica e intelectual, ofreciendo lo más relevante y
útil para nuestros lectores. Desde nuestra parte, prometemos hacerlo siempre.
Agosto de 2014
Agosto / 2014
Año 1 Volumen 2
ACTUALIDAD LEGAL Y
JURISPRUDENCIAL
Actualidad
Área
Civil Actualidad legal
Actualidad legal y jurisprudencial
y jurisprudencial
Contenido
Reseña de las principales normas civiles, procesales civiles y registrales 16
I
publicadas en el último mes
II Resumen de la jurisprudencia civil, procesal civil y registral del mes 18
Resumen de modificaciones de las principales normas civiles, procesales 20
III
civiles y registrales producidas en el último mes
Resumen de las principales normas civiles, procesales civiles y registrales 20
IV
del mes
RESUMEN LEGISLATIVO Y
Actualidad Legal y jurisprudencial
JURISPRUDENCIAL DEL MES*
I RESEÑA DE LAS PRINCIPALES NORMAS CIVILES, PROCESALES CIVILES

Y REGISTRALES PUBLICADAS EN EL ÚLTIMO MES
1. Precisan artículo 234 del Código Procesal Civil: Jueces admitirán expedientes
administrativos en formato de disco compacto (Resolución Administrativa
N.° 229-2014-CE-PJ. El Peruano, 19 de julio de 2014)
Los Jueces de Paz Letrados, Especializados, Mixtos y Superiores de la República admitirán que
la información contenida en expedientes administrativos podrá ser presentada en formato
de disco compacto.
El artículo 234 del Código Procesal Civil considera como medio probatorio documental las
microformas, tanto en la modalidad de microfilm como en la modalidad de soportes infor-
máticos las cuales deberán ser validadas conforme a los artículos 6 y 9 del Decreto Legislativo
N° 681; por lo que, la información contenida en el expediente administrativo, también puede
ser presentada al órgano jurisdiccional en formato de disco compacto.
En ese sentido, a efectos de garantizar y asegurar el buen funcionamiento del sistema judicial, resulta
necesario que se adopten las medidas administrativas pertinentes dirigidas a ofrecer una mejor
administración de justicia, así como a la prestación de una tutela jurisdiccional efectiva de manera
oportuna; todo ello en aras de garantizar y asegurar el buen funcionamiento del sistema judicial.
La presente resolución entró en vigencia el 20 de julio de 2014.
* El presente resumen legislativo y jurisprudencial del mes comprende desde el 16 de julio al 15 de agosto del
presente año.

2. Poder Judicial: Fijan cronograma de visitas judiciales ordinarias para diver-
sas Cortes Superiores de Justicia (Resolución de Jefatura Nº 142-2014-J-
OCMA /PJ. El Peruano, 17 de julio de 2014)
El cronograma de visitas judiciales ordinarias para los meses de agosto, setiembre y octubre
de 2014, a las diversas Cortes Superiores de Justicia de la República.
El anexo de resolución en comentario dispuso lo siguiente:
Fecha Corte Superior de Justicia
Mes Días Lugar
11, 12 Puno
Agosto
14, 15 Cusco
11, 12 San Martin
Setiembre
24, 25, 26 Lima Norte
6 Huaura
Octubre
13, 14, 15, 16, 17 Lima
Asimismo, se determinó que la ejecución de las visitas judiciales ordinarias se encuentre a

cargo de la Unidad de Visitas y Prevención de la Oficina de Control de la Magistratura del
Poder Judicial.
3. SUNARP: Aprueba reglamento para aplicar la Ley del Código de Ética

de la Función Pública (Resolución del Superintendente Nacional de los
Registros Públicos N.° 179-2014-SUNARP/SN. El Peruano, 18 de julio de
2014)
El presente reglamento establece el procedimiento a seguir para la aplicación de la Ley del

Código de Ética de la Función Pública en la Superintendencia Nacional de los Registros Pú-
blicos (Sunarp).
El reglamento es de aplicación para los empleados y ex empleados públicos de la Sunarp,
conforme al artículo 4 de la Ley del Código de Ética de la Función Pública.
Por una parte, el reglamento se ha encargado de enumerar principios y valores que no contra-
vienen a la Ley del Código de Ética de la Función Pública. Entre ellos, tenemos dignidad de la
persona, respeto a la integridad personal, así como responsabilidad y desarrollo personal. Por
otro lado, el reglamento ha recogido el procedimiento para determinar responsabilidad por
faltas previstas en la ley, el procedimiento para determinar responsabilidad por faltas éticas y
la aplicación de multas. En este último tema, ha establecido que las multas tienen un rango
de 0.001 hasta 12 UIT dependiendo del tipo de falta.
Cabe señalar que se han derogado el anterior Código de Ética de la Sunarp, aprobado por
Resolución de Superintendente Nacional de los Registros Públicos N.° 287-2002-SUNARP/
SN y sus modificatorias.

Actualidad
Civil Actualidad legal y jurisprudencial

4. Registros Públicos: Amplían supuestos que requieren del informe previo
de catastro para acceder a su inscripción (Resolución del Superintendente
Nacional de los Registros Públicos N.º 189-2014-SUNARP/SN. El Peruano,
8 de agosto de 2014)
Quedaron precisados los actos inscribibles en el Registro de Predios y en otros registros que
requerirán informe previo del área de catastro para acceder a su inscripción, así como los
requisitos que deben contener los planos y memorias descriptivas que se presenten al Registro
para sustentar la inscripción de tales actos.
Con dicha directiva, se establece los requisitos técnicos que deben contener los planos y
memorias descriptivas que se presenten al Registro para sustentar la inscripción de los actos
respectivos.
Así, se requerirá informe previo del área de catastro en los casos de inmatriculaciones; acu-
mulación e independización de predios que no provienen de lotizaciones o habilitaciones
urbanas inscritas; inscripción de perimétricos de posesiones informales por entidades con
facultades de saneamiento; lotización de posesiones informales por entidades con facultades
de saneamiento; y rectificación, modificación, delimitación o determinación de áreas, linderos
o medidas perimétricas de predios; las anotaciones preventivas contempladas en el artículo
138 del Reglamento de Inscripciones del Registro de Predios; entre otros supuestos.
Cabe señalar que se dispuso que los títulos que se presenten con documentación técnica y
elaborada bajo los requisitos establecidos en la Directiva N.º 008-2004-SUNARP/SN, solo será
admitida hasta el 31 de diciembre de 2015.
La presente resolución entró en vigencia el 9 de agosto de 2014.
II RESUMEN DE LA JURISPRUDENCIA CIVIL, PROCESAL CIVIL Y REGISTRAL

DEL MES
1. No se puede arrendar más de lo que se tiene (Casación N.° 3940-2012-Lima.

El Peruano, 30 de julio de 2014)
La Corte Suprema considera que para determinar el pago de frutos, debe tomarse en cuenta la
relevancia que tiene la posesión de tales aires respecto del negocio de quien ha sido demandada.
En tal sentido, ha considerado que (i) no se puede arrendar más de lo que se tiene y (ii) los datos
registrales eliminan la buena fe.
Transcribimos el fundamento principal de esta sentencia:
“Decimos (…) cuando SALCANTANI S.A.C. arrienda el inmueble, conforme se advierte de la
cláusula primera del contrato de arrendamiento, habla de un área que comprende una mezza-
nine de sesenta y cinco metros cuadrados (65m2), lo que no consta en la información registral y
que además, dada la altura de dicha construcción, era pasible de suponer que pertenecía a los
aires que habían sido usufructuados. Undécimo.- Que, siendo ello así debe declararse fundada la
casación planteada, pues: (i) no se puede arrendar más de lo que se tiene; (ii) los datos registrales
eliminan la buena fe (…)” (f.j. 10 y 11)

Para el A quo la demandada contaba con justo título basado en el contrato de arrendamiento,
desvirtuando su mala fe, al haberse consignado en una cláusula del contrato a la mezzanine
como parte del tercer piso. Para la Sala Superior, ello acreditaría que se ejerció la posesión bajo
la creencia de su legitimidad; pese a que el inmueble se había reservado los aires al propietario
por escritura pública.
Para el Tribunal Supremo, es necesario que el Juzgado establezca una valorización de la posesión
de los aires respecto del negocio jurídico celebrado por el contrato de arrendamiento; ya que,
por un lado, debe tenerse en cuenta que los datos registrales eliminarán la buena fe y, por otro
lado, no se puede arrendar más de lo que se tiene.
2. Vocación hereditaria justifica como título para poseer inmueble. (Casación

N.° 4-2013-Lima. El Peruano, 30 de julio de 2014)
Para la Corte Suprema, existe vocación hereditaria que justifica título para poseer, toda vez
que a quien se le demanda por desalojo por ocupación precaria es el hermano de la vende-
dora del inmueble que fue declarada heredera universal, existiendo título para poseer del
demandado que lo habilitaría a no ser precario. Dado que a la fecha de la presente causa se
le declaro heredero.
Transcribimos el fundamento de esta sentencia:
“Los hechos descritos impiden al órgano jurisdiccional considerar al demandado como poseedor
precario, pues cuenta con una circunstancia que justifica la posesión que ejerce sobre del bien,
pues, tiene vocación hereditaria respecto a los propietarios originarios del bien y, si bien fue
preterido por su hermana, esto no es óbice para que peticione los derechos sucesorios que le
corresponden como heredero legal, como efectivamente lo hizo, a través del proceso de petición
de herencia contenido en el expediente Nº 12358-2010-0-1801-JR-CI- 46, en el que, además ya
ha sido declarado como heredero, según fluye de la sentencia contenida en la resolución número
nueve (…). Además, su derecho hereditario ha sido debidamente inscrito en las partidas registrales
correspondientes, según fluye de los asientos registrales (...).” (f. j. 8)
En este caso, el demandante ha inscrito su derecho de propiedad en Registros Públicos en

que adquirió de la hermana del sujeto que está en posesión del inmueble. Dicho sujeto es el
demandado en el proceso de desalojo por ocupante precario.
La Corte Suprema advirtió que el demandado, al ser el hermano de la anterior propietaria
del bien adquirido por sucesión intestada de sus padres, ha impedido al órgano jurisdiccional
considerar como precario, pues cuenta con justificación para poseer el bien al tener vocación
hereditaria de los propietarios originarios.
3. El derecho real de posesión no son solo actos materiales, sino también

actos de control autónomo (Casación N.° 995-2013-Lima. El Peruano, 30
de julio de 2014)
Para la Corte Suprema, el derecho real de posesión contiene un ámbito fáctico o eminentemente
material. En una concepción más amplia, se entiende como interés jurídicamente protegido.
Transcribimos el fundamento de esta sentencia:

Actualidad
“El derecho real de posesión contiene, efectivamente, un ámbito fáctico o eminentemente material,
constituido por el denominado en doctrina como ‘ius possessionis’ que se trata del simple o mero
hecho posesorio que ejerce el poseedor sin la titularidad del derecho subjetivo real. Sin embargo,
la interpretación del derecho real de posesión no se agota en este simple sustrato material, pues
no es simplemente un hecho sino que, en su concepción más amplia se trata, además, de un
interés jurídicamente protegido que tiene por objeto a un determinado bien y que surge a partir
del ejercicio de diversos actos de posesión (no sólo físicos) del bien, sino más bien, actos que
demuestran un control efectivo de aquel, incluyéndolo dentro de la esfera jurídica y patrimonial
del posesionario”. (f. j. 5.)
En un proceso de prescripción adquisitiva, se incurre en un defecto de motivación cuando

el órgano jurisdiccional concluye que no es posible acreditar actos de posesión respecto a
terrenos vacíos porque el usucapiente “no habita en él”. La razón de ello es que el derecho
real de posesión no solo consiste en actos materiales de detentación del bien, sino que implica
también el ejercicio de diversos actos de control autónomo que rebasan la simple tenencia
material del bien.
Para la Sala Superior, no sería posible ejercer actos de posesión respecto a terrenos no ha-
bitados. Para la Corte Suprema, no obstante, sería una interpretación errónea y restringida.
III RESUMEN DE MODIFICACIONES DE LAS PRINCIPALES NORMAS CIVILES,

PROCESALES CIVILES Y REGISTRALES PRODUCIDAS EN EL ÚLTIMO MES
CÓDIGO PROCESAL CIVIL

Resolución Ministerial N.º 010-93-JUS (22/04/93)
Circular referida a la admisión de expedientes administrativos en formato de

R.ADM. 229-2014-CE-PJ disco compacto.
(El Peruano, 19/07/2014)
Precisa el artículo 234.
IV RESUMEN DE LAS PRINCIPALES NORMAS CIVILES, PROCESALES CIVILES

Y REGISTRALES DEL MES
Superintendencia Nacional de los Registros Públicos

Res. N.° Aprueban el “Reglamento para aplicar la Ley del Código de Ética de la Función
179-2014-SUNARP/SN Pública, en la SUNARP”.
(El Peruano, 18/07/2014)
Res. N.° Aprueban Directiva que precisa los actos inscribibles en el Registro de Predios
189-2014-SUNARP/SN y en otros registros que requerirán informe previo del área de catastro para
(El Peruano, 08/08/2014) acceder a su inscripción, así como los requisitos que deben contener los planos
y memorias descriptivas.
Instituto Nacional de Defensa de la Competencia y de la Protección de la Propiedad Intelectual
Res. N.° 113-2014-INDE- Crean Comisión Transitoria de Signos Distintivos asignándole la misma compe-
COPI/COD tencia resolutiva que corresponde a la Comisión de Signos Distintivos.
(El Peruano, 19/07/2014)

Res. N.°119-2014-INDECO- Aprueban “Directiva que regula la Implementación y Condiciones de Uso del
PI/COD Sistema de Reportes de Reclamaciones”.
(El Peruano, 07/08/2014)
Ministerio de Justicia y Derechos Humanos
Aprueban Directiva N° 001-2014-JUS/DGPDP sobre protección de datos perso-
R.D. N.° 060-2014-JUS/
nales en el marco de los procedimientos para la construcción, administración,
DGPDP
sistematización y actualización de bienes de datos personales vinculados con
(El Peruano, 01/08/2014) programas sociales y subsidios que administra el Estado.
Poder Judicial
Res. Adm. N.° Aprueban el “Manual de Seguridad Física del Poder Judicial”.
179-2014-CE-PJ
(El Peruano, 16/07/2014)
Res. Adm. N.° 210-2014-P- Reconforman diversas Salas (Segunda Sala Civil), designan y reasignan jueces
CSJLI/PJ provisionales y supernumerarios en la Corte Superior de Justicia de Lima.
(El Peruano, 16/07/2014)
Res. Adm. N.° 0728-2014-P- Aprueban propuesta de conformación de la Oficina Desconcentrada de Control
CSJLIMASUR/PJ de la Magistratura de la Corte Superior de Justicia de Lima Sur.
(El Peruano, 16/07/2014)
R.J. N.° 142-2014-J-OCMA/ Establecen cronograma de Visitas Judiciales Ordinarias para los meses de agosto,
PJ setiembre y octubre de 2014 a diversas Cortes Superiores de Justicia.
(El Peruano, 17/07/2014)
Res. Adm. N.° 362-2014-P- Revalidan nómina de Profesionales y Especialistas a ser inscritos en el Registro
CSJLN/PJ de Peritos Judiciales de la Corte Superior de Justicia de Lima Norte, y aprueban
(El Peruano, 17/07/2014) Nómina de Martilleros Públicos.
Res. Adm. N.° Circular referida a la admisión de expedientes administrativos en formato de
229-2014-CE-PJ disco compacto.
(El Peruano, 19/07/2014)
Res. Adm. N.° 213-2014-P- Establecen conformación de la Sexta Sala Civil y Tercera Sala Laboral de Lima
CSJLI/PJ Laboral y designan jueces provisionales y supernumerarios de la Corte Superior
(El Peruano, 19/07/2014) de Justicia Lima.
Res. Adm. N.° 217-2014-P- Establecen conformación de la Segunda Sala de Familia de la Corte Superior de
CSJLI/PJ Justicia de Lima.
(El Peruano, 24/07/2014)
Res. Adm. N.° Crean el Distrito Judicial de Lima Nor Oeste, provincia y departamento de Lima.
128-2014-CE-PJ
(El Peruano, 25/07/2014)
Res. Adm. N.° 215-2014-P- Autorizan publicación de la Res. Adm. N.° 038-2014-J-ODECMACSJLI/PJ, que mo-
CSJLI-PJ difica el Rol del Programa de Quejas Verbales Itinerantes de la ODECMA de Lima.
(El Peruano, 25/07/2014)
Res. Adm. N.° 219-2014-P- Disponen permanencia y designan jueces en diversas salas (Segunda Sala de
CSJLI/PJ Familia) y juzgados de la Corte Superior de Justicia de Lima.
(El Peruano, 31/07/2014)
Res. Adm. N.° 231-2014- Designan magistrados y funcionarios del Poder Judicial que conformarán la
P-PJ “Comisión de Organización, Implementación y Funcionamiento del Remate
(El Peruano, 01/08/2014) Electrónico Judicial - REM@JU”.
Res. Adm. N.° 222-2014-P- Establecen conformación de la Segunda Sala Civil con Subespecialidad Comercial
CSJLI/PJ de Lima y designan jueces supernumerarios en diversos órganos jurisdiccionales
(El Peruano, 02/08/2014) de la Corte Superior de Justicia de Lima.
Res. Adm. N.° Disponen medidas adicionales para la implementación de la Corte Superior de
227-2014-CE-PJ Justicia de Lima Este.
(El Peruano, 06/08/2014)

Actualidad

Recomiendan a los órganos jurisdiccionales del Poder Judicial, que en el ejerci-
Registro N.° 8314-2013 cio de sus competencias, al dictar órdenes de embargo en forma de retención,
(El Peruano, 07/08/2014) deban consignar el documento de identidad del afectado, como mecanismo de
su correcta individualización.
Res. Adm. N.° 225-2014-P- Establecen conformación de sala de familia, reconforman salas penales y designan
CSJLI/PJ juez supernumeraria de la Corte Superior de Justicia de Lima.
(El Peruano, 07/08/2014)
Res. Adm. N.°. Prorrogan funcionamiento, convierten y reubican diversos órganos jurisdiccio-
255-2014-CE-PJ nales.
(El Peruano, 08/08/2014)
Res. Adm. N.° 227-2014-P- Establecen conformación de la Quinta Sala Civil de Lima.
CSJLI/PJ (El Peruano,
08/08/2014)
Res. Adm. N.° 130-2014-P- Disponen la creación de las Ventanillas Administrativas de la Corte Superior de
CSJLE/PJ Justicia de Lima Este en diversas Sedes Judiciales.
(El Peruano, 08/08/2014)
Res. Adm. N.° 131-2014-P- Aprueban “Directiva para la Tramitación de Documentos en las Ventanillas Ad-
CSJLE/PJ ministrativas de la Corte Superior de Justicia de Lima Este”.
(El Peruano, 09/08/2014)
RR. Adms. N.os 256 y Prorrogan funcionamiento, modifican y actualizan competencias de diversos
263-2014-CE-PJ órganos jurisdiccionales.
(El Peruano, 10/08/2014)
Res. Adm. N.° 131-2014-P-
CSJLE/PJ Aprueban “Directiva para la Tramitación de Documentos en las Ventanillas Ad-
ministrativas de la Corte Superior de Justicia de Lima Este”.
(El Peruano, 10/08/2014)
Res. Adm. N.° Aprueban Manual de Organización y Funciones de la Procuraduría Pública del
214-2014-CE-PJ Poder Judicial.
(El Peruano, 12/08/2014)
Res. Adm. N.° 229-2014-P- Conforman Tercera y Sexta Salas Civiles de la Corte Superior de Justicia de Lima.
CSJLI/PJ
(El Peruano, 12/08/2014)

Agosto / 2014
Año 1 Volumen 2
ESPECIAL DEL MES

Comentarios al
V Pleno Casatorio Civil
Actualidad
Área
Civil Especial
Especial del del
mes mes Comentarios al V Pleno Casatorio Civil
Contenido
COMENTARIO JUAN ESPINOZA ESPINOZA: La interpretación vinculante del artículo 92 CC. Una toma
1
24
de posición respecto del concepto de impugnación
juan morales godo: “No creo que la labor de la Corte Suprema se agote con este
ENTREVISTA 32
precedente”
COMENTARIO JAIRO CIEZA MORA: La impugnación judicial de acuerdos en la persona jurídica no
2
36
lucrativa y la invalidez del negocio jurídico
COMENTARIO RICARDO CALLE TAGUCHE: Algunas consideraciones sobre la aplicación de la doctrina
3
68
jurisprudencial vinculante contenida en el V Pleno Casatorio Civil.
COMENTARIO RENZO CAVANI: Interpretación, justificación judicial y racionalidad en el V Pleno
4
74
Casatorio de la Corte Suprema de Justicia peruana
COMENTARIO
Comentario
Comentario
del V Pleno
La interpretación vinculante del
Casatorio Civil artículo 92 del CC
Una toma de posición respecto del concepto de
impugnación
Juan Espinoza Espinoza*

Profesor de Derecho Civil en las Facultades de Derecho de la Universidad Nacional Mayor
de San Marcos y de la Pontificia Universidad Católica del Perú
SUMARIO
1. Introducción
2. Observación inicial
3. El comentario
La impugnación no significa otra cosa, etimológica-

mente, que contrastar, atacar y, por tanto, cuando
haya una queja contra un procedimiento hay una
impugnación, cualquiera sea el medio y el nombre
con la cual la queja se concrete (recurso, reclamo,
oposición, entre otros).
SALVATORE SATTA
* Profesor de Derecho Civil en las Facultades de Derecho de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos y de la
Pontificia Universidad Católica del Perú. Codirector de Actualidad Civil.

Juan Espinoza Espinoza Comentarios al V Pleno Casatorio Civil
1. Introducción
Finalmente, la Corte Suprema de Justicia de RESUMEN

la República dio a conocer el Quinto Pleno
Casatorio Civil (Casación N.º 3189-2012-Lima El autor afirma que el Pleno Casatorio Civil
es positivo; no obstante, cuestiona el abu-
Norte). En esta decisión, de fecha 03.01.13 so de los obiter dicta, pues considera que
y publicada el 09.08.14, se establece como existe el peligro de “marear” al operador
precedente vinculante lo siguiente: jurídico que pretende entender los alcances
del precedente vinculante. Por otro lado,
1. La impugnación de todo acuerdo emitido el autor analiza los siguientes temas: i) la
por una Asociación Civil, persona jurídica naturaleza de la impugnación, ii) el prin-
no lucrativa, se fundamenta de manera cipio de especialidad, iii) posibilidad de
obligatoria e insoslayable sobre la base de someter a arbitraje la facultad del asociado
lo dispuesto por el artículo 92 del Código de impugnar los acuerdos de los órganos de
la asociación y iv) la situación del tercero
Civil, conforme a los métodos sistemático no asociado que impugna judicialmente la
y teleológico que permiten observar ade- decisión de un órgano de la asociación por
cuadamente el principio de especialidad alguna causal de invalidez.
de la norma.
2. El procedimiento predeterminado por ley CONTEXTO NORMATIVO
para la tramitación de la pretensión de
impugnación de acuerdos de Asociación • Código Civil: Artículos 92 y 219.
Civil, regulado en el artículo 92 del Código • Reglamento de Inscripciones del Registro de
Civil de 1984, es en la vía abreviada y de Personas Jurídicas: Artículo 4.
competencia de un Juez Civil.
3. Se encuentran legitimados para impugnar
palabras clave
el acuerdo asociativo, tal como señala el
artículo 92 del Código Civil, el Asociado Asociaciones / Impugnación / Nulidad / Ca-
que asistió a la toma del acuerdo si dejó ducidad / Arbitraje.
constancia de su oposición en el acta
respectiva, los asociados no concurrentes,
los asociados que fueron privados ilegí-
timamente de emitir su voto, así como 5.1. Hasta 60 días a partir de la fecha del
el asociado expulsado por el acuerdo acuerdo.
impugnado. 5.2. Hasta 30 días a partir de la fecha de
4. Los legitimados antes precisados no inscripción del acuerdo.
pueden interponer indistintamente pre- 6. El Juez que califica una demanda de
tensiones que cuestionen los acuerdos impugnación de acuerdos asociativos, fun-
asociativos, sustentados en el Libro II del damentados en el Libro II del Código Civil
Código Civil u otras normas, fuera del u otra norma que pretenda cuestionar la
plazo previsto en el artículo 92 del citado validez del acuerdo, puede adecuar esta,
cuerpo normativo; solo y únicamente de conformidad con el artículo VII del
pueden impugnar los acuerdos de la Título Preliminar del Código Procesal Civil,
Asociación Civil sobre la base del citado siempre y cuando, conforme al petitorio
artículo 92 que regula la pretensión de y fundamentos de hecho, se cumplan los
impugnación de acuerdos de asociación. requisitos previstos en el artículo 92 del
5. Toda pretensión impugnatoria de acuerdos Código Civil; sin embargo, si los plazos
de Asociación Civil debe realizarse dentro previstos en la norma acotada se encuen-
de los plazos de caducidad regulados en tran vencidos, ello no podrá realizarse de
el artículo 92 del Código Civil, esto es: ninguna manera, dado que se ha incurrido

Actualidad
Civil Especial del mes

en manifiesta falta de interés para obrar dignos de un estudio teórico en un libro o un
de la parte demandante, conforme a lo artículo de revista; pero no en una sentencia
previsto en el numeral 02 del artículo 427 que pretende resolver un problema puntual.
del Código Procesal Civil, al interponerse Si bien es cierto que la función del juez,
la demanda fuera del plazo establecido al redactar la sentencia, debe ser también
en la normativa vigente lo cual es insub- didáctica; esta debe ser a propósito del caso
sanable, correspondiendo la declaración concreto. El peligro es el de “marear” al
de improcedencia de la demanda incoada. operador jurídico que pretende entender los
alcances del precedente vinculante.
2. Observación inicial
Gracias a la invitación formulada por el Centro IMPORTANTE
de Investigaciones Judiciales del Poder Judi-
cial, tuve la oportunidad de ser amicus curiae
Es inadecuado pretender explicar los
en este Pleno y dar mis opiniones con fecha
alcances del artículo 92 del Código
26.10.12. En líneas generales, este Pleno
Civil a partir de la doctrina italiana,
merece un aplauso. Sin embargo, cuestiono
por el simple hecho de que son
el abuso de los obiter dicta (dichos de paso),
supuestos de un contenido diverso.
es decir, aquellos argumentos expuestos en la
parte considerativa que corroboran, de alguna
manera, la decisión principal; pero carecen 3. El comentario
de poder vinculante, pues su naturaleza es
meramente complementaria. La cantidad El art. 92 del cc regula, respecto a las deci-
de información contenida en esta resolución siones que tome cualquier órgano de la
rebasa ampliamente el punto medular del asociación, lo siguiente:
problema: la aparente antinomia entre los
Todo asociado tiene derecho a impugnar judicial-
artículos 92 y 219 del Código Civil (especial-
mente los acuerdos que violen las disposiciones
mente los incisos 1, 5 y 8).
legales o estatutarias.
No cuestiono la seriedad académica de los
obiter dicta en esta sentencia; pero me pre- “Las acciones impugnatorias deben ejercitarse en un
gunto la necesidad de haber hecho conside- plazo no mayor de sesenta días contados a partir de
raciones sobre los derechos fundamentales a la fecha del acuerdo. Pueden ser interpuestas por los
asistentes, si hubieran dejado constancia en acta de su
la asociación y a la libertad de contratación; oposición al acuerdo, por los asociados no concurren-
la definición de sujeto de derechos y sus cate- tes y por los que hayan sido privados ilegítimamente
gorías específicas; la diferenciación de persona de emitir su voto.
jurídica lucrativa y no lucrativa; la finalidad de
Si el acuerdo es inscribible en el registro, la impug-
la asociación; el derecho de voto de los aso- nación puede formularse dentro de los treinta días
ciados; definición de las situaciones jurídicas siguientes a la fecha en que la inscripción tuvo lugar.
subjetivas; la definición, origen y evolución
Cualquier asociado puede intervenir en el juicio, a su
del negocio jurídico; las tesis voluntarista y costa, para defender la validez del acuerdo.
declaracionista; el art. 1075 del cc de 1936
La impugnación se demanda ante el Juez Civil del
y los proyectos de reforma hasta llegar al art.
domicilio de la asociación y se tramita como proceso
140 del cc; la jerarquía y la temporalidad abreviado.”
como metarreglas de la interpretación jurídi-
ca o los valores supremos del ordenamiento Respecto del artículo citado, autorizada doc-
jurídico1. Todos ellos son temas apasionantes, trina nacional afirma que: “se trata de una
norma que garantiza los derechos inherentes
del asociado y le permite ejercer un control
1 En el punto 231 de la misma sentencia, se aprecia el
“exceso” al establecer una definición de lo que es el
sobre las decisiones que adopten tanto la
valor supremo de la justicia, asamblea general de asociados como el

consejo directivo, facultándolo para actuar L’esecuzione delle deliberazioni contrarie all’ordine
judicialmente contra los acuerdos que sean pubblico o al buon costume può essere sospesa anche
dall’autorità gobernativa.”
contrarios a la ley o al estatuto”2, agregando
que “por razones de seguridad en las relacio- He mantenido el texto en la lengua origi-
nes jurídicas se ha considerado un plazo pru- nal para que quede claro que se refiere a
dencialmente breve”3. Siempre, a propósito aquellas deliberaciones que possono essere
del plazo, se aprecia que “la norma no señala annullate, (que pueden ser anuladas). Enton-
si se trata de un plazo de prescripción o de ces no se hace referencia a la impugnación,
caducidad; a diferencia de la Ley General de entendida como el derecho que se tiene
Sociedades, que expresamente establece que a cuestionar las decisiones de los órganos
los plazos para impugnar los acuerdos sociales de la asociación, sino a un típico supuesto
son de caducidad. Sin embargo, usualmente de invalidez. Otro aspecto que no puede
se considera que los plazos en el artículo bajo pasar desapercibido es que este artículo no
comentario son de caducidad, declarando los establece plazo alguno. Por tal motivo, es
jueces fundadas las excepciones de caducidad inadecuado pretender explicar los alcances
del art. 92 cc a partir de la doctrina italiana
que se deducen cuando los plazos señalados
que analiza el art 23 en el Codice Civile ita-
han vencido”4.
liano por el simple hecho que son supuestos
Si se quiere hacer un análisis comparado, se de un contenido diverso.
tiene que el art. 23 del Código Civil italiano La premisa teórica de la cual se debe partir
de 1942 regula lo siguiente: es que la impugnación es un medio de de-
”Art. 23 Annullamento e sospensione delle fensa de los derechos, en el caso particular,
deliberazioni de los asociados respecto de las decisiones de
Le deliberazioni dell’assemblea contrarie alla legge, los órganos de la asociación. Por ello, autori-
all’atto costitutivo o allo statuto possono essere an- zadamente se sostiene que “la impugnación
nullate su istanza degli organi dell’ente, di qualunque no es específica en sí y por sí, sino el medio
associato o del pubblico ministero. que recibe su individualidad del vicio que la
L’annullamento della deliberazione non pregiudica i ley ha previsto, o de la particular estructura
diritti acquistati dai terzi di buona fede in base ad atti del procedimiento, o de la posición del sujeto,
compiuti in esecuzione della deliberazione medesima entre otros”5. Cabe agregar que la discusión
(1445, 2377). es la interpretación de la causa de la
Il Presidente del tribunale o il giudice istruttore, sentiti impugnación, es decir, si por impugnación
gli amministratori dell’associazione, può sospendere, solo se hace referencia a la nulidad, a la anu-
su istanza di colui che l’ha proposto l’impugnazione, labilidad, a la ineficacia, a la inexistencia, sin
l’esecuzione della deliberazione impugnata, quando faltar quien ha sostenido que se trata de un
sussistono gravi motivi. Il decreto di sospensione deve recurso autónomo. De aquí las más variadas
essere motivato ed è notificato agli amministratori
posibilidades:
(att. 10).
a) La impugnación solo se refiere a la anula-
bilidad, o sea, que cabría pedir la nulidad,
ex art. 219 cc, con el plazo prescriptorio
2 FernÁndez Sessarego, Carlos, Derecho de las de 10 años (de acuerdo al art. 2001.1 cc.)
personas. Exposición de motivos y comentarios al Libro
Primero del Código Civil Peruano, Studium, Lima, 1986, b) La impugnación se refiere a la nulidad y a
p. 173. la anulabilidad; pero no cubre el supues-
3 FernÁndez Sessarego, Derecho de las personas, cit., to de inexistencia el cual no tiene plazo
p. 174. prescriptorio alguno.
4 ALDANA DURÁN, Mariella, “Comentario al artículo
92 CC. Impugnación judicial de los acuerdos”, en
AA.VV., Código Civil comentado, Gaceta Jurídica, Lima,
2003, t. I (Título Preliminar, Derecho de las Personas, 5 SATTA, Salvatore, voz “Impugnazione”, en Enciclope-
Acto Jurídico), pp. 451-452. dia del Diritto, Giuffrè, Milán, 1970, t. XX, p. 697.

Actualidad

En atención de la no poca jurisprudencia plazo prescriptorio de la acción por respon-
contradictoria, con el Quinto Pleno Casato- sabilidad extracontractual se inicia cuando el
rio Civil, se ha tomado la posición que la daño consecuencia (o las consecuencias del
impugnación, al ser un medio de defensa de daño) es conocible por la víctima. Ello se
los asociados, cubre todo tipo de invalidez; desprende de lo establecido por el artículo
vale decir, tanto causales de nulidad, como 1993 del CC el cual indica que el cómputo
de anulabilidad. del plazo prescriptorio se inicia “(…) desde
Téngase en cuenta que el art. 92 cc estable- el día en que puede ejercitarse la acción”; es
ce plazos de caducidad diversos si se tienen obvio que la acción no se podrá ejercitar si
que impugnar acuerdos registrables o no antes no se ha producido el efecto del daño
registrables. El art. 4 del Reglamento de que se solicita sea reparado (daño consecuen-
Inscripciones del Registro de Personas cia), y es difícil que se exija demandar si la
Jurídicas, aprobado por Resolución del Super- víctima no conoce el daño que quiere que se
intendente Nacional de los Registros Públicos le indemnice (daño conocido)”6. Estos crite-
N.º 038-2013-SUNARP-SN, del 15.02.13, rios han sido seguidos por la Sala Civil de la
establece que: Corte Suprema de Justicia de la República en
dos sentencias del 01.12.06 (Cas. N.º 2456-
“No son inscribibles en este Registro: 2004 y N.º 2548-2004 Lima), ha resuelto
a) Los contratos asociativos; los recursos de casación interpuestos por Luis
b) La calidad de miembro de la persona jurídica, su Alberto León Rupp contra el Ministerio de
incorporación, su exclusión y los actos derivados; Economía y Finanzas, y la Superintendencia
c) Los reglamentos electorales y otros de carácter de Banca y Seguros. Si bien es cierto que estas
interno; consideraciones se hacen en referencia al dies
d) La titularidad y afectación de bienes y deudas de a quo del plazo para ejercer la pretensión de
la persona jurídica; indemnización por responsabilidad extra-
e) La elección del comité electoral; contractual, opino que ello es plenamente
f) Los órganos de personas jurídicas que no ejercen aplicable en este tipo de casos, en atención al
representación ante terceros no previstos en el argumento a simili, por cuanto a igualdad de
estatuto o en la norma que regule la persona razón, se aplica igual interpretación jurídica.
jurídica, así como sus integrantes.
g) La ratificación de actos, sean éstos inscribibles o Frente a la aparente contradicción del art.
no. 92 del cc con el art. V del Título Preliminar,
h) Cualquier otro acto no previsto en el artículo 2º el art. 219.8 cc o 219.1 cc (falta de mani-
del presente reglamento”. festación de voluntad) o 219.5 cc (fin ilícito),
se impone la aplicación del principio de es-
Si bien el caso materia del Pleno Casatorio era
pecialidad (lex specialis derogat legi generali),
de un acto inscribible, hay un problema en
mediante el cual la disposición especial, es
el cómputo del plazo inicial de los acuerdos
decir, aquella que fija un plazo preciso para
no inscribibles. Por ejemplo en la decisión de
impugnar los acuerdos que violen las disposi-
expulsión de un socio (acto no inscribible):
ciones legales o estatutarias (en este caso, 60
el plazo para impugnar, de acuerdo al art.
días), se impone frente a normas de carácter
92 cc es de 60 días. Si bien se establece que
general, como las ya citadas7.
son días “contados a partir de la fecha del
acuerdo”, entiendo que una tutela efectiva de
los derechos del asociado impone interpretar 6 HUANCO PISCOCHE, Henry, “Plazos prescriptorios.
que el dies a quo del plazo debe ser contado a Comentario al artículo 2001.4 CC”, en AA.VV., Código
Civil comentado, Gaceta Jurídica, Lima, 2005, t. X (Res-
partir de la fecha en la cual el afectado toma ponsabilidad extracontractual, Prescripción y caducidad,
conocimiento efectivo de la decisión. Una Derecho internacional privado. Título final), p. 331.
atenta doctrina nacional sostiene que: “el 7 En este mismo sentido, CIEZA MORA, Jairo, “¿Por qué
al Jockey Club del Perú sí, y a la Asociación Hijos de

El criterio de especialidad es “una técnica particular no existe ninguna laguna normativa;

de composición de antinomias que se aplica toda vez que es de aplicación, ante los supues-
en presencia de una antinomia entre dos tos que no señalan taxativamente la nulidad,
normas –contiguas, congéneres o, al menos, la aplicación de la nulidad tácita o virtual”.
homogéneas– que tienen entre sí una relación En mi opinión, no se resuelve el problema
de regla y excepción”8. En efecto, la regla es “negando” la categoría de la inexistencia. Ya
que el plazo para interponer una demanda de en doctrina se ha sostenido que: “para los
nulidad, establecido por el art. 2001 (inc. 1, asociados, cualquier otra patología que no
5, 8) del cc, es de 10 años. La excepción está implique la inexistencia del acuerdo debe ser
en el plazo establecido en el art. 92 cc; ya reconducida al remedio de la anulabilidad
que se debe tener presente que el medio por especial que contempla el artículo 92 del
el cual se cuestiona la validez (en este caso, CC”11. No puedo estar de acuerdo con esta
del acuerdo) es la impugnación. posición: como ya lo mencioné, la impugna-
ción, entendida como el derecho que tiene
En este orden de ideas, se comparte ple-
el asociado a cuestionar las decisiones de los
namente que “en presencia de dos normas
órganos de la asociación, es el medio por el
que tengan entre sí una relación de regla
que se hace valer este derecho, cualquiera sea
y excepción, ninguna de las dos normas es
la causal (nulidad, anulabilidad, ineficacia o
abrogada o inválida, ambas son válidas y
inexistencia). Sostener que se debe interpre-
vigentes; pero el campo de aplicación de la
tar que la impugnación solo es aplicable a la
regla debe considerarse circunscrito por obra
invalidez de las decisiones de los órganos y
de la excepción”9. En consecuencia, en este
que no cabría emplear los plazos contenidos
caso, prevalece el plazo establecido por el
en el art. 92 del cc para los supuestos de
art. 92 del cc Si se interpreta la prevalencia
inexistencia, implica hacer diferenciaciones
del art. 2001 incs. 1, 5, 8) del cc, entonces lo
entre las causales de impugnación que el
prescrito en el art. 92 del cc sería superfluo10.
propio Código Civil no ha hecho, generándose
En el Pleno Casatorio, se aborda la categoría una injustificada disparidad de tratamiento.
de la inexistencia. Sin embargo, se llega a la
conclusión en el punto 160, que “no es de
aplicación entre nosotros, primero porque no IMPORTANTE
se encuentra regulada en la normativa civil, y
en segundo término porque en nuestro caso En el Pleno Casatorio se aborda
la categoría de la inexistencia; sin
embargo, se llega a la conclusión
Apurímac no? Contradicciones recurrentes en la im-
pugnación de acuerdos vs. nulidad de acto jurídico”, que no es de aplicación entre
en Diálogo con la Jurisprudencia, N.º 190, Lima, 2014, nosotros.
p. 67.
8 GUASTINI, Riccardo, Teoria e dogmatica delle fonti,
Giuffrè, Milán, 1998, p. 226. ¿Cabría someter a arbitraje la facultad
9 GUASTINI, Teoria e dogmatica delle fonti, cit., p. 237. del asociado de impugnar los acuerdos de
10 Por ello, se sostiene que: “derivar el mecanismo los órganos de la asociación? La respuesta
expresamente señalado por el Código Civil (art. 92,
impugnación de acuerdos) hacia la pretensión de
correcta es la afirmativa. En efecto, la Cuarta
nulidad del o de los actos jurídicos que emanan de los Disposición Complementaria del D. Leg. N.º
acuerdos adoptados en cualquiera de los órganos de 1071, del 27.06.08 establece que:
la asociación, es tergiversar el sentido de las normas,
condenar al desuso el artículo 92 y condenar a la
inseguridad jurídica la existencia de la asociación” 11 RONQUILLO PASCUAL, Jimmy, “Las patologías y los
(MORALES GODO, Juan, “¿Nulidad de acto jurídico remedios en los acuerdos de una persona jurídica
o impugnación de acuerdos de los órganos de una sin fines de lucro ¿es la impugnación un remedio
asociación?”, en Diálogo con la Jurisprudencia, N.º 190, autónomo?”, en Gaceta Civil y Procesal Civil, N.º 10,
Lima, 2014, p. 50). Lima, 2014, p. 147.

Actualidad

“A partir de la entrada en vigencia de este Decreto c. Cuestiones referidas al estado y capacidad
Legislativo, todas las referencias legales a los jueces civil de las personas.
a efectos de resolver una controversia o tomar una
d. Integración y modificación de los contra-
decisión, podrán también entenderse referidas a
tos.
un tribunal arbitral, siempre que se trate de una
materia susceptible de arbitraje y que exista de e. Patentes y marcas.
por medio un convenio arbitral celebrado entre f. Reestructuración Patrimonial.
las partes”. g. Controversias referidas a la Libre Compe-
A propósito de los alcances de esta previsión tencia.
se afirma que “el espectro de acción que h. Controversias referidas al Derecho Laboral.
abarca es muy amplio, pero si establece
Por ello, no había inconveniente legal alguno
condiciones que deben existir que dan
en que los asociados decidan someter a ar-
forma, regulando el radio del gran espectro
bitraje el derecho de impugnar los acuerdos
trazado, estas condiciones han sido expresa-
(cualquiera sea el órgano) de la asociación.
mente determinadas y se distingue cuando
se señala que las normas a aplicarse estén El Código Civil no ha regulado la situación
referidas a materias arbitrables y que exista del tercero (no asociado) que impugna ju-
un convenio arbitral celebrado”12. Dicho dicialmente la decisión de un órgano de la
en otras palabras, “esta disposición simple- asociación por alguna causal de invalidez.
mente aclara que si alguna norma legal se Ello marca una diferencia con la Ley General
refiere únicamente a los jueces, pero se trata de Sociedades, Ley N.º 26887, del 05.12.97.
al mismo tiempo de una materia de libre En efecto, el art. 150 dispone que:
disposición, pues las partes podrán someterla
a arbitraje”13. En este orden de ideas, se “Procede acción de nulidad para invalidar los acuerdos
afirma que el art. 92 del cc está dentro de de la junta contrarios a normas imperativas o que
incurran en causales de nulidad previstas en esta ley
la referencia de la Cuarta Disposición Com- o en el Código Civil.
plementaria del D. Leg. N.º 107114.
Cualquier persona que tenga legítimo interés puede
Según un sector de la doctrina, se entiende interponer acción de nulidad contra los acuerdos
que no son susceptibles de ser sometidas a mencionados en el párrafo anterior, la que se sus-
arbitraje las siguientes cuestiones15: tanciará en el proceso de conocimiento.
a. Cuestiones que atentan contra la moral y La acción de nulidad prevista en este artículo caduca al
año de la adopción del acuerdo respectivo”.
las buenas costumbres.
b. Reclamaciones referidas a delitos o faltas. En atención al argumento a contrario, el plazo
del art. 92 del cc no es aplicable a los terceros
que invocan alguna causal de nulidad (ex art.
12 MONTEZUMA CHIRINOS, Alberto, “Comentario a la 219 del cc) por la decisión de un órgano de
Cuarta Disposición Complementaria del D. Leg. N.º
1071”, en SOTO COAGUILA, Carlos Alberto y Alfredo la asociación16. Entonces, en este supuesto, se
BULLARD GONZÁLEZ (coords.), Comentarios a la Ley deben tener en cuenta los plazos contenidos
Peruana de Arbitraje, Instituto Peruano de Arbitraje, en el art. 2001 del cc.
Lima, 2011, t. II, p. 75.
13 CANTUARIAS SALAVERRY, Fernando, “Comentario al Queda claro que la interpretación que se ha
artículo 2 del D. Leg. N.º 1071”, en SOTO COAGUI- hecho en el Quinto Pleno Casatorio Civil es
LA, Carlos Alberto y Alfredo BULLARD GONZÁLEZ una toma de posición, en la cual se ha fun-
(coords.), Comentarios a la Ley Peruana de Arbitraje,
Instituto Peruano de Arbitraje, Lima, 2011, T. II, p. 16. damentado jurídicamente la causa decidendi.
14 MONTEZUMA CHIRINOS, “Comentario a la Cuarta
Disposición Complementaria del D. Leg. N.º 1071”, 16 Como observa MORALES HERVIAS, Rómulo, “¿La
cit., p. 77. impugnación o la invalidez de los negocios jurídicos
15 CANTUARIAS SALAVERRY, “Comentario al artículo 2 unilaterales colegiales asociativos?”, en Diálogo con
del D. Leg. N.º 1071”, cit., pp. 9-14. la Jurisprudencia, N.º 190, Lima, 2014, p. 42.

La labor de la doctrina, qué duda cabe, es la doctrina y la jurisprudencia debe encaminarse

de emitir opinión y enriquecer los alcances no solo a una recta interpretación del Derecho,
de esta decisión vinculante. Tengo la plena con- sino a generar predictibilidad y certidumbre
vicción de que el norte de este diálogo entre la en las decisiones de jueces y árbitros.

Actualidad
ENTREVISTA
Entrevista
Comentario
del V Pleno
“No creo que la labor de la Corte
Casatorio Civil Suprema se agote con este prece-
dente”
Entrevista a
Juan Morales Godo*
Profesor de Derecho Civil y Derecho Procesal Civil en la Universidad
Nacional Mayor de San Marcos, en la Pontificia Universidad Católica
del Perú y en la Universidad de Lima,
El V Pleno Casatorio de la Corte Suprema de Justicia ha despertado opiniones diver-

sas en la doctrina especializada. El doctor Juan Morales Godo, reconocido profesor
universitario sobre la materia, nos ofrece una entrevista donde, en líneas generales,
se muestra de acuerdo con la sentencia, pero afirma que de ninguna manera el
tema se ha acabado aquí. Según él, la Corte debió ser más específica respecto de
la circunstancia fáctica que ameritaría una solución jurídica definitiva, pues existen
diversos casos diferentes que podrían presentarse. Ello hace que, de forma muy
excepcional, pueda recurrirse a las normas de invalidez del acto jurídico, lo cual
demandará más pronunciamientos de nuestro colegiado supremo.
Actualidad Civil (AC): Profesor Morales, observa el trabajo de las grandes cortes
¿era necesario que la Corte se extienda del mundo y aprecia que van más al punto
tanto para dar una solución clara a este álgido, se preocupan más por la justifica-
problema concreto? Se habla sobre la ción. ¿Cree Ud. que la Corte Suprema está
teoría de acto jurídico, inexistencia, ac- cumpliendo verdadero papel de corte de
ción, etc. precedentes? Han sido cinco plenos en
Juan Morales Godo (JMG): Efectivamente, 24 años.
y ni siquiera califica como un ensayo. No era JMG: Claro, es muy poco existiendo tantos
necesario ser tan explicativo en temas que son temas. En la práctica, existen muchas formas
muy elementales. Siempre se ha criticado a de interpretación de la norma y, por lo tanto,
la Corte Suprema por ser muy escueta, pero hay consecuencias distintas. Creo que el papel
creo que se han ido al otro extremo. Falta un fundamental de la Corte Suprema es ese. En
equilibrio saludable. primer lugar, debe ocuparse por fijar las líneas
AC: Si es que un Pleno Casatorio busca de interpretación y, en este caso, es evidente
ser un auténtico precedente judicial, uno que había necesidad de una definición, dado
que las cortes inferiores también venían acep-
tando las demandas de asociados planteando
* Entrevista realizada por Renzo Cavani y Chabeli la nulidad del acto jurídico que, en realidad,
Abenio. escondía una impugnación.

Juan Morales Godo Comentarios al V Pleno Casatorio Civil
AC: La Corte dice que es necesario resolver

el caso mediante el principio de la espe-
cialidad. Se entiende, por tanto, que la
regulación sobre asociaciones sería una
parte especial dentro de la parte general.
¿Está Ud. de acuerdo?
JMG: Creo que se trata de una regulación
específica para una materia definida y, en
este caso, lo es para las asociaciones, como
también lo tienen las sociedades. Ojo que
cualquier resultado tiene aplicación en ma-
teria societaria.
AC: Ud. ha hecho la diferencia entre
materia específica y régimen especial.
¿La parte sobre Asociaciones del Libro I
sería un régimen especial como lo es, por
ejemplo, Familia o Contratos?
JMG: Claro, yo entiendo que la especialidad
aquí se está dando por la materia, o sea, Juan Morales Godo
personas jurídicas, concretamente, en asocia-
“[La argumentación de la Corte] es
ciones y sociedades.
muy elemental en cuanto las nocio-
AC: El profesor Leysser León señala que nes y las definiciones básicas”.
en Italia la impugnación se entiende como “Estamos hablando de categorías
anulabilidad y dado que la sentencia citó que el fondo son denominaciones
a autores italianos que sustentan esta po- en torno a la impugnación. El tér-
sición, ¿por qué la impugnación es ahora mino ‘impugnación’ significa que
una tercera vía? ¿Cómo entender, al final, se puede plantear la nulidad o la
la impugnación en nuestro sistema? anulabilidad”.
JMG: Es indudable que aquí hay un tema a
debatir por el tema de la fundamentación JMG: A lo mejor estamos hablando de cate-
que realiza el Pleno, recurriendo al tema de gorías que en el fondo son denominaciones
la anulabilidad, para luego justificar una posi- en torno a la impugnación. El término “im-
ción que va por la impugnación. En ese punto, pugnación” significa que se puede plantear
yo noté la debilidad de la argumentación que la nulidad o la anulabilidad. Pero como es
es muy elemental en cuanto las nociones y tan preciso el tema de personas jurídicas, los
las definiciones básicas. La fundamentación plazos de la anulabilidad no serán los mismos
no es precisamente la más correcta, pero la que están fijados en el código para la impug-
decisión sí lo es. nación. Son distintos. Por ejemplo, en el caso
de la prescripción, yo sí creo en la necesidad
AC: ¿Considera Ud. que en nuestro ordena-
de una regulación específica para el tema de
miento jurídico coexistirían las categorías:
las personas jurídicas.
nulidad, anulabilidad e impugnación, y
que esta última solo es aplicable para el AC: En caso concreto, hubo acuerdos
caso de las asociaciones civiles? ¿Es así tomados con base en falsificaciones. ¿No
como nuestro ordenamiento habría reci- cree Ud. que se va generar un creciente
bido dichas categorías dogmáticas? índice de acuerdos falsificados sin posi-

Actualidad

bilidad de cuestionarlos debido al plazo pugnación de una elección de un Consejo
establecido en el artículo 92? Directivo, resuelta en el 2012 o 2013, cuando
el Consejo Directivo había vencido en 2005,
JMG: Es allí donde yo digo que deben tomarse
esos casos que mencionas como excepcio- creo. Observe en qué convertimos el Derecho.
nales, mereciendo, por tanto, una solución Creo que aquí las cuestiones del caso concreto
excepcional. Pero no puede ser la regla. El deben ser bien analizadas.
peligro es la inseguridad. Ni la propia asocia-
ción ni un tercero contratarían porque habría
que esperar diez años, pues imaginemos que
al noveno año, alguien impugne un acuerdo, “Ante una causal específica de nuli-
dad, podría aplicar un criterio dife-
pidiendo la nulidad. ¿Cómo va a manejarse
rente. [Se] puede recurrir a las reglas
la asociación?, ¿cómo van a contratar los
generales del acto jurídicocuando el
terceros? Se estaría condenando a la persona
caso lo justifique”.
jurídica a la inactividad.
AC: Pero los acuerdos, cuando son inscri- AC: Nos parece bastante particular que en
bibles, protegen a los terceros de buena el acta se haya mencionado como presi-
fe. ¿Qué problema habría si el acuerdo dente del Consejo Directivo a una persona
se inscribe? que, en ese tiempo, no era asociado; y
JMG: Pero yo hablo de los que no se inscriben. la Corte no se pronunció sobre ello. ¿No
cree Ud. que eso conllevaría a cuestionar
AC: Volvamos al punto. Dentro de la
la propia existencia del acuerdo? En estas
excepción que Ud. plantea, ¿es posible
actas, no habría una real voluntad de la
enmarcar todas o algunas causales de la
nulidad del acto jurídico que obedecen a persona jurídica.
un tema de orden público? ¿Qué linea- JMG: Ese dato no lo tengo, no aparece en la
mientos debería adoptar la Corte Suprema sentencia.
al respecto?
AC: Pero está en el argumento del recu-
JMG: Yo creo que la Corte va a tener que rrente.
tomar en cuenta todo eso, pero siempre
JMG: Bueno, eso sí que es una cosa grave.
ante un caso concreto; o sea, debe aplicar la
Nombrar como presidente del Consejo Directi-
regla establecida en el pleno, pero siempre
vo a alguien que no lo es… Pero a lo mejor no
según el caso concreto. Digamos, ante una
lo es por cuestiones de formalidad. Esta es una
causal específica de nulidad, podría aplicar
asociación de Pro Vivienda, según entiendo.
un criterio diferente. Creo que puede recurrir
a las reglas generales del acto jurídico cuando AC: Se menciona que este señor había
el caso lo justifique. Por ejemplo, en el caso vendido su propiedad a un tercero, por lo
concreto, había un fallecido, y no el noventa que perdía la titularidad de asociado. Así
y tantos por ciento de los asociados. Si se apli- como este, hay otros aspectos que esta
ca el criterio de la nulidad del acto jurídico, sentencia no ha considerado.
tendríamos que concluir que todo el acto es JMG: Bueno, si nosotros ligamos todas estas
nulo. Yo creo que en ese caso no se podría. nociones, que obviamente son importantes
AC: En el caso sub litis, en el acta de la para el caso concreto, el resultado debió ser
asamblea se consignó a dos personas la nulidad del acuerdo.
muertas, ¿el acuerdo no debería ser nulo? AC: ¿No habría sido mejor que la Corte
JMG: Lo que ocurrió es que seguramente Suprema haya determinado bien a qué
reprodujeron el listado. El tema era la im- caso se refería? Ella se pudo haber limi-

Juan Morales Godo Comentarios al V Pleno Casatorio Civil
tado únicamente al caso donde existan criterios y supuestos que deben presentarse
falsificaciones y dar una solución puntual, para que se pueda, excepcionalmente, aplicar
dejando que los jueces resuelvan los casos las normas generales del acto jurídico.
diferentes. En otras palabras, promover un AC: La Corte Suprema no habló nada de los
distinguishing. terceros. ¿Debemos entender que no están
JMG: El precedente se convierte en una norma, comprendidos en lo que resolvió el Pleno?
es de cumplimiento obligatorio y, como toda JMG: Así es. Se trata solo del asociado.
norma, el precedente debe tener supuestos de
hecho. En el caso concreto del presidente que AC: Finalmente, ¿cree Ud. que el Pleno
no era asociado, debió haberse delimitado contribuye o no con la Administración de
porque, en la realidad, pueden replicarse, Justicia peruana?
así como también pueden existir situaciones JMG: Creo que sí contribuye porque, en la
distintas siendo el mismo tema. Siendo el práctica, se insinuaban una serie de preten-
mismo tema, sin embargo, son distintas las siones basadas en la nulidad del acto jurídico,
circunstancias y situaciones. Una próxima vez dejando de lado el artículo 92. A pesar de
no se le ocurrirá a un juez aplicar las reglas del ello, creo firmemente que la regla es la del
Pleno a todos los casos. No creo que la labor 92. Ahora, determinar qué circunstancia ha-
de la Corte Suprema sobre el tema se agote bilita a salir de la regla es un tema que falta
con este precedente: falta el desarrollo de los desarrollar.

Actualidad
COMENTARIO
Comentario
Comentario
del V Pleno
La impugnación judicial de acuerdos
Casatorio Civil en la persona jurídica no lucrativa
y la invalidez del negocio jurídico
Comentario del V Pleno Casatorio Civil
Jairo Cieza Mora*

Profesor de Derecho Civil en la Universidad Nacional
Mayor de San Marcos y en la Universidad de Lima
1. Planteamiento del caso

2. Un comentario preliminar a la sentencia casatoria
3. Algunas perspectivas del fallo y mi comentario
4. No se trata de una subsunción de las invalideces en la impugnación judicial de acuerdos
SUMARIO
5. Los acuerdos nulos y anulables en nuestra legislación societaria y en la legislación española

y argentina están dentro de la categoría de las ineficacias negociales
6. Causales de la impugnación de acuerdos contrarios a la ley o al estatuto
7. La seguridad jurídica, el análisis dogmático y una visión economicista
8. Conclusiones
He sido César; soy Justiniano, que por voluntad del primer Amor
del cual estoy aquí gozando, suprimí lo vano y lo excesivo que
en las leyes había.
Dante ALIGHIERI, La Divina Comedia, Canto VI. El Paraíso.
1. Planteamiento del caso1 Asamblea General Extraordinaria de asociados

La pretensión principal es que se declare de fecha 10 de octubre de 2004 referida
nulo un acto jurídico contenido en el Acta de al nombramiento del Comité Eleccionario
y nombramiento del Consejo Directivo que
ejercerá funciones del 2004 al 2007. Plantea
* Profesor de Derecho Civil y Derecho y Literatura en como pretensiones accesorias que se declare
la Universidad Jesuita Antonio Ruiz de Montoya. la nulidad del acto jurídico contenido en el
Árbitro de la Cámara de Comercio de Lima. Socio del
Estudio Capuñay & Cieza. Amicus Curiae invitado por acta de Asamblea General Extraordinaria de
la Corte Suprema de la República para el presente fecha 2 de octubre de 2005 referida a la
Pleno Casatorio. aprobación de poderes especiales al Presi-
1 Apreciar los resaltados para que se pueda advertir las dente del Consejo Directivo. Asimismo, que
fechas de los actos más importantes y el tiempo que
separa uno del otro. se declare la nulidad de los asientos registrales

Jairo Cieza Mora Comentarios al V Pleno Casatorio Civil
de los actos jurídicos mencionados inscritos

en la partida correspondiente del Registro RESUMEN
de Personas Jurídicas de Lima. Estas actas de
Asamblea de Asociados fueron inscritas el En su calidad de especialista sobre la materia
7 de enero de 2005 y el 12 de octubre que resolvió el pleno, el autor desarrolla un
de 2005, respectivamente. La demanda fue completo y detenido análisis crítico sobre
la sentencia, puntualizando, entre otros
interpuesta por un socio con fecha 16 de aspectos, que no debe entenderse que la
mayo de 2006. El argumento central de impugnación regulada en el artículo 92
la demanda es que no habrían participado del Código Civil contiene dentro de sí a la
en las Asambleas descritas la gran mayoría anulabilidad.
de los asociados que se mencionan en las
actas mencionadas, por lo que hay ausencia
CONTEXTO NORMATIVO
de voluntad y simulación absoluta. Según el
demandante, hay asociados que figuran en Código Civil: Artículo V del Título Preliminar,
las actas de asambleas que habrían fallecido artículos 92 (inciso 8) y 219.
o que ya no ostentaban la calidad de tales y
hay otros que figuran en el acta de asamblea
pero que mediante declaraciones juradas PALABRAS CLAVE
señalan que no asistieron a dichas reuniones.
Impugnación de acuerdo / Nulidad y anu-
Se sostiene que las asambleas no fueron
labiliidad / Seguridad juridica
convocadas bajo las normas estatutarias de
la asociación, sustentándose la inscripción en
simples declaraciones juradas. El argumento Generales, por los argumentos señalados por
central de la contestación de la demanda es el demandante (firmas falsas, vulneración a
que el acto jurídico cuestionado cuenta con normas estatutarias). En segunda instancia,
todos los requisitos para su validez, precisan- la Corte Superior (Sala Civil Transitoria de
do que a la Asamblea mencionada asistieron Lima Norte) con fecha 22 de junio de 2012
300 asociados y en la misma se acordaron declara nula e insubsistente la sentencia; ya
las decisiones que fueron impugnadas en que “existe una pretensión específica y una vía
proceso de nulidad de acto jurídico. Sostiene procedimental determinadas expresamente
que la Asamblea se realizó conforme a ley y por la ley con carácter imperativo para discutir
los acuerdos se inscribieron en los Registros la validez de los acuerdos de una asociación,
Públicos. Se señala que la Asociación cuenta por lo que no procede su tramitación en una
con 930 socios y el 90% está conforme con el
vía distinta, pese a la voluntad en contrario de
Consejo Directivo inscrito, por lo que la volun-
la parte demandante. El incumplimiento de
tad unilateral del demandante no puede privi-
legiarse sobre la voluntad de la gran mayoría la normativa vigente, artículo 92 del Código
de los asociados. Señala que no se acredita la Civil, afecta de nulidad todo el proceso, por lo
inasistencia de 121 socios como se indica en que no corresponde aceptar la demanda en la
la demanda. Indica que el accionante pudo vía procedimental específica en razón que el
plantear la impugnación de acuerdos en el derecho de impugnación judicial de acuerdos
plazo de 60 días, sin embargo, no cuestio- de la parte demandante ha caducado, por
naron las decisiones de las Asambleas en este cuanto los acuerdos de nombramiento de
plazo. La sentencia de primera instancia de Comité Eleccionario y Consejo Directivo para
fecha 25 de julio de 2011 declara fundada el periodo 2004 al 2007 fueron inscritos el
la demanda y nulas las actas de Asamblea y 7 de enero de 2005 a folios 32 y 230 ade-
las inscripciones registrales de los acuerdos más el acuerdo de otorgamiento de amplios
contenidos en ellas. Se indica en la senten- poderes y facultades especiales corrió igual
cia, que nunca se realizaron las Asambleas suerte el 12 de octubre de 2005 a folios 58,

Actualidad

en tanto que la demanda fue interpuesta el 4. Los legitimados antes precisados no pueden
16 de mayo de 2006, luego de transcurrido el interponer indistintamente pretensiones
que cuestionen los acuerdos asociativos,
plazo de caducidad de 30 días de inscrito el sustentados en el Libro II del Código Civil
acuerdo”. Contra esta sentencia se interpone u otras normas, fuera del plazo previsto en
el Recurso de Casación el 22 de junio de 2012 el artículo 92 del citado cuerpo normativo;
y se declara procedente el 16 de septiembre sólo y únicamente pueden impugnar los
acuerdos de la Asociación Civil en base al
de 2012. Se publica la sentencia que es ma-
citado artículo 92 que regula la pretensión
teria de este Pleno casatorio el 9 de agosto de impugnación de acuerdos de asociación.
de 2014 (la fecha de la resolución del pleno 5. Toda pretensión impugnatoria de acuerdos
casatorio es de fecha 3 de enero de 2013). de Asociación Civil debe realizarse dentro
de los plazos de caducidad regulados en el
La Corte Suprema de la República sentencia artículo 92 del Código Civil, esto es:
el caso materia de Casación y se pronuncia el 5.1. Hasta 60 días a partir de la fecha del
Pleno Casatorio Civil, de conformidad con el acuerdo.
artículo 400 del Código Procesal Civil, resol- 5.2. Hasta 30 días a partir de la fecha de
viendo de la siguiente manera: inscripción del acuerdo.
“VI. FALLO. 6. El Juez que califica una demanda de

impugnación de acuerdos asociativos,
Por tales razones, el Pleno Casatorio Civil de la fundamentados en el Libro II del Código
Corte Suprema de Justicia de la República, de Civil u otra norma que pretenda cuestio-
conformidad con lo normado por el artículo 400 nar la validez del acuerdo, puede adecuar
del Código Procesal Civil: ésta, de conformidad con el artículo VII
a) Declara INFUNDADO el recurso de casación del Título Preliminar del Código Procesal
interpuesto por Rodrigo Sánchez de la Cruz; en Civil, siempre y cuando, conforme al
consecuencia NO CASARON la resolución de petitorio y fundamentos de hecho, se
vista, obrante a folios 452, su fecha 22 de junio cumplan los requisitos previstos en el
de 2012, expedida por la Sala Civil Transitoria artículo 92 del Código Civil; sin embargo
de la Corte Superior de Justicia de Lima Norte. si los plazos previstos en la norma acotada
se encuentran vencidos ello no podrá rea-
b) ESTABLECE como doctrina jurisprudencial
vinculante lo siguiente: lizarse de ninguna manera, dado que se
ha incurrido en manifiesta falta de interés
1. La impugnación de todo acuerdo emitido para obrar de la parte demandante, con-
por una Asociación Civil, persona jurídica forme a lo previsto en el numeral 02 del
no lucrativa, se fundamenta de manera artículo 427 del Código Procesal Civil, al
obligatoria e insoslayable en base a lo
interponerse la demanda fuera del plazo
dispuesto por el artículo 92 del Código
establecido en la normativa vigente, lo
Civil, conforme a los métodos sistemático
y teleológico que permiten observar ade- cual es insubsanable, correspondiendo
cuadamente el principio de especialidad de la declaración de improcedencia de la
la norma. demanda incoada.
2. El procedimiento predeterminado por ley c) ORDENARON la publicación de la presente
para la tramitación de la pretensión de sentencia en el Diario Oficial “El Peruano”,
impugnación de acuerdos de Asociación teniendo efectos vinculantes para todos los
Civil, regulado en el artículo 92 del Código órganos jurisdiccionales de la República a partir
Civil de 1984 es en la vía abreviada y de del día siguiente de su difusión”.
competencia de un Juez Civil.
3. Se encuentran legitimados para impugnar 2. Un comentario preliminar a la
el acuerdo asociativo, tal como señala el
artículo 92 del Código Civil, el Asociado
sentencia casatoria
que asistió a la toma del acuerdo si dejó La Corte Suprema de la República ha optado
constancia de su oposición en el acta por establecer que los acuerdos tomados en
respectiva, los Asociados no concurrentes,
los Asociados que fueron privados ilegí-
las Asambleas Generales de las Asociaciones y
timamente de emitir su voto, así como cuyo contenido vulnere normas legales o esta-
el Asociado expulsado por el acuerdo tutarias solamente podrán ser cuestionados en
impugnado. la vía de la impugnación judicial de acuerdos

y no en la vía de la nulidad de acto jurídico; son. Esto es probablemente una actitud

por lo tanto, si un sujeto legitimado pretende provocada por la necesidad de “estar a la
impugnar o pedir la nulidad de un acuerdo altura” de una resolución judicial de tras-
debe hacerlo dentro del plazo de 60 días cendencia que no solo ha demorado casi
naturales o 30 días naturales dependiendo dos años en emitirse, sino también por ser
si el acuerdo no está inscrito en los Registros un precedente de observancia obligatoria
Públicos o lo está, respectivamente. Bajo este emitida por los jueces del más alto grado.
criterio se ha terminado la discusión a nivel
Me parece que esa idea debe eliminarse del
judicial sobre la utilización de ambas vías
imaginario de los magistrados. Es preferible
para cuestionar los acuerdos tomados por los
órganos de la Asociación u otra persona jurí- una resolución clara jurídicamente que una
dica no lucrativa. Manifiesto mi conformidad resolución que pretenda tener sustento
con la decisión tomada por la Corte Suprema dogmático, pero que sea en la realidad un
porque creo que esta dualidad que se venía espejismo de conceptualizaciones que sus-
manteniendo generaba incertidumbre en los tentan el fallo pero sin coherencia ni utilidad
integrantes de las asociaciones y generaba un para las exigencias del mismo. No significa
clima de precariedad e inestabilidad en las esta crítica constructiva que la sentencia en
decisiones tomadas por los órganos de tales su parte resolutiva sea incorrecta ni que ca-
personas jurídicas no lucrativas. rezca de sustento; sino que en muchas partes
Asimismo, en el presente comentario, reite- es artificiosa e inconexa, pero en otras (las
raré algunas apreciaciones que en su oportu-
nidad efectué ante la misma Corte Suprema que vienen al caso) aborda el problema y
y en algunos trabajos, sobre esta aparente lo resuelve creo que con acierto. Me quedo
contradicción o incompatibilidad entre la con algunas páginas de la sentencia que
Impugnación de Acuerdos y la invalideces hubiesen sido suficientes para fundamentar
negociales. Asimismo, también comentaré el sentido correcto en que se ha resuelto y
el interesante argumento que distingue a la
que comentaré en este artículo.
dogmática civil de otros mecanismos o vías de
alcanzar los fines del derecho, que es lo que
rescato en esencia de la crítica a la posición IMPORTANTE
que he sostenido. En el presente trabajo qui-
siera también comentar la otra “incongruen-
cia” entre justicia y seguridad jurídica. La Corte Suprema estableció que los
acuerdos tomados en las Asambleas
He señalado que estoy de acuerdo con lo Generales de las Asociaciones cuyo
resuelto con el pleno casatorio, pero considero contenido vulnere normas legales o
que se pudo ahorrar una serie de concep- estatutarias solamente podrán ser
tualizaciones que no correspondían en esta cuestionados mediante la impugna-
sentencia (por ejemplo, las referidas a las ción judicial de acuerdos y no me-
perspectivas del negocio jurídico y otras cate- diante la nulidad del acto jurídico.
gorías importantes del mismo) no solamente
porque no venían al caso, en función a lo
que se resolvería, sino porque están tratadas 3. Algunas perspectivas del fallo y mi
artificiosamente y sin criterio de conexidad comentario
o unidad entre ellas y sin correlato con lo Las conclusiones de la sentencia casatoria
resuelto finalmente por la Corte Suprema. señalan lo siguiente:
Opinión de que un Pleno Casatorio o cual-
VI. CONCLUSIONES FINALES.
quier resolución judicial deben ser claros y
pedagógicos, sin confundirse ni confundir Estando a las consideraciones expuestas, estima-
mos que el recurso de Casación es infundado al
con análisis que pretenden ser rigurosos o haberse dictado la sentencia de vista de acuerdo
históricamente sustentados cuando no lo a Derecho:

Actualidad

1. No hay contravención a la tutela jurisdiccional la voluntad negocial de la persona jurídica
en su contenido de acceso ni tampoco al debi- contraviniendo su autorreglamentación in-
do proceso en su contenido de motivación de terna (estatutos) o que vulneren la Ley que
resoluciones judiciales, por lo que la infracción
procesal alegada debe desestimarse.
rige las asociaciones (Por ejemplo, en cuanto
se prevé la falta de quórum y mayorías, entre
2. Las Asociaciones Civiles, personas jurídicas no
lucrativas, realizan fines altruistas en diversos
otras exigencias preestablecidas en la norma).
ámbitos de nuestra sociedad, sean culturales, En el caso de las supuestas o eventuales firmas
sociales, deportivos entre otros, fundamentados
falsas (que de darse implicaría una ausencia
en el derecho fundamental de asociación y la
dignidad humana, por lo que corresponde a la de voluntad de la persona jurídica o una
legislación y la judicatura nacional su tutela y voluntad mal formada, en donde un grupo
promoción. de asociados pudo haber votado en favor del
3. Todo lo analizado en extenso en los 06 ítems acuerdo pero otro grupo no lo hizo, y aun así
anteriormente explicitados resulta ser de utili- este segundo grupo aparece en el padrón de
dad desde el punto de vista de la uniformidad asociados votantes) también debe aplicarse
en la aplicación e interpretación de la normativa
la normas especial del artículo 92 del cc. Así
vigente, a fin de determinar con claridad los
alcances y preferencia de la norma especial, es se ha decidido y así debe cumplirse por los
decir del artículo 92 del Código Civil respecto órganos jurisdiccionales. Este caso extremo,
a las normas de alcance general previstas en el que es el argumento principal de las críticas
Libro II u otras. a la decisión de la Corte Suprema, es un caso
4. Este Pleno Casatorio Civil considera necesario que debe plantearse como impugnación de
precisar la aplicación e interpretación del acuerdos por haber contravenido la Ley, pues
artículo 92 del Código Civil que resulta de la norma establece que para la formación del
ineludible cumplimiento para la interposición negocio jurídico unilateral (acuerdo) debe
de pretensiones de impugnación de acuerdos
de asociación.”
expresarse la voluntad y, al no presentarse
esta por la falsificación de las firmas, debe
En este apartado de la sentencia materia de
comentario se aprecia la aplicación del prin-
ser atacado de nulidad pero tomando como
cipio de especialidad que se expresa para el instrumento legal el de la impugnación judi-
caso concreto en la aplicación del artículo 92 cial de acuerdos y respetando los plazos de
del Código Civil respecto a la pretensión pre- caducidad previstos en esta norma especial.
vista en el artículo 219 del Código sustantivo.
Asimismo señala que este artículo “resulta de Como comentaré más adelante, la nulidad o la
ineludible cumplimiento para la interposición anulabilidad no son ajenas a la impugnación
de pretensiones de impugnación de acuerdos judicial de acuerdos, sino que son comple-
de asociación.” mentarias con tal vía de cuestionamiento
decisional de la persona jurídica. No hay, pues
La aplicación del principio de especialidad
tal subsunción de las “invalideces negociales”
que se patentiza en la aplicación del artículo
92 del Código Civil era la adecuada, pues en en la “impugnación judicial de acuerdos” sino
caso contrario habría un vaciamiento de con- que existe una complementariedad entre
tenido del referido artículo. Es esta la vía para ambas figuras que deben ser abordadas bajo
cuestionar los acuerdos en las asociaciones y la óptica de las ineficacias negociales, pero,
no el artículo 219 del Código Civil. Señalo reitero, respetando las particularidades de la
que es esta la vía en todos los casos, inclusive norma especial (art. 92 del cc.).
en el supuesto de la invocación de las firmas En el fondo, y debo adelantar esta opinión, todo
falsas o en la formación de una voluntad im- este debate se reduce a los plazos de caducidad
perfecta de la persona jurídica por la carencia previstos en el artículo 92 del cc. ¿Hubiese
de quórum o de mayorías en la construcción despertado tanta indignación la decisión del
del acuerdo asociativo. Cuando hablamos de Pleno si el plazo para impugnar judicialmente
acuerdos “contrarios a la Ley o al Estatuto” nos los acuerdos fuera de cinco años? Detrás de
estamos refiriendo a decisiones que afecten toda esta indignación que argumenta como

tema central una pretendida defensa de los su naturaleza es la misma para ambos entes
“falsarios” está un tema mucho más pedestre regulados por normas diferentes.
y terrenal como es el de los plazos breves para
Por lo tanto es fundamental tener como re-
cuestionar los acuerdos de 60 o de 30 días en
ferente la LGS por la estructura y naturaleza
el caso de acuerdos no inscribibles o inscribi-
del ente colectivo asociación, máxime cuando
bles respectivamente. Esta es la discusión ver-
dadera: el plazo. Lo demás es una justificación aquella trata de la impugnación judicial de
para poder defender posiciones ideológicas o acuerdos de una manera mucho más amplia y
dogmáticas que son perfectamente atendibles moderna (aunque no por eso menos confusa)
y dignas de estudio permanente; pero que, en una serie de artículos que van del 139 al
considero, deben orientarse a situaciones de 150 de la LGS. ¿Qué nos impide comprender
mayor complejidad de la que una discusión mejor las ineficacias negociales incluyendo
sobre plazos supone. la impugnación judicial de acuerdos bajo las
perspectivas de la LGS aplicando lo pertinente
De la sentencia casatoria ha quedado abso-
a la comprensión de la operatividad y dinámi-
lutamente claro que, de forma ineludible,
ca del artículo 92 del CC? Considero que nada.
cualquier acuerdo de la Asamblea General,
El argumento de los fines de cada tipo de ente
por el motivo que fuera, debe cuestionarse a
colectivo no me parece suficiente ni acertado.
través del artículo 92 del CC y será declarada
improcedente la pretensión que plantee el En el Considerando 163 de la sentencia casa-
cuestionamiento de un acuerdo fuera de los toria, se señala:
plazos de caducidad (así los ha determinado
Se ha establecido por ello la tutela del derecho del
el Pleno) establecidos en la norma invocada.
asociado preocupado por la marcha de la Asocia-
Si la pretensión se basa en la nulidad del acto ción Civil a través del ejercicio diligente del derecho
Jurídico y esta se asimila a los presupuestos de impugnación; toda vez que este derecho no
señalados en el artículo 92 del cc. debe tiene como finalidad proteger al asociado que
tramitarse como “Impugnación judicial de pretende el entorpecimiento ni la inmovilidad de
acuerdos” por el Juzgador aplicando el artícu- la marcha de la citada persona jurídica no lucrativa,
ni tampoco protege a quien ha mostrado descuido
lo VII del Título Preliminar del CPC (Iura novit
y desinterés en la tutela de sus derechos.
curia) siempre y cuando el plazo de caducidad
establecido en esta norma no haya vencido. El párrafo glosado me parece interesante por-
De lo contrario, la demanda será rechazada que de alguna manera señala que los plazos
por improcedencia de manera liminar. breves establecidos en el artículo 92 del CC
Otro aspecto que debo mencionar es que incentivan a tener una conducta diligente y
considero un error señalar que no se puede supervisora por parte del asociado con res-
hacer un análisis comparativo en cuanto a la pecto a su asociación. Los plazos breves buscan
impugnación judicial de acuerdos del Código también que los asociados tengan interés en
Civil con la Ley General de Sociedades (LGS). el desarrollo o la marcha asociativa y en el
Esta tesis que considera no pertinente la incumplimiento de sus fines y objetivos. Si un
vocación de normas de la LGS como referente asociado está interesado por el desarrollo de
para tratar el presente tema es incorrecta. Si su asociación, si está preocupado por sus inte-
bien la LGS regula a las Personas Jurídicas reses y los de los demás socios, buscará estar
Lucrativas, el carácter y la sustancialidad de las informado de lo que sucede, y qué situación
personas jurídicas lucrativas y a las no lucrati- puede ser más trascendente que las decisiones
vas es el mismo. Respetando las autonomías y que tome el órgano más importante de la
las particulares características, que se reducen persona jurídica.
esencialmente al reparto del patrimonio neto El asociado que se desvincula del desenvol-
resultante, la Persona Jurídica es una sola y vimiento de la asociación por años, que no

Actualidad

conoce el desarrollo de la institución de la que con los medios tecnológicos con que puede
forma parte ¿podrá tener derecho a cuestionar informarse permanentemente de la realidad y
una decisión de este ente colectivo después situación de la asociación, desde, por ejemplo,
de transcurridos diez años?, ¿será razonable la consulta a los socios estables hasta, en casos
que un asociado que se entera que la persona de actos inscribibles, la alerta registral gratuita.
jurídica ha elegido hace tres años un Consejo
Permitir que la precariedad y la falta de
Directivo ahora pretenda impugnar dicha
decisión después de diez años y obtenga consolidación de los acuerdos sea la regla
una sentencia o una medida cautelar que lo es incentivar el burocratismo y la anomia,
ampare y que detenga el dinamismo y el fun- así como la abulia de los integrantes de la
cionamiento de la persona jurídica, afectando persona jurídica. Un ente colectivo está crea-
a los demás socios que sí se interesan por la do para funcionar, para moverse, para tener
marca de la asociación? iniciativas, para generar ingresos económicos
que permitan satisfacer sus necesidades y las
de sus miembros, no ha sido creado para el in-
oswaldo hundskopf dice: movilismo y la precariedad en sus decisiones.
En el presente caso materia de la casación,
“La pretensión de inclusive los acuerdos se inscribieron y se
impugnación de presume, sin admitir prueba en contrario,
acuerdos se consti- que el asociado conocía de tal situación; por
tuye en “(…) un lo que no hay motivo suficiente para alegar
derecho potestati- desconocimiento. Pensar de distinta manera
vo ya que el accio- generaría que la presunción de conocimiento
nista tiene la facul- y el principio de publicidad registral sean una
tad o no de ejerci- mera apariencia sin contenido jurídico y sin
tarlo; es, además, un derecho personal aplicación en la realidad.
porque es inherente a la condición de
accionista la que, como veremos, no Por lo tanto, la racionalidad de los plazos
sólo debe ostentarse al momento de breves no es solamente jurídica; sino también
tomarse el acuerdo materia de la económica (esto no tiene nada que ver con el
impugnación, sino que debe mante- análisis económico del derecho) y busca gene-
nerse durante todo el proceso y, final- rar incentivos para el seguimiento y el interés
mente, es un derecho subjetivo por de los asociados en la marcha de la sociedad,
cuanto se le concede al accionista di- y no la presencia del autismo o encapsula-
cho derecho para formular su preten- miento sabiendo que cualquier acuerdo que
sión, basándose en su apreciación pretenda consolidarse y sedimentarse en la
personal, la que debe compatibilizar- asociación puede ser atacado hasta después
”
se con el interés social (...). de diez años de tomado. Esto, evidentemente,
genera incentivos para no hacer nada, crea
inseguridad y falta de predictibilidad en el
Un asociado diligente, razonable, no se
ente asociativo y los terceros con los cuales
desliga de la persona jurídica durante años
contrata, terceros que no lo volverían a hacer
y retorna para cuestionar las decisiones que
toma el ente, buscando su paralización por con asociaciones en permanente inseguridad
una supuesta afectación a sus derechos. O es y en donde un asociado puede poner en ja-
un extraño a la marcha de la asociación o es que una decisión tomada mayoritariamente
un interesado en perjudicar intencionalmente a través de un proceso de conocimiento (que
la actuación de los órganos vigentes. No es puede y dura lustros, como el presente caso,
argumento válido señalar que el asociado dado que el acuerdo es del 2004 y recién
podía encontrarse fuera del país. Ahora, ahora, en agosto de 2104, se resuelve). Esa

no es la forma de permitir el desarrollo de las a) Las ineficacias negociales en la persona

asociaciones. Los plazos breves permiten una jurídica
actuación rápida del asociado inconforme y b) La naturaleza de los actos asamblearios
que puede plantear sus demandas de impugna- asociativos
ción judicial de acuerdos aludiendo supuestos
c) La sistematización de la impugnación de
de nulidad o de anulabilidad, pero dentro de
acuerdos y su vinculación con la nulidad
los plazos establecidos por la norma especial.
y la anulabilidad en el Código Civil
La sentencia casatoria, en el punto 5.1. refe- d) La legitimación en la impugnación de
rido a la pretensión impugnatoria asociativa acuerdos asociativos
prevista en el artículo 92 del Código Civil,
e) Las medidas cautelares en la impugnación
establece:
de acuerdos
115. La impugnación de acuerdos de Asociaciones
Civiles, personas jurídicas no lucrativas, se produce f) El plazo de prescripción o de caducidad
de conformidad con el artículo 92 del Código Civil en materia de impugnación de acuerdos
de 1984, el cual precisa que: g) La responsabilidad civil y la impugnación
Todo asociado tiene derecho a impugnar judicial- judicial de acuerdos
mente los acuerdos que violen las disposiciones
legales o estatutarias. Las acciones impugnatorias h) El análisis comparado en la impugnación
deben ejercitarse en un plazo no mayor de sesenta de acuerdos
días contados a partir de la fecha del acuerdo. El Considerando 171 de la sentencia casatoria
Pueden ser interpuestas por los asistentes, si hu-
bieran dejado constancia en acta de su oposición
señala:
al acuerdo, por los asociados no concurrentes y Sin embargo, reiteramos que el ejercicio de este de-
por los que hayan sido privados ilegítimamente recho fundamental, admite restricciones, como es el
de emitir su voto. Si el acuerdo es inscribible en el plazo establecido por la normativa infraconstitucional,
registro, la impugnación puede formularse dentro a efectos de interponer la demanda, así como los re-
de los treinta días siguientes a la fecha en que la quisitos para emitir un pronunciamiento válido sobre
inscripción tuvo lugar. el fondo del proceso de ineludible revisión por parte de
Cualquier asociado puede intervenir en el juicio, un magistrado, expresándose ambas situaciones en la
a su costa, para defender la validez del acuerdo. aplicación de las disposiciones normativas imperativas
La impugnación se demanda ante el Juez Civil por parte de la judicatura frente a un caso concreto,
del domicilio de la asociación y se tramita como que no conlleva a la vulneración del derecho de acción
proceso abreviado. ni mucho menos denegación de justicia.
Esta norma es la especial que debe imperar Estas excepciones al derecho de impugnar los
sobre la aplicación del artículo 219 del cc. acuerdos tienen que ver fundamentalmente
en cuanto a los plazos. No significa que no con el plazo para hacerlo que, reitero, es un
sea una norma que no regule la invalidez o plazo breve por la naturaleza de la persona
la ineficacia negocial. Nadie ha señalado tal jurídica y por la necesidad que los acuerdos
cosa. El hecho es que la pretensión impug- alcancen una rápida consolidación para ge-
nativa para determinar si el acuerdo es nulo nerar seguridad jurídica y predictibilidad con
o anulable se hará en un plazo breve; de lo las decisiones del ente colectivo, que las hace
contrario, el derecho para activar el proceso conocer a través de sus órganos. La persona
de impugnación de acuerdos caducará. Esta jurídica (ente) expresa su voluntad a través
norma tiene los siguientes aspectos que del órgano que está ensimismado en la misma
es necesario que se traten de una manera (teoría orgánica, promovida por el profesor
adecuada2: austriaco Otto Von Gierke).
El Considerando 174 de la sentencia señala:
2 CIEZA MORA, Jairo, Problemática de la nulidad y la
impugnación de los acuerdos de las sociedades y asocia-
ciones. Análisis doctrinario, legislativo y jurisprudencial, Gaceta Jurídica, Lima, 2012.

Actualidad

La pretensión de impugnación de acuerdos se adoptados por los miembros de las Asociaciones Civi-
constituye en “(…) un derecho potestativo ya que les, siendo este un derecho personal, de conformidad
el accionista tiene la facultad o no de ejercitarlo; es, con el artículo 89 del Código Civil, en donde cada
además, un derecho personal porque es inherente a la asociado tiene un voto, no siendo transmisible por
condición de accionista la que, como veremos, no sólo regla general, y ciertamente, es un derecho potestativo
debe ostentarse al momento de tomarse el acuerdo por parte de quien no está conforme con el acuerdo
materia de la impugnación, sino que debe mantenerse adoptado, dado que puede interponer la pretensión
durante todo el proceso y, finalmente, es un derecho de impugnación de acuerdos o no, pero teniendo
subjetivo por cuanto se le concede al accionista dicho en cuenta siempre el ejercicio diligente del derecho.
derecho para formular su pretensión, basándose en
su apreciación personal, la que debe compatibilizarse Este considerando tiene como acierto el de
con el interés social (...)”3. no separar radicalmente a las asociaciones de
las sociedades anónimas, como si ambas no
Como se puede apreciar, la impugnación de tuvieran la misma calidad de personas jurídi-
acuerdos es un derecho potestativo porque el cas. Así, establece similitudes entre estas dada
accionista (en este caso) está facultado para su calidad de personas jurídicas que gozan
ejercer este derecho o no hacerlo. Asimismo, de características y presupuestos similares o
se considera que es un derecho personal por- equivalentes, en donde la diferencia principal
que es inherente a la condición de accionista, está que, en un caso, estamos ante una perso-
que inclusive debe mantenerse durante todo na jurídica no lucrativa y, en el segundo, ante
el proceso. una que sí lo es.
Sobre la pertinencia de exigir que el accionista Sin embargo, esta distinción no enerva la
deba mantener la calidad de tal, también estructura y el funcionamiento que, como
durante el proceso de impugnación judicial personas jurídicas, ambas poseen. El mo-
de acuerdos me he pronunciado en el trabajo mento estático (inscripción de las personas
antes citado concluyendo que no veo incon- jurídicas) y el momento dinámico que implica
veniente en que el accionista que impugne el funcionamiento de las mismas y la expre-
el acuerdo sea el cesionario de las acciones sión de su voluntad a través de sus órganos,
del cedente que tuvo la calidad de accionista de ninguna manera significa que la distinción
al tiempo del acuerdo. Tampoco veo proble- entre lucrativas y no lucrativas haga perder de
ma en que un nuevo accionista vía sucesión vista su esencia común.
procesal continúe el proceso de impugnación
El considerando 179 establece:
de acuerdos.4
En el Pleno Casatorio Civil se ha llegado a determinar
El Considerando 175 de la sentencia casatoria que el asociado expulsado, y que justamente impug-
se señala: na el acuerdo que decidió su expulsión, también se
encuentra legitimado para impugnarlo.
Nuevamente, reiteramos que dada la naturaleza del
derecho de impugnación de acuerdos relativo a las so- Me parece completamente lógico, pues ca-
ciedades comerciales, la cita anteriormente consignada sualmente el acuerdo que se debe impugnar
nos trae a colación las características de este derecho en
la Ley General de Sociedades, que guarda similitud en
es el de la expulsión. Aquí estaremos ante el
nuestro caso, con el derecho a impugnar los acuerdos cuestionamiento a un acuerdo no inscribible
por lo que el plazo de caducidad será de
3 HUNDSKOPF EXEBIO, Oswaldo. “El derecho de sesenta días. Efectivamente, la incorporación
impugnación de acuerdos de juntas generales de o la expulsión de socios no se inscriben sino
accionistas en la Ley General de Sociedades y su que se anotan en el Libro Padrón de Asociados
ejercicio a través de acciones judiciales”, en su Manual
de Derecho Societario, 2.ª ed., Gaceta Jurídica, Lima,
para mantenerlo actualizado.
2012, p. 399. Sobre las ineficacias negociales en la impug-
4 CIEZA MORA, Problemática de la nulidad y la impug- nación de acuerdos se pronuncia la Corte
nación de los acuerdos de las sociedades y asociaciones.
Análisis doctrinario, legislativo y jurisprudencial, cit., pp. Suprema en los considerandos 180 al 183 de
189-194. la siguiente manera:

La norma incluso permite la legitimación pasiva del El Considerando 186 de la sentencia señala:
asociado que quiera defender la “validez del acuerdo”,
con lo cual se resalta nuevamente la trascendencia Son susceptibles de impugnación los acuerdos de la
de los acuerdos vulnerados y el vicio materia de Asamblea General, Consejo Directivo, así como de
impugnación, toda vez que un acuerdo inválido es todo órgano creado en la citada persona jurídica no
un acuerdo que no produce efectos en la realidad al lucrativa.
haberse estructurado indebidamente, y por tanto, de
estimarse la impugnación la resolución que declare la
invalidez del acuerdo no es otra cosa que la declaración
IMPORTANTE
de nulidad de este.
Con relación al objeto de la pretensión, cuya estructura La impugnación de acuerdos es la
tiene un pedido y una causa de pedir, corresponde vía en todos los casos, inclusive en el
señalar que a través de la pretensión impugnatoria se supuesto de la invocación de las fir-
realiza un pedido de ineficacia, esto es, de nulidad o mas falsas o en la formación de una
de anulabilidad, precisándose en la causa de pedir la voluntad imperfecta de la persona
fundamentación correspondiente a dichas ineficacias jurídica por la carencia de quórum
estructurales, las causales en que se sustenta que puede
ser de nulidad, anulabilidad, así como las normas que
o de mayorías en la construcción del
permitan establecer vicios estructurales en el acuerdo acuerdo asociativo.
impugnado.
La pretensión impugnatoria de asociación busca Tema interesante planteado en este conside-
finalmente la ineficacia del acuerdo adoptado, estable- rando es que se puede impugnar un acuerdo
ciéndose en el artículo 92 del Código Civil los acuerdos de Consejo Directivo, a pesar de no ser el
que pueden ser cuestionados a través de la misma, esto
órgano máximo de la persona jurídica e,
es “(...) Acuerdos que violen las disposiciones legales
o estatutarias (...)”, los cuales, como consecuencia de inclusive, se señala que se pueden impugnar
la impugnación serán declarados nulos, al contravenir acuerdos tomados por otros órganos de la
la normativa vigente y el estatuto de la Asociación persona jurídica.
Civil, vulnerando la voluntad de los que conforman la
persona jurídica en su acto originario. Esto da pie a interpretar que se podría cues-
Con respecto a ello, cabe precisar que constituyen por tionar acuerdos (vía judicial) tomados por una
tanto supuestos de suma gravedad, que en caso de Junta de Calificación de la Asociación o una
estimarse la impugnación del acuerdo, el efecto que Junta de Disciplina o una Junta de Economía
se producirá conforme al ordenamiento jurídico, lo
de la persona jurídica, situación que traería
reiteramos, será la declaración de nulidad del mismo.
(resaltado nuestro) no pocos problemas.
Con este argumento de la Corte Suprema, Considero que sí se pueden impugnar judi-
se desestima aquella posición que considera cialmente acuerdos del Consejo Directivo so-
que se estarían sometiendo o subsumiendo lamente cuando estos no sean y revisables por
las invalideces negociales a la impugnación la Asamblea General de Asociados. En caso
judicial de acuerdos5. No es así, como ya lo tenga la posibilidad de la revisión por parte
he señalado antes. Lo que sucede es que la del máximo órgano de la persona jurídica,
impugnación judicial de acuerdos es una ma- estos acuerdos no podrán ser impugnados ex
nera o modalidad de las ineficacias negociales artículo 92 del CC.
en las personas jurídicas, sometida a ciertas
particularidades como el plazo de caducidad Con respecto a la impugnación de acuerdos
(aplicación de la norma especial). de otros órganos no obligatorios de la persona
jurídica, no considero pertinente su impugna-
ción, pues estos acuerdos deben ser siempre
5 MORALES HERVIAS, Rómulo, “¿La impugnación o la
ratificados por la Asamblea General, cuyo
invalidez de los negocios jurídicos unilaterales cole- acuerdo sí podrá ser cuestionado a través de
giales asociativos?”, en Diálogo con la Jurisprudencia, la acción de impugnación de acuerdos.
T. 190, Lima, 2014, p. 23.

Actualidad

El considerando 187 de la sentencia señala: El primer plazo de caducidad establece que “(...) Las
acciones impugnatorias deben ejercitarse en un plazo
El juez que califica la demanda puede adaptar esta, no mayor de sesenta días contados a partir de la fecha
si se percata que del petitorio y de la norma jurídica del acuerdo (...)”, razón por la que su término se
alegada nos encontramos frente a una pretensión de inicia a partir de la adopción del acuerdo, con lo cual
impugnación de acuerdos, siempre y cuando ésta se el transcurso de los sesenta días naturales produce no
encuentre dentro del plazo regulado en el artículo solamente la pérdida del derecho de impugnación,
92 del Código Civil; sin embargo, de encontrarse sino también se origina la imposibilidad de alegarlo
vencido dicho plazo, el mismo es insubsanable, vía el ejercicio del derecho de acción.
correspondiendo la declaratoria de improcedencia
Esta situación jurídica es consecuencia de la negligencia
de la demanda.
del legitimado ordinario en el ejercicio y defensa de
Esta es la opción de la Corte Suprema expresa- sus derechos en la asociación, máxime si se tiene en
cuenta que así como el asociado tiene derechos, tam-
da en este considerando. Si pudiera sintetizar
bién tiene el deber de diligencia en el ejercicio de los
el argumento central de dicha Corte, diría mecanismos que le ha premunido la normativa vigente
que el acuerdo es sometido a un análisis para para tutelar sus intereses, ejercitando el derecho de
verificar si dicho negocio jurídico unilateral es acción, formulando la pretensión de impugnación de
inválido (o sea, nulo o anulable, utilizando acuerdos de asociación en los términos del artículo 92
del Código Civil, teniendo en cuenta que el asociado,
para ello la teoría de las ineficacias negocia- de ordinario, es el que participa activamente en la
les), pero dado su carácter de norma especial, marcha de la asociación, por ende está en la posibilidad
este análisis solamente puede pretenderse de tener conocimiento pleno de su desenvolvimiento.
dentro de los plazos de caducidad previstos El segundo plazo de caducidad se produce “(...) Si el
en el art. 92 del CC. acuerdo es inscribible en el registro, la impugnación
puede formularse dentro de los treinta días siguientes
Sobre los plazos de caducidad previstos en a la fecha en que la inscripción tuvo lugar (...)”. En este
el artículo 92 del CC, la sentencia casatoria caso, los Registros Públicos actúan en la salvaguarda
analiza la caducidad en los considerandos de los acuerdos adoptados.
196 al 201 y señala lo siguiente: El acuerdo inscribible tiene la virtud de tener un plazo
Finalmente destacamos que en la tramitación de la corto en cuanto a su impugnación, como también es el
pretensión de impugnación de acuerdos de asociación, plazo de sesenta días en el caso de acuerdos adoptados
se han establecido dos plazos de caducidad, por los pero no inscritos, a efectos de lograr la funcionalidad y
cuales se extingue la posibilidad de interponer una desarrollo normal de las actividades de la asociación.
pretensión determinada y el derecho mismo que la Lo contrario significaría su inmovilidad e inutilidad en
fundamenta, por lo que “(...) lo característico de cuanto a la finalidad altruista que se busca con ella,
la caducidad es que la acción emana del derecho sea cultural, social, deportiva, etc., más aún cuando
-aunque deba interpolarse la pretensión-, el que la misma tiene sustrato constitucional a través del
tiene un plazo de vigencia predeterminado en la derecho fundamental de asociación.
ley, ya que nace con un plazo prefijado. Si el plazo La existencia de estos plazos en el artículo 92 del Códi-
transcurre, el derecho no puede ser ejecutado y su go Civil responden a ese derecho de quien se encuentra
titular lo pierde, pues se trata de pretensiones cuyo legitimado por no estar a favor de lo acordado en la
ejercicio está señalado con un término preciso (...)” asamblea en supuestos predeterminados por ley. Sin
[citando a VIDAL RAMÍREZ, Fernando. La prescrip- embargo, transcurridos los mencionados plazos, si bien
ción y la Caducidad en el Código Civil peruano. ya no es posible solicitar a través del proceso civil de
Lima: Cultural Cuzco Editores. 1985. p. 202], es decir impugnación de acuerdos, la ineficacia de los mismos,
“(...) la caducidad viene configurada por el Código el ordenamiento jurídico peruano tiene previstas otras
Civil como la extinción de un derecho no actuado, soluciones para quien se considera afectado por el
cual efecto automático del mero transcurso del acuerdo de la Asociación Civil alegándose la suplan-
plazo legal (...)”[citando a ARIANO DEHO, Eugenia. tación o incluso la falsificación de los acuerdos, en este
“Prescripción” y Código Procesal Constitucional (Los caso, está expedita la vía ordinaria penal u otras que
mecanismos constitucionales de protección entre las se consideren pertinentes para la salvaguarda de sus
garras del tiempo). En: Proceso & Justicia. Revista derechos, denuncias que también están afectas a los
de Derecho Procesal. Editada por la Asociación Civil
plazos predeterminados por ley, lo cual implica, una
Proceso & Justicia]. Y ciertamente como fundamento
vez más, el ejercicio diligente del derecho del titular
de la caducidad se encuentra el descuido y negligencia
en la salvaguarda de sus intereses.”
en el ejercicio de los derechos del titular de los mismos.

Como ya mencioné en otro trabajo, los pla- de consentimiento ni de la incapacidad, a menos que
zos breves tienen una racionalidad social y ésta afecte a todos los socios fundadores.
económica6. La nulidad de la sociedad tampoco podrá tener su
causa en las cláusulas prohibidas por el artículo 1844-1
Sin perjuicio del análisis que se hará de algu- del Código Civil.
nas legislaciones, veamos algunos referentes
La nulidad de actas o acuerdos que no sean los previs-
en materia comparada de plazos breves (de tos en el párrafo precedente sólo podrá ser motivada
caducidad) en impugnación judicial de acuer- por infracción de una norma imperativa del presente
dos. Para esto, hay que quitarse las anteojeras libro o de las leyes que regulen los contratos”.
de ver a las asociaciones desligadas de otras
En Argentina, caso que veremos en detalle
personas jurídicas.
posteriormente, la Ley 19.550 de Sociedades
Reitero que todas las personas jurídicas Comerciales establece:
tienen una naturaleza común y el destino
Artículo 251.- Toda resolución de la asamblea
del patrimonio neto resultante no es motivo adoptada en violación de la ley, el estatuto o el
suficiente para desconocer los aspectos que reglamento, puede ser impugnada de nulidad por
concurren o coinciden en estos entes colecti- los accionistas que no hubieren votado favorable-
vos, para mejorar su desarrollo, para propiciar mente en la respectiva decisión y por los ausentes
su dinamismo; en fin, para el logro de sus que acrediten la calidad de accionistas a la fecha de
la decisión impugnada. Los accionistas que votaron
objetivos. Es injusto que el dinamismo sea el
favorablemente pueden impugnarla si su voto es
monopolio de las sociedades lucrativas y el anulable por vicio de la voluntad.
burocratismo, la ineficiencia, la lentitud y la
También pueden impugnarla los directores, síndicos,
incertidumbre sea el carácter que queramos
miembros del consejo de vigilancia o la autoridad de
imprimir a las asociaciones u otras personas contralor.
jurídicas no lucrativas.
Promoción de la acción.
El Código de Comercio panameño esta- La acción se promoverá contra la sociedad, por ante
blece: el Juez de su domicilio, dentro de los tres (3) meses
de clausurada la asamblea”.
Artículo 418. Todo accionista tendrá derecho a
protestar contra los acuerdos de la Junta General de Sobre la responsabilidad civil de los accionis-
Accionistas tomados en oposición a la Ley, al Pacto tas que votaron lo acuerdos nulos se señala:
Social o los Estatutos, pidiendo, dentro del término
fatal de treinta (30) días, demandar la nulidad Artículo 254.- Los accionistas que votaran favorable-
ante el Juez competente, quien si lo considera de mente las resoluciones que se declaren nulas, respon-
urgencia, podrá suspender la ejecución de lo acorda- den ilimitada y solidariamente de las consecuencias
do hasta que quede resuelta la demanda. En ningún de las mismas, sin perjuicio de la responsabilidad que
caso se procederá a dicha suspensión si el accionista corresponda a los directores, síndicos e integrantes del
al demandar escoge la vía ordinaria. (el resaltado consejo de vigilancia.
es nuestro).
En el caso de Colombia, la Ley 1727 de 2014
El Código de Comercio de Francia prescribe: (Reforma del Código de Comercio) determina:
Artículo L. 235-1. -La nulidad de una sociedad o “Artículo 191.- Impugnación de las decisiones de la
de un acta que modifique los estatutos sólo podrá asamblea o junta de socios
provenir de una disposición expresa del presente libro
o de las leyes que regulen la nulidad de los contratos. Los administradores, los revisores fiscales y los socios
En lo referente a las sociedades de responsabilidad ausentes o disidentes podrán impugnar las decisiones
limitada y a las sociedades por acciones, la nulidad de la asamblea o de la junta de socios cuando no se
de la sociedad no podrá ser por causa ni de un vicio ajusten a las prescripciones legales o a los estatutos.
La impugnación sólo podrá ser intentada dentro, a
6 CIEZA MORA, Jairo, “La prescripción extintiva en menos que se trate de acuerdos o actos de la asamblea
materia alimentaria y la racionalidad del tiempo”, que deban ser inscritos en el registro mercantil, caso en
en AA.VV., Patria potestad, tenencia y alimentos, Gaceta el cual los dos meses se contarán a partir de la fecha de
Jurídica, Lima, 2014.

Actualidad

la inscripción.” de los dos meses siguientes a la fecha 3. Los plazos de caducidad previstos en los apartados
de la reunión en la cual sean adoptadas las decisiones” anteriores se computarán desde la fecha de adop-
ción del acuerdo y, si fuesen inscribibles, desde la
En el caso de España, la Ley 3/1987, de 2 fecha de su publicación en el «Boletín Oficial del
de abril, general de Cooperativas establece: Registro Mercantil».”
Los miembros del Consejo Rector y los interventores
están obligados a ejercitar las acciones de impugnación Sobre el plazo de caducidad de los actos
contra los acuerdos sociales cuando sean contrarios a inscribibles, plazo computado desde que se
la Ley, o se opongan a los estatutos de la cooperativa. inscribe el acuerdo y que es de 30 días, es
(…) un plazo breve precisamente para tutelar la
seguridad jurídica y no permitir que los actos
4. Las acciones de impugnación de acuerdos nulos o
anulables, caducarán por el transcurso de un año de relevancia de la persona jurídica (que, por
desde la fecha del acuerdo o de su inscripción en ser relevantes, se inscriben), puedan estar
el Registro de Cooperativas, si el acuerdo hubiere sometidos un escrutinio y cuestionamiento
sido inscrito. permanente.
En la misma norma el Articulo 66 (“Impug- Para que los acuerdos se inscriban en los
nación de los acuerdos del Consejo Rector”), Registros Públicos, es necesario que pasen el
establece que: filtro del registrador que lo superen y recién se
podrán inscribir. Así que en los actos inscritos
4- Las acciones de impugnación de acuerdos nulos o como la elección de un Comité electoral y el
anulables, caducaran por el transcurso de dos me-
de un Consejo Directivo, como ese el caso
ses desde que tuvieren conocimiento del acuerdo
y siempre que no haya transcurrido un año desde de la presente casación, no se puede alegar
su adopción. desconocimiento. Esto si nos basamos en el
principio de publicidad del artículo 2012 del
En el caso de la Ley 4/1997, de 24 de marzo
CC7 que establece una presunción iure et de
de Sociedades Laborales, se señala:
iure: alegar una situación distinta es descono-
Artículo 13.- Impugnación de acuerdos sociales cer la relevancia de la publicidad registral y la
1. Podrán ser impugnados los acuerdos de las Juntas presunción otorgada, dada su importancia en
de socios que sean contrarios a la Ley, se opongan las relaciones sociales y económicas.
a los estatutos o lesionen, en beneficio de uno
o varios socios o de terceros, los intereses de la Ahora dirán que la inscripción en el Registro
sociedad. de los Acuerdos es un procedimiento muy
2. Si el acuerdo impugnado afectase a la composición sencillo porque se hace con declaraciones
del capital o al cambio de domicilio fuera del juradas basadas legalmente en el Reglamento
término municipal, el Juez que conozca del procede Personas Jurídicas no societarias, y que
dimiento pondrá en conocimiento del Registro de muchas veces se falsean estas declaraciones
Sociedades Laborales la existencia de la demanda juradas por los presidentes de los consejos
y las causas de impugnación, así como la sentencia directivos o quienes tengan interés en inscri-
que estime o que desestime la demanda.”
bir fraudulentamente actos relevantes. Debo
1. Finalmente el Real Decreto Legislativo 1/2010, de
recordar aquí el origen de estas declaracio-
2 de julio por el que se aprueba el Texto Refundido
de la Ley de Sociedades de Capital, establece: nes juradas para los actos inscribibles y que
dieron pie a la dación de dos resoluciones: la
Artículo 205.- Caducidad de la acción de impug- 202-2001-SUNARP/SN y 331-2001-SUNARP/
nación SN del año 20018.
1. La acción de impugnación de los acuerdos nulos
caducará en el plazo de un año. Quedan exceptua-
dos de esta regla los acuerdos que por su causa o 7 Artículo 2012 del CC: “Se presume, sin admitirse
contenido resultaren contrarios al orden público. prueba en contrario, que toda persona tiene conoci-
2. La acción de impugnación de los acuerdos anula- miento del contenido de las inscripciones.”
bles caducará a los cuarenta días. 8 Sobre la evolución de las Resoluciones 202-2001
-SUNARP/SN y 331-2001-SUNARP/SN del año
2001, El artículo 44 del Reglamento de Personas

Trece años de presencia de las declaraciones

juradas en el escenario registral y que han IMPORTANTE
sido ratificadas por los sucesivos reglamentos
y normas especiales. Además, en las propias La nulidad o la anulabilidad no son
normas que autorizan las declaraciones jura- ajenas a la impugnación judicial de
das, se establece que, en caso de falsedad, acuerdos, sino que son complemen-
se sancionará a quien haya cometido este tarias con tal vía de cuestionamiento
delito con sanción, penal, civil y administra- decisional de la persona jurídica.
tiva. Aquí me remito el ejemplo del criminal
que tiene un puñal con el cual asesinará a No echemos la culpa al puñal de la acción del
un sujeto. criminal. No anatemicemos a las declaracio-
El puñal es muy filudo, perfecto para matar, nes juradas por algunos actores que al igual
es de acero, no hay posibilidad de que falle que las declaraciones juradas fraguarían cual-
si se quiere asestarle un golpe mortífero a la quier documento que se instaure. El remedio
víctima. Sin embargo, el puñal no se maneja en este caso será peor que la enfermedad.
ni se mueve solo: necesita del impulso vital Bajo la apariencia de justicia se esconderá la
y la conducción del agresor, del criminal. Sin lentitud, el burocratismo y peor aún, no se
este impulso, sin su voluntad, sin su accionar, desterrará la corrupción que es un problema
el puñal es un mero objeto inofensivo e inclu- social y cultural.
sive artístico en algunos casos. Haciendo un
De otro lado, sobre la inexistencia se ha se-
símil en nuestro caso, el puñal (o los puñales)
ñalado en los considerandos 260 y 261 lo
serían las declaraciones juradas ¿Habrá que
siguiente:
echarle la culpa a este puñal por las eventuales
falsedades presentadas al registro o, en todo Sobre el particular, cabe precisar que ambos acuer-
caso, tendremos que castigar al agresor? dos, materia del presente proceso referidos en las
actas antes precisadas, son negocios jurídicos unila-
El mismo criterio se puede utilizar para los
terales, toda vez que los asociados autorregulan sus
“amparos”, recordando un artículo de Juan intereses buscando de conformidad con sus estatutos
Monry Galvez, ante una inusitada “ampa- los efectos previstos en la ley; la doctrina establece
ritis”. ¿Debo desaparecer los amparos por que estos acuerdos vinculan incluso a los asociados
su uso excesivo? Igual me pregunto: ¿Debo disidentes, siempre y cuando hubieran sido tomados
desaparecer las declaraciones juradas por el respetando la ley y el estatuto; en el caso en análisis,
los indicados acuerdos fueron inscritos en los Registros
eventual mal uso de estas y volver al método Públicos, por ende existiría presunción legal de la
en que se presentaban los libros padrón de veracidad de su contenido.
socios abundantes e inmanejables? ¿Es esto
Adicionalmente, este Pleno considera que el régimen
adecuado? ¿Permite un manejo más justo de ineficacia negocial es plenamente aplicable a
y eficiente de las asociaciones y su devenir los negocios jurídicos unilaterales emitidos por las
en el mundo cada vez más rápido e inter- Asociaciones, si es que los mismos se encuentran
conectado? incursos en vicios en sus elementos, presupuestos
o requisitos, no siendo óbice por ello la alegación
de la institución de la inexistencia, toda vez que si
bien ésta no se encuentra regulada y es propia de
ordenamientos en donde la nulidad debe constar
Jurídicas no societarias y la actual normativa que taxativamente, no como en nuestro caso, entendemos
respeta el uso de las declaraciones juradas pues sino que la inexistencia que se proponga se encuentra
sería imposible que un registrador realice su labor incursa en las causales previstas en los artículos quinto
con eficiencia (¡antes revisaba tomos para verificar del título preliminar y el numeral 08 del artículo 219
formas!) me remito a mi libro: CIEZA MORA, Jairo, del Código Civil; por ello la referida pretensión debe
La persona jurídica. Aspectos problemáticos de su falta plantearse de conformidad con lo regulado en la
de representación, Gaceta Civil & Procesal Civil, Lima, normativa vigente.
2013, especialmente entre las pp. 71 a la 89.

Actualidad

Como he señalado en el presente artículo, “(…) no siendo óbice por ello la alegación de la insti-
así las firmas hayan sido falsas (supuesto que tución de la inexistencia, toda vez que si bien ésta no
se encuentra regulada y es propia de ordenamientos
nunca se comprobó) lo que debe proceder
en donde la nulidad debe constar taxativamente, no
es la impugnación judicial de acuerdos soli- como en nuestro caso, entendemos que la inexistencia
citando la nulidad del acuerdo por ausencia que se proponga se encuentra incursa en las causales
de voluntad pero –y aquí la discusión con previstas en los artículos quinto del título preliminar y
la autodenominada posición valorativa o la el numeral 08 del artículo 219 del Código Civil; por ello
la referida pretensión debe plantearse de conformidad
cuarta interpretación– dentro de los plazos con lo regulado en la normativa vigente”.
previstos en el artículo 92 del CC. ¿Se pue-
de decir: “pero no hubo acuerdo” o “no se Se señala que es posible utilizar la figura de la
supo”? ¿Cómo se impugnaría sin conocimien- inexistencia, así esta no se encentre regulada
to del acuerdo? en nuestro ordenamiento y “es propia de
Tenemos en el presente caso de los acuerdos ordenamientos en donde la nulidad debe
inscritos. ¿Cómo alegar desconocimiento sin constar taxativamente, no como en nuestro
desconocer el principio de publicidad? En el caso (…)”. En el caso peruano la nulidad
caso de acuerdos no inscritos, ¿qué clase de consta taxativamente (art. 219 del CC), por lo
asociado es el que no sabe que en su aso- que este argumento carece de sentido.
ciación se ha tomado un acuerdo relevante? Otro aspecto que es equívoco es cuando se-
¿Puede a propósito dejar pasar el tiempo y ñalan que “entendemos que la inexistencia
pedir la nulidad del acuerdo a los diez años de que se proponga se encuentra incursa en las
tomado, cuando ya ni siquiera los órganos del causales previstas en los artículos quinto del
Consejo Directivo del momento del acuerdo título preliminar y el numeral 8 del artículo
estén vigentes? 219 del Código Civil; por ello la referida pre-
No es razonable ni justo. Bajo este criterio, tensión debe plantearse de conformidad con
todos los actos celebrados por un Consejo lo regulado en la normativa vigente”.
Directivo que se considere ilegal por haberse ¿A qué se refiere la Corte Suprema? Parece
declarado la nulidad del acuerdo que lo eligió decir que la inexistencia se encuentra com-
serían atacados de nulidad. ¿Eso se desea para prendida en la nulidad virtual (actos contrarios
las asociaciones? ¿Anomia, falta de seguridad al orden público y a las buenas costumbres,
y predictibilidad? Eso no es justicia. Que no situación prevista en el art. V del Título Pre-
se me malinterprete: tampoco señalo que liminar del CC y en el numeral 8) del art.
es justo que acuerdos que nunca existieron 219 del CC). De ser así, señala la Corte, la
se consoliden, pero existen los mecanismos pretensión debe plantearse conforme a la
para atacarlos en plazos obviamente breves normativa vigente. ¿Cuál normativa vigente?
e, inclusive, utilizando las medidas cautelares Si un acto es contrario al orden público o las
para suspender el acuerdo considerado ilegal. buenas costumbres es atacado de nulidad y no
En el fondo, reitero, esa es la discusión central: de inexistencia. La Corte Suprema argumenta
los plazos. Podemos proponer plazos mayores confusamente en esta parte y parece proponer
a los sesenta días o a los treinta días, pero algo carente de sentido.
esto es ya un asunto del legislador, no del Sobre la figura de la inexistencia en el ámbito
órgano judicial. de los acuerdos impugnables en las personas
No comprendo el apartado en el que la Corte jurídicas, he señalado anteriormente9:
Suprema se refiere a la inexistencia. Cuando
menos es confuso y no se comprende qué 9 CIEZA MORA, Problemática de la nulidad y la impug-
quiere decir, llegando a señalar inexactitudes. nación de los acuerdos de las sociedades y asociaciones.
Dice, por ejemplo: Análisis doctrinario, legislativo y jurisprudencial, cit., pp.
40-46.

Si bien la inexistencia, tal como se anotó, no forma contrato disconforme con sus prescripciones y que
parte del sistema de las ineficacias por pertenecer es, pues, el resultado de una valoración normativa
al juicio de irrelevancia, es importante conceptuar del acto, presupone siempre la existencia de éste
tal instituto, el mismo que “De acuerdo con la (si el contrato no existe, carecería por completo de
opinión tradicional, todavía predominante, en sentido indagar si es o no válido)”.
estricta lógica jurídica debe identificarse siempre
Así pues, consideramos que la invalidez y la in-
con la nulidad, derivada igualmente de ausencia
eficacia deben distinguirse de la inexistencia, “la
de algún elemento esencial del acto. En tanto que
cual está más allá de la nulidad: es inexistente el
siguiendo el criterio empírico y moviéndose en
contrato o el acto que no es identificable como
el terreno de los hechos, se abre la posibilidad
tal, pues carece del mínimo esencial que permite
de perfilar una noción de inexistencia (material)
hablar de un cierto evento como de contrato o acto
diferente de la inexistencia jurídica o nulidad.
unilateral. La importancia de la distinción entre nu-
Según esta teoría opuesta a aquella, la inexistencia
lidad e inexistencia se encuentra en lo siguiente: el
se distingue de la nulidad en el ámbito del derecho,
contrato o el acto inexistente no produce aquellos
porque constituye un vicio más grave y radical,
efectos limitados que (…), el contrato o el acto
que excluye la propia posibilidad de identificar el
nulo producen”12
contrato como tal (por lo cual tampoco necesita
expresa estatuición normativa)”10. Si bien, se equi- En el formante doctrinario nacional Rómulo Mo-
para la inexistencia con la nulidad, por parte de un rales Hervias, en un desarrollado y documentado
sector de la doctrina, SCOGNAMIGLIO11 considera trabajo13 justifica y argumenta la necesidad de
la necesidad de la distinción entre estos dos insti- contar con la figura de la inexistencia en nuestro
tutos, pues basta decir que “la nulidad, que obra ordenamiento jurídico para lo cual se provee de la
como mera sanción del ordenamiento frente al mejor doctrina y jurisprudencia comparada. Y nos
10 BETTI. Teoria generale del negozio giuridico, Torino, 12 GALGANO, Francesco, El negocio jurídico, traducido
1995, p. 473; SANTORO-PASSARELLI, Dottrine por BLASCO GASCO y PRATS ALBENTOSA, Tirant
generali del diritto civile, Napoli, 1959, pp. 236 y ss, y lo Blanch, Valencia 1992,261), citado por ESPINO-
ampliamente SCOGNAMIGLIO, Contributo all teoria ZA ESPINOZA, Juan, en el prólogo al trabajo de
del negozio giuridico, pp. 360 y ss.) p. 227, citado PALACIOS MARTÍNEZ, Eric. La nulidad del negocio
por SCOGNAMIGLIO, Op. Cit p.228. Al respecto el jurídico. Jurista Editores, Lima, 2002. p. 31. Así
propio SCOGNAMIGLIO (Op. cit., p. 228) refiere: el prestigioso autor italiano señala que, “Razones
“De donde se sigue que la inexistencia, por cuanto se técnicas justifican mantener la inexistencia como
refiere en últimas al no ser del contrato, y por tanto, figura autónoma: únicamente el negocio nulo puede
algo que esta fuera de toda calificación jurídica, tiene ser salvado mediante su conversión en otro negocio
siempre un significado para el derecho, toda vez que válido o mantenido como putativo, como es el valor
permite identificar una figura y una causa autónoma de la letra nula como reconocimiento de deuda en
de irrelevancia e ineficacia del contrato (...). “Claro el primer caso y la validez del matrimonio nulo del
está, y esto apenas hay para qué decirlo, que la noción cónyuge de mala fe, en el segundo caso. Se requiere
de inexistencia no tiene alcances en aquellos casos entonces de una figura extrema que impida toda
en los que no hay ni siquiera rastros de contrato: posibilidad de convalidación y esa figura es la de
El interés surge precisamente en las hipótesis de los inexistencia del negocio jurídico”. Así también es
confines, cuando el recurso a dicha noción se revela pertinente reseñar lo expuesto por SCOGNAMIGLIO
oportuno con el fin de una sistematización correcta (Op. cit. P. 228) quien dice: “Cualquier incertidumbre
de no pocas figuras controvertidas de anomalía del que subsistiere acerca de la distinción en su realidad
contrato. Así, yendo a ejemplos mencionados con jurídica, desaparecería delante del argumento que
anterioridad, debe hablarse de inexistencia, pues ofrece la relevancia y eficacia excepcionales que el
no sería apropiado pensar en invalidez, a propósito derecho concede al contrato nulo. Nos referimos a
del contrato que resulta estipulado en el curso de un los llamados efectos indirectos (del contrato nulo) a su
juego o chanza, o dentro de una exposición didáctica conversión y a su saneamiento excepcional, que son
o en el escenario en medio de una representación; otras tantas instituciones características de la figura de
también ha de considerarse inexistente el Contrato la nulidad (...). Por el momento nos contentamos con
cuando no se alcanzó a producir el encuentro de la destacar que estas soluciones normativas obedecen,
propuesta con la aceptación; cuando su función típica de modo más o menos inmediato, a la necesidad
es irrealizable (p.ej. la compra venta de cosa propia), o general de conservación del contrato nulo, que de
cuando el contrato típico no satisface intereses dignos por sí presupone la existencia; cosa que no podría
de tutela por parte del ordenamiento o se encamina a predicarse correctamente en las hipótesis de inexis-
una función no admitida por este p. ejm. Los pactos tencia del contrato”.
sucesorales”. 13 MORALES HERVIAS, Rómulo, Estudios sobre teoría
11 SCOGNAMIGLIO, “Contributto ...” Op. cit. p. 227. general del negocio jurídico, ARA, Lima, 2002, p. 250.

Actualidad

interesan los comentarios de Morales Hervias por “inexistente” el acuerdo de la asamblea cuando
cuanto, como veremos, cita jurisprudencia italiana en él falten aquellos requisitos que pueden ser
(a la vez comentada por GALGANO) referidas a juzgados como elementos identificativos del con-
acuerdos de Asambleas, los mismos que fueron cepto mismo de acuerdo: de este modo han sido
declarados inexistentes por Tribunales italianos. considerados inexistentes correctamente – y por
Así en primer término identifica la existencia de tal razón han quedado sustraídos a la disciplina
normas con la validez formal señalando que la de la anulabilidad – los acuerdos tomados por la
fuerza obligatoria es validez normativa. Desde su mayoría con el desconocimiento de la minoría,
punto de vista “La estructura negocial es el con- sin la convocatoria plena de la asamblea y sin que
junto de elementos y de requisitos recíprocamente la minoría haya estado en grado de intervenir
correlacionados”14 (resaltado nuestro). Así, el ne- o, tras la adopción del acuerdo, de impugnarlo
gocio jurídico inexistente es definido como el acto en los términos previstos por la ley. También la
de autonomía privada imposibilitado de generar jurisprudencia italiana ha considerado inexistente
efectos y el negocio nulo como supuesto de hecho un acuerdo adoptado por una asamblea universal
negocial15. De la Puente y Zusman en la fase de en que no había participado el Collegio Sindicale;
reforma del Código Civil de 1984 refiriéndose a además, es inexistente el acuerdo tomado por
la inexistencia y nulidad señalaron: “Se produce una asamblea convocada regularmente en la que
la inexistencia cuando la falta de un elemento sea no habían podido participar todos los socios por
de tal relevancia que impida hasta la apariencia de imposibilidad material, es inexistente el acuerdo
un acto jurídico, lo cual determina que no pueda adoptado con el voto determinante de un socio o
producir efectos ni siquiera negativos. La nulidad de un socio aparente por la falta de “legitimación
en cambio, supone un acto jurídico, que aunque primaria” para votar, es decir “poder de concurrir
inválido existe siquiera como supuesto de hecho a la formación del acuerdo”, y finalmente es inexis-
capaz de producir efectos secundarios, diferentes tente el acuerdo que sea adoptado con un número
o negativos”. Morales considera que “La defensa insuficiente de votos como consecuencia de un
de la figura de la inexistencia por parte de la jus- error de cálculo. Por consiguiente, afirma Galgano
ticia peruana es una forma de rebelión contra la que la jurisprudencia italiana ha introducido toda
doctrina tradicional apegada al método exegeta”16. una serie de distingos, suponiendo a la normas
Citando a Angelo Falzea17 se dice “al supuesto de del Código Civil otras normas extraídas de una
hecho total corresponde la eficacia jurídica, mien- categoría lógica-jurídica, desconocida por el mismo
tras al supuesto de hecho parcial está vinculada la Código, la categoría del acuerdo inexistente20.
relevancia jurídica, por ello concluye que el hecho
Morales Hervias comenta: “Podemos definir la
productivo de la expectativa jurídica es un hecho
inexistencia como el hecho irrelevante (invalidez
relevante pero no eficaz”. Tommasini aclara el pa-
formal) y a la nulidad negocial como el supuesto
norama señalando: “Para que un hecho sea válido
de hecho relevante e inválido (invalidez normativa
o inválido debe ser primero un hecho relevante:
del negocio). También se puede aseverar que el
de un hecho irrelevante no puede jamás decirse
negocio jurídico inexistente es el acto de autonomía
que sea válido o invalido”18.
privada irrelevante (invalidez formal del negocio).
Tal como lo mencionamos precedentemente A mayor abundamiento, el hecho inexistente pro-
Morales hace referencia a la jurisprudencia ita- duce expectativas (efectos jurídicos preliminares) y
liana citada por GALGANO19 la que considera el negocio nulo produce efectos jurídicos negativos
pero es susceptible de conversión. Así, el tratante
en las tratativas y el consumidor dañado en la
14 Loc. cit. contratación predispuesta, podrán sustentar como
15 Loc. cit. pretensión ante la autoridad administrativa o ante
la autoridad judicial jurisdiccional la existencia de
16 MORALES HERVIAS, Estudios sobre teoría general del
negocio jurídico, cit., p. 258. tales actos no negociales por haber causado efectos
preliminares en sus esferas jurídicas. En sentido
17 FALZEA, Angelo, “Eficacia giuridica”, en Enciclopedia
del Diritto, Giuffrè, Milán, 1962, T. XIV (Dote-Ente), contrario, el tratante que suspendió las tratativas
p. 484 (citadopor MORALES HERVIAS, Estudios sobre y la empresa podrán fundamentar su defensa de
teoría general del negocio jurídico, cit., p. 265). fondo en la inexistencia de dichos actos”21.
18 TOMMASINI, Raféale, “Invalidita (Diritto Privatto)”.
En Enciclopedia del Diritto. Dott. A. Giuffré Editore,
S.P.A. Varese. 1972, Tomo XXII(Intere-Istig). p. 581. Prats Albentosa de la Primera Edición Italiana. Tirant
Citado por MORALES HERVIAS, Op. cit. p. 266 lo Blanch. Valencia.1992. p. 263
19 GALGANO, Francesco, El negocio jurídico. Traducción 20 MORALES HERVIAS, Op. cit. p. 267.
realizada por Francisco de P. Blasco Gascó y Lorenzo 21 Loc. cit.

En un reciente trabajo Morales Hervías22 señala cualquier persona puede invocar en todo tiempo
que “Un negocio jurídico –y un contrato por la inexistencia jurídica, independientemente de la
antonomasia- es inexistente si no se hallan sus declaración judicial. Otra cuarta ventaja es para el
propios elementos de identificación productos del caso de la extinción del derecho de pedir judicial o
nombre que lo designa. Pensamos que el contrato arbitralmente la nulidad. (…) Este caso demuestra
tiene cinco elementos. Las partes, el acuerdo, la una vez más que la inexistencia puede invocarse
causa, el objeto y la formalidad obligatoria son cuando transcurra el plazo de diez años el cual
los elementos del contrato. Si falta alguno de es- produce inexorablemente la extinción del derecho
tos elementos, el contrato será nulo o inexistente de la nulidad pero el nacimiento del derecho de
según la normativa de cada código civil. En Italia, la inexistencia.”24
la ausencia del acuerdo, de la causa, del objeto o
Sobre la distinción entre invalidez e inexistencia
de la formalidad obligatoria produce la nulidad del
se establece que: “La invalidez se distingue de
contrato. (…) En cambio expresamente la ausencia
la inexistencia. En efecto, la invalidez supone la
de acuerdo produce la inexistencia (artículo 1359
presencia de un acto de autonomía privada al
del C.C.). El artículo 1325 del Código Civil italiano
cual puede dársele la calificación de “negocio”. La
señala como requisitos del contrato a los siguien-
inexistencia, en cambio, supone la ausencia de tal
tes: 1) El acuerdo de las partes; 2) La causa; 3) El
acto, de modo que resulta vano cualquier intento
objeto; y 4) La forma, cuando resulta prescrita por
por otorgar la referida calificación.25
la Ley bajo sanción de nulidad. El segundo párrafo
del artículo 1418 indica que producen la nulidad En contra de la inexistencia en el plano de la praxis
del contrato, la falta de alguno de los requisitos se ha pronunciado Fort Ninamancco Córdova26,
indicados por el artículo 1325”. Creemos que la quien no niega su valor teórico pero no encuentra
categoría de la inexistencia es no prescindible en relevancia en una incorporación en nuestro código,
el análisis de las patologías del negocio pues hay señalando que absorbiendo todo en la categoría de
supuestos de hecho en los cuales ni siquiera existe la nulidad se pueden acoplar aquellos supuestos
la apariencia del negocio que los vincule con su de hecho que para otros autores constituyen la
denominación y por lo tanto requiere un remedio inexistencia.
de mayor incidencia que la nulidad que permite
Comenta Ninamancco, tomando el matrimonio
el salvamento del negocio a través de figuras que
como institución histórica que “En conclusión,
como la conversión.
los exégetas, refiere Gabriel Baudry Lacantinerie,
El mismo Morales refiriéndose al Anteproyecto consideraban que la nulidad implicaba al menos
del Código Europeo de los Contratos señala que una existencia precaria del matrimonio que se
“(…), no cabe duda que la inexistencia puede encontraba acompañada de ciertos efectos legales,
servir de mucha utilidad en la praxis. De ahí más la inexistencia no implicaba siquiera el menor
que consideramos que la inexistencia es la primera vestigio de un matrimonio y, por ende, carecía por
forma patológica del contrato. Hay inexistencia de completo de efectos.”27
un negocio cuando sea irreconocible como figura
examinada o cuando no sea reconocida como
aquella hipotetizada.”23 (El resaltado es nuestro) 24 Ibídem, p.195-196. El autor concluye su adhesión a
la figura de la inexistencia señalando: Con las pre-
Para justificar la incidencia en la práctica de la cisiones indicadas, el contrato será inexistente si ha
inexistencia el autor señala: “Adicionalmente la sido previsto normativamente e inexistente si no se
importancia de la categoría de la inexistencia formó conforme a la normativa. La ausencia de los
puede apreciarse en cuatro ventajas. Por un lado elementos del contrato o su formación incompleta
ella desarrolla la función de delimitar en negativo son las causales de inexistencia. También se puede
el área de la nulidad en el sentido de excluir la utilizar indistintamente las expresiones “relevancia”
aplicación de la relativa regulación a las hipótesis o “irrelevancia” jurídica dependiendo si el contrato
de irreconocibilidad del acto concreto en el hecho es relevante o no para la normativa prevista hipoté-
jurídico [fattispecie] negocial de referencia, es decir, ticamente” p. 198.
la noción de contrato. De otro lado, ella se revela 25 ESCOBAR ROZAS, Freddy, “Comentario al artículo
útil para el intérprete ante las lagunas legislativas 219 del Código Civil”. En: Código Civil comentado, T.
en el tema de la invalidez de los actos. (…) Y la I, Gaceta Jurídica, Lima, 2003.p. 914
tercera ventaja –y quizá la más importante- es que 26 NINAMANCCO CÓRDOVA, Fort, ¿Realmente la inexis-
tencia del negocio jurídico es algo diferente a la nulidad
en el código civil peruano? Ser o no ser, esa es la cues-
22 MORALES HERVIAS, Rómulo. Patologías y remedios tión: el ser y el no ser del negocio jurídico”, Actualidad
del contrato, Jurista Editores, 2011, p. 193. Jurídica, T. 206, 2011.
23 Ibídem, p.195. 27 NINAMANCCO CÓRDOVA, Fort, Se ha señalado

Actualidad

Finalmente Ninamancco señala para argumentar su hay un estudio sobre las causales que, en su
posición: “Así es, decir que el artículo 1359 regula mayoría, se presentan como causas impug-
una situación diferente a la contemplada en el nables,; pero presumo, por mi experiencia
inciso 1 del artículo 219, necesariamente implicaría
concluir que, a tenor de nuestro Código Civil, la
profesional, que la presencia de una asamblea
falta de manifestación de voluntad genera nulidad que nunca se llevó a cabo es la menos pro-
en todo negocio jurídico, salvo en el contrato, bable. Por lo tanto, no se podría argumentar
donde genera inexistencia ¿Cuál sería la razón para desde situaciones eventualmente raras o
semejante diferenciación de “trato legal”? Si el con- excepcionales cuando en la mayoría de los
trato es el negocio jurídico por excelencia, ¿por qué supuestos las causales obedecen a situaciones
tendría que estar necesariamente sometido a una
en las que la Asamblea se llevó a cabo, pero
diferente regulación a la de los demás negocios?
(¡!) Ciertamente no se ve razón de peso para esto.
el acuerdo se tomó con falencias formales que
El resultado es una interpretación contradictoria.”28 acarrearían su nulidad o anulabilidad y que
deben cuestionarse en el plazo de caducidad
A pesar de lo interesante de esta última postura
considero que hay figuras en el código civil que
previsto en el art. 92 del CC.
adolecen de nulidad y que aún dándose esta figura, Con respecto a los métodos sistemático y
puede el negocio ser conservado como cuando se teleológico asumidos por el Pleno Casatorio
plantea la figura de la conversión del negocio. Sin
embargo existen otro tipo de figuras que aparen-
este, en el considerando 277, se refiere de la
tando constituir una declaración unilateral o un siguiente manera:
acuerdo de ninguna forma pueden ser salvados por
En atención a los métodos sistemático por ubica-
su absoluta y radical inidoneidad (como cuando
ción y teleológico se puede aplicar correctamente
no existe el elemento volitivo en la declaración)
el principio de especialidad de la norma, que en
y, algo importante, la posibilidad para ejercitar su
nuestro caso es el artículo 92 del Código Civil, de
inexistencia es imprescriptible.”
observancia por tanto a todos los supuestos de
La figura de la inexistencia doctrinariamente hecho similares que son objeto de procesos como
el incoado en autos, toda vez que la pretensión de
es importante y considero que en el terreno
impugnación de acuerdos de asociación, regulada
de la práctica también; sin embargo, ante un en la norma antes precisada es de aplicación prefe-
acuerdo que sea inválido (juicio de ineficacia) rente a las normas generales de ineficacia del nego-
o inclusive inexistente (juicio de irrelevancia) cio jurídico reguladas en el Libro II del Código Civil
la postura no variará. En el supuesto de un u otras normas que regulan la ineficacia negocial.
acuerdo en donde se haya demostrado que Finalmente sobre el argumento que en la Ley
hubo firmas falsificadas y, por lo tanto, que General de Sociedades hay un plazo de cadu-
el acuerdo nunca existió pero que aparece cidad para la nulidad de acuerdos y sobre el
inscrito en los Registros Públicos, inclusive hecho que nunca han existido las asambleas
en este extremo, el plazo de caducidad es de se señala lo siguiente en los considerandos
treinta días luego de inscrito el acuerdo para 280 y 281 del Pleno Casatorio:
impugnarlo.
Tengamos en cuenta además que aún en el caso
El supuesto que estoy proponiendo es el caso de los acuerdos adoptados por las personas jurí-
más extremo, pero no es el más común. No dicas lucrativas cuando se invocan las causales de
nulidad de acuerdos societarios en base al artículo
150 de la Ley General de Sociedades, el plazo para
“En esencia, se habla de inexistencia –jurídica– para impugnarlos es de un año desde la adopción del
designar a “algo” que, si bien se presenta en la acuerdo; aceptar que pueda hacerse valer fuera
realidad de los hechos, en la experiencia sensible del plazo antes precisado, generaría afectación y
resulta inapreciable o invisible para el sistema jurídico desmedro de los entes asociativos, y en lugar de
primordialmente porque no existe una norma que lo buscar su promoción y desarrollo se estaría logran-
prevea de algún modo. En tal sentido, se señala que, do su desaliento, razones por las que este extremo
bien vistas las cosas, para el ordenamiento jurídico de la infracción denunciada debe desestimarse.
no es tan importante que algo efectivamente exista o
no exista, sino la posibilidad de ese algo para incidir En cuanto a que nunca han existido las asambleas
sobre intereses humanos”. Ibídem materia del presente proceso, razón por la cual
28 Ibídem. no pueden establecerse plazos de caducidad,

corresponde señalar en primer término que la Nótese que la norma societaria utiliza normas
inexistencia en nuestro ordenamiento jurídico no del derecho civil para sustentar la legitimidad
se encuentra regulada, toda vez que “(...) el Código
de los que cuentan con interés legítimo al
Civil peruano solamente reconoce dos modalidades
de invalidez o ineficacia estructural: la nulidad y señalar: “Procede la acción de nulidad para
la anulabilidad, y en modo alguno se refiere a la invalidar los acuerdos de la junta contrarios a
inexistencia como categoría principal o accesoria normas imperativas o que incurran en causales
de ineficacia. Ello es así por cuanto la inexistencia de nulidad previstas en esta ley o en el Código
es una categoría de ineficacia que sólo se acepta
en los sistemas que no aceptan la nulidad virtual
Civil.” No abordar el estudio de la LGS para
(...)”, como es el caso del ordenamiento peruano; confrontar la dinámica del artículo 92 del cc.
no obstante, en el caso que se alegue la inexistencia es un error. La propia norma societaria habla
del acto jurídico, como en el presente proceso, se de “causales de nulidad previstas en esta ley”
reitera que deberá entenderse que se están alegan-
do los supuestos de ineficacia estructural regulados
(se refiere a la LGS) o en el Código Civil (se
en el Libro II del Código Civil, empero la pretensión refiere al art. 219 del cc.).
deberá formularse dentro de los plazos establecidos
El análisis de la impugnación de acuerdos y sus
por el artículo 92 del Código Civil.
consecuencias no puede ser parcelado como
Efectivamente el artículo 150 de la LGS señala si la persona jurídica no lucrativa y lucrativa
el plazo de caducidad para los acuerdos nulos fueran ínsulas sin conexión e interrelación. No
de la siguiente manera: son, pues, impertinentes, como se ha dicho,
Procede la acción de nulidad para invalidar los
las invocaciones a la legislación, la doctrina o
acuerdos de la junta contrarios a normas imperati- la jurisprudencia societaria. Es más, en este
vas o que incurran en causales de nulidad previstas punto, la norma societaria nos permite apre-
en esta ley o en el Código Civil. Cualquier persona ciar que en el caso de los terceros con legítimo
que tenga legítimo interés puede interponer acción interés debemos seguir el camino de la LGS
de nulidad contra los acuerdos mencionados en el
párrafo anterior, la que se sustanciará en el proceso
en nuestro c.c. pues tal como está redactado
de conocimiento. La acción de nulidad caduca al permite que un tercero con legítimo interés
año de la adopción del acuerdo respectivo. pueda invocar la nulidad de un acuerdo, uti-
lizando el plazo de prescripción de la nulidad
Esta norma societaria nos permite apreciar
de un acto jurídico ya que el artículo 92 del
que los plazos cortos o breves de caducidad
cc. solamente se refiere a los asociados. Esto
se dan también, sobre todo en la LGS tal como
debe servir para una modificación o adición
se aprecia en la norma glosada. Es un error
legislativa que será de provecho a los opera-
desligar el análisis conjunto de las personas
dores jurídicos.
jurídicas societarias y las no societarias pues se
pierde perspectiva y visión de conjunto para
afrontar la interpretación en casos como el de ¿SABÍA Usted QUE?
análisis. En esta norma societaria, se estable-
cen también quienes tienen legitimación para Si bien la Ley General de Sociedades
cuestionar el acuerdo en el plazo breve de regula a las personas jurídicas lucrati-
un año y se refiere a los que tengan legítimo vas, el carácter y la sustancialidad de
interés (situación jurídica de ventaja inactiva). estas y las no lucrativas es el mismo.
Mi interpretación es que solamente pueden
utilizar este plazo de caducidad aquellos suje-
tos distintos a los accionistas que se ven afec-
4. No se trata de una subsunción de
tados en sus intereses, pues para el caso de los
las invalideces en la impugnación
accionistas se ha previsto el artículo 139 de la judicial de acuerdos
LGS que regula la impugnación de acuerdos Ya en su oportunidad he señalado que las
propiamente dicha y también la anulabilidad ineficacias negociales son perfectamente apli-
de acuerdos bajo los criterios del código civil. cables a la impugnación judicial de acuerdos

Actualidad

y considero que se habría descontextualizado y jurisprudencia aparecen con carencias en su
una afirmación sobre la absorción de las “in- sistematización, con excepción de algunos docu-
mentados trabajos de la doctrina nacional contem-
valideces negociales” en ese contexto.29 En
poránea31. Esta carencia de claridad conceptual
diversos trabajos, he señalado lo contrario y dificulta muchas veces el trabajo de los operadores
he comenzado destacando la preeminencia jurídicos, por lo que antes de comenzar a trabajar
de las ineficacias negociales para afrontar la directamente el tema concerniente a la nulidad
impugnación de acuerdos, no solamente a de acuerdos en materia asociativa (arts. 92 y ss.
del Código Civil –C.C.) y a la nulidad de acuerdos
nivel de asociaciones, sino también a nivel
en materia societaria (art. 150 de la Ley General
de sociedades. de Sociedades - LGS), considero pertinente aden-
Así, he señalado con claridad en el primer trarme en principio en el mundo de las ineficacias
negociales (y también de la Inexistencia). Para este
capítulo de mi Libro30 que:
esfuerzo previo es conveniente definir y diferen-
La nulidad de acuerdos en materia civil o societaria ciar algunas figuras jurídicas que corresponden al
tiene como presupuesto o base esencial la Teoría de campo del negocio jurídico, pero que sin embargo
las Ineficacias Negociales, institución que viene ser deben ser tratados en el presente apartado a fin
el género de otras instituciones jurídicas que serían de, posteriormente, poder comprender con ma-
más bien especies dentro de este gran marco con- yor solidez la institución de nulidad de acuerdos
ceptual (Juicio de Ineficacia). La ineficacia estructural en materia civil y societaria, tema que ha sido
o también conocida como Invalidez (veremos luego abordado casi siempre desde el punto de vista
que es simplemente invalidez para un sector de la comercial pero que sin embargo corresponde a la
doctrina) comprende las “sub especies” como son materia civil delimitar los conceptos acerca de este
la Nulidad, la Anulabilidad y, aunque discutible, instituto tan relevante en el mundo del Derecho
la Rescisión. La ineficacia funcional comprende privado y también, bajo otros criterios, en el del
a la Resolución, la Suspensión, la Caducidad, la Derecho público”.
inoponibilidad. De otro lado, no se puede dejar
de mencionar, que externamente a lo que se ha No me es ajeno, por supuesto, la necesidad
denominado el Juicio de Ineficacia, dentro del cual de comprender e internalizar las categorías de
están las Ineficacias Negociales antes indicadas, las ineficacias negociales en su preeminencia
está el denominado juicio de irrelevancia, dentro en la impugnación judicial de acuerdos; pero
del cual se presenta una institución, que si bien no
reitero, soy consciente de un manejo prudente
está reconocida en nuestro Código Civil es nece-
sario comentarla debido a su importancia teórica y real así como congruente con el principio
y práctica, nos estamos refiriendo a la inexistencia. de especialidad.
Los institutos jurídicos mencionados precedente- Sobre los negocios impugnables (dentro de los
mente constituyen un complejo conglomerado cuales se encuentran los acuerdos emanados
de conceptos que en nuestra legislación, doctrina de la una Asociación) se ha referido autorizada
doctrina italiana, a la que cito, de la siguiente
29 MORALES HERVIAS, “¿La impugnación o la invalidez manera32:
de los negocios jurídicos unilaterales colegiales aso-
ciativos?”, cit., p. 23. El profesor Morales propone
una cuarta interpretación, considerando, también 31 Revísese: ESPINOZA ESPINOZA, Juan, “ Los principios
plazos breves (plazo quinquenal) recurriendo a la contenidos en el Título Preliminar del Código Civil
legislación italiana y portuguesa. Así su tesis, que peruano de 1984”, Editorial Grijley, 2011 y su Acto
considero compatible en esencia con nuestra posi- Jurídico Negocial, 2.a edición, Gaceta Jurídica, 2010,
ción, establece: “En el presente estudio, se propone TABOADA CORDOVA, Lizardo, Nulidad del acto jurí-
una cuarta interpretación al artículo 92 del C.C. Ella dico, Editorial Grijley, Segunda Edición, 2002; “Acto
consiste en sostener que hay una anulabilidad de los Jurídico, Negocio Jurídico y Contrato” Editorial Grijley,
actos de las asambleas asociativas con plazos de Primera Edición, 2002 PALACIOS MARTINEZ, Eric,
caducidad diferentes a los plazos de prescripción “La nulidad del negocio jurídico”, Jurista Editores, Lima,
de las anulabilidades del negocio jurídico” op. cit. 2002; LOHMANN LUCA DE TENA, Juan Guillermo, “El
p. 27 Negocio Jurídico”, Editorial Grijley, Segunda Edición,
30 CIEZA MORA, Problemática de la nulidad y la impug- 1994; MORALES HERVIAS, Estudios sobre teoría general
nación de los acuerdos de las sociedades y asociaciones. del negocio jurídico, cit.; ESCOBAR ROZAS, Freddy,
Análisis doctrinario, legislativo y jurisprudencial, cit., pp. “Código Civil comentado”, T. I, Gaceta Jurídica , 2003.
23-24. 32 STOLFI, Giuseppe. Teoría del negocio jurídico. Traduc-

Asimismo el autor citado desarrolla un acápite refe- 26887)35 establece que pueden ser impug-
rido a los denominados “negocios impugnables”33, nados judicialmente los acuerdos de la Junta
en el cual establece que “aunque de los actos sim-
General cuyo contenido contravenga la ley, el
plemente ineficaces no puede siquiera establecerse
una teoría general por ser muy diversas las causas estatuto o el pacto social, o que lesionen los
a que obedecen, sí pueden, en cambio, enunciarse intereses de la sociedad en beneficio directo
las normas comunes a los actos denominados im- o indirecto de uno o varios accionistas.
pugnables que se forman y hasta se perfeccionan
válidamente y producen sus efectos propios, pero Asimismo el artículo citado indica que los
que después quedan privados de efectos por causas acuerdos que incurran en causal de anulabi-
extrínsecas y de la más variada naturaleza34 lidad previstas en la ley o en el Código Civil
Como se puede apreciar, se hace referencia a también serán impugnables en las formas
los “negocios impugnables” y dentro de estos se y plazos que señalan la ley. Al respecto, la
ubican los acuerdos asociativos. Si bien el nomen doctrina nacional señala que esta norma
juris es el de “impugnación judicial de acuerdos”, no distingue entre actos o acuerdos nulos y
estos deben ser auscultados bajo la mirada de las anulables como sí lo hace la Nueva ley de
ya mencionadas ineficacias negociales. Sociedades Anónimas de España, aprobada
por Real Cédula N.° 1564 de 1989.
5. Los acuerdos nulos y anulables en El artículo 115 de dicho Cuerpo legal con-
nuestra legislación societaria, y en sidera como acuerdos nulos los acuerdos
la legislación española y argentina contrarios a la ley, señalando que los demás
están dentro de la categoría de las acuerdos (es decir, los contrarios al estatuto o
ineficacias negociales que lesionen los intereses de la sociedad) son
anulables, distinción que acarrea importantes
En materia societaria, el texto del artículo 139
diferencias respecto a la legitimación activa,
de la Ley General de Sociedades (Ley N.°
respecto a los plazos de caducidad y también
en lo concerniente a las vías procesales”36.
ción y notas del derecho español por Jaime Santos El profesor español en materia mercantil, Ra-
Briz, Editorial Revista de Derecho Privado, Madrid,
pp. 123 y ss.
fael Jiménez de Parga37, nos comenta que el
33 Ibídem, pp. 124-126.
34 Una de estas causas extrínsecas es “el fraude en 35 Artículo 139: Acuerdos Impugnables “Pueden ser
perjuicio de los acreedores, que produce la revoca- impugnados judicialmente los acuerdos de la Junta
ción del acto oneroso o gratuito, (artículo 2901 y ss. General cuyo contenido sea contrario a esta ley, se
oponga al Estatuto o al Pacto Social o lesione, en
del CC. Español) mediante el cual el deudor quedó
beneficio directo o indirecto de uno o varios accio-
insolvente”. Ibídem, p. 125. El autor repara en que nistas, los intereses de la sociedad. Los acuerdos que
los negocios impugnables tiene mucha semejanza incurran en causal de anulabilidad prevista en la Ley
con los anulables y al mismo tiempo se distinguen o el Código Civil, también serán impugnables en
de estos por diversas causas, de modo que no sería los plazos y formas que señala la ley. No procede la
exacto asimilarlos completamente. La semejanza impugnación cuando el acuerdo haya sido revocado,
radica en que los actos impugnables, al igual que o sustituido por otro adoptado conforme a ley, al
los anulables, producen sus efectos hasta que sean pacto social o al Estatuto. El juez mandará tener por
privados de eficacia. Esto se deduce del hecho de concluido el proceso y dispondrá el archivo de los
que ambos negocios se constituyen válidamente de autos, cualquiera que sea su estado, si la sociedad
manera que para pedir que tengan eficacia o para acredita que el acuerdo ha sido revocado o sustituido
producir los efectos ya producidos es preciso hacer conforme a lo prescrito en el párrafo precedente. En
valer- comúnmente en juicio- la causa específica de los casos previstos en los dos párrafos anteriores, no
impugnación establecida por el legislador (...). La se perjudica el derecho adquirido por el tercero de
ineficacia del negocio se produce generalmente por buena fe”.
sentencia judicial, salvo en caso de contrato bilateral 36 HUNDSKOPF EXEBIO, Oswaldo, El derecho de impug-
por incumplimiento, para el cual es suficiente, si la nación … op. cit, p. 21
parte así lo prefiere, la declaración del contratante 37 JIMÉNEZ DE PARGA, Rafael, “La impugnación de
fiel al negocio de que éste queda disuelto de derecho acuerdos sociales en la Ley Reguladora de la Sociedad
si el deudor persiste en el incumplimiento una vez Anónima”. En Estudios Jurídicos sobre la sociedad
terminado el plazo fijado en la intimación a pagar. anónima, Madrid, Editorial Civitas, 1995, p. 321,

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artículo 115 de la Ley española constituye la guna diferenciación entre ambos supuestos.
base sobre la que se asienta el sistema vigente Esta es la opinión de Garrigues y Uria40 para
de impugnación de acuerdos, sumándose a quienes es conveniente evitar las distinciones
este artículo, el contenido del artículo 143 entre acuerdos nulos y anulables, y hacer
de esta norma ibérica que, por primera vez, de toda invalidez de los acuerdos sociales
en dicho ordenamiento jurídico abre a los causas simples de impugnación, para excluir,
administradores (directores) la posibilidad de de esta manera, la posibilidad de situaciones
impugnación de acuerdos nulos o anulables divergentes y apartar la amenaza indefinida
adoptados por el consejo de administración de la acción de nulidad, respondiendo a la
o cualquier otro órgano colegiado de admi- necesidad que tienen las sociedades anónimas
nistración38. de ser dinámicas y de dar seguridad a sus
accionistas y terceros41.
Para Rodrigo Uria,39 “en la amplia categoría
genérica de los acuerdos impugnables, deben
distinguirse los acuerdos radicalmente nulos 40 GARRIGUES Joaquín y URIA Rodrigo. Comentarios
y los simplemente anulables, reconociendo a la ley de Sociedades Anónimas. Tomo I . Imprenta
que en el plano puramente teórico la línea Aguirre, Madrid, 1971, p. 630, citado por HUNDS-
KPOF, Op. Cit.
divisoria entre la nulidad y la anulabilidad es
41 La doctrina en materia societaria (HUNDSKOPF), para
tan borrosa como imprecisa, pero en el terreno fines didácticos y pedagógicos, por lo tanto útiles y
concreto de los acuerdos sociales la separación prácticos, hace la diferenciación entre: a) acuerdos
no es difícil de establecer”. nulos por infracción a la ley, b) acuerdos nulos por
el contenido de estos, c) acuerdos que pueden ser
En el sistema societario patrio, el hecho de considerados anulables. Dentro de los primeros
que no exista una diferenciación expresa no (literal a) están los que se refieren al incumplimiento
de los requisitos formales para la instalación y regular
nos impide considerar como acuerdo nulo, funcionamiento de la Junta; si dicho órgano social se
al igual que lo hace la citada ley española, convocó por quién no debía; si la junta se instaló sin
al que es contrario a la ley, y como acuerdo la concurrencia mínima de accionistas; si se celebró sin
anulable el que atenta contra el estatuto o convocatoria, no encontrándose presentes accionistas
o representantes de la totalidad de las acciones; si se
el interés social. En sustento de la posición reunió fuera de la sede social y el estatuto no autori-
establecida en nuestra ley de no hacer nin- zaba un lugar diferente; si no se hubiere formado la
lista de asistentes o si se privó a algún accionista de
asistir a la junta o de su derecho a voto, etc. El autor
hace referencia a que la enumeración que realiza es
citado por HUNDSKOPF, op. cit, p. 21. meramente enunciativa pues existen multiplicidad de
38 El artículo 115 de la Ley de Sociedades Anónimas casos que pueden ser objeto de nulidad. Dentro de los
española preceptúa: “Artículo 115. Acuerdos Impug- segundos (literal b) y citando al maestro MONTOYA
nables. 1. Podrán ser impugnados los acuerdos de MANFREDI, señala entre otros casos, el de la nulidad
las juntas que sean contrarios a la ley, se opongan a que provenga de la infracción de un mandato legal
los estatutos o lesionen, en beneficio de uno o varios o que sea contrario a la moral, al orden público o a
accionistas o de terceros, los intereses de la sociedad. las buenas costumbres; el del acuerdo que viole los
2 Serán nulos los acuerdos contrarios a la ley. Los derechos de los accionistas como derechos mínimos;
demás acuerdos a que se refiere el apartado anterior el de emisión de acciones no pagadas en el 25% de su
serán anulables. 3. No procederá la impugnación valor , por lo menos; el de emisión de nuevas series sin
de un acuerdo social cuando hayan sido dejado sin estar pagadas las anteriores; el de creación de acciones
efecto o sustituido válidamente por otro. Si fuere de voto plural; el acuerdo de reparto de dividendos
posible eliminar la causa de impugnación, el juez ficticios; el que apruebe la propuesta de distribución
otorgará un plazo razonable para que aquella pueda de beneficios sin detraer el mínimo correspondiente
ser subsanada”. Si se desea revisar la Jurisprudencia a la reserva legal etc. Dentro de los terceros (literal
española sobre la sección segunda de su ley referida a c) es decir aquellos que pueden ser considerados
la Impugnación de Acuerdos es recomendable el tra- anulables estarían aquellos que contravienen normas
bajo de CARRERA GIRAL, Juan y CARRERA LOZANO, estatutarias o que lesionan en beneficio de uno o
Enrique. Ley de Sociedades Anónimas. Vol. II 5ta. Ed. varios accionistas el interés social. Es el caso que la
Editorial Bosch, Barcelona, mayo 2006. mayoría, utilizando sus poderes, toma un acuerdo
39 URIA, Rodrigo, Derecho Mercantil. Undécima Edición. que, sin violar la ley o el estatuto posponga los in-
Imprenta Aguirre, Madrid 1976, p. 250 tereses de la sociedad al interés personal de alguno

Como indica Nissen42: la sociedad, para quienes las deficiencias que han
afectado a la constitución de la sociedad o el regu-
Cabe sostener que en ausencia de soluciones lar funcionamiento de sus órganos son cuestiones
específicas, en especial en cuanto a los efectos de que le resultan extrañas.
la nulidad del acuerdo asambleario, se debe recurrir
al ordenamiento civil, como consecuencia de lo Es, por tanto, impensable considerar, al menos
dispuesto por el artículo 384 de la ley 19550, que como principio general, que el acuerdo social
al incorporarse al Código de Comercio, hace proce- que ha sido ejecutado o ha tenido principio de
dente la remisión al Código Civil de conformidad ejecución, debe ser tenido, frente a una decisión
con las normas antes descritas. judicial invalidatoria, como si nunca hubiera sido
celebrado, pues ello no sería otra cosa que una
Sin embargo, una breve lectura de los artículos ficción jurídica incompatible con la verdad de lo
1037 a 1065 del Código Civil argentino43 nos de- acontecido y fuente de injusticias y perjuicios para
muestra la improcedencia de la aplicación in totum terceros de buena fe.
de esas disposiciones al tema que nos ocupa, sobre
todo por la naturaleza del contrato de sociedad, Basta imaginar los perjuicios que ocasionaría al
considerado por el propio legislador como un tráfico mercantil y la inseguridad que generaría la
contrato plurilateral de organización que no se aplicación del art. 1050 del CC frente al supuesto
agota con el cumplimiento de las prestaciones por de declararse la nulidad de la designación de un
parte de los socios, sino que supone una actividad determinado directorio, pues de ello debería de-
permanente dentro del tráfico mercantil. Ello des- rivarse la nulidad de toda contratación efectuada
carta muchas de las previsiones establecidas por el por ese órgano de administración con posterioridad
Código Civil en materia de nulidad, pensadas casi a su viciosa designación, lo cual es sencillamente
exclusivamente para los actos jurídicos bilaterales, impensable.
cuya consecuencia no es otra cosa que la vuelta
de las cosas a su estado originario, como si el acto
Esta argumentación tan claramente expresada
viciado nunca hubiera sido celebrado (artículo por Nissen puede aplicarse perfectamente a
1050 del CC argentino). nuestra realidad jurídica, no solamente en el
Ello, como fácil es imaginar, no es compatible con el caso de los efectos generados por las decisio-
derecho de las sociedades, pues la aplicación del nes de los órganos de sociedades anónimas;
artículo 1050 del Código Civil afectaría legítimos sino también en el caso de las asociaciones
intereses de los terceros que han contratado con o a las personas jurídicas sin fines de lucro
en general, en donde la invalidez declarada
judicialmente de los actos que hayan sido
de los socios , dirigiendo la voluntad social en una
dirección opuesta la interés común, que es la razón
expedidos por los órganos asociativos respecti-
de ser del contrato de sociedad. vos (Asamblea General, Consejo Directivo) no
42 NISSEN, Ricardo A. Impugnación judicial de actos y puede perjudicar los derechos adquiridos de
decisiones asamblearias. Ediciones De Palma, Buenos terceros de buena fe ni perjudicar el normal
Aires, 1989, p. 65. desenvolvimiento del ente44.
43 Art. 1037.- Los jueces no pueden declarar otras nulidades
de los actos jurídicos que las que en este Código se esta- Como lo comenta Joe Navarrete: solo deberá
blece. Art. 1038.- La nulidad de un acto es manifiesta, anularse el acuerdo cuando la participación
cuando la ley expresamente lo ha declarado nulo, o le ha
impuesto la pena de nulidad. Actos tales se reputan nulos
aunque su nulidad no haya sido juzgada. Art. 1045.- Son 44 Tal es el caso presentado por el cuestionamiento a la
anulables los actos jurídicos cuando sus agentes obrasen elección del Rector de la Universidad Nacional Mayor
con una capacidad accidental, cuando si por cualquier de San Marcos (Persona Jurídica de Derecho Público),
causa se hallasen privados de su razón, o cuando no fue en el cual se demandó judicialmente la nulidad del
conocida su incapacidad impuesta por la ley al tiempo acto asambleario que lo designaba, por no haberse
de formarse el acto, o cuando la prohibición del objeto tomado en cuenta los votos de los docentes que tenían
del acto no fuese conocida por la necesidad de alguna más de 65 años. Si bien es cierto el proceso está en
investigación de hecho, o cuando tuviera el vicio de curso, en el supuesto que se declarase la anulación
error, violencia fraude o simulación y si dependiese para del acto asambleario esta nueva situación no podría
su validez de su forma instrumental, y fuesen anulables acarrear la nulidad de todos los actos que en sus
los respectivos instrumentos, Art. 1046.- Los actos mas de dos años en el cargo ha suscrito el rector en
anulables se reputan válidos mientras no sean anulados, su calidad de presidente de la Asamblea y Consejo
y solo se tendrán por nulos desde el día de la sentencia Universitarios, pues generaría una total inestabilidad
que los anulase. y anarquía.

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de dicho socio sea esencial para: a) la forma- derecho adquirido sobre un título que carecía
ción del quorum b) la adopción del acuerdo. ab initio de idoneidad”.48
Esto en beneficio de los derechos de terceros
La doctrina argentina citada predica la ex-
que podrían afectarse con la anulación de un
clusión de las nulidades absolutas del pro-
acuerdo y con el principio de conservación de
cedimiento de impugnación de asambleas
acuerdos sociales. Entonces, para declararse
previsto por los artículos 251 y ss. de la Ley
la nulidad de un acuerdo, no basta que un
19550. En este sentido, se diferencia de la Ley
socio haya tenido su voluntad viciada o no
societaria peruana que sí regula la acción de
haya cumplido con requisitos exigidos por
nulidad absoluta en su artículo 150, cuando
la sociedad para participar en la decisión
se trata de invalidar los acuerdos de la junta
colegiada, sino que este voto tiene que haber
contrarios a normas imperativas o que incu-
sido decisivo para establecer el quorum regla-
rran en causales de nulidad de previstas en
mentario o para la toma del acuerdo; de lo
esta ley (Ley General de Sociedades) o en el
contrario, el acuerdo mantendrá su validez.
Código Civil.49
Dentro del contexto de la vigente Ley de
Así se explica que “el quid de la cuestión re-
Sociedades argentina, y siguiendo la línea
side, pues, en determinar si el art. 251 de la
conceptual de Garrigues45 y de Vásquez del
ley 19550 comprende, en su seno, todos los
Mercado46, respetada doctrina argentina47
supuestos de nulidad que puedan afectar una
considera que cualquier intento de hacer un
decisión asamblearia o solamente aquellos
listado de los acuerdos nulos y de los acuerdos
acuerdos que han afectado intereses parti-
anulables implica descender a una casuística
culares que impliquen su nulidad relativa50.
interminable que siempre pecaría por omi-
sión. En este sentido, se cree que basta recurrir Al respecto, Borda51, refiriendo que los actos
a los principios generales previstos por el orde- afectados de nulidad absoluta son aquellos
namiento civil en cuanto a los criterios distin- contrarios a norma imperativa o contraven-
tivos entre uno y otro supuesto de invalidez, tores al orden público, manifiesta que existe
recordando siempre las particularidades que plena identificación entre ley imperativa y
ofrece el acto asambleario como declaración de orden público; de lo cual se desprende
de voluntad de carácter colegiado. que toda ley imperativa es de orden público
Entonces, en materia de invalidez de deci-
siones asamblearias, ya sea el acto nulo o 48 Ibídem, p. 70.
anulable, y a diferencia de lo previsto por el 49 Articulo 150.- Acción de Nulidad, legitimación, pro-
ceso y caducidad
Código Civil (refiriéndose al argentino, pero Procede acción de nulidad para invalidar los acuerdos
aplicable al caso peruano) “esa invalidez en de la junta contrarios a normas imperativas o que
ningún caso puede afectar los derechos de incurran en causales de nulidad previstas en esta ley
terceros de buena fe, por la sencilla razón de o en el Código Civil.
Cualquier persona que tenga legítimo interés pueda
que no resulta aplicable al derecho societario interponer acción de nulidad contra los acuerdos men-
el efecto retroactivo que la declaración de nu- cionados en el párrafo anterior, la que se sustanciará
lidad supone, a diferencia de lo que ocurre en en el proceso de conocimiento. La acción de nulidad
prevista en este artículo caduca al año de la adopción
el derecho civil, en el cual, cuando la nulidad
del acuerdo respectivo.
es manifiesta, el tercero no puede fundar un Articulo 151.- Otras impugnaciones.- El juez no admi-
tirá a trámite, bajo responsabilidad, acción destinada
a impugnar o en cualquier otra forma discutir la
validez de lo acuerdos de la junta general o de sus
45 GARRIGUES, op. Cit. En nota 69. t. I, p. 511. efectos, que no sean mencionadas en los artículos
46 VASQUEZ DEL MERCADO, Oscar, Asambleas, Fusión 139 y 150.
y liquidación de sociedades mercantiles, Porrúa, 1987. 50 NISSEN, op. cit. p. 73.
pp. 233 y ss. 51 BORDA, Guillermo, retroactividad de la Ley y derechos
47 NISSEN, op. cit. p. 70. adquiridos, Buenos Aires,1960, N.º 39, p. 55.

porque cada vez que el legislador impone una legislación argentina es, por la índole de los
norma con carácter obligatorio y veda a los intereses afectados, de carácter imprescripti-
interesados apartarse de sus prescripciones es ble y el acto viciado no puede ser objeto de
porque considera que hay un interés social confirmación por asamblea posterior”55.
comprometido en su cumplimiento; o, resu-
No concuerdo con esta posición asumida
miendo, porque se trata de una ley de orden
por tan respetada doctrina; puesto que en
público. En definitiva, concluye este autor que
las asociaciones o en las personas jurídicas
“leyes imperativas y leyes de orden público
no lucrativas no se puede mantener un plazo
son conceptos sinónimos”.52 53
imprescriptible sujeto a las normas del Có-
En la legislación especial argentina (Ley N° digo Civil en aquellos actos contrarios a la
19550), a diferencia de otros cuerpos lega- ley. Considero que, en este supuesto, si bien
les54, no se aprecia norma expresa sobre las deben analizarse los presupuestos, elementos
dos clases de acciones para atacar los acuerdos o requisitos del negocio jurídico para determi-
adoptados en asambleas de accionistas: una nar su eventual nulidad, el plazo en que debe
de ellas es la prevista por los arts. 251 al pretenderse la impugnación de acuerdos debe
254 de la Ley N° 19550, que se refiere a ser un plazo breve y no uno de diez años,
la impugnación de acuerdos asamblearios menos aún un plazo imprescriptible.
“nulos de nulidad relativa” los cuales sin la
A diferencia de la legislación argentina, la
declaración invalidatoria se estiman como
normativa societaria española de 1989 en su
válidos. Esta acción puede ser definida como
artículo 115 diferencia expresamente entre
la estricta acción de impugnación y solo puede
acuerdos nulos y anulables. Entre los prime-
ser iniciada por los sujetos legitimados que
ros, se encuentran aquellos contrarios a la ley
menciona el artículo 251 en el breve término
y entre los segundos aquellos contrarios a la
de prescripción que dicho artículo señala. En
Ley de sociedades anónimas, que se opongan
nuestra legislación, esta “estricta acción de
a los estatutos o lesionen, en beneficio de uno
impugnación” se encuentra prevista en el
o varios accionistas o de terceros, los intereses
artículo 139 de la Ley General de Sociedades.
de la sociedad.
La segunda de las acciones es la acción de
nulidad que no se encuentra prevista ex-
IMPORTANTE
presamente en la Ley N.° 19550, pero que
se evidencia en las normas del Código Civil.
Dicha acción tiende a obtener la declaración Sí se pueden impugnar judicialmen-
de nulidad absoluta del acto asambleario y te acuerdos del Consejo Directivo
puede ser iniciada por cualquier interesado,
solamente cuando estos no sean
revisables por la Asamblea General.
siempre que demuestre la existencia de un
Caso contrario, estos acuerdos no
interés en sentido jurídico. “Esta acción, en la
podrán ser impugnados ex artículo
92 del CC.
52 Ibídem, p. 55.
53 A propósito, La doctrina nacional propone una mo- Es interesante hacer mención a la doctrina
dificación al art. V del Título Preliminar del Código
Civil, en el sentido que basta hablar de Orden Público,
española56, la misma que en el caso de los
pues las buenas costumbres están subsumidas en “acuerdos contrarios a la ley” del artículo 115
este principio ESPINOZA ESPINOZA, Juan, “El orden
público y las buenas costumbres en la experiencia
jurídica nacional”, en Ius et Veritas Año XII Nº 24,p. 55 NISSEN, op. cit. p. 85.
312-313. 56 RODRÍGUEZ VILLA, Daniel, Impugnación de Acuerdos de
54 Ley española de sociedades anónimas, art. 115; ley las Juntas de Accionistas, Legislación, Doctrina y Jurispruden-
General de Sociedades Mercantiles Mejicana, arts. 19, cia, según el nuevo texto refundido de la Ley de Sociedades
21,102,156,188,196 y 201 Anónimas, 2.a ED. Ed. Aranzadi, pp. 37 y ss.

Actualidad

de la Ley de Sociedades Anónimas, distingue ran la ley o el estatuto. Me resulta un poco
las diversas lecturas de la palabra “ley”: la arriesgado señalar que las causales contrarias
primera, entendida como la propia Ley de a la ley (o al sistema jurídico) son causales
Sociedades Anónimas; la segunda, entendida de nulidad y las causales que contravienen el
como la Ley en sentido formal (disposiciones estatuto son causales de anulabilidad.
emanadas de las Cortes Generales); o como ley
La realidad es mucho más compleja que el
en sentido material (cualquier norma jurídica
encapsulamiento de supuestos de hecho
en general). El autor citado opta por una inter- (fattispecie) en preceptos, pues muchas ve-
pretación extensiva de la palabra “ley”, por lo ces esta realidad tan compleja desborda el
que es partidario de la tercera interpretación. contexto del precepto. Por ejemplo la falta
En la legislación nacional, la distinción entre de quorum para instalar la asamblea está re-
la acción de impugnación propiamente dicha gulada en el Código Civil, al igual que la falta
y la acción de nulidad se encuentra en los ya de mayorías para tomar los acuerdos (aun-
citados artículos 139 y 150 de la Ley General que pueda pactarse un porcentaje mayor),
de Sociedades (Ley N.° 26887) y, para mayor y también puede ser parte de los estatutos
confusión, en el artículo 38 de la LGS. que replican lo que señala expresamente la
letra del Código Civil.
Como se ha podido apreciar, si bien los co-
mercialistas más prestigiados de Argentina Las causales para la extinción de la persona
disienten de utilizar de manera integral las ca- jurídica se encuentran en la ley, pero pueden
tegorías civiles para aplicarlas a la invalidez de ser comprendidas también en el Estatuto; las
acuerdos societarios, no dudan en utilizarlas formas de reorganización societaria en las
para regular dicho instituto jurídico. Es que es asociaciones están en la ley, pero pueden estar
imposible no utilizar la doctrina civil con todos previstas también en el estatuto. Prefiero que
sus aportes en un aspecto tan estudiado como los supuestos de nulidad de anulabilidad (o
la invalidez de un tipo de negocios jurídicos inexistencia) deban ser analizados de acuerdo
colegiados como los acuerdos sociales. al caso concreto y tomando como referencia
Es pues importante a efectos de poder com- esencial la teoría de las ineficacias negociales
prender con mayor certeza e idoneidad el antes expresada.
instituto de la nulidad de acuerdos, previsto Tal como lo expresa el comercialista Suarez
en el artículo 150 de la LGS, así como en los Anzorena57 es posible afirmar que la acción de
artículos 38 y 139 del mismo cuerpo legisla- impugnación judicial de un acto asambleario
tivo, y en el art. 92 del CC, determinar con la o de decisiones asamblearias adoptadas en
mayor precisión posible los límites de cada él, puede tener por causas, sin agotarlas, las
una de estas figuras conceptuales del negocio
siguientes:
jurídico. Es necesario tener claridad o, por
lo menos, una aproximación conceptual en a. La inexistencia o la irregular convocación,
materia de ineficacias negociales, pues sin celebración o instrumentación del acto
lugar a dudas esto allanaría el trabajo y nos asambleario.
proporcionaría herramientas necesarias para b. La falta de competencia del órgano o la
poder investigar con mayor profundidad y adopción de decisiones que no fueran
certeza la nulidad o impugnación de acuerdos consecuencia del tratamiento de puntos
en materia civil y societaria. incluidos en el orden del día, salvo las
excepciones previstas por la ley.
6. Causales de la impugnación de
acuerdos contrarios a la ley o al 57 SUAREZ ANZORENA, Carlos. Impugnación judicial de
estatuto actos y decisiones asamblearias. Ponencia presentada
en las Segundas Jornadas de nacionales de Derecho
El Quinto Pleno Casatorio no señala en qué Societario, organizadas por la Universidad Notarial
casos estamos frente a causales que vulne- Argentina, Buenos Aires, 1981

c. La falta de quorum o mayoría legal com- El primer punto nos lo explica Vanasco59,
putable a los efectos de la decisión de que para quien la nulidad de la asamblea, que es
se trata. contenido de la acción de impugnación, debe
d. La ilegitimidad de los contenidos de la vincularse con una resolución asamblearia,
decisión, en tanto esta contravenga dispo- como acto final declarativo de la voluntad
siciones obligatorias de la ley, los estatutos social. Sin embargo, la causa de invalidación
o reglamentos de origen asambleario no tiene por qué estar en la decisión misma,
vigentes al tiempo de la celebración. sino que, del mismo modo, puede encontrar-
se en la manera inidónea en que se ha llegado
e. La existencia de abusos de mayorías irrazo-
a tal resolución. La LGS peruana habla de
nablemente lesivos de derechos esenciales
acuerdos “cuyo contenido sea contrario a esta
de los socios o del interés social.
ley”, lo cual nos podría llevar a pensar que
Efectivamente, una asamblea puede gozar solamente serían impugnables aquellos actos
de validez o padecer de invalidez, de igual “cuyo contenido” contravenga la norma, mas
manera los acuerdos adoptados en ella. “Una no los vicios atinentes al procedimiento de
asamblea que ha sido deficientemente convo- la formación asamblearia. No consideramos
cada o que se haya celebrado sin el quórum que esa haya sido la intención del legislador.
previsto por la ley, o, finalmente, cuyas deci-
Queda sujeta a la acción de impugnación
siones hayan sido adoptadas sin respeto del
una resolución asamblearia, tanto si se llega
régimen previsto, es nula en su totalidad, y la a ella por vicios que afecten el procedimiento
declaración judicial de invalidez pronunciada reglado para su formación –aunque en sí la
en el juicio correspondiente, la tendrá por decisión no sea contraria a ley, estatuto o
no celebrada, sin subsistencia de ninguna de reglamento–, como en los casos en que se ha
las resoluciones en ella adoptadas, a salvo seguido un procedimiento inobjetable, pero
los derechos de terceros de buena fe que que constituya en su contenido una declara-
han contratado con la sociedad como conse- ción contraria a ley, al estatuto o reglamento.
cuencia del acuerdo asambleario, a quienes
Para Vásquez de Mercado60, sólo la falta de
la invalidez de este no puede serles opuesta,
requisitos formales para la formación del acto
por la apariencia de legalidad que emana de
determina su nulidad. Al contrario, si tales
la actuación de los órganos sociales”58.
requisitos se hallan viciados, estaremos en
Hecho importante es que la nulidad de acto presencia de un acto anulable.
asambleario, cuando se dan los requisitos
En segundo lugar, en lo que respecta a los vi-
previstos legalmente, debe ser declarada
cios en la celebración de la asamblea, tenemos
sin reparar en la incidencia del porcentaje
la necesidad de la presencia de un quorum
accionario que revisten los accionistas que
mínimo y la adopción de acuerdos por las
la promuevan, en vista que la decisión de
mayorías previstas en la ley o el estatuto.
invalidación debe agotarse en el análisis de lo
Asimismo también se encuentran dentro de
acontecido en ese acto asambleario.
estos vicios la violación del derecho de deli-
Nissen clasifica las causales de impugnación berar; en tanto es comprensivo del derecho
arriba detalladas de la siguiente manera: de información, siendo esta causa de nulidad
1) Vicios en la convocatoria de la asamblea
2) Vicios en la celebración de ella 59 VANASCO, Carlos. Contribución al estudio de las ac-
ciones de impugnación de asambleas y de decisiones
3) Vicios en el contenido de la resolución asamblearias en la Ley 19550, publicado en la Revista
adoptada Homenaje a la Inspección General de Justicia, con motivo
de su 90 º aniversario.
60 VASQUEZ DEL MERCADO, Oscar, Asambleas, fusión y
liquidación de sociedades mercantiles, Porrúa, 1987, p.
58 NISSEN, op. cit. p. 88 233.

Actualidad

absoluta de la decisión asamblearia que no que no hay una crisis de la justicia en beneficio
puede ser expresada nunca como expresión de la seguridad jurídica con la dación de este
de voluntad del ente por resultar incompatible Quinto Pleno Casatorio.
esa violación con las normas de funcionamien-
Efectivamente, Virgilio, que había adquirido
to de los órganos societarios61.
una propiedad en donde la transferente era
Cabe mencionar la repercusión del voto sobre la asociación, El Purgatorio de Segismundo,
el acuerdo adoptado que se mide por la lla- fue demandado por el socio Rambert, quien
mada “prueba de la resistencia”. Esta consiste había planteado una demanda de nulidad
en determinar si la falta del voto impugnado de acto jurídico contra acuerdos de la aso-
hubiese impedido la validez de la decisión ciación mencionada, alegando que habían
asamblearia considerada de manera tal que contravenido las leyes o que la formación
cuando se hubiera podido resolver sobre ese de la voluntad social había sido tomada sin
punto sin el voto impugnado, la cuestión el quorum o las mayorías que se alegaban e
sobre su invalidez es irrelevante para los fines inclusive sin voluntad de algunos miembros
de atacar el acuerdo adoptado.
de la persona jurídica.
En tercer lugar, refiriéndonos a los vicios en el
Pero la intención de Rambert no era tan santa:
contenido de la decisión social adoptada, se
lo que buscaba planteando estas demandas
debe tener en cuenta que no basta el cum-
después de dos o tres años de inscrito el
plimiento de las formalidades pues, muchas
veces, más allá de la aparente; legalidad de la acuerdo, era “negociar” con Virgilio para que
decisión social, esta puede encubrir una des- le pague por no seguir el proceso de nulidad
viación indebida del interés social, en virtud de de acto jurídico y, de esta manera, dejar
resultados que solamente interesan a un grupo tranquilos a los titulares que veían peligrar
de accionistas en detrimento de los derechos su propiedad, dado que el juez de primera
de los accionistas minoritarios, configurándose instancia le había dado la razón. Rambert
lo que la doctrina ha llamado “abuso de ma- obtenía mucho dinero de las transacciones
yorías” como aplicación particular al campo logradas, tomando como instrumento al in-
societario de la teoría del abuso del derecho. ofensivo proceso de nulidad de acto jurídico.
Metafóricamente he señalado que, en estos
¿SABÍA Usted QUE? casos, optar por la nulidad de acto jurídico era
como querer entrar por la ventana cuando no
La impugnación de acuerdos es un se pudo entrar por la puerta y lo he explicado
derecho potestativo porque el aso- en algunos trabajos que tratan la impugnación
ciado está facultado para ejercer de acuerdos en asociaciones y sociedades en
este derecho o no. Asimismo, es un su diversidad y problemática, algunos de ellos
derecho personal porque es inheren- citados en el presente trabajo.
te a la condición de asociado la cual En enero y julio de este año, leí dos intere-
inclusive debe mantenerse durante sante comentarios que sobre el particular se
todo el proceso. hizo sobre mi posición, cuestionándola. El
primero, del profesor Gonzáles Barrón, criti-
cando la postura que he asumido y que hoy
7. La seguridad jurídica el análisis dog- se confirma en el Quinto Pleno Casatorio. El
mático y una visión economicista segundo, del profesor Morales Hervias, que
Como lo señalé en un breve comentario62 , propone una “cuarta interpretación” antes
reitero algunas ideas del mismo para resaltar explicada. La crítica del primero califica mi
61 NISSEN, op. cit. p. 100. la moral y la seguridad jurídica” en Diálogo con la

62 CIEZA MORA, Jairo, “La impugnación de acuerdos, Jurisprudencia, N.°178, Julio, Gaceta Jurídica.

posición de estar en el carril de la llamada a una anarquía por la no consolidación de su

“tesis dogmática”; mientras que la asumida decisiones basadas en sus estatutos y en la ley
por él era catalogada como “valorativa”63. Cuando me referí a la seguridad jurídica en
En estas líneas, pretendo discrepar con la dis- el Quinto Pleno Casatorio no es a una mera
crepancia del autor citado. abstracción, menos una “visión empobrecida
del Derecho”, que carezca de connotación en
La tesis dogmática sería la representada por la realidad ni una expresión del modelo neo-
quien imponga la especialidad y la seguridad liberal como sustentan los profesores en una
jurídica como estandartes; y la valorativa por posición ideologizada. Ello no está mal, pero
quien enhieste la moral y la justicia. Consi- considero que no se aplica a la argumentación
dero, respetuosamente, que esta posición que sostengo. Nada más lejos de tal interpre-
es una exageración que carece de sustento y tación; al contrario, la seguridad jurídica y la
congruencia con la realidad. predictibilidad no solamente sirven para el
No creo que deba trazarse una línea entre marco de inversiones, sino, en el caso que nos
quienes creen que debe aplicarse la impugna- ocupa, para el buen desenvolvimiento de las
ción de acuerdos y aquellos que creen que es asociaciones y de las organizaciones sociales
la nulidad del acto jurídico la aplicable, sobre de base, pues no conocer a ciencia cierta la
todo cuando lo que sustenta esta separación consolidada legalidad de sus actos, las limita
es el desapego a la moral en el primer grupo y, por tanto, perjudica a cada uno de los socios
y la adhesión a la misma en el segundo. Es que no son precisamente los representantes
una posición maniquea. El tema es, en este de una transnacional.
caso, más sencillo de lo que parece, pues
se trata de comprender e internalizar cierto No pretendo argumentar aspectos de econo-
orden mínimo en las relaciones sociales y no mía ni filosofía para establecer si la impug-
generar incertidumbre y carencia de predicti- nación de acuerdos es una figura autónoma
bilidad en las relaciones intersubjetivas en las a las ineficacias negociales como la invalidez
personas jurídicas, que estarían condenadas (nulidad y anulabilidad) ni si realmente se
debe regular la “anulabilidad de los acuerdos
en la personas jurídicas con plazos de caduci-
63 GONZALES BARRÓN, Gunther, “La impugnación de dad distintos a los de la nulidad del negocio
acuerdos es un tercer remedio autónomo, distinto a la jurídico”. Sobre ello, ya me pronuncié en
nulidad y anulabilidad” en Diálogo con la Jurispruden-
cia, Nº 172, Gaceta Jurídica, Lima, enero 2013. Una este trabajo.
opinión interesante, con la que no estoy de acuerdo,
ha señalado que: “El análisis económico de las ins-
Desde mi punto de vista, no es una figura au-
tituciones jurídicas constituye el presupuesto para la tónoma; pues tiene sus propias características,
invocación de la seguridad y la predictibilidad para que no se reducen solamente al plazo, pero
sustentar la primera interpretación doctrinaria del es innegable que estamos ante un negocio
artículo 92 del c.c. (que sería la que sustento, aunque
en la visión del autor citado)” MORALES HERVIAS, op.
jurídico unilateral (el acuerdo de una persona
cit. p. 39. Asimismo señala que la cuarta interpreta- jurídica). Si la posición es señalar que la im-
ción (la del autor citado) del artículo 92 del Código pugnación de acuerdos es una “tercera vía”,
civil utiliza una técnica de interpretación correctora habría que ver si esa distinción es coherente
que es la interpretación sistemática” MORALES HER-
VIAS, op. cit. p. 41. No me perece adecuado este y aplicable en la realidad; pero de ahí a es-
razonamiento para sustentar la “cuarta interpretación” tablecer criterios de moralidad o ética para
pues no es monopolio del análisis económico del hacer esta línea divisoria entre “dogmáticos”
derecho argumentar eficiencia y buen funcionamiento y “valorativos”, en mi opinión, hay un abismo.
de los entes colectivos. Una adecuada interpretación
de los actos negociales y el conocimiento del real Ya había señalado anteriormente que esta dis-
funcionamiento de las personas jurídicas permite,
aparte del sustento jurídico, abordar a la conclusión
cusión sobre la autonomía de la impugnación
que he llegado y que coincide con el resultado del de acuerdos no requiere recurrir a marxistas,
Quinto Pleno Casatorio. Sobre la Seguridad Jurídica y neomarxistas, liberales, social demócratas,
la Justicia quizá me extienda en un próximo trabajo.

Actualidad

o neoconstitucionalistas, ni al análisis eco- un caso aislado– utilizar el acto jurídico como
nómico del derecho o a la jurisprudencia de instrumento para extorsionar a los adquirentes
conceptos. El análisis de estos enfoques es im- de buena fe. No sostengo que quien piense
portante en nuestra formación humanística y diferente sea un inmoral o contrario a la éti-
jurídica, mas en este caso no es imprescindible ca: simplemente es un punto debatible en el
ni necesario invocar los esquemas ideológicos mundo del Derecho y su aplicación.
referidos64.
Más bien sería una grave arbitrariedad dejar
Sostengo que en la impugnación de acuerdos que un socio pueda cuestionar un acuerdo
como parte de la figura de las ineficacias nego- asociativo durante diez años. Con ello, el
ciales sí se toma en consideración la gravedad buen funcionamiento de la persona jurídica se
de la vulneración a la ley y al estatuto de la vería afectado, no podría contratar, no podría
persona jurídica, que pueden acarrear la in- celebrar negocios, no podría lograr el cum-
validez de la decisión adoptada por el órgano plimiento de sus fines; en suma, perjudicaría
que ha visto afectada su correcta formación a sus asociados que pueden ser estudiantes,
volitiva. No obstante, este cuestionamiento trabajadores, discapacitados. Dejar abierta la
al acuerdo adoptado debe hacerse tomando posibilidad para que se entre por la ventana
en consideración las particularidades de la cuando no se puede entrar por la puerta,
persona jurídica no lucrativa dentro de las es incentivar conductas no diligentes en los
cuales se encuentra el plazo previsto en el miembros de una persona jurídica quienes
artículo 92 del CC, al cual hay que regirse, no se preocupan por la buena marcha de su
por la especialidad, la seguridad jurídica y la institución pues saben que cualquier acuerdo
predictibilidad en materia asociativa. Detrás que se tome tiene una eternidad en tiempo
de esta opción de establecer “plazos breves”, para ser impugnado, sea con buena o mala fe.
hay una racionalidad no solamente económi-
Hay plazos breves en nuestro Código Civil:
ca sino social, como lo he demostrado.
para impugnar la paternidad, para renunciar
Lo antes indicado no significa que sea dog- a la herencia, para demandar responsabilidad
mático en el sentido religioso; al contrario, civil extracontractual, entre muchas otras
admitir especialidades en situaciones jurídicas situaciones. También los hay para impugnar
en donde la realidad exige tales distinciones acuerdos. Hay plazos breves en el derecho
es una prueba de no regirse a esquemas rígi- comparado. Estos plazos breves tienen una
dos, sino a una apertura hacia la adaptación racionalidad: que, dada la importancia de
del derecho a la realidad y no viceversa. El la materia discutida y la necesidad de esta-
criterio adoptado por mi parte se explica blecer criterios de consolidación y seguridad
perfectamente en el actuar de las asociaciones jurídica para los sujetos involucrados y la
y en su correcto funcionamiento. Con el mis- trascendencia para la propia sociedad, se
mo razonamiento, podríamos señalar que es hace indispensable regular plazos cortos para
contrario a la ética permitir que se pretenda evitar situaciones de anarquía, y de caos en el
pedir la nulidad de acuerdos luego de varios sistema jurídico y social.
años, como en el caso descrito anteriormente,
en donde se busca –y no es una excepción o Con respecto a los terceros, señalé en el Pleno
Casatorio que debía regularse lo referente a
estos con una norma similar a la establecida
64 Cuando me refería a que estas disciplinas son impor- en el artículo 150 de la LGS, que prevé el
tantes para la formación humanística no solamente plazo de un año para pedir la nulidad cuando
me refería al instrumento “Análisis económico del
derecho” sino a todas las demás disciplinas menciona- un tercero con legítimo interés pretende cues-
das, pues no se puede negar que todas estas “formas tionar el acuerdo de una Sociedad Anónima.
de mirar la realidad” son importantes para aceptarlas El legislador de la LGS ha sido previsor en
o descartarlas, según nuestra posición ideológica.

concordancia con la naturaleza del tipo de de acuerdos; al contrario, esta es una

entes que está regulando y no ha dejado la modalidad de las ineficacias negociales en
posibilidad que los terceros opten por la posi- cuanto a los negocios jurídicos unilaterales
bilidad de acudir a la nulidad del acto jurídico emitidos por las personas jurídicas.
con lo cual el problema está zanjado. Distinta 5. Se debe establecer “un diálogo de fuen-
es la situación omisiva de nuestro artículo 92 tes” entre el Código Civil y la LGS: no se les
del Código Civil; por eso propongo que se puede ver como compartimentos estancos
regule un plazo breve para los terceros que
por el hecho del destino del patrimonio
pretenden cuestionar el acuerdo alegando
neto resultante que constituye una de sus
legítimo interés.
principales diferencias. Sin embargo, la
Considero que el debate es bueno para es- asociación es una persona jurídica al igual
clarecer criterios y este caso concreto señalo que cualquier sociedad por lo tanto; se
enfáticamente que sin seguridad no hay justicia, debe aplicar, en cuanto fuera compatible,
sin la posibilidad de predecir racionalmente a las normas y los fundamentos de las
el funcionamiento de una persona jurídica sociedades respecto de la impugnacion
se afecta a sus integrantes y a la sociedad en judicial de acuerdos y la nulidad de acuer-
su conjunto. dos; ambas situaciones también previstas
en la LGS.
8. Conclusiones 6. Los plazos breves para cuestionar los
1. El Quinto Pleno Casatorio Civil zanja acuerdos responden a una racionalidad
definitivamente el conflicto entre impug- social y económica. No es correcto incen-
nación judicial de acuerdos y nulidad de tivar el dinamismo y la operatividad en las
acto jurídico, decidiendo por la aplicación sociedades y permitir el burocratismo, la
de norma especial que es el artículo 92 ineficiencia y la parsimonia en las asocia-
del CC cuando se pretendan cuestionar o ciones. La doctrina, la legislación y la ju-
impugnar acuerdos de las asociaciones y risprudencia comparada así lo atestiguan.
otras personas con fines no lucrativos. 7. Se debe motivar asociados comprometi-
2. El Quinto Pleno Casatorio Civil establece dos con su asociación y no “aves de paso”
con claridad y definitivamente que los no identificados con el desenvolvimiento
plazos previstos en el artículo 92 del CC de la persona jurídica a las que se les
(60 días para acuerdos no inscribibles y permita el cuestionamiento (muchas veces
30 para inscribibles) son de caducidad; antojadizo) de los acuerdos en un plazo
por lo tanto, quien pretenda cuestionar de diez años (plazo prescriptorio de la
un acuerdo inscrito o no inscrito fuera de nulidad de acto jurídico).
estos plazos no estará legitimado por lo 8. Las declaraciones juradas deben ser instru-
que su demanda será declara liminarmen- mentos para un manejo más eficiente en la
te improcedente. inscripción de los acuerdos relevantes de
3. Las causales por las que se puede impugnar las asociaciones. El tiempo ha demostrado
el acuerdo son aquellas que contravengan su utilidad. Si hay situaciones irregulares
promovidas por los presentantes de las
la ley o el estatuto de la persona jurídica.
mismas, la vía penal, civil y administrativa
Estas causales son asimilables a las inefica-
debe sancionarlos.
cias negociales; por ende, se puede invocar
nulidad, anulabilidad, para cuestionar los 9. No existe, con la dación de este Quinto
acuerdos pero dentro del plazo de caduci- Pleno Casatorio, la sujeción de la justicia a
dad previsto en el artículo 92 del CC. la seguridad jurídica; sino un complemen-
to que debe ser prudentemente aplicado
4. Las ineficacias negociales no se encuentran
por los operadores jurídicos.
subsumidas en la impugnación judicial

Actualidad
COMENTARIO
Comentario
Comentario
del V Pleno
Algunas consideraciones sobre
Casatorio Civil la aplicación de la doctrina
jurisprudencial vinculante contenida
en el V Pleno Casatorio Civil
Ricardo Calle Taguche

Juez Titular con Subespecialidad Comercial de la Corte Superior de Justicia de Lima
Profesor de Derecho Procesal en la Universidad Inca Garcilaso de la Vega
1. Introducción
SUMARIO
2. La doctrina jurisprudencial vinculante contenida en el V Pleno Casatorio Civil

3. La primacía del principio de especialidad
4. La legitimación para impugnar acuerdos de asamblea
5. La adecuación judicial
1. Introducción este cuestionamiento? Menciono que hay

El cuestionamiento de un acuerdo de asam- problematización porque la Corte Suprema
blea de una Asociación, persona jurídica no no había manejado una postura uniforme
sobre el particular.
lucrativa regulada en el Libro I del Código
Civil, implica una interrogante problemática En efecto, la Corte Suprema tiene pronuncia-
que nuestra Corte Suprema acaba de resol- mientos en los que ha sostenido una respuesta
ver en el V Pleno Casatorio Civil (Sentencia positiva, es decir, que sí es posible cuestionar
en Casación N.º 3189-2012-LIMA NORTE) un acuerdo de asamblea de una asociación
publicado el 9 de agosto último. como si fuese un acto jurídico común, em-
pleando la normativa general referente al
Dicha interrogante puede plantearse del acto jurídico (Sentencia en Casación N.º
siguiente modo: ¿Puede cuestionarse un 4938-2009-LIMA). Empero, tiene también
acuerdo de asamblea de una asociación como pronunciamientos donde se postuló que tales
si fuese un acto (o negocio) jurídico cualquiera acuerdos únicamente se cuestionan según a
regulado en el libro II del Código Civil? ¿O la regulación contemplada en el artículo 92
es que siempre será aplicable el artículo 92 del Código Civil (Sentencia en Casación N.º
del Código Civil cuando se trate de hacer 2238-2011-LIMA).

Ricardo Calle Taguche Comentarios al V Pleno Casatorio Civil
No se vaya a pensar que el problema central,

en un plano práctico, es dilucidar la naturaleza RESUMEN
jurídica del acuerdo de asamblea asociativa.
No. El problema neurálgico, como el Pleno El autor refiere que al margen de las críticas
Casatorio expresamente lo indica, es uno bien que se puedan formular al V Pleno Casatorio
distinto. Así es, no se trata de establecer si el Civil, no se puede dejar de lado la difusión y
adecuada interpretación de los alcances de
acuerdo de asamblea de asociación es o no un las reglas vinculantes del Pleno Casatorio.
acto jurídico; de modo que el problema con- En ese sentido, realiza breves comentarios
sista en determinar si se aplica la normativa explicativos sobre los aspectos de especial
contemplada en el libro II de nuestro Código importancia relativos a la aplicación de
Civil. La naturaleza de acto jurídico que corres- dichas reglas.
ponde al acuerdo de asamblea no se discute
hoy en día. Al respecto, se hace notar que CONTEXTO NORMATIVO
“finalmente el acuerdo es un negocio jurídico
unilateral”1, razón por la cual “la nulidad de Código Civil: Artículos 92, 1992, 2001 (inciso
acuerdos en materia civil o societaria tiene 1) y 2006
como presupuesto o base esencial a la teoría
de las ineficacia negociales, institución que es
el género de otras instituciones jurídicas que PALABRAS CLAVE
son especies de este gran marco conceptual”2.
Quinto Pleno Casatorio Civil / Acuerdos aso-
Dicho problema neurálgico se refiere a la regu- ciativos / Impugnación de acuerdos
lación del plazo que se tiene para cuestionar
un acuerdo, es decir, si es viable considerar al
acuerdo de asamblea de asociación como un plazo regulado taxativamente en el artículo 92 del
acto o negocio jurídico cualquiera, regulado Código Civil, referido a la pretensión impugnatoria
asociativa de ineficacia de acuerdos, lo cual ha
por el libro II del Código Civil, de manera que
producido disimiles pronunciamientos”3.
se pueda plantear su nulidad dentro del plazo
de prescripción de 10 años, conforme a lo Considero que al margen de las críticas que se
estipulado en el inciso 1 del artículo 2001 del puedan formular, no se puede dejar de lado
Código Civil. O si ello no es viable en ningún la difusión y adecuada interpretación de los
caso, y cuando se pretenda la nulidad de un alcances de las reglas vinculantes del Pleno
acuerdo de asamblea de asociación únicamen- Casatorio. En las líneas que siguen, realizaré
te serán aplicables los plazos de 30 o 60 días, algunos comentarios explicativos sobre algu-
previsto en el artículo 92 del Código Civil. nos aspectos de especial importancia relativos
a la aplicación de dichas reglas.
Sobre el particular, en la introducción de este
Pleno Casatorio consta lo siguiente:
2. La doctrina jurisprudencial vin-
“(…) el Pleno Casatorio Civil busca a través del
presente pronunciamiento la uniformidad de la
culante contenida en el V Pleno
jurisprudencia analizando el tema que nos convoca, Casatorio Civil
cual es la interposición de demandas de nulidad La Corte Suprema se ha mostrado contun-
de acto jurídico de acuerdos asociativos, acudiendo
dente: no se puede plantear la nulidad de
a los órganos jurisdiccionales luego de vencido el
un acuerdo de asamblea de asociación luego
de transcurridos los plazos contenidos en el
1 Cieza Mora, Jairo, “El Quinto Pleno Casatorio Civil artículo 92 del Código Civil. Esta es la regla
y el principio de especialidad”, en Actualidad Jurídica,
Lima, N.° 228, enero, p. 82.
2 Cieza Mora, Jairo, La nulidad y la impugnación de 3 Quinto Pleno Casatorio Civil. Sentencia en Casación
acuerdos. Su problemática en materia civil y societaria, N° 3189-2012-LIMA NORTE. Separata especial del
Grijley, Lima, 2009, p. 13. Diario Oficial El Peruano. 09.08.2014, p. 7125.

Actualidad

jurisprudencia vinculante más destacada, de emitir su voto, así como el Asociado expul-
pero no la única. De hecho, en total, son seis sado por el acuerdo impugnado”. Esta regla
reglas. Veamos4: esclarece lo referido a la legitimación para im-
pugnar el acuerdo de asamblea de asociación.
La primera regla dice: “La impugnación de
No se vaya creer que se trata de una mera
todo acuerdo emitido por una Asociación
reproducción de la segunda parte del artículo
Civil, persona jurídica no lucrativa, se funda-
92 del Código Civil. En efecto, este artículo
menta de manera obligatoria e insoslayable
indica tres sujetos legitimados, en tanto que
en base a lo dispuesto por el artículo 92 del la tercera regla indica uno más: el asociado
Código Civil, conforme a los métodos siste- expulsado por el acuerdo impugnado.
mático y teleológico que permiten observar
adecuadamente el principio de especialidad La cuarta regla dice: “Los legitimados antes
de la norma”. Se trata, como decía, de la precisados no pueden interponer indistinta-
regla más conocida y, qué duda cabe, más mente pretensiones que cuestionen los acuer-
importante. dos asociativos, sustentados en el Libro II del
Código Civil u otras normas, fuera del plazo
La segunda regla dice: “El procedimiento previsto en el artículo 92 del citado cuerpo
predeterminado por ley para la tramitación normativo; solo y únicamente pueden impug-
de la pretensión de impugnación de acuerdos nar los acuerdos de la Asociación Civil en base
de Asociación Civil, regulado en el artículo 92 al citado artículo 92 que regula la pretensión
del Código Civil de 1984 es en la vía abrevia- de impugnación de acuerdos de asociación”.
da y de competencia de un Juez Civil”. Esta Con esta regla, otra vez, se refuerza el conteni-
regla no hace más que ratificar por completo do de la primera. Claramente se deja sentada
la primera. En efecto, no importa la comple- la idea según la cual existen únicamente dos
jidad que entrañe la impugnación o nulidad plazos para impugnar o cuestionar un acuerdo
del acuerdo de asociación, la pretensión de asamblea de asociación. En ningún caso,
correspondiente siempre se tramitará en la se aplicará el inciso 1 del artículo 2001 del
vía del proceso abreviado, en ningún caso Código Civil. De este modo, ni siquiera puede
en la vía del proceso de conocimiento. La plantearse la posibilidad de aplicar el plazo de
complejidad del cuestionamiento al acuerdo dos años referido a la anulabilidad. De hecho,
de asamblea de asociación, por consiguiente, en esta cuarta regla se afirma que el artículo
no puede ser justificación para retirar el caso 92 del Código Civil regula todo supuesto de
del radio de acción del artículo 92 del Código nulidad y anulabilidad.
Civil. Nótese que si el acuerdo de asociación
se impugnaba como una nulidad de acto o La quinta regla dice: “Toda pretensión im-
negocio jurídico cualquiera, el trámite sería pugnatoria de acuerdos de Asociación Civil
el proceso de conocimiento. La negación debe realizarse dentro de los plazos de cadu-
“procesal” de esta idea es esta segunda regla cidad regulados en el artículo 92 del Código
jurisprudencial vinculante. Civil, esto es:
La tercera regla dice: “Se encuentran legiti- 5.1. Hasta 60 días a partir de la fecha del
mados para impugnar el acuerdo asociativo, acuerdo.
tal como señala el artículo 92 del Código Civil, 5.2. Hasta 30 días a partir de la fecha de
el Asociado que asistió a la toma del acuerdo inscripción del acuerdo”.
si dejó constancia de su oposición en el acta El artículo 92 del Código Civil no precisa si
respectiva, los Asociados no concurrentes, los los plazos que señala son de prescripción o
Asociados que fueron privados ilegítimamente de caducidad. Aquí el Pleno Casatorio hace
la precisión: el plazo es de caducidad. Así
4 Quinto Pleno Casatorio Civil. Sentencia en Casación que, conforme lo preceptúa el artículo 2006
N° 3189-2012-LIMA NORTE. Cit. p. 7150. del Código Civil, el juez puede hacer valer de

oficio la caducidad, declarando improcedente 3. La primacía del principio de espe-

la demanda al momento de calificarla, lo que cialidad
no sucede con la prescripción (artículo 1992 El artículo 92 del Código Civil, según el Pleno
del Código Civil). Casatorio Civil, se refiere a cualquier supuesto
de invalidez. No es posible alegar que algu-
IMPORTANTE nos supuestos de invalidez no se sometan a
los plazos contemplados en el artículo 92.
Antes del Pleno, si el acuerdo de Siendo ello así, cuando la norma se refiere
asociación se impugnaba como una a “los acuerdos que violen las disposiciones
nulidad de acto o negocio jurídico legales o estatutarias”, el Pleno Casatorio con-
cualquiera, el trámite sería el proce- sidera que allí se encuentran englobados los
so de conocimiento. Ahora la Corte acuerdos que adolecen de causal de nulidad o
Suprema impone una nueva vía: anulabilidad. Empero, se establece un trámite
“proceso abreviado”. y plazo especial para ellos. Si la anulabilidad
y la nulidad de un acto o negocio jurídico se
ventilan, en general, en un proceso se cono-
Por último, la sexta regla dice: “El Juez que
cimiento, siendo aplicables plazos de pres-
califica una demanda de impugnación de
cripción de dos y diez años respectivamente;
acuerdos asociativos, fundamentados en el
ello no ocurre si el negocio es un acuerdo de
Libro II del Código Civil u otra norma que
asamblea de asociación, donde el trámite es el
pretenda cuestionar la validez del acuerdo,
proceso abreviado y los plazos son mucho más
puede adecuar esta, de conformidad con el
breves y de caducidad. Este es el presupuesto
artículo VII del Título Preliminar del Código
del que parte el Pleno Casatorio para, en su
Procesal Civil, siempre y cuando, conforme
considerando 242, señalar que estamos ante
al petitorio y fundamentos de hecho, se
un caso donde es “de aplicación el principio
cumplan los requisitos previstos en el ar-
de especialidad; toda vez que, en primer lu-
tículo 92 del Código Civil; sin embargo si
gar, existe una contraposición de las normas
los plazos previstos en la norma acotada se
generales relativas a las causales de ineficacia
encuentran vencidos ello no podrá realizarse
del negocio jurídico reguladas en el Libro II
de ninguna manera, dado que se ha incurrido
del Código Civil, frente a lo establecido en el
en manifiesta falta de interés para obrar de
artículo 92 de la norma anotada, referida a
la parte demandante, conforme a lo previsto
la pretensión de impugnación de acuerdos
en el numeral 02 del artículo 427 del Código
de asociación, que constituye una norma
Procesal Civil, al interponerse la demanda
especial”5.
fuera del plazo establecido en la normativa
vigente, lo cual es insubsanable, correspon- En ese sentido, es oportuno citar el consi-
diendo la declaración de improcedencia de derando 245, en donde consta lo siguiente:
la demanda incoada”. “(…) podemos señalar en primer lugar que nos
encontramos frente a una norma particular frente
En esencia, esta regla establece que si se
a otra que es general, y ello se puede apreciar,
presenta una demanda para impugnar desde que la regulación de las causales de ineficacia
acuerdos de asamblea de asociación como del acto jurídico se encuentran en el artículo 219
si se tratase de una nulidad de acto jurí- y 221 del Código Civil, del Título IX, referida a la
dico cualquiera, el Juez deberá “adecuar” Nulidad del Acto Jurídico, del Libro II, que trata
del Acto Jurídico, y en toda norma que sin señalar
dicha demanda al proceso mencionado en
la ineficacia estructural, ésta es deducida de con-
el artículo 92 del Código Civil. Pero esta formidad con el artículo V del Título Preliminar y el
adecuación se realizará solo si la demanda
es presentada dentro de los plazos breves
5 Quinto Pleno Casatorio Civil. Sentencia en Casación
previstos por este artículo. N° 3189-2012-LIMA NORTE. Cit. p. 7146.

Actualidad

numeral 08 del artículo 219 del Código Civil. En ese diciales, así como en el caso de los organismos
sentido, nos encontramos frente a una disposición constitucionales autónomos”7.
normativa que establece una regulación general
para los vicios estructurales de los negocios jurídi- A juicio del Pleno Casatorio, entonces, cuan-
cos, y por consiguiente, es de aplicación a todos do se aplica el principio de especialidad, en
los Libros del Código Civil. Resultando una norma modo alguno se está adoptando una decisión
de aplicación particular y por tanto especial, el
artículo 92 de la norma anotada; toda vez que ésta
reñida con la justicia. Por el contrario, adoptar
se encuentra ubicada en el Título II, referido a la una decisión basada en la seguridad, puede
Asociación, de la Sección Segunda, que trata de las entenderse también como una decisión que se
Personas Jurídicas, del Libro I, referido al Derecho apoya en la justicia. Sobre el particular, cabe
de las Personas, en el supuesto de impugnación de citar el considerando 228:
acuerdos de asociación”6
El Pleno Casatorio señala que la sola apli- “Asimismo, es partir de la justicia en el caso con-
creto que logramos seguridad jurídica en nuestra
cación del principio de especialidad no se
comunidad, valor supremo que no sólo es un
debe considerar suficiente para resolver el soporte de la convivencia pacífica de los sujetos
problema planteado. Ello implicaría asumir de derecho sino que es también el fundamento
una actitud meramente positivista. Por ello, de la existencia del ordenamiento jurídico. El ideal
analizan o sopesan también los valores enfren- de justicia tiene y debe expresarse en el máximo
tados: la justicia y la seguridad jurídica. Poder respeto a la dignidad humana y en la promoción
y desarrollo de los derechos fundamentales, que
impugnar un acuerdo de asamblea dentro de sirven de bases inquebrantables de todo el orde-
los diez años del plazo de prescripción podría namiento jurídico vigente, como es el caso del
entenderse como justo, ya que se impedirían derecho fundamental de asociación”8.
que acuerdos ilegales prosperen. Empero, si
hay un plazo tan extenso para cuestionar los 4. La legitimación para impugnar
acuerdos que se adopten, ello implicaría so- acuerdos de asamblea
meter a incertidumbre a la persona jurídica en
En lo que a la legitimación se refiere, el aporte
lo que se refiere a su normal funcionamiento
de esclarecimiento del Pleno Casatorio se
o marcha.
refiere al caso del asociado expulsado podía
Sobre este enfrentamiento, el Pleno Casato- prestarse a una serie de problemas inter-
rio señala que la justicia no es el único valor pretativos. Un asociado expulsado podría
máximo en el ordenamiento jurídico, sino que considerarse como un asociado que habien-
también la seguridad tiene un rol protagónico. do asistido, expresó su desacuerdo con su
Sobre este punto se dice, en el considerando expulsión, o también como un asociado que
229, que “dentro de los valores supremos de no asistió; por consiguiente, su legitimación
nuestro ordenamiento jurídico consideramos podría respaldarse en estas interpretaciones.
también a la seguridad jurídica, la cual debe
Sin embargo, también existe una lectura
ser aplicada conjuntamente con el valor justi-
opuesta: el asociado excluido ya no podría
cia, estableciéndose de esta manera un criterio
considerarse como asociado, justamente por-
hermenéutico no solo de resolución de los
que fue excluido, razón por la cual carece de
casos concretos a través de la judicatura nacio-
legitimidad. Empero, si el acuerdo de exclu-
nal, sino que a la vez también se constituyen
sión fue inválido, seguiría siendo asociado. Si
en líneas orientadoras del desenvolvimiento
el acuerdo de exclusión fue válido, la exclusión
del Estado Constitucional peruano a través de
sería eficaz. Esto se sabría solo al momento
todos sus órganos en las distintas funciones
que cumplen, sean legislativas, ejecutivas, ju-
7 Quinto Pleno Casatorio Civil. Sentencia en Casación
N° 3189-2012-LIMA NORTE. cit. p. 7145.
6 Quinto Pleno Casatorio Civil. Sentencia en Casación 8 Quinto Pleno Casatorio Civil. Sentencia en Casación
N° 3189-2012-LIMA NORTE. Cit. p. 7146. N° 3189-2012-LIMA NORTE. cit. p. 7145.

en que el Juez expide la decisión final. Esta se a los mismos breves plazos de caducidad
lectura implicaría un absurdo: solo se sabría para cuestionar el acuerdo que lo expulsa.
que tuvo legitimidad al terminarse el pro-
ceso; de modo que sería imposible declarar 5. La adecuación judicial
infundada la demanda, solo cabría declararla
La última regla jurisprudencial vinculante se
fundada o improcedente (porque planteó la
refiere a una adecuación que no sería del
demanda sin ser asociado). Es menester citar
todo usual. En efecto, si el actor se encuentra
el Considerando 268 del Pleno Casatorio:
dentro del plazo para cuestionar el acuerdo de
“Como consecuencia del debate en el presente la asociación, difícilmente dejará de invocar el
Pleno Casatorio Civil se presentó el tema de la artículo 92 del Código Civil como fundamento
calidad jurídica de los miembros de la Asociación de derecho de su demanda. En el plano de la
expulsados por el acuerdo de esta persona jurí- praxis, se deja de invocar esta norma porque
dica no lucrativa, y la factibilidad de estos para los breves plazos previstos en el artículo 92
impugnar el mismo. Luego del debate se llegó a la del Código Civil ya habían expirado. Pero de
conclusión que estos tienen interés para interponer
ser el caso, el Juez podrá adecuar la demanda
la pretensión regulada en el artículo 92 del Código
Civil, máxime cuando justamente el acuerdo los si es que, dentro de un proceso de conoci-
expulsa de la Asociación. De manera que si bien miento, se pretende cuestionar el acuerdo
la norma establece que están legitimados los de la asociación. El presupuesto central de tal
miembros de la asociación, no debe perderse de adecuación por tanto, es que la demanda se
vista que en el caso de los expulsados el agravio presente dentro de los mencionados plazos
se fundamentará en la irregularidad de su salida de caducidad.
en base al acuerdo adoptado9.
En mi concepto, lo que busca esta última regla
En adelante, por consiguiente, ya no será ne- es indicarle al Juez el modo de actuar frente
cesario entrar en disquisiciones interpretativas a una demanda que pretenda cuestionar los
en torno a la legitimidad del asociado excluido acuerdos de asamblea de asociación fuera
o expulsado de la asociación. No será posible, de los plazos del artículo 92 del Código Civil:
por ejemplo, plantear la posibilidad de que el debe declarar la improcedencia siempre. Las
asociado expulsado cuestione el acuerdo de cinco primeras reglas del plano no señalan
expulsión según a las reglas del libro II porque
esto directamente, así que la sexta regla quita
“su caso no está previsto en el artículo 92 del
toda duda que pudiera surgir al respecto.
Código Civil”. La base de la demanda, como
La improcedencia estaría justificada por la
dice el Pleno Casatorio, será la irregularidad
ausencia de interés para obrar. En este pun-
de su expulsión. De manera que el asociado
to, la lectura sería la siguiente: dado que el
excluido de la asociación tendrá que someter-
plazo caducó, no tiene mayor sentido iniciar
el proceso. No hay, pues, “necesidad jurídica”
9 Quinto Pleno Casatorio Civil. Sentencia en Casación del mismo, que es lo que configura el interés
N° 3189-2012-LIMA NORTE. Cit. pp. 7148 y 7149. para obrar.

Actualidad
COMENTARIO
Comentario
Comentario
del V Pleno
Interpretación, justificación judicial y
Casatorio Civil racionalidad en el V Pleno Casatorio
Civil
Renzo Cavani*
Profesor en la Maestría con mención en Derecho Procesal de la Pontificia
Universidad Católica del Perú y en la Universidad San Ignacio de Loyola
1. Premisa
2. Interpretación jurídica y justificación judicial
SUMARIO
3. Dos aspectos polémicos del V Pleno Casatorio

3.1. Interpretación positivista y método teleológico
3.2. Especialidad: ¿Meta-regla o principio?
4. Conclusiones
Bibliografía
1. Premisa efectivamente vinculados por las decisiones

Si se parte de la premisa que una corte de de dicha corte, dado que se busca otorgar
vértice (como sería el caso de la Corte Supre- seguridad jurídica y, a través de ella, igualdad
ma de Justicia peruana) no está directamente ante las decisiones judiciales y libertad2. La
preocupada con la tutela del derecho para el técnica apropiada para lograr estos objetivos
caso concreto, sino con la tutela del derecho no es otra que el precedente. En el contexto
en una dimensión general 1, entonces su de las cortes de vértice, por tanto, hay una
principal función no es otra que interpretar relación directa e indesligable entre interpre-
y, mediante ello, dar unidad al ordenamiento tación jurídica, precedente (aspecto que no
jurídico. Esta unidad solamente puede lograrse será analizado aquí) y justificación judicial.
si los jueces y la Administración Pública están La mención de la justificación es bastante
obvia: solo podrá controlarse la adecuación
* Magíster en Derecho con énfasis en proceso civil por
de la interpretación y aplicación (o, mejor, de
la Universidade Federal do Rio Grande do Sul (UFRGS) la premisa normativa de la decisión judicial)
–Porto Alegre, Brasil. Abogado por la Universidad de
Lima. Miembro del Instituto Brasileño de Derecho
Procesal (IBDP).
1 La doble dimensión de la tutela de los derechos es 2 Para una conexión entre seguridad jurídica, igualdad
una propuesta de Daniel Mitidiero. Cortes Superiores y libertad, cfr. Humberto Ávila, Segurança jurídica,
e Cortes Supremas, pp. 21 y ss. pp. 215 y ss.

Renzo Cavani Comentarios al V Pleno Casatorio Civil
a través de las razones que los jueces ofrecen

para dar sustento a lo decidido. RESUMEN
De ahí que este breve texto tenga por finali-
dad resaltar dos aspectos muy puntuales del V En el presente artículo, el autor critica el
V Pleno Casatorio desde una perspectiva
Pleno Casatorio emitido hace pocas semanas de teoría del Derecho, atacando diversos
por la Corte Suprema de Justicia peruana: pre- puntos de la sentencia que, en su criterio,
cisamente la interpretación y la justificación dejan mucho que desear. Se cuestiona, por
judicial. En el ítem N.° 2, dedicaré algunas ejemplo, el uso de los métodos sistemático
líneas para conceptualizar de forma breve y teleológico, del criterio de la especialidad
y su calificación normativa (principio o
ambas figuras (de importancia trascendental meta-norma) y del recurso a valores para
en las discusiones doctrinarias y en la propia interpretar el artículo 92 del Código Civil.
práctica de hoy en día); pero el meollo de
este trabajo es analizar, concretamente, los
dos aspectos de la sentencia que considero CONTEXTO NORMATIVO
más polémicos que tengan relación directa
Código Civil: Artículos 92 y 219.
con los temas de la interpretación jurídica y
la justificación de la decisión, a saber: (i) los
métodos interpretativos (rectius: argumentos PALABRAS CLAVE
de interpretación) y (ii) el «principio» de
especialidad (rectius: metanorma o criterio Pleno casatorio / Corte Suprema peruana
de especialidad). Más que respuestas, por / Justificación judicial / Argumentos inter-
tanto, la preocupación reside aquí en suscitar pretativos.
dudas y reflexión crítica sobre la labor de
nuestra Corte Suprema en este importante necesario que concurran, inicialmente, tres
acontecimiento, y, de paso, saber si, como aspectos: (i) una adecuada individualización
corte de interpretación y precedente, estuvo del segmento normativo; (ii) adecuada inter-
realmente a la altura de las circunstancias y de pretación del texto normativo o del elemento
la función que debe desempeñar en nuestro no textual; y (iii) adecuada aplicación de la
ordenamiento jurídico. norma (texto interpretado), siendo que las tres
De esta manera, por un tema de especialidad, actividades deben ser conducidas por la lógica y
no abordaré la materia de fondo de derecho por la argumentación jurídica.
civil, esto es, si resulta o no correcto que el Si «interpretar» significa, primero, describir
derecho de impugnar los acuerdos asociativos cuáles los significados que ofrece un texto
caduque a los sesenta días de expedido el normativo; para ello, es preciso, previamente,
acuerdo impugnado, sin que exista posibili- «individualizar un segmento del discurso legis-
dad de que se haga uso de las reglas generales lativo, mediante descomposición y recompo-
de la nulidad y anulabilidad del negocio sición de los documentos con referencia a una
jurídico para atacarlo. Sobre ello, los civilistas “sistemática”, susceptible de ser interpretada
tienen la palabra. Aquí el análisis girará en expresando la así llamada “norma del caso”»3.
torno de aspectos no menos relevantes sobre El juez, por tanto, tiene que identificar míni-
teoría general del Derecho que, no pocas mamente qué elementos del ordenamiento
veces, pasan desapercibidos. jurídico podrían estar comprendidos en el
caso concreto; ya que los textos poseen senti-
2. Interpretación jurídica y justificados mínimos, y ellos, además de no poder ser
ción judicial ignorados, ofrecen a priori significados que, en
Para obtener una decisión cuya premisa
normativa sea adecuada, por lo menos es 3 Giovanni Tarello. L’interpretazione della legge, p. 32.

Actualidad

gran medida, condicionan la actividad inter- a uno o varios textos normativos o, inclusive,
pretativa. De allí que se diga que «interpretar elementos no textuales o no expresos.
es construir a partir de algo, por ello significa
reconstruir».4 Nótese que cuando se habla
IMPORTANTE
–con gran propiedad– de «segmento» se alude
Para obtener una decisión adecuada,
4 Humberto Ávila. Teoria dos princípios, 13.ª ed., p. 36. deben concurrir, por lo menos: (i)
Como queda claro, aquí adopto la así denominada una adecuada individualización del
teoría escéptica de la interpretación, tal como viene
siendo construida y perfeccionada por la escuela
segmento normativo; (ii) adecuada
genovesa. Se asume que los enunciados lingüísticos interpretación del texto normativo o
tienen como característica una potencial equivocidad. del elemento no textual; y (iii) ade-
Esos enunciados comprenden, evidentemente, los cuada aplicación de la norma (texto
textos normativos. Ello quiere decir, como es poco más interpretado).
que evidente, que los textos dados por el legislador
son capaces de no expresar un significado unívoco,
sino varios, de allí que sea absolutamente necesaria Posteriormente sigue la identificación de los
alguna mediación entre texto y significado. La po- significados que dicho segmento puede
sibilidad de extraer diversos significados del texto recibir y la consecuente elección de uno de
hace que la norma, entendida como prescripción de
conducta, no pueda ser confundida con el propio ellos. He aquí la formulación de la norma,
texto normativo. Cuando se afirma «aquí tenemos producto de la interpretación5. Véase bien:
una norma X», en realidad, presupone una elección puede haber una disposición que exprese
ya realizada por quien realiza esa aserción. Entre el
texto y la norma existe, por tanto, «algo». Ese «algo»
una o más normas, una disposición de la cual
es la interpretación, entendida como un fenómeno no se extraiga norma alguna, varias disposi-
mental a través del cual se puede atribuir significado ciones que consagren una norma o normas
al texto, y ese procedimiento de extracción de signi- que provengan de ninguna disposición6. La
ficados es llamado de interpretazione-attività. Ya ese
procedimiento lleva a un resultado, un producto. El constitución de la norma (interpretación) se
producto de la interpretación no es otro que la norma. da mediante argumentación, esto es, el uso
La interpretación, entendida desde este punto de vis- de argumentos y técnicas que demuestren la
ta, es llamada de interpretazione-prodotto. Se trata, por corrección o incorrección del procedimiento
tanto, de dos acepciones de la noción «interpretación»
absolutamente inconfundibles entre sí. «Interpretar», interpretativo7. La producción de la norma,
por tanto, significa «individualizar los diversos signi- por tanto, está condicionada a elecciones
ficados posibles de un texto, valorar de cada uno de
ellos los posibles resultados prácticos, y escoger el más
oportuno en vista de un fin preestablecido» (Giovanni
Tarello. L’interpretazione della legge, p. 47). Ya el 5 Sustancialmente conforme, Michele Taruffo. La
resultado es lo que se conoce como norma. Queda motivazione della sentenza civile, pp. 232-233.
claro, en esa línea, que «texto» no es igual a «norma» 6 Riccardo Guastini. Das fontes às normas, pp. 34 y
y que «interpretar» no solo implica conocimiento o ss.; Riccardo Guastini. Interpretare e argomentare,
descripción. Ello impone, como es claro, un severo pp. 65 y ss.; Humberto Ávila. Teoria dos princípios,
alejamiento de la así llamada teoría cognitivista de 13.ª ed., pp. 33-34. Correctamente, el último autor
la interpretación, que entiende que existe un signifi- afirma que «no hay correspondencia biunívoca entre
cado unívoco del texto y que, por tanto, la actividad dispositivo y norma –esto es, donde haya uno no
interpretativa consiste en un mero descubrimiento. tendrá obligatoriamente que estar el otro».
Sobre el tema, ampliamente, cfr. Jerzy Wróblewski. 7 Cfr. Humberto Ávila. «Função da ciência do direito
«Legal Language and Legal Interpretation». In Law tributário...». In Direito tributário atual, pp. 193 y
and Philosophy, p. 240 y ss. (distinguiendo entre ss. Ampliamente, cfr. Alexander Peczenik. On Law
norm-formulation y norm-meaning); Aulis Aarnio. The and Reason, 2.ª ed., pp. 305 ss.; Giovanni Tare-
Rational as Reasonable, p. 49 y ss., esp. 61 ss.; Giovanni llo. L’interpretazione della legge, pp. 341 y ss.; Neil
Tarello. L’interpretazione della legge, pp. 39 ss.; Ricardo MacCormick; Robert S. Summers. «Interpretation
Guastini. Interpretare e argomentare, pp. 47 y ss. (y and Justification». In MacCormick, Neil; Summers,
también en obras anteriores, tales como Il giudice e Robert S. (ed.). Interpreting Statutes, pp. 512 y ss.;
la legge, p. 16 ss., y Das fontes às normas, p. 23 ss.); Pierluigi Chiassoni. Tecnica dell’interpretazione
Vittorio Villa. Una teoria pragmaticamente orientate giuridica, p. 49; Riccardo Guastini. Interpretare e
dell’interpretazione giuridica, pp. 31 y ss. argomentare, pp. 267 y ss.

respecto del método (deductivo, inductivo), por el sistema o el ámbito de aplicación de la nor-
del argumento (literal, finalístico, sistemático, ma debe contener casos soportados por el sistema
(p. ej., la regla que autoriza la desconsideración
etc.) y de doctrinas y teorías8.
de negocios jurídicos celebrados con la finalidad
El tema de los argumentos (que suelen ser de disimular la ocurrencia del hecho generador
entendidos bajo el nombre de métodos in- debe abarcar apenas negocios practicados con
abuso de forma, pero no aquellos practicados con
terpretativos) posee gran relevancia para el la finalidad de disminuir la carga tributaria, por el
próximo ítem. Aquí resulta interesante recurrir hecho de que la Constitución haya adoptado un
a la lección de Humberto Ávila: sistema de previsibilidad preservador de la libre
iniciativa)”.9
“La interpretación en el Derecho también implica
argumentación, así entendida como el conjunto de Pregunta: ¿de qué depende que se escoja uno
razones utilizado por el intérprete para soportar
u otro argumento? La respuesta es una sola:
una interpretación dada. Varios son los tipos de
argumentos empleados en la interpretación. del peso de las razones que orienten hacia la elec-
ción de uno en desmedro del otro. Determinar
En este punto, cabe mencionar apenas algunos:
qué argumento usar para interpretar el texto
argumento lingüístico, basado en el significado de
las palabras, de acuerdo con el cual el significado y producir la norma, y por qué se eligió es
a ser escogido debe ser aquel vinculado al sentido absolutamente central en la justificación de
de los términos utilizados en los dispositivos (p. la premisa normativa.
ej., el dispositivo referente a la responsabilidad
tributaria por sucesión debe ser interpretado en La aplicación o elección de la norma aplicable
tanto comprende solamente los tributos y no las al caso concreto es un posterius a la interpre-
multas porque el legislador apenas mencionó tación10. Este punto es de relevancia decisiva
aquellos sin hacer mención de estas); argumento en el análisis que se realizará más adelante.
histórico-evolutivo, fundado en la evaluación del
Aquí se entiende, en el contexto de la decisión
momento en que la fuente fue producida y en
la mutación de su sentido a lo largo del tiempo, judicial, que la «aplicación» solo corresponde
según el cual el significado a ser escogido debe a «consecuencias relevantes sobre situaciones
evolucionar conjuntamente con la evolución de jurídicas de otros sujetos, y la continuidad o
la sociedad (p. ej., el dispositivo según el cual las discontinuidad de cuyas operaciones tienen
mercadurías son bienes muebles debe ser inter-
consecuencias importantes para la estabilidad
pretado en el sentido de implicar cualquier bien,
inclusive intangible); argumento genético, basado o el cambio de un sistema jurídico»11. De allí
en los trabajos preparatorios, por medio del cual que después de la interpretación, corresponde
el significado a ser adscrito debe ser aquel que es la individualización de las alternativas finales,
soportado por el proyecto de ley y por las discu- entre las cuales el juez termina por decidir12.
siones parlamentarias (p. ej., el dispositivo que Es en el procedimiento de la formación de la
prevé la incidencia del impuesto sobre servicios
de comunicación debe ser interpretado de modo
decisión (giudizio) que se identifican, desde
a no abarcar la publicidad en Internet porque esa un punto de vista descriptivo, diversos enun-
hipótesis habría sido apartada por las discusiones ciados (normativos, factuales, calificativos y
parlamentarias); argumento finalístico, fundado en prescriptivos –que ya no son más hipótesis)
la finalidad normativa, según el cual la hipótesis y, desde un punto de vista estructural, nexos
normativa debe ser ampliada o restringida en ra-
de implicación, correspondencia semántica,
zón de la finalidad que le es subyacente (p. ej., la
regla de la inmunidad de los libros debería abarcar compatibilidad lógica y semántica, y prejudi-
también los libros electrónicos, ya que su finalidad cialidad lógica y jurídica13. Esos enunciados y
es la de favorecer la cultura y la información, y esos
objetivos también son promovidos por la publica-
ción de los referidos libros); argumento sistemático,
9 Ibídem, p. 193.
basado en el conjunto normativo, según el cual el
10 Ibídem, p. 231.
significado a ser escogido debe ser aquel amparado
11 Giovanni Tarello. L’interpretazione della legge, p. 45.
12 Michele Taruffo. La motivazione della sentenza civile,
8 Cfr. Humberto Ávila. «Função da ciência do direito p. 295.
tributário...». In Direito tributário atual, pp. 193 ss. 13 Todo conforme a Taruffo (ibídem, pp. 256-257).

Actualidad

nexos, evidentemente, han de ser estructura- justificadas. A su vez, una decisión judicial es
dos de forma racional. racional: (i) cuando es justificada desde un
punto de vista lógico-deductivo o inferencial
Todas esas actividades deben ser conducidas
(justificación interna); (ii) cuando es justifi-
bajo parámetros lógicos y argumentativos.
cada a partir de la corrección jurídica de sus
Ambos son indispensables para que estemos
premisas normativas (justificación externa
ante una decisión justificada interna y externa-
normativa); y (iii) cuando es justificada a
mente14. Una decisión judicial construida con
partir de la corrección jurídica de sus premisas
base en un silogismo errado o que no posea
factuales (justificación externa probatoria)20.
argumentación suficiente para demostrar
Una decisión justa, por tanto, necesariamente es
la racionalidad de la premisa normativa (y
una decisión racional y, así, una decisión adecua-
también la fáctica) no puede ser considerada
damente justificada21.
como adecuadamente justificada. No se trata,
por tanto, por el hecho de asumir el carácter
argumentativo del Derecho15, de despreciar 3. Dos aspectos polémicos del V Ple-
las contribuciones de la lógica, como si en no Casatorio
la decisión apenas importase la retórica ar- Tal como se advirtió al inicio de estas líneas,
gumentativa. La argumentación bien puede mi pretensión no es desarrollar un análisis
ser entendida como el corazón la decisión16, puntual y detallado sobre la justificación rea-
pero toda sentencia judicial debe tener una lizada por los jueces supremos, sino analizar
estructura lógica a través de un raciocinio críticamente algunos puntos polémicos que
lógico-deductivo mediante el correcto uso de bien pueden dar pie a una futura discusión y
silogismos17. De la misma manera, la teoría debate, y que ciertamente podrían condicio-
de la argumentación dejó claro que «ni el nar el propio sentido de decisión adoptada.
raciocinio decisorio ni la motivación están Dicho eso, prosigamos.
constituidas por estructuras deductivas “ce-
rradas” ni rigurosamente formalizadas»18. Así, 3.1. Interpretación positivista y método
ese procedimiento interpretativo y la posterior teleológico
aplicación de la norma al caso concreto tienen A cualquier lector con particular interés por
que garantizar una racionalidad sustancial, la teoría y filosofía del Derecho que por el
concretamente, el principio de razón suficiente derecho civil, seguramente le habrá llamado
(nihil sine ratione).19 la atención el fundamento 224 de la senten-
Por tanto, es posible decir, con Chiassoni, que cia. Allí se cita un trecho de la Teoría pura del
una sentencia estará correctamente motivada Derecho de Kelsen en donde manifiesta con
si cada una de las decisiones contenidas en claridad su antiformalismo interpretativo, esto
ella es racional o si ellas están racionalmente es, la aceptación de la posibilidad de que el
juez sea totalmente discrecional al momento
de decidir. Esto se explica porque, para Kelsen,
14 Riccardo Guastini. Interpretare e argomentare, p. 257 lo que realmente merece dignidad científica
ss.
15 Neil MacCormick. Rhetoric and the Rule of Law, pp.
20 Ibídem, p. 13-14.
14-15.
21 Siguiendo a Michele Taruffo. Uma simples verdade,
16 Cfr. H. L. A. Hart. «Positivism and the Separation
p. 271, ello no quiere decir –es importante que sea
between Law and Morals». In Harvard Law Review, p.
resaltado– que una justificación adecuada encierre un
610.
“detalle del así llamado iter lógico-psicológico que el
17 Cfr. Pierluigi Chiassoni. Tecnica dell’interpretazione juez siguió para llegar a la formulación de su deci-
giuridica, p. 19. sión. Además del hecho de que ello sería imposible
18 Michele Taruffo. La motivazione della sentenza civile, (por razones obvias), no interesa la dinámica de las
p. 203. sinapsis ocurridas en las neuronas del juez, ni tampoco
19 Pierluigi Chiassoni. Tecnica dell’interpretazione giu- importan sus humores, sentimiento, y todo lo demás
ridica, p. 15. que puede haber ocurrido in interiore homine”.

es el análisis del derecho positivo, esto es, de Algunos párrafos antes, Kelsen plasma indu-
la norma general y del sistema jurídico en su bitablemente su convicción voluntarista en
complejo entramado de jerarquías y no cómo el trabajo del juez al momento de realizar la
es que el juez crea la norma particular (para interpretación:
Kelsen, el juez crea derecho, adoptando una
“(…) la vinculación del legislador bajo el aspecto
posición constitutiva de la decisión judicial). material es una vinculación mucho más reducida
El jurista vienés, por tanto, está completamente que la vinculación del juez, en donde aquel es,
despreocupado por la racionalidad de la interpre- relativamente, mucho más libre en la creación del
tación y justificación judicial; pero ello se explica Derecho que este. Pero también este último es un
perfectamente no solo porque fue una tarea creador de Derecho y también él, en esta función,
relativamente libre. Justamente por eso, la obtención
que la doctrina asumió y comenzó a desarro- de la norma individual en el proceso de aplicación
llar incesantemente a finales de la década de de la ley es, en la medida en que en ese proceso
1960 e inicios de la década de los setenta22 (la sea completada la moldura de la norma general,
segunda edición de la Teoría de Kelsen, citada una función voluntaria”24.
por la Corte, data de 1960), sino también
porque consiste en una necesidad que impone Pero la Corte Suprema peruana –no sin
el derecho fundamental a la motivación de las poca candidez– no tuvo reparos en citar una
decisiones judiciales cuyas implicancias fueron doctrina desfasada en lo que respecta a las
perfeccionándose progresivamente. exigencias de que el juez dé razones que
fundamenten la justificación de la premisa
Apenas para que no queden dudas del pen- normativa de la decisión judicial. Desde Kel-
samiento kelseniano: sen, mucha agua ha corrido bajo el puente y
“En la medida que, en la aplicación de la ley, más nuevos autores han asumido nuevos compro-
allá de la necesidad fijación de la moldura dentro de misos. No obstante, esto fue pasado por alto
la cual se debe mantener el acto a colocar, también por nuestros jueces supremos; ya que, a partir
pueda tener lugar una actividad cognoscitiva del
órgano aplicador del Derecho, no se tratará de un
de la cita de Kelsen, concluyeron que tenían
conocimiento positivo, sino de otras normas que, que decidir por «consideraciones externas al
aquí, en el proceso de la creación jurídica, pueden ordenamiento jurídico», estableciendo «los
tener su incidencia: normas de moral, normas de jus- valores que priman en un sistema jurídico
ticia, juicios de valor sociales que solemos designar determinado, valores supremos como son la
por expresiones corrientes como bien común, interés
del Estado, progreso, etc. Del punto de vista del De- justicia y la seguridad jurídica» (fundamento
recho positivo, nada puede decirse sobre su validez 224).25
y verificabilidad. Desde este punto de vista, todas las
determinaciones de esta especie apenas pueden ser
caracterizadas negativamente: son determinaciones
que no resalen del propio Derecho positivo. En lo
relativo a este, la producción del acto jurídico dentro
de la moldura de la norma jurídica bajo aplicación es 24 Ibídem, p. 393 (las cursivas son mías).
libre, esto es, se realiza según la libre apreciación del 25 Inclusive, algo por decir lo menos curioso es que ha-
órgano llamado a producir el acto. Solamente no sería yan citado a Guastini y a Tarello para concebir lo que
así si el Derecho positivo delegase en ciertas normas significa interpretación (fundamentos 202 y ss.) pero
metajuridícas como la moral, la justicia, etc. Pero, que luego recurran a Kelsen y acepten acríticamente
en este caso, estas se transformarían en normas de que la interpretación es un acto puramente volun-
Derecho positivo23. tarista (solo así se explica que recurran a valores).
Si los jueces supremos hubiesen profundizado en
las lecciones de los dos primeros autores, y no solo
22 Basta consultar la bibliografía empleada por el libro en buscar la primera definición que esté a la mano,
más importante escrito, hasta hoy, sobre motivación habrían advertido que ellos están en la línea opuesta
judicial (naturalmente, se trata de la obra de Michele del jurista vienés al entender la interpretación como
Taruffo. La motivazione de la sentenza civile, que data un acto de conocimiento y voluntad, lo cual permite,
de 1975). entre otras cosas, que pueda existir racionalidad y, en
23 Hans Kelsen. Teoria pura do Direito, 6ª ed., pp. 393- la medida de lo posible, objetividad en el procedi-
394 (las cursivas son mías). miento interpretativo.

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(principios, conceptos, elementos) y, por
IMPORTANTE tanto, no está limitado al cuerpo legislativo
donde se encuentra la norma (rectius: el texto
¿De qué depende que se escoja uno normativo). No obstante, la Corte lo sindica
u otro argumento de interpretación? como un método incompleto, siendo que
La respuesta es una sola: del peso hay que buscar, por tanto, un método «más
de las razones que orienten hacia completo». Acto seguido, después de criticar
la elección de uno en desmedro del la «interpretación positivista» (fundamentos
otro. 226 y 227), pasa a hablar de los valores de
la justicia y seguridad jurídica, pues la cita de
Lo curioso aquí es que la Corte identifica la Kelsen, aparentemente, los habría habilitado
posición de Kelsen como «interpretación po- a decidir conforme a valores (lo cual, pienso,
sitivista», desconociendo, de hecho, que no es una opción altísimamente discutible).
todos los positivistas (muchos de los antiguos y
Aquí es donde hace su súbita aparición el
buena parte de los modernos) admiten que la
metodo teleológico, como aquel elemento
decisión del juez pueda ser discrecional. ¿Co-
que ayudará a resolver el «incompleto»
nocen los jueces supremos, por casualidad, la
intensa vinculación que existió entre positivis- método sistemático. Citando nuevamente a
mo y teoría cognitivista de la interpretación doctrina nacional, la Corte identifica el mé-
(para la cual existe un único significado que todo teleológico con la necesidad de realizar
debe ser descubierto por el intérprete)? Poco la interpretación buscando obtener la «fina-
más adelante, la Corte afirma algo sumamente lidad predeterminada de la aplicación de la
audaz: que los métodos de interpretación del norma jurídica», pero a continuación afirma
positivismo (sin adjetivo, a secas) «admiten la que la interpretación llevada a cabo por el
influencia de agentes externos a la construc- método teleológico consiste en «apreciar que
ción positivista, como excepción, [siendo] el nuestro ordenamiento jurídico se sustenta
caso de los valores» (fundamento 225). De en la búsqueda de valores supremos, que
nuevo una generalización ad nauseam y sin particularmente para nosotros son la justicia
ningún sustento. Para nuestra Corte, en otras y la seguridad jurídica, los cuales se encuen-
palabras, se trató de una operación muy tran insertos no solamente en las normas
simple: Kelsen = positivismo, por tanto, todo jurídicas sino también en las decisiones de la
lo que Kelsen haya dicho… es lo que dice el
judicatura nacional» (fundamento 228). Este
positivismo. Ni más ni menos.
es un punto esencial de la justificación. Vale
De cualquier manera, vale preguntarse qué no perderlo de vista, pues será materia de
tanto puede ser de utilidad, para los fines crítica a continuación.
que la propia Corte se propone mediante
los plenos casatorios, citar una doctrina que Aquí demos un salto hasta el fundamento
confesamente no está preocupada por la ra- 242, en donde la Corte, después de haber
cionalidad de la decisión. ¿Habrá sido prisa afirmado que el «método sistemático por
al momento de redactar el fallo, tratando de ubicación» es incompleto, admite que debe
atar cabos sueltos de forma rápida, o, quizá, darse una «aplicación conjunta» entre dicho
falta de información bibliográfica? método, el método teleológico y el «princi-
pio» de especialidad (este punto lo veremos
Es aquí donde se muestra el «método siste- con mayor detalle en el ítem 3.2). Si bien no
mático por ubicación», que la Corte, citando queda muy claro en este punto qué significa
a una conocida doctrina nacional (funda- realizar semejante «aplicación conjunta», es
mento 207), entiende como aquel método mucho más adelante cuando la Corte retoma
que toma en cuenta, para la interpretación, la concepción del «método sistemático por
el ordenamiento jurídico en su conjunto ubicación» y del «método teleológico».

El primero –dice la Corte– «se fundamenta cosa que la declaración de nulidad de éste»
en la existencia de una estructura orgánica (fundamento 180) y que «a través de la pre-
del ordenamiento jurídico (…) dado que tensión impugnatoria se realiza un pedido de
nuestro ordenamiento es un sistema de ineficacia, esto es de nulidad o de anulabili-
normas y principios que busca la coherencia, dad» (fundamento 181).
a fin de permitir dar respuestas armoniosas
Por lo tanto, habiendo empleado el argu-
(…)» (fundamento 271). El segundo, por
mento gramatical, fue la propia Corte quien
su parte, «resalta los valores que sustentan
nuestro ordenamiento jurídico, en especial generó la antinomia respecto de las normas del
la seguridad jurídica y la justicia, y con ello, Libro II del CC. Esto quiere decir, después de
la predictibilidad de los fallos judiciales se ve la interpretación, resultaron dos normas en
reforzada (…)» (fundamento 276). Dado que contradicción (de ahí que la antinomia siempre
recién en el fundamento 274 se admite que sea posterior a la interpretación). Después de
la sola aplicación del principio de la especia- allí, para seguir racionalmente con el procedi-
lidad «se encuentra inacabada», ya comienza miento interpretativo, correspondía pasar al
a aclararse, de alguna manera, el raciocinio contexto de la aplicación, determinando qué
efectuado por nuestros jueces supremos: el norma es la que debía prevaler, esto es: (i) si
método sistemático y el principio de especialidad la norma extraída del artículo 92°, CC, con sus
no bastan por sí solos para resolver el problema correspondientes reglas de los plazos de 30 y
que ofrece el artículo 92°, CC; es necesario 60 días o (ii) las respectivas normas del Libro
emplear el método teleológico porque sólo así II, que determinan las causales de nulidad y
se logra incorporar a la interpretación los valores anulabilidad, con sus respectivos plazos para
justicia y seguridad. hacerlas valer. Pero la Corte no hizo eso, sino
No obstante, podría pensarse que, siguiendo que entendió que había que usar, además,
un orden racional, la Corte interpretó el texto los «métodos» sistemático y teleológico, en
del artículo 92°, CC, a través del argumen- el sentido ya explicado antes.
to sistemático (a partir de ahora emplearé En mi opinión, específicamente en cuanto al
este término) y también del teleológico para uso de los métodos usados por la Corte, sur-
obtener la norma que, a su vez, resulta en la gen, cuando menos, tres serios problemas: (i)
antinomia a ser resuelta por la especialidad. no se conceptúa correctamente el argumento
No obstante, ello no ocurrió así: la Corte ya sistemático, (ii) no se conceptúa correctamen-
había interpretado dicho artículo empleando te el argumento teleológico y (iii) se coloca
un argumento gramatical, esto es, aquel que en el mismo plano, indebidamente, los argu-
determina la interpretación según el sentido mentos de interpretación y el «principio» de
literal del texto normativo. ¿Esto por qué? especialidad. Este último punto será analizado
Porque la disposición del artículo 92°, CC, en el próximo ítem. Veamos ahora los dos
en lo concerniente a la impugnación de primeros de forma muy breve, sin intención
acuerdos, dice: «Todo asociado tiene derecho de profundizar ni agotar la complejidad que
a impugnar judicialmente los acuerdos que pueden ofrecer.
violen las disposiciones legales o estatutarias
(…). Cualquier asociado puede intervenir en (i) Hablar de argumento sistemático hace
el juicio, a su costa, para defender la validez alusión, evidentemente, a sistema jurídico
del acuerdo» (cursivas agregadas). Hay, por y este, a su vez, está vinculado con orden.
tanto, una correlación entre «impugnar» y Más allá que se entienda o no el orde-
«validez» que la Corte advirtió sin dificultad, namiento jurídico como un sistema, por
concluyendo, de forma categórica, que «de tanto, un conjunto de normas ordenado,
estimarse la impugnación la resolución que axiológicamente cohesionado (coherence),
declare la invalidez del acuerdo no es otra lógicamente coherente (consistency) y

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completo (completezza),26 el argumento veramente de imprecisa y reduccionista. Es
que conduce a obtener la norma que imprecisa, porque no delimita, en modo
mejor se encuadre en el sistema poco alguno, cómo es que se debe proceder
dice respecto de cómo proceder. Aún para extraer una norma en conjunción
más, como advierte Tarello, son diversas armónica con el sistema (o sea, dice todo
las nociones de sistema jurídico elaborada y nada a la vez) ni tampoco cómo llegar
por los juristas,27 lo cual complejiza so- a esa ansiada coherencia. Es reduccionista,
bremanera lo que significaría «interpretar porque –si mi lectura no es equivocada–
sistemáticamente». los jueces supremos creyeron que la ven-
Sea como fuere, el argumento sistemático, taja que ofrece el argumento sistemático
en realidad, implica operaciones muy es cuando la norma puede construirse en
diversas.28 Por ejemplo, puede implicar conjunción con un texto perteneciente a
interpretaciones simples, como extraer un cuerpo normativo diferente de aquel
una norma a partir de diversos dispo- donde se encuentra el texto objeto de
sitivos (combinándolos) o privilegiar la interpretación. Pero como en este caso
ubicación del texto normativo del que se se trata de dos textos del mismo cuerpo
extrae la norma a partir de su colocación normativo (artículo 92° y el Libro II, CC),
en un determinado cuerpo normativo.29 concluyeron que era insuficiente.
El argumento sistemático también puede, Existe, por tanto, en mi opinión, un defi-
por ejemplo, orientar la interpretación de ciente uso del argumento sistemático por
ciertos términos de forma homogénea (es parte de los jueces supremos. Primero,
decir, un mismo significado) si es que el porque no se internalizó su inherente
legislador empleó un mismo sintagma, complejidad y, por lógica consecuencia,
independientemente del cuerpo norma- no se visualizó la posibilidad de evitar
tivo; pero también se encuadra dentro una antinomia, por ejemplo, delimitando
del argumento sistemático hacer una el espectro normativo de la impugnación
operación exactamente opuesta: que un de acuerdos a determinadas y puntuales
mismo sintagma usado por el legislador le
hipótesis (y aquí, por ende, relativizando
sea atribuido de forma diferente según el
sensiblemente el binomio «impugnación-
cuerpo normativo donde se encuentre.30
validez» que se obtiene mediante el argu-
El así llamado «método sistemático por mento gramatical), y admitir que en las
ubicación» que emplea la Corte, delineado demás hipótesis de vicios, se aplicarían las
como aquel que busca extraer la norma reglas del Libro II, CC. Nótese, por tanto,
no apenas a partir del cuerpo normativo que aquí bastaría el argumento sistemá-
donde se encuentra sino del ordena- tico para solucionar el problema (así, no
miento como un todo (fundamento 207) sería incompleto ni insuficiente), debien-
y que busca la coherencia y respuestas
do justificar adecuadamente por qué no
armoniosas (fundamento 271), peca se-
se debe tomar en cuenta el argumento
gramatical.
26 Esto es enfáticamente negado por Riccardo Guastini. (ii) Como ya vimos, para la Corte, el argumen-
Interpretare e argomentare, pp. 292 ss.
to teleológico apunta a dos aspectos: (a) la
27 Giovanni Tarello. L’interpretazione della legge, p.
376. obtención de la «finalidad predeterminada
28 Sustancialmente conformes, cfr. Riccardo Guastini. de la aplicación de la norma jurídica» y (b)
Interpretare e argomentare, pp. 297; Giovanni Tare- a orientar la interpretación a la búsqueda
llo. L’interpretazione della legge, p. 376. de valores supremos (que para los jueces
29 Riccardo Guastini. Interpretare e argomentare, pp.
297-298.
supremos serían la justicia y la seguridad
30 Ibídem, p. 299. jurídica).

Respecto de (a), pienso que se trata de decirse que el argumento analógico se basa en
una frase desafortunada por dos razones: una analogía estructural y el teleológico en una
analogía funcional”31.
(α) no se busca una finalidad «prede-
terminada» porque en el contexto de la Un ejemplo muy lúcido de la aplicación
interpretación, es el intérprete quien, del argumento teleológico se encuentra en
argumentativamente, reconstruye la el caso del artículo 150, inciso VI, d), de la
finalidad, por tanto, ella no existe preci- Constitución Federal brasileña la cual prohíbe,
samente antes de su intervención; (β) la bajo cualquier circunstancia, que se grave con
finalidad no es de la «aplicación» de la tributos los libros, revistas y el papel que sirve
norma jurídica, puesto que el contexto para producirlos. La pregunta que se hace
de la aplicación es necesaria y lógicamente aquí es: ¿qué ocurre con el libro electrónico?
un paso posterior al de la producción de Muchos argumentos pueden ser utilizados
la norma. para interpretar el texto; sin embargo, si se usa
Es el punto (b) el que aquí interesa más, el argumento teleológico se podría identificar
pues se trata de la razón por la cual la como finalidad de la inmunidad tributaria
Corte acude al argumento teleológico para la garantía de libertad de información. Por
«completar» al argumento sistemático y ello, ante dicha finalidad, poco importa el
al «principio» de especialidad. Es preciso, material con que el libro está confeccionado:
entonces, preguntarnos si el argumento el libro electrónico no podrá ser gravado con
teleológico es realmente lo que la Corte tributos.32
dice que es. ¿Será que esa finalidad a ser Sigamos trabajando con el ejemplo anterior:
reconstruida requiere buscar los valores aquí hubo una clara reconstrucción del in-
supremos? Pienso que esto está lejos, muy térprete en el sentido de que la finalidad de
lejos de ser exacto. El argumento finalís- la prohibición de gravar tributos al libro es
tico o teleológico implica, en mi visión, la libertad de información. Se trata, eviden-
una operación mucho más detallada: la temente, de un ejercicio argumentativo que
fijación de una finalidad subyacente a uno está sustentado en razones (las cuales, como
de los significados que puede ser extraído es claro, se pueden discutir) lo más objetivas
del texto y, sobre dicha base, ampliar o posibles.
restringir una hipótesis normativa que
no aparece expresamente prevista en el Ahora vayamos al caso del Pleno: ¿cuál es la
texto (no, al menos, desde la óptica del finalidad de la impugnación de los acuerdos?
argumento gramatical). No es tan fácil, Esto es importante porque la respuesta a
por tanto, como recurrir a los valores esa pregunta determinará nada menos que
supremos. la propia norma a ser extraída del artículo
92°, CC, a partir del argumento teleológico.
Tarello grafica con excepcional claridad el ám- Podría establecerse, por ejemplo, que dicha
bito de incidencia del argumento teleológico: finalidad sería la de establecer un mecanismo
“(…) el argumento teleológico funciona como célere para que ciertos sujetos (los asociados)
opuesto al argumento a contrario y como concu- puedan impugnar determinadas cuestiones de
rrente con el argumento analógico. Es opuesto al validez que atañen a los acuerdos adoptados
argumento a contrario, y al igual que el analógico, por la persona jurídica. También podría ser,
sirve para motivar la extensión de significado, esto
es, para interpretar el enunciado normativo en el
sentido de expresar una norma que incluye en el
propio dispositivo la situación nueva y no prevista; 31 Giovanni Tarello. L’interpretazione della legge, p.
371.
a diferencia del analógico, que se basa en la se-
mejanza de la fattispecie, el argumento teleológico 32 El ejemplo y análisis pertenece a Humberto Ávila.
«Argumentação jurídica e a imunidade do livro ele-
se basa en la oportunidad de regular del mismo
trônico». In Revista de direito tributário, esp. pp. 169
modo las fattispecie aunque sean diversas: podría
ss.

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evidentemente, asegurar la marcha de la En efecto, decir que «la aplicación de la se-
asociación, buscando que determinadas cues- guridad jurídica y la justicia al caso concreto
tiones sean discutidas en un plazo menor para como valores supremos que irradian a todo
que ello no comprometa el cumplimiento nuestro ordenamiento jurídico resuelven la
de sus fines. Aquí, como puede verse, de- antinomia presentada» porque la seguridad
ben evaluarse el peso de la argumentación; jurídica exige predictibilidad (para eliminar
puesto que la delimitación de la finalidad de fallas sistémicas) y certeza en la producción
la impugnación de acuerdos (por lo menos normativa (para que los sujetos de derecho
la principal) impactará decisivamente en la tengan conocimiento de todos sus derechos) y
construcción de la norma y, por tanto, en la porque la justicia debe promover la dignidad
determinación de cuáles serán las hipótesis y el respeto a los derechos fundamentales
fácticas concretas sobre las que recaerá. (fundamentos 246 y 248) de ninguna manera
justifica el uso del argumento teleológico. En
Teniendo en cuenta lo anterior, ¿hubo algún
otras palabras, se pretende decir que la anti-
esfuerzo por fijar la finalidad de la impugna-
nomia surgida entre la norma que regula la
ción de acuerdos por parte de la Corte? En
impugnación de acuerdos en el artículo 92°
cierta medida, lo hubo. En el fundamento
del CC y las normas del Libro II del CC se re-
165, citando a doctrina nacional, la Corte
suelve armónicamente recurriendo, en última
entiende que la finalidad de la impugnación
instancia, a los valores supremos de la justicia
de acuerdos es «cautelar la correcta formación y la seguridad jurídica.
de la voluntad social»; no obstante, en mi
opinión, ello no basta. La razón de ello es que No tengo dudas en decir que estamos ante
la elección del argumento teleológico no tiene una interpretación bastante endeble, incapaz
justificación sin la especificación expresa y de ofrecer razones más objetivas y concretas
concreta de (i) la finalidad subyacente y (ii) de para justificar la decisión adoptada. Estamos,
la ampliación o restricción de la hipótesis nor- así, ante una decisión a la que no le quedó
mativa producto del uso de dicho argumento. otra opción que echar mano de la retórica y
del enorme subjetivismo que representa tra-
Decir, como lo hace la Corte, que el argumen- bajar directamente con valores, sin preocupar-
to teleológico debe remitir necesariamente a se por especificar su contenido normativo que
los valores de la justicia y seguridad es una pueda servir para resolver el caso concreto.
opción extremadamente cuestionable; dado
que la finalidad subyacente que el intérpre-
IMPORTANTE
te dilucida debe ser lo más concreta posible.
Volvamos al ejemplo de libro electrónico:
¿cuál es el sentido de recurrir a la justicia y El raciocinio efectuado por nuestros
seguridad jurídica si es posible reconstruir una jueces supremos es el siguiente: el
finalidad muchísimo más concreta y palpable
método sistemático y el principio
de especialidad no bastan por sí
como la libertad de información? Aquí está
solos para resolver el problema que
en juego nada menos que la búsqueda de
ofrece el artículo 92°, CC; es nece-
controlabilidad intersubjetiva de la racionalidad
sario emplear el método teleológico
de la interpretación. Por tanto, recurrir a valores porque solo así se logra incorporar a
tan abstractos, de contenido impreciso, mala interpretación los valores justicia
leable –y, por qué no, manipulable– como la y seguridad.
justicia y la seguridad jurídica (al menos tal
como fueron descritos por la sentencia) no
hace más que debilitar excesivamente el uso 3.2. Especialidad: ¿metaregla o principio?
del argumento teleológico, casi al punto de Parte del lenguaje jurídico usado por la doctri-
no haber justificación para su empleo. na, la práctica forense y los tribunales es el vo-

cablo «principio». Muchas veces, no obstante, ante una regla y cuándo ante un principio,
no existe una verdadera consciencia de qué es dejando claro, con ello, qué teoría de las
lo que implica el uso de dicho término. Se ha- normas se está utilizando. Esto es impor-
bla del «principio» pro actione, del «principio» tante porque dependiendo de cómo se
de impulso oficioso del proceso o también del entienda una y otra categoría normativa,
«principio» de especialidad. Parece como si la aplicación y resolución del caso concre-
el hecho de emplear ese término le diese un to se verá alterada (no es lo mismo, por
peso argumentativo mayor a la postura (con ejemplo, entender que los principios se
miras a persuadir a otro) o que se asuma que aplican según las posibilidades fácticas y
se trata, en todo y cualquier caso, de normas jurídicas34 y, de otro lado, entender que
supremas del sistema. Sin embargo, en tales consagran un estado ideal de cosas a ser
contextos, no siempre existe una verdadera realizado35).
consciencia de cuál teoría de las normas se (ii) «Meta-regla» y «principio» son dos catego-
está usando, pues se pierde de vista un detalle rías que, de ninguna manera, pueden ser
esencial: entender qué es un principio deter- confundidas. Cuando se habla de «meta-
mina cómo y en qué circunstancias debe ser rregla» o, más técnicamente, meta-norma,
aplicado. El Pleno, cuando trata sobre el tema se hace alusión a una especie normativa
de la especialidad, no se preocupó por ello. que se encuentra en una dimensión di-
La sentencia comienza refiriéndose a la jerar- ferente a la de las reglas y principios. El
quía, la temporalidad y la especialidad como prefijo «meta», inclusive, indica «más allá».
«metareglas de la interpretación jurídica» Hace alusión a algo que se encuentra en
(ítem 6.1), luego habla del «principio de es- una dimensión diferente que suele ser más
pecialidad» (ítem 6.1.3) entendiéndolo como abstracta (por ejemplo, la metafísica).
un «principio de interpretación normativa» Para una doctrina bastante convincente,
(fundamento 221) para luego hablar de la
las metanormas se diferencian de las espe-
«metaregla de la norma especial» (ítem 6.3).
cies de normas (reglas y principios) porque
Muchas preguntas surgen a partir de los térmi-
aquellas orientan la aplicación de éstas. Las
nos usados. Aquí se buscará responder tres de
metanormas ofrecen criterios, parámetros
ellas: (i) ¿qué entiende la Corte Suprema por
de aplicación. Las reglas y principios,
«principio»?; (ii) ¿es lo mismo «meta-regla»
aunque poseen diferencias estructurales,
que «principio»?; (iii) de ser diferentes, ¿cuál
se encuentran en una dimensión aplicativa
es la importancia para la práctica y para la
porque los casos se resuelven con base
decisión en concreto?
en reglas y principios; estas normas son
(i) En ninguna parte de su sentencia la Corte objeto de aplicación. Las metanormas, por
Suprema explica qué es lo que entiende su parte, se sitúan en una dimensión metó-
por principio ni regla, o, lo que es lo dica; ellas actúan sobre las normas objeto de
mismo, no especifica qué teoría de las aplicación. Ejemplos de metanormas serían
normas adopta. No lo hace cuando habla la coherencia, ponderación, razonabilidad
de la especialidad ni tampoco cuando y proporcionalidad. Las metanormas, por
analiza el artículo 92°, CC. Esto, desde tanto, no son ni pueden ser principios.36
ya, resulta una fragilidad en la justifica-
De otro lado, a fin de precisar mejor el
ción de la decisión; puesto que resulta de
lenguaje científico, no resulta correcto ha-
vital relevancia, en un caso difícil (léase:
un caso en donde existe dificultad de en-
cuadrar el soporte fáctico en la hipótesis 34 Robert Alexy. Teoria dos direitos fundamentais, 2ª ed.,
normativa),33 especificar cuándo estamos pp. 90 ss.
35 Humberto Ávila. Teoria dos princípios, 13ª ed., p.
136.
33 Humberto Ávila. Teoria dos princípios, 13ª ed., p. 81. 36 Todo según Humberto Ávila (ibídem, pp. 198 ss.).

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blar de «metaregla» como lo hace la Corte; G. Estas situaciones de conflicto, contraste, o
puesto que en la dimensión metódica, no incompatibilidad entre las normas se llaman
existe la misma diferencia estructural que comúnmente “antinomias”.38
hay entre las normas de primer grado,
Aunque la definición de antinomia puede
no son normas finalísticas ni se realizan
complejizarse mucho más (por ejemplo, de-
en varios grados ni de forma definitiva.
terminar si una antinomia se caracteriza por su
Son directrices metódicas. Entre las meta-
posibilidad o no de resolverse mediante inter-
normas o postulados normativos, según
pretación39), el texto citado ayuda a compren-
Humberto Ávila, pueden diferenciarse los
der que el fenómeno de la antinomia encierra
postulados normativos hermenéuticos de los
un conflicto o contradicción entre normas
postulados normativos aplicativos, siendo
(por tanto, entre productos o resultados de
que unos buscan ayudar a la comprensión
la interpretación). Es precisamente cuando se
del sistema (jerarquía y coherencia) y los
tienen dos normas que colisionan y dificultan
otros propiamente instituyen criterios
la aplicación del Derecho que surgen diversas
para la aplicación de las normas de pri-
formas de superar dicha contradicción. Una
mer grado (ponderación, concordancia
de esas formas son los criterios y metacriterios
práctica, prohibición de exceso, igualdad,
para la resolución de las antinomias.40
razonabilidad y proporcionalidad).37
(iii) ¿Será la diferencia entre metanormas y Los criterios para la resolución de antinomias,
principios una de tipo meramente concep- además de los tres clásicos y muy conocidos
tual? ¿Qué tanto es útil para la práctica y, (jerarquía, temporalidad o cronológico y
concretamente, para el caso concreto? En especialidad), también se le pueden sumar
mi opinión, se trata de una diferenciación los criterios de competencia, excepcionalidad
decisiva, que no solo ayuda al juzgador y axiológico.
a dimensionar adecuadamente los con- (a) El criterio de la competencia indica que
textos de aplicación, sino también puede prevalecerá la norma que pertenezca a
condicionar la propia respuesta del caso la fuente competente para regular una
concreto. Aquí retomaré, por tanto, el materia en desmedro de la fuente incom-
punto (iii) enunciado en el ítem anterior. petente.
En primer lugar, es absolutamente necesario (b) El criterio de la excepcionalidad indica que
percibir que los criterios de la jerarquía, la norma excepcional tendrá preferencia
temporalidad y especialidad que menciona frente a la general. Este criterio, sin em-
la sentencia tienen su lugar en el contexto de bargo, reviste cierta complejidad pues,
una antinomia. Guastini nos explica en qué como advierte Chiassoni, puede confun-
consiste esta figura:
Puede suceder –y en realidad ocurre conti- 38 Riccardo Guastini. Interpretare e argomentare, p. 105.
nuamente– que dos normas estatuyan para 39 Un exhaustivo desarrollo conceptual de la antinomia
una misma fattispecie (una circunstancia o una puede encontrarse en Pierluigi Chiassoni. Tecnica
combinaciones de circunstancias) singulares y dell’interpretazione giuridica, pp. 251-291, para quien
concretas consecuencias jurídicas incompati- existen tres conceptos diversos de antinomia: (i)
«cualquier incompatibilidad entre dos normas (que se
bles entre ellas. En virtud de una primera nor- asume que sean) simultáneamente vigentes, al menos
ma, N1, la fattispecie F tiene la consecuencia prima facie, por un mismo ordenamiento jurídico»; (ii)
G; en virtud de una segunda norma, N2, la «cualquier incompatibilidad entre dos normas, que
no pueda ser eliminada mediante interpretación»; (iii)
misma fattispecie F tiene la consecuencia no-
«cualquier incompatibilidad entre dos normas, que
no pueda ser eliminada mediante interpretación, ni
pueda ser superada aplicando un criterio de resolu-
37 Nuevamente, la exposición es conforme a Humberto ción pre-constituido» (p. 253).
Ávila (ibídem, pp. 138 y ss.). 40 Ibídem, pp. 281 ss.

dirse con el criterio de la especialidad. La que vale menos».42 Como bien apunta el
diferencia radicaría en que el criterio de la autor, se trataría del criterio jerárquico,
excepcionalidad busca resolver antinomias sólo que no desde una perspectiva formal
relativas-bilaterales o parciales-parciales (dado que para determinar la jerarquía
(esto en la tipología propuesta por Alf entre normas no se requiere examinar su
Ross) y antinomias por exclusividad uni- contenido), sino teniendo en considera-
lateral (que resulta de una variación de la ción –aquí sí– su contenido. Esta operación
tipología de Ross propuesta por el propio dependerá mucho, por cierto, de la ideo-
Chiassoni). logía, filosofía y doctrinas del intérprete.43
Las antinomias relativas-bilaterales o incom- Estos criterios para resolver antinomias, en
patibilidades de tipo parcial-parcial implican la línea de lo expuesto hasta aquí, entran
«consecuencias jurídicas incompatibles a en el ámbito de las metanormas o normas de
dos fattispecie abstractas diversas, caracte- segundo grado; puesto que tienen por función
rizadas por la propiedad conceptualmente orientar la aplicación de las normas de primer
desconectadas mas no recíprocamente grado, esto es, las reglas y los principios.
exclusivas»,41 por lo que la aplicación de
una de las normas estaría parcialmente
incluido en la hipótesis fáctica de la otra HUMBERTO ÁVILA dice:
y viceversa. Un ejemplo sería: N1: «Está
prohibida la entrada de vehículos al
parque»; N2: «Está permitida la entrada
“la Lanorma
constitución de
(interpre-
de taxis al parque». Por su parte, las tación) se da me-
antinomias por exclusividad unilateral pre- diante argumenta-
suponen «la misma consecuencia jurídica ción, esto es, el uso
a fattispecie diversas (no importa, aquí, si de argumentos y
están conceptualmente correlacionadas o técnicas que de-
desconectadas), pero una de ellas a título muestren la correc-
exclusivo». Un ejemplo sería: N1: «Sola- ción o incorrección del procedimiento
mente personas humanas pueden entrar interpretativo. ”
al parque»; N2: «Los taxis autorizados
podrán entrar al parque». De esta manera, ¿Qué hay de los metacriterios? Se trata de
el criterio de excepcionalidad podría servir parámetros que orientan el empleo ya no
para concluir, respectivamente, teniendo de las normas de primer grado, sino de las
en cuenta los ejemplos dados, que: (α) propias normas de segundo grado o meta-
ningún vehículo puede entrar al parque; normas de resolución de antinomia. Más
(β) solamente las personas podrán entrar allá de que exista o no una denominación
al parque. para estos metacriterios, ellos ciertamente
(c) Finalmente, existe el criterio axiológico están presentes en la argumentación jurídica
que, para Chiassoni, es un criterio residual, cuando se dice, por ejemplo, que el criterio
que surge cuando ningún otro puede jerárquico prevalece sobre el temporal y
resolver la incompatibilidad, puede ser que este prevalece, a su vez, sobre el de la
enunciado de la siguiente manera: «La especialidad. La limitación de su aplicación
norma que, en virtud de su contenido, es una tarea muy importante en la doctrina,
vale más desde un punto de vista ético- pero también de los jueces al momento de
normativo, debe ser preferida a la norma resolver antinomias dado que, como fue visto,
41 Pierluigi Chiassoni. Tecnica dell’interpretazione giu- 42 Ibídem, p. 288.

ridica, p. 264. 43 Ibídem, ídem.

Actualidad

existen más criterios que los tres clásicos y, sobre la impugnación de acuerdos asociativos.
además, no siempre su orden de prevalencia Los argumentos, así como los métodos (de-
estará claro (por ejemplo, el criterio temporal ductivo, inductivo) y las teorías están precisa-
frente al criterio de la especialidad en el caso mente para ello: para determinar el camino
de una norma anterior que sea considerada del texto a la norma. Todo eso se encuentra en
como especial frente a la posterior entendida el ámbito de la interpretación. La aplicación,
como general). tal como fue detallado más arriba (ítem 2),
es un posterius. Este es, por tanto, el cierne
Tenemos, por tanto, tres ámbitos totalmente
de la crítica prometida en el ítem anterior al
diferenciados:
discutir sobre los argumentos (punto iii): la
(a) El ámbito de las normas de primer grado Corte, al fomentar una «aplicación conjunta»
(reglas y principios) que, luego de llevarse de los argumentos sistemático y teleológico y
a cabo el proceso interpretativo, son ob- de la metanorma de la especialidad confundió
jeto de aplicación. totalmente los planos de la interpretación y
(b) El ámbito de las metanormas o normas la aplicación. Por ello, no interpretó ni aplicó
de segundo grado de resolución de anti- adecuadamente.
nomias (jerarquía, especialidad, etc.) que
determinan qué norma de primer grado ¿SABÍA Usted QUE?
e contradicción aplicar y cuál es el efecto
de ello para el ordenamiento jurídico.
Una decisión judicial construida con
(c) El ámbito de los metacriterios o normas de base en un silogismo errado o que
tercer grado de resolución de antinomias, no posea argumentación suficiente
que determinan qué norma de segundo para demostrar la racionalidad de
grado debe ser empleada para resolver la premisa normativa (y también la
la contradicción (es decir, si prevalece fáctica) no puede ser considerada
la jerarquía por sobre la especialidad, la como adecuadamente justificada.
excepcionalidad sobre la jerarquía, etc.).
Teniendo presente lo anterior, llegamos a En segundo lugar, después de extraer la norma
un punto crítico de la justificación que tiene (aplicando para ello el argumento gramatical
que ver con el «principio» de especialidad. –como de hecho lo hizo–, el sistemático o el
Después de divagar sobre el método siste- teleológico, disyuntivamente) lo que la Corte
mático, el teleológico y de hablar sobre los debía hacer era justificar porqué se debía apli-
valores justicia y seguridad, la Corte arriba car la metanorma de la especialidad, es decir,
finalmente al ítem 6.3, que, por su título por qué y en qué medida la impugnación de
(«Los métodos sistemático y teleológico a acuerdos del artículo 92°, CC, constituía una
partir de la metaregla de la norma especial norma especial frente a las normas generales
con referencia a la pretensión de impugnación de la invalidez e ineficacia del Libro II.
de los acuerdos de Asociaciones»), promete
Pero lo que hizo fue todo lo contrario: incu-
enfrentar el cierne del asunto. No obstante, el
rrió en una falacia argumentativa dando por
desenlace es, cuando mínimo, decepcionante,
demostrado lo que tenía que esclarecer. Esta
principalmente por dos motivos.
falacia se denomina petición de principio que
Teniendo en cuenta las críticas esbozadas en el es un tipo de razonamiento circular y suele ser
ítem anterior, la Corte, en primer lugar, debía común en discursos como el jurídico donde
emplear adecuadamente los argumentos de muchas veces no se da importancia de esta-
interpretación para reconstruir cuál era la norma blecer premisas para justificar los argumentos.
(principio o regla) que se desprendía del artículo La Corte, en una palabra, dijo que, ante una
92°, CC, concretamente la parte que dispone verdadera contraposición entre las normas del

Libro II del CC y el artículo 92°, CC, se aplica Finalmente, cabe resaltar que los argumentos
la especialidad; dado que las primeras esta- que acompañan a este razonamiento son
blecen una regulación general y la segunda claramente de relleno y no coadyuvan en lo
consiste en una norma de aplicación particular absoluto para el esclarecimiento del caso. En
al encontrarse en el Título II del Libro I del CC efecto, decir que se trata de un caso difícil
(fundamentos 242 y 245). (fundamento 243) y que hay que prestigiar
los valores de la seguridad jurídica y la justicia
En otras palabras, en la premisa (es aplicable (fundamentos 246 y ss.) no es más que pura
la especialidad), está la propia conclusión retórica al momento de tener que cumplir con
(generalidad de unas y especialidad de otra, o el deber de dar razones.
sea, relación de especialidad). Nótese, sin em-
bargo, que se trata de un argumento inválido
a pesar de que, bien vistas las cosas, la con- 4. Conclusiones
clusión se sigue de las premisas. El problema Después de lo expuesto a lo largo del artícu-
aquí es que es calificable como falacia porque lo, es posible concluir que si nuestra Corte
se trata de un razonamiento arbitrario, donde Suprema tiene por función principal interpre-
la premisa es idéntica a la conclusión, por lo tar y justificar, en el caso del reciente Pleno
que ésta nunca se llega a probar. Simplificado Casatorio, dicha función fue traicionada.
al máximo, la argumentación sería: se aplica la Hubo un uso incorrecto de los argumentos
especialidad porque hay especialidad. Este he- sistemático (por concluir que sería incomple-
cho, más allá de derruir la lógica del discurso, to sin percibir su complejidad) y teleológico
por el hecho de ser una falacia constituye «un (por entender que este autoriza a trabajar con
obstáculo o impedimento para la resolución valores supremos cuando la operación debe
de una diferencia de opinión según los mé- ser mucho más concreta y objetiva) así como
ritos», frustrando «los esfuerzos por resolver un deficiente empleo de la metanorma de la
una diferencia de opinión».44 especialidad, debido a que no demostró cómo
No obstante, como señalé, el punto aquí con- es que, de las normas en conflicto, una de ellas
sistía en fundamentar por qué las normas del era especial frente a la otra. De esta manera,
Libro II del CC, consagradas –en teoría– como existieron graves defectos en el procedimiento
parte general de nuestra legislación civil (y interpretativo y aplicativo, lo cual redundó en
más: del derecho privado en general), no se una justificación frágil e insatisfactoria.
aplican a la regulación de las personas jurídi-
cas por consistir ésta en un régimen especial. Bibliografía
El hecho de encontrarse en diferentes Libros
no dice absolutamente nada: los Libros de Aarnio, Aulis. The Rational as Reasonable – A
Familia, Sucesiones, Reales, Obligaciones y Treatise on Legal Justification. Dordrecht:
Fuentes de las Obligaciones son diferentes a Reidel, 1987.
los del Libro II y, como es claro, el régimen Alexy, Robert. Teoria dos direitos fundamentais
general de la invalidez se les aplica (salvo [1985], trad. Virgílio Afonso da Silva, 2ª
excepciones muy puntuales, establecidas ex- ed., 2ª tiragem. São Paulo: Malheiros,
presamente). Pero la Corte Suprema dio por 2012.
sentado, sin más, de que existía especialidad. Ávila, Humberto. Teoria dos princípios – Da
He ahí, en mi opinión, después de la falla en aplicação à definição dos princípios jurídicos
el uso de los argumentos, el segundo defecto [2003], 13ª ed. revisada y ampliada. São
decisivo en la argumentación y justificación de Paulo: Malheiros, 2012.
la sentencia casatoria. ____. Segurança jurídica – Entre permanência,
mudança e realização no Direito Tributário.
44 Franz H. van Eemeren. Maniobras estratégicas en el São Paulo: Malheiros, 2011.
discurso argumentativo, pp. 302-303.

Actualidad

____. «Argumentação jurídica e a imunidade MacCormick, Neil. Rhetoric and the Rule of
do livro eletrônico». En Revista de direito Law – A Theory of Legal Reasoning. Oxford:
tributário, n. 79. São Paulo: Malheiros, Oxford University Press, 2005.
2001, pp. 163-183. ____; Summers, Robert S. «Interpretation and
____. «Função da ciência do direito tributário: Justification». In MacCormick, Neil; Sum-
do formalismo epistemológico ao estru- mers, Robert S. (ed.). Interpreting Statutes
turalismo argumentativo». En Revista de – A Comparative Study. Aldershot: Ashgate-
direito tributário atual, n. 29. São Paulo: -Dartmouth, 1991, p. 511-544.
Dialética, 2013, p. 181-204.
Mitidiero, Cortes Superiores e Cortes Supremas
Chiassoni, Pierluigi. Tecnica dell’interpreta- – Do controle à interpretação, da jurisprudên-
zione giuridica. Boloña: Il Mulino, 2007.
cia ao precedente. São Paulo: Revista dos
Eemeren, Franz H. van. Maniobras estratégicas Tribunais, 2013.
en el discurso argumentativo, trad. Cristián
Peczenik, Alexander. On Law and Reason
Santibáñez Yáñez y María Elena Molina.
[1989], 2ª ed. Dordrecht: Springer, 2008.
Madrid-México DF: CSIC, Plaza y Valdes,
2012. Tarello, Giovanni. L’interpretazione della
Guastini, Riccardo. Das fontes às normas legge. Milán: Giuffrè, 1980.
[1990], trad. Edson Bini. São Paulo: Quar- Taruffo, Michele. La motivazione della sen-
tier Latin, 2005. tenza civile. Padua: Cedam, 1975.
____. Il giudice e la legge – Lezione di diritto ____. Uma simples verdade – O juiz e a constru-
costituzionale. Turín: Giappichelli, 1995. ção dos fatos [2007], trad. Vitor de Paula
____. Interpretare e argomentare. Milán: Giuf- Ramos. Madrid: Marcial Pons, 2012.
frè, 2011. Villa, Vittorio. Una teoria pragmaticamente
Hart, H. L. A. «Positivism and the Separation orientata dell’interpretazione giuridica. Turín:
between Law and Morals». In Harvard Giappichelli, 2012.
Law Review, vol. 71, n. 4, fev. 1958, p. Wróblewski, Jerzy. «Legal Language
593-629. and Legal Interpretation». In Law and
Kelsen, Hans. Teoria pura do Direito [1960], Philosophy, vol. 4, n. 2, ago. 1985, p.
6ª ed., 5º tiraje, trad. João Baptista Ma- 239-255.
chado. São Paulo: Martins Fontes, 2003.

DERECHO CIVIL
Agosto / 2014
Año 1 Volumen 2
DERECHOS
DE PERSONAS
Actualidad
Área
Civil Personas
Personas
Contenido
CARLOS HAKANSSON NIETO: El derecho a la imagen: Su protección y desarrollo
DOCTRINA 94
jurisprudencial
IVAR JESÚS CALIXTO PEÑAFIEL: ¿Puede inobservarse la prohibición de difundir
COMENTARIO DE
JURISPRUDENCIA
la imagen de niños, niñas y adolescentes? Apuntes a una sentencia que devela 104
los errores de la ponderación (Comentario a la STC, Exp. N.º 03459-2012-PA/TC)
NOS PREGUNTAN Y
CONTESTAMOS
CONSULTA: En el Perú, ¿es imperativo que el apellido paterno vaya primero? 124
RESEÑA DE Cuando existan motivos justificados, es posible cambiar el nombre [Casa-

JURISPRUDENCIA
126
ción N.º 592-2013-Ayacucho]
DOCTRINA PRÁCTICA
Doctrina práctica
El derecho a la imagen: Su protección y

desarrollo jurisprudencial
Carlos Hakansson Nieto
Profesor de Derecho Constitucional en la Universidad de Piura
Titular de la Cátedra Jean Monnet (Comisión Europea)
Doctor en Derecho por la Universidad de Navarra
1. Un caso personal
SUMARIO
2. El derecho a la imagen como derecho humano

3. El contenido constitucional del derecho a la imagen
4. Las dimensiones y protección del derecho a la imagen
5. Conclusión
6. Bibliografía
1. Un caso personal curso para aprender cómo alcanzar metas

La redacción de este trabajo tiene especial personales y profesionales1. Se trataba de
importancia para su autor, no solo por de- un DVD pirata, de aquellos que en términos
dicarse al oficio de los papeles universitarios generales se conocen como de “automotiva-
en el ámbito constitucional sino además por ción”, pero el problema no solo era su proce-
la experiencia reciente y personal sobre la dencia y producción fraudulenta sino que la
materia que vamos a abordar: el derecho a
la imagen y su protección. Hace cinco años
1 El DVD tiene por título Cinco claves para el establecimiento
recibí de un amigo un disco versátil digital de metas. ¿Por qué las personas no establecen metas? Si lo
(comúnmente conocido como DVD) con un encuentran en la calle, por favor no lo compren.

Doctrina práctica
imagen de la portada era la mía. La sorpresa
y preocupación fue muy grande, pues no tenía RESUMEN
idea del contenido y, lo más importante, no
era la persona que aparecía ofreciendo esos El autor analiza el derecho a la imagen desde
consejos al momento de reproducirlo; se teoría de los derechos humanos y desde el
trataba de una foto tomada de la web de mi ámbito del derecho comparado constitucio-
universidad, que podía bajarse por medio de nal. Señala la evolución de su concepción a
través de diversas constituciones, indicando
las imágenes que Google tiene a disposición cuáles son sus dimensiones y estableciendo
de cualquier usuario y desde cualquier cabina cuál debería ser su real contenido.
de Internet o cibercafé. En último lugar quedó
mi impresión sobre el precio de venta, nada
menos que tres nuevos soles; un poco más CONTEXTO NORMATIVO
de un dólar, una ganancia que se distribuirá
• Constitución Política del Perú: artículo 2°
entre el bolsillo del “productor” (conocido incisos 7 y 3
como pirata, por tanto desconocido, lo cual
agrava el problema) y el vendedor al mínimo
costo. El problema no solo queda ahí, dado PALABRAS CLAVE
que pues pasa el tiempo y el referido DVD
Derecho a la imagen / Contenido constitucional
sigue circulando por las calles. Hasta la fecha / Derechos humanos.
tengo en mi poder tres ejemplares, gracias a
mis preocupados amigos que, sin conocer que
estoy al tanto del tema, lo siguen encontrando 2. El derecho a la imagen como de-
a la venta y adquieren para mostrármelo y recho humano
seguirme sorprendiendo.
Como sabemos, y es preciso recordar, los
*** derechos humanos son el conjunto de bienes
Sirva la introducción del párrafo precedente (humanos) reconocidos y garantizados por el
para afirmar, con conocimiento de causa, que Derecho para que la persona pueda satisfacer
los actuales progresos de la técnica permiten las necesidades propias de su condición
registrar y reproducir imágenes e información humana2. La histórica y célebre Carta Magna
acerca de hechos más íntimos o reservados inglesa de 1215, el documento constitucional
a la vida de las personas. Por otra parte, es más antiguo del mundo, dispuso por primera
bastante corriente que organismos estatales vez que “ningún hombre libre puede ser
manejen un importante caudal de informa- detenido, mantenido preso, expropiado,
ción sobre los ciudadanos (fotos, datos labo- desterrado o proscrito, salvo por decisión
rales, domésticos, preferencias de consumo, judicial basada en la ley”3. Esta fórmula, antes
créditos adquiridos, etc.). Todo lo anterior
nos lleva a reconocer la importancia que en
la vida ordinaria de las personas existen es- 2 Véase Castillo Córdova, Luis, Los derechos constitucio-
nales. Elementos para una teoría general, Palestra, Lima,
pacios personales, sociales y espirituales que 2007, p. 37.
les pertenecen con exclusividad y que resulta 3 La importancia histórica de Edward Coke, un juez
ilegítimo cualquier intromisión no consentida inglés, para el desarrollo del Estado constitucional
o que no se funde en un interés público. Nos moderno, difícilmente puede exagerarse; pero su
contribución más efectiva fue la ampliación de este
encontramos entonces con la necesidad de principio fundamental a todos los ingleses libres. El
proteger el derecho a la imagen frente al cada Juez Coke realizó una interpretación histórica y lo
vez mayor avance de las nuevas tecnologías; dedujo directamente de la Carta Magna, siendo re-
para lograr nuestro propósito, nos ocupare- conocido en la Petition of Rights de 1628 la cual tuvo
dos efectos. El primero fue que el Rey no posee un
mos de estudiarlo dentro del ámbito de los derecho soberano para las detenciones arbitrarias y,
derechos humanos. el segundo, que se trata de un derecho que se puede

Actualidad
Civil Personas
que la libertad religiosa, se convirtió en la implícitos o innominados) responde más a
madre de todos los derechos fundamentales los modelos judicialistas que normativistas; en
la cual es conocida por la doctrina como efecto, el reconocimiento y la protección de
“la protección contra la detención y la otros derechos constitucionales requiere una
persecución penal arbitraria”4. En efecto, concepción del Derecho distinta a la ofrecida
como consecuencia del reconocimiento de la por el positivismo, que es la corriente jurídica
libertad individual, con el paso del tiempo, se dominante en las constituciones iberoameri-
fueron realizando nuevas conquistas judiciales canas7. En todo caso, esta cláusula será más
en torno al reconocimiento de todos los bienes o menos retórica en relación con el grado de
humanos que promueven la plena realización independencia e inamovilidad que posean
de la persona hasta nuestros días. los jueces.
Al final de la Segunda Guerra Mundial, las El extenso catálogo o lista de derechos no

nuevas constituciones de Europa continental significa reconocer a un conjunto de “nue-
comenzaron la tendencia a que sus catálogos vos derechos”, han aparecido detallando
de derechos y libertades sean más extensos los derechos fundamentales originarios de
y detallados por influencia de los tratados libertad, igualdad y participación. Por ejem-
internacionales de derechos humanos. Es así plo, vemos que la libertad de expresión sub-
que, en las constituciones, se pueden con- yace en la libertad de enseñanza, la libertad
tabilizar casi más de cuarenta derechos; por de asociación en los derechos de sindicación
otra parte, si bien es cierto que la redacción y de fundar partidos políticos. El derecho
del catálogo difiere del estilo de la Consti- de participación también lo encontramos en
tución estadounidense, todas suelen incluir el reconocimiento a intervenir en asuntos
de manera casi literal la enmienda novena públicos, etc. La causa puede deberse a
de la Carta de 1787 que dice: la enumera- que los constituyentes prefieren especificar
ción de derechos no es exhaustiva y que no los derechos y libertades para evitar que
deberá interpretarse como una negación o la judicatura interprete la Constitución; la
disminución de otros derechos que retiene aparición de los tribunales constitucionales
el pueblo5. En los actuales regímenes auto- y su jurisprudencia en algunos Estados
ritarios de Bolivia, Ecuador y Venezuela por iberoamericanos y europeos ha empezado
ejemplo6, se reconocen derechos que no se a cambiar esta idea.
encuentran debidamente garantizados. Por
Con el paso del tiempo, las constituciones
eso, la incorporación de la novena enmienda
modernas también fueron reconociendo los
norteamericana (cláusula de los derechos
7 La frontera entre judicialismo y normativismo debe

invocar ante la judicatura. Por eso, que la fórmula
quedarnos clara para comprender los presupuestos de
de Coke solo es una variación de lo dispuesto por la
la novena enmienda de la Constitución norteamerica-
Carta Magna inglesa de 1215. Véase Kriele, Martín,
na. En ese sentido, Pereira Menaut nos dice que “el
Introducción a la teoría del Estado, Depalma, Buenos
Derecho es plural, no monista. La visión judicialista
Aires, 1980, pp. 209-210.
ayuda a percibir esa pluralidad porque, si el Derecho
4 Véase Kriele, Introducción a la Teoría del Estado, cit., consiste en sentencias que resuelven casos concre-
pp. 208-209. tos, ex definitione no formará un sistema completo,
5 Véanse los artículos 33, 50, 94 y 3 de las constitu- cerrado ni perfecto. Un normativista extremo será,
ciones de Argentina (artículo 33), Colombia (artículo posiblemente, monista y sistemático y querrá conven-
94), Perú (artículo 3) y la Constitución venezolana de cernos de que el Derecho consiste solo en normas; en
1961 (artículo 50). cambio, un judicialista extremo siempre tendrá que
6 Bolivia y Ecuador tuvieron un polémico proceso consti- admitir principios y regulae iuris generales, aunque
tuyente, en el cual no hubo discusión para incorporar y solo sean las producidas por la jurisprudencia y sus
“reconocer” derechos y libertades en generosas declara- comentadores”. (Cfr. Pereira Menaut, Antonio Car-
ciones, pero sin una adecuada y real garantía. Un proceso los, Lecciones de teoría constitucional, Colex, Madrid,
similar atravesó el Estado venezolano años atrás. 2006, p. 269).

Doctrina práctica
llamados derechos de la personalidad, pro- imagen adquiere sentido cuando se enmar-
pios del Derecho Civil; entre ellos, el derecho ca en la protección de un ámbito propio y
a la propia imagen8. De esta manera, la Carta reservado frente a la acción y conocimiento
de 1993 establece en su artículo 2, inciso 7, de los demás, según las pautas de nuestra
que toda persona tiene derecho “al honor y a cultura para mantener una calidad de vida
la buena reputación, a la intimidad personal humana10. El primer elemento a proteger
y familiar así como a la voz y a la voz y a la será el interés de la persona afectada para
imagen propias (...)”. De esta manera, nues- evitar la difusión de su imagen sin previa
tro sistema jurídico establece el derecho a la autorización; dado que constituye el primer
imagen y a la voz como derechos autónomos, elemento configurador de su intimidad
diferenciados del derecho a la intimidad, y esfera personal, como instrumento de
aun cuando un mismo acto pudiera afectar identificación, proyección hacia el exterior
los tres derechos. y elemento para su propio reconocimiento
como persona11. En este contexto, la capta-
JURISPRUDENCIA ANTERIOR ción y difusión de la imagen solo será ad-
RELEVANTE misible cuando las circunstancias concretas
justifiquen el descenso de las barreras de
“Tampoco el derecho a la autode- reserva personal, como sería el caso de un
terminación informativa debe con- legítimo interés público12.
fundirse con el derecho a la imagen,
En la medida que la libertad personal se
reconocido en el inciso 7) del artículo
2º de la Constitución, que protege manifiesta en el mundo por medio de la
básicamente la imagen del ser hu- actuación del cuerpo y sus características
mano, derivada de la dignidad de particulares, la protección constitucional de
la que se encuentra investido. (...) la imagen se preserva no solamente en el
El derecho a la autodeterminación poder de decisión sobre los fines a los que
informativa, en este extremo, ga- hayan de aplicarse las imágenes, sino tam-
rantiza que el individuo sea capaz de bién una esfera personal de libre determi-
disponer y controlar el tipo de datos nación para preservar la dignidad humana.
que sobre él se hayan registrado, Lo que se pretende es que los ciudadanos
a efectos de preservar su imagen puedan decidir qué aspectos de su persona
derivada de su inserción en la vida desean preservar de la difusión pública,
en sociedad”. para garantizar una esfera reservada para
(Sentencia del Tribunal Constitucional, recaída
en el Expediente 1797-2002-HD/TC, publica-
da el 6 de agosto de 2012). Constitución comentada, análisis artículo por artículo,
Gaceta Jurídica, Lima, 2005, t. I, pp. 119-120.
El derecho a la propia imagen junto con los 10 Véase el trabajo de Nogueira Alcalá, Humberto,
derechos a la intimidad personal, familiar y “El derecho a la propia imagen como derecho funda-
mental implícito: Fundamentación y caracterización”,
al honor, contribuye a preservar la dignidad en Ius et Praxis, Año 13, N.º 2, Universidad de Talca
de la persona salvaguardando una esfera (Chile), 2007, pp. 260-262.
de reserva personal frente a intromisiones 11 El derecho a la autodeterminación informativa
provenientes de terceros9. El derecho a la garantiza que el individuo sea capaz de disponer
y controlar el tipo de datos que sobre él se hayan
registrado, a efectos de preservar su imagen derivada
8 El artículo 15 del Código Civil peruano de 1984 reco- de su inserción en la vida en sociedad. Véase el Exp.
noce el derecho a la imagen y a la voz requiriéndose N.º 01797-2002-HD/TC.
el consentimiento de la persona. 12 Véase la Sentencia del Tribunal Constitucional español
9 Morales Godo, Juan, “Comentario al artículo 2, STC 231/1988, fundamento jurídico 3 y STC 99/1994,
inciso 7, de la Constitución de 1993”, en AA. VV., La fundamento jurídico 5.

Actualidad
Civil Personas
el desarrollo de la propia personalidad13. En 3. El contenido constitucional del
el derecho comparado, la Constitución del derecho a la imagen
Brasil contempla la indemnización por daño El concepto inicialmente conocido como el
material a la imagen14. En España, el artículo “contenido esencial de los derechos” nació
7.5 de la Ley Orgánica 1/1982 establece que en la Ley Fundamental de Bonn de 1949 y
la captación, reproducción o reproducción o la Constitución española de 1978 lo recogió
publicación de fotografías, filme, o cualquier en su artículo 53.1 cuando se afirma que las
otro procedimiento de la imagen de una leyes que regulan el ejercicio de los derechos
persona, en lugares o momentos de su vida “han de respetar en todo caso su contenido
privada o fuera de ellos, con excepción a los esencial”16. Una expresión que ha recibido
casos previstos en el artículo 8.2, constituye notables críticas y las más recientes consideran
una intrusión ilegítima; mientras que el que se trata de un concepto desafortunado;
artículo 7.6 establece que también lo sería pues, lo propio y más correcto es hacer
el empleo del nombre, de la voz o de la mención al contenido constitucional, o cons-
imagen para fines publicitarios, comerciales titucionalmente protegido si lo prefieren; ya
o de naturaleza similar15. que, si no tenemos cuidado, puede dar lugar
a dudosas interpretaciones en detrimento de
los derechos humanos.
ANTONIO PEREIRA MENAUT dice:
La determinación del contenido esencial de
los derechos humanos en la jurisprudencia ha
“
[El] Derecho es
plural, no monista.
dado nacimiento a la llamada teoría absoluta y
relativa, que, tanto una como la otra, contienen
La visión judicialis- serios cuestionamientos como tendremos opor-
ta ayuda a percibir tunidad de explicar a continuación. La teoría
esa pluralidad por- absoluta parte de la idea que todo derecho
que, si el Derecho humano posee un núcleo intangible para el
consiste en senten- legislador, dentro del cual no puede interferir,
cias que resuelven
es decir, es una zona vedada para la restricción
casos concretos, ex
definitione no formará un sistema del derecho que se intente a nivel legislativo.
completo, cerrado ni perfecto. Un En ese sentido, dado que nos encontramos
normativista extremo será, posible- ante un núcleo cuyo contenido puede deter-
mente, monista y sistemático y minarse y que llamamos “esencial”; a contrario
querrá convencernos de que el De- sensu, el contenido “no esencial” equivaldría
recho consiste solo en normas; en precisamente a aquella parte del derecho que
cambio, un judicialista extremo está fuera de ese contenido, o núcleo, y que en
siempre tendrá que admitir princi- consecuencia sí es posible la intervención del
pios y regulae iuris generales, aun-
que solo sean las producidas por la legislador para regular su ejercicio y restringirlo
si eventualmente le fuere preciso.
jurisprudencia y sus comentadores . ”
La segunda teoría es la relativa y consiste
en concebir que los derechos carecen de un
núcleo al cual el legislador no puede acceder;
13 Véase la Sentencia del Tribunal Constitucional español
STC 81/2001, fundamento jurídico 2. 16 En el Perú, este concepto no se ha recogido en la
14 Véase el artículo 5 de la Constitución de Brasil de Constitución de 1993; sino más bien gracias a la
1988. jurisprudencia del Tribunal Constitucional. Un intento
15 Martínez Álvarez, Eduardo, “El derecho a la imagen”, por introducirlo se dio gracias al proyecto de reforma
en Juris Doctor. Revista Jurídica On-Line. Versión en de la Constitución de 1993 preparado por el Congreso
línea: <www.jurisdoctor.adv.br/revista/rev-01/art13- el cual consistió en una trascripción literal del artículo
01.htm>. 53.1 de la Carta española de 1978.

Doctrina práctica
sino más bien a que todos los derechos son cuando el derecho queda sometido a limita-
una unidad carente de zonas especiales, o ciones que lo hacen impracticable, lo dificultan
nucleares, y que más bien el legislador puede más allá de lo razonable o lo despojan de la
regular su ejercicio y establecer restricciones necesaria protección”18.
gracias a la ayuda de una ponderación de
No obstante, pese a que la teoría absoluta
derechos al momento de valorar cuál de ellos
fue reiterada en más de una oportunidad19,
debe prevalecer en un eventual conflicto entre
el Tribunal Constitucional español se empieza
derechos humanos17.
a inclinar hacia una concepción más bien de
El Tribunal Constitucional español, por ejem- carácter relativo, en la que la definición del
plo, optó por la teoría absoluta, sosteniendo contenido esencial no puede realizarse en
que “constituyen el contenido esencial de un abstracto; sino más bien como resultado de
derecho aquellas facultades o posibilidades de un proceso, es decir, como producto de un
actuación necesarias para que el derecho sea concreto caso judicial. El Tribunal español
reconocible como pertinente al tipo descrito afirma en relación con el derecho al acceso
y sin las cuales deja de pertenecer a ese tipo a los cargos y funciones públicas, que este
y tiene que pasar a quedar comprendido en derecho “se impone en su contenido esencial
otro, desnaturalizando”. El mismo Tribunal al legislador, de tal manera que no podrá
nos dice que “hablar de una esencialidad del imponer restricciones a la permanencia en
contenido del derecho para hacer referencia a los mismos que, más allá de los imperativos
aquella parte del mismo que es absolutamente del principio de igualdad no se ordenen a un
necesaria para que los intereses jurídicamente fin legítimo y en término proporcionados a
protegidos, que dan vida al derecho, resulten dicha finalidad”20.
real, concreta y efectivamente protegidos, se
En el Derecho peruano, la primera vez que la
rebasa o se desconoce el contenido esencial
jurisprudencia del Tribunal Constitucional ha
hecho referencia al contenido de los derechos
17 Sobre las teorías absoluta y relativa, el profesor Fran-
cisco Rubio Llorente nos dice que: “[l]a doctrina del fundamentales fue a través de la acción de
Tribunal Constitucional respecto de esta oscura noción inconstitucionalidad contra la Ley N.º 26637
ha evolucionado con el tiempo desde lo que cabría que modificó la administración del vaso de
llamar una concepción dura a otra más blanda o, para leche. En esa oportunidad, el máximo ga-
utilizar expresiones habituales en la doctrina alemana,
enfrentada desde hace más tiempo con el problema, que rante de los derechos y libertades sostuvo,
tiene allí su origen, desde una concepción “absoluta” a con relación al derecho de toda persona
otra “relativa” (o “relativista”) del contenido esencial. De para asociarse y constituir diversas formas de
acuerdo con la primera de ellas, los derechos fundamen-
organización jurídica sin fines de lucro, que
tales tendrían una estructura análoga en cierto sentido
a la de ciertas frutas: un núcleo duro, impenetrable, se trata de “una organización protegida por la
rodeado de una sustancia más bien blanda, de la que Constitución que, a diferencia de los órganos
cabe separar trozos o capas sucesivas. De acuerdo con constitucionales, cuya regulación se hace en
la segunda, la estructura del derecho es homogénea;
no hay dentro de ella, como en la anterior, dos partes
el propio texto constitucional, y su desarrollo
diferenciadas, solo una de las cuales sería indisponible se deja al ámbito de la ley orgánica, en esta la
para el legislador, los límites constitucionales a la acción configuración constitucional concreta de ella
configuradora de este vienen, en consecuencia, más que se ha dejado al legislador ordinario, al que
del interior mismo del derecho, de la relación existente
este y los restantes derechos (eventualmente, también,
con otras finalidades constitucionalmente protegidas)”.
Cfr. Rubio Llorente, Francisco, “La configuración 18 Cfr. Sentencia del Tribunal Constitucional español (en
de los derechos fundamentales en España”, en Liber adelante STCE) 11/81 del 8 de abril de 1981.
Amicorum a Héctor Fix Zamudio, Corte Interamericana de 19 Véanse por ejemplo las sentencias del Tribunal Cons-
Derechos Humanos, San José de Costa Rica, 1998, vol. titucional español, STCE 13/84, de 3 de febrero de
II, p. 1340; sobre las teorías absoluta y relativa también 1984, y STC 196/87 de 11 de diciembre de 1987.
véase: Carpio Marcos, Edgar, La interpretación de los 20 Cfr. La sentencia del Tribunal Constitucional español,
derechos fundamentales, Palestra, Lima, 2004, pp. 85-96. STCE 71/94 de 3 de marzo de 1994.

Actualidad
Civil Personas
no se fija más límite que el respeto del núcleo normas, los derechos fundamentales; dado
esencial de la institución que la Constitución que, precisamente, son ellos los que de-
garantiza”21. ben estar limitados por la Constitución y
no realizar actos más allá de las funciones
expresamente atribuidas. En segundo lugar,
DATOS y atendiendo al principio de unidad que
debe informar a los operadores judiciales
Indecopi ha resaltado que las perso- al momento de interpretar la Constitución,
nas que reproduzcan o comercialicen tampoco es posible otorgar en los hechos
sin autorización cualquier creación una mayor importancia, o jerarquía, a unos
audiovisual, obra literaria, artística, derechos frente a otros en la misma constitu-
software, entre otros, tendrán una ción lo cual equivale a pensar que una carta
sanción con multas de hasta 180 magna admite la posibilidad de contener
UIT, (S/.684,000), y podrían recibir disposiciones contradictorias, imposibles de
una pena privativa de la libertad de armonizar, y que se encuentran en el texto
hasta ocho años. simplemente porque el papel “lo aguanta
todo”. Finalmente, en tercer lugar, debemos
Como mencionamos anteriormente, las tener en cuenta que el carácter normativo de
teorías absoluta y relativa han sufrido serios la constitución hace posible que sus disposi-
cuestionamientos en la doctrina contemporá- ciones no sean retóricas sino que vinculen a
nea pese a que las resoluciones de más de un sus destinatarios; por eso, no es posible que
tribunal constitucional han optado ya sea por unas partes de la Carta Magna se cumplan
una u otra, al momento de conocer y argu- en desmedro de las restantes que gozan
mentar una decisión en torno a la protección del mismo efecto jurídico y que, por tanto,
de un derecho fundamental; sin embargo, también deben de ser aplicadas22.
pese a su gran difusión, especialmente de la Por todo lo anterior, cometeríamos un error
teoría absoluta, compartimos los tres cues- si seguimos considerando que el contenido
tionamientos que se hacen en torno a ellas. constitucional de un derecho fundamental
En primer lugar, no es posible que se pre- tiene un carácter cerrado y que puede deter-
tenda atribuirle al Parlamento o Gobierno minarse a priori, de manera abstracta, pres-
la posibilidad de poder limitar, mediante cindiendo de las concretas circunstancias que
rodean a cada caso judicial. Todo lo contrario.
21 Véase el Exp. N.º 0004-1996-AI/TC. De acuerdo El contenido constitucional de los derechos
con el profesor Luis Castillo, la primera vez que el posee un carácter más bien abierto; es decir,
Tribunal Constitucional peruano se manifestó sobre que atendiendo a las circunstancias, el juez
el contenido de un derecho fue gracias a un voto
deberá, o no, enriquecer el contenido y alcan-
singular en la sentencia que resuelve la acción de
inconstitucionalidad interpuesta por 36 congresistas ces del derecho fundamental que está sujeto
contra la Ley N.º 26592; la cual reformaba la Ley a interpretación. En otras palabras, un Estado
N.º 26300 disponiendo que para la procedencia del no podría ofrecer una adecuada protección a
referéndum, “se requería se una iniciativa legislativa
popular que habiendo sido rechazada por el Con-
los derechos fundamentales a sus ciudadanos
greso, haya obtenido al menos 48 votos a favor. La si de manera abstracta el contenido de cada
cuestión a dilucidar consistió si la exigencia previa de derecho se encontrara ya definido en la ju-
intervención del Parlamento con 48 votos suponía o risprudencia de sus tribunales, con carácter
no la ‘la satisfacción de una condición tan despropor-
cionada, que la propia institución del referéndum se inmutable, pétreo, para la solución de todos
vea gravemente lesionada, al extremo de habérsele los casos por igual con idénticos resultados,
desnaturalizado, y en consecuencia –aunque no se
diga expresamente así– haberse afectado su contenido
esencial’”. Cfr. Castillo Córdova, Luis, Elementos de una 22 En ese sentido véase: Castillo Córdova, Luis, Los dere-
teoría general de los derechos constitucionales, ARA, chos constitucionales: elementos para una teoría general,
Lima, 2003, pp. 148-149. Palestra, Lima, 2005, pp. 246-249.

Doctrina práctica
como si se tratase de una fórmula química o desean preservar de la difusión pública, para
matemática23. garantizar una esfera personal para el desa-
rrollo de la propia personalidad y ajeno a
Los jueces no pueden realizar una tarea
cualquier injerencia desde el exterior.
mecánica; debido que ningún caso judicial
es igual a otro; por eso, en la medida que el Para determinar el contenido constitucional
trabajo de los miembros del Tribunal cum- del derecho a la imagen, tenemos que tener
plan con su función de ser el último garante en cuenta que no se identifica con el derecho
de los derechos en la jurisdicción nacional, a la protección de la vida privada; pese a que
se podrá enriquecer progresivamente las pueda ocurrir en algunos ordenamientos
pautas de interpretación para descubrir el constitucionales que no lo consideran dentro
contenido de los derechos fundamentales de su catálogo de derechos fundamentales
sino dentro de los llamados derechos cons-
en cada caso concreto. No olvidemos que la
titucionales implícitos, como es el caso de la
determinación del contenido constitucional
Constitución chilena de 1980.
de los derechos no se realiza de modo alguno
mediante un ejercicio semántico de lo que El derecho a la imagen, sin dejar de reconocer
significan las palabras de la constitución; sino su identidad y autonomía, se puede vulnerar
más bien a partir de la naturaleza humana con independencia de la vulneración a la
y su dignidad única e inmutable. Esto se intimidad y vida privada de la persona. La
convierte en algo muy cercano a “un mar imagen personal no puede ser utilizada por
sin orillas” para descubrir el contenido de los medios libremente por el solo hecho de ser
los derechos fundamentales, a través de cada captada en espacios públicos, ya que también
caso judicial, pero siempre como un concepto se protege en dichos espacios; naturalmente
de carácter abierto24. que en estos lugares se renuncia a la priva-
cidad pero no al derecho de control de su
Con relación al contenido constitucional del propia imagen como a su autorización para
derecho a la imagen, el Tribunal Constitucio- su reproducción y posterior difusión.
nal español atribuye a su titular un derecho
a determinar la información gráfica generada
4. Las dimensiones y protección del
por sus rasgos físicos personales que pueden
tener difusión pública. La facultad otorgada
derecho a la imagen
por este derecho fundamental consiste en El derecho a imagen tiene dos dimensiones:
impedir la obtención, reproducción o pu- una dimensión personal y otra relacional. Esta
blicación de la propia imagen por parte de segunda dimensión se relaciona con el dere-
un tercero no autorizado, ya sea por una cho a la honra y el derecho a la intimidad o
finalidad informativa, comercial, científica o privacidad de la persona, como asimismo con
cultural. Lo que se pretende en su dimensión el derecho a la libertad de información; en la
constitucional es que los ciudadanos puedan medida que la sociedad es cada vez más una
decidir los aspectos de su vida personal que sociedad de la información. Es que hay una
creciente preocupación por proteger la vida
privada, la honra y la imagen de las personas
23 “Esto quiere decir que el contenido del derecho no en los ámbitos en que no hay razones de
puede quedar definido de antemano y para siempre:
sino –y como debe ser– el contenido terminará de relevancia pública para su afectación.
definirse teniendo en cuenta las particulares circuns- Se ha precisado que la relación del derecho al
tancias del caso concreto, más aún cuando su finalidad
es regir efectiva y plenamente en la realidad”. Cfr. honor y a la imagen puede dar lugar a cua-
Castillo Córdova, Los derechos constitucionales: tro situaciones diferentes: se puede lesionar
elementos para una teoría general, cit., p. 242. conjuntamente ambos derechos25, se puede
24 En el mismo sentido véase: Toller, Fernando:
“Resolución de los conflictos entre derechos funda-
mentales”, en AA.VV., La interpretación constitucional, 25 “El honor es un derecho único que engloba también la
Porrúa, México, 2005, t. II, p. 1253. buena reputación, reconocida constitucionalmente. Así

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lesionar el derecho al honor y no el derecho propiedad. Ya hemos precisado que el de-
a la imagen cuando se publica la imagen en recho a la imagen es un derecho autónomo
forma justificada en atención a otros bienes del derecho a la vida privada o a la honra.
constitucionales y no se afecta la integridad de Nos parece más correcta la vinculación con
la persona; se pueden afectar ambos derechos derecho a la privacidad, ya que forma parte
cuando no existe justificación por otros bienes de los derechos de la personalidad los cuales
constitucionales de la captación, reproducción tienen un carácter extrapatrimonial, siendo
o publicación de la imagen de la persona y al inherentes a la persona humana, indisponi-
mismo tiempo se afecta su integridad personal. ble, inalienable e imprescriptible.
En el caso de la demanda interpuesta por
una conocida animadora de televisión que
CONCLUSIÓN MÁS IMPORTANTE
reclamó una indemnización por utilizar su
imagen en una propaganda sin la debida
“[Si] bien la jurisprudencia de los autorización, la Corte Suprema resolvió
tribunales más reciente tiende a amparándola considerando que “(...) por su
identificar claramente el derecho a naturaleza los atributos de la personalidad
la propia imagen, existe disparidad son inalienables, figurando entre ellos, el
de criterios para integrarla o conec- derecho sobre la propia imagen, en virtud
tarla con el derecho a la privacidad del cual se tutela la intimidad y el decoro;
o con el derecho de propiedad. Nos que, consecuentemente, es derecho indis-
parece más correcta la vinculación del cutible de la persona el de decidir la opor-
derecho a la imagen con derecho a la tunidad y condiciones de representación
privacidad, ya que forma parte de los de su forma corporal, así como el prohibir
derechos de la personalidad, los cua- su desnaturalización que este derecho,
les tienen un carácter extrapatrimo- tendiente a la protección de la imagen, se
nial, siendo inherentes a la persona traduce en dos valores: uno moral y otro
humana, indisponible, inalienable e patrimonial; por el primero, nadie tiene
imprescriptible”. por qué invadir la esfera de la privacidad,
exhibiendo a los demás, sin consentimiento
No podemos dejar de comentar que si bien la del titular del derecho, a la efigie o imagen
jurisprudencia de los tribunales más reciente y, por el segundo, solo aquel le corresponde
tiende a identificar claramente el derecho determinar las exigencias que previamente
a la propia imagen, existe disparidad de deben satisfacerse para autorizar su difu-
criterios para integrarla o conectarla con el sión, coligiéndose –asimismo– que tampoco
derecho a la privacidad o con el derecho de está permitido procurarse un provecho
económico a expensas de la imagen de una
persona sin su consentimiento y, cuando así
lo ha postulado también el Código Procesal Constitu-
cional, que deja de mencionar la buena reputación. Y
hubiere ocurrido, la obligación de asumir
si bien tiene una base en la dignidad humana y, por lo el resarcimiento del daño arrogado es su
tanto, se cuestionaría su reconocimiento a favor de la consecuencia (...)”26. En resolución, resultó
persona jurídica, el honor se ha entendido como “(...) elocuente la efectiva protección extrapatri-
la capacidad de aparecer ante los demás en condiciones monial cuando la tendencia judicial suele
de semejanza, lo que permite la participación en los
sistemas sociales y corresponde ser establecido por la ser la contraria.
persona en su libre determinación (...)”. Protege a su
titular contra el escarnecimiento o la humillación, ante
sí o ante los demás, incluso frente al ejercicio arbitrario
de las libertades comunicativas, al significar un ataque 26 Cfr. Becerra Palomino, Enrique, “Derecho a la
injustificado a su contenido. Forma parte de la imagen intimidad”, en Libro homenaje a Carlos Rodríguez
humana (quizás por ello el equívoco de incluir en la Pastor, Cultural Cuzco, Lima, 1992, p. 133; citado
demanda el cuestionamiento a la imagen)”. Cfr. Exp. por Morales Godo, “Comentario al artículo 2, inciso
04611-2007-AA (fundamentos jurídicos 6 a 40). 7, de la Constitución de 1993”, cit., p. 121.

Doctrina práctica
5. Conclusión 6. Bibliografía
Finalmente, el contenido del derecho a la ima- Becerra Palomino, Enrique, “Derecho a la
gen está compuesto por lo que cada persona intimidad”, en Libro homenaje a Carlos Ro-
desee libremente mostrar de su personalidad, dríguez Pastor, Cultural Cuzco, Lima, 1992.
lo que incluye el modo de vestir, peinarse,
Carpio Marcos, Edgar, La interpretación de
maquillarse, hasta los gestos y actitudes,
los derechos fundamentales, Palestra, Lima,
dentro de una esfera de libertad personal. La
2004.
demanda de amparo es una garantía cuando
no existiera una vía igualmente satisfactoria Castillo Córdova, Luis, Elementos de una
para la protección de este derecho. Nos pone- teoría general de los derechos constituciona-
mos en el caso de una persona que sufre un les, ARA, Lima, 2003.
despido arbitrario en su empleo por tener el Castillo Córdova, Luis, Los derechos
pelo demasiado largo o incluso llegar al trabajo constitucionales: Elementos para una teoría
con barba. El derecho a la imagen reconocido general, Palestra, Lima, 2005.
constitucionalmente garantiza la libertad de Castillo Córdova, Luis, Los derechos
actuar; mientras no se perjudique a un tercero constitucionales. Elementos para una teoría
y sea un acto ilegal ni a buenas costumbres. Al general, Palestra, Lima, 2007.
respecto, también existe un derecho patrimo-
Kriele, Martin, Introducción a la Teoría del
nial de comercializar la propia imagen y lucrar
Estado, Depalma, Buenos Aires, 1980.
con ello, por ejemplo, a través de publicidades.
Esto también implica que nadie pueda utilizar, Martínez Álvarez, Eduardo, “El derecho a
con fines personales y ánimo de lucro, la ima- la imagen”, en Juris Doctor. Revista Jurídica
gen de otro, sin su autorización, como ocurre On-Line. Versión en línea: <www.jurisdoc-
en nuestro caso expuesto en la introducción tor.adv.br/revista/rev-01/art13-01.htm>.
de este trabajo. El derecho a la imagen im- Morales Godo, Juan, “Comentario al artícu-
pide entonces comercializar, por ejemplo el lo 2, inciso 7, de la Constitución de 1993”,
retrato de una persona sin su consentimiento en AA. VV., La Constitución comentada,
(el cual también podría revocarse) o el de sus análisis artículo por artículo, t. I, Gaceta
sucesores si el afectado hubiese muerto, salvo Jurídica, Lima, 2005.
para fines culturales (como por ejemplo, la Nogueira Alcalá, Humberto, “El derecho
organización de un congreso en torno a la a la propia imagen como derecho fun-
figura de un intelectual o artista reconocido). damental implícito: fundamentación y
Un derecho reconocido en el artículo 2, inciso caracterización”, en Ius et Praxis, Año 13,
7, de la Constitución Peruana que también está N.º 2, Universidad de Talca (Chile), 2007.
protegido por la acción de amparo27. Pereira Menaut, Antonio Carlos, Lecciones
de Teoría Constitucional, Colex, Madrid,
2006.
27 Los incisos 2 y 3 son los textos modificados por el Rubio Llorente, Francisco, “La configura-
artículo de la Ley N.º 26470 del 09/06/1995. Los ción de los derechos fundamentales en
textos originales establecían: 2) La acción de amparo, España”, en Liber Amicorum a Héctor Fix
que procede contra el hecho u omisión, por parte
de cualquier autoridad, funcionario o persona, que Zamudio, vol. II, Corte Interamericana de
vulnera o amenaza los demás derechos reconocidos Derechos Humanos, San José de Costa
por la Constitución. No procede contra normas le- Rica, 1998.
gales ni contra resoluciones judiciales emanadas de
procedimiento regular. 3) La acción de hábeas data, Toller, Fernando: “Resolución de los con-
que procede contra el hecho u omisión, por parte flictos entre derechos fundamentales”, en
de cualquier autoridad, funcionario o persona, que AA. VV., La interpretación constitucional, t.
vulnera o amenaza los derechos a que se refiere el
artículo 2º, incisos 5, 6 y 7 de la Constitución”. II, Porrúa, México, 2005.

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COMENTARIO DE JURISPRUDENCIA
Comentario a la
STC Exp. N.º 03459-
¿Puede inobservarse la prohibición
2012-PA/TC de difundir la imagen de niños,
niñas y adolescentes?
Apuntes a una sentencia que devela los errores de la
ponderación
Ivar Jesús Calixto Peñafiel*

Docente de Derecho Constitucional en la Universidad Nacional Mayor de San
Marcos, en la Universidad de Lima y en la Universidad Ricardo Palma
1. Introducción
2. Los hechos del presente caso
3. El desarrollo jurisprudencial del Tribunal Constitucional en relación al derecho a la imagen
de niños, niñas y adolescentes.
SUMARIO
3.1. La interpretación de libertades informativas y derecho a la imagen por parte del Tribunal
Constitucional
3.2. Análisis a la protección del derecho a la imagen en la presente sentencia
3.3. La protección del derecho a la imagen de niños, niñas y adolescentes
4. La difusión de imágenes de los niños y adolescentes, y el derecho constitucional en periodos
de crisis
5. La limitación de la prohibición de difundir imágenes de niños, niñas y adolescentes, y los
riesgos de la ponderación
6. Conclusiones
1. Introducción obstante que el Código de los Niños y Ado-

Hace unos meses atrás se debatió en el ámbito lescentes establece la prohibición absoluta de
jurídico y periodístico si era jurídicamente difundir el rostro de los niños y adolescentes
aceptable que se haya difundido imágenes involucrados en un delito o una infracción a
del adolescente apodado por la prensa como la ley penal, algunos medios de comunicación
“Gringasho”. Dicho adolescente era acusado difundieron su rostro sin adoptar las medidas
de ser uno de los líderes de una banda crimi- de distorsión1.
nal que realizaba sus acciones delictivas en Otro controvertido caso de difusión de imáge-
la ciudad de Trujillo; asimismo se le acusaba nes de niños, niñas y adolescentes fue el caso
de participar en asesinatos selectivos. No de los menores apodados por la prensa como
1 Por ejemplo, el diario Peru21 y la revista Caretas

* Abogado por la Universidad Nacional Mayor de San difundieron el rostro del referido adolescente. Los
Marcos. Ha sido miembro del International Working diarios del Grupo La República optaron por distorsionar
Group de Amnesty International. el rostro.

“Los Pioneritos”, quienes en un reportaje
periodístico fueron mostrados en un campa- RESUMEN
mento del grupo terrorista Sendero Luminoso,
aparentemente expuestos a participar en El autor cuestiona que el Tribunal Constitucio-
acciones armadas. nal haya señalado que la prohibición absoluta
de la difusión de imágenes de niños, niñas y
¿Era jurídicamente aceptable que se difundie- adolescentes pueda ser ponderada cuando se
ran las imágenes de los llamados “Gringasho” está frente a una situación de peligro social.
y “Los Pioneritos”? Las opiniones no son Por el contrario, considera que la protección
uniformes, se dividen entre los que están a especial que cuentan niños, niñas y adoles-
favor y en contra de una relativización de la centes, en el ordenamiento jurídico nacional,
prohibición de difundir imágenes de adoles- hace que resulte inadecuado que se morigere
centes involucrados en una infracción a la ley la protección que cuentan sus derechos.
penal o en un delito. Los primeros2 consideran
que la prohibición de difusión de imágenes CONTEXTO NORMATIVO
de niños y adolescentes debería ponderarse
con la seguridad ciudadana; o en todo caso, • Código de los Niños y Adolescente: Artí-
si los niños y adolescentes son considerados culo 6º.
responsables civiles de los daños que causan, • Constitución Política del Perú: Artículos 1º,
dicha responsabilidad también debería tener- 2º inc. 1 y 4º.
se en cuenta en materia penal. • Pacto de Derecho Civiles y Políticos: Artículo
2º inc. 4.
En la otra posición3, se alega que el Código de
• Comité de Derechos del Niño. Observación
los Niños y Adolescentes es claro en imponer General N.º 10 (2007) y Observación Gene-
una prohibición absoluta en torno a la difusión ral N.º 14 (2013).
de imágenes. El objetivo de la prohibición de
la difusión de imágenes es evitar la estigma-
tización social y, por lo tanto, la difusión de PALABRAS CLAVE
la imagen de los adolescentes mencionados
devendría en ilegal. Protección de menores / Difusión de imagenes
/ Peligro social.
Si bien es cierto que el presente comentario
se centra en un caso en el que un canal de
televisión de alcance local difundió imágenes niñas y adolescentes lo cual nos ocupa en el
de los hijos de un candidato al gobierno represente comentario.
gional de Ucayali; sin duda, la problemática Consideramos que el debate respecto a este
discusión acerca de si se debió o no difundir
tema es de una importancia superlativa, en
la imagen de los llamados “Gringasho” y
vista de que la realidad peruana actual, atra-
“Los Pioneritos” representan, en términos
viesa por una situación de crisis de la seguridad
dworkianos, “casos difíciles”. Por ello, resulta
adecuado tener presente ambos casos, a fin ciudadana, y se puede constatar que muchas
de tener una mirada más amplia y compleja bandas criminales están captando adolescen-
acerca de la difusión de imagen de niños, tes, e incluso niños, para perpetrar actos de
asesinatos colectivos, robos en banda y otros
delitos. Frente a esta situación, la respuesta
2 Véase: la opinión de Mariana Bazo, jefa de fotografía que se está obteniendo es el aligeramiento de
en Reuters, en el Blog de Yanina Patricio (“¿Se debió o la protección de ciertos derechos de los niños
no publicar la foto de “Gringasho” en los medios?”).
Versión en línea: <bit.ly/1kbLym4>. y adolescentes4. ¿Representa esta la solución
3 Código de los Niños y del Adolescente. Artículo 6º: “(...)
Cuando un niño o adolescente se encuentren involucra-
dos como víctimas, autores, partícipes o testigos de una 4 Cabe resaltar la iniciativa legislativa del congresista Renzo
infracción, falta o delito, no se publicará su identidad Reggiardo, quien ha presentado un proyecto de Ley que
ni su imagen a través de los medios de comunicación”. pretende que solo con una acusación fiscal abierta, se

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correcta?, ¿se debió difundir la imagen del ado- nuevamente trasmitidas en el programa noti-
lescente apodado “Gringasho” y los llamados cioso denominado “60 Minutos” conducido
“Los Pioneritos”?, ¿se debe mantener la prohi- por César Gonzáles Tuanama.
bición de difusión de imágenes de adolescentes
El demandante sustenta su posición en los
involucrados en infracciones a la ley penal?; o
siguientes argumentos:
¿Se debe flexibilizar dicha prohibición en aras
de reforzar la seguridad ciudadana? a) Se difundió una noticia que sin justifica-
ción ni autorización, mostró la imagen
de sus hijos sin distorsionar los rostros,
DATOS exponiéndolos a que sean víctimas de la
delincuencia.
Unicef se propone facilitar el ejerci-
b) Si bien se captaron las imágenes en un
cio del derecho al nombre, apoyando
lugar y evento público, el periodista César
intervenciones públicas que acercan
el registro de nacimientos a comuni- Gonzales Tunama y UTV debieron aplicar
dades rurales apartadas. La razón es la protección reforzada, valga decir, dis-
que una de las formas de proteger torsionado la imagen de los niños, a fin
a un niño es asegurarle la posesión de que no puedan ser reconocidos.
de un documento de identidad. Su c) Debido a que innecesariamente se difun-
carencia es frecuente entre la po- dió la imagen de sus hijos sin adoptar la
blación indígena, especialmente la protección reforzada, se han vulnerado
amazónica. los derechos fundamentales al honor, a
la intimidad, a la imagen y a la seguridad
2. Los hechos del presente caso personal de sus menores hijos.
Dado que se ha realizado una breve reflexión Por su parte, el señor César Gonzales Tuanama
en términos amplios acerca de las implicancias respondió la demanda de amparo señalando
de la difusión de imágenes de niños, niñas y que:
adolescentes, corresponde analizar los hechos a) Las imágenes difundidas son de fecha 3 de
del presente caso. octubre de 2010, por lo que la demanda
Jorge Velásquez Portocarrero, en representa- devendría en extemporánea.
ción de sus hijos O.R.V.A. y R.A.V.A., interpone b) Los delitos cometidos por medio del libro,
una demanda de amparo contra el periodista la prensa y demás medios de comunica-
César Gonzales Tuanama y Marcel Erick de ción social se tipifican en el Código Penal
Semedt Pajuelo conductor periodístico y di- y se juzgan en el fuero común, no en la
rectivo de Ucayalina de Televisión EIRL (UTV).
vía constitucional.
Ello, en vista de que el 2 de agosto de 2011,
el noticiero matutino de dicha televisora Por su parte, Ucayalina de Televisión respon-
propaló una noticia donde el señor Jorge dió la demanda señalando que:
Velásquez Portocarrero aparece en compañía a) No existe afectación alguna a los derechos
de sus hijos O.R.V.A y R.A.V.A. en un mitin de constitucionales de los demandantes,
campaña electoral. apreciándose que existe consentimiento
Dicha imagen fue difundida sin adoptar me- de los padres para que los menores par-
didas de protección de distorsión de rostros y ticipen en dichas manifestaciones.
b) La empresa televisora no tiene responsabi-
permita la difusión de imágenes de los adolescentes lidad sobre las acciones del comunicador
implicados en los delitos de asesinato o homicidio social y el codemandado; ya que antes
calificado. Véase “Reggiardo plantea difundir rostros de
menores acusados de asesinato”, en El Comercio, Lima, 17
de cada programa, se advierte que “El
de enero de 2013. Versión en línea: <goo.gl/1VnpHJ>. canal no se responsabiliza por opiniones

vertidas en este programa”. Asimismo, 3. El desarrollo jurisprudencial del
existen contratos entre la televisora y Tribunal Constitucional con rela-
los codemandados se establecen que ción al derecho a la imagen de
la empresa no se responsabiliza por las niños, niñas y adolescentes
opiniones, contenidos, etc., siendo esta
responsabilidad única de la productora. 3.1. La interpretación de libertades infor-
mativas y derecho a la imagen por
El Juzgado Especializado en lo Civil de Emer-
parte del Tribunal Constitucional
gencia de la Corte Superior de Ucayali declara
infundada la demanda de amparo. Para el El conflicto de derechos entre el derecho a la
juzgado, la exposición al público de los niños imagen y las llamadas libertades informativas
no fue propiciada por las partes demandadas, ha sido muy significativo en la jurisprudencia
sino por el propio padre, por lo que la expo- del Tribunal Constitucional. Basta traer a
sición púbica de los niños que al momento colación los casos Editora Sport SA vs. la Mu-
de exponerlos a una actividad pública, sale nicipalidad de Pueblo Libre5, Magaly Medina
de la esfera familiar y, por ende, de la vida vs. Mónica Adaro6 y el Caso Carlos Laureano7,
privada del recurrente. Por consiguiente, los entre otros, los cuales sin duda han marcado
emplazados no han vulnerado los derechos verdaderos hitos en la jurisprudencia del
constitucionales al honor, intimidad, identidad Tribunal Constitucional.
e imagen. En líneas generales, el Tribunal Constitucional
La Sala revoca la resolución apelada decla- ha definido el derecho a la imagen como
rando fundada la demanda. En primer lugar, “(el) ámbito de libertad de una persona
se señala que la demanda no puede determi- respecto de sus atributos más característicos,
narse si es que la información del programa propios e inmediatos, como son la imagen
es injuriosa o despectiva. Por otra parte, física, la voz o el nombre; cualidades defi-
con relación al derecho a la imagen debido nitorias, inherentes e irreductibles de toda
a que el periodista en mención no habría persona”8.
considerado la protección superlativa de los
derechos del niño; también, la Sala establece Asimismo, el Tribunal Constitucional ha
que se ha afectado el derecho a la intimidad, señalado que el derecho a la imagen es un
puesto que se ha difundido una noticia no derecho autónomo con un ámbito específico
deseada, dado que innecesariamente se ha de protección a reproducciones de la imagen
difundido su imagen en una nota televisiva, que no afecta la esfera personal de su titular,
sin que exista justificación social o pública. no lesionen su buen nombre, y no den a cono-
Finalmente, se establece que en virtud de cer su vida íntima9. En razón de ello, su titular
los contratos celebrados entre el periodista tiene la facultad para evitar su difusión que
demandado y la empresa televisiva, esta proyecta al exterior para su reconocimiento
última está exenta de responsabilidad, por como persona (dimensión negativa), así como
lo que se ordena que César Gonzales Tuana- determinar el uso de su imagen los que le
ma se abstenga en el futuro de mostrar en
todo tipo de programas que transmita las
imágenes de los menores sin contar con la 5 Sentencia del Tribunal Constitucional recaída en el
autorización de los padres. Expediente N.º 57-98-AA/TC.
6 Sentencia del Tribunal Constitucional recaída en el
Frente a este fallo, el demandante interpone Expediente N.º 06712-2005-HC/TC.
un recurso de agravio constitucional en el ex- 7 Sentencia del Tribunal Constitucional recaída en el
tremo de que no se considera como respon- Expediente N.º 2262-2004-AA/TC.
sable a la empresa Ucayalina de Televisión, Expediente N.º 0446-2002-AA/TC, f.j. 3.
dado que ningún contrato exime del cum- 9 Sentencia del Tribunal Constitucional recaída en el
plimiento de los derechos fundamentales. Expediente N.º 01970-2008-AA/TC, f.j. 9.

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faculta a “obtener su imagen, reproducirla y Para un sector de la doctrina, el Tribunal Cons-
publicarla” (Dimensión positiva)10. titucional no ha podido construir una línea
jurisprudencial clara respecto a la libertad de
Finalmente, el Tribunal Constitucional se ha
expresión. Así, se afirma que: “el análisis de
pronunciado específicamente sobre la distor-
Tribunal Constitucional peruano de los límites
sión de la imagen a fin de preservar el derecho
a la libertad de expresión presenta deficiencias
a imagen. Así, en el Caso Magaly Medina vs.
sustantivas, por lo que este derecho funda-
Mónica Adaro, el Tribunal Constitucional,
mental carece en el ordenamiento jurídico
ante la difusión de imágenes, señaló que:
nacional de una protección adecuada a nivel
“se debió evitar la difusión de imágenes que
puedan afectar algún derecho de las personas, jurisdiccional ante normas que restringe de
tal como ocurre cuando se cubre el rostro de forma ilegal o arbitraria su ejercicio, o respecto
alguien (el ejemplo más clásico de ello es a situaciones donde tales restricciones sean
cuando aparece un menor de edad, o también aplicadas de forma desproporcionada”.
cuando testifica alguien que no desea ser re- Por otra parte, en cuanto al derecho a la
conocido), ya sea tanto con su consentimiento libertad de expresión y el ejercicio periodís-
o sin él, cosa que tampoco ha ocurrido en el tico, el Tribunal Constitucional ha remarcado
caso de la querellante”11. la importancia que reviste el periodismo en
En cuanto a la libertad de expresión, el Tribu- el Estado Constitucional de Derecho, debido
nal Constitucional se ha pronunciado respecto a que al contribuir que los ciudadanos estén
a este derecho en diversas sentencias. Una de bien informados acerca de los temas de
la más importante es sin duda la recaída en interés público, se contribuye a fortalecer
la demanda de inconstitucionalidad presen- las instituciones democráticas, siempre y
tada por el Colegio de Periodistas. En dicha cuando dicho ejercicio se realice con res-
sentencia, el Tribunal Constitucional remarca ponsabilidad y con respeto a la dignidad
los límites a la libertad de información, sede las personas12.
ñalando que el derecho a la información no
es irrestricto, dado que está condicionado a 3.2. Análisis a la protección del derecho a
ciertos derechos y principios que rigen un la imagen en la presente sentencia
Estado Constitucional de Derecho. El Tribunal Constitucional, atendiendo a que
el recurso de agravio constitucional solo se re-
En la referida sentencia, el Tribunal Constitu-
fiere a cuestionar la existencia de una cláusula
cional, siguiendo lo establecido en el Pacto
contractual que eximiría de responsabilidad a
de Derecho Civiles y Políticos, el Tribunal
Ucayalina de Televisión, debería pronunciarse
remarca que la libertad de expresión está
únicamente sobre este extremo, en virtud del
sujeta a la restricción de respetar la reputación
principio procesal tantum devolutum quantum
de las personas. Otro límite se encuentra en
apellatum. Sin embargo, el Tribunal Consti-
lo establecido en el artículo 2º inciso 4, que
tucional se decanta por pronunciar acerca
establece que los delitos cometidos a través de
de otros aspectos, a fin de “colaborar con la
medios de comunicación social se encuentran
interpretación que se realice de la Constitución
tipificados en el Código Penal y sancionados
respecto el derecho a la imagen propia de los
ex post la afectación al Derecho a la intimidad.
niños, niñas y adolescentes”13.
Finalmente, el derecho a la vida privada apa-
rece como un límite al derecho a la libertad Sin embargo, resulta contradictorio que el
de expresión. Tribunal Constitucional agrega que dichos
pronunciamientos se realizan “sin pre-
Expediente N.º 01970-2008-AA/TC, f.j. 11. 12 Sentencia del Tribunal Constitucional recaída en el
11 Sentencia del Tribunal Constitucional recaída en el Expediente N.º 0027-2005-AA/TC, f.j. 25.
Expediente N.º 06712-2005-HC/TC, f.j. 46. 13 Párrafo 2 de la sentencia bajo comentario.

tender agotar la materia, sentar criterios Aunado a ello, el Tribunal Constitucional
orientadores para la resolución de futuras destaca el rol social de los medios de comu-
controversias similares”. Cabe recordar que nicación en la formación de la cultura de los
el Tribunal Constitucional ha señalado que televidentes. Así, el Tribunal Constitucional
sus interpretaciones se constituyen como señala que:
“Doctrina Jurisprudencial” la cual debe de
entenderse como: “(...) los medios de comunicación, con su
constante emisión de imágenes y opiniones
a) Las interpretaciones de la Constitución por medio de programas o de mensajes
realizadas por este Colegiado, en el marco publicitarios, establecen determinados
de su actuación a través de los procesos, comportamientos y roles. Con ello puede
crear, normalizar y reforzar estereotipos y
sea de control normativo o de tutela de prejuicios”14.
los derechos fundamentales;
b) Las interpretaciones constitucionales de
la ley, realizadas en el marco de su labor
JURISPRUDENCIA ANTERIOR RE-
LEVANTE
de control de constitucionalidad. En este
caso, conforme lo establece el artículo VI
del Título preliminar del Código Procesal “[El] principio constitucional de pro-
Constitucional, una ley cuya constituciona- tección del interés superior del niño,
lidad ha sido confirmada por el Tribunal, niña y adolescente se constituye en
no puede ser inaplicada por los jueces en
aquel valor especial y superior según
el cual los derechos fundamentales
ejercicio del control difuso, a menos, claro
del niño, niña y adolescente, y en
está, que el Tribunal solo se haya pronun-
última instancia su dignidad, tienen
ciado por su constitucionalidad formal;
fuerza normativa superior no solo en
c) Las proscripciones interpretativas, esto es, el momento de la producción de nor-
las “anulaciones” de determinado senti- mas, sino también en el momento
do interpretativo de la ley realizadas en de la interpretación de ellas, consti-
aplicación del principio de interpretación tuyéndose por tanto en un principio
conforme a la Constitución. de ineludible materialización para el
Por ello, llama la atención que la sentencia Estado, la sociedad en su conjunto y
desconozca los criterios interpretativos del la propia familia, incluidos claro está
propio Tribunal Constitucional en torno a qué el padre, la madre o quien sea el
valor tiene su propia jurisprudencia. Esto, sin responsable de velar por su derechos
duda, redunda en confundir a los operadores fundamentales”.
jurídicos y a la ciudadanía en general respecto (STC, Exp. N.º 02132-2008-PA/TC, publicada
al obiter dicta de sus sentencias. en la web del TC, 25 de junio de 2011).
Realizada esta aclaración, cabe señalar lo si-
guiente respecto a la sentencia bajo comenta- Resulta sumamente relevante lo señalado,
rio. En primer lugar, el Tribunal Constitucional dado el actual debate que existe sobre la
parte por hacer patente una característica difusión de algunos controvertidos contenidos
dual de los medios de comunicación, en tanto televisivos, tales como programas concurso,
se indica que la libertad de expresión es de humorísticos y realities los cuales, en ciertos
suma utilidad para poder ser un vehículo casos, son acusados de crear y reforzar ciertos
para la expresión de ideas y pensamiento, estereotipos que redundan en constituirse
y por otra parte, también puede implicar la como discriminatorios. Por ello, consideramos
potencialidad de afectar algunos derechos
fundamentales, entre ellos principalmente, 14 Fundamento jurídico 14 de la Sentencia bajo comen-
el Derecho a la imagen. tario.

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que si se toma en serio el párrafo anterior- reconocer un conjunto de Derechos en torno
mente mencionado, el Tribunal Constitucional a la infancia y adolescencia.
podría ser un foro adecuado respecto a decidir
La presente sentencia bajo comentario es el
si estos programas se encuentran protegidos
primer pronunciamiento del Tribunal Consti-
por la libertad de expresión.
tucional respecto al derecho a la imagen de
niños, niñas y adolescentes. Así, el Tribunal
MARTHA NUSSBAUM dice: Constitucional parte por considerar que exis-
ten dos criterios por los que niños, niñas y
adolescentes se encuentran protegidos y están
“matizar
El deseo de estig- exentos de ser difundidos, clasificándolos en
no es una los siguientes:
base racional para
el derecho… [En] a) La prohibición de difundir la imagen
una sociedad de- de niños, niñas y adolescentes en el
cente no se debe ámbito privado, sin el consentimiento
permitir que el de- de los padres o representantes.
seo de estigmati- b) La prohibición de difundir las imá-
zara un grupo impopular domine los genes de niños, niñas y adolescentes
procesos jurídicos. Por el contrario, involucrados como víctimas, autores,
se insistirá en dar la misma protec- partícipes o testigos de una infracción,
ción, sin importar lo impopulares que falta o delito
ellos y sus prácticas pueden ser . ” Con relación al primer punto, el Tribunal
Constitucional señala que no se puede retratar
3.3. La protección del derecho a la imagen la imagen de niños en el ámbito íntimo, sin
de niños, niñas y adolescentes el previo consentimiento de los padres. Ello
quiere decir que niños, niñas y adolescentes,
El Tribunal Constitucional ha desarrollado
por su especial situación de protección, me-
importantes criterios jurisprudenciales pro- recen una protección especial. Sin embargo,
nunciándose respecto a la pensión de alimen- el Tribunal Constitucional no toma en cuenta
tos15, la obligación de los gobiernos locales de el reconocimiento del principio de autonomía
proteger a los niños y adolescentes16. progresiva de niños, niñas y adolescentes; es
En líneas generales, el Tribunal Constitucional decir, en tener en cuenta la opinión de los
ha señalado que el principio de protección del propios niños y adolescentes con relación
interés superior del niño, niña y adolescente a la regulación de su propia imagen, sin la
constituye un contenido constitucional implí- intervención de sus padres o representantes
cito del artículo 4º de la Norma Fundamental legales.
en cuanto establece que: “La comunidad y Cabe recordar que con la Convención de
el Estado protegen especialmente al niño, al Derechos del Niño, representa el cambio de
adolescente, (...)”17. Asimismo, se atiende a paradigma de la protección integral de los de-
que el Estado, en virtud de la Convención de rechos de la niñez e implica que niños, niñas
derechos del Niño18, se ha comprometido a y adolescentes deben ser considerados sujetos
plenos de derecho y que son sus derechos
15 Sentencia del Tribunal Constitucional recaída en el los que merecen una protección especial. Es
Expediente N.º 02132-2008-AA/TC. decir, deben de ser protagonistas de sus pro-
Expediente N.º 00298-1996-AA/TC.
17 Sentencia del Tribunal Constitucional recaída en el Unidas el 20 de noviembre de 1989 y ratificada por
Expediente N.º 02132-2008-AA/TC, f.j. 5. el Estado Peruano mediante Resolución Legislativa
18 Convención sobre los Derechos del Niño de 1989, N.º 25278 del 3 de agosto de 1990, publicada en el
aprobada por la Asamblea General de las Naciones diario oficial El Peruano el 4 de agosto de 1990.

pias vidas y que van adquiriendo autonomía locar una marca sobre el rostro con evidentes
progresiva en la toma de sus decisiones. propósitos penales. Por su parte, los romanos
tatuaban el nombre de delito o de su castigo
Por ello, reservar a los padres o representantes
en la frente del criminal.
la autodeterminación del derecho a la imagen
de los niños de manera irrestricta, representa Conforme lo señala Nussbaum: “un aspecto
una interpretación paternalista del interés supe- central de la operación del estigma es la
rior del niño. Ello se debe a que si se considera deshumanización de las víctimas”20. Asimismo
“en serio” el principio de interés superior del acota: “el impulso de marcar el rostro se repite
niño, se debe de tener presente la autonomía en la historia de este tópico, no solo porque
progresiva, es decir, que los niveles de autono- el rostro es visible, las manos y las pantorrillas
mía de niños, niñas y adolescentes varían de pueden no serlo, sino precisamente debido
acuerdo a la edad, madurez y capacidad de a que, como sostiene Constantino, lleva la
compresión de los involucrados19. marca de nuestra humanidad y de nuestra
individualidad”21.
En cuanto al segundo punto, el Tribunal
Constitucional, de forma acertada, remarca Por ello, coincidimos con lo señalado por
la prohibición de difundir las imágenes de Martha Nussbaum, quien concluye que: “El
niños, niñas y adolescentes involucrados como deseo de estigmatizar no es una base racional
víctimas, autores, partícipes o testigos de una para el derecho”. Afirma además la citada
infracción, falta o delito radica en el riesgo de autora, que en una sociedad decente no se
estigmatización. Así, se señala que: debe permitir que el deseo de estigmatizar
a un grupo impopular domine los procesos
“Esta prohibición se justifica, por el intenso riesgo
jurídicos. Por el contrario, se insistirá en dar la
de estigmatización de los menores involucrados
misma protección, “sin importar los impopu-
en este tipo de actos. Por ejemplo, la reinserción
lares que ellos y sus prácticas pueden ser”22.
del menor que cometió la falta o delito tenderá
a ser más difícil, puesto que la comunidad podrá Sin embargo, el Tribunal Constitucional, pese
recordarle ello continuamente, no permitiendo al desarrollo jurisprudencia descrito líneas
el propio proceso interno del menor en su rein- arriba, agrega un párrafo que relativiza la
serción social”. protección del derecho a la imagen de los
niños y adolescentes, lo cual es de suma
Correctamente el tribunal destaca que el preocupación por las consecuencias que en
objetivo de la disposición que prohíbe la el actual contexto de inseguridad ciudadana
difusión de imágenes es el alto riesgo de es-
puede acarrear23 precisamente la estigmati-
tigmatización de niños, niñas y adolescentes
involucrados. La estigmatización, aunque muy
poco tratado en nuestro medio jurídico local, 20 Nussbaum, Martha, El ocultamiento de lo humano:
repugnancia, vergüenza y ley, trad. de Gabriel Zadu-
es un tópico muy importante en el Derecho.
naisky, Katz, Buenos Aires, 2006, p. 258.
En el Diccionario de la Real Academia de 21 Loc. cit.
la Lengua Española, la palabra ‘estigma’ 22 Nussbaum, El ocultamiento de lo humano: repugnan-
significa “Marca o señal en el cuerpo”. cia, vergüenza y ley, cit., p. 313.
Muchos autores clásicos griegos y romanos 23 Cabe resaltar que en la jurisprudencia del Tribunal
Constitucional existe un pronunciamiento que clara-
mencionaron a los tatuajes como una forma mente va en un sentido diferente. Así en la Sentencia
de castigo. Por ejemplo, Platón propuso del Tribunal Constitucional recaída en el Exp. N.º
que las personas que cometieran sacrilegio 00298-1996-AA/TC, el Tribunal Constitucional señala
deberían ser tatuadas y expulsadas de la que: “No es posible, que un Estado proclame la Segu-
República. Así, la función del tatuaje era co- ridad Ciudadana como valor preciado de hoy cuando
alimenta las condiciones de su propia alteración a
futuro. Si una colectividad permite, de espaldas a
19 Lovera Parmo, Domingo, “Niño, adolescente su propia realidad, que la desprotección a la niñez
y derechos constitucionales: De la protección a la se solvente con actitudes de indiferencia crónica, lo
autonomía”, en Justicia y Derechos del Niño, N.º 11, único que engendra son las condiciones, para que la
UNICEF, Santiago de Chile, 2009, p. 19. seguridad que hoy proclama como bandera, no vaya

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zación de niños, niñas y adolescentes. Así, el 4. La difusión de imágenes de los
Tribunal Constitucional señala que: niños y adolescentes, y el derecho
“[La prohibición de la difusión de la imagen constitucional en periodos de crisis
de los niños, niñas y adolescente] no implica Conforme hemos señalado en líneas prece-
que no puedan existir casos excepcionales dentes, el Tribunal Constitucional ha estable-
en los que por la naturaleza de los hechos cido que la prohibición absoluta de difundir
(alta peligrosidad del menor, por ejemplo) las imágenes de niños y adolescentes puede
se justifique la difusión de ciertas imágenes. tener excepciones cuando la peligrosidad de
No obstante”. estos, justifique la difusión de sus imágenes.
Sin embargo, cabe contrastar lo señalado
Consideramos, siguiendo a Martha por el Tribunal con el pronunciamiento del
Nussbaum24, que “la Ley debe ofrecer fuertes Comité de Derechos del Niño, organismo
protecciones a los individuos contra las intru- internacional que entre sus facultades está la
siones arbitrarias, tanto del poder del Estado interpretación de la Convención de Derechos
como de las presiones sociales para adaptar- del Niño y de los protocolos adicionales.
se”. Como se demostrará en el siguiente acá- El Comité de Derechos del Niño ha esta-
pite, la relativización de la prohibición general blecido claramente que los periodistas que
de difundir las imágenes de niños, niñas y vulneran el derecho a la vida privada de
adolescentes, representa un serio retroceso en un niño que tenga conflictos con la justicia
la protección de los derechos fundamentales pueden ser pasibles de ser sancionados con
frente al fenómeno de la inseguridad ciuda- medidas disciplinarias y en ciertas situaciones,
dana que cada es más patente en el día a día por ejemplo, la reincidencia, ser pasible de
de la sociedad peruana. sanciones penales25.
Incluso, el Comité de Derechos de los Niños,
va más allá, e indica que se debe tomar medi-
MANUEL ATIENZA dice: das de protección para asegurar que los niños
involucrados con la infracción penal no sean
“
[La] tortura no expuestos durante las audiencias judiciales y,
por lo tanto, deben de desarrollarse a puerta
tiene un carácter
absoluto debido a cerrada. Asimismo, respecto a los expertos u
que teóricamente otros profesionales que participan en el juicio,
cabría traer a cola- estos deben de guardar la confidencialidad
ción los supuestos del caso26.
de estado de nece- Asimismo, recientemente el Comité ha seña-
sidad y legítima lado que el principio del interés superior se
defensa... [Por] razones utilitaristas aplica a los niños en conflicto con la ley, en
o de prevención está justificado que contacto con ella (como víctima o testigo) y
exista una regla pública que la pro- afectados por la situación de sus padres que
hibiera de manera absoluta, debido esté en conflicto con la ley. En atención a ello,
a que es conveniente que esas posi- la protección del interés superior del niño
bles excepciones no estuvieran ex- significa que los tradicionales objetivos de la
presamente señaladas . ” justicia penal, a saber, la represión o el castigo
más allá de su propia existencia, como si el futuro de 25 Comité de Derechos del Niño. Observación General
sus descendientes, paradójicamente la seguridad de N.º 10 (2007). Los derechos del niño en la justicia de
ellos, no le interesara en lo absoluto”. menores, Párr. 64.
24 Nussbaum, El ocultamiento de lo humano: repugnan- 26 Comité de Derechos del Niño. Observación General N.º
cia, vergüenza y ley, cit., p. 313. 10 (2007), cit., Párr. 66.

deben ser sustituidos por los de rehabilitación amenazas. Como el ejemplo del Profesor
y justicia restitutiva27. Holmes, también se puede citar otros más:
la reacción que tienen los bomberos frente a
Teniendo presente lo señalado por el Comité
los incendios, siendo que toda la intervención
de Derechos del niño, es evidente que existe un
que realizan los bomberos frente a los sinies-
contraste con lo señalado por el Tribunal Cons-
tros, se encuentra previamente planificada.
titucional en la sentencia bajo comentario. Sin
También, frente a las turbulencias en una
embargo, cabe plantearse si el tratamiento que
aeronave, seguimos reglas a fin de que la
el Tribunal Constitucional le ha dado al tema,
desesperación no haga que la situación de
se encuentra justificado debido a las situaciones
crisis se agrave aún más. Por ejemplo, sabe-
sociales críticas, tal como se configura con una
mos que tenemos que tomar las mascarillas
situación de inseguridad ciudadana.
y abrocharnos los cinturones de seguridad.
Por ello, un asunto clave en la Administración ¿Puede señalarse que algo similar ocurre
de Justicia es ¿cómo debe de responder el De- en el Derecho Constitucional en tiempos
recho frente a situaciones frente a situaciones que se enfrenta crisis o amenazas, tal como
que amenazan la seguridad de la comunidad? representa la precaria seguridad ciudadana?
Stephen Holmes28 nos plantea un excelente Consideramos que sí, y para fundamentar
ejemplo acerca de cómo los profesionales nuestro argumento nos centraremos primero
más capacitados deben de cumplir con en desmontar el argumento que señala que
reglas previamente establecidas a fin de no frente a las amenazas que enfrenta la socie-
cometer errores motivados por el pánico que dad, debemos optar por flexibilizar normas
se genera por situaciones que amenazan a la para ser eficaces frente al crimen organizado.
comunidad.
En primer lugar, frente a la amenaza que
El citado autor trae a colación una situación supone la inseguridad ciudadana, lo eficaz,
personal que le tocó vivir. Su hija se encon- no es flexibilizar el marco normativo de pro-
traba en estado de coma y yacía internada en tección de los derechos; por el contrario, lo
un hospital. Dos enfermeras acudieron a su realmente eficaz es mantener vigente y defen-
habitación del hospital a fin de realizar una der las normas que limitan el poder estatal.
transfusión de sangre. La primera enfermera Conforme se planteó con el ejemplo de la sala
sostenía una bolsa de sangre y la otra leía el de emergencias, en el marco constitucional,
historial médico de su hija. La primera leyó en la respuesta a las emergencias es seguir los
voz alta: “sangre del tipo A” y la otra leyó en protocolos previamente establecidos y esos
voz alta en el historial: “Alexa Holmes, sangre protocolos, sin duda, son los derechos funda-
del tipo A”, luego, intercambiaron, sus ins- mentales que se garantizan en la Constitución
trumentos y papeles, y la primera enfermera
y se desarrollan en la legislación.
leyó en el historial: “Alexa Holmes, sangre de
tipo A”, y la segunda leyó en la bolsa: “sangre En segundo lugar, el marco constitucional
de tipo A”. previamente establecido no nos ata de manos
para enfrentar los desafíos de la seguridad
¿Por qué no desentenderse de las reglas pre-
ciudadana. Por el contrario, nos hacen en-
viamente establecidas y actuar de una manera
más rápida? Pues bien, como se señalaba en focar en el objetivo que se pretende lograr
líneas previas, el pánico puede generar que y nos muestra los peligros colaterales que
reaccionemos con improvisación frente a las puede provocarse si es que nos orientamos
por flexibilizar el marco constitucional pre-
viamente establecido para hacerle frente a
27 Comité de Derechos del Niño. Observación general
N.º 14 (2013) sobre el derecho del niño a que su interés una amenaza.
superior sea una consideración primordial (artículo 3,
En la década de los ochenta, el juez William
párrafo 1). Párr. 28.
28 Holmes, Stephen, “In Case of Emergency: Misunders-
Brennan, quizás uno de los jueces más im-
tanding Tradeoffs in the War on Terror”, en California portantes de la Corte Suprema de los Estados
Law Review, vol. 97, N.º 2, Abril, 2009, pp. 301-355. Unidos, visitó Israel y dictó una conferencia en

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la Universidad Hebrea, en un contexto social propia Constitución, sino en forma implícita
en el que Israel progresivamente endurecía sus por la citada norma, y también por Tratados
medidas de seguridad, en aras de proteger a Internacionales de los cuales el Perú también
sus ciudadanos de las amenazas de ataques es signatario”.
terroristas explosiones en cafés y autobuses.
No obstante lo señalado, el juez Brennan
El juez Brennan afirmaba que él se sentía muy acotaba que, a pesar de que era patente que
orgulloso de la protección a las libertades el aligeramiento en la protección de derechos
civiles durante el tiempo de paz, pero que se habían resultado innecesarios para los objeti-
fallaba en preservar dichas libertades cuando vos planteados, frente a una nueva situación
la administración consideraba que había de crisis, será incapaz de ser plenamente
una amenaza a la seguridad. Cuando estas consciente de no repetir el mismo error. Por
crisis concluían, Brennan afirma que existía el ello, Brennan afirmaba que la jurisprudencia
consenso de que la abrogación de libertades constitucional de las libertades civiles de los
civiles había sido innecesaria. tiempos de paz dejaba sin una tradición o
una base teórica para defender a las liberta-
Dicha afirmación resulta claramente cierta, si
des civiles frente a las preocupaciones de la
recordamos el marco legal que se creó durante
seguridad en tiempo de crisis.
la década de los noventa para combatir el
terrorismo, la llamada “legislación penal de Visto así, siguiendo al citado autor, consi-
emergencia”29. Cabe recordar que la legis- deramos que para enfrentar la inseguridad
lación penal de emergencia fue presentada ciudadana no puede ser exitosamente
como la forma más “eficaz” de luchar contra conducida por decisiones que se toman
el terrorismo, instituyéndose un proceso penal de forma particular, relativizando los dere-
distinto donde se desconocía diversos derechos chos de los niños y adolescentes. Por ello,
fundamentales. Una vez restituidas la demo- consideramos la apreciación del Tribunal
cracia y el marco constitucional, fueron objeto Constitucional, respecto a establecer una
de pronunciamientos por parte de la Corte excepción a la prohibición absoluta de di-
Interamericana y el Tribunal Constitucional. fundir las imágenes de niños y adolescentes
involucrados en infracciones a la ley penal
A manera de ejemplo, resulta pertinente citar
o en un delito resulta claramente errado.
lo señalado en el Informe final de la comisión
Corresponde al Tribunal Constitucional, en
de estudio y revisión de la legislación emitida
su función de garante de los derechos fun-
desde el 5 de abril de 199230. Así, se señala que:
damentales, no ceder frente a las situaciones
“Quizá uno de los temas más sensibles duran- crisis, en el presente caso, provocada por la
te el régimen precedente en la materia que inseguridad ciudadana.
venimos analizando, es el de la vulneración
Aunado a ello, incluso puede esgrimirse un
de principios constitucionales y Derechos Fun-
argumento utilitarista. Conforme lo muestra
damentales a través de la emisión de normas
un importante estudio, el etiquetamiento
legales de naturaleza penal y, en gran medida,
social de los adolescentes que se encuentran
en relación con la lucha antisubversiva. Como
resultado de ello, se han expedido ciertas inmersos en algún delito, solo incrementa
normas que colisionan en forma directa con las probabilidades de que permanezcan con
la Constitución de 1993, además (...) de vio- una conducta disocial y refuerzan sus lazos
lar derechos fundamentales de las personas, hacia grupos sociales desviados, tales como
consagrados no solo explícitamente por la pandillas o bandas criminales31.
29 Un excelente análisis sobre la “legislación penal de

emergencia”, en Cubas Villanueva, Víctor, Constitución, 31 Bernburg, Jón Gunnar, Marvin D. Krohn y Craig J.
proceso y poder político, Palestra, Lima, 2000, p. 164. Rivera, “Official Labeling, Criminal Embeddedness,
30 Resolución Ministerial N.º 191-2001-JUS, de 8 de ju- and Subsequent Delinquency A Longitudinal Test of
nio de 2001, que autorizó la publicación del informe Labeling Theory”, en Journal of Research in Crime and
final de la citada comisión. Delinquency, vol. 43, N.º 67, 2006, pp. 67-87.

5. La limitación de la prohibición de una regla pública que la prohibiera de ma-
difundir imágenes de niños, niñas nera absoluta, debido a que es conveniente
y adolescentes, y los riesgos de la que esas posibles excepciones no estuvieran
ponderación expresamente señaladas.
Tal como ha sido redactado por el Tribunal Consideramos que, en el razonamiento
Constitucional, existiría supuestos en los anteriormente descrito, se puede apreciar
que la prohibición de difundir imágenes de claramente la insuficiencia de la ponderación.
adolescentes involucrados en infracciones a Atienza, en aras de salvar a la ponderación
la ley penal, deberían ceder frente a la alta de los cuestionamientos positivista, termina
peligrosidad. En otras palabras, el Tribunal por develar cómo la ponderación puede
señala que frente a la prohibición absoluta convertirse en un instrumento que vaya en
de la difusión de imágenes de niños, ni- contra de los propios fines del neoconstitu-
ñas y adolescentes puede ser ponderada cionalismo, es decir, de la protección de los
cuando se está frente a una situación de derechos fundamentales más elementales de
peligro social. una sociedad democrática.
La propuesta de Atienza en nada difiere de
CONCLUSIÓN MÁS IMPORTANTE la propuesta de importantes juristas que
participaron en la administración de Bush y
justificaron situaciones, tales como Guanta-
Tal como ha sido redactado por el
TC, existirían supuestos en los que namo o Abu Ghraib, ambos centros donde
la prohibición de difundir imágenes oficialmente se practicaba la tortura, bajo el
de adolescentes involucrados en argumento de que “alguien podría decir que
infracciones a la ley penal, deberían una acción que causa un sufrimiento grave,
ceder frente a la alta peligrosidad. físico o mental, a alguien para obtener una
Consideramos que la protección es- información es una tortura, pero deja de ser
pecial con que cuentan niños, niñas tortura si a lo anterior se le agrega que se trata
y adolescentes en el ordenamiento de una información que puede salvar la vida
jurídico nacional hace que resulte de muchos inocentes”32. Pese a que conside-
inadecuado morigerar sus derechos ramos que el Profesor Atienza se encuentra
en aras de garantizar la seguridad en las antípodas de los que propugnan como
ciudadana. lícita la tortura, consideramos que su defensa
de la ponderación frente a casos como el
Si bien cuestionar la irreflexiva y acrítica de la tortura, hace que arribe a situaciones
asunción de la ponderación no es objeto del hipotéticas similares a los que defienden la
presente comentario; es oportuno señalar legalidad de los centros mencionados.
algunos argumentos que cuestionen la fe ciega Al igual que el caso de la tortura, también
en la ponderación. Por ejemplo, en el caso de podría decirse que la prohibición general de
la tortura, el profesor Atienza se interroga si difundir la imagen de un niño, una niña o
la tortura tiene o no un carácter absoluto, y adolescente involucrado en una infracción a
en virtud a ello, puede o no existir situaciones la ley penal también es derrotable frente a la
en que esta prohibición sea excepcionada. peligrosidad que representa para la sociedad.
Atienza responde que la tortura no tiene un Y así, podríamos seguir encontrando varios
carácter absoluto debido a que teóricamente ejemplos, o peor aún llegar a la conclusión
cabría traer a colación los supuestos de esta-
do de necesidad y legítima defensa. Agrega
el citado autor, que por razones utilitaristas 32 Atienza, Manuel y Juan Antonio García Amado,
Un debate sobre la ponderación, Palestra, Lima, 2012,
o de prevención, está justificado que exista p. 101.

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de que nada está libre la ponderación, que 4. Consecuencias, reales vs. simbólicas: El argu-
los límites que le hemos establecido al Estado mento de maximizar la seguridad en des-
frente a los individuos son todos relativos y medro de la libertad, generalmente resulta
que podemos flexibilizar el marco jurídico impreciso respecto de las consecuencias
existente. que realmente resultan de ellas. En otras
Frente a ello, cabe plantear lo sostenido palabras, las consecuencias resultan ser
por el Profesor Waldron. Para este autor, los más simbólicas que reales.
estados siempre buscan limitar la libertad de Teniendo presente lo argumentado por el
los ciudadanos, y una emergencia por una Profesor Waldron, resulta persuasivo conside-
situación de terrorismo ofrece una fina opor- rar que la decisión del Tribunal Constitucional
tunidad para limitar derechos. Generalmente, de dejar abierta la posibilidad de efectuar
los defensores de las Cortes como un poder excepciones a la prohibición absoluta de
contramayoritario creen que el Poder Judicial difundir las imágenes de niños, niñas y ado-
representa un foro que puede hacer frente lescentes, frente a los argumentos de peligro
a estas amenazas. Sin embargo, en tiempos motivados por la seguridad ciudadana resulta
de crisis y pánico por amenazas como el te- inadecuada.
rrorismo y la actual inseguridad ciudadana,
las Cortes suelen alinearse a las medidas de Si profundizamos en la objeción consecuen-
restricción de derechos. cialista y los problemas distributivos, podemos
constatar que siempre resultarán derrotables
Por ello, siguiendo al profesor Waldron33, cabe los derechos de niños, niñas y adolescentes
señalar algunas objeciones a la ponderación. frente a los argumentos de seguridad ciuda-
Así, tenemos: dana, debido a que bajo la aplicación de la
1. La objeción consecuencialista: Afirma el ponderación estaremos en realidad bajo un
citado autor que el balance puede resultar análisis que privilegiará la seguridad de la so-
inadecuado cuando se está frente a liber- ciedad en desmedro de un grupo vulnerable,
tades civiles o derechos fundamentales, como son niños, niñas y adolescentes.
dado que el cálculo costo beneficio debe Por otra parte, como señalamos en líneas
de quedar subordinado al respeto incon- precedentes, un efecto no deseado de difundir
dicional de ciertas libertades. El análisis las imágenes de los adolescentes infractores
costo-beneficio resulta adecuado cuando redundará en que se los acerque a permanecer
se está frente a situaciones que no afectan
en grupos disociales que reintegrarlos a la so-
los derechos de nadie.
ciedad. Finalmente, como consecuencia simbó-
2. Problemas distributivos: El citado autor se- lica de difundir las imágenes de adolescentes,
ñala que cuando se está frente a argumen- consideramos que no es una medida signifi-
tos pro seguridad, se oculta argumentos cativa para reducir la inseguridad ciudadana.
que tienen un impacto distributivo para Resultaría más adecuado aplicar medidas de
limitar la libertad de “algunas personas”. protección, y de control de jueces y fiscales que
3. Efectos no queridos: Dado que a fin de juzgan a las bandas delictivas. Quizás, mirar la
maximizar la seguridad se restringe la experiencia italiana frente a fenómenos como
libertad, ello implica que también dismi- la cosa nostra, nos pueden brindar unas buenas
nuye la protección que tiene la ciudadanía guía para realizar reformas a nivel judicial que
frente al poder del Estado. nos ayude a enfrentar este fenómeno.
6. Conclusiones
33 Waldron, Jeremy, “Security and Liberty: The Image
Si bien la sentencia bajo comentario resulta
of Balance”, en The Journal of Political Philosophy, vol.
11, N.º 2, 2003, pp. 191-210. adecuado, el razonamiento aplicado por el

Tribunal en cuanto a la aplicación de la prohi- cuando se está frente a una situación de
bición de difundir las imágenes de los hijos de peligro social.
un candidato a Presidente Regional, algunos Como hemos indicado, la aplicación de la
fundamentos desarrollados por el Tribunal son ponderación en relación del derecho a la ima-
objeto de preocupación, debido a los efectos gen de niños, niñas y adolescentes devela los
que podrían generar cuando nos enfrentemos errores de la ponderación. Las objeciones que
a “casos difíciles”. realiza el Profesor Waldron a la ponderación
Tal como ha sido redactado por el Tribunal son constatables cuando examinamos el debate
Constitucional, existiría supuestos en los en torno a la difusión de imágenes de niños,
que la prohibición de difundir imágenes de niñas y adolescentes infractores a la ley penal.
adolescentes involucrados en infracciones a Consideramos que la protección especial que
la ley penal, deberían ceder frente a la alta cuentan niños, niñas y adolescentes en el or-
peligrosidad. En otras palabras, el Tribunal denamiento jurídico nacional hace que resulte
señala que frente a la prohibición absoluta inadecuado que se morigere la protección que
de la difusión de las imágenes de niños, niñas cuentan sus derechos en aras de garantizar la
y adolescentes, esta puede ser ponderada seguridad ciudadana.
TEXTO DE LA SENTENCIA
EXP. N.º 03459-2012-PA/TC

UCAYALI
O. R. V. A. Y OTRO
Representado(a) por JORGE VELÁSQUEZ
PORTOCARRERO
SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

En Lima, a los 3 días del mes de junio de 2013 la Sala Segunda del Tribunal Constitucional,
integrada por los señores magistrados Mesía Ramírez, Eto Cruz y Álvarez Miranda, pronuncia la
siguiente sentencia.
ASUNTO
Recurso de agravio constitucional interpuesto por don Jorge Velásquez Portocarrero en nombre
y representación legal de sus menores hijos de iniciales O.R.V.A y R.A.V.A., contra la resolución
expedida por la Sala Especializada en lo Civil y Afines de la Corte Superior de Justicia de Ucayali,
de fojas 299, declaró fundada en parte, la demanda de amparo de autos.
ANTECEDENTES
Con fecha 12 de octubre de 2011, el actor interpone demanda de amparo en nombre y repre-
sentación legal de sus menores hijos O.R.V.A y R.A.V.A. contra Ucayalina de Televisión EIRL (UTV),
Marcel Erick de Semedt Pajuelo y César Gonzales Tuanama. Solicita que los emplazados cesen
las agresiones y violaciones en contra de sus menores hijos de 14 y 10 años respectivamente,
mediante la exposición pública injustificada de imágenes de los rostros de los indicados meno-
res en los diversos espacios y programas que transmite. Asimismo, solicita que en el futuro los
demandantes se abstengan de mostrar, en todo tipo de programa que trasmitan, las imágenes
de los referidos menores.
Afirma que con fecha 2 de agosto de 2011, en un noticiero matutino del Canal América Noticias,
edición Pucallpa, a horas 06:30 hrs. se propaló una noticia referida al demandante, Presidente

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Regional de Ucayali, difundiendo su imagen, pero también las imágenes de sus menores hijos.
Dichas imágenes fueron nuevamente emitidas a las 19:00 [horas] el programa noticioso deno-
minado “60 Minutos” conducido por periodista César Gonzales Tuanama. Durante el desarrollo
de tal noticia, y sin justificación ni autorización alguna, se publicaron las imágenes sus menores
hijos, exponiéndolos, sin adoptar las medidas de protección de distorsión de sus rostros, a que
potenciales víctimas de la delincuencia, al presentarlos como la familia del Presidente Regional.
Argumenta que a pesar de la veracidad de la información emitida, por tratarse de imágenes de
menores de edad, se debe implementar una protección reforzada. Ejemplo de ello es la prohibi-
ción de emitir imágenes de menores que estén involucrados en casos judiciales. En tal sentido,
alega que se han vulnerado sus derechos fundamentales al honor, a la intimidad, a la imagen y
a la seguridad personal de sus menores hijos.
Con fecha 17 de noviembre de 2011, César Gonzales Tuanama contesta la demanda solicitando
que esta sea rechazada. Refiere que conduce el programa “60 Minutos Noticia” emitido por UTV.
Alega que las mencionadas agresiones y violaciones de derechos constitucionales no existen. Refiere
que el actor está amparando su demanda en la constatación de un video realizado por la notaria
Giovana Merino Reyna Campodónico, quien declaró que conoce e identifica a los menores de-
mandantes. Sin embargo, afirma que tal constatación se realizó de forma subjetiva y sin constatar
la fecha de realización de la supuesta agresión o violación de derecho de los demandantes. Así, las
imágenes muestran que se trata de un mitin de elecciones regionales del 3 de octubre de 2010,
“pudiendo ser imágenes transmitidas el año 2010”, por lo que la demanda sería extemporánea.
Alega también que se pretende afectar su derecho a la libertad de expresión, información, opinión
y difusión establecida en el artículo 2o, inciso 4 de la Constitución, ya que el trabajo periodístico
se debe realizar sin previa autorización o censura ni impedimento alguno. Además índica que en
el mismo cuerpo legal se prevé que los delitos cometidos por medio del libro, la prensa y demás
medios de comunicación social se tipifican en el Código Penal y se juzgan en el fuero común,
mas no en la vía constitucional. Refiere que lo que en realidad se pretende es una venganza del
accionante que con anterioridad interpuso una cantidad innumerable de querellas criminales con
la única finalidad callar y restringir su labor de periodista sobre los graves casos de corrupción que
denuncia públicamente. Alega que resulta condenable que ahora utilice a sus hijos como víctimas
para accionar constitucionalmente basado en supuestos hechos ocurridos al parecer en el año
2010, donde el propio accionante es quien expuso a la luz pública de manera irresponsable a sus
menores hijos. Alega que no existe ninguna prueba que acredite la fecha de la supuesta agresión
y violación de derechos constitucionales.
Marcel Erick de Smedt Pajuelo argumenta que no ejerce el cargo ni funciones en la empresa
televisora desde el 1 de abril de 2011, por lo que no le corresponde contestar la demanda, ya
que según el actor las imágenes habrían sido emitidas el 2 de agosto de 2011.
UTV contesta la demanda solicitando que se rechace la demanda, aduciendo que las imputaciones
no tienen sustento legal, y que están fundamentadas en una constatación notarial que realiza la
Notaria Pública, Giovanna Merino Reyna Campodónico, la que no tiene capacidad para suscribir
ninguna acta de constatación en los términos referidos en el acta de fecha 26 de setiembre de
2011. Agrega que en dicha acta no se hace descripción de la grabación del programa “60 minutos”
conducido por el periodista César Gonzales Tuanama, y tampoco detalla en dicha acta en qué
circunstancias aparecería la fecha 2 de agosto de 2011. Afirma también que en el acta no se refleja
de manera documentada agresión alguna a los derechos constitucionales de los demandantes,
apreciándose que existe consentimiento de los padres para que los menores participen en dichas
manifestaciones. Indica además que la empresa televisora no tiene responsabilidad sobre las
acciones del comunicador social y el codemandado, ya que antes de cada programa se advierte
que “El canal no se responsabiliza por opiniones vertidas en este programa”. Además, indica que
en los contratos entre la televisora y los co-demandados se establece una cláusula en las que se
establece que la empresa no se responsabiliza por las opiniones, contenidos, etc., siendo esta
responsabilidad única de la productora.
Con fecha 17 de febrero del 2012, el Juzgado Especializado en lo Civil de Emergencia de la Corte
Superior de Ucayali declara infundada la demanda de amparo. Estima que si bien es cierto que
las personas públicas soportan un mayor riesgo que las personas anónimas o privadas, en lo que
se refiere al derecho a la intimidad, ello solo debe considerarse para “aquellos aspectos de su vida

que tiene que ver con su proyección pública, en cuyo caso, su derecho es igual al de cualquier
persona anónima”. En tal sentido, tal como lo acredita el acta de constatación emitida por la
notaría pública, las imágenes fueron captadas al momento en que varios otros medios de prensa
cubrían el mitin político que venía realizando el padre de los menores, por lo que la exposición
al público de los menores no fue propiciada por las partes demandadas, sino por el propio padre,
que al momento de exponerlos a una actividad pública, sale de la esfera familiar y por ende de
la vida privada del recurrente. Por consiguiente, los emplazados no han vulnerado los derechos
constitucionales al honor, intimidad, identidad e imagen.
La Sala revoca la resolución apelada declarando fundada, en parte, la demanda estimando que
no se podía determinar si es que la información del programa es injuriosa o despectiva por lo
que no se acredita la afectación al derecho a la buena reputación y al honor de los menores. Por
el contrario, respecto al derecho a la imagen, la Sala entiende que la imagen ha sido utilizada
fuera de contexto, más aún si es que el propio periodista demandado acepta haber transmitido
la imagen de los menores sin autorización expresa, justificando ese actuar en el hecho de que
su padre, quien ese entonces era candidato a la Presidencia del Gobierno Regional, los expuso
públicamente. Así, el ad quem considera que el periodista no habría considerado la protección
superlativa de los derechos de los niños y adolescentes. Afirma que se vulnera también el derecho
a la intimidad puesto que se ha difundido una noticia no deseada por estos y que no realza su vida
privada sino que más bien innecesariamente se ha difundido su imagen en una nota televisiva,
sin que exista justificación social o pública; y es que el hecho de participar conjuntamente con
sus padres en un mitin de campaña política no significa que se pueda hacer pública su partici-
pación sin las medidas de seguridad que correspondan. Por último, considera que también se
ha vulnerado la seguridad personal de los adolescentes al ser expuestos a riesgos innecesarios al
no haberse protegido la identidad de los menores, exponiéndolos a que puedan ser reconocidos
por la población. Alega que si bien existe libertad de expresión y de información, esta debe
ponderarse con la protección especial de los niños, niñas y adolescentes. Por último, explica que
respecto la responsabilidad solidaria, solo alcanza al comunicador y no a UTV, ni a Marcel Erick
Smedt Pajuelo en virtud a los contratos firmados entre las partes. En tal sentido ordena que César
Gonzales Tuanama se abstenga en el futuro de mostrar en todo tipo de programas que transmita
las imágenes de los menores sin contar con la autorización de los padres.
En el recurso de agravio constitucional (RAC), el accionante cuestiona únicamente el extremo en
el que no se considera como responsables a UTV y a Marcel Erick Smedt Pajuelo, pues considera
que ningún contrato libera del deber de respetar los derechos constitucionales, más aún sí se ha
acreditado la vulneración.
FUNDAMENTOS
1. Tal como lo indica el artículo 202, inciso 3 de la Constitución, le corresponde al Tribunal
Constitucional “Conocer en última instancia, las resoluciones denegatorias de hábeas
corpus, amparo, hábeas data, y acción de cumplimiento.” De otro lado, el artículo 18º
del Código Procesal Constitucional establece que el recurso de agravio» constitucional
procede contra la resolución de segundo grado que declara infundada o improcedente
la demanda. Se observa pues que la demanda ha sido declarada fundada, en parte,
cuestionándose mediante el recurso de agravio constitucional únicamente lo referido
a la no inclusión de Ucayalina de Televisión EIRL y a Marcel Erick de Semedt Pajuelo
como responsables de la vulneración de los derechos fundamentales a la imagen, a la
intimidad y a la seguridad personal. En tal sentido, de acuerdo con la Constitución y el
Código Procesal Constitucional (CPCo), este Tribunal se ve impedido de analizar aspectos
diferentes a los cuestionados en el RAC. Por consiguiente, en virtud del principio procesal
tantum devolutum quantum apellatum este Tribunal solo puede pronunciarse sobre los
extremos peticionados por el recurrente.
2. No obstante, este Tribunal considera que debe expresar ciertos argumentos respecto de
las cuestiones discutidas en el presente caso. Con ello se espera colaborar con la inter-
pretación que se realice de la Constitución respecto el derecho a la imagen propia de los
niños, niñas y adolescentes y además, sin pretender agotar la materia, sentar criterios
orientadores para la resolución de futuras controversias similares.

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§ Libertades informativas y derecho a la imagen

3. La Constitución establece en su artículo 2°, inciso 4, que toda persona tiene el derecho a
las libertades de información, opinión, expresión y difusión del pensamiento “mediante la
palabra oral escrita o la imagen, por cualquier medio de comunicación social, sin previa
autorización ni censura ni impedimento algunos, bajo las responsabilidades de ley.” De
otro lado, el primer párrafo del artículo 2°, inciso 7, establece que toda persona tiene
derecho a la imagen propia. Se observa así que de un lado la Constitución reconoce que
los medios de comunicación tienen el derecho de emitir y transmitir las imágenes que
estimen convenientes, sin que sean censurados o que se les tenga que autorizar para
ello. Pero, de otro lado, establece que toda persona tiene derecho a la imagen propia.
4. La Constitución plantea dos cláusulas que podrían comprenderse como contradictorias,
pero que deben ser analizadas a la luz de los principios de unidad de la constitución y de
concordancia práctica. Así, las cláusulas constitucionales deben ser consideradas como un
todo armónico, debiendo resolverse toda tensión entre ellas optimizando su interpretación,
es decir, sin sacrificar de modo absoluto ninguno de los valores, derechos o principios
concernidos. La situación planteada por el demandante y resuelta en segunda instancia
por la Sala pretende armonizar la libertad de emitir imágenes, en virtud de las libertades
informativas (también llamadas libertades comunicativas) y de otro lado, el derecho a la
imagen propia de los niños, niñas y adolescentes.
5. En la STC 04611 -2007-PA/TC, este Tribunal ha dicho que el derecho a la imagen propia
involucra básicamente la tutela de:
“(...) la imagen del ser humano, derivada de la dignidad de la dignidad de la que se
encuentra investido (...)”, es decir, es el “(...) ámbito de libertad de una persona respecto
de sus atributos más característicos, propios e inmediatos, como son la imagen física,
la voz o el nombre; cualidades definitorias, inherentes e irreductibles de toda persona”
[STC 0446- 2002-AA/TC, fundamento 3].
6. Y en la STC 01970-2008-PA/TC, este Tribunal estableció que el derecho a la imagen es:
“un derecho autónomo que dispone de un ámbito específico de protección frente a
reproducciones de la imagen que no afecte la esfera personal de su titular, no lesionen
su buen nombre ni den a conocer su vida íntima, salvaguardándolo de un ámbito propio
y reservado, frente a la acción y conocimiento de los demás. Por ello su titular tiene la
facultad para evitar su difusión de su aspecto físico, ya que es el elemento configurador
de todo individuo, en cuanto a su identificación, que proyecta al exterior para su reco-
nocimiento como persona”.
7. Establece además que tal derecho tiene una dimensión negativa y una dimensión posi-
tiva. La dimensión negativa del derecho a la propia imagen “implica la posibilidad que
tiene el sujeto prima facie de prohibir la captación, reproducción y/o publicación de su
imagen, cuando no medie su consentimiento”. La dimensión positiva en cambio se refiere
a “la facultad que tiene el sujeto de determinar el uso de su imagen, lo que lo faculta a
“obtener su imagen, reproducirla o publicarla” (STC 01970-2008-PA/TC, fundamento
11).
8. Pero no siendo los derechos absolutos, en el sentido de que no tienen límites, el ejercicio
de este derecho puede ser regulado por ley. Así, en virtud de las libertades informativas,
no se requerirá el consentimiento cuando “la persona desempeñe un cargo público y el
uso de su imagen se relacione con el cargo que desempeña, por hecho de interés público
o por motivos de índole, científica, didáctica o cultural.” Así, por ejemplo, imágenes de
funcionarios o empleados públicos realizando actividades delictivas no puede considerarse
un mal uso de la imagen de tal funcionario.
9. Debe agregarse que cuando no se está ante una persona notoria, será el propio titular
del derecho quien pueda determinar si permite o no la captación de su imagen. Pero que
no se tendrá tal poder cuando la captación o la reproducción de la imagen se produzca
en circunstancias que razonablemente permitan ello y cuya utilización no tenga como
objetivo la denigración de la persona. Ahora bien, el derecho a la imagen propia de los
niños y adolescentes debe adaptarse a las especiales circunstancias de este sector de

la población. Así por ejemplo, los criterios de razonabilidad no podrán ser los mismos
que aquellos utilizados para el del derecho a la imagen propia de los adultos, compra
continuación se pasará a explicar.
§ El principio de protección especial y “el interés superior de los niños, niñas y [ado-
lecentes]”
10. Este Tribunal ya ha establecido en la STC 02132-2008-PA/TC que el principio consti-
tucional de protección del interés superior de los niños y adolescentes constituye un
contenido constitucional implícito del artículo 4o de la Norma Fundamental, al establecer
que “La comunidad y el Estado protegen especialmente al niño, [y] al adolescente,
(...)”. Se ha explicado en dicha sentencia que debido a la situación especial en las que
se encuentran los niños y [adolescentes], estos son sujetos de derecho de protección
especial, requiriendo asistencia y cuidados adecuados, necesarios y especiales para su
desarrollo y bienestar.
11. De igual forma en el artículo 3o de la “Convención sobre los Derechos del Niño” (en ade-
lante CNYD) de 1989, ratificada por el Estado Peruano mediante Resolución Legislativa
N.º 25278, se especifica que todas las medidas concernientes a los niños y adolescentes,
todas las instituciones públicas o privadas, atenderán al interés superior del niño. De igual
modo en el artículo IX del Título Preliminar del Código de los Niños y Adolescentes (Ley
N.º 27337), se establece que en toda medida concerniente al niño y al adolescente que
adopte el Estado, así como en la acción de la sociedad, “se considerará el Principio del
Interés Superior del Niño y del Adolescente y el respeto a sus derechos.” Así, en la ya
citada STC 02132-2008-PA/TC, el interés superior de los niños y adolescentes impone que
la elaboración, interpretación y aplicación de las normas relacionadas con los niños, así
como las políticas públicas y programas sociales, deban estar dirigidas al pleno, armonioso
e integral desarrollo de su personalidad en condiciones de libertad, bienestar y dignidad
(fundamento 11).
12. Estos dos principios obligan a la sociedad y al Estado a desplegar su actividad tomando
en cuenta la especial situación de los niños y adolescentes. En efecto, la naturaleza
extra-protectora o de protección complementaria de la legislación sobre niños y ado-
lescentes, encuentra su razón de ser en la situación de formación y vulnerabilidad en
la que se encuentra este sector de la sociedad. En esta etapa de la los menores están
recién familiarizándose con los valores y patrones culturales que rigen cada sociedad.
Los niños y adolescentes desprotegidos contra los maltratos físicos y psicológicos, co-
metidos consciente o inconscientemente, tenderán a interiorizarlos como algo normal,
y reproducirlos más tarde cuando sean adultos o inclusive padres. La legislación desea
evitar tal situación por lo que imprime una obligación de protección especial a tal sector
de la población. Por dicha razón, este principio también impone que la elaboración,
interpretación y aplicación de las normas relacionadas con los niños, así como las polí-
ticas públicas y programas sociales, deban estar dirigidas al pleno, armonioso e integral
desarrollo de la personalidad de los niños y adolescentes, en condiciones de libertad,
bienestar y dignidad.
§ Derecho a la imagen propia de los niños, niñas y [adolescentes]

13. Resulta indudable el importante rol de los medios de comunicación en la sociedad ac-
tual. Desde la clásica prensa escrita, pasando por la radio, la televisión y el internet, los
medios de comunicación han sido y son indispensables para el fortalecimiento de las
democracias liberales. Pero así como tienen un rol fundamental, pueden ser utilizados
también para amenazar y vulnerar derechos fundamentales. Y es que en una sociedad
masifícada, la transmisión de imágenes, noticias u opiniones que potencialmente vulneren
el honor, la intimidad y el derecho a la imagen propia, pueden ser difundidas de manera
inconmensurable.
14. Pero no solo ello, los medios de comunicación, con su constante emisión de imágenes y
opiniones por medio de programas o de mensajes publicitarios, establecen determina-
dos comportamientos y roles. Con ello puede crear, normalizar y reforzar estereotipos y

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prejuicios. En efecto, la forma en que los medios de comunicación recolectan, publican

y contextualizan la información, ayuda a crear y a formar concepciones sobre las que
construyen los valores de la sociedad. En tal sentido, los medios de comunicación, son
parte importante de la formación de símbolos culturales, los cuales muchas veces de-
terminan lo que es considerado como un valor y lo que debe ser considerado como un
desvalor.
15. Es por ello que la legislación ha respondido regulando, para el caso de la radio y televi-
sión, un horario familiar, comprendido entre las 06:00 y las 22:00 horas (Ley de Radio
y Televisión, N.º 28278, artículo 103). De otro lado, respecto de la publicidad de los
tóxicos sociales, la Ley N.º 28681, que Regula la Comercialización, Consumo y Publicidad
de Bebidas Alcohólicas, establece limitaciones a la publicidad y promoción de bebidas
alcohólicas. De igual modo ocurre con la Ley N.º 28705, Ley General para la Prevención
y Control del insumo del Tabaco, que establece restricciones a la publicidad de tabaco.
16. Respecto al derecho a la imagen propia, para el caso de los niños y adolescentes, debe
indicarse que consiste en el dominio o gobierno que tales sujetos de derecho ejercen
sobre su imagen, pudiendo impedir no solo la reproducción, sino también inclusive la
captación de su imagen por parte de cualquier medio de comunicación. Así por ejemplo,
una situación que retrate el ámbito íntimo de los niños y adolescentes no debería ser
captada ni reproducida sin el previo consentimiento de los padres o los representantes.
Así, serán estos quienes tendrán que autorizar la emisión de tales imágenes, y siempre
que ello no implique daños o perjuicio para el menor.
17. Pero existen casos en donde la imagen de los niños y adolescentes, pese a no vincularse
a una situación íntima, tampoco podrán ser emitida como regla general, ni siquiera
cuando se cuente con la autorización de los padres. Este supuesto ha sido claramente
configurado en el artículo 6º del CNYD, cuyo texto establece:
“Cuando un niño o adolescente se encuentren involucrados como víctimas, autores, partícipes
o testigos de una infracción, falta o delito, no se publicará su identidad ni su imagen a través
de los medios de comunicación.”
18. Esta prohibición se justifica, por el intenso riesgo de estigmatización de los menores
involucrados en este tipo de actos. Por ejemplo, la reinserción del menor que cometió
la falta o delito tenderá a ser más difícil, puesto que la comunidad podrá recordarle ello
continuamente, no permitiendo el propio proceso interno del menor en su reinserción
social. Sin embargo, ello no implica que no puedan existir casos excepcionales en los que
por la naturaleza de los hechos (alta peligrosidad del menor, por ejemplo) se justifique
la difusión de ciertas imágenes. No obstante, serían situaciones excepcionales, mas no
la regla general. Para el caso de las víctimas, la emisión de imágenes asociadas a deter-
minados hechos dolorosos o bochornosos puede terminar por revictimizar al menor. Así,
los medios de comunicación deben abstenerse de identificar o emitir las imágenes de los
menores, lo que no implica que no se puedan emitir imágenes, siempre que de ellas no
sea posible la identificación del menor.
19. De otro lado, en las situaciones en las que se presenten imágenes de un menor debido al
interés público o por motivos de índole científica, didáctica o cultural, dichas imágenes
tendrán que ser autorizadas prima facie por los padres o adultos responsables. Así, si es
que las imágenes son captadas en lugares públicos, tendrá que considerarse la finalidad
con la que se realiza la publicación de la imagen, siempre previendo y evitando cualquier
tipo de perjuicio en contra de los menores.
§ Sobre lo solicitado por el demandante en el recurso de agravio constitucional

20. Como ya se ha especificado, el actor pretende que se extienda la “responsabilidad” a
los codemandados Marcel Erick de Semedt Pajuelo y Ucayalina de Televisión EIRL. De
inicio debe indicarse que no se está ante un caso de responsabilidad civil, por lo tanto
no se utilizarán conceptos propios de esta disciplina. En cambio, debe aplicarse la lógica
de los derechos fundamentales y del derecho constitucional. El artículo 1° del CPCo
preceptúa que la finalidad de los procesos constitucionales es la de reponer las cosas al
estado anterior a la violación o amenaza de violación de un derecho constitucional. En

tal sentido, el representante de los demandados había solicitado que cesen las agresiones
a los derechos de sus hijos y que en el futuro se abstengan de transmitir las imágenes de
sus menores sin contar con la autorización de los padres.
21. En este caso la Sala ha estimado que el periodista César Gonzales Tuanama debe abstenerse
de “mostrar en todo tipo de programas que transmita las imágenes de los menores de
edad de iniciales O.R.V.A. y R.A.V.A. sin contar con la autorización de los padres1. El ad
quem ha llegado a tal conclusión fundamentando que se había emitido una noticia no
deseada, y que se difundió la imagen de los menores “en una nota televisiva sin existir
justificación social o pública”. Es decir, la sala ha cumplido con delimitar, desde su pers-
pectiva, el derecho a la imagen propia de los menores demandantes. Por consiguiente,
no tendría sentido obligar al periodista a cumplir con no vulnerar el derecho a la imagen
y de otro lado, permitir que ello pueda realizarse en otros casos.
22. Una vez establecido el criterio por el cual se va a resolver la presente demanda, debe
indicarse que Marcel Erick de Semedt Pajuelo no se encontraba laborando como productor
en el tiempo en donde se emitieron las imágenes que ha cuestionado el actor. Ello de
acuerdo con el documento obrante a fojas 122. En tal sentido, dicha persona no habría
intervenido en el procedimiento dirigido a emitir las imágenes cuestionadas por el actor
y, por consiguiente, la demanda debe ser declarada infundada respecto de tal persona.
23. En lo que respecta a Ucayalina de Televisión EIRL, se ha presentado el contrato (fojas
18) entre el periodista demandando y la empresa televisora en donde se observa una
cláusula que establece que la empresa “no se responsabiliza por la opiniones, contenidos,
comentarios, ni publicidad vertidos dentro del programa televisivo, siendo responsabili-
dad única y exclusiva de La Productora.” La Sala Superior ha considerado que en virtud
a esta cláusula de exclusión de responsabilidad los efectos de la sentencia no deben
afectar a Ucayalina de Televisión EIRL. No obstante, de acuerdo con lo ya establecido
en el fundamento 21 supra, y en virtud a lo expuesto por la propia Sala, los efectos de
la sentencia deben recaer también sobre la empresa televisora. Y es que en virtud de un
contrato privado no es factible rehusarse a cumplir con los mandatos de la Constitución,
los que han sido materializados en el presente caso por la Sala.
Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que le confiere la
Constitución Política del Perú,
HA RESUELTO
a. Declarar FUNDADA la demanda respecto de Ucayalina Televisión EIRL.
b. Declarar INFUNDADA la demanda respecto de Marcel Erick de Semedt Pajuelo.
Publíquese y notifíquese
SS.
MESÍA RAMÍREZ / ETO CRUZ / ÁLVAREZ MIRANDA

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NOS PREGUNTAN Y CONTESTAMOS

Contenido
CONSULTA n° 1 En el Perú, ¿es imperativo que el apellido paterno vaya primero?
CONSULTA N° 1
Ana María y Juan han leído en las noticias que en México la Comisión
de Justicia de la Cámara de Diputados aprobó reformas al Código Civil
Federal que permitiría que una pareja decida cuál será el orden de los
apellidos de sus hijos e hijas, en ese sentido, podrán poner primero el
apellido materno. Al respecto, ambos nos preguntan si en el Perú es
imperativo que el apellido paterno vaya primero o no.
En el Perú, no es imperativo que el apellido que en el artículo 32 del Reglamento de

del padre vaya primero. No obstante, sería Inscripciones del Registro Nacional de Iden-
necesario que se realicen varias reformas tificación y Estado Civil –Decreto Supremo
administrativas a efectos de viabilizar que los N.° 015-98-PCM se enumera como infor-
padres puedan elegir el orden de los apellidos mación que se debe brindar al momento de
de sus hijos e hijas. la inscripción del nacimiento a: a) la hora,
En efecto, en el Código Civil, cuando se fecha y el lugar del nacimiento; b) el sexo; c)
regula el derecho al nombre (prenombre y el nombre del inscrito; d) el nombre, la edad,
apellidos), no se establece cuál deberá ser el nacionalidad y el número de Código Único
orden de los apellidos. Solo se menciona que de Identificación o de la libreta electoral o
al hijo le corresponderá el primer apellido del de cualquier otro documento que permita
padre y el primero de la madre, sin especificar fehacientemente la identificación del padre
que el primero deba primar sobre el segundo. y la madre, así como el domicilio de esta
En el Código de los Niños y Adolescentes última; e) lugar y fecha de la inscripción; f)
se indica que todo niño y adolescente tiene nombre y firma de los declarantes; g) nombre
derecho a la identidad lo cual incluye el y firma del registrador.
derecho a tener un nombre, que no se men- Por tanto, no está prohibido que el apellido
ciona nada sobre el orden en que deberán materno vaya delante del apellido paterno.
registrarse los apellidos del niño, la niña o Sin embargo, en el Perú, los padres no pueden
el (la) adolescente. decidir sobre el orden de los apellidos de sus
A nivel administrativo, solo se ha regula- hijos e hijas, debido a que cuando inscriben el
do cuáles son los requisitos o información nacimiento de estos ya preexiste un formato
básica que deben contar los padres para la tipo predeterminado en el que se ha estable-
inscripción de sus hijos e hijas, pero no se ha cido que primero vaya el apellido paterno y
regulado acerca de otorgar o no la liberalidad luego el apellido materno. Por lo tanto no
de elegir el orden del apellido. Así tenemos habría opción para los padres.

En otros países como México, Chile y Colom- Fundamento legal:
bia, este tema se ha debatido, pues consideran Código Civil: Artículos 19 y 20.
que es una garantía de la familia que ella
misma determine cuál será el orden de los Código de los Niños y Adolescentes: Artículo 6.
apellidos de sus hijos e hijas. Asimismo, se Reglamento de Inscripciones del Registro Na-
observa que en países como España y Brasil cional de Identificación y Estado Civil – Decreto
ya ha implementado esta práctica. Supremo N° 015-98-PCM: Artículo 32.

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RESEÑA DE JURISPRUDENCIA
Casación N.º
592-2013-Ayacucho
Cuando existan motivos justificados,
es posible cambiar el nombre
CAS. N.º 592-2013-AYACUCHO

(El Peruano, 30 de abril de 2014)
Proceso Demanda sobre adición de nombre
Sumilla Excepcionalmente es posible cambiar el nombre cuando existan motivos justificados
y se haga mediante autorización judicial, pública e inscrita.
Decisión FUNDADO
Normas aplicables Código Civil: Artículos 20 y 29
Fundamentos jurídicos Nadie puede cambiar su nombre ni hacerle adiciones; sin embargo, existe una excep-
relevantes ción: cuando existen motivos justificados y se haga mediante autorización judicial,
pública e inscrita.
Deberá tenerse presente la uniformidad en el nombre (apellido) respecto al entorno
familiar del niño, atendiendo que sus primos y, por ende, la descendencia de estos han
accedido al apellido compuesto Paz De La Barra. De no otorgarse el mismo derecho
al menor conllevaría a discrepancias entre los elementos que estructuran el nombre
(apellidos) de los familiares, lo que vulneraría la identidad del niño respecto a su
entorno social y psicológico. Dejar que unos tengan el apellido compuesto y otros no
puede generar conflictos no solo a nivel personal sino también social, al verse iden-
tificados con apellidos que si bien corresponde a su verdadera filiación no coinciden
con el de sus demás familiares. Eso conllevaría a un alejamiento.
TEXTO DE LA CASACIÓN
CASación N.º 592-2013 AYACUCHO
Lima, quince de octubre de dos mil trece

La SALA CIVIL PERMANENTE DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA;
visto el expediente número quinientos noventa y dos guión dos mil trece en esta sede, en Audien-
cia Pública de la fecha, con informe oral y emitida la votación correspondiente conforme a la Ley
Orgánica del Poder Judicial, expide la siguiente sentencia: 1. MATERIA DEL RECURSO: Que, se
trata del recurso de casación interpuesto por la demandante Libany Zumaeta Collantes (fojas
138), contra la sentencia de vista, contenida en la resolución número doce (fojas 124), del veintiu-
no de noviembre de dos mil doce, que confirmó la sentencia apelada, comprendida en la resolu-
ción número siete (fojas 59), del veinte de abril de dos mil doce, que declaró infundada la deman-
da sobre adición de nombre. 2. CAUSALES POR LAS QUE SE DECLARÓ PROCEDENTE EL RE-
CURSO DE CASACIÓN: Que, está Sala Suprema, por resolución de fecha diecinueve de abril de
dos mil trece (fojas 30 del cuaderno de casación), declaró la procedencia ordinaria del recurso de
casación por la causal de: Infracción normativa por inaplicación de los artículos 2, inciso 1, de la Cons-
titución Política del Estado y 29 del Código Civil, argumentando que el derecho a la identidad es el
que individualiza a la persona; que presentó una demanda de adición de nombre para que se

autorice la adición de los apellidos paternos de su menor hijo Boris Rodrigo Paz Zumaeta a Boris
Rodrigo Paz De La Barra Zumaeta, en razón del prestigio nacional y regional que tiene el apellido
del padre; que, el A quo como la Sala no han tenido en cuenta la existencia de la excepción del
artículo 29 del Código Civil, para adicionar un nombre, declarando infundada la demanda inter-
puesta, pese a que han demostrado el motivo de su justificación; vulnerándose los derechos fun-
damentales a la identidad; más aún si este se identifica con los apellidos del padre. 3. ANTECE-
DENTES: Que, para efectos de determinar si en el caso concreto se han infringido los dispositivos
antes mencionados, es necesario realizar las precisiones que a continuación se detallan: 3.1 Que,
Boris Micheel Paz De La Barra y Libany Zumaeta Collantes, mediante escrito ingresado el seis
de julio de dos mil once (fojas 12), interponen demanda de adición de nombre, pretendiendo que
se adicione el apellido materno del padre en el apellido paterno de su hijo y como consecuencia
de dicha adición el apellido de su menor hijo sea Paz De La Barra Zumaeta; manifiesta que con
fecha doce de abril de dos mil once, inscribieron a su menor hijo en el Registro Civil de la Munici-
palidad de Huamanga, con el nombre de Boris Rodrigo Paz Zumaeta. Que el pedido de autoriza-
ción para que el menor lleve el apellido paterno compuesto se debe al prestigio con el que
cuenta el apellido Paz De La Barra a nivel nacional, además de ser Boris Micheel Paz De La Barra
-padre del menor- un abogado reconocido a nivel regional por analizar los problemas coyuntura-
les desde el punto de vista técnico jurídico, emitir pronunciamientos contra la violación de derechos
laborales y actos de corrupción, mediante conferencias y medios de comunicación. Agrega que en
su familia existen casos similares como el de sus sobrinos Álvaro Gonzalo y María Pía Paz De La
Barra Freigeiro, quienes llevan los apellidos de su padre Vladimir Paz De La Barra, obteniendo
Álvaro Gonzalo el apellido compuesto a través de la resolución judicial de fecha veinticinco de
octubre de mil novecientos ochenta y tres, por la cual se le adicionó el apellido materno del padre,
resultando en adelante como Álvaro Gonzalo Paz De La Barra Freigeiro; agrega que igual sucede
con la hija de su hermana Tania Ivanova Paz De La Barra, Nicolle Arriaran Paz De La Barra, a quien
se le adicionó al apellido materno el apellido materno de su progenitora. 3.2. Que, por resolución
número cuatro, del quince de noviembre de dos mil once (fojas 34), se excluye al Ministerio Públi-
co como parte del proceso. Mediante resolución número seis, del nueve de enero de dos mil doce
(fojas 57), se fijó como puntos controvertidos: 1. Determinar si existe motivos fundados para pre-
tender el cambio de nombre (adición de nombre) del titular registral del niño Boris Paz Zumaeta,
esto es adicionando al apellido paterno del menor el apellido materno de su progenitor Boris
Micheel Paz De la Barra; para que quede de la forma compuesta Paz-De La Barra; consecuente-
mente la identidad definitiva del menor sea la de Boris Rodrigo Paz De La Barra Zumaeta. 2. De-
terminar si la legislación nacional permite los apellidos compuestos. 3.3. Que, el Juez de primera
instancia, mediante sentencia contenida en la resolución número siete, del veinte de abril de dos
mil doce (fojas 59), declaró infundada la demanda, al considerar que el artículo 20 del Código
Civil, impide que el hijo tenga más de dos apellidos, evitando que se genere un apellido compues-
to, es decir que la norma no autoriza anexar el apellido materno en la línea paterna o materna al
nombre de una persona, además de que el reconocimiento o prestigio nacional que pueda tener
el apellido Paz De La Barra no es razón justificante para efectuar la adición de nombre, esto es,
anexar el apellido materno de la línea paterna al primer apellido del titular registral, menor Boris
Rodrigo Paz Zumaeta, conforme también lo establece el artículo 29 del Código Civil, toda vez que
la norma sustantiva no lo autoriza. 3.4. Que, contra la mencionada sentencia, los demandantes
interponen recurso de apelación, mediante escrito ingresado con fecha veintiocho de mayo de dos
mil doce (fojas 90); por lo que la Sala Civil de Huamanga de la Corte Superior de Justicia de
Ayacucho, absolviendo el grado (fojas 124), confirmó la sentencia de primera instancia que decla-
ró infundada la demanda, precisando sustancialmente que no se acreditó en autos que figure en
la partida de nacimiento y demás documentos de identidad del padre del menor el apellido pa-
terno compuesto que desea trasmitir a su hijo, lo que ocasionaría problemas de filiación y lazos de
parentesco entre el menor y su progenitor, toda vez el artículo 20 del Código Civil, modificado por
la Ley 28720, imperativamente dispone que al hijo le corresponde el primer apellido del padre y
el primero de la madre, por lo que en caso de efectuarse la rectificación en la forma solicitada, el
menor tendría como apellido paterno Paz De la Barra y como apellido materno Zumaeta, no
coincidiendo con el de su progenitor quien lleva como apellido paterno Paz y no así Paz De la
Barra, generándose de ese modo un problema de filiación con el padre quien tendría un apellido
paterno distinto al del menor. 3.5. Que, esta Sala Suprema, por resolución de fecha diecinueve
de abril de dos mil trece, declaró procedente el recursos de casación, por la causal de: Infracción

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normativa por inaplicación de los artículos 2, inciso 1, de la Constitución Política del Estado
y 29 del Código Civil, argumentando que el derecho a la identidad es el que individualiza a la
persona; que presentó una demanda de adición de nombre para que se autorice la adición de los
apellidos paternos de su menor hijo Boris Rodrigo Paz Zumaeta a Boris Rodrigo Paz De La Barra
Zumaeta, en razón del prestigio nacional y regional que tiene el apellido del padre; que, el A quo
como la Sala Superior no han tenido en cuenta la existencia de la excepción del artículo 29 del
Código Civil, para adicionar un nombre, declarando infundada la demanda interpuesta, pese a
que han demostrado el motivo de su justificación; vulnerándose los derechos fundamentales a la
identidad; más aún si este se identifica con los apellidos del padre. 4. CONSIDERANDO: Primero.
Que, el derecho a la identidad, comprendido en el artículo 2, inciso 1, de la Constitución Polí-
tica del Estado, es aquel que protege a la persona en lo que constituye su propio reconocimiento:
quién y cómo es. Comprende diversos aspectos de la persona que van desde los más estrictamen-
te físicos y biológicos (su herencia genética, sus características corporales, etcétera) hasta los de
mayor desarrollo espiritual (sus talentos, su ideología, su identidad cultural, sus valores, su honor,
reputación, entre otros)1. La Constitución de 1993 mejora el tratamiento de la persona al recono-
cerle su identidad y no solamente el nombre como lo hacía la Constitución de 1979, por el que se
establecía que: “Toda persona tiene derecho: A (...) un nombre propio (...)”, el que ahora queda
comprendido dentro del derecho a la identidad. Segundo. Que, la identidad tiene relación con
varios otros derechos, dentro de los cuales como ya se ha afirmado encontramos el derecho al
nombre, que es la designación con la cual se individualiza al sujeto y que le permite distinguirse
entre los demás, lo encontramos contenido en el artículo 19 del Código Civil, que señala: “Toda
persona tiene el derecho y el deber de llevar un nombre. Este incluye los apellidos.”, y reconocido
en el artículo 7 de la Convención sobre los Derechos del Niño, el cual indica: “1. El niño será inscri-
to inmediatamente después de su nacimiento y tendrá derecho desde que nace a un nombre, a adqui-
rir una nacionalidad y, en la medida de lo posible, a conocer a sus padres y a ser cuidado por ellos (...)”.
Asimismo, el artículo 18 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, establece: “Toda
persona tiene derecho a un nombre propio y a los apellidos de sus padres o al de uno de ellos.
La ley reglamentará la forma de asegurar este derecho para todos, mediante nombres supuestos, si
fuere necesario.”; el artículo 8, inciso 1, de la Convención sobre los Derechos del Niño; establece
que: “Los Estados Partes se comprometen a respetar el derecho del niño a preservar su identidad, inclui-
dos la nacionalidad, el nombre y las relaciones familiares (...)”; y el artículo 6 del Código de los
Niños y Adolescentes, aprobado por la Ley 27337, indica que: “El niño y el adolescente tienen de-
recho a la identidad, lo que constituye el derecho a tener un nombre (...)”. El derecho al nombre para
poder ser exigido debe contar con la garantía de la inscripción, existiendo en nuestro país el Re-
gistro Nacional de Identificación y Estado Civil -RENIEC-, en cuya Ley Orgánica se establece que
los actos concernientes al estado civil de las personas y en primer término el nacimiento se harán
constar en el registro civil. Tercero. Que, “(...) El nombre tiene dos componentes: el prenombre y los
apellidos. El nombre es el elemento característico individual del sujeto, libre de toda vinculación preesta-
blecida. Se refiere al nombre de pila, el cual es libre y es elegido por los padres o por el que hace la Ins-
cripción en el registro civil. La elección de un segundo nombre o más es facultativa. El nombre recoge
datos históricos de la persona que la singularizan de los demás y provee la información base para la
emisión del DNI. Es obligatorio tenerlo y usarlo; es inmutable, salvo casos especiales (...)”. Sentencia del
Tribunal Constitucional número 2273-2005/HC. Asimismo, existen tres principios básicos que rigen
la institución del nombre, inmutabilidad, restricción en su elección y dualidad del apellido. Cuar-
to. Que, en lo que respecta al apellido, este representa el nombre de la familia que sirve para
distinguir a las personas, establece la filiación, los lazos de parentesco y la paternidad, diferencia
a los grupos o personas no emparentadas entre sí. Es así que conforme al artículo 20 del Código
Civil, modificado por la Ley 28720, a toda persona le corresponde el primer apellido del padre y
el primero de la madre. Solo a falta de revelación de la identidad del progenitor, la madre inscri-
birá a la descendencia con sus apellidos conforme al artículo 21 de la norma antes indicada, no
existiendo diferencia en los apellidos de los hijos matrimoniales y extramatrimoniales. Por su
parte el artículo 23 de la normatividad sustantiva establece que el recién nacido cuyos progenito-
res son desconocidos debe ser inscritos con el nombre adecuado que le asigne el Registrador del
Estado Civil. Quinto. Que conforme a lo establecido en el artículo 29 del Código Civil, “Nadie
1 Rubio Correa, Marcial, Estudio de la Constitución Política de 1993, T. I, Fondo Editorial de la Pontificia Universidad
Católica del Perú, Lima, 1999.

puede cambiar su nombre ni hacerle adiciones, salvo por motivos justificados y mediante autorización
judicial, debidamente publicada e inscrita. El cambio o adición de nombre alcanza, si fuera el caso, al
cónyuge y a los hijos menores de edad.”; es decir, que por regla general se ha establecido que nadie
puede cambiar su nombre ni hacerle adiciones. Sin embargo, existe una excepción, la misma
que se presenta cuando existen motivos justificados y se haga mediante autorización judicial, pú-
blica e inscrita. Por ello, antes de analizar las infracciones por las cuales se ha amparado el presen-
te recurso de casación resulta necesario examinar la composición del apellido, por ser esta la ma-
teria controvertida en el caso de autos. Sexto. Que, para Enrique Varsi Rospigliosi2, los tres princi-
pios básicos que rigen la institución del nombre: inmutabilidad, restricción en su elección y duali-
dad del apellido, se encuentran sustentados por la naturaleza pública del nombre pero ceden
frente al interés privado, cuando el sujeto demuestra que su nombre merece un cambio. Indica
Varsi que respecto al apellido compuesto en sus inicios se daba por la unión de un patronímico y
toponímico, y servía para entrelazar el nombre de una persona con el lugar en el que vivía. Agre-
ga que actualmente el apellido compuesto se caracteriza por haberse juntado dos o más linajes, es
decir dos o más apellidos en uno. Así existen diversas causas para solicitar la composición del
apellido dentro de las cuales se encuentran: 1. Fama y notoriedad. Es la justificación más usada,
de antaño hasta hoy. Se aboga cuando el apellido adquiere una importancia (social, económica,
política, académica, deportiva). Fue una usanza de la nobleza que impedía la pérdida de apellidos
ilustres de abolengo. Este hábito pasó a los plebeyos quienes en nombre al menos consiguieron
un semblante distinguido. Aquellos que logran un éxito personal, trascendiendo en nombradía,
consideran que no es suficiente transmitir un solo apellido, optan por componer sus signos de
familia para trascender nomínicamente en otra persona, en su descendencia. Es una forma de
perpetuar la memoria de esa persona. 2. Popularidad del primer apellido. Cuando el primer
apellido es común o corriente el sujeto opta por identificarse con ambos apellidos, los que con el
tiempo pasan a ser una sola estructura. La composición evita que la descendencia adquiera ese
nombre de familia ordinario. 3. Pérdida o extinción de apellido. Dado que los apellidos se van
trasmitiendo de generación en generación pueden darse algunos supuestos: i) pérdida del apellido
por decurso del tiempo; ii) irrelevancia por desuso; iii) extinción de la estirpe (al no haber descen-
dientes masculinos que lo trasmitan, solo féminas, se extinguirá con ellas). La composición es una
forma de limitar la extinción de innumerables apellidos. 4. Inscripción de hijos en países con
normas de atribución de nombre diferentes. Imagínese que un hijo nazca en Arabia al que se
le inscribirá con los dos apellidos paternos, agregándoles el de la madre; el otro nace en Perú,
correspondiéndole el primero del padre y el de la madre. Mientras que uno goza de una compo-
sición legal, el otro no. No existirá coincidencia en el nombre de los hermanos. Esta discrepancia
en cuanto al signo de identidad no ha sido voluntaria, por el contrario, es producto de las propias
disposiciones legales aplicables a cada caso, lo que ha generado un conflicto que ameritaría que
el segundo hijo lleve el apellido compuesto del padre a fin de evitar exclusión referencial del hijo
menor. 5. Por características del segundo apellido. Cuando el segundo apellido: i) es más
fuerte que el primero, primando incluso de manera individual (a la persona se le conoce más por
su segundo apellido que por el primero); ii) es el usado por costumbre o ley (el haber vivido en
países de patronímicos maternos); o, iii) contiene partículas que le dan mejor posición. Las situa-
ciones planteadas quedan sin sentido cuando el primer apellido es más enérgico o fonético, no
siendo justificación la composición, salvo que se pruebe lo común o vulgar del primero. 6. Por
matrimonio. Es el caso de la mujer que usó el nombre del marido agregado al suyo. Esta acción
no es del todo justificada pues es un derecho de la mujer el llevarlo, incluso luego de la disolución
matrimonial, si se comprueba que su identidad se establece con el apellido del ex marido. 7.
Evitar homonimias. Cuando se trata de apellidos comunes y resulta difícil o no es de interés variar
de apellido, la composición resulta una salida de interés. La justificación sería perfecta, solo debe
comprobarse la existencia de nombres similares (en nuestro medio Juan Quispe Quispe o los Juanes
Quispe Mamanis no tendrían mayor inconveniente en solicitar la composición pues sustentarían
que tienen como nombres los homónimos más común en el Perú). 8. Recomposición. Con el
tiempo muchos apellidos compuestos perdieron dicha calidad, pasando a descomponerse en uno
solo. Se acortaron, simplificaron, por diversas razones: i) sea por lo complejo en su utilización; ii)
porque en los sistemas legales en los que coexistían resultaba engorroso llevarlos; iii) porque en el
trato cotidiano resulta más sencillo utilizar un solo apellido; o, iv) por cambio extralingüístico. Para
2 Varsi Rospigliosi. Diálogo con la Jurisprudencia, N.º 100, p. 121. Gaceta Jurídica [sic].

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rescatar el nombre extraviado debe acreditarse su uso ancestral o que su origen proviene de tiem-
po inmemorial, evidenciándose la exigencia en la nueva composición del apellido. Aquella parte
que perdió terminaría agregándose vía una recomposición. 9. Ocultamiento de identidad. Por
razones de seguridad, en lugar de cambiar todo el nombre, una solución más pacífica es la com-
posición de uno de los apellidos. La alteración total del nombre vía composición, con vestigios
curiosos, sucedió en otrora con la inquisición. En aquella época se formaban los apellidos com-
puestos con palabras iniciadas en San, Santa o Santo cuando los judíos, gitanos y otras etnias se
vieron en la necesidad de variar sus apellidos usando compuestos con notas celestiales (San Martín,
Santangel, Santo Domingo, Santa María, Santana). Tipos de composición. Los apellidos pueden
componerse de un sinnúmero de formas, sea por el modo cómo quede estructurado el nombre,
de quién lo solicite y del apellido se solicite componer. I. Por la estructura del apellido a. Real:
lo característico de la composición es que entre los apellidos figure un guión (-). Los apellidos
quedan separados y a la vez unidos. Este no traería mayores inconvenientes al identificarse las
estirpes de cada uno de los apellidos. Ejemplo. Miró - Quesada, se trata de un apellido doble. b.
Simple: se obvia el guión. Los apellidos se mantienen totalmente separados sin unión, pierden
todo vestigio de origen. La persona aparentará tener tres apellidos (dos paternos y uno materno).
Ejemplo Miró Quesada, es un apellido mixto. c. Sumatoria: no hay separación sino una comple-
ta unión. Dos linajes se fusionan. Miroquesada, es un apellido simple pero en el que puede iden-
tificarse su conformación. d. Con partícula: implica agregar una partícula en vez de guión (Miró
y Quesada). Hay casos en que el segundo apellido termina en una partícula. En ambos se trata de
un apellido estructurado, como se verá más adelante. La falta de uniformidad en los criterios para
componer el apellido deriva en la diversidad de estructuras de nombres de familia con un mismo
linaje. Conforme lo apreciamos en los ejemplos, el apellido Miro Quesada tiene una variedad de
presentaciones y en muchos casos es de una misma estirpe, vale decir sean parte de la misma fa-
milia. II. Por la formas de realizarlo a. Personal: cuando la propia persona solicita la composición
de sus apellidos, el paterno y materno, en uno solo. Es una acción directa. El solicitante es titular
de dos apellidos y pide unirlos, quedándose sin apellido materno. Lo que se busca es consolidar
su nombre y trasmitir un nuevo apellido a su descendencia o cónyuge. En nuestro medio puede
suceder que una persona con hijos componga sus apellidos lo que no afecta a su descendencia. En
todo caso, esta podrá optar por modificar su apellido a fin de tomar el recién compuesto del padre.
Se trataría de una acción de modificación declarativa. b. Por ascendencia: se da cuando es la
descendencia la que solicita la composición de uno de sus apellidos. Es una acción indirecta. Bus-
ca agregar a uno de sus apellidos uno nuevo que corresponda a su ascendiente directo. Si bien es
parte de su estirpe, el solicitante no es titular del apellido a incorporarse, debiendo justificar ade-
cuadamente dicha adición. Ambas son acciones de declaración específica de voluntad, son los
interesados o representantes quienes solicitan la modificación y asumen sus efectos. III. Por su
género. a. Primario: es el más usual. Se compone el apellido paterno con el que se identifica y
usará socialmente la persona. Es trascendental pues afecta el apellido en la línea paternal. b. Se-
cundario: es menos usual, pues el apellido materno no identifica directamente a la persona. La
adición será intrascendente, al componerse el apellido en la línea materna salvo que la persona
logre identificarse de forma nomínica integral, con su nombre completo. Sétimo. Que, en el pre-
sente caso los demandantes Boris Micheel Paz De La Barra y Libany Zumaeta Collantes, demandan
la adición de nombre (apellidos) en la partida de nacimiento de su menor hijo, reclamando que
se adicione el apellido materno del padre en el apellido paterno de su hijo y como consecuencia
de dicha adición el apellido del niño será Paz De La Barra Zumaeta, apellidos por el que es co-
nocido desde su nacimiento. Octavo. Que para lograr esta composición del apellido han argumen-
tado en su solicitud el prestigio, llámese también fama y notoriedad, del apellido Paz De La Barra
a nivel nacional, además que el padre del menor Boris Micheel Paz De La Barra, es un abogado
reconocido a nivel regional por analizar los problemas coyunturales desde el punto de vista técni-
co jurídico, emitir pronunciamientos contra la violación de derechos laborales, y actos de corrupción
mediante conferencias y medios de comunicación, existiendo como antecedentes de la composición
del apellido los consignados en las partidas de nacimiento de sus sobrinos Álvaro Gonzalo y María
Pía Paz De La Barra Freigeiro y Nicolle Arriaran Paz De La Barra, hijos de sus hermanos Vladimir
Paz De La Barra y Tania Ivanova Paz De La Barra, respectivamente. Noveno. Que, pasando a re-
solver las infracciones indicadas en los acápites a) y b), cabe precisar que en la presente causa
obran los documentos nacionales de identidad de Álvaro Gonzalo y María Pía Paz De La Barra

Freigeiro (fojas 07 y 08) y la partida de nacimiento de Nicolle Arriaran Paz De La Barra (fojas 10),
primos del menor del cual se pide la adición de nombre; asimismo se aprecia que Álvaro Gonzalo
Paz De La Barra Freigeiro cuenta con mandato judicial (fojas 11) a su favor para la rectificación de
su partida de nacimiento; no obstante, las instancias de mérito amparados en que el artículo 20
del Código Civil, sustentan la denegación del pedido en que solo se permite que el hijo lleve el
primer apellido del padre y el primero de la madre, no encontrándose su pedido incurso dentro
del supuesto de excepción que establece el artículo 29 de la indicada norma legal. Décimo. Que,
en el presente caso deberá tenerse presente la uniformidad en el nombre (apellido) respecto al
entorno familiar del niño, atendiendo que sus primos y por ende la descendencia de estos han
accedido al apellido compuesto Paz De La Barra, por lo que de no otorgarse el mismo derecho al
menor conllevaría a discrepancias entre los elementos que estructuran el nombre (apellidos) de los
familiares, lo que vulneraría la identidad del niño respecto a su entorno social y psicológico, co-
rrespondiendo a esta Sala Suprema buscar uniformizar el nombre de la familia y su patronímico,
pues dejar que unos tengan el apellido compuesto y otros no, puede generar conflictos no solo a
nivel personal sino también social, al verse identificados con apellidos que si bien corresponde a
su verdadera filiación no coinciden con el de sus demás familiares, lo cual puede conllevarlos a un
alejamiento. Décimo Primero. Que, siendo así, y contrario a lo afirmado por la Sala Superior quien
ha establecido que en caso de efectuarse la rectificación en la forma solicitada, el menor Boris
Rodrigo tendría como apellido paterno Paz De La Barra y como apellido materno Zumaeta, por lo
que el apellido paterno no coincidiría con el de su progenitor quien tiene como apellido paterno
Paz y no así Paz de la Barra lo cual generaría un problema de filiación del padre, quien tendría un
apellido paterno distinto del menor; este Supremo Tribunal considera que en aplicación al interés
superior del niño, preceptuado en el artículo IX del Título Preliminar del Código de los Niños y
Adolescentes, a su derecho constitucional respecto a su identidad y, a lo ordenado en el artículo
19 del Código Civil, respecto al nombre, que habiéndose identificado al menor desde su nacimien-
to con el apellido Paz De La Barra Zumaeta, conforme se sostiene en el escrito de apelación (fojas
90), el no otorgar el derecho de llevar el apellido paterno compuesto conllevaría a una confusión
en su desarrollo emocional, pues mientras sus primos llevan el apellido Paz De La Barra que iden-
tifica a la descendencia de los hermanos del padre, el infante llevaría el apellido Paz. No podemos
dejar de advertir además lo señalado por el padre del menor, respecto a que su apellido viene
siendo reconocido a nivel regional, lo que se consolida al tener un familiar directo cuya trayectoria
profesional es reconocida a nivel nacional, encontrándose por tanto el pedido de los demandantes
dentro de la excepción otorgada por el artículo 29 del Código Civil, por lo que su pretensión de-
berá ser amparada. 5. DECISION: Por tales consideraciones y en aplicación de lo dispuesto por el
artículo 396, inciso 1, del Código Procesal Civil. 5.1. Declararon FUNDADO el recurso de casación
interpuesto por Libany Zumaeta Collantes (fojas 138); CASARON la sentencia impugnada; en
consecuencia NULA la sentencia de vista, contenida en la resolución número doce (fojas 124), de
fecha veintiuno de noviembre de dos mil doce; emitida por la Sala Civil de Huamanga de la Corte
Superior de Justicia de Ayacucho; actuando en sede de instancia, REVOCARON la sentencia
apelada, de fecha veinte de abril de dos mil doce; y, REFORMANDOLA declararon FUNDADA la
demanda, en consecuencia, adiciónese en la partida de nacimiento del menor Boris Rodrigo Paz
Zumaeta, como apellido paterno el compuesto por: Paz De La Barra, seguido del apellido paterno
de la madre: Zumaeta, quedando en adelante el menor como Boris Rodrigo Paz De La Barra
Zumaeta, ordenándose que el Juez de la causa en ejecución de sentencia curse los partes corres-
pondientes. 5.2. ORDENARON la publicación de la presente resolución en el Diario Oficial El
Peruano, conforme a Ley, en los seguidos por Boris Micheel Paz De la Barra y Libany Zumaeta
Collantes, sobre adición de nombre; y los devolvieron. Interviene como ponente la señora Juez
Suprema Huamaní Llamas.
SS.
ALMENARA BRYSON / HUAMANI LLAMAS / CUNYA CELI / RODRIGUEZ CHAVEZ / CALDERON
PUERTAS.

Agosto / 2014
Año 1 Volumen 2
DERECHOS REALES
Actualidad
Área
Civil Derechos
Derechos realesreales
Contenido
JIMMY J. RONQUILLO PASCUAL: Crítica a la nueva regulación de la autotutela
134
de la posesión
DOCTRINA
HÉCTOR E. LAMA MORE: El artículo 920 del Código Civil y los riesgos de la nueva
144
regulación en materia de la defensa posesoria extrajudicial
NOS PREGUNTAN Y CONSULTA: ¿El derecho de servidumbre queda constituido con la sola
CONTESTAMOS
149
declaración unilateral del propietario del predio sirviente?
RESEÑA DE Inaplicación del artículo 927 del Código Civil (Acción reivindicatoria)(Casa-
JURISPRUDENCIA
150
ción Nº 1618-2013 LIMA)
DOCTRINA PRÁCTICA
Doctrina práctica
Crítica a la nueva regulación de la

autotutela de la posesión
Jimmy J. Ronquillo Pascual*
Abogado por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos
1. Naturaleza jurídica y noción de la posesión

2. Fundamento de la tutela posesoria
SUMARIO
3. Clasificación de la defensa posesoria

4. La autotutela de la posesión y sus requisitos
5. Notas críticas a la nueva regulación de la autotutela de la posesión
6. A modo de conclusión
7. Bibliografía
1. Naturaleza jurídica y noción de la ciones legales, la prescripción adquisitiva de

posesión dominio, la suma de plazos posesorios, el
La posesión –pese a generar efectos jurídicos reembolso por mejoras, etc.– no constituye
tales como la defensa posesoria, las presun- un derecho subjetivo1, sino un hecho que es
1 En sede nacional, consideran a la posesión como un

* Maestrista en Derecho Civil por la Pontificia Universi- derecho subjetivo: Lama More, Héctor. La posesión
dad Católica del Perú. Asistente de Juez Superior en y la posesión precaria. El nuevo concepto del precario
la Corte Superior de Justicia de Lima. Asistente de y la utilidad de su actual regulación en el Derecho Civil
Docencia de Derecho Civil en la Universidad Nacional peruano, Grijley, Lima, 2007, pp. 55-63; Mejorada
Mayor de San Marcos. Miembro del Taller de Derecho Chauca, Martín. “Servidor de la posesión”, en
Civil José León Barandiarán de la mencionada casa AA.VV., Código Civil comentado, Gaceta Jurídica, Lima,
de estudios. 2003, t. V, p. 79; Ramírez Cruz, Eugenio María.

Doctrina práctica
protegido2 y al cual el ordenamiento jurídico
le atribuye determinadas consecuencias jurí- RESUMEN
dicas, independientemente de que exista o
no un derecho sujetivo subyacente. En efecto, El autor realiza un breve marco teórico de la
consideramos que no se puede considerar a defensa posesoria extrajudicial para después
la posesión como un derecho subjetivo por abordar de forma clara y crítica la nueva
regulación del artículo 920 del Código Civil.
el solo hecho de que genera consecuencias Al respecto, refiere que el resultado de esta
jurídicas, ya que se olvida que no toda nueva regulación es la completa desnaturali-
fuente de consecuencias jurídicas constituye zación de la referida institución. Así también
un derecho subjetivo, así, por ejemplo, las considera que del nuevo artículo 920 del
Código Civil parece desprenderse que la
distintas fuentes de obligaciones (el contrato,
intención del legislador ha sido permitirle al
el enriquecimiento sin causa, el hecho ilícito, propietario la recuperación del bien por me-
etc.) o los distintos modos de adquirir la dio de la fuerza –sin importar el intervalo de
propiedad (la accesión, la aprehensión, etc.), tiempo entre el despojo y la recuperación– y
producen consecuencias de derecho, pero, no proscribir esta posibilidad para el poseedor
no propietario.
por ello puede sostenerse que sean derechos
subjetivos.
CONTEXTO NORMATIVO
La posesión es un hecho jurídico, entendién-
dose por este a cualquier acontecimiento • Código Civil: Artículos 920, 921 y 967.
proveniente de la naturaleza o del compor-
• Código Procesal Civil: Artículos 603 y 606.
tamiento humano al cual el ordenamiento
• Ley Nº 30230 - Ley que establece medidas
jurídico le atribuye una consecuencia jurídica tributarias, simplificación de procedimientos
consistente en crear, modificar o extinguir y permisos para la promoción y dinamiza-
situaciones y/o relaciones jurídicas. ción de la inversión en el país: Artículo 67.
En tal sentido, la posesión debe entenderse

como un poder de hecho que, en interés pro- PALABRAS CLAVE
pio, ejerce un sujeto sobre un bien, sin impor-
• Defensa posesoria / Autotutela de la
tar cuál sea el sustento de ese poder, si es una posesión.
relación meramente material (usurpación),
o un derecho real (propiedad, usufructo,
etc.) o un derecho personal (arrendamiento,
teorías de gran significación que preten-
comodato, etc.).
den dar respuesta al porqué se protege la
posesión. Motivos de espacio nos impiden
2. Fundamento de la tutela posesoria detenernos en el desarrollo y análisis crítico
El fundamento de la protección posesoria ha de las mismas. No obstante, no podemos
sido y sigue siendo ampliamente discutido dejar de señalar que, en nuestra opinión, el
por los juristas, elaborándose una serie de ordenamiento jurídico protege la posesión
tanto por motivos de interés particular como
Tratado de Derechos Reales, Rodhas, Lima, t. I, p. por motivos de interés social, pues, ambos
420. Asumiendo una postura ecléctica, también intereses, lejos de excluirse, se complemen-
se ha sostenido que la posesión tiene la doble tan mutuamente.
condición de ser un hecho y un derecho: Jiménez
Vargas-Machuca, Roxana. “La posesión. Alcances Así, la posesión se tutela para defender los
y defensa”, en AA.VV., Homenaje a Jorge Avendaño, intereses económicos de todos aquellos
Fondo Editorial PUCP, Lima, 2004, t. II, pp. 724-733.
que disfrutan de una relación de hecho con
2 Por todos: Barbero, Domenico. Sistema de Derecho
Privado. Introducción parte preliminar y parte general, una cosa, sin tener en cuenta si el poder de
EJEA, Buenos Aires, 1967, t. I, pp. 379 y 380. hecho corresponde o no a un derecho de

Actualidad
Civil Derechos reales

propiedad3 o, en general, a un derecho sub- hacerse justicia por sí mismo (defensa privada
jetivo; empero, la protección de la posesión de los derechos…)– resultaría turbada la pacífica
es necesaria, también, para mantener la paz convivencia social o ‘paz social’ (…) La tutela de
social4, por una parte, y, por otra, para realizar la posesión se vincula al principio del respeto
la explotación económica de las cosas5. Nos del orden constituido (o status quo); el individuo
interesa resaltar la segunda de las funciones no puede modificar una situación jurídica o de
enunciadas y, al respecto, son ilustrativas las hecho; se necesita la providencia del juez, que
palabras de Martín Wolff: “El fundamento ordene que se desista de la posesión”7.
de la protección posesoria reside en el interés
de la sociedad en que los estados de hecho ¿SABÍA USTED QUE?
existentes no puedan destruirse por acto de
propia autoridad sino en que se impugnen
La posesión debe entenderse como
por vías de derecho, si con él se contradicen.
un poder de hecho que, en interés
La protección posesoria es protección de la paz
propio, ejerce un sujeto sobre un
general, reacción contra la realización del de-
bien, sin importar cuál sea el susten-
recho por la propia mano del lesionado y que to de ese poder, si es una relación
una sociedad medianamente organizada no meramente material (usurpación),
puede tolerar”6. En similar sentido Francesco un derecho real (propiedad, usu-
Messineo ha sostenido que: “[P]uede aducirse fructo, etc.) o un derecho personal
mejor, como explicación del instituto de la (arrendamiento, comodato, etc.).
posesión, esta otra razón también de orden
público: que –si al titular de un derecho le
estuviese permitido reprimir por sí mismo el 3. Clasificación de la defensa pose-
ejercicio ajeno (aunque fuera arbitrario) del soria
derecho de él (titular) y, por consiguiente, Entonces, la posesión es una situación de
hecho tutelada8. Tutela que se bifurca en: la
3 Saleilles, Raymond. La posesión. Elementos que la autodefensa (artículo 920 CC) y la protección
constituyen. Su sistema en el Código Civil del Imperio por medio de acciones (artículos 921 CC, 603
Alemán, Traducción de José María Navarro de Palen- CPC y 606 CPC). Una y otra arrancan de un
cia, Librería General de Victoriano Suárez, Madrid,
1909, pp. 331 y 332. acto ilícito por parte del atacante, que puede
4 Wolff, Martín. Derecho de Cosas, en Enneccerus, traducirse en un despojo o en una molestia
Ludwig; Kipp, Theodor; Wolff, Martín. Tratado de o perturbación. Como puede verse, la tutela
Derecho civil. Parte general, Traducción de Blas Pérez de la posesión abarca todos los medios que
González y José Alguer, Bosch Casa Editorial, Barcelo-
na, 1936, t. III, vol. I, p. 85; Westermann, Harry,
tienden a protegerla, sea por las vías de hecho,
Westermann, Harm Peter, Gursky, Karl-Heinz, sea por la vía judicial.
Dieter, Eickmann. Derechos reales, Traducción de
Ana Cañizares Laso, José María Miquel González, José
Miguel Rodríguez Tapia, Bruno Rodríguez-Rosado, 7.a 4. La autotutela de la posesión y sus
ed., Fundación Cultural del Notariado, Madrid, 1998, requisitos
Vol. I, p. 156; Trabucchi, Alberto. Instituciones del
Derecho civil, I, Traducción de Luis Martínez-Calce-
El sistema jurídico en el que ha tenido mayor
rrada, Editorial Revista de Derecho Privado, Madrid, desarrollo la autodefensa o defensa poseso-
1967, pp. 447-450; Trimarchi, Pietro. Istituzioni di ria extrajudicial es el alemán. De allí que la
Diritto Privato, Terza edizione, Giuffrè, Milán, 1977, p. consulta de los formantes integrantes de este
583; Messineo, Francesco. Manual de Derecho Civil
y comercial, Traducción de Santiago Sentis Melendo,
Ediciones Jurídicas Europa-América, Buenos Aires,
1954, t. III, p. 205. 7 Messineo, Manual de Derecho civil y comercial, cit.,
5 Barassi, Ludovico. Diritti reali e possesso, Il possesso, T. III, p. 205.
Milán, 1952, vol. II, p. 17. 8 Conforme: Trimarchi, Istituzioni di Diritto Privato,
6 Wolff, Derecho de Cosas, cit., p. 85. cit., p. 581.

Doctrina práctica
sistema resulte imprescindible para abordar posesión de la finca expulsando al que
esta institución. perpetró el acto (…).
Pues bien, autorizada doctrina alemana9 §860: Autotutela del servidor de la posesión
explica que el derecho de autodefensa del
Para el ejercicio de los derechos que, según
poseedor le confiere dos posibilidades:
el § 859, corresponden al poseedor, está
(i) El derecho a defenderse: Es lícito que el también facultado aquel que ejerce por el
poseedor rechace por la fuerza los actos poseedor el poder de hecho sobre la cosa
arbitrarios e ilícitos de otros, sin embargo, según el § 85510.
no puede excederse en su defensa más allá
Como puede verse, la autodefensa o defensa
de lo necesario.
extrajudicial de la posesión puede verificarse
(ii) El derecho de reacción equivalente: Se en dos supuestos:
configura cuando el ataque ha cesado sin
haberse evitado el despojo, de manera (i) Para repeler, en ese mismo momento,
que el ordenamiento jurídico autoriza el la fuerza empleada por un tercero que
contraataque del poseedor desposeído, implique un acto de turbación11. En cuyo
siempre que se realice en forma inmedia- caso se ejercitará el “derecho de defensa”.
ta y, al igual que en el caso anterior, sin (ii) Para recuperar un bien, lo que supone un
utilizar una violencia excesiva de acuerdo acto de efectivo despojo. En cuyo caso se
con las circunstancias. ejercitará el “derecho de reacción equiva-
Estas ideas son el reflejo de lo que aparece lente”.
consagrado en el formante legal. Así el Código El ordenamiento jurídico, entonces, permite al
Civil alemán establece: poseedor la autotutela de la posesión con el
uso de la fuerza, como reacción inmediata y
§858: Privación ilícita proporcional al ataque ajeno, en las formas y
Quien priva al poseedor de la posesión sin dentro de los límites de la legítima defensa12,
su voluntad o le perturba la posesión, actúa tanto frente a los que le perturbaran, como a
ilícitamente, a no ser que la ley autorice la los que le despojaran de su posesión13.
privación o la perturbación (…) De lo expuesto en el presente acápite, po-
demos concluir que para ejercitar la defensa
§859: Autotutela del poseedor posesoria extrajudicial deben concurrir los
(1) El poseedor puede defenderse de la pri- siguientes requisitos:
vación ilícita mediante el uso de la fuerza.
(2) Si una cosa mueble es arrebatada a su
poseedor mediante privación ilícita, dicho 10 § 855: Servidor de la posesión
Si alguien ejerce el poder de hecho sobre una cosa
poseedor puede recuperarla mediante el por otro, en la vivienda o negocio de este, o en una
uso de la fuerza contra el actuante si es relación semejante, en virtud de la cual debe seguir
sorprendido o es perseguido en el acto. las instrucciones de este último referentes a la cosa,
solo este otro es poseedor.
(3) Si el poseedor de una finca es privado 11 Con total precisión se ha señalado que: “Perturba-
de su posesión mediante privación ilícita, ciones posesorias son todas aquellas injerencias en
inmediatamente después de la privación, el ejercicio del poder fáctico que no constituyen
puede apoderarse nuevamente de la despojo”: Westermann, Westermann, Gursky
y Dieter, Derechos reales, cit., p. 257.
12 Comporti, Marco. Il possesso, en Istituzioni di Diritto
9 Hedemann, Justus Wilhelm. Derechos reales, Tra- Privato, a cura di Mario BESSONE, 8.a ed., Giappichelli
ducción y notas de José Luis Diez Pastor y Manuel Editore, Turín, 2001, p. 451.
González Enríquez, Editorial Revista de Derecho 13 Trabucchi, Instituciones del Derecho civil, I, cit.,
Privado, 1955, vol. II p. 66. p. 459.

Actualidad

a) Actos por medio de los cuales se perturba Pues bien, en esta nueva regulación se han ob-
o se despoja de la posesión. viado, y hasta transgredido, importantes reglas
b) Reacción sin intervalo de tiempo. de la defensa posesoria extrajudicial. Veamos.
c) Abstención de las vías de hecho no justi-
ficadas. ¿SABÍA USTED QUE?
5. Notas críticas a la nueva regula- El despojo de la posesión se verifica

ción de la autotutela de la pose- no solo cuando el tercero agresor se
sión apropia para sí la cosa o parte de
Con la modificación del artículo 920 del Có- ella, sino también cuando lo hace
digo Civil14 efectuada por la Ley Nº 30230 para destruirla o para entregársela
a otro o simplemente para tirarla
publicada el 12 de julio último, el tenor de
después.
aquella norma ha quedado de la siguiente
manera:
a. Regulación incompleta de los supues-
El poseedor puede repeler la fuerza que se tos en los que opera la autotutela
emplee contra él o el bien y recobrarlo, si fuere El nuevo artículo 920 –al igual que la
desposeído. La acción se realiza dentro de los norma modificada– se limita a reconocer
quince (15) días siguientes a que tome conoci- únicamente uno de los dos supuestos en
miento de la desposesión. En cualquier caso, debe los que opera la defensa posesoria extra-
abstenerse de las vías de hecho no justificadas por judicial, nos referimos al caso del efectivo
las circunstancias. despojo del bien (que permite ejercer el
El propietario de un inmueble que no tenga derecho de reacción equivalente), dejan-
edificación o esta se encuentre en dicho proceso, do de lado los actos perturbatorios (que
puede invocar también la defensa señalada en el permite ejercer el derecho de defensa).
párrafo anterior en caso de que su inmueble fuera No olvidemos que el mecanismo de la
ocupado por un poseedor precario. En ningún autotutela posesoria otorga el derecho
caso procede la defensa posesoria el poseedor de proteger la posesión en sí misma, sin
precario ha usufructuado el bien como propie- hacer distinciones en cuanto a la categoría
tario por lo menos diez (10) años. del ataque, es decir, si este implica des-
posesión o solo turbación15. En efecto, el
La Policía Nacional del Perú así como las Munici-
perjuicio a la posesión –frente al cual se
palidades respectivas, en el marco de sus compe-
podrá reaccionar con el mecanismo en
tencias previstas, en el marco de sus competencias
estudio– puede traducirse ya en la pérdida
previstas en la Ley Orgánica de Municipalidades,
total o parcial de la posesión, ya en una
deben prestar el apoyo necesario a efectos de
simple perturbación.
garantizar el estricto cumplimiento del presente
artículo, bajo responsabilidad. Finalmente, cabe precisar que –aun cuan-
do la norma no diga nada al respecto– el
En ningún caso procede la defensa posesoria despojo de la posesión se verifica no solo
contra el propietario de un inmueble, salvo que cuando el tercero agresor se apropia para
haya operado la prescripción regulada por el sí la cosa o parte de ella, sino también
artículo 950 de este Código. cuando lo hace para destruirla o para
14 En su versión original el artículo 920 del Código Civil
establecía que: “El poseedor puede repeler la fuerza que 15 Así lo establece claramente el modelo alemán en el
se emplee contra él y recobrar el bien, sin intervalo de citado § 858.1 y también el Código Civil suizo en su
tiempo, si fuere desposeído, pero en ambos casos debe artículo 926.1: “El poseedor tiene el derecho de repeler
abstenerse de las vías de hecho no justificadas por las por la fuerza todo acto de usurpación o perturbación”
circunstancias”. (el resaltado es nuestro).

Doctrina práctica
entregársela a otro o simplemente para de accionar judicialmente, debería pasar
tirarla después16. el fin de semana fuera de su habitación.
b. Limitación de la autotutela en función Creemos que en este caso la autodefensa
de la forma en que se realizó el acto sería legítima17 ya que, en el caso especí-
ilícito fico, la posesión no solo se afecta cuando
por la fuerza se nos obliga a salir de la
El nuevo artículo 920 continúa mante-
habitación, sino también cuando estan-
niendo como presupuesto para la defensa
do ausente se nos impide por la fuerza
extrajudicial de la posesión el que el ter-
ingresar a ella. Nótese, finalmente, que en
cero actúe con violencia, es decir, que se
el caso planteado se respeta el requisito
valga de la fuerza, aunque –a diferencia
temporal, asunto distinto sería si X no
de la norma modificada– la fuerza que
volviera hasta después del fin de semana.
se podrá repeler ya no será únicamente
aquella que se ejerce contra la persona del Podemos concluir, entonces, que la auto-
poseedor, sino también contra los bienes tutela de la posesión puede ser ejercida
de este. Así, antes de la modificatoria, la contra cualquier acción que sin la voluntad
autotutela quedaba excluida en los casos del poseedor le perjudica en el ejercicio
de desposesión clandestina, ya que el de su poder de hecho, salvo que tal acción
poseedor debía encontrarse físicamente esté autorizada por la ley, no importando
en el bien o en contacto con este, pues la forma cómo se realice, esto es, si hubo
solo así se podría ejercer violencia contra violencia o clandestinidad en el despojo18.
su persona. Ahora, con la nueva norma, ya Esto ha sido expresamente consagrado por
no se exige que el poseedor esté presente el Código Civil suizo en su artículo 926.2:
en momento del acto de despojo, pues “Cuando la cosa le ha sido arrebatada me-
bastará con que se ejerza violencia sobre diante violencia o clandestinamente, puede
los bienes. recuperarla inmediatamente, expulsando al
Pues bien, es indudable que este remedio usurpador si se trata de inmuebles, o arre-
se otorga en supuestos en que medie batándola al ladrón sorprendido en flagrante
violencia, lo que aparece –y aparecía– rea- delito o detenido en su fuga, si se trata de
firmado por las propias palabras de la ley: cosas muebles” [el resaltado es nuestro];
“repeler la fuerza”. Pero ¿se otorga solo en lo mismo debe decirse del modelo ale-
casos de desposesión violenta? Nótese que mán en el que las vías de hecho ilícitas se
el modelo alemán no atribuye la fuerza o extienden a cualquier acto que perturbe
violencia al ataque sino al contraataque (§ o quite la posesión al poseedor sin su
859.1 del BGB). ¿Qué pasaría si X (arren- consentimiento (§ 858), abarcando así la
datario de una habitación) desea hacer clandestinidad.
un viaje de fin de semana, cuando, pocas c. Limitación de la legitimación para la
horas después, retorna a su habitación, autotutela
porque ha perdido el bus, y se encuentra En el primer párrafo del nuevo artículo
con que está ocupada por Z, quien le im- 920 –al igual que en el artículo modi-
pide el ingreso y a quien los arrendadores ficado– únicamente se legitima para el
le han alquilado la habitación para el fin
de semana? Si X solo tuviera la posibilidad 17 En el mismo sentido: westermann, westermann,
gursky, y dieter, Derechos reales, cit., p. 269.
18 La doctrina nacional niega esta posibilidad y úni-
16 En tal sentido se ha señalado que: “No es esencial al camente admite los supuestos en los que medie
concepto [de despojo de la posesión] que el despo- violencia en la desposesión: Torres Vásquez,
jante se apodere de la posesión misma; puede coger Aníbal. Derechos reales, Idemsa, Lima, 2006, t. I, p.
la cosa para tirarla después”: wolff, Martín. Derecho 444; Cuadros Villena, Carlos Ferdinand. Derechos
de Cosas, cit., p. 86. Reales, Cultural Cuzco, Lima, 1995, t. I, p. 388.

Actualidad

ejercicio de la autotutela, al poseedor de la protección de la posesión– establece
–aunque, como veremos en breve, con un criterio subjetivo para la procedencia
la redacción de los párrafos posteriores, de este mecanismo como es el efectivo
incluso esto se pone en duda–, omitiendo conocimiento de la desposesión. En efec-
reconocerle legitimidad al servidor de la to, en la referida norma se establece que:
posesión quien, precisamente, defiende la “La ‘acción’ se realiza dentro de los 15 días
posesión para el poseedor, por lo que está siguientes a que se tome conocimiento
facultado para autodefenderse cuando de la desposesión”. Este es, sin duda, el
alguien intenta perturbarlo o despojarlo yerro más grande del nuevo dispositivo
del cuidado del bien. Esta omisión se legal, debido, por un lado, a la insegu-
hace tanto más reprochable si tenemos ridad que producirá la discusión sobre el
en cuenta que nuestra propia doctrina ha conocimiento o no por parte del poseedor
llamado la atención sobre el particular: respecto de la situación de despojo y, por
“En la mayor parte de los casos el servidor otro lado, a las soluciones absurdas a las
de la posesión tiene por misión defender que nos llevaría, como sería, por ejemplo,
la posesión para el poseedor y evitar las el caso de un poseedor que sale de viaje y
perturbaciones o el despojo. ¿Cómo en- deja su finca cerrada, a su regreso, luego
tonces se le puede privar del ejercicio de de dos años, se encuentra con que ha sido
la legítima defensa posesoria destinada despojado hace varios meses; entonces, el
precisamente a que pueda realizar ese poseedor tendrá 15 días más para actuar
objetivo?”19, y el legislador del Código Ci- la defensa posesoria extrajudicial.
vil de 1984 hizo lo propio en la Exposición El legislador se ha desentendido de uno
de Motivos: “La defensa extrajudicial de de los presupuestos de la autotutela de la
la posesión, que figura en el artículo 86 posesión, como es el que no debe mediar
de la Ponencia, fue formulada en base al intervalo de tiempo21 entre el ataque y la
artículo 926 del Código Suizo, del artículo defensa22, lo que significa que la autotute-
2470 del argentino y del artículo 859 del la debe tener lugar tan rápidamente como
B.G.B. En ella se establece específicamente se pueda actuar según las circunstancias,
que se puede ejercitar contra cualquier siendo menester precisar que aun una tar-
acto de usurpación o turbación; que pro- danza no culpable, debida a la ignorancia
tege la posesión mobiliaria o inmobiliaria del despojo, inhabilita el empleo de este
y que este derecho de defensa se extiende mecanismo23. Este presupuesto tiene su
también al servidor de la posesión, nor-
mas estas que no figuran en el artículo en
comentario y a las que se debe llegar por 21 Nuestra doctrina también se ha mostrado uniforme
vía interpretativa por la excesiva parque- al exigir la ausencia de intervalo de tiempo como
presupuesto para la autodefensa de la posesión: To-
dad del legislador”20. rres VásqueZ, Derechos reales, cit., p. 444; Ramírez
d. Establecimiento de un criterio subjeti- Cruz, Tratado de derechos reales, cit., pp. 714 y 715;
Cuadros Villena, Derechos reales, cit., pp. 389 y
vo para que opere la autotutela 390.
El nuevo artículo 920 –yendo en contra 22 Esto ya lo decía el Digesto (Lib. 43, tit.16, ley 3º, §
no solo de los límites de la autotutela po- 9) non ex intervallo, sed ex continenti (“No después de
un intervalo, sino inmediatamente”).
sesoria, sino también de la propia función
23 Como bien apunta WOLFF: “[L]a recuperación solo es
lícita ‘inmediatamente’ después de haberse cometido
el despojo. ‘Inmediatamente’ no quiere decir ‘sin
19 Cuadros Villena, Derechos reales, cit., p. 392. demora’ (§ 121): incluso la tardanza no culpable,
20 Maisch Von Humboldt, Lucrecia, en Revoredo por ejemplo, debida a ignorar la privación, destruye
De Debakey, Delia (compiladora). Código Civil, V, el derecho de recuperación. Por otra parte, ‘inmedia-
Exposición de Motivos y comentarios, Lima, 1985, p. tamente’ tampoco quiere decir ‘instantáneamente’.
172. Obra ‘inmediatamente’ todo el que obre con la rapi-

Doctrina práctica
razón de ser en que la recuperación de la en sí misma, cualquiera sea su especie, y
posesión por la fuerza “solamente puede no la propiedad26. En efecto, puede hacer
ser admitida dentro de estrechos límites, uso de la autotutela de la posesión tanto
pues de lo contrario nunca se lograría que aquel sujeto que ostenta un derecho sobre
se pacificase el estado posesorio y, con el bien (que podría ser un derecho real
ello, que se instaurase la paz jurídica”24, o un derecho de personal) como aquel
que es –como vimos– el fundamento de que no ostente ningún derecho sobre el
la tutela posesoria misma; de manera que mismo; de allí que resulte legítimo el uso
la autotutela de la posesión, esto es el de este mecanismo, incluso, por parte
recurso a las vías de hecho, es verdadera- de un poseedor ilegítimo contra el ver-
mente excepcional25 y debe tener límites dadero propietario27. De esta manera, la
fácilmente determinables. Por lo demás, defensa posesoria extrajudicial puede ser
el hecho de que el poseedor despojado no ejercitada tanto por un propietario como
pueda ejercer la autotutela de la posesión por un no propietario que hubiesen sido
por no haber tenido una reacción inme- despojados de la posesión de un bien.
diata, no lo deja en desamparo, pues tiene Sin embargo, en el segundo párrafo de la
a su disposición las acciones judiciales. norma en cuestión solo se hace referencia
El legislador ha olvidado que la defensa al propietario, y lo que es peor aún, en
de la posesión, así como la de cualquier su extremo final señala que: “En ningún
derecho o interés, está confiada a los órga- caso procede la defensa posesoria si el
nos judiciales, a fin de que nadie se haga poseedor precario ha usufructuado el bien
justicia por su propia mano, y que solo como propietario por lo menos diez (10)
por excepción se reconoce la posibilidad años”; ¿es que acaso, en este supuesto [el
de autotutela, como sucede, por ejemplo, del propietario de un inmueble que no
con los artículos 920 y 967 del CC. presente edificación terminada y que se
encuentre ocupado por un poseedor pre-
Finalmente, hacer depender la reacción
cario que no lo haya usufructuado durante
del poseedor a la suerte del momento en
el que tome conocimiento del despojo,
podría incluso colisionar con el plazo de 26 No olvidemos que “cualquier especie de posesión
un año para el ejercicio del interdicto goza de la protección de la ley: también la posesión
del ladrón, o del usurpador, o de quien encuentra
correspondiente (artículo 601 del CPC). la cosa ajena extraviada, o del descubridor de tesoro
e. La autotutela posesoria es un mecanis- ajeno, o de quien adquiere la posesión clandestina
mo de tutela de la posesión, mas no o violentamente”, pues, “estas consecuencias ex-
tremas pierden su repugnancia, si se consideran las
de la propiedad razones (…) de convivencia, que aconsejan –utilitaris
Al redactar el segundo párrafo del nuevo causa– sacrificar al titular del derecho, en beneficio
del no-titular, hasta tanto que se declare en juicio (…)
artículo 920, el legislador parece haber ol- que este no es titular”: Messineo, Manual de Derecho
vidado otro dato fundamental: la defensa Civil y Comercial, cit., T. III, p. 205.
posesoria extrajudicial protege la posesión 27 Acertadamente, se ha dicho que “quien es despojado
de la posesión (ya sea titular o aun no-titular del
derecho), puede –mientras lo haga inmediatamente
dez posible según un criterio objetivo” (el resaltado (no ex intervallo), esto es, mientras dura (está in conti-
es nuestro): Wolff, Derecho de Cosas, cit., pp. 93 y nenti) la ofensa (y lo haga con medios proporcionados
94. a la ofensa…)– quitar legítimamente, él mismo, al
24 Westermann, Harry, Westermann, Harm Peter, usurpador la cosa (vim vi repellere licet), sin que con
Gursky, Karl-Heinz y Dieter, Eickmann, Derechos ello incurra en el delito de ‘tomarse la justicia por su
reales, cit., p. 269. mano’”: Messineo, Manual de Derecho civil y comer-
25 Pues el mantenimiento de la paz general [fundamento cial, cit., p. 232; también: Trimarchi, Istituzioni di
de la tutela posesoria], precisamente, postula el Diritto Privato, cit., p. 582: “[E]l despojo y la molestia
principio de que nadie está autorizado para hacerse son ilícitos incluso si fuesen cometidos por el titular
justicia por su propia mano. del derecho contra el poseedor ilegítimo”.

Actualidad

10 años], el plazo para la recuperación del mismo; y, en segundo lugar, no se esta-
privada del bien se extiende hasta los 10 blece ninguna salvedad a la recuperación –vía
años? Francamente inverosímil. extrajudicial– del inmueble por parte de su
propietario, ¿dónde quedan, entonces, los
FRANCESCO MESSINEO dice: requisitos que exige el segundo párrafo (que
el inmueble no presente edificación terminada
y que se encuentre ocupado por un poseedor
“ La tutela de la precario que no lo haya usufructuado durante
posesión se vincula 10 años)? Sin perjuicio de lo anterior, lo que
al principio del res- más nos interesa destacar es que una vez más
peto del orden el legislador busca proteger a la propiedad
constituido (o sta- antes que a la posesión.
tus quo); el indivi-
duo no puede mo- Para salvar las incoherencias de la norma,
dificar una situa- debemos concluir que: El poseedor puede
ción jurídica o de hecho; se necesita la ejercitar la autotutela si es despojado del bien
providencia del juez, que ordene que (primer párrafo), a menos que tal despojo
se desista de la posesión. ” haya sido perpetrado por el propietario de
dicho bien (cuarto párrafo). Sin embargo,
en este último supuesto, sí podrá ejercitarla
f. Restricción del campo de acción de la siempre que tenga una edificación terminada
autotutela (segundo párrafo).
El cuarto párrafo del nuevo artículo 920 Con todo, del nuevo artículo 920 parece des-
–de manera absolutamente contradictoria prenderse que la intención del legislador ha
a lo que parecía ser la intención del legis- sido permitirle al propietario la recuperación
lador– reduce los supuestos en donde se del bien por medio de la fuerza –sin importar
puede ejercer la defensa posesoria extra- el intervalo de tiempo entre el despojo y la
judicial, pues dispone que esta no procede recuperación– y proscribir esta posibilidad
contra el propietario de un inmueble, para el poseedor no propietario.
salvo que quien pretenda ejercerla haya
adquirido la propiedad del inmueble por 6. A modo de conclusión
prescripción.
Como puede verse, al regularse la defensa
El legislador debió tener en cuenta que posesoria extrajudicial en el nuevo artículo
el campo de acción de la autotutela de la 920 CC, no se ha prestado la más mínima
posesión debe ser restringido en función atención a los formantes del sistema jurídi-
de la inmediatez en la reacción, mas no a co en el que mayor desarrollo ha tenido la
la calidad de los poseedores que pueden institución y en el que aparece técnicamente
valerse de ella (poseedores con derecho o mejor organizada, y ni siquiera a los aportes
sin derecho) o a la calidad de los terceros de nuestra propia doctrina ni a los del legisla-
lesionantes contra los que se dirige (pro- dor “en concreto” (o legislador histórico) del
pietarios o no propietarios). Código Civil de 1984. El resultado no podía
Ya de por sí llama la atención que se haga ser otro: la completa desnaturalización de la
referencia solo a los bienes inmuebles y no a defensa posesoria extrajudicial. Vaya forma
los muebles. Asimismo, no puede dejar de evi- de legislar.
denciarse la incoherencia en que se incurre al
redactar este último párrafo: En primer lugar, 7. Bibliografía
si el ocupante ya adquirió por prescripción el Barassi, Ludovico. Diritti reali e possesso, Il
inmueble, es este, y no otro, el propietario possesso, Milán, 1952, Vol. II.

Doctrina práctica
Barbero, Doménico. Sistema de Derecho Pri- Sentis Melendo, Ediciones Jurídicas Europa-
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Diritto Privato, a cura di Mario BESSONE, Saleilles, Raymond. La posesión. Elementos
Ottava edizione, Giappichelli Editore, que la constituyen. Su sistema en el Código
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1995, Torres Vásquez, Aníbal. Derechos reales,
Hedemann, Justus Wilhelm. Derechos reales, Idemsa, Lima, 2006, t. I.
Traducción y notas de José Luis Diez Pastor Trabucchi, Alberto. Instituciones del Dere-
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Messineo, Francesco. Manual de Derecho y José Alguer, Bosch Casa Editorial, Barce-
civil y comercial, Traducción de Santiago lona, 1936, t. III, Vol. I.

Actualidad
DOCTRINA PRÁCTICA
Doctrina práctica
El artículo 920 del Código Civil y los riesgos

de la nueva regulación de la defensa
posesoria extrajudicial
Héctor Enrique Lama More*
Profesor de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos, de la Universidad San Martín de
Porres, de la Pontificia Universidad Católica del Perú y de la Academia de la Magistratura
SUMARIO
1. ¿Por qué se protege la posesión?

2. Defensas posesorias reconocidas en nuestro Código Civil
3. Nuevo texto del artículo 920 del Código Civil. Nuevas reglas en la defensa posesoria extra-
judicial
4. Conclusión
1. ¿Por qué se protege la posesión? puesto seriamente en duda la necesidad de

¿Por qué se protege la posesión?, se pregunta- la protección posesoria1.
ba Rudolf von Ihering, al iniciar sus comenta-
rios sobre una de sus obras más importantes: 1 IHERING, Rudolf von, Fundamento de la protección
“El fundamento de la protección posesoria”; posesoria, en “Teoría de la posesión”, Imprenta de la
nadie formula tal pregunta para la propiedad. Revista de Legislación, Madrid, 1892, pp. 1-6. “¿Por
¿Por qué, pues, se agita respecto de la posesión?, qué se protege la posesión?”; con esta pregunta Ihering
inicia sus comentarios al texto “El fundamento de la
insistía el sabio jurista alemán; intentando protección posesoria”. Intentando dar una respuesta
dar respuesta a dichas interrogantes, señaló a dicha pregunta, encuentra que la doctrina se encon-
que cuando una institución existe después traba dividida por lo que con el objeto de someter
de siglos, ningún hombre dotado de juicio las diferentes respuestas a un juicio exacto resume
las diferentes posturas en dos teorías. La primera la
imparcial puede sustraerse a la convicción denominó teoría relativa por encontrar el fundamento
de que debe estar fundada en motivos impe- de la protección posesoria, no en la misma posesión,
riosos; concluye señalando que nunca se ha sino en preceptos, instituciones o consideraciones
jurídicas extraños a ella. La segunda la denominó
teoría absoluta que sostiene que la posesión no debe
su protección a fundamentos extraños, sino por sí
misma. Estas teorías son:
* Abogado por Universidad Nacional Mayor de San 1. Teorías relativas
Marcos. Magíster en Derecho con mención en De- - Interdicción de la violencia.
recho Civil por la Pontificia Universidad Católica del - La perturbación posesoria es un delito contra el
Perú. Estudios concluidos de Doctorado en Derecho poseedor (Savigny).
por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. - La perturbación es un atentado contra el orden
Magistrado titular del Poder Judicial. público (Rudorff).

Doctrina práctica
El citado jurista irrumpió en el siglo XIX en el
escenario jurídico internacional con una tesis RESUMEN
posesoria que revolucionó por completo el
pensamiento vigente en esa época impuesta El autor refiere que la nueva regulación del
por otro sabio alemán Friedrich von Savigny; artículo 920 del Código Civil contraviene el
modificó por completo la idea que se tenía histórico rol concedido a los mecanismos
de la defensa posesoria judicial y extraju-
sobre la posesión y amplió la cobertura de su dicial. Asimismo, establece que esta norma
protección, estableciendo que para ser posee- promueve el uso de la fuerza y abre una
dor no se requiere tener solo animus domini, grave posibilidad del uso de la violencia y
es suficiente que tenga animus tenendi; nuestro la arbitrariedad, colocando a los poseedores
en una situación de incertidumbre.
derecho civil patrimonial se adhirió –con
sus particularidades– a la tesis de Ihering en
materia posesoria desde 1936, con la entrada CONTEXTO NORMATIVO
en vigencia del segundo Código Civil, y se
mantiene hasta la fecha, con el actual Código Código Civil: Artículo 920.
sustantivo. Ley Nº 30230 - Ley que establece medidas
tributarias, simplificación de procedimientos y
permisos para la promoción y dinamización de
2. Defensas posesorias reconocidas la inversión en el país: Artículo 67
en nuestro Código Civil
En nuestro país, el ordenamiento jurídico PALABRAS clAVE
protege la posesión independientemente de
los motivos que dan lugar a ella; es suficiente Defensas posesorias / Fuerza física o vio-
que una persona, en los hechos, use o disfrute lencia
un bien en interés propio para ser calificado
de poseedor y que por tal razón su status una que surge de un mecanismo de autotutela
posesorio no sea alterado –salvo decisión ju- permitida por la ley y otra que le permite la
dicial–, es decir, para que este no sea objeto tutela judicial; es decir, que le permite acudir
de perturbación o despojo por particulares; el al juez para lograr, a través del Estado, la
sistema jurídico prevé dos mecanismos legales protección posesoria.
para la protección posesoria: una de origen
germánico (la defensa posesoria extrajudicial); Como es natural, la autotutela posesoria se ha
y la otra de origen romano (los interdictos); encontrado legalmente restringida a supuestos
no interesa si el poseedor ejerce posesión excepcionales, muy específicos; autorizando
legítima o ilegitima, o si la ejerce con título o al poseedor al uso de la fuerza para repeler
sin él; en cualquier caso, el poseedor cuenta la fuerza que se emplee contra él y a recobrar
con los referidos mecanismos de protección; el bien si hubiere sido desposeído; todo ello
“sin intervalo de tiempo”, es decir, de inme-
- Prerrogativa de la probidad. Se presume que el
diato. En la tutela judicial, por el contrario, el
poseedor que puede tener un derecho a la pose- poseedor perturbado o desposeído tiene hasta
sión, tiene en realidad ese derecho, (Röder). un año para ejercer el derecho a la protección
- El principio, según el cual, “nadie puede vencer posesoria judicial.
jurídicamente a otro, sino tiene motivos prepon-
derantes en que fundar su prerrogativa”. (Thibaut).
- Como complemento necesario a la protección de 3. Nuevo texto del artículo 920 del
la propiedad (Ihering).
2. Teorías absolutas
Código Civil: nuevas reglas en la
- Es la voluntad en su encarnación real (Gans, Puchta defensa posesoria extrajudicial
Bruns). El 12 de julio de 2014, se publicó la Ley
- Sirve como la propiedad al destino universal del
patrimonio (Stahl). N.° 30230 que dispone la modificatoria del

Actualidad

artículo 920 del Código Civil; esta norma contra él sino incluso la que se ejerza sobre
regula precisamente el mecanismo de auto el bien. Hasta antes de la modificatoria,
tutela reservada a los poseedores de bienes; se entendía que la autotutela se ejercía
el nuevo texto cambia sustancialmente las en el mismo momento que el poseedor
reglas precedentes y bajo la apariencia de se encontraba físicamente en el bien y
“protección posesoria”, pone en riesgo la podía, por tal razón, él mismo repeler la
seguridad de las personas, al otorgar mayor fuerza que se empleaba contra su perso-
preponderancia en el uso de la fuerza, es decir, na, pudiendo él, en persona, recobrar el
en el uso de la auto tutela, desincentivando el bien si hubiere sido desposeído, en ese
uso de la tutela judicial para decidir conflictos
mismo acto o momento “sin intervalo de
en materia posesoria.
tiempo”.
El texto anterior, referido a la regulación de la Al introducir en la ley el supuesto que
Defensa posesoria extrajudicial, era: se puede ejercer la autotutela posesoria
Artículo 920.- El poseedor puede repeler la repeliendo la fuerza que se emplee contra
fuerza que se emplee contra él y recobrar el bien, el bien, no se requiere que el poseedor
sin intervalo de tiempo, si fuere desposeído, esté presente en el momento del acto de
pero en ambos casos debe abstenerse de las vías despojo o perturbación, pudiendo recu-
de hecho no justificadas por las circunstancias.
perar el bien, usando la fuerza, en un acto
El nuevo texto de la misma norma, según posterior, que lo podría realizar él mismo
artículo 67° de la Ley 30230, publicada el o con ayuda de la fuerza pública; en este
12 de julio de 2014, es: caso, bastará con la sola declaración del
“despojado” para hacer uso de la fuerza
Artículo 920.- El poseedor puede repeler con el objeto de “recobrar”, por la vía
la fuerza que se emplee contra él o el bien y de los hechos, el bien que se le habría
recobrarlo, si fuere desposeído. La acción se desposeído; no obstante, surge algunas
realiza dentro de los quince (15) días siguientes
a que tome conocimiento de la desposesión. preguntas: ¿quién verifica que se la decla-
En cualquier caso, debe abstenerse de las vías ración de este corresponda a la realidad?
de hecho no justificadas por las circunstancias. Podría ser que se trate en realidad de un
El propietario de un inmueble que no tenga verdadero despojo del bien a un poseedor
edificación o esta se encuentre en dicho proceso,
puede invocar también la defensa señalada en bajo la apariencia de la “recuperación”
el párrafo anterior en caso de que su inmueble posesoria: grave riesgo.
fuera ocupado por un poseedor precario. En
ningún caso procede la defensa posesoria si el ii) Lo dicho anteriormente se ve corroborado
poseedor precario ha usufructuado el bien como en el hecho que en la reciente modificato-
propietario por lo menos diez (10) años. ria desaparece el supuesto de la recupe-
La Policía Nacional del Perú así como las Mu- ración del bien por quien fue desposeído
nicipalidades respectivas, en el marco de sus
competencias previstas en la Ley Orgánica de “sin intervalo de tiempo”, introduciendo
Municipalidades, deben prestar el apoyo necesa- la posibilidad que tal recuperación pue-
rio a efectos de garantizar el estricto cumplimien- de realizarse hasta dentro de los 15 días
to del presente artículo, bajo responsabilidad. siguientes, no desde que fue desposeído,
En ningún caso procede la defensa posesoria sino desde que tomó conocimiento de
contra el propietario de un inmueble, salvo que
haya operado la prescripción, regulada en el tal acto. Nuevamente, tratándose de un
artículo 950 de este Código. mecanismo de autotutela, bastará la sola
declaración del “desposeído” para activar,
Veamos la diferencia y sus consecuencias: por su cuenta –sin intervención judicial–,
i) Las nuevas reglas autorizan al poseedor y por la vía de los hechos –el uso de la
repeler la fuerza que se emplee, no solo fuerza– la “recuperación” del bien; ¿quién

Doctrina práctica
verificará que tal declaración es expresión persona, sin permitir a esta el ejercicio de
de la realidad?; podría ser que hubieran la defensa posesoria.
transcurrido más de 15 días, desde que
el cómputo de tal plazo depende de lo CONCLUSIÓN MÁS IMPORTANTE
que señale el “desposeído” respecto del
momento en que tomó conocimiento de
“[El] nuevo texto del artículo 920
la desposesión; puede alegar que estuvo
del Código Civil, [...] otorga una
fuera del lugar y que se enteró luego de “patente de corso” o inmunidad al
tres, cuatro meses o más, sin que exista propietario, a efecto que pueda, por
nadie que pueda controlar ello. la vía de los hechos, bajo el ropaje de
iii) El nuevo texto del artículo 920 del Código “defensa posesoria”, ejercer la fuer-
Civil ha introducido una nueva figura en za física, es decir, la violencia contra
materia de la defensa posesoria extrajudi- el poseedor de bienes, con el alegato
cial; ha establecido que el propietario de de que dicho poseedor es precario,
un inmueble –terreno sin edificaciones o pudiendo ello ocurrir incluso hasta
antes de los 10 años de posesión”.
en proceso de edificación–, puede invo-
car la autotutela posesoria citada líneas
arriba, en caso dicho bien esté ocupado
por un poseedor precario; según el texto 4. Conclusión
que sigue en esta norma, quien invoque i) Según se aprecia, esta nueva norma
ser propietario de un inmueble, con tales promueve el uso de la fuerza y la vía
características, puede “recobrar” por la vía de los hechos, por los particulares –sin
de los hechos –es decir, sin intervención intervención del juez– en la “recupera-
judicial– el referido bien cuando quien ción” de bienes; se escuchan tambores de
lo posee carezca de título posesorio; pu- violencia en el debate sobre los derechos
diendo llevar adelante tal “recuperación”, posesorios. Ello contraviene el histórico
por su cuenta y haciendo uso de la fuerza, rol concedido a los mecanismos de la
siempre y cuando, el citado poseedor defensa posesoria –judicial o extrajudi-
precario no haya cumplido 10 años de cial–, que propugnaron los clásicos: la
haber “usufructuado” el bien como pro- interdicción de la violencia.
pietario; es decir, el plazo que tiene para ii) Se entiende que, según las teorías detec-
la “recuperación” unilateral o privada del tadas por Ihering, la defensa posesoria
bien se extiende hasta los 10 años. Grave tiene como uno de sus fundamentos,
riesgo, pues no habrá nadie que pueda mantener el statu quo posesorio, sea
verificar cada uno de los supuestos que con el objeto de cerrar el paso a la vio-
prevé la norma, tratándose del ejercicio lencia o por razones de interés público,
de una “defensa posesoria extrajudicial”, pues, la perturbación posesoria es un
es decir, del uso de la fuerza y la vía de delito o para proteger a la propiedad
los hechos, por quien invoca un derecho en general, entre otras razones; dicha
que puede ser, eventualmente, discutido protección al poseedor se ha entendido
o discutible. siempre que incluye el supuesto que el
iv) Lo más grave es que esta nueva norma agresor sea precisamente el propietario;
autoriza –de modo implícito– al propie- no obstante. ¿Quién podrá verificar que
tario a la desposesión, por la vía de los dichos alegatos son coherentes con la
hechos –haciendo uso de la fuerza-, de un realidad?, ¿la PNP o la Municipalidad?;
bien que se encuentra en posesión de otra ¿qué documento acredita la propie-

Actualidad

dad?, ¿la Escritura Pública, el contrato Preguntas sin respuestas que colocan
privado, el Registro Público?; ¿quién en la incertidumbre a los poseedores y
verifica que efectivamente el poseedor abren una grave posibilidad del uso de la
es precario o que carece de título? violencia y la arbitrariedad.


Contenido
¿El derecho de servidumbre queda constituido con la sola declaración unilateral del propietario del predio
CONSULTA
sirviente?
CONSULTA
La empresa Aceros Buenaventura SA, propietaria de un predio colindante
al de la empresa Oro Americano SA, decide otorgar un derecho real de
servidumbre en favor de esta última. Nos consultan si la sola declaración
de la primera empresa, será eficaz para constituir el referido derecho
real y, además, si es necesario que dicha declaración cumpla con algún
tipo de forma contractual.
Si bien el artículo 1035 del Código Civil no un vicio estructural. Así, el contrato debe reunir
menciona que el contrato sea un modo de todos los requisitos y presupuestos de validez.
constitución del derecho real de servidumbre,
Respecto de la forma, se debe tener en cuenta
se deduce que debe usarse dicho instrumento
que de acuerdo al artículo 1352 del Código
para la creación de aquel derecho.
Civil, los contratos se perfeccionan por el con-
En efecto, cuando el Código Civil establece que sentimiento de las partes excepto aquellos que
el propietario de un predio (llamado sirviente) deban, además, observar la forma señalada
puede imponer gravámenes a su predio en por la ley bajo sanción de nulidad. En tal
beneficio de otro, no está afirmando que el sentido, para que el contrato de constitución
propietario pueda constituir una servidumbre del derecho real de servidumbre sea eficaz,
de forma unilateral. Por el contrario, de acuer- es necesario que el consenso cumpla con las
do con los principios de la teoría general del formalidades prescritas por el Código Civil,
derecho, nadie puede efectuar algún tipo de bajo sanción de nulidad.
injerencia sobre la esfera jurídica de un tercero,
aun cuando sea en su beneficio, si éste último De acuerdo con el artículo 143° del Código
no ha aceptado dicha injerencia. Civil cuando la ley no designe una forma es-
pecífica para un acto jurídico, los interesados
En tal sentido, todo acto de disposición, cesión pueden usar la que juzguen conveniente. Al
u otorgamiento de derechos por parte de un respecto, debemos mencionar que el Código
sujeto no serán eficaces si el tercero benefi- Civil no prescribe alguna forma para la cele-
ciario no acepta de forma expresa o tácita la bración del contrato constitutivo de servidum-
injerencia sobre su esfera jurídica. Por tanto, bre; por lo que la forma que deberá recubrir
debe interpretarse que el artículo 1035 del dicho contrato será aquella que dispongan
Código Civil establece que el derecho real de las partes.
servidumbre surgirá solo cuando el benefi-
ciario acepte recibir el derecho real otorgado. Fundamento legal:
Por otro lado, debe considerarse que para que Artículos 143, 1035, 1352 y 1373 del Código
dicho contrato sea eficaz no debe incurrir en Civil

Actualidad
Casación
N.º 1618-2013-Lima
Inaplicación del artículo 927 del
Código Civil (Acción reivindicatoria)
CASACIÓN Nº 1618-2013-LIMA
Publicado en Sentencias en Casación, Año XVIII, N.º 693
(El Peruano, 30 de junio de 2014, p. 52827).
Proceso Demanda de reivindicación
Sumilla Inaplicabilidad del artículo 927 del Código Civil
Decisión Infundado
Normas aplicables Código Civil: Artículo 927
Fundamentos jurídicos No es aplicable el artículo 927 del Código Civil en la parte que establece que no pro-
relevantes cede la reivindicación contra aquel que adquirió el bien inmueble por prescripción,
cuando exista una sentencia firme derivada de un proceso mejor derecho entre las
mismas partes, y donde se hayan confrontado los títulos de anotación preventiva del
proceso de prescripción y la inscripción registral de transferencia.
CASación N° 1618-2013-LIMA
SUMILLA.- Si bien la parte in fine del artículo 927 del

Código Civil establece que no procede la reivindicación
contra aquel que adquirió el bien inmueble por prescrip-
ción; lo cierto es que en el presente caso, la titularidad del
inmueble sub litis, se definió previamente en un proceso
de mejor derecho de propiedad seguida por las mismas
partes, cuyos títulos confrontados fueron la anotación pre-
ventiva del proceso de prescripción y la inscripción registral
de transferencia, decisión que favoreció a la accionante y
que ostenta la autoridad de cosa juzgada y que lo faculta
a reivindicar dicho bien.
Lima, siete de marzo de dos mil catorce

La SALA CIVIL TRANSITORIA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA, vista
la causa número mil seiscientos dieciocho - dos mil trece, y producida la votación de acuerdo a
ley, emite la siguiente sentencia.-
MATERIA DEL RECURSO: Se trata del recurso de casación interpuesto por Héctor Cipriano Pinzas
Tello de folios cuatrocientos ochenta y uno a cuatrocientos ochenta y dos, contra la sentencia
de vista (resolución número once) de fecha veinticinco de setiembre de dos mil doce, de folios
cuatrocientos sesenta y ocho a cuatrocientos setenta y tres, expedida por la Primera Sala Espe-

cializada en lo Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima, que confirma la sentencia apelada
(resolución número treinta y nueve) de fecha treinta y uno de mayo de dos mil once, de folios
trescientos ochenta y seis a trescientos noventa, la cual declara fundada la demanda de reivindi-
cación interpuesta por Servicios de Parques de Lima - SERPAR contra Cornelio Carrasco Ramos y
Héctor Cipriano Pinzas Tello, sobre Reivindicación.-
FUNDAMENTOS DEL RECURSO: Esta Sala Suprema ha declarado procedente el recurso de
casación propuesto, mediante resolución de fecha once de Julio de dos mil trece, de folios trein-
ta y cinco a treinta y siete del cuadernillo de casación, por las causales de: Infracción normativa
material del artículo 927 del Código Civil excepcionalmente por infracción normativa
procesal de los incisos 3 y 5 del artículo 139 de la Constitución Política del Estado y de
los artículos 50, 122 y 107 del Código Procesal Civil; y, CONSIDERANDOS: Primero.- Cuan-
do se invocan en forma simultánea agravios consistentes en la infracción normativa procesal e
infracción normativa sustantiva que inciden directamente sobre la decisión de la resolución im-
pugnada, resulta innecesario emitir pronunciamiento respecto del segundo agravio denunciado,
atendiendo a que, de ampararse el primero deberá declararse la nulidad de la resolución impug-
nada y ordenarse que se expida un nuevo fallo.- Segundo.- Sobre el caso que nos atañe corres-
ponde efectuar previamente un resumen de la controversia de su propósito. En ese sentido se
aprecia que mediante demanda de reivindicación incoada por Servicios de Parques de Lima -
SERPAR Lima contra Cornelio Carrasco Ramos y Héctor Cipriano Pinzas Tello, se pretende que los
demandados le restituyan la posesión de los inmuebles constituidos por los Lotes números 1 y 2
de la Manzana A Urbanización Salaverry (cuadra 10 de la Avenida del Ejército) Magdalena del
Mar, Provincia y Departamento de Lima, señalando que en el marco de aportes reglamentarios,
la Compañía Orrantia Sociedad Anónima en Liquidación procedió a transferirles la propiedad de
los Lotes materia de demanda mediante Escritura Pública de fecha trece de julio de mil novecien-
tos noventa y nueve, ambos con un área total de cuatrocientos noventa y uno punto cincuenta
metros cuadrados (491.50 m2), conforme aparece de las Partidas Electrónicas números 11124001
y 11124006 del Registro de Propiedad Inmueble de Lima, quedando acreditada la titularidad
del bien y por ende la calidad de propietaria de su representada, y que los demandados ejercen
la tenencia y posesión sin ser propietarios.- Tercero.- El codemandado Héctor Cipriano Pinzas
Tello contesta la demanda conforme se tiene de folios ochenta y nueve a noventa y cuatro seña-
la no tener la condición de mero poseedor, sino la de propietario como consecuencia de una
sentencia mediante la cual se declaró fundada la demanda de prescripción adquisitiva. En igual
forma el codemandado Cornelio Carrasco Ramos contesta la demanda de folios ciento dos a
ciento tres indicando que no es parte del juicio por cuanto tiene la calidad de cuidador.- Cuarto.-
El Juez de primera instancia expide la sentencia (resolución número treinta y nueve) de fecha
treinta y uno de mayo de dos mil once, de folios trescientos ochenta y seis a trescientos noventa
declarando fundada la demanda sobre reivindicación, ordenando a los demandados restituyan
la posesión de los inmuebles sub litis; considerando: i) La demandante previamente interpuso
demanda de mejor derecho de propiedad contra el demandado Héctor Cipriano Pinzas Tello
respecto de los inmuebles sub litis, la que mediante Sentencia Casatoria de fecha dos de setiem-
bre de dos mil ocho, declarando fundado el recurso de casación, confirmaron la sentencia ape-
lada de fecha uno de diciembre de dos mil seis que declara fundada la demanda interpuesta por
el Servicio de Parques de Lima, siendo el argumento central lo que es un hecho constatado que
el título de la accionante (SERPAC) se inscribió el veintidós de setiembre de mil novecientos no-
venta y nueve, mientras que el título del demandado se anotó preventivamente por adolecer
observaciones con fecha siete de marzo de dos mil, no advirtiéndose que en el proceso de pres-
cripción adquisitiva de dominio se haya emplazado al respectivo titular registral; y, ii) Si bien es
cierto que el demandado Héctor Cipriano Pinzas Tello cuenta con una sentencia judicial que lo
declara como propietario del inmueble sub litis, también lo es que el mejor derecho de propiedad
se ha definido (con calidad de cosa juzgada) a favor de la demandante Servicios de Parques de
Lima - SERPAR, por ende, si el demandado no tiene mejor derecho respecto al inmueble, existe
exigibilidad de la acción reivindicatoria.- Quinto.- Por su parte el Ad quem expide la sentencia
de vista (resolución número once) de fecha veinticinco de setiembre de dos mil doce, de folios
cuatrocientos sesenta y ocho a cuatrocientos setenta y tres, confirmando la apelada que declarar
fundada la demanda de reivindicación, sustentando que en el proceso de mejor derecho de
propiedad seguido por Servicios de Parques de Lima - SERPAR contra los mismos demandados,

Actualidad
existe pronunciamiento de la Corte Suprema al confirmar la sentencia de primera instancia, re-

conociendo el mejor derecho de propiedad de Servicios de Parques de Lima - SERPAR; en tal
sentido, no es materia de discusión ni de análisis establecer tal derecho, desde que el máximo
órgano de la República en materia jurisdiccional ha emitido una decisión al respecto, al conside-
rar que el título de propiedad alegado por Servicios de Parques de Lima - SERPAR consiste en la
transferencia de propiedad, en concurrencia con el título del demandado consistente en la Pres-
cripción Adquisitiva de Dominio; si bien es cierto, ambos son derechos de naturaleza real, al
haberse inscrito registralmente el primero de los mencionados, tiene mejor derecho, criterio que
para el caso concreto constituye cosa juzgada, por lo que la declaratoria de un mejor derecho de
propiedad, faculta a la parte actora a reivindicar dicho bien, pues caso contrario estaríamos
restando eficacia a la mencionada sentencia casatoria dictada por el Tribunal Supremo.- Sexto.-
Estando a las consideraciones del primer considerando, corresponde analizar la infracción proce-
sal de los incisos 3 y 5 del artículo 139 de la Constitución Política del Estado, así como los artí-
culos 50, 122 y 197 del Código Procesal Civil, las mismas que han sido admitidas de manera
excepcional, entendiéndose que en el pronunciamiento de la recurrida existe una deficiente
motivación que afecta el debido proceso.- Sétimo.- En ese sentido, tenemos que el debido
proceso es un derecho complejo, pues, está conformado por un conjunto de derechos esenciales
que impiden que la libertad y los derechos de los individuos sucumban ante la ausencia o insu-
ficiencia de un proceso o procedimiento, o se vean afectados por cualquier sujeto de derecho -
incluyendo el Estado- que pretenda hacer uso abusivo de éstos. Como señala la doctrina procesal
y constitucional, “por su naturaleza misma, se trata de un derecho muy complejamente estructurado,
que a la vez está conformado por un numeroso grupo de pequeños derechos que constituyen sus
componentes o elementos integradores, y que se refieren a las estructuras, características del tribunal o
instancias de decisión, al procedimiento que debe seguirse y a sus principios orientadores, y a las garan-
tías con que debe contar la defensa (Faúndez Ledesma, Héctor. “El Derecho a un Juicio Justo”. En:
Las garantías del debido proceso (Materiales de Enseñanza). Lima: Instituto de Estudios Interna-
cionales de la Pontificia Universidad Católica del Perú y Embajada Real de los Países Bajos, pági-
na diecisiete). Dicho de otro modo, el derecho al debido proceso constituye un conjunto de ga-
rantías de las cuales goza el justiciable, que incluyen, la tutela procesal efectiva, la observancia
de los principios o reglas básicas y de la competencia predeterminada por Ley, así como la plu-
ralidad de instancias, la motivación y la logicidad y razonabilidad de las resoluciones, el respeto
a los derechos procesales de las partes (derecho de acción, de contradicción) entre otros.- Octa-
vo.- Bajo ese contexto dogmático, la causal de la infracción normativa procesal denunciada se
configura entre otros supuestos en los casos en los que en el desarrollo del proceso, no se han
respetado los derechos procesales de las partes, se han obviado o alterado actos de procedimien-
to o si la tutela jurisdiccional no ha sido efectiva y/o el órgano jurisdiccional deja de motivar sus
decisiones o lo hace en forma incoherente, en clara trasgresión de la normatividad vigente y de
los estadios superlativos del procedimiento.- Noveno.- Es necesario destacar que el principio
denominado motivación de los fallos judiciales, constituye un valor jurídico que rebasa el interés
de los justiciables por cuanto se fundamenta en principios de orden jurídico, pues la declaración
del derecho en un caso concreto, es una facultad del Juzgador que por imperio del artículo 138
de la Constitución Política del Estado, imponer una exigencia social de que la comunidad sienta
como un valor jurídico, denominado, fundamentación o motivación de la sentencia; el mismo
que se encuentra consagrado en el inciso 5 del artículo 139 de la Constitución Política del Estado
concordante con el artículo 12 del Texto Único Ordenado de la Ley Orgánica del Poder Judicial e
incisos 3 y 4 del artículo 122 e inciso 6 del artículo 50 del Código Adjetivo.- Décimo.- Bajo estos
parámetros y de la revisión de la Sentencia de Vista, tenemos que la decisión adoptada se en-
cuentra adecuadamente fundamentada, pues establece la relación de hecho en base a su apre-
ciación probatoria, interpreta y aplica las normas que considera pertinentes, por lo que no se
advierte trasgresión alguna al principio de debida motivación de las sentencias, no se afecta la
logicidad, ni se vulnera el derecho a probar en cualquiera de su vertientes. Es decir, su pronun-
ciamiento se ha ceñido estrictamente a lo aportado, mostrado y debatido en el proceso, por lo
que dicho fallo no puede ser cuestionado por ausencia o defecto en la motivación, pues se ha
cumplido con precisar el por qué y debido a qué se ha llegado a la conclusión final, en conse-
cuencia, un parecer o criterio distinto al que ha arribado no puede ser causal para cuestionar la
motivación; lo que no significa que no pueda existir un criterio distinto para arribar a una con-
clusión diferente a la que ha planteado la Sala Superior, sin que ello implique ausencia o defecto

en la motivación de la sentencia de vista. En consecuencia, la infracción normativa procesal debe

ser desestimada en todos sus extremos.- Décimo Primero.- Desechada la infracción normativa
procesal, corresponde emitir pronunciamiento respecto a la infracción normativa material, espe-
cíficamente del artículo 927 del Código Civil, por cuanto señala el recurrente que la Sala Superior
ha declarado fundada la demanda de reivindicación, sustentándose en el Pleno Casatorio Nacio-
nal de los días seis y siete de junio de dos mil ocho, sin embargo, no aplica la norma que corres-
ponde al caso en concreto, según el cual no procede la acción reivindicatoria contra aquel que
adquirió el bien por prescripción, afectando su derecho de propietario de manera originaria y
otorgada en un proceso judicial regular que constituye cosa juzgada inamovible e irrevisable.-
Décimo Segundo.- En efecto el artículo 927 de la norma sustantiva reza: “La acción reivindicato-
ría es imprescriptible. No procede contra aquel que adquirió el bien por prescripción”.- Décimo Ter-
cero.- Dicho precepto resalta el poder jurídico que tiene la propiedad que permite usar, disfrutas,
disponer y reivindicar un bien; empero, para hacer uso de tal derecho, es presupuesto esencial
que el propietario presente un título inobjetable a efectos de que proceda la acción reivindicato-
ria. Guillermo Cabanellas en su Diccionario de Derecho Usual, señala que la reivindicación es: “la
recuperación de lo propio, luego del despojo o de la indebida posesión o tenencia por quien carecía de
derecho de propiedad sobre la cosa”. De esta manera podemos señalar que la acción reivindicato-
ria reclama con justo título derecho a la restitución del bien indebidamente poseído por una
tercera persona que carece de título legítimo y/o aparente y/o incompleto para poseerlo o para
tener justo derecho sobre él; consecuentemente a través de la acción de reivindicación se preten-
de restituir la posesión de un bien.- Décimo Cuarto.- La parte in fine del artículo aludido esta-
blece la improcedencia de la acción reivindicatoria respecto de aquella persona que adquirió el
bien por prescripción. En efecto, aquel que adquiere un bien inmueble por el mero transcurso
del tiempo, tuvo que haberlo hecho con la concurrencia y las formalidades establecidas por la
norma adjetiva civil [continua, pacífica y pública como propietario durante diez años sin justo
título ni buena fe, o a los cinco años si existen estas dos condiciones]; consecuentemente el pres-
cribiente se convierte en el legítimo propietario, no solo por el simple transcurso del tiempo, sino
también por haber regularizado y concluido la acción de prescripción adquisitiva de dominio
mediante resolución; en tal sentido, de manera prematura afirmaremos que, la acción reivindi-
catoria resultaría improcedente contra aquel que adquirió el bien por prescripción, como en el
presente caso; empero, existen matices que nos obligan a analizar con más exhaustividad la
norma denunciada, teniendo en cuenta que la parte accionante ostenta su derecho de propiedad
inscrito en registros públicos, resultado de un proceso de “Mejor Derecho de Propiedad” instau-
rado en contra del ahora recurrente Héctor Cipriano Pinzas Tello, que devino en favorable a su
caso. Décimo Quinto.- En efecto, obra de folios ciento sesenta y siete a ciento setenta, la sen-
tencia de primera instancia (resolución número treinta y cinco) de fecha uno de diciembre de dos
mil seis, por la que se declara fundada la demanda incoada por Servicios de Parques de Lima -
SERPAR contra Héctor Cipriano Pinzas Tello sobre mejor derecho de Propiedad; del mismo modo,
de folios doscientos dieciocho a doscientos veinte vuelta, obra la sentencia de vista, de fecha doce
de marzo de dos mil ocho la cual revoca la misma, declarándola infundada la demanda y de
folios trescientos veintinueve a trescientos treinta y cuatro la ejecutoria expedida por la Sala Civil
Permanente de la Corte Suprema que declara fundado el recurso de casación interpuesto por
Servicios de Parques de Lima - SERPAR y actuando en sede de instancia confirmó la sentencia
apelada que declara fundada la demanda interpuesta por Servicios de Parques de Lima - SERPAR,
señalando en síntesis que. “(...) Es un hecho constatado en el proceso que el título de la accionante
se inscribió el veintidós de setiembre de mil novecientos noventa y nueve, mientras que el título del
demandado (de prescripción) se anotó preventivamente por adolecer de observaciones con fecha siete
de marzo de dos mil y de autos no aparece que se hayan levantado las observaciones a que se refiere
los documentos de folios quince y dieciséis. Es más, de la copia recaída en el proceso de prescripción
adquisitiva de dominio, no se advierte que haya sido emplazado el titular registral, el mismo que trans-
firió el dominio del bien a la hoy accionante (....)”, en ese sentido, estando a que dicho proceso
adquirió la calidad de cosa juzgada con los efectos que establece el artículo 123 del Código
Procesal Civil, las partes se encuentran obligadas a cumplir y hacer cumplir el pronunciamiento
judicial sobre el caso juzgado, caso negado se estaría vulnerando la seguridad jurídica, a fin de
dar estabilidad a las relaciones de Derecho, por eso los efectos de la cosa juzgada obligan a toda
autoridad y los incisos 2 y 13 del artículo 139 de la Constitución Política del Estado, prohíbe
dejar sin efecto las resoluciones que han pasado en autoridad de cosa juzgada y revivir procesos

Actualidad
fenecidos (Casación número 724-2006-Lambayeque) de fecha veintidós de marzo de dos mil

siete, en: El Peruano, Lima, dos de julio de dos mil siete, página 19647-19648).- Décimo Sexto.-
Finalmente, siendo que judicialmente se ha determinado que el inmueble sub litis atribuye como
propietario a Servicios de Parques de Lima - SERPAR inscrito registralmente su derecho, la norma
denunciada no se configura al presente caso, teniendo en cuenta que los títulos confrontados en
el Proceso de Mejor Derecho de Propiedad son la anotación preventiva del proceso de Prescripción
y la inscripción registral de la transferencia del inmueble a favor de Servicios de Parques de Lima
- SERPAR; con esa base, a todas luces procede su restitución conforme a lo previsto en el artículo
923 del Código Civil.- Por las consideraciones expuestas no se configura la causal de infracción
normativa denunciada, por lo que en aplicación del artículo 397 del Código Procesal Civil, de-
clararon: INFUNDADO el recurso de casación interpuesto por Héctor Cipriano Pinzas Tello de
folios cuatrocientos ochenta y uno a cuatrocientos ochenta y dos; en consecuencia, NO CASARON
la sentencia de vista (resolución número once) de fecha veinticinco de setiembre de dos mil doce,
de folios cuatrocientos sesenta y ocho a cuatrocientos setenta y tres, emitida por la Primera Sala
Especializada en lo Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima; DISPUSIERON la publicación
de la presente resolución en el diario oficial El Peruano, bajo responsabilidad; en los seguidos por
Servicios de Parques de Lima - SERPAR contra Héctor Cipriano Pinzas Tello y otro sobre Reivindi-
cación; y los devolvieron. Ponente Señor Cunya Celi, Juez Supremo.-
SS.
Ticona Postigo / Valcárcel Saldaña / Del Carpio Rodríguez / Miranda Molina / Cunya Celi.

Agosto / 2014
Año 1 Volumen 2
sucesiones
Actualidad
Área
Civil Sucesiones
Sucesiones
Contenido
DOCTRINA Miguel Ángel Bolaños Rodríguez: El ocaso de la legítima hereditaria 156
CONSULTA: Si cuando se otorgó el testamento el cónyuge no tenía la cali-
NOS PREGUNTAN Y
CONTESTAMOS
dad de heredero, ¿el testamento es nulo? ¿Es válido un testamento anterior 171
al matrimonio?
RESEÑA DE
JURISPRUDENCIA
La vocación hereditaria justifica la posesión (Casación N.º 4-2013-Lima) 172
DOCTRINA PRÁCTICA
Doctrina práctica
El ocaso de la legítima hereditaria
Miguel Ángel Bolaños Rodríguez*

Abogado por la Universidad Nacional de San Agustín. Magíster en Derecho
con mención en Derecho Civil y egresado del Doctorado en Derecho por la
Pontificia Universidad Católica del Perú
1. Introducción
2. Análisis económico de la legítima
2.1. Derechos de propiedad
2.1.1. Definición
2.1.2. Teoría de las restricciones eficientes
SUMARIO
2.1.3. Clasificación
2.2. Reglas morales y reglas liberales
2.2.1. Eficiencia
2.2.2. Eficiencia limitada
2.3. Reglas de protección de titularidades
2.4. El sistema de trasferencia hereditario
2.4.1. Primera aproximación: Confusión de reglas
2.4.2. Segunda aproximación: Herencia vs. capital
2.4.3. Tercera aproximación: Las transferencias intergeneracionales
2.5. Breve historia económica de la legítima
2.5.1. Fuerzas exógenas y endógenas
2.5.2. Esbozos del desarrollo histórico
2.6. Legítima hereditaria vs. libertad testamentaria
2.6.1. Argumentos clásicos
2.6.2. Argumentos desde el análisis económico del Derecho
3. Conclusiones
* El autor quiere agradecer el invaluable y tenaz apoyo que recibió en la preparación de este artículo por parte de:
Gregorio, Luisa y Victoria Rodríguez.

Doctrina práctica
Crito, le debo un gallo a Asclepio, ¿te acordarás de
pagar mi deuda?
RESUMEN
Sócrates
Tell me, my daughters El autor destaca la utilidad e influencia de
(Since now we will divest us both of rule, la legítima en el sistema de transferencia
Interest of territory, cares of state), de propiedad y, sobre la base de un análisis
Which of you shall we say doth love us most? económico del derecho, analiza y critica la
That we our largest bounty may extend existencia de esta institución, estableciendo
Where nature doth with merit challenge. que podemos escatimar de la legítima sin que
Shakespeare, King Lear sea importante el costo social de dicha deci-
sión. Afirma, incluso, que reportaría efectos
(Act I, Scene I)
positivos para una adecuada estructura de
incentivos, y concluye que, en aras de al-
canzar un sistema de asignación de derechos
1. Introducción de propiedad eficiente, la sociedad debería
Es indudable que el artículo 723 de nuestro apuntar hacia una libertad testamentaria.
Código Civil forma parte de nuestra tradición
histórica, tanto que quizás hayamos olvidado CONTEXTO NORMATIVO
su utilidad o su influencia en el sistema de
transferencia de propiedad. Efectivamente, • Código Civil: Artículo 723.
repetimos constantemente que: “La legítima
constituye la parte de la herencia de la que PALABRAS CLAVE
no puede disponer libremente el testador
cuando tiene herederos forzosos”, pero quizás Análisis económico del derecho / Legítima /
necesitemos realizar una revisión mayor para Libertad testamentaria.
obtener nuestras propias conclusiones.
El debate entre la necesidad de la existencia Indubitablemente, como juristas, gastar pa-
o no de la legítima hereditaria (en adelante, labras en la legítima nos parecería trivial. No
«legítima») estuvo siempre presente en las obstante, su contenido impacta en el sistema
comisiones reformadoras tanto del Código de asignación de los derechos de propiedad
Civil de 1936 como del vigente Código Civil de toda sociedad.
de 1984. Incluso llegó a aceptarse en el mun-
do académico como banal el debate en torno Ciertamente nuestro Código Civil mantiene
a la legítima y como lapidaria su presencia entre su articulado una serie de institutos
secular; puesto que se había vislumbrado, legales que no concuerdan perfectamente
quizás erróneamente que la posición a favor con los postulados de la eficiencia. Con el
de la legítima era la más «razonable» y «justa» presente artículo, pretendemos vender la idea
de las instituciones. Eran los tiempos en que que podemos escatimar la legítima del bosque
la doctrina tradicional había elevado a la institucional que encierra nuestro vigente
legítima a todo su esplendor. Sin embargo, Código Civil sin que sea importante el costo
social de dicha decisión, incluso reportaría
podemos encontrar en la calle, personas a pie
efectos positivos para una adecuada estructura
que no conocen que al morir, uno no es libre
de incentivos.
de decidir el destino de su patrimonio. Cier-
tamente, la legítima es la institución jurídica Nuestro interés, en forma específica, es anali-
dogmáticamente aceptada pero socialmente zar el grado de eficiencia de la legítima desde
no internalizada; cuando lo adecuado debía la perspectiva de la racionalidad económica.
ser lo contrario. Precisamente, el presente A nuestro entender, el objetivo principal de
artículo trata de retomar este sentir social y todo sistema hereditario no va por el camino
evaluar la legítima desde otra perspectiva, de lograr una distribución igualitaria de la
que es la del análisis económico del Derecho. riqueza entre distintas generaciones, sino de

Actualidad
Civil Sucesiones
viabilizar una adecuada asignación de recursos Los derechos de propiedad facultan al pro-
en un esquema de recursos escasos1. pietario para: (1) usar sin abuso su bien, (2)
internalizar las ganancias que le genera lo que
2. Análisis económico de la legítima es suyo, (3) excluir a otros del consumo y de
las ganancias de lo que es suyo, (4) vender lo
2.1. Derechos de propiedad que es suyo y (5) legarlo libremente a quien
2.1.1. Definición él crea por conveniente.4
Los derechos de propiedad son un conjunto
de facultades permitidas al propietario.2 ¿SABÍA USTED QUE?
Funcionan como sistema de asignación,
definición, establecimiento, distribución y El objetivo principal de todo sistema
determinación del acceso al uso, consumo, hereditario no consiste en lograr una
utilización, inversión, intercambio y ahorro distribución igualitaria de la riqueza
racional de los recursos escasos. Configuran entre distintas generaciones; sino de
la estructura de incentivos, positivos o nega- viabilizar una adecuada asignación
tivos, que facilitan el consumo racional de los de recursos en un esquema de re-
recursos a fin de evitar su trágico agotamiento cursos escasos.
por su sobreutilización común. Proporcionan
al propietario una estructura de protección de
sus expectativas que maximizan su decisión de 2.1.2. Teoría de las restricciones eficientes
consumo, presente o futuro. Asignan, en el Los derechos de propiedad no son absolutos,
ámbito procesal, los intereses legítimos para están sujetos a ciertas restricciones. En este
reclamar judicialmente.3 sentido, el trabajo desarrollado por Furu-
botn & Pejovich nos ayudan a determinar
1 En la teoría del análisis económico del Derecho, se cómo introducir restricciones eficientes sobre
entiende que los derechos de propiedad cumplen nuestros derechos de propiedad, basados
dos funciones principales: (1) por un lado, brindan en la relación directa entre la eficiencia y el
una asignación inicial de los recursos escasos y (2)
por el otro realizan una distribución de los mismos
teorema de Coase.5
recursos. Por supuesto en nuestro estudio, nos hemos
parcializado por la búsqueda de la asignación de los Yoram. Economic Analysis of Property Rights, 1st ed.,
recursos antes que por sus efectos en la distribución Cambridge University Press, 1989; Furubotn, Eirik
de la riqueza. & Pejovich, Svetozar, “Property Rights and Economic
2 Desde la perspectiva del Derecho comparado, exis- Theory: A Survey of Recent Literature”, en Journal of
ten al menos dos sistemas de familia jurídica: por Economic Literature, vol. 10, nº 4, 1972.
un lado, el Common Law y, por el otro, el derecho 4 “A full set of private rights consists of: (1) the rights
romano-germánico. Se dice, asimismo, que existe to use the land in any manner that one wishes, gene-
una diferencia en cuanto al derecho de propiedad rally with the caveat that such use does not interfere
en ambos sistemas: el derecho de propiedad en el with someone else’s property rights; (2) the right to
Common Law es un bundle of rights, en otras palabras, exclude others from the use of one’s land; (3) the
un paquete de derechos; mientras que en el derecho right to derive income from the land; (4) the right to
romano-germánico en donde se encuentra el Perú, el sell the asset; and (5) the right to bequeath the land
derecho de propiedad es uno solo, pero limitado por to someone of one’s choice”. Cfr. Alston, Lee J. &
el principio general del derecho de la prohibición del Bernardo Mueller, “Property Rights in Land”,
abuso del Derecho. en The Oxford Encyclopedia of Economic History, Joel
3 Véase: Alchian, Armen A., “Some Economics of Mokyr (Editor in Chief), vol. 4, New York, Oxford
Property Rights”, en Il Politico, vol. 30, nº 4, 1965; University Press, 2003, p. 274.
igualmente, Alchian, Armen A. & Demsetz, Harold, 5 Véase: Furubotn, Eirik & Pejovich, Svetozar, “Pro-
“The Property Right Paradigm”, en The Journal of perty Rights and Economic Theory: A Survey of Recent
Economic History, vol. 33, nº 1, The Task of Economic Literature”, Journal of Economic Literature, vol. 10, nº
History, 1973; Alston, Lee J. & Mueller, Bernardo, 4, 1972. El teorema de Coase tiene como punto de
“Property Rights in Land”, en The Oxford Encyclopedia partida la determinación de los Costos de transacción,
of Economic History, Joel Mokyr (Editor in Chief), vol. es decir, los costos que suponen un intercambio de
4, New York, Oxford University Press, 2003; Barzel, bienes o servicios desde el momento en que se siente

Doctrina práctica
Señalan nuestros autores que las restricciones y llegan a ser privados como resultado de
solo serán eficientes cuando: (1) frente a costos actividad humana, i.e. cuando se los caza,
bajos de transacción se permita atenuaciones captura, recolecta o consume. Sin embargo,
voluntarias; (2) mientras que si son altos, este primer sistema motiva una competencia
se obliguen las restricciones no voluntarias, atroz entre los individuos de la comunidad
también denominadas atenuaciones legales. que originan la desaparición total de recursos
Las restricciones serán ineficientes cuando: comunales.
(1) a costos de transacción bajos se utilicen
atenuaciones legales; o (2) frente a costos de Por otro lado, en el segundo sistema, los dere-
transacción altos, se permita las atenuaciones chos de propiedad comunal sin apropiación ge-
voluntarias. neran incentivos negativos al esfuerzo, nadie
querrá apropiarse de los recursos por medio
2.1.3. Clasificación de la caza, captura, recolección; pues esta
De suma importancia, resalta el postulado actividad no los convierte en privados, sino
erigido por Alchian y Demsetz cuando clasi- que siguen siendo comunes. En este sistema,
fican los sistemas de propiedad en: derechos es mejor esperar que otro haga el trabajo.
comunales y derechos privados.6 Los primeros En cambio, en el tercer sistema que es de
pueden, a su vez, dividirse en un par: con derechos de propiedad privada, se estructuran
apropiación y sin apropiación. Por medio de incentivos adecuados para el esfuerzo y con-
la apropiación, el individuo afecta el derecho sumo, determinados por el teorema de Coase.
común y lo convierte en derecho privado a Según Alchian y Demsetz, cuando los costos
través de su trabajo. de transacción en una comunidad dada son
En un primer escenario se encuentran los de- bajos, los derechos privados crean un sistema
rechos de propiedad comunal con apropiación. económico abierto, todos los miembros de la
En este sistema, los recursos son comunales sociedad que quieran intercambiar sus bienes
por otros lo podrán hacer, lo que generará
un intercambio dinámico que promueva la
la necesidad hasta el momento en que se satisface la
necesidad, pasando por los costos que supone buscar satisfacción plena de las necesidades dentro
el bien que nos satisface, averiguar quién es el pro- de los sujetos que conforman la sociedad.
pietario de ese bien, reunirse con el propietario para En términos sencillos, un sistema abierto con
convencerlo que lo intercambie, firmar el contrato, derechos de propiedad genera prosperidad
vigilar que cumpla con lo acordado y en el negado
caso que se produzca un incumplimiento: el costo de y desarrollo. En contraste, si los costos de
reclamar una indemnización por incumplimiento. Una transacción en la comunidad son altos, los
vez determinados los costos de transacción se debe derechos de propiedad causarán un sistema
analizar, como segundo paso, si estos costos son bajos
o son altos. El teorema sostiene que si los costos de cerrado cuyos recursos ni circularán ni llegarán
transacción son bajos entonces la manera de alcanzar a las manos que más los valoran.
la eficiencia y de minimizar el costo social es que los
propios individuos negocien y lleguen a un acuerdo. Una sociedad para ser eficiente debe elegir
En cambio, si los costos de transacción son altos, la uno de estos tres sistemas de propiedad: (1)
manera de acercarnos a la eficiencia es tomar una derechos de propiedad comunal con apro-
decisión a la cual se sujeten todos los individuos y
solo se alcanza este objetivo por medio de una norma
piación, (2) derechos de propiedad comunal
legal. Ver: Coase, Ronald H. “The nature of the Firm”, sin apropiación, (3) derechos de propiedad
en Economica, vol. 4, nº 3, 1937; Coase, Ronald H. privada. Los costos sociales de estos tres sis-
“The Problem of the Social Cost”, en Journal of Law temas son distintos: (a) en los dos primeros,
and Economics, vol. 3, 1960.
6 En los comunal rights, los propietarios son la comuni-
los costos de colaboración; (b) en el tercero,
dad; mientras que los property rights el propietario es los costos de transacción. Los costos de cola-
el individuo. Cfr. Alchian, Armen A. & Demsetz, boración son los costos que supone coordinar
Harold, “The Property Right Paradigm”, en The y exigir la colaboración entre los individuos
Journal of Economic History, vol. 33, nº 1, The Task of
Economic History, 1973.
dentro de la sociedad hacia el logro de obje-

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Civil Sucesiones
tivos comunes como la supervivencia. Si los 2.2.2. Eficiencia limitada
costos de colaboración son bajos, la sociedad La eficiencia es relativa. Solo en un mundo de
continúa. Si los costos de colaboración son cero costos de transacción y de información
altos, la sociedad perece o se subdivide a un completa, la eficiencia será absoluta. Herbert
nivel eficiente que asegure su subsistencia. La Simon logró establecer la diferencia entre
colectividad reduce sus costos de colaboración racionalidad limitada y docilidad, conceptos
mediante el uso de reglas morales, educa a muy útiles a nuestros fines en el presente
sus jóvenes generaciones en la bondad de la trabajo. Para el autor, la racionalidad limitada
cooperación en beneficio de la comunidad. se debe a una falla del mercado: información
En cambio, en esquemas de propiedad incompleta. La docilidad, por otra parte, es la
privada, no interesa si son bajos o altos los tendencia de los sujetos a ser receptivos a reglas
costos de colaboración. A los grupos sociales morales. Sobre estas bases, construye su con-
asentados en derechos de propiedad privada cepto de moralidad y ética. La moralidad sería
les corresponde determinar si los costos de toda influencia que recibe el individuo por el
transacción son altos o bajos. Si son altos, difi- grupo. La ética sería toda decisión que el grupo
cultan los intercambios dentro de la sociedad. considera buena y que impone al individuo8.
La manera de asegurar su supervivencia es En esquemas de competencia, la toma de
minimizar los costos de transacción por medio decisiones son cruciales. En contextos de
de normas que sean cumplidas por todos en ausencia o insuficiencia de información, las
forma obligatoria, es decir, reglas jurídicas. decisiones eficientes se toman con la mayor
información que podamos obtener en un mo-
mento dado. A la larga, esta decisión eficiente
PAUL L. MENCHIK dice: en su momento puede convertirse en inefi-
ciente cuando tengamos mayor información
disponible: todos podemos ser millonarios si
“ En sistemas de
conocemos los números de la lotería con an-
libertad heredita-
ticipación. Este hecho no significa que nunca
ria, la porción
alcancemos la eficiencia, sino que se trata de
otorgada para
cada hijo no varía una eficiencia limitada.
en gran medida, i. Los costos de colaboración están en relación
e. tienden a la pa- directa con la docilidad de los individuos e
ridad. ” inversamente proporcional con la libertad
del individuo. Los costos de colaboración son
2.2. Reglas morales y reglas liberales bajos cuanto más dócil es el individuo. Cuanto
más dócil, más fácil de ser influenciado por el
2.2.1. Eficiencia
La eficiencia es la maximización en el apro- menos una persona sin que se perjudique a ninguna
vechamiento de los recursos o, en sentido persona, de manera tal que se llegue al óptimo de
Pareto, que es aquella situación donde no se puede
contrario, la minimización del desperdicio mejorar a nadie sin empeorar la situación de otro; (3)
de los recursos.7 la eficiencia Kaldor-Hicks, una situación es eficiente
cuando la suma agregada de los que ganan compensan
la suma agregada de los que pierden.
7 La eficiencia se clasifica desde tres perspectivas: (1) la 8 SIMON, Herbert A. “Altruism and Economics”, The
eficiencia industrial es el aprovechamiento de toda la American Economic Review, vol. 83, nº 2, Papers and
capacidad de los factores de producción disponibles, al Proceedings of the Hundred and Fifth Annual Meeting
punto tal que no se puede producir más de lo que se of the American Economic Association, 1993. Los con-
produce dado los insumos, fuerza laboral y maquinaria; ceptos de Simon se contradicen con las concepciones
(2) la eficiencia Pareto, según Pareto, una situación clásicas que identifica a la moral con la costumbre y
es eficiente cuando se mejora la situación de por lo a la ética como la ciencia de la moral.

Doctrina práctica
grupo. Los derechos de propiedad comunal de propiedad o reglas de responsabilidad;
se apoyan en la moral y la ética, y no en pero si construye una titularidad10 restringida,
la libertad. A mayor libertad del individuo, entonces debe resguardarla mediante una
existe la posibilidad de que el individuo elija regla de inalienabilidad.
decisiones éticamente malas para el grupo, Las reglas de propiedad permiten los intercam-
pues la libertad no obliga a elegir las eleccio- bios voluntarios y sanciona los intercambios
nes grupalmente buenas. involuntarios. Las reglas de responsabilidad
Cuestión diametralmente distinta sucede en permiten los intercambios involuntarios de ti-
la propiedad privada. Existe una relación tularidades por medio de una compensación.
directamente proporcional entre los costos Por último, sostienen los autores, en contextos
de transacción y la libertad individual. Sin de asignación de titularidad inicial limitada,
libertad, los derechos de propiedad privada se prohíben las transferencias voluntarias que
no funcionan. La mejor forma de proteger y se establece una compensación por dichas
derechos de propiedad privada es mediante pérdidas mediante reglas de inalienabilidad.
la reducción de costos de transacción que se La libertad se reduce en cada una de las reglas,
logra mediante el uso de reglas liberales. siendo mayor en las reglas de propiedad y la
menor en la reglas de inalienabilidad.
Por consiguiente, cada sistema de propiedad
tiene su propia forma de protección eficiente: Asimismo sostienen nuestros autores que
(1) las reglas morales o éticas son eficientes la reglas de inalienabilidad tienen distintas
para facilitar la colaboración del individuo a fuentes; entre ellas, la principal son las ideas
favor del grupo; y (2) las reglas liberales redu- morales y éticas del pueblo. Al proteger los
cen los costos de transacción. Al contrario, lo sentimientos morales de la población, la titu-
ineficiente es: (1) utilizar reglas morales o éticas laridad asignada se convierte en semiplena.
para proteger derechos de propiedad privada; Ciertamente, la moralidad no es la forma más
o (2) poner en juego reglas liberales a fin de eficiente de proteger una asignación inicial
proteger derechos de propiedad comunal. plena; puesto que la forma más eficiente de
proteger asignaciones originales plenas es
La herencia del causante es propiedad priva-
mediante transferencias voluntarias como
da. Su eficiente regulación no pasa por atarle
reglas de propiedad.
reglas morales o éticas, sino de reglas liberales
que concedan libertad al propietario para La eficiencia de las reglas no se afecta si van
lograr la apertura del sistema de propiedad juntas en los siguientes pares: (a) propiedad
en la sociedad. unida a responsabilidad; o (b) responsabi-
lidad ligada a inalienabilidad. Lo que no
2.3. Reglas de protección de titularidades se puede hacer, si se busca la eficiencia, es
Calabresi & Melamed9 distinguen tres niveles vincular reglas de propiedad con reglas de
de reglas legales de intervención estatal efi- inalienabilidad.
ciente, en vista a tres factores de la titularidad:
2.4. El sistema de trasferencia hereditario
asignación inicial, transferencia y protección.
Existen dos métodos de asignación de la 2.4.1. Primera aproximación: Confusión
titularidad: plena o restringida. A cada una de reglas
le corresponde una regla de protección. Si el Pasamos ahora a analizar, desde la óptica de
Estado establece titularidades plenas, debe la racionalidad económica, nuestro sistema
proteger estas titularidades a través de reglas
10 Una titularidad es la asignación de un derecho por
parte del Estado al individuo. Cada derecho otorgado
9 Ver: CALABRESI, Guido & MELAMED, A. Douglas, al individuo tiene un costo, ver: HOLMES, Stephen
“Property Rules, Liability Rules and Inalienability: One & SUNSTEIN, Cass R.. The Cost of Rights. Why Liberty
view of the Cathedral”, Harvard Law Review, volume Depends on Taxes. New York: W. W. Norton & Com-
85, nº 6, April, 1972. pany, 1999, pp. 59-76.

Actualidad
Civil Sucesiones
hereditario. Indudablemente, cuando las Si lo que deseamos es acelerar la marcha de
personas viven, los costos de conocer sus la economía, no es lo más eficiente pisar a
decisiones o sus necesidades son bajos. Es fondo el acelerador, cuando el freno de mano
decir, son entornos con costos de transacción está puesto; dado que desperdiciamos gas y
bajos. Si tomamos en cuenta que los acuer- quemamos goma. De igual manera, si lo que
dos voluntarios entre individuos promueve buscamos con los derechos de propiedad es la
la eficiencia, entonces toda decisión legal en eficiencia, entonces debemos protegerlo con
contrario que impida transferencias volunta- reglas de propiedad y de responsabilidad, y
rias es ineficiente. no con la legítima que es el freno de mano.
Al contrario, cuando las personas mueren sin
2.4.2. Segunda aproximación: Herencia
testamento, los costos de conocer su decisión vs. capital
se elevan abismalmente. Por lo tanto, para
Cuando revisamos el artículo 660 del Códi-
realizar una eficiente asignación de derechos
go Civil, observamos que la muerte de una
de propiedad, la mejor alternativa posible es
persona transmite los bienes, derechos y
presumir su voluntad a través de una ley o,
obligaciones del causante a sus herederos12.
denominada también, sistema de sucesión
Al respecto, nos preguntamos si ese conjunto
intestada.
de bienes, derechos y obligaciones forman
Aquí descubrimos problemas, pues toda el capital de la persona. Ante esta pregunta,
persona que quiere testar encuentra que su surge la cuestión: ¿qué es el capital? El capital
titularidad está protegida por una extraña es concebido comúnmente como el dinero o
regla de propiedad que le permite usar, in- bien susceptible de transformarse en dinero.
ternalizar las ganancias, vender (excepto si lo Conforma el capital: (a) los bienes muebles,
hace como mal gestor, pródigo o a través de como monedas y los billetes; (b) los inmue-
una donación inoficiosa), excluir (salvo a sus bles como las casas y terrenos, y además (c)
hijos y esposa, es decir, una exclusividad no derechos, como las patentes; (d) obligaciones,
tan exclusiva) y legar (sí y sólo sí no sobrepasa como los bonos. Muchos estarán de acuerdo
su porción de libre disposición). Como pode- que esta concepción de capital es cabal. Sin
mos observar, la regla de propiedad esgrimida embargo, esta definición es escaza, pues el
en nuestro Código Civil es ilusoria y convive al alcance del capital todavía es mayor. Cierta-
mismo tiempo con reglas de inalienabilidad. mente, la doctrina civilista ha pasado por alto
En efecto, la legítima precisa de una serie de el desarrollo que tuvo la definición de capital
figuras complementarias que aseguren a los en los últimos tiempos.
legitimarios su parte intangible y estos meca- El capital está conformado por tres aspectos:
nismos legales que le limitan al propietario (1) el aspecto financiero lo compone: (a) su
la disposición voluntaria inter vivos son tres: lado tangible, como los muebles y los in-
prodigalidad, mala gestión y donación inofi- muebles, y su (b) aspecto intangible, como
ciosa.11 No existe asignación plena, condición los derechos y las obligaciones; (2) el capital
esencial para los derechos de propiedad que humano está integrado por el conocimiento,
favorezca intercambios libres en el mercado. aprendizaje, profesión, los grados o títulos de
La legítima combina dos reglas de protección las persona; y (3) el capital social está formado
sobre una misma titularidad: (1) porción de por su círculo de amigos, su ambiente social,
libre disposición (reglas de propiedad, basado sus familiares. Entonces, nos preguntamos
en la libertad); y (2) legítima (reglas de inalie- si la idea dentro de la legítima es trasladar
nabilidad, reducción al mínimo de la libertad). capital de una generación a otra, entonces
¿en nuestro sistema legal se transfiere todo el
11 Artículos 584º, 585º y 1629º del Código Civil de
1984. 12 Siempre y cuando el heredero acepte.

Doctrina práctica
capital a los sucesores? No. Como vemos, a con el teorema de Coase. Así, con costos de
nuestro Código Civil de 1984 le falta amplitud transacción bajos, los contratos son eficientes
para acoplar estas nuevas formas de entender y, en este sentido, con contratos de dona-
el capital.13 ción eficientes el Estado debe abstenerse de
intervenir. Sin embargo, en nuestro medio,
los contratos de donación se encuentran
GARY S. BECKER dice: limitados, originando dos tipos de contratos
de donación: explícitos e implícitos.
“[Afecta] lo reci- Las donaciones inoficiosas convierte a las do-
bido por el hijo naciones explícitas en permitidas y no permi-
como herencia a lo tidas.15 De la siguiente manera: (1) dentro de
que gana el hijo las donaciones explícitas permitidas tenemos:
durante su vida (a) las transferencias de capital financiero
laboral. A mayor como las donaciones en vida o donaciones
herencia dejada propiamente dichas; y (b) las donaciones mortis
por los padres me- causa, llamadas también en derecho sucesorio:
nor esfuerzo del hijo; y a menor legados; (2) las donaciones explícitas no per-
herencia de los padres, mayor es- mitidas son donaciones y legados inoficiosos
que son otorgados por encima de la porción
fuerzo del hijo. El esfuerzo es para
de libre disposición del testador16.
generarse su ingreso mensual. ” Existen dos variedades de donaciones im-
plícitas: legales o ilegales. Las primeras son
2.4.3. Tercera aproximación: Las transfe-
aquellas transferencias intergeneracionales
rencias intergeneracionales
que escapan a la legislación civil como las
Debido a la amplitud de lo que implica el transferencias de: (a) capital humano, como
capital, y de la manera cómo es que se trans- la educación o transferencia de negocios
mite a los sucesores, podemos sostener que para que el heredero aprenda a gestionar
la legítima se enmarca dentro de un sistema la empresa;17 y (b) capital social, el ambiente
mayor de lo que abarca el sistema sucesorio social, amigos del colegio, universidad, centro
en la legislación civil peruana. A este siste- laboral que, en fin, van a determinar su futuro
ma más amplio le llamamos, utilizando un laboral y salarial. En cambio, las donaciones
término económico, sistema de transferencias implícitas ilegales pretenden esconder una
intergeneracionales 14. Estas transferencias transferencia a favor de uno o varios de los
intergeneracionales viven en relación directa herederos que afecta a los demás herederos,
usualmente mediante contratos simulados
13 Véase: CHEUNG, Steven N. S. “Irving Fisher and the en donde se transmite capital financiero; por
Red Guards”, The Journal of Political Economy, vol. 77, supuesto, este tipo de transferencias no están
nº 3, 1969. En una pretendida defensa de la distribu- permitidas por el ordenamiento jurídico civil.
ción justa que debe propugnar la legítima hereditaria,
tiene un inconveniente el concepto de capital; puesto Cuando los costos de transacción son altos,
que los hijos muchas veces no son capitalizados de ergo la decisión legal será importante para
manera igualitaria dentro de la misma familia. Solo se
pretendería una igualdad parcial en cuanto al capital llegar a la eficiencia y, en tal sentido, apare-
financiero lo cual es restrictivo. ce el derecho sucesorio abintestato llamado
14 Vid. MODIGLIANI, Franco, “The Role of Interge-
nerational Transfers and Life Cycle Saving in the
Accumulation of Wealth”, en The Journal of Economic 15 Reguladas en el artículo 1629 del Código Civil.
Perspectives, vol 2, nº 2; BECKER, Gary S. & Nigel 16 Según los prescribe, el artículo 756 del Código Civil.
TOMES, “An Equilibrium Theory of the Distribution 17 Revisemos el artículo 837 del Código Civil de 1984
of Income and Intergenerational Mobility”, en Journal donde establece que no hay colación de lo gastado
of Political Economy, 1979, vol. 87, nº 6. en darle una profesión, arte u oficio al heredero.

Actualidad
Civil Sucesiones
al efecto sucesión hereditaria. Recordemos religiosa del pueblo. El derecho será influido
que las reglas que aparecen en el código exógenamente de acuerdo a si se trata de una
civil sobre contratos funcionan como reglas sociedad islamista, católica o protestante, o
subsidiarias a la voluntad de las partes. De la si en el Estado, se practica una democracia o
misma forma deberían elaborarse las reglas una dictadura19.
del derecho sucesorio, como normas subsidia-
rias para los negados casos que las personas 2.5.2. Esbozos del desarrollo histórico
mueran sin realizar testamento. En efecto, al Desde esta perspectiva, podemos hacer un
codificar de esta manera nos acercaríamos breve recuento histórico del nacimiento de la
a la eficiencia del sistema de transferencias legítima. Los vestigios jurídicos más antiguos
intergeneracionales. que tenemos conocimiento se encuentran
Un detalle final y relevante antes de ce- en Grecia.20 En las ciudades-Estado, solo
rrar este capítulo es que los contratos de los propietarios de tierras eran considerados
compraventa, donación, herencia y legado ciudadanos. En este contexto, apareció la filis
pertenecen a un concepto legal general: pietatis que era un deber moral del padre a
«transferencias de propiedad». Su tratamien- su muerte de hacer, ciudadanos a sus hijos,
to, entonces debe ser como «propiedad» y dejándoles sus tierras en herencia.
no como «familia»18. En Roma, el dominus era propiedad ganada
por el trabajo de ancestros. El dominus del
pater familias era absoluto y existía la libertad
¿SABÍA USTED QUE?
de dejar su herencia a quien desease. Poste-
riormente, tras la influencia griega se adoptó
Cada sistema de propiedad tiene su
la filis pietatis. Se entendió que los fili familias
propia forma de protección eficiente:
tenían el derecho a una parte de la herencia.
(1) las reglas morales o éticas son efi-
Ello debido a que cuando Roma comenzó a
cientes para facilitar la colaboración del
individuo a favor del grupo; y (2) las
reglas liberales reducen los costos de 19 Cfr. ALSTON, Lee J., & MUELLER, Bernardo, “Pro-
transacción. perty Rights in Land”, en The Oxford Encyclopedia of
Economic History, Joel Mokyr (Editor in Chief), vol. 4,
New York, Oxford University Press, 2003; PLATTEAU,
2.5. Breve historia económica de la legí- Jean-Philippe, “Land Inheritance Patterns”, en The
tima Oxford Encyclopedia of Economic History, Joel Mokyr
(Editor in Chief), vol. 3, New York: Oxford University
Press, 2003; COSGEL, Metin M. “Communal Control”,
2.5.1. Fuerzas exógenas y endógenas
en The Oxford Encyclopedia of Economic History, Joel
El derecho responde a una sociedad. En tal Mokyr (ed.), vol. 4, New York, Oxford University Press,
sentido, sobre el derecho, influyen dos fuerzas 2003; LA CROIX, Summer, “Land Tenure”, en The
Oxford Encyclopedia of Economic History, Joel Mokyr
que lo determinan: las fuerzas endógenas (Editor in Chief), vol. 3, New York, Oxford University
y las influencias exógenas. Las primeras se Press, 2003; LIBECAP, Gary. “Property Rights”, en The
componen de la economía y los modos de Oxford Encyclopedia of Economic History, Joel Mokyr
producción en los que se desenvuelve la (ed.), vol. 4, New York, Oxford University Press, 2003;
WEGGE, Simone A. “Inheritance Systems”, en The
sociedad y da lugar a la formación de una Oxford Encyclopedia of Economic History, Joel Mokyr
sociedad esclavista, feudal y capitalista. Por (Editor in Chief), vol. 3, New York, Oxford University
otro lado, las fuerzas exógenas se integran Press, 2003.
del ámbito político del Estado y la esfera 20 Encontramos la legítima en diferentes documentos
milenarios como el Código de Manú (India), el Código
de Hammurabi (Babilonia), la Constitución de Solón
(Grecia), el Antiguo Testamento (los hebreos). Véase:
18 Guardo absoluto respecto, aunque no comparto, la voz “legítima”, en Enciclopedia Jurídica OMEBA, tomo
por aquellos maestros que distinguen disposiciones XVIII, Lega-Mand. Buenos Aires, Bibliográfica OMEBA,
testamentarias de compraventas ordinarias. 1964, pp. 43 y ss.

Doctrina práctica
crecer fruto de guerras y conquistas, comenza- los pocos apareceros se muden a otros lares
ron a aparecer territorios conquistados nuevos desocupados. Para que no se vayan los pocos
que no fueron trabajados por ancestros de aparceros, los señores feudales capitularon a
los romanos y tuvo el rótulo de ager publicus favor de ellos. Los granjeros ganaron el de-
cuya fuente de adquisición se hallaba en recho a quedarse en la tierra que cultivaban
el trabajo del ejército romano que muchas con el derecho de transferir, a su muerte, el
veces eran militares fili familias. Asimismo, arriendo a sus hijos.23
mediante una ley romana, se convirtió a los
Otro cambio importante se produce en la
esclavos en ciudadanos romanos. Esta ley
etapa capitalista. Lo importante no es poseer
tuvo como consecuencia económica que las
haciendas, sino capital. La Revolución Indus-
tierras, demasiado extensas para ser labradas,
trial, el avance de las telecomunicaciones, el
debieran dividirse. Así fue como la legítima
feminismo, la era del conocimiento, el Inter-
hereditaria iría afianzándose cada vez más
net, la globalización introdujeron un concepto
entre los romanos.21 En este contexto, nace
que fue naciendo en el feudalismo: la profe-
la lex Falcidia.22
sionalización. Ahora los padres agricultores
En ambos casos, Grecia y Roma, sociedades tendrían hijos con profesión, industria u oficio
esclavistas con vastas posesiones de tierras distintos a la de sus padres. La legítima es
(comparadas con su población), podía per- aprovechada por el hijo únicamente cuando
mitirse la distribución de las mismas. Ergo, conserva la misma profesión que su padre.
podemos concluir que en épocas de abun-
Observamos que la legítima funcionó ar-
dancia, puede pensarse en justicia distributiva.
mónicamente en contextos de economías
A la caída de Roma (476 d. C.) la población estáticas, esclavistas, feudales, abundancia
vivía con miedo por la invasión de los bárba- de tierras, economías agrarias, profesiones
ros que imperaron en Europa. La población estáticas regidas por gremios, padres e hijos
decide refugiarse bajo el manto protector en el mismo trabajo.
del señor del castillo y así nace el feudalismo
cuyo elemento central, al igual que en el es- 2.6. Legítima hereditaria vs. libertad tes-
clavismo, sigue siendo la posesión de tierras tamentaria
dedicadas a la agricultura. En este contexto, 2.6.1. Argumentos clásicos
los siervos cultivaban las tierras del señor
feudal a manera de aparceros. Como había La disputa entre la legítima y la libertad testa-
abundancia de tierras, existía el peligro que mentaria fue combatida desde cinco frentes:
moral, social, político, económico y jurídico24.
21 PIPES, Richard. Propiedad y libertad, 1ª ed. en caste-
llano, trad. de Josefina de Diego. Madrid / México:
Turner Publicaciones / Fondo de Cultura Económica, 23 Véase: NORTH, Douglass C. & THOMAS, Robert
2002, pp. 32-34. Aunque el autor no logra distinguir Paul, “The Rise and Fall of the Manorial System: A
la influencia del cristianismo, es importante notar la Theoretical Model”, en The Journal of Economic History,
igual que proclama: todos somos hijos del padre y volume 31, nº 4, December, 1971, pp. 777-803.
todos estamos invitados a la cena del señor. Pensa- 24 Vid. CALDERÓN FUXA, Carlos, La legítima, Tesis para
mientos que indican el surgimiento de criterios de optar por el grado de Bachiller en Derecho y Ciencias
igualdad. Asimismo las enseñanzas de Aristóteles Políticas. Universidad Católica del Perú, Lima, 1941;
sobre la justicia y la negación de los extremos, no DONAYRE CARBAJAL, Manuela, La legítima, Tesis
poco, no mucho, sino lo justo. para optar por el grado de Bachiller en Derecho,
22 Es decir, (1) dos clases jurídicas de dominus, (2) Universidad Católica del Perú. Lima, 1937; GARRIDO
abundancia de tierras y de esclavos para trabajarla LECCA, Teodoro. El sistema de las legítimas y la libertad
(3) sociedad esclavista, (4) economía agraria, (5) de testar, Tesis para optar el grado de Bachiller en
políticamente una República. Según la lex Falcidia, los Derecho, Lima, 1942; SAKURAY ROJAS, Armando, Na-
hijos de familia poseen el derecho a pedir la cuarta turaleza jurídica de la legítima, Tesis de Bachiller, PUCP.
parte de la herencia. Los tres cuartos restantes son de Lima, 1967; ZAMBRANO COPELLO, Rosa Verónica,
libre disposición del pater familias. La sucesión contractual, tesis para optar el grado de

Actualidad
Civil Sucesiones
Los que defienden a la legítima hereditaria finalidad que sus bienes caigan en un solo
apoyan que desde el ámbito moral solo Dios par de manos. La libertad testamentaria no
hace al heredero: la sangre obliga al padre promovería juicios por desheredación e in-
a proteger y cuidar a sus hijos, claman. Esta dignidad que atentan el honor de la familia.
obligación nace del derecho natural y no cesa En la esfera económica, afirmaron que la
por la muerte, sostienen. Asimismo, desde la libertad testamentaria impediría la subdivi-
perspectiva social, declaran que la familia es sión excesiva e ineficiente de la propiedad.
el elemento fundamental de la sociedad.25 Asimismo, sostiene que el, padre mediante
En el ámbito político, sostienen que la última un sistema de herencia libre escoge al más
voluntad del padre es siempre débil y como apto de sus hijos y nadie mejor que él, pues
política de bienestar público el Estado debe conoce a sus hijos y siendo él el propietario
proteger al indefenso padre y al desprotegido le corresponde distribuir sus bienes. En el
hijo. De igual manera, la legítima hereditaria plano jurídico, sostienen que el derecho de
aseguraría una justa distribución dentro de propiedad es absoluto.
la familia y sería propia de las democracias.
Desde la perspectiva económica, la legítima 2.6.2. Argumentos desde el análisis eco-
promovería la formación de un patrimonio nómico del Derecho
familiar; los hijos colaborarán gustosamente Frente a estas posturas clásicas, Steven N.
en consolidar un solo patrimonio con sus pa- S. Cheung sostiene que es caro proteger un
dres; y la distribución generada por la legítima derecho de propiedad mediante una regla
hereditaria ayudaría que las tierras ingresen moral.26 Refiere que, en la antigua China, los
al mercado. El patrimonio del padre debería padres tenían derechos de propiedad sobre los
dividirse entre sus hijos porque en muchas hijos. Se vendían y compraban hijos mediante
ocasiones ellos también trabajaron para cons- matrimonio. Sin embargo, los(as) hijos(as)
tituirlo. Desde la óptica jurídica, afirman los que no aceptaban el matrimonio podían huir.
derechos que de propiedad no son absolutos y Los padres no solo perdían a su vástago sino
toda que restricción legitimaria a los derechos también el ingreso que provenía del contrato
del padre beneficiaría con justicia a los hijos. matrimonial. Por eso, un chico(a) obediente
El derecho de sucesiones, agregan, lo forma al padre era un capital seguro, que le da la
el derecho de reales y el derecho de familia, certeza al padre de una ganancia cierta. Un
con marcada influencia del segundo. Existe, descendiente indisciplinado era una ganancia
precisan, una copropiedad familiar que debe incierta y no deseada. Lo importante era
transmitirse de padre a hijo debido a que el reducir el riesgo de que huyan.
padre solo mantiene un fideicomiso tácito a Los hijos usualmente eran destinados para las
favor de su familia. labores agrícolas y las hijas, a labores domés-
Los partidarios de la libertad testamentaria ticas. En ese sentido, los padres, mediante
respondieron a sus antagonistas en cada uno el uso de un zapato especial, impidieron el
de sus extremos. En el plano moral, contes- crecimiento normal de los pies de sus hijas,
taron que la libertad testamentaria refuerza hasta el punto de deformarles los pies. Así,
la autoridad paterna. En el enfoque social, al no poder caminar, las hijas no podían huir.
la libre disposición promovería la natalidad De esta manera, evitaron las novias fugitivas.
mientras que la legítima la reduciría con la A la par se las educó en la virtud de la belleza
de los pies en extremo pequeños. Idea que se
Magíster en Derecho con mención en Derecho Civil,

Lima, Escuela de Graduados PUCP, 2002. 26 CHEUNG, Steven N. S., “The Enforcement of Property
25 Este concepto, quizás internalizado en la mente Rights in Children, and the Marriage Contract”, en
cada estudiante de Derecho, tuvo sus orígenes en el The Economic Journal, vol. 82, nº 326, June, 1972,
pensamiento social de D’Aguanno. pp. 641-657.

Doctrina práctica
reforzó con el hecho que las mujeres con pies el que, en un sistema de libertad para testar
pequeños conseguían rápidamente marido. La los padres podrían otorgar menos a unos hijos
educación moral de la prole: amar y respetar al y más a otros hijos o simplemente no dejarle
padre, y honrar sus decisiones se convirtió en herencia: la tiranía paterna28.
la forma de proteger el derecho de propiedad
Según los estudios desarrollados por Kot-
de los padres sobre su descendencia.
likoff, en un sistema de herencia libre se
En matrimonios a ciegas, donde el novio o pueden distinguir claramente dos grupos:
la novia únicamente llegaba a conocer a su de grandes y pequeñas herencias. A medida
cónyuge luego de contraídas las nupcias eran que la herencia crece, el número de hijos
una fuente de ingreso para los padres. El autor decrece, y viceversa. De modo que cuando
nos señala que el éxito de estos matrimonios la herencia es grande, usualmente el número
radicaba en la filis pietatis que era una norma de hijos tiende a la unidad. El hallazgo del
ética de cumplimiento incondicional y de autor es que distingue a dos tipos de pa-
aceptación sin límites de la elección paterna dres: (1) quienes premian el esfuerzo; y (2)
del cónyuge. Fue, según señala el autor, la filis quienes premian a la familia. Los padres que
pietatis de suma importancia al delinear clara- premian el esfuerzo son padres cuyo ingreso
mente las relaciones familiares y sociales en se incrementó debido a su trabajo arduo y
China, que inculcaban decencia y obediencia constante durante su vida y que, al final de
a las mujeres y que esta ética fuera uno de los sus días, premian a sus hijos con un sustan-
principales principios del confucionismo im- cioso legado según el esfuerzo realizado por
puesto de padres a hijos. Sin embargo, el uso cada uno de ellos en sus vidas. Dejan una
de un código de ética no es necesariamente mayor herencia a aquellos hijos que son la-
la forma más barata de proteger derechos de boriosos. En cambio, los padres que premian
propiedad. a la familia son aquellos que proporcionan
a sus hijos casi la misma cantidad de legado
Según el trabajo de Bernheim, Schleifer &
que recibieron de sus padres y que lo dejan
Summers, toda herencia influye en la con-
por el simple hecho de ser sus hijos. Si la
ducta de los potenciales beneficiarios. Los
riqueza del padre es heredada, entonces
autores estudiaron el legado que dejaban
tiende a dar en legado la misma cantidad
las personas y como resultado, descubrieron
entre todos sus hijos, tiende a la igualdad;
que el hecho de no saber si uno es o no el
mientras que si la riqueza de los padres fue
heredero influye en la conducta de potenciales
conseguida debido a su esfuerzo y trabajo,
herederos. Son mejores hijos cuando se trata
en el momento de legar, discriminan entre el
de ganar el apego del padre que cuando los
esfuerzo realizado por cada uno de sus hijos.
hijos conocen de antemano que son los here-
En palabras sencillas, miden a sus hijos con
deros. Concluyen los autores señalando que lo
la misma vara que fueron medidos.
peor que puede hacer un padre es distribuir
en vida su herencia.27 En el mismo sentido, se ubica el estudio de
Wedgwood, quien había notado que existía
A su vez, Menchik concluye que en sistemas
una relación inversa entre el tamaño de la
de libertad hereditaria, la porción otorgada
fortuna y el número de hijos. Si la fortuna
para cada hijo no varía en gran medida
era cuantiosa, el número de hijos disminuía
i.e. tienden a la paridad. Es revelador este
y viceversa. La menor tasa de natalidad en
descubrimiento puesto que vence un mito
el seno de las familias acomodadas originó
creído casi a ciencia cierta por largo tiempo,
una concentración de la riqueza. Había la
27 Cfr. BERNHEIM, Douglas B., SCHLEIFER, Andrei &
SUMMERS, Lawrence H., “The Strategic Bequest 28 MENCHIK, Paul L., “Primogeniture, Equal Sharing,
Motive”, en The Journal of Political Economy, vol. 93, and the U.S. Distribution of Wealth”, en The Quarterly
no. 6, 1985, pp. 1045-1076. Journal of Economics, vol. 94, nº 2, 1980.

Actualidad
Civil Sucesiones
tendencia de procrear un único heredero de padres altruistas y padres egoístas. Los padres
todas las propiedades; mientras que familias altruistas son aquellos padres que al morir
de bajos ingresos procreaban mayor número dejan a todos sus hijos la misma cantidad de
de hijos a quienes se les dejaba de la manera herencia; mientras que los padres egoístas
más igualitaria posible lo poco que tenían.29 son aquellos que dejan en herencia a sus
Un sistema de herencia libre, según las in- hijos una ínfima cantidad. Los padres ricos
vestigaciones presentadas, permite que los son los que se pueden permitir ciertos de-
padres premien libremente a sus hijos, sea rroches y dejan una gran herencia; mientras
en su esfuerzo o simplemente por ser su hijo. que los padres pobres son los que tienen que
Con el trabajo del Modigliani, se deja de elegir con cuidado su consumo para evitar
lado la proposición quimérica de la legítima al mínimo el derroche y no transmiten nada
como causa fundamental para que los hijos por herencia. Al momento de su muerte,
trabajen con los padres y formen patrimonio los padres altruistas ricos dejan una buena
familiar. Según el Premio Nobel, la riqueza herencia a sus descendientes. En cambio, los
de cada una de las personas en un sistema padres altruistas y pobres no dejan herencia
de libertad testamentaria se conforma de dos a sus hijos. Por su parte, los padres egoístas,
partes: (1) transferencias intergeneracionales; tanto pobres como ricos, no dejan una gran
y (2) ahorros propios. El peso del segundo es herencia a sus hijos. El altruismo hace que
tres veces mayor que el primero. Los ahorros la capacidad económica de los padres lo
de la gente se deben a la programación de disfruten los hijos. En el egoísmo, no hay
sus gastos durante su jubilación. La gente no distinción entre padres ricos y pobres. En
ahorra para regalárselo a sus hijos, sino para ambos sistemas, tanto el egoísmo como en
asegurarse su propio bienestar en la edad el altruismo, promueven la igualdad.
de oro. La finalidad no es conseguir la eficiencia,
sino propender a su resultado y eso diferen-
IMPORTANTE cia una economía liberal de una economía
planificada. Cuando se piensa que el análisis
La legítima es la institución jurídica dog- económico del Derecho propugna la eficien-
máticamente aceptada pero socialmente cia, se piensa que se debe buscar a toda costa
no internalizada. la eficiencia, pero ese pensamiento es más
para un estado planificador o incluso tiráni-
En la apreciación de Gary S. Becker, afecta lo co antes que para un estado de Derecho. El
recibido por el hijo como herencia a lo que binomio es estado de Derecho y economía
gana el hijo durante su vida laboral. A mayor de mercado, la eficiencia se consigue con
herencia dejada por los padres menor esfuer- libertad. Este fue el caso del sistema alemán
zo del hijo; y a menor herencia de los padres, vigente entre las dos guerras mundiales que
mayor esfuerzo del hijo. El esfuerzo es para buscaba la eficiencia en el uso de las tierras
generarse su ingreso mensual. agrícolas, para dar mayor bienestar material
y seguridad al granjero, y con ello formar una
Por otro lado, Tsuneo Ishikawa forma un casta de poderosos terratenientes alemanes.
modelo en el que toma dos variables: ca- Del conocimiento de este sistema hereditario
pacidad económica y valores paternos. En alemán del Tercer Reich podemos concluir que
tal sentido, diferencia entre padres ricos y no hay eficiencia sin libertad.30
padres pobres. Asimismo, distingue entre
29 Vid. WEDGWOOD, J., “The Influence of Inheritance on 30 Véase: GALBRAITH, J. K. “Hereditary Land in the Third
the Distribution of Wealth”, en The Economic Journal, Reich”, en The Quarterly Journal of Economics, vol. 53,
vol. 38, nº 149, 1928, pp. 53-54. nº 3, 1939, p. 475.

Doctrina práctica
Hacia 1933 el Tercer Reich dictó una ley costos de transacción bajos; (2) reducir los
que obligaba a heredar eficientemente costos de transacción; (3) utilizar reglas libe-
las granjas.31 Alemania, según se sostenía rales; (4) abrir el sistema de propiedad a la
en la exposición de motivos de la ley, se sociedad; (5) basarse en reglas de propiedad
encontraba en peligro debido a que la le- que permitan su transferencia; (6) asignar
gítima aunada al alto índice de nacimientos plenamente derechos de propiedad; (7) las
ocasionaba el fraccionamiento incesante de reglas del derecho sucesorio deben ser normas
la propiedad de las granjas rurales al punto subsidiarias únicamente para los casos que las
de heredar pedazos de tierra inferiores al personas mueran sin realizar testamento; (8)
mínimo de explotación eficiente. En tal no usar códigos de ética para hacer cumplir
sentido esta ley alemana de herencias los derechos de propiedad; (9) generar jue-
obligaba a elegir un solo heredero, prohibía go estratégico entre el causante y su posible
toda venta de la propiedad y todo tipo de heredero.
hipoteca sobre la misma. La libertad del Al contrario, la legítima: (1) es una atenuación
propietario se reducía a elegir al heredero legal en un escenario de bajos costos transac-
castigado con la propiedad. Sin hipotecas ción; (2) incrementa los costos de transacción
posibles, las granjas no servían como fuente que afectan los derechos de propiedad pri-
de financiamiento. Esta búsqueda de efi- vada y dificulta el intercambio dentro de la
ciencia de manera forzada a la larga redujo sociedad; (3) se basa en la moralidad a través
la eficiencia de la propiedad. de reglas morales y éticas que tratan de prote-
ger derechos de propiedad privada; (4) cierra
CONCLUSIÓN MÁS IMPORTANTE el sistema de propiedad; (5) vincula reglas de
propiedad con reglas de inalienabilidad; (6)
con la legítima, no existe asignación plena de
El instituto de la legítima debe
los derechos de propiedad pues vive unida a
apuntar hacia un sistema de liber-
mecanismos legales que limitan los derechos
tad testamentaria debido a que: (1)
de propiedad en vida del causante como
los legados resultan ser paritarios;
son: prodigalidad, mala gestión y donación
(2) responden al esfuerzo filial des-
inoficiosa; (8) no abarca toda la definición de
plegado a lo largo de sus vidas; (3)
capital, pues solo se fija en el capital financiero
incentiva el trabajo en el posible
dejando de lado el capital humano y social;
heredero; (4) promueve voluntaria-
(9) funciona plausiblemente en contextos sin
mente la igualdad; (5) el sistema de
libertad por cuanto funcionó armónicamente
libertad testamentaria viabiliza una
en contextos de economías estáticas, escla-
adecuada asignación de recursos, en
vistas, feudales, tiranías, imperios, reinos,
un esquema de recursos escasos; (6)
en un sistema de libertad para testar, abundancia de tierras, economías agrarias,
no genera la tiranía paterna. profesiones estáticas regidas por gremios; (10)
precisa de normas morales porque funcionó
idílicamente con el auge del cristianismo, la
3. Conclusiones intolerancia religiosa que impusieron una
férrea educación moral; (11) usa un código
Como hemos visto, el sistema hereditario
de ética para hacer cumplir los derechos de
eficiente es el que protege los derechos
propiedad; (12) elimina el juego estratégico;
de propiedad privada. La mejor forma de
(13) no responde al esfuerzo filial desplegado
proteger los derechos de propiedad privada
a lo largo de sus vidas; (14) no incentiva el
es: (1) permitir atenuaciones voluntarias en
trabajo del futuro heredero; (15) las conclu-
siones anteriores nos permiten inferir que la
31 GALBRAITH, “Hereditary Land in the Third Reich”,
cit., p. 465.

Actualidad
Civil Sucesiones
legítima no genera eficiencia en los sistemas biliza una adecuada asignación de recursos,
de derechos de propiedad. en un esquema de recursos escasos; (6) en un
sistema de libertad para testar, no genera la
En este contexto, en sistemas de libertad tiranía paterna.
testamentaria: (1) los legados resultan ser
Finalmente, la sociedad podría vivir sin la
paritarios; (2) el legado responde al esfuerzo
institución de la legítima; puesto que, al
filial desplegado a lo largo de sus vidas; (3) final del día, quizás nos encontremos ante su
incentiva el trabajo en el posible heredero; ocaso o quizás frente a una banalidad, pero
(4) promueve voluntariamente la igualdad; eso sí, recordemos que no hay eficiencia sin
(5) el sistema de libertad testamentaria via- libertad.


Contenido
Si cuando se otorgó el testamento el cónyuge no tenía la calidad de heredero, ¿el testamento
CONSULTA es nulo?
¿Es válido un testamento anterior al matrimonio?
CONSULTA
Mariana decidió dejar todos sus bienes a las monjas de su parroquia,
pues no tenía herederos forzosos. Después de unos meses, Mariana co-
noció a Roberto y decidieron casarse. Lamentablemente, debido a una
terrible enfermedad, Mariana falleció. ¿Sería nulo el testamento que
otorgó Mariana debido a que no incluyó a su marido?
De acuerdo con el Código Civil, un testamento rado nulo, consideramos que dicha caducidad
es nulo cuando: i) es otorgado por incapaces solo debe operar en parte. Esto es así, debido a
menores de edad o por los mayores enfermos que los legados deberían permanecer vigentes
mentales cuya interdicción ha sido declarada; siempre que no afecten a la legítima de los
ii) cuando ha sido otorgado expresando como herederos forzosos.
causa la muerte del heredero instituido en uno En ese sentido, se pronuncia el Dictamen Fiscal
anterior; iii) cuando presenta defecto de forma; N.° 418/52 que indica que si un testamento
iv) en los testamento especiales, cuando falta fue otorgado antes que contrajera matrimonio
la forma escrita, la firma del testador o de la el testador, dicho testamento no caduca íntegra-
personas autorizada para recibirla; y v) cuando mente, sino en la parte que daña los derechos
el testamento es otorgado en común por dos o hereditarios de la cónyuge, que fue preterida
más personas. por los mismo que todavía no era heredera al
Se desprende de lo anterior que el no incluir tiempo del otorgamiento del testamento. (Ci-
en el testamento a un heredero no es causal tado por Zárate del Pino, Juan. Curso de Derecho
de nulidad del testamento. En ese sentido, de Sucesiones, Palestra Editores, Lima, 1998,
consideramos que el remedio para el caso en p. 205).
concreto sería el de la caducidad establecida Por tanto, las monjas deberían ser herederas de
en el artículo 805 del Código Civil. En efecto, un tercio de los bienes de la señora Mariana y
en el inciso 1 de dicho artículo, se señala que el marido preterido será heredero de los otros
el testamento caduca si el testador deja here- dos tercios.
deros forzosos que no tenía cuando otorgó el
testamento y que vivan. Fundamento legal:
Si bien es cierto que según dicho artículo, el Código Civil: Artículos 805, 808, 810, 811,
testamento en su integridad debería ser decla- 813 y 814.

Actualidad
Civil Sucesiones
Casación
N.º 4-2013-Lima
La vocación hereditaria justifica la
posesión
Casación Nº 4-2013-Lima
(El Peruano, 30 de julio de 2014, p. 54341).
Proceso Proceso de desalojo por posesión precaria
Sumilla La vocación hereditaria constituye título que justifica la posesión
Decisión INFUNDADO
Normas aplicables Código Civil: Artículo 911
Código Procesal Civil: Artículo 586
Fundamentos No es poseedor precario quien tiene vocación hereditaria respecto de los propietarios
jurídicos relevantes originarios del bien, aun cuando haya sido preterido de la sucesión intestada.
CASACIÓN N.° 4-2013-LIMA
SUMILLA: El heredero legal de quien ostentaba el

derecho real de propiedad sobre un bien inmueble
no puede ser considerado como ocupante precario
de aquel, aunque haya sido preterido de la sucesión
intestada. Su sola vocación hereditaria constituye el
título que justifica dicha posesión.
Lima, uno de octubre de dos mil trece

LA SALA CIVIL PERMANENTE DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA;
vista la causa número cuatro del dos mil trece, en audiencia pública realizada en la fecha y pro-
ducida la votación correspondiente, emite la siguiente sentencia: I. ASUNTO: En el presente
proceso de desalojo por ocupación precaria, la parte demandada ha interpuesto recurso de ca-
sación contra la sentencia de vista de fecha diez de octubre de dos mil doce, expedida por la
Quinta Sala Civil de La Corte Superior de Justicia de Lima, que revoca la apelada que declara
infundada la demanda de desalojo por ocupación precaria interpuesta por Carlos Alberto Merino
Polo, y, reformándola, declara fundada la demanda. II. ANTECEDENTES: DEMANDA: Según
escrito de fojas trece, Carlos Alberto Merino Polo interpone demanda de desalojo por ocupación
precaria contra Rolando Demetrio Luzquiño Brown, con la finalidad que se ordene judicialmente
la restitución del inmueble de su propiedad ubicado en la Unidad Vecinal N° O3 Block 48 D4,
segundo piso, Cercado de Lima, el que es poseído por el demandado de manera precaria. El
demandante fundamenta su pretensión en que es propietario del inmueble, por haberlo adqui-
rido de su anterior propietaria Celia Luzquiño de Castillo, derecho que corre inscrito en la Partida
N° 40186913 del Registro de Propiedad Inmueble de los Registros Públicos de Lima y que el

demandado viene poseyendo el inmueble sin autorización alguna y pese a que le ha solicitado
vía notarial la desocupación del inmueble. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA: Según escrito
de fojas noventa y dos, el demandado Demetrio Rolando Luzquiño Brown contesta la demanda
sosteniendo que el inmueble litigioso fue adquirido inicialmente por sus señores padres, Julio
Luzquiño Ruiz e Isabel Brown Herrera el veinticuatro de febrero de mil novecientos sesenta y seis
a la Junta Nacional de la Vivienda mediante contrato de compraventa a plazos. Menciona que
su padre falleció el seis de noviembre de mil novecientos setenta y nueve y su madre el catorce
de noviembre de dos mil, por lo tanto, debieron ser declarados herederos sus tres hijos Augusto
Dante, Demetrio Rolando y Celia Luzquiño Brown, sin embargo, por errores materiales en las
inscripciones de los nacimientos de los primeros, la última de las nombradas procedió de mala
fe a declararse como única heredera de los progenitores, por acta notarial de fecha veintitrés de
octubre de dos mil seis y, posteriormente, transfirió el inmueble al demandante Carlos Alberto
Merino Polo. Refiere además el demandado que ha iniciado proceso de petición de herencia y
declaración de herederos respecto a sus padres, por lo que, no tiene la obligación de pagar ren-
ta alguna a favor del demandante, cuyo título de propiedad cuestiona, ni mucho menos tiene la
condición de precario. PUNTOS CONTROVERTIDOS: Según consta del acta de audiencia única
de fecha treinta y uno de agosto del año dos mil diez, obrante a fojas ciento nueve, se estable-
cieron los siguientes puntos controvertidos: Establecer si corresponde el desalojo por precario del
demandado del inmueble ubicado en la Unidad Vecinal N° 3 Block 48, D4, segundo piso, Cer-
cado de Lima, Provincia y Departamento de Lima. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA:
Luego del trámite procesal correspondiente, el señor Juez del Trigésimo Tercer Juzgado Civil de
Lima, mediante resolución de fecha dos de mayo de dos mil doce emitió sentencia declarando
infundada la demanda, argumentando que, con los documentos consistentes en cartas notariales
dirigidas a su hermana Celia Luzquiño de Castillo y con el pago de arbitrios, luz y agua se genera
convicción respecto a que el demandado ocupa el inmueble en su condición de heredero y que
no se trata de un ocupante precario, pues tiene los mismos causantes que su hermana que lo
pretirió en la sucesión, además la referida hermana se allanó en el proceso de petición de heren-
cia. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA: La Quinta Sala Civil de la Corte Superior de Lima
mediante resolución de fecha diez de octubre del año dos mil doce, de fojas ciento sesenta y dos,
revoca la apelada, y reformándola, declara fundada la demanda, argumentando que el deman-
dante ha acreditado ser propietario del bien, por lo que, está legitimado para demandar el
desalojo, y que, el demandado no ha acreditado contar con título ni vínculo contractual existen-
te con el demandante para el uso del bien materia de litis ni tampoco acreditar pagar renta por
el uso del bien, por lo que, tiene la condición de precario, y el hecho de que existe una deman-
da de petición de herencia no constituye título para poseer el inmueble materia de litis, ya que
la sola vocación hereditaria no es oponible a la pretensión del demandante. RECURSO DE CA-
SACIÓN: Contra la mencionada sentencia de vista emitida por la Sala Superior, el demandado
interpone recurso de casación mediante escrito de fojas ciento ochenta y dos. Este Supremo Tri-
bunal, mediante resolución de fecha diecisiete de junio del año dos mil trece declaró la proce-
dencia del referido recurso por la causal de infracción normativa de orden material por interpre-
tación errónea del artículo 911 del Código Civil. III. MATERIA JURIDICA EN DEBATE: Es ne-
cesario establecer que la materia jurídica en discusión se centra en determinar si es que se
debe ordenar la restitución del inmueble litigioso a favor del demandante, en su condición
de propietario, y si el demandado posee el inmueble como precario. Asimismo, corresponde
analizar si es que la condición del demandado de heredero preterido enerva su condición de
precario. IV. FUNDAMENTOS DE ESTA SALA SUPREMA: 1. Corresponde mencionar, de ma-
nera preliminar, que la función nomofiláctica del recurso de casación garantiza que los Tribunales
Supremos sean los encargados de salvaguardar el respeto del órgano jurisdiccional al derecho
objetivo, evitando así cualquier tipo de afectación a normas jurídicas materiales y procesales,
procurando, conforme menciona el artículo 384 del Código Procesal Civil, la adecuada aplicación
del derecho objetivo al caso concreto. 2. Según se advierte del auto calificatorio de fecha dieci-
siete de junio de dos mil trece, este Supremo Tribunal ha declarado procedente el recurso por la
causal de infracción normativa de interpretación errónea del artículo 911 del Código Civil. Se denun-
cia, por tanto, la infracción normativa por interpretación errónea de una norma de orden mate-
rial, por lo que, sin desconocer los fines del recurso de casación, este Supremo Tribunal se en-
cuentra facultado para realizar un análisis respecto a la pretensión postulada, y al juicio de valor

Actualidad
Civil Sucesiones
emitido tanto por el A- Quo como por el Ad-Quem sobre si el demandado posee el inmueble li-
tigioso en condición de precario. 3. El artículo 911 del Código Civil, a la letra prescribe que: “La
posesión precaria es la que se ejerce sin título alguno o cuando el que se tenía ha fenecido.” Pese a lo
escueto y a la aparente claridad del dispositivo normativo glosado, sobre la naturaleza jurídica y
el tratamiento del poseedor precario se han librado encarnizados debates doctrinarios y jurispru-
denciales. 4. Sobre el poseedor precario se han esgrimido numerosos conceptos, cada uno de
ellos con diversos alcances, pero, debe ser el más amplio aquel que deba ser utilizado por el
órgano jurisdiccional al momento de resolver un conflicto, con la finalidad que se enmarque
dentro de dicho concepto las diversas situaciones que se presentan en nuestra realidad. Cabe
recordar que el proceso judicial de desalojo por ocupación precaria, constituye un medio judicial
de defensa del derecho de posesión y, por tanto, no se encuentra en discusión dentro de esta vía
procesal la propiedad del inmueble litigioso. La condición de “defensa posesoria” del proceso de
desalojo por ocupación precaria se encuentra reconocida en nuestro ordenamiento jurídico pro-
cesal, toda vez que, el artículo 586 del Código Procesal Civil prescribe expresamente que: “Pueden
demandar: el propietario, el arrendador, el administrador y todo aquel que, salvo lo dispuesto en el
artículo 598, considere tener derecho a la restitución de un predio. Pueden ser demandados: el arren-
datario, el subarrendatario, el precario o cualquier otra persona a quien le es exigible la restitución”. En
este orden de ideas, al tratarse de una acción posesoria, el demandante requiere únicamente de
un título que acredite que está facultado para poseer determinado bien y para solicitar la resti-
tución (del derecho de posesión). No se requiere, por tanto que el demandante sea necesaria-
mente el propietario del bien, porque el desalojo no defiende propiedad sino posesión. 5. En el
caso de autos, el demandante ha acreditado la propiedad del bien materia de litigio, máxime si
su derecho real se encuentra inscrito en el asiento C00003 de la Partida Registral N° 40186913,
obrante a fojas tres, tras haberlo adquirido de su anterior propietario Celia Luzquiño Brown de
Castillo mediante escritura pública de fecha treinta de setiembre de dos mil nueve. Por tanto, es
evidente que se encuentra facultado para ejercer la defensa de la posesión, como atributo de su
derecho de propiedad, y solicitar la restitución del bien. 6. Por otro lado, el demandante alega
la condición de precario del demandado Rolando Demetrio Luzquiño Brown, porque ocupa el
bien sin título alguno y sin el pago de renta por el uso del bien. Empero, se logra advertir que
dicho demandado es hermano de la anterior propietaria del bien, Celia Luzquiño Brown, quien,
a su vez, adquirió el bien por sucesión intestada de sus padres (y padres del demandado) Isabel
Brown Herrera y Julio Luzquiño Ruiz, según fluye del Asiento C00002 de la Partida Registral N°
40186913, obrante a fojas sesenta y cuatro. 7. Ahora bien, según se advierte de los Asientos
Registrales de foja cincuenta y seis y cincuenta y ocho, doña Celia Luzquiño Brown fue declarada
heredera universal de ambos padres, pretiriendo el derecho de sus hermanos Augusto Dante y
Rolando Demetrio Luzquiño Brown, cuyas partidas de nacimiento, debidamente rectificadas,
obran a fojas sesenta y sesenta y tres, respectivamente. En su condición de supuesta heredera
universal, Celia Luzquiño Brown vendió el inmueble a favor del ahora demandante. 8. Los hechos
descritos impiden al órgano jurisdiccional considerar al demandado como poseedor precario,
pues, cuenta con una circunstancia que justifica la posesión que ejerce sobre del bien, pues, tiene
vocación hereditaria respecto a los propietarios originarios del bien, y, si bien fue preterido por
su hermana, esto no es óbice para que peticione los derechos sucesorios que le corresponden
como heredero legal, como efectivamente lo hizo, a través del proceso de petición de herencia
contenido en el expediente N° 12358-2010-0-1801-JR-CI- 46, en el que, además ya ha sido
declarado como heredero, según fluye de la sentencia contenida en la resolución número nueve
de fecha veintitrés de marzo de dos mil doce, inserta a fojas ciento sesenta y seis, la que fue
declarada mediante resolución número diez de fecha treinta y uno de julio de dos mil doce,
obrante a fojas ciento setenta. Además, su derecho hereditario ha sido debidamente inscrito en
las partidas registrales correspondientes, según fluye de los asientos registrales de fojas ciento
setenta y dos y ciento setenta y tres, siendo que, ahora concurre con doña Celia Luzquiño Brown
de Castillo. 9. Como se ha mencionado anteriormente, el proceso de desalojo constituye un
medio de defensa procesal de la posesión, mas no un proceso en el que se discute a quien co-
rresponde la propiedad de determinado bien, por tanto, no resulta relevante, en el caso concre-
to, determinar si es que el demandado, en su condición de heredero ya declarado, ostenta o no,
actualmente, la propiedad del bien sub litis, lo que en todo caso será discutido en la vía procesal
pertinente. Sin embargo, sí resulta necesario concluir que no tiene la condición de poseedor
precario, por lo que, la demanda de desalojo interpuesta en su contra, es infundada. 10. Lo

expuesto nos permite concluir que el recurso extraordinario de casación planteado por el deman-
dado debe ser declarado fundado, y al tratarse la denuncia de una infracción de carácter material,
y, conforme a la facultad conferida por el artículo 396 del Código Procesal Civil, corresponde a
este Supremo Tribunal declarar la nulidad de la recurrida, y, excepcionalmente, actuar en sede
de instancia confirmando la apelada que, en primera instancia, declaró infundada la demanda.
V. DECISIÓN: Estando a las consideraciones expuestas, esta Sala Suprema, en aplicación de lo
señalado en el artículo 396 del Código Procesal Civil; declararon: a) FUNDADO el recurso de
casación de fojas ciento ochenta y dos, interpuesto por Demetrio Rolando Luzquiño Brown; en
consecuencia CASARON la sentencia de vista de fecha diez de octubre de dos mil doce, y, la
declararon NULA. b) Actuando en sede de instancia: CONFIRMARON la sentencia apelada
de fecha dos de mayo de dos mil doce que declara infundada la demanda de desalojo por ocu-
pación precaria. c) DISPUSIERON la publicación de la presente resolución en el diario oficial El
Peruano, bajo responsabilidad y los devolvieron; en los seguidos por Alberto Merino Polo con
Demetrio Rolando Luzquiño Brown, sobre desalojo por ocupación precaria; intervino como po-
nente la Juez Supremo señora Rodríguez Chávez.-
SS.
Almenara Bryson / Huamaní Llamas/ Estrella Cama / Rodríguez Chávez / Calderón Puertas

Agosto / 2014
Año 1 Volumen 2
contratos
Actualidad
Área
Civil Contratos
Contratos
Contenido
GUSTAVO CÉSAR SÁNCHEZ MORALES: El comitente y su derecho a desistirse por
DOCTRINA 178
justa causa del contrato de locación de servicios a tiempo determinado.
JUAN CARLOS PUERTAS FIGALLO: ¡Paga primero y reclama después! La falta
comentario de ju-
risprudencia
de cumplimiento en los contratos recíprocos (Comentario de la Casación 192
N.°1913-2013-Lima)
NOS PREGUNTAN Y Aplicación del principio de buena fe para determinar el contenido de una
CONTESTAMOS
203
garantía.
RESEÑA DE
JURISPRUDENCIA
Resolución de contrato de donación (Casación Nº 262-2012-Lima) 205
DOCTRINA PRÁCTICA
Doctrina práctica
El comitente y su derecho a desistirse por

justa causa del contrato de locación de
servicios a tiempo determinado
Gustavo César Sánchez Morales*
Abogado por la Universidad de San Martín de Porres
Abogado del área de Litigios y Arbitraje en Vidal, Vidal & Puertas Legal
1. Introducción
2. El modelo doctrinal alemán y la adscripción del sistema jurídico peruano
3. El contrato de locación de servicios en el Código Civil alemán y peruano: Deberes derivados
SUMARIO
4. El derecho de desistimiento en el sistema jurídico peruano y alemán: Su aplicación en el

contrato de locación de servicios
5. Laguna normativa del artículo 1769 del Código Civil peruano: La integración como método
para suplir las deficiencias de la Ley.
6. Conclusiones
7. Bibliografía
* Ha seguido el Curso de Extensión Universitaria de Argumentación Jurídica en la Universidad Antonio Ruiz de

Montoya y el Curso de Especialización Avanzada en Derecho Civil Patrimonial en la Pontificia Universidad Católica
del Perú. Actualmente, realiza estudios de Maestría en Derecho Civil en la Pontificia Universidad Católica del Perú.

Doctrina práctica
1. Introducción
En noviembre de 2012, se informa que el ex- RESUMEN
seleccionado alemán Michaell Ballack despi-
dió al abogado español que lo defendía en el El autor cuestiona la regulación del desisti-
miento que prescribe el artículo 1769 del
proceso que se seguía contra él en la provincia
Código Civil para los contratos de locación de
de Cáceres (España) por exceso de velocidad. servicios, debido a que dicho artículo prevé
Las razones: por exponer “argumentos sin la facultad de desvincularse de forma unila-
sentido” en su defensa del caso1. teral del contrato solo al locador. El autor,
a través un estudio comparado e histórico,
El caso descrito constituye un supuesto en el argumenta que el comitente también debería
cual una de las partes contractuales ha visto tener las mismas facultades que el locador.
menguada la confianza depositada en la Para demostrar su tesis, utiliza los principios
de buena fe y de integración, así como una
pericia, conocimiento, seriedad, capacidad lectura constitucional de dichos principios.
de trabajo y experiencia de la otra parte;
circunstancias que han motivado que dicha
parte contractual, mediante un acto unilateral CONTEXTO NORMATIVO
de autonomía privada, decida dejar sin efecto
el contrato. • Código Civil de 1984: Artículos 1362,
1365, 1769, 1833 y 1865.
Evidentemente, la afirmación anterior nos trae • Código Civil de 1936: Artículo 1150.
a colación la idea del “vínculo contractual”,
uno de cuyos significados es la resistencia PALABRAS CLAVE
del contrato al arrepentimiento de la parte:
el vínculo no se disuelve por voluntad del Locación de Servicios / Desistimiento / Prin-
singular contratante que no le agrade más2. cipio de integración / Buena fe
En efecto, en virtud al denominado “principio
de la irrevocabilidad contractual”, una vez última expresión se utilizará en el presente
perfeccionado el contrato, las partes quedan estudio.
obligadas a respetar el contenido contractual,
con lo que no pueden modificarlo unilate- La cuestión sobre esta figura radica en de-
ralmente, ni mucho menos desligarse a su terminar si se trata de una excepción a la
voluntad de él3. regla general y, por consiguiente, debe estar
sometida a una interpretación restrictiva sin
No obstante, este acto de extinguir una re- posibilidad de aplicaciones analógicas ni de
lación contractual por decisión unilateral es pacto entre las partes o debe ser estudiada
reconocido por los distintos sistemas jurídicos. en otro ámbito.
Los alemanes le dan el nombre de “denuncia”
(Kündigung), los italianos hablan de “receso” Como se ha visto anteriormente, en virtud del
(recesso), los franceses lo denomina “renun- dogma de la irrevocabilidad del contrato, la
cia” (renonciation), y las doctrinas española regla general sería que el vínculo contractual
y argentina, “desistimiento unilateral”. Esta no se disuelve por voluntad unilateral de una
de las partes4. En ese sentido, la disolución
1 Radio Programas Del Perú. “Michael Ballack despide
unilateral del vínculo contractual será un
abogado por argumentos sin sentido en defensa”. mecanismo ‘excepcional’5.
Lima, 01 de noviembre de 2012. Véase en: <http://
goo.gl/gVt93a>.
2 Roppo, Vincenzo, El contrato, Traducción a cura de 4 Barchi Velaochaga, Luciano, “Algunas conside-
Eugenia Ariano Deho, Gaceta Jurídica, Lima, 2009, raciones sobre el receso en el Código Civil peruano:
p. 497. A propósito del artículo 1786”, en Advocatus, Nº 19,
3 Klein, Michele, El desistimiento unilateral del contrato, Lima, 2008, p. 292.
Civitas, Madrid, 1997, p. 19. 5 Roppo, El contrato, cit., p. 505.

Actualidad
Civil Contratos
Por tanto, el presuponer que la extinción de El derecho de desistimiento está previsto en
una relación obligatoria por la sola y libre de las normas legales de un gran número de con-
una de las partes es una “excepción”, es a su tratos típicos y en la normativa del contrato en
vez considerar que el dogma de la “irrevoca- general se presenta como la posibilidad gene-
bilidad del contrato” coincide con la prohi- ralmente ofrecida a la autonomía privada11.
bición de dejar la validez y el cumplimiento
Así, en la regulación del Código Civil peruano,
del contrato al arbitrio de una de las partes.
pueden encontrarse varios ejemplos del lla-
Bajo esta premisa, se entiende al desistimiento mado “desistimiento unilateral”. Por ejemplo,
unilateral como un apartamiento singular se regula el desistimiento de liberación para
que desliga a una de las partes de la relación todo contrato típico o atípico de duración
jurídica lo cual implica la inexistencia del indeterminada (artículo 1365). Puede obser-
vínculo, es decir, una suerte de condición varse, también, la facultad de desistirse del
meramente potestativa, la que debe ser usada contrato como mecanismo de autotutela en
forma restrictiva. los casos del depósito (artículo 1833), secues-
tro (artículo 1865) y en la locación de servicios
Sin embargo, a decir de Roppo, “es más rea-
(artículo 1769), supuestos en los cuales debe
lista ver en la separación [derecho de desisti-
existir una “justa causa” para ejercerlo.
miento] un instrumento normal y fisiológico
de ajuste de los intereses contractuales”6. Sin embargo, en los casos de la locación de
servicios, el depósito y el secuestro, solo está
En efecto, el derecho de desistimiento trata
regulado expresamente este derecho para el
propiamente de extinguir la relación con-
deudor del servicio (el locador y depositario);
tractual por decisión unilateral de cualquiera
por otro lado, en el mandato, pueden ejercer
de las partes7, es un medio de extinción del
este derecho ambas partes, y en el contrato de
contrato. Es, como dice, Miccio8, un poder
obra, solo puede ejercerlo el comitente. Como
frente a la relación jurídica, pero que deviene
se observa, la disparidad del tratamiento es
un derecho potestativo frente a la otra parte,
sorprendente.
cuyo efecto principal es poner fin a la rela-
ción; es el poder mediante acto de voluntad En esa línea, en el presente estudio, nos
unilateral extintivo de los efectos del contrato, avocaremos al derecho de desistimiento
de liberarse del vínculo que entre las partes en el “contrato de locación de servicios”,
tiene fuerza de ley9. el mismo que está regulado en el artículo
1769 del Código Civil, y que los faculta al
Con este marco, el derecho de desistimiento
ejercido de este derecho al locador y no al
debe considerarse entre las causales de ex-
comitente. La doctrina nacional establece que
tinción del contrato, o si se quiere, entre los
la autotutela es un derecho que solo tiene el
supuestos de ineficacia en sentido estricto10.
locador por “justo motivo”; ya que es el único
que compromete su actividad en beneficio
6 Ídem.
del comitente, a quien solo le corresponde
7 En ese sentido, De La Puente Y Lavalle, Manuel,
El contrato en general. Comentarios a la Sección Primera pagar la retribución. Desde nuestro punto de
del Libro VII del Código Civil, 3.a ed., Palestra, 2011, t. vista, ello no debería ser así. Considerando
I, p. 417. que en materia del “contrato de locación de
8 Miccio, Renato, I diritti di crédito - Il contrato, U.T.E.T., servicios”, la doctrina nacional se adscribe
Torino, 1977, p. 420.
al “modelo doctrinal alemán”12, para fun-
9 Ravera, Enrico, Il recesso, Giuffrè Editore, Milán,
2004, p. 8.
10 En ese sentido, Morales Hevias, Rómulo, Las 11 Morales Hervias, Las patologías y remedios del
patologías y remedios del contrato. Tesis para optar el contrato, cit. p. 239.
grado de Doctor en Derecho p. 160. Ver en línea: 12 Sanguineti Raymond, Wilfredo, El contrato de
<http://goo.gl/2HscI9>; Klein, El desistimiento unila- locación de servicios, 2.a ed., Gaceta Jurídica, Lima,
teral del contrato, cit., p. 24. 2000, p. 178.

Doctrina práctica
damentar nuestra posición compararemos operis, lo era la obra producida. “La segunda
la solución brindada por el sistema jurídico diferencia se fundaba en la relación creada
alemán y el nuestro. arrendador y arrendatario, según existiese o
no una obligación de obediencia; en la locatio
Por otro lado, el hecho que nuestro ordena-
conductio operarum, estaba obligado el locator
miento jurídico no regule la posibilidad de
a obedecer al conductor; en la locatio conducti
que el comitente pueda finalizar el contrato
operi, una vez fijada la naturaleza de la obra a
de locación de servicios de manera unilateral
producir, quedaba el arrendador de servicios
nos pone frente a dos posibles situaciones: a)
en la libertad para desarrollarla”13.
desde una interpretación a contrario, podría-
mos indicar que la norma lo prohíbe; o b) po- Podemos apreciar que en el Derecho Roma-
dríamos concluir que la norma simplemente no se hizo una primera distinción entre la
omite regular dicho derecho con lo que nos prestación de servicios y ejecución de obras,
encontraríamos frente a una laguna. como entre trabajo subordinado y trabajo
autónomo; de ahí que se afirma que “en el
Ambos métodos nos permitirán determinar
Derecho Romano no es pues posible concebir
si el comitente con “justos motivos” tendría
una locación de servicios que implicara au-
derecho a desistirse del contrato y de no te-
tonomía en la ejecución de su prestación”14.
nerlo ¿cuáles serían las razones para ello? o
es que ¿el comitente no podrá desvincularse No obstante lo anterior, la doctrina alemana
del contrato, debiendo mantener el vínculo sostuvo que es posible hablar de una locación
contractual con el locador, pese a tener “justos de servicios caracterizada por la autonomía
motivos” para disolverlo? del prestador de trabajo frente a la voluntad
del acreedor (prestaciones no subordinadas
de servicios), tesis que ha sido objeto de re-
¿SABÍAS USTED QUE?
cepción por la doctrina de numerosos países,
incluido el nuestro.
“En el sistema jurídico alemán, el acree-
dor del servicio no solo tiene el deber de No basta hacer una descripción abstracta de
pagar la retribución, sino que además las particularidades teóricas de esta posición.
‘tiene deberes de protección con arreglo Para su comprensión cabal, es menester
a la buena fe’.” tener en cuenta también cuáles son aquellas
relaciones jurídicas concretas que la misma
estima como prestaciones de servicios no
2. El modelo doctrinal alemán y la dependientes.
adscripción del sistema jurídico Así, Larenz15 indica que el contrato del pa-
peruano ciente con el médico acerca del tratamiento
Durante la Roma republicana, se utilizó la facultativo es un contrato de servicios porque
categoría locatio conductio operarum para el médico solo promete el tratamiento (apro-
referirse a aquellas relaciones en las que el piado) del enfermo; es decir, su actividad téc-
acreedor requería aprovechar la actividad mis- nica, pero no el resultado deseado: la curación
ma, es decir, los servicios del deudor; mientras del enfermo. También considera el ejercicio
que la categoría locatio conductio operis se
refería a aquellas relaciones donde lo querido
era la ejecución de un obra determinada, un 13 De La Cueva, citado por Sanguineti, El contrato de
locación de servicios, cit., p. 38.
resultado de trabajo.
14 De Ferrari, citado por Sanguineti, El contrato de
Así, mientras que en la locatio conductio locación de servicios, cit., p. 41
operarum, el objeto del arrendamiento era 15 Larenz, Karl, Derecho de obligaciones, versión espa-
ñola y notas de Jaime Santos Briz, Editorial Revista
el trabajo mismo; en la locatio conductio de Derecho Privado, Madrid, 1958, vol. II, p. 282

Actualidad
Civil Contratos
de la docencia privada como un contrato de son ejemplos típicos del modelo doctrina
servicios; ya que el profesor no se obligará a la alemán.
producción de un resultado que no depende
De lo hasta aquí expuesto, se aprecia que es
solamente de él; incluye también dentro de
manifiesta la adscripción de nuestro sistema
la categoría de contrato de servicios, a aquel
jurídico al modelo doctrinal alemán, según
por el cual un abogado se obliga frente a un el cual el contrato de locación de servicios se
cliente a patrocinarlo en un litigio. caracteriza por la autonomía del prestador del
servicio frente al acreedor del mismo.
DIETER MEDICUS dice: Asimismo, de los ejemplos transcritos, tanto
por la doctrina alemana como por la nacional,
se colige que respecto de los prestadores de
“
El supuesto de servicios, sus cualidades personales cobran
aplicación más im- especial importancia porque todos ellos (el
portante de la de- médico, abogado, docente particular, etc.)
nuncia lo forma la son buscados por su experiencia, seriedad,
terminación en el capacidad de trabajo, sus conocimientos,
futuro de las obli- datos a tomar en cuenta conforme se vaya
gaciones de tracto desarrollando el presente estudio.
sucesivo [las cua-
les], pueden concertarse por tiempo 3. El contrato de locación de servicios
indeterminado. En este caso, es ne- en el Código Civil alemán y perua-
cesaria la denuncia, por lo general, no: Deberes derivados
para finalizar la relación obligacio- Habiendo determinado que nuestro sistema
nal. No requiere entonces como jurídico se ‘afilia’ al modelo doctrinal alemán,
denuncia ordinaria normalmente en materia del contrato de locación de servi-
fundamento alguno; por tanto, exis- cios, resulta relevante para el presente estudio
te en la voluntad del denunciante . ” determinar cuáles son los deberes que derivan
de este contrato. Aprovecharemos la compa-
ración jurídica de las soluciones brindadas
En nuestro país, León Barandiarán cita los si- por ambos sistemas peruano y alemán para
guientes ejemplos de prestación de servicios el ejercicio del derecho de desistimiento en
autónomos: absolver una consulta profesio- el contrato de locación de servicios, a fin de
nal, asistir a una enfermedad durante todo determinar los alcances del artículo 1769 del
el tiempo en que un individuo esté enfermo, Código Civil peruano.
defender una causa judicial por un abogado
Así, el Código Civil alemán de 1900 (en adelan-
y enseñar un idioma16; Rendón, refiriéndose
te BGB) regula la prestación de servicios a través
al contrato de locación de servicios, indica
del “contrato de servicios” el cual es definido
que: “es el caso de la actividad del médico
por el parágrafo 611 de la siguiente forma:
llamado por un paciente para una consulta o
para una operación quirúrgica, es el caso del “Mediante el contrato de servicios la persona
abogado contratado para el patrocinio de un que promete los servicios está obligada a la
pleito, el de un profesional convocado para prestación de los servicios prometidos, y la otra
una consultoría”17; como se aprecia, todos parte está obligada a satisfacer la remuneración
acordada. Pueden ser objeto del contrato de
servicios, los servicios de cualquier tipo.”
16 Citado por Sanguineti, El contrato de locación de
servicios, cit., p. 180.
Por su parte, el Código Civil peruano de 1984
17 Citado por Sanguineti, El contrato de locación de
servicios, cit., p. 183. regula como una modalidad de la prestación

Doctrina práctica
de servicio, al “contrato de locación de servi- Sin embargo, en el sistema jurídico alemán,
cios”, cuyo artículo 1769 lo define así: el acreedor del servicio no solo tiene el deber
de pagar la retribución, sino que además
“Por la locación de servicios el locador se obliga, “tiene deberes de protección con arreglo a la
sin estar subordinado al comitente, a prestarle
sus servicios por cierto tiempo o para un trabajo
buena fe”22; para el sistema jurídico peruano,
determinado, a cambio de una retribución.” el acreedor del servicio únicamente tiene que
pagar la retribución, nada más.
De ambos artículos se desprende que el
Como se aprecia, ambos sistemas jurídicos
“contrato de servicios” alemán y el “contrato
presentan semejanzas, el locador (en Perú) y
de locación de servicios” peruano presen-
tan notas semejantes; así, ambos resaltan arrendador (en Alemania) deben sus servicios,
que en este tipo de contrato se promete la el comitente (en Perú) y arrendatario (en
prestación de servicios, de cualquier tipo –a Alemania) deben la retribución; sin embargo,
decir del BGB– o materiales o intelectuales consideramos que la diferencia a tomar en
–según nuestro Código Civil–, distinguiendo cuenta para el presente estudio, es la referida
el carácter oneroso del mismo. No obstante, a los deberes derivados de la buena fe tanto
nuestro Código Civil resalta expresamente la para el acreedor como para el deudor de la
autonomía del locador frente al comitente, prestación de servicios, en Alemania.
con lo que afirma su adscripción al modelo
doctrinal alemán. 4. El derecho de desistimiento en
La doctrina alemana, a diferencia de la nues- el sistema jurídico peruano y ale-
tra, señala que “otros deberes del deudor mán: Su aplicación en el contrato
de la prestación pueden derivarse de reglas de locación de servicios
especiales o de la buena fe”18, así, la buena fe, Ha sido mérito de los autores alemanes
regulada en el § 242 del BGB, debe propender la formulación de una distinción que aún
a alcanzar las obligaciones de protección y sigue siendo la más empleada en el ámbito
comportamiento, cuya observancia asegura del derecho de desistimiento. Así, para la
el cumplimiento de la propia prestación19; doctrina alemana, la ‘Kündigung’, que es la
para nuestro sistema, la única obligación del figura que más se acerca a nuestro concepto
locador es prestar el servicio. de desistimiento, se distingue entre el [de-
sistimiento] ordinario y el [desistimiento]
En cuanto a los deberes del acreedor del
extraordinario23.
servicio, la doctrina nacional indica que “el
comitente no compromete su actividad, pues El primero se califica como ordinario porque
su única obligación es pagar la retribución”20. constituye el modo “normal” de extinción de
En similar sentido, del BGB se colige que a los contratos, pues no presupone anomalía
la obligación de prestar servicios del deudor, alguna en su desarrollo; su ámbito de apli-
se corresponde el deber de retribución del cación se limita a las relaciones contractuales
acreedor del servicio21. duraderas que carezcan de término final, es
decir, por tiempo indeterminado, a fin de
evitar su perpetuidad; y se caracteriza por
no requerir la alegación de una justa causa,
18 Medicus, Dieter, Tratado de las obligaciones, edición
española Ángel Martínez Sarrión, Bosch Casa Editorial, pero sí el respeto de un plazo de preaviso24.
Barcelona, 1995, vol. I, p. 526.
19 Ídem, p. 77.
20 Revoredo Marsano, Delia, Código Civil, con la 22 Ibídem.
colaboración de Jorge Muñiz Zichez, Ydania Roncalla 23 Larenz, citado por Klein, El desistimiento unilateral
Cayetano, Grafotécnica Editores, Lima, 1988, vol. 3, del contrato, cit., p. 26
p. 450 24 Gschntzer, citado por Klein, El desistimiento unila-
21 Medicus, Tratado de las obligaciones, cit., p. 527 teral del contrato, cit., p. 27

Actualidad
Civil Contratos
En nuestro medio, también se cita esta cla- Por otro lado, se hace una distinción entre “de-
sificación25. sistimiento ejercitado libremente” (ad nutum)
o bien subordinado a la subsistencia de una
Sobre el particular, Medicus refiriéndose al
justa causa. “En el caso del receso ad nutum
“derecho de denuncia” –que se asemeja al
[como se conoce al desistimiento en Italia] la
derecho de desistimiento–, afirma que “el
parte en cuyo favor es atribuido el derecho de
supuesto de aplicación más importante de
receso, puede ejercerlo en cualquier momento
la denuncia lo forma la terminación en el
y sin necesidad de justificar el receso. El receso
futuro de las obligaciones de tracto sucesivo,
por justa causa, en cambio, solo se dará si se
[las cuales] pueden concertarse por tiempo
presentan determinadas circunstancias y jus-
indeterminado. En este caso es necesaria la
tificativas previstas específicamente en la ley
denuncia, por lo general, para finalizar la rela-
o cuando esta remita a la apreciación del juez
ción obligacional. No requiere entonces como
si el hecho alegado constituye justa causa”30.
denuncia ordinaria normalmente fundamento
alguno; por tanto, existe en la voluntad del Asimismo, se hace la distinción entre “desisti-
denunciante”26. miento convencional” y “desistimiento legislati-
vo”. Por el primero, aplicable a los contratos de
El desistimiento extraordinario, en cambio,
duración instantánea y duradera, “las partes,
se denomina así porque provoca la cesación
mediante el contrato, pueden reconocer a una
del contrato antes del momento en que por
de ellas, o también a ambas, el derecho po-
regla general tenía que haberse producido; ha
testativo de desistimiento, cuyo ejercicio oca-
de basarse en un motivo importante, en una
siona la extinción unilateral del contrato”31; el
“justa causa”, es decir, en una circunstancia
segundo, aplicable a los contratos de duración
sobrevenida que impide la continuación del
a tiempo indeterminado, “permite a las partes
contrato; por esa razón, el desistimiento se
de un contrato de duración estipulado a tiempo
ejercita aquí sin necesidad de preaviso y, por
indeterminado de liberarse de un compromiso
tanto, tiene eficacia inmediata27. También en
que se prolongaría indefinidamente, como el
nuestro medio, se utiliza esta clasificación28.
artículo 1365 del C.C.”32.
Al respecto, Medicus también afirma que:
En relación a esta último [desistimiento
“las obligaciones de tracto sucesivo pueden
legislativo], se habla de desistimiento de li-
convenirse también por tiempo determinado
beración, de autotutela y de arrepentimiento.
(…). En circunstancias determinadas, se puede
mostrar como necesario, que la relación obli- Interesa para el presente estudio referirnos
gacional termina ya antes de su ‘concertada’ al desistimiento de autotutela el cual se ma-
realización. Para ello contribuye, entonces, la nifiesta en una facultad otorgada por la ley
denuncia extraordinaria. Porque si contradice a para que una parte se defienda contra eventos
lo convenido por las partes, requiere de una sobrevenidos que amenazan sus intereses
motivación especial”29. contractuales; este remedio es ejercitable solo
en presencia de determinados presupuestos
25 En ese sentido, Merino Acuña, Roger, en Código y requisitos, fuera de los cuales sería injus-
Civil Comentado por los 100 mejores especialistas, Ga- tificado, estos presupuestos podrían ser “la
ceta Jurídica, t. IX, p. 175; Morales Hervias, Las justa causa”, “justificados motivos” o “graves
patologías y remedios del contrato, cit. 2010, p. 241.
26 Medicus, Tratado de las obligaciones, cit., p. 256.
27 Medicus, citado por Klein, El desistimiento unilateral
del contrato, cit., p. 28. 30 Barchi Velaochaga, “Algunas consideraciones
28 En ese sentido, Merino Acuña, en Código Civil sobre el receso en el Código Civil peruano: A propósito
Comentado por los 100 mejores especialistas, Gaceta del artículo 1786”, cit., p. 293.
Jurídica, cit. p. 175; Morales Hervias, Las patologías 31 Morales Hervias, Las patologías y remedios del
y remedios del contrato, cit. pp. 241-242. contrato, p. 243.
29 Medicus, Tratado de las obligaciones, cit. p. 257 32 Ídem, p. 245.

Doctrina práctica
motivos”, fórmulas amplias que engloban las la retribución que, por ser una prestación de
más diversas situaciones33. dar, no limita su libertad de actuar”.35
Como lo indicamos en el exordio de este estu- En esa línea, si nos encontramos frente a un con-
dio, puede observarse la facultad de desistirse trato de locación de servicios donde las partes
del contrato como mecanismo de autotutela han fijado un plazo de duración del mismo, en
en los casos del depósito (artículo 1833), se- virtud al artículo 1769 del Código Civil perua-
cuestro (artículo 1865) y en la prestación de no, únicamente el locador estaría facultado a
servicios (artículo 1769), en los cuales deben desistirse del contrato, siempre que haya “justo
fundarse en una “justa causa” para ejercerlo. motivo” y “no cause perjuicio al comitente”; el
comitente, por su parte, no está facultado para
Sin embargo, en el caso específico del de-
ejercer el derecho de desistimiento.
recho de desistimiento en el contrato de
locación de servicios, solo puede ejercer este
derecho el deudor del servicio (el locador), LUCIANO BARCHI VELAOCHAGA
mas no el comitente. Así, el artículo 1769 dice:
del CC establece:
Artículo 1769.- El locador puede poner fin a “

En el caso del
la prestación de servicios por justo motivo, receso ad nutum
antes del vencimiento del plazo estipulado, siem- [como se conoce al
pre que no cause perjuicio al comitente.
desistimiento en
Tiene derecho al reembolso de los gastos efectua-
dos y a la retribución de los servicios prestados. Italia] la parte en
cuyo favor es atri-
Según la doctrina nacional, lo anterior atiende buido el derecho
a la autotutela a la que tendría derecho solo de receso, puede
el locador por “justo motivo”, ya que es el ejercerlo en cualquier momento y sin
único que compromete su actividad en bene- necesidad de justificar el receso. El
ficio del comitente, pues a este último solo le receso por justa causa, en cambio,
corresponde pagar la retribución. solo se dará si se presentan determi-
En efecto, de la exposición de motivos del nadas circunstancias y justificativas
artículo 1769, se lee que: “debido a la pe- previstas específicamente en la ley
culiar naturaleza de la locación de servicios o cuando esta remita a la apreciación
y concretamente, al hecho de que en este del juez si el hecho alegado consti-
contrato únicamente el locador compromete
su actividad”34. Asimismo, se indica que “no
tuye justa causa. ”
se ha considerado prudente permitir que el
comitente, que en el mismo caso, pueda po- No obstante, en el BGB, tratándose de un
ner fin a la relación contractual, por cuanto, contrato de locación de servicios en el que se
él no compromete su actividad, cuyo libre ha establecido un plazo determinado, “según
ejercicio debe ampararse tanto como sea po- el §626, el deudor y el acreedor del servicio en
sible, sino únicamente su obligación de pagar cualquier tiempo pueden denunciarlo por
causa importante (…)”36, esto es, ambos pue-
den ejercer el “desistimiento extraordinario”.
33 Merino Acuña, en Código Civil Comentado por los
Como se advierte, en el Derecho alemán, se
100 mejores especialistas, Gaceta Jurídica, cit., p. 176
34 Arias Schreiber, Max, con la colaboración de
prevé el desistimiento como autotutela en
Cardenas Quiros, Carlos, “Comentarios a la locación de
Servicios”, en Revoredo De Mur, Delia (compilado-
ra), Código Civil. Exposición de motivos y comentarios. 35 Revoredo Marsano, Código Civil, cit., p. 450.
Okura Editores, Lima, 1985, t. III, p. 95. 36 Medicus, Tratado de las Obligaciones, cit., p. 530.

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Civil Contratos
los casos de contratos de servicios a plazo y otra que es la que resulta en una “laguna
determinado cuando haya un “motivo justo”, legal” y cita el siguiente ejemplo de norma
teniendo este derecho ambas partes del contrato. e interpretación: “Si se es ciudadano tiene
En ese sentido, si se quería seguir el modelo derecho a voto”. A través de la interpretación
doctrinal alemán, se debió haber previsto este a contrario, se podría inferir que al no decirse
derecho para ambas partes y no solo para el nada de los extranjeros existe una “laguna
locador, y ello en atención a que ambas partes legal”; en consecuencia, el legislador podría
tendrían la misma posibilidad de tener “justos legislar sobre el voto de los extranjeros. La
motivos” para desistirse del contrato. otra posibilidad es la interpretación a con-
trario propiamente dicha indicando que la
IMPORTANTE Constitución ha negado el derecho de voto a
los extranjeros.37
El desistimiento extraordinario ha de Para determinar si nos encontramos frente
basarse en un motivo importante, en a una laguna o frente a una interpretación a
una “justa causa”, es decir, en una cir- contrario, debemos acudir a los métodos de
cunstancia sobrevenida que impide la interpretación, atendiendo en todo momento
continuación del contrato; por esa razón, a que toda norma debe interpretarse desde la
el desistimiento se ejercita sin necesidad Constitución Política del Estado, conforme al
de preaviso y, por tanto, tiene eficacia mandato establecido por el Tribunal Constitu-
inmediata. cional al indicar que la Constitución:
(...) ostenta el máximo nivel normativo, por

5. Laguna normativa del artículo cuanto es obra del Poder Constituyente; recono-
ce los derechos fundamentales del ser humano;
1769 del Código Civil peruano: contiene las reglas básicas de convivencia social
La integración como método para y política; además de crear y regular el proceso
suplir las deficiencias de la Ley de producción de las demás normas del sistema
jurídico nacional. En efecto, la Constitución no
En este punto, lo que debemos analizar en
sólo es la norma jurídica suprema formal y
primer lugar, es si el artículo 1769 del Código estática, sino también material y dinámica, por
Civil peruano, prohíbe o permite la finaliza- eso es la norma básica en la que se fundamentan
ción unilateral del contrato de servicios para el las distintas ramas del derecho, y la norma de
Comitente en el caso de contratos de locación unidad a la cual se integran. Es así que por su
de servicios. origen y su contenido se diferencia de cualquier
otra fuente del derecho. Y una de las maneras
El hecho que el artículo 1769 de la norma como se traduce tal diferencia es ubicándose
sustantiva no regule la posibilidad que el co- en el vértice del ordenamiento jurídico. Desde
mitente pueda finalizar el contrato de servicios allí, la Constitución exige no sólo que no se cree
de manera unilateral nos pone frente a dos legislación contraria a sus disposiciones, sino que
posibles situaciones: la aplicación de tal legislación se realice en ar-
monía con ella misma (interpretación conforme
a) Desde una interpretación a contrario, po-
con la Constitución)38.
dríamos indicar que la norma lo prohíbe, o
b) Podríamos concluir que la norma simple- Siguiendo esta lógica interpretativa (desde la
mente omite regular dicho derecho con Constitución) si consideramos que el artículo
lo que nos encontraríamos frente a una
laguna.
37 Guastini, Ricardo, Interpretación, Estado y Constitu-
ción, Ara Editores, Lima, 2010, pp. 217-218.
Ricardo Guastini, cuando comenta sobre
38 Sentencia del Tribunal Constitucional N.os 0020-2005
las posibilidades frente a la interpretación a AI/TC y 0021-2005 AI/TC. Fundamento reiterado en la
contrario, coloca dos opciones: una la que Sentencia N.° 0047-2004AI/TC de fecha 24 de abril
es propiamente interpretación a contrario; de 2006.

Doctrina práctica
1769 del Código Civil peruano al no recono- que: “la otra parte ha elegido al deudor del
cer al Comitente la posibilidad de desistirse servicio por sus aptitudes”41.
del contrato por justa causa o justo motivo,
Sin embargo, esta afirmación no es ajena en
está prohibiendo que el mismo ejerza dicho
nuestro sistema jurídico; pues en el contrato
derecho en los contratos locación de servicios,
estaríamos vulnerando a priori: de locación de servicios peruano, “usualmente
lo que interesa al comitente es la persona del
a) El derecho a la igualdad ante la Ley, re- prestador, pues sus servicios constituyen una
gulado por el inciso 2 del artículo 2 de la razón fundamental para la celebración del
Constitución Política, e igual de grave aún contrato. En efecto, un locador de servicios
b) La Buena fe, recogida en el artículo 1362 (…) son ordinariamente buscados debido a
del Código Civil. sus experiencias, su sinceridad, su capacidad
Respecto de la buena fe, esta puede ser ob- de trabajo, sus conocimientos y su solvencia
jetiva o subjetiva. Sobre la primera, se refiere moral”42.
al “deber de comportamiento leal, probo, Como se aprecia, las cualidades personales del
honesto, diligente, etc., con que se debe ac- prestador de servicios cobran especial impor-
tuar frente a la otra parte en el contrato”39; en tancia, pues la confianza juega un rol desta-
cuanto a la segunda, se refiere a la “conciencia cado, confianza en la habilidad, la rectitud, el
del sujeto en relación con la propia situación, celo del locador, aptitudes que evidentemente
o con la ajena, de la que deriva su derecho, forman parte de la buena fe objetiva pasiva.
de no estar dañando un interés ajeno tutelado En ese sentido, cabría preguntarse qué sucede
por el Derecho”40. si el locador no es hábil o no es capaz, o sus
Por otro lado, tratándose de la buena fe obje- conocimientos son insuficientes o no tiene la
tiva, esta puede ser activa o pasiva: la primera, experiencia necesaria que uno esperaba, no
se refiere al actuar con lealtad frente a la obra son estos acaso “motivos justificados” para
parte; la segunda, se refiere a la expectativa que el comitente se desista del contrato de
que uno tiene de que los demás obren con locación de servicios, o a pesar de ello, está
lealtad, probidad, honradez. destinado a mantener el vínculo contractual.
En línea con lo anterior, recordemos que al Vemos, en consecuencia, que en relación a
referirnos a los deberes del acreedor y deu- los contratos de locación de servicios, una
dor del servicio en el Contrato de Servicio, la interpretación a contrario del artículo 1769
doctrina alemana, a diferencia de la nuestra, del Código Civil, vulneraría abiertamente el
reconoce como otros deberes de las partes derecho a la igualdad ante la Ley (al poner
contractuales, todas aquellas que puedan al locador por encima del comitente) y más
derivarse de reglas especiales o de la buena fe. abiertamente aún, vulneraría la buena fe.
Así, en cuanto a la buena fe objetiva pasiva, Este hecho de contravención notoria contra
como se ha indicado, las partes contractuales la Constitución del Estado y el principio de la
esperan que tanto una como otra obre con buena fe contractual hace que no sea posible
lealtad, probidad, honradez, y ello se acentúa “interpretar a contrario” el artículo 1769 de la
más en el contrato de servicios alemán, en el norma sustantiva; por lo que debe concluirse
que el artículo 1769 antes comentado contie-
ne una “laguna” que debe completarse con los
demás métodos de aplicación argumentativa
39 Neme Villareal, Martha Lucia, “Buena Fe subjetiva y reconocidos por el Derecho.
buena fe objetiva. Equívocos a los que condice la falta de
claridad en la distinción de tales conceptos”, en Revista
de Derecho Privado, N° 17, Universidad Externado de 41 Medicus, Tratado de las obligaciones, cit., p. 525.
Colombia, 2009, p. 4. 42 arias schreiber, Comentarios a la locación de Servi-
40 Ídem. p. 49. cios, cit. p. 88.

Actualidad
Civil Contratos
Así, es un hecho innegable que la ley presenta pendientes entre sí; sino que tienen relaciones
deficiencias en todo tiempo y lugar, dado que las unas con las otras.44
no puede abarcar en su supuesto de hecho ge- Adicionalmente, debemos tomar en cuenta el
neral y abstracto todos los posibles casos que concepto de “plenitud jurídica”, según el cual
nacen durante su vigencia y que no pudieron todo hecho de implicancia intersubjetiva se
ser previstos por el legislador; otras veces la ley encuentra sometido al ordenamiento jurídico,
ha sido redactada con un descuido apreciable aun cuando no haya alcanzado regulación
a medida que más se necesita. preceptiva.
En esa línea, jurídicamente, la expresión “lagu- Se trata de aquella capacidad definitiva para
na” se utiliza para referirse a aquellas situaciones encontrar respuesta a todas las controversias,
donde existe una deficiencia en la ley o cuando aunque no todas tengan la respuesta expre-
nos encontramos con una inexistencia de ley samente regulada por una norma jurídica. El
aplicable al punto controvertido. Ante estas ordenamiento es completo en el sentido de
situaciones, no se busca establecer el significado que el Estado garantiza que todo conflicto de
de la norma, sino encontrar el modo o procedi- intereses que se presente tendría una solu-
miento para suplir o llenar tales lagunas el cual ción, aunque para ello se tenga que razonar
se conoce como “integración”, la misma que sobre la base de elementos ajenos al derecho
puede dividirse en un sistema de heterointegra- positivo45.
ción y un sistema de autointegración.
Así, el orden jurídico se asienta en una plu-
ralidad de normas acopladas y empalmadas
DATOS
entre sí, que permiten regular creativamente,
por inducción o deducción, cualquier situa-
La facultad de desistirse del contrato ción, hecho o acontecimiento de relevancia
como mecanismo de autotutela con una jurídica46.
“justa causa” se presenta en los siguien-
tes casos: i) depósito (artículo 1833), En ese orden de ideas, existen normas expre-
ii) secuestro (artículo 1865) y iii) en la samente formuladas y normas implícitas no
prestación de servicios (artículo 1769). formuladas.
a. Son formuladas las normas que, precisa-
Hoy en día, la heterointegración no se admite mente, encuentran una expresa enuncia-
y se entiende que el sistema debe autointe- ción en alguna disposición normativa (en
grarse mediante la búsqueda y aplicación de un fragmento de disposición normativa).
Principios Generales del Derecho; con ello, se b. Son implícitas, por el contrario, las normas
llega a lo que se puede llamar una Integración extraídas de las normas formuladas (o de
Principal; puesto que, a falta de toda norma una combinación de normas formuladas,
o costumbre, siempre habrá un Principio o de una combinación de fragmentos de
General del Derecho que sea aplicable. Este normas formuladas) mediante procedi-
concepto de “integración” debe entenderse
mientos argumentativos lógicos (es decir,
dentro del contexto que un ordenamiento
deductivos) o pseudodeductivos (por
ya no es un conjunto de normas cualquie-
ejemplo, por vía de analogía, a contrario,
ra, sino más bien un conjunto de normas
etc.)47.
“estructurado”43. La estructura, a la que se
alude, consiste banalmente en esto: que las
normas que componen un ordenamiento no 44 Guastini, Interpretación, Estado y Constitución, cit.,
p. 62.
están recíprocamente desconectadas e inde- 45 Sentencia del Tribunal Constitucional N.° 00047-
2004-AI
43 Bobbio, Norberto, Teoría generale del diritto, Giappi- 46 Ibídem.
chelli, Torino, 1993, p. 12. 47 Guastini, Interpretación, Estado y Constitución, cit., p. 55

Doctrina práctica
En ese sentido, una norma implícita es fruto Esta buena fe se expresa en la confianza
no de promulgación, sino de un razonamiento depositada para cada sujeto en el actuar de
de los intérpretes, así, hay normas implícitas otro. Adicionalmente, la buena fe negocial
que se extraen a partir de normas expresas comporta un nivel de diligencia en el sujeto
mediante razonamiento lógicamente válidos ajustado a determinados cánones o estándares
(es decir, deductivos)48, en los que no figuran de conducta, o sea, un prototipo de conducta
premisas que no sean normas expresas. social media; ello a partir del entorno en que
Atendiendo a lo expuesto, tratándose de la se desenvuelve el sujeto, esto es, las circuns-
disposición contenida en el artículo 1769 tancias de tiempo y lugar en que casa sujeto
del Código Civil que regula el derecho de despliega el comportamiento50.
desistimiento como una facultad atribuible En buena cuenta, la buena fe negocial consti-
al locador por justo motivo, es evidente la tuye un modelo de conducta con un compo-
deficiencia normativa de esta norma, en tanto
nente de lealtad hacia la consecución del fin
no se ha regulado expresamente el mismo
que las partes se proponen por una parte y,
derecho para el comitente, desde que ambas
por otra, supone la protección a la confianza
partes tendrían la misma posibilidad de tener
que cada una de las partes deposita en la otra.
“justos motivos” para desistirse del contrato.
Asimismo, recuérdese la distinción realizada
En esa línea, dado que la norma en comenta- anteriormente, entre buena fe objetiva (activa
rio no establece expresamente la posibilidad y pasiva) y buena fe subjetiva.
de que el comitente pueda ejercer el derecho
de desistimiento ante eventos sobrevenidos Como se aprecia, estamos frente a un precepto
que amenazan sus intereses contractuales de naturaleza imperativa, elevado al campo
ni tampoco lo prohíbe, conviene suplir este de principio general del derecho; de modo
defecto material de la norma vía integra- que, tal comportamiento en el actuar de los
ción mediante la búsqueda y aplicación de sujetos no puede ser apartado ad libitum (a
Principios Generales del Derecho. Asimismo, placer, a voluntad) por aquellos, sin quebran-
partiendo de la norma formulada, mediante tar toda conducta ajustada a un proceder ético
procedimientos deductivos, extraer la norma apropiado.
implícita en la misma, esto es, determinar En ese orden de ideas, un primer referente
si el comitente puede ejercer el derecho de
estaría constituido por la siguiente afirmación:
desistimiento cuando existan justos motivos.
los contratos deben ejecutarse de acuerdo con
Así, el artículo 1362 del Código Civil esta- las reglas de la buena fe, el mismo que se basa
blece que: “los contratos deben negociarse, en la confianza entre las partes y en un nivel
celebrarse y ejecutarse según las reglas de la de diligencia, tales preceptos no pueden ser
buena fe y común intención de las partes”. apartado por las partes, sin quebrantar dicho
Esta disposición regula la buena fe negocial Principio General del Derecho.
que supone un comportamiento leal y hones-
Por otro lado, como lo hemos indicado en los
to de los sujetos, incluso antes de concertar el
párrafos precedentes, una norma implícita es
contrato, en la etapa tratativas, cuando aun
aquella extraída de las normas formuladas (o
solo puede hablarse de posibles partes con-
de una combinación de normas formuladas,
tractuales, en los albores del íter contractual49.
o de una combinación de fragmentos de
normas formuladas) mediante procedimientos
argumentativos lógicos, es decir, deductivos.
48 Un razonamiento tiene estructura deductiva cuando la
conclusión está lógicamente implícita en las premisas, En el presente caso, partiendo de las con-
es decir, si se aceptan las premisas no se puede (sin clusiones previas ya analizadas, puede
contradecir) rechazar la conclusión: las premisas,
digámoslo así, “garantizan” la conclusión.
completarse la laguna del artículo 1769 del
49 Perez Gallardo, Leonardo, en Código Civil Comen-
tado, T. VII, Gaceta Jurídica, Lima, 2010, p. 122. 50 Ibídem.

Actualidad
Civil Contratos
Código Civil para los Contratos de Locación locador y comitente, tendrían la facultad
de Servicios con la siguiente norma implícita: para desistirse del contrato de locación de
El comitente en los contratos de locación de servicios, por justo motivo, antes del plazo
servicios, puede finalizar el contrato por justo de vencimiento estipulado.
motivo, antes del vencimiento del plazo estipu-
lado. El locador tiene derecho al reembolso de 6. Conclusiones
los gastos efectuados y a la retribución de los a. Es manifiesta la adscripción de nuestro
servicios prestados. sistema jurídico al “modelo doctrinal
alemán”, según el cual el contrato de
CONCLUSIÓN MÁS IMPORTANTE locación de servicios se caracteriza por
la autonomía del prestador del servicio
Puede completarse la laguna del artículo frente al acreedor del mismo.
1769 del Código Civil para los contratos b. Los sistemas jurídicos (peruano y alemán)
de locación de servicios con la siguiente presentan semejanzas, el locador (en
norma implícita: el comitente en los Perú) y arrendador (en Alemania) deben
contratos de locación de servicios puede sus servicios, el comitente (en Perú) y
finalizar el contrato por justo motivo, an- arrendatario (en Alemania) deben la
tes del vencimiento del plazo estipulado. retribución; sin embargo, resulta rele-
El locador tiene derecho al reembolso de vante la diferencia que presentan ambos,
los gastos efectuados y a la retribución aquella referida a los deberes derivados
de los servicios prestados.
de la buena fe tanto para el acreedor
como para el deudor de la prestación de
Inclusive, desde un argumento histórico51, servicios, en Alemania.
podría afirmarse que el comitente tiene el c. Puede completarse la laguna del artículo
derecho a desistirse del contrato de locación 1769 del Código Civil para los Contratos
de servicios, por justo motivo, antes del vende Locación de Servicios con la siguiente
cimiento del plazo estipulado. norma implícita: el comitente en los
Así, el artículo 1150 del Código Civil de 1936, contratos de locación de servicios, puede
regulaba el Derecho de Desistimiento Ordina- finalizar el contrato por justo motivo, antes
rio en el Contrato de Locación de Servicios, del vencimiento del plazo estipulado. El
en los siguientes términos: locador tiene derecho al reembolso de los
gastos efectuados y a la retribución de los
“Cuando no hay plazo, o cuando no se puede servicios prestados.
inferir de la naturaleza del contrato, o de la
costumbre del lugar, cualquiera de las partes, d. Desde un argumento histórico, el locador
puede a su arbitrio, poner fin al contrato, dando y comitente tendrían la facultad para
a la otra el aviso correspondiente.” desistirse del contrato de locación de ser-
vicios, por justo motivo, antes del plazo
En virtud del mencionado argumento his- de vencimiento estipulado.
tórico, se podría atribuir al artículo 1769
del Código Civil de 1984, aquel significado 7. Bibliografía
derivado del artículo 1150 del Código Civil
de 1936, en el sentido que ambas partes, Arias Schreiber, Max, con la colaboración
de CÁrdenas Quiros, Carlos, “Comen-
tarios a la locación de servicios”, en Revo-
51 Este argumento propone atribuir como significado de redo De Mur, Delia (compiladora), Código
una determinada disposición jurídica aquel atribuido Civil. Exposición de motivos y comentarios, T.
a una disposición precedente y preexistente que re-
gulaba la misma materia en la misma organización III, Okura Editores, Lima, 1985.
jurídica.

Doctrina práctica
Barchi Velaochaga, Luciano, “Algunas Morales HeRvias, Rómulo, Las patologías
consideraciones sobre el receso en el Códi- y remedios del contrato. Tesis para optar el
go Civil peruano: A propósito del artículo grado de Doctor en Derecho. p. 160. Ver
1786”, en Advocatus, N.º 19, Lima, 2008. en línea: <http://goo.gl/2HscI9>.
Bobbio, Norberto. Teoría generale del diritto, Neme Villareal, Martha Lucia, Buena Fe
Giappichelli, Torino, 1993. subjetiva y buena fe objetiva. “Equívocos
De La Puente Y Lavalle, Manuel, El contrato a los que condice la falta de claridad en la
en general. Comentarios a la Sección Primera distinción de tales conceptos”, en Revista
del Libro VII del Código Civil, T. I, 3.a ed., de Derecho Privado, N.° 17, Universidad
Palestra, Lima, 2011. Externado de Colombia, Bogotá 2009.
Guastini, Ricardo. Interpretación, Estado y
PÉrez Gallardo, Leonardo, en Código Civil
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comentado, T. VII, Gaceta Jurídica, Lima,
Klein, Michele, El desistimiento unilateral del 2010.
contrato, Civitas, Madrid, 1997
Ravera, Enrico, Il recesso, Giuffrè, Milán,
Larenz, Karl, Derecho de obligaciones, versión
2004
española y notas de Jaime Santos Briz,
Editorial Revista de Derecho Privado, Revoredo Marsano, Delia, Código Civil,
Madrid, 1958, vol. II, con la colaboración de Jorge Muñiz Zichez,
Medicus, Dieter, Tratado de las obligaciones, Ydania Roncalla Cayetano, Grafotécnica
Vol. I, edición española de Ángel Martínez Editores, Lima, 1988, vol. 3.
Sarrión, Bosch, Barcelona, 1995. ROPPO, Vincenzo, El contrato, Traducción a
Merino Acuña, Roger, en Código Civil co- cura de Eugenia Ariano Deho, Gaceta
mentado por los 100 mejores especialistas, Jurídica, Lima, 2009.
T. IX, Gaceta Jurídica ,Lima,, 2010. Sanguineti Raymond, Wilfredo, El contrato
Miccio, Renato, I diritti di crédito - Il contrato, de locación de servicios, 2.a ed., Gaceta
UTET, Turín, 1977. Jurídica, Lima, 2000.

Actualidad
Civil Contratos
Comentario a la
Casación
¡Paga primero y reclama después!
N.° 1913-2013-Lima La falta de cumplimiento en los contratos
recíprocos
Juan Carlos Puertas Figallo*

Abogado por la Universidad de Lima
Socio en Vidal, Vidal & Puertas Legal
1. Introducción
SUMARIO
2. El caso
3. Puntos relevantes
4. Las resoluciones emitidas
1. Introducción prestación, antes que el demandante pueda

El caso que comentaremos es un reflejo de la acusar el incumplimiento de la contraparte.
tendencia aún existente en ciertas instancias Lo relevante de la cuestión es que el cumpli-
judiciales de requerir el cumplimiento de miento de las prestaciones del demandante
las prestaciones a cargo del demandante al para ejercitar las acciones que le corresponden
interior de una relación jurídico-patrimonial por el incumplimiento de su contraparte en
de prestaciones recíprocas. En otras palabras, una relación de carácter recíproco no es un
estas instancias judiciales generan como una requisito que se encuentre regulado ni en el
especie de requisito de procedibilidad de Código Civil ni en la norma procesal; sino
la demanda, el cumplimiento de la propia que es, en definitiva, un invento judicial que
carece de toda base normativa y doctrinal.
* Diplomado en Proceso y Constitución por el Centro 2. El caso

de Estudios del Tribunal Constitucional. Ha hecho la
Diplomatura por la Universidad de Alicante y PUCP
En el caso que nos ocupa, el demandante
en Argumentación Jurídica. Ha seguido el curso de firmó un contrato de compraventa de de-
extensión de Argumentación Jurídica en la Univer- rechos y acciones con reserva de propiedad
sidad Antonio Ruiz de Montoya; asimismo, realizó mediante el cual compró el cincuenta por
el Curso de Dirección Estratégica para la Defensa
y Administración de Crisis dictado por Marina de ciento de los derechos y acciones de una
Guerra del Perú. Se ha desempeñado como Profesor embarcación. Se pactó el precio en la suma
Adjunto en el Curso de Obligaciones de la PUCP, ha de US$30,000.00 de los cuales solo pagó
publicado artículos en la Revista Jurídica del Perú. Cursa la cantidad de US$15,000.00 de manera
actualmente la Maestría en Derecho con Mención
en Política Jurisdiccional dictada por la Pontificia tardía, encontrándose representado el saldo
Universidad Católica del Perú. de US$15,000.00 en una letra de cambio. Se
acordó –asimismo– que el vendedor debía

poner la embarcación en altamar totalmente
operativa, pero no se fijó el plazo para el RESUMEN
cumplimiento de esta prestación.
Luego que el comprador paga la mitad del El autor refiere que, en el marco de los con-
tratos recíprocos, la falta de cumplimiento
precio convenido toma conocimiento que el de una de las partes no impide cuestionar
vendedor no había realizado ninguna acción el incumplimiento de la contraparte. En ese
destinada a la reparación de la embarcación, sentido afirma que si el incumplimiento del
encontrándola en estado inoperativo, pre- demandante era lícito o no, corresponde ale-
sentando muchas deficiencias, en materia de garlo al demandado vía defensa. Por tanto,
cuestiona la decisión de las dos primeras
pintura, electricidad, carpintería y parte me-
instancias que establecen como requisito
cánica, además se encontraba a la intemperie de “procedibilidad” que la parte accionante
en la parte alta de Paita. cumpla primero. Es decir, pague primero y
reclame después.
Ante ello, el comprador comunica este hecho
al vendedor quien recién procede a contratar
personal para que efectúe los arreglos, pero CONTEXTO NORMATIVO
no culminaron con la parte mecánica luego
de un mes de dicho requerimiento. El com- • Código Civil: 182, 1240, 1426, 1427,
prador remite una carta notarial al vendedor 1428, 1429, 1551, 1552, 1430 y 1774
concediéndole el plazo de cinco días a efectos
de que entregue la embarcación pesquera en PALABRAS CLAVE
condiciones de operatividad adecuada, la misma
que no tuvo respuesta. Finalmente, por vía Contratos recíprocos / Resolución de contra-
notarial, solicitó al demandado la resolución to / Incumplimiento de contrato.
del contrato de compraventa y el pago de
una indemnización, con la consiguiente
devolución del monto pagado. La demanda contratos de prestaciones recíprocas existen
que se plantea es de resolución de contrato, dos caminos principales para resolver el con-
devolución del precio y devolución del título trato ante el incumplimiento de una de las
valor que representaba el saldo de precio. partes: un camino judicial según lo señalado
en el artículo 1428 del Código Civil y un
3. Puntos relevantes camino extrajudicial.
En el presente caso, existen los siguientes Las modalidades de resolución contractual
temas de relevancia: extrajudicial son: a) la resolución por intima-
ción regulada por el artículo 1429 del Código
- La forma de resolver contratos de presta- Civil o b) la resolución automática por pacto
ciones recíprocas en nuestro sistema civil. comisorio regulado por el artículo 1430 del
- El comprador paga tardíamente la mitad Código Civil.
del precio convenido y no paga el saldo
En el caso de la resolución contractual extra-
antes de solicitar la resolución del contra-
judicial por intimación, se debe requerir a la
to.
parte infiel que satisfaga su prestación en un
- No se ha pactado plazo para la entrega plazo no menor de quince días, bajo aper-
del bien en condiciones de operatividad. cibimiento que el contrato quede resuelto de
3.1. Las formas de resolver contratos de manera automática.
prestaciones recíprocas en nuestra Es importante señalar que el plazo de quince
legislación civil días regulado por el artículo 1429 es impe-
Antes que nada, es importante recordar que rativo dado que “mediante este precepto el
en nuestro sistema civil, y en relación a los legislador busca solucionar un conflicto de

Actualidad
Civil Contratos
modo claro, práctico y contundente”1. Este
plazo mínimo fijado por el legislador peruano, ¿SABÍA USTED QUÉ?
a diferencia del sistema italiano y alemán, no
está al arbitrio de la parte fiel, quien no puede El principal efecto que se deriva del
otorgar un plazo menor al fijado por la norma. incumplimiento de una obligación es el
quebrantamiento de la relación jurídica
Finalmente, el pacto comisorio o cláusula por causa imputable al deudor.
resolutoria expresa es una cláusula del con-
trato con prestaciones recíprocas en virtud
de la cual se conviene que el contrato queda 3.2. La situación de incumplimiento del
resuelto cuando una o cualquiera de las partes demandante
no ejecuta determinada prestación a su cargo. Como se indicara en la introducción del pre-
Empero, la resolución es ineficaz en tanto la sente, el incumplimiento del demandante
parte fiel no pone en conocimiento de la infiel ha sido excusa constante para desestimar
que desea hacer efectiva la resolución, caso en demandas relacionadas al incumplimiento del
el cual esta opera de pleno derecho2. demandado en los contratos de prestaciones
Para que la cláusula resolutoria expresa pro- recíprocas.
duzca los efectos que persigue se requiere: El incumplimiento puede presentarse con
a. La condición previa, que está constituida mil caras diversas, puede ser incumplimiento
por el incumplimiento de la prestación radical y definitivo, cumplimiento parcial,
establecida con toda precisión, que pro- retardo en el incumplimiento, cumplimiento
vocará la resolución. cualitativamente defectuoso3; no obstante,
b. La comunicación cursada por la parte fiel a tanto el incumplimiento absoluto de una
la infiel de querer valerse de la resolución. obligación, como el cumplimiento parcial,
excesivo, anticipado, tardío, defectuoso o no
Se observa del caso en cuestión que no
adecuado a la misma, nos coloca en el campo
existía una cláusula resolutoria expresa ni
de la inejecución de obligaciones, más allá de
tampoco que se brindara a la parte de-
mandada un plazo no menor de quince los diversos aspectos que se pueden apreciar
días (tan solo se le otorgaron 5 días para en relación con las consecuencias prácticas
que cumpliera con reparar la embarcación) del tema4.
motivo por el cual, no existe una resolución En cada tipo de inejecución –parcial, total,
extrajudicial válida. tardía, defectuosa– hay consecuencias diver-
No obstante ello, los puntos controvertidos sas y, además, en función de las variables del
planteados incluyen como uno de ellos si factor de atribución correspondiente, también
“corresponde la resolución del contrato de variarán dichas consecuencias. En algunos
compraventa con reserva de propiedad”. casos, habrá responsabilidad y en otros no
la habrá (ausencia de culpa, caso fortuito o
Con ello, entendemos, que el demandante, fuerza mayor ante la ausencia de culpa, caso
consciente que se llevó a cabo un defectuoso fortuito o fuerza mayor). En ciertos casos, se
proceso de resolución extrajudicial optó por
solicitar la resolución de manera judicial, con-
3 Roppo, Vincenzo, El Contrato, Traducción a cura de
forme al derecho que se regula en el artículo Eugenia Ariano Deho, Gaceta Jurídica, Lima, 2009,
1428 del Código Civil. p. 875
4 Cumplimiento parcial: Si el deudor no ejecutase
íntegramente la prestación.
1 De La Puente Y Lavalle, Manuel, El contrato en Cumplimiento tardío: Si el deudor efectúa la presta-
general, Palestra, Lima, 2011, t. II, p. 428. ción, pero no en el plazo convenido en el contrato.
2 De La Puente Y Lavalle, Manuel, El contrato en Cumplimiento defectuoso: Cuando el deudor ejecuta
general, Fondo Editorial de la PUCP, Lima, 1993, la prestación no ciñéndose a lo pactado y con las
segunda parte, vol. XV, t. IV, p. 392. características convenidas.

disolverá el vínculo, liberando al deudor; en por la no activación del remedio y más bien
otros, este será imputable y deberá resarcir se dirige a la actuación del contrato bajo el
al acreedor con la indemnización que corres- presupuesto de su mantenimiento.
ponde; también, según el caso, la prestación
La elección de la parte estará determinada
deteriorada sin culpa del deudor reducirá el
por la manera en la que ella valora su propia
monto de la contraprestación, etc5.
esperanza en la prestación y el propio interés
El principal efecto que se deriva del incum- a la prestación: a la luz de tantos posibles
plimiento de una obligación es el quebran- elementos empíricos.
tamiento de la relación jurídica por causa
El segundo dato normativo se refiere a los
imputable al deudor y, en ese sentido, a decir
presupuestos del uno y del otro remedio. En
de Roppo6, la situación de la parte que sufre
caso, se opte por exigir el cumplimiento de la
el incumplimiento está definida por tres datos
obligación, es solo necesario que el contrato
normativos.
resulte incumplido, sin necesidad de una
Con el primero, se le atribuye un poder de particular calificación del incumplimiento. En
elección: la víctima puede a su elección pedir cambio, para pedir la resolución es necesario
el cumplimiento o la resolución del contrato, un incumplimiento calificado por un cierto
y así lo podemos evidenciar del artículo nivel de gravedad o alternativamente por
1428 del Código Civil, según el cual, “en los la presencia en el contrato de una cláusula
contratos con prestaciones recíprocas, cuando resolutoria expresa o de un plazo esencial.
alguna de las partes falta al cumplimiento de
El tercer dato normativo implica que las pre-
su prestación, la otra parte puede solicitar el
tensiones de cumplimiento de la obligación
cumplimiento o la resolución del contrato”.
o resolución del contrato, son de índole con-
La resolución del contrato es un derecho trapuesta, es decir, no pueden ser planteadas
potestativo7, es el remedio que el orde- en forma acumulativa, conjunta o accesoria;
namiento jurídico otorga para oponerse a ya que ambas expresan un interés distinto en
la continuidad del vínculo contractual por cabeza del sujeto titular del derecho potesta-
eventos sobrevivientes que alteran el nexo tivo de resolución; sin embargo, ellas podrían
de correspectividad entre las prestaciones ser parte de una demanda acumulándolas de
generadas de un contrato con prestaciones manera alternativa o subordinada.
correspectivas (o contrato sinalagmático)8,
Por otro lado, pida el cumplimiento o pida la
en buena cuenta, la resolución es un remedio
resolución, la víctima del incumplimiento pue-
dirigido a destruir el contrato. Mientras que
de pedir “uno u otro caso, la indemnización
la elección del cumplimiento implica optar
de daños y perjuicios”, conforme lo prescribe
el artículo 1428º del Código Sustantivo.
5 osterling parodi, Felipe y castillo freyre, Asimismo, la mora es una figura íntimamente
Mario, Compendio de Derechos de las obligaciones, vinculada al incumplimiento de las obligacio-
Palestra, Lima, 2008, p. 817. nes, tiene una regulación integral y orgánica
6 roppo, El contrato, cit., p. 874.
en el Código Civil, y ella constituye una parte
7 El derecho potestativo es el poder de constituir modi-
ficar o extinguir –con una declaración propia, o con un sustancial de la teoría general del incumpli-
pronunciamiento del juez– una relación jurídica. Es un miento9. De modo que otra consecuencia del
poder que, como se suele precisar, opera en la esfera incumplimiento es que el obligado incurra en
jurídica ajena, sin que la contraparte tenga el deber mora desde que el acreedor le exija, judicial
o la carga de desenvolver ningún comportamiento.
El derecho potestativo se corresponde con una mera o extrajudicialmente, el cumplimiento de su
sujeción.
8 morales heRvias, Rómulo, Las patologías y remedios
del contrato. Tesis para optar el grado de Doctor en 9 Osterling Parodi y Castillo Freyre, Compendio
Derecho, p. 213. Véase en:<goo.gl/n2Xn85> de Derechos de las obligaciones, cit., p. 904.

Actualidad
Civil Contratos
obligación, conforme lo prescribe el artículo lo dispuesto por el artículo 1552 del Código
1333 del CC. Civil10, que sigue la regla general del artículo
1240 del mismo Código sobre la inmediatez
Como se aprecia, las consecuencias del in-
de la entrega. Es evidente que al haberse acor-
cumplimiento se encuentran expresamente
dado que la embarcación debía repararse, la
detalladas y reconocidas tanto por las normas
misma no podría entregarse inmediatamente,
legales como por la doctrina y ninguna de
con lo que nos encontramos ante los supues-
ellas exige que la parte que imputa la inejecu-
tos de “la demora resultante de la naturaleza
ción de la obligación, deba cumplir la propia
del bien” o de “pacto distinto”.
prestación, antes de acusar el incumplimiento
de la contraparte. Evidentemente, no hay pacto distinto, de he-
cho no hay plazo pactado, con lo que cabría
Ante la acusación de incumplimiento del
preguntarse si existe un plazo a ser determi-
contrato, la contraparte podrá poner en
nado atendiendo a “la demora resultante de
juego otras defensas, cuya carga probatoria
la naturaleza del bien”.
le incumbe a ella: por ejemplo, que el incum-
plimiento no le sea imputable, o esté asistido Sobre esta excepción a la regla general de la
por una causa de justificación, o no sea su- entrega inmediata, deben tenerse presente
ficientemente grave, u oponer la excepción los usos diversos, como por ejemplo, si al
de incumplimiento (artículo 1426º del CC) o comprar un vehículo se le exige al vendedor
la excepción de caducidad de plazo (artículo que se entregue con el color cambiado, o
1427 del CC). se está procediendo a la compra de un bien
ajeno. En estos casos, existe un plazo razona-
En consecuencia, la sola posición de incum-
ble para la entrega donde “deben tenerse en
plimiento no es una prohibición para accionar
cuenta los usos diversos, los mismos que aun
y menos aún un requisito de procedibilidad
cuando no han sido considerados dentro de
de la demanda.
las excepciones previstas en el artículo bajo
comentario (artículo 1552), sí se encuentran
RÓMULO MORALES HERVIAS dice: directamente relacionados con este”11
De hecho, por la naturaleza del pacto (realizar
“
La resolución del arreglos a la embarcación), cabe incluso la
aplicación supletoria del numeral 1 del artí-
contrato es el re-
medio que el orde- culo 1774 del Código Civil; puesto que parte
namiento jurídico de la prestación de entrega es una prestación
otorga para opo- de obra, de manera que el plazo estaría
dado por lo que la costumbre determine en
nerse a la continui-
relación a los trabajos requeridos para dejar
dad del vínculo
operativa la embarcación y en capacidad de
contractual por operar en altamar.
eventos sobrevinientes que alteran
el nexo de correspectividad entre las En consecuencia, tenemos un plazo determi-
prestaciones generadas de un con- nable el cual deberá ser apreciado conforme
trato con prestaciones correspectivas a los usos y costumbres correspondientes. Es
(o contrato sinalagmático). ” 10 Artículo 1551.- El bien debe ser entregado inme-
diatamente después de celebrado el contrato, salvo
la demora resultante de su naturaleza o de pacto
3.3. La falta de plazo pactado distinto.
En relación a la falta del plazo de entrega 11 Dávila Llerena, Bertha Fernández y Rodríguez
pactado en nuestro caso, sería de aplicación Inope, Bertha, en Código Civil comentado, Gaceta
Jurídica, Lima, 2010, t. VIII, p. 132.

decir, las partes deberán desplegar los medios no es razón alguna para no poder accionar
probatorios destinados a acreditar cuál es el por el incumplimiento de la contraparte.
plazo usual que demanda concluir las repara- Esta tradición judicial no tiene fundamento
ciones que requiere dicha embarcación para jurídico ni doctrinal alguno.
encontrarse operativa.
De otro lado, el argumento que no existe
Es importante señalar que no nos encontra- plazo pactado, resulta reveladoramente
mos frente a un plazo de naturaleza indefinida pobre, como hemos podido apreciar en el
o concedida a voluntad del deudor, regulado punto 3.3.
por el artículo 182 del Código Civil, dado que
La sentencia de segunda instancia insiste en el
se infiere del acuerdo que el plazo era para
fundamento de establecer como una especie
reparar la embarcación.
de requisito de “procedibilidad” que la parte
accionante cumpla primero, por más que
4. Las resoluciones emitidas vea que la embarcación no servirá para los
La demanda es desestimada en las dos prime- fines de su compra. Es decir, paga primero
ras instancias. En primera instancia, se utilizan y reclama después.
los siguientes argumentos:
La Sala Civil Permanente observa este error y
- El contrato no señalaba fecha de cumpli- hace notar que el proceso no se circunscribía
miento para la obligación de entrega. a determinar si el demandante había o no
- El demandante no cumplió con las obli- había cumplido. Es más, dicho evento no era
gaciones pactadas. parte de los puntos controvertidos, con lo que
- No puede exigirse en sede judicial el concluye correctamente que lo que debe ana-
cumplimiento de prestaciones si no se han lizarse en este caso es determinar si el deman-
cumplido las propias. dado cumplió con sus prestaciones o no. Si el
Como se ha explicado ampliamente en el pun- incumplimiento del demandante era lícito o
to 3.2, la falta de cumplimiento no es óbice no, ello correspondía alegarlo al demandado
para no plantear una acción de resolución vía defensa, como por ejemplo el hecho de
o de cumplimiento, sino que a lo sumo una invocar la excepción de caducidad de plazo
posición de incumplimiento injustificado en la o reconvenir por resolución contractual por
parte demandante abre una serie de derechos incumplimiento imputable al demandante.
en su contraparte los cuales los puede valer Pero al no utilizar los mecanismos de defensa
en el mismo proceso, pero el solo evento que le permite la norma civil, la controversia
del incumplimiento (que puede obedecer a solo debe versar sobre el cumplimiento o no
múltiples cuestiones jurídicamente válidas) del demandado.

Actualidad
Civil Contratos
casación n.° 1913-2013-Lima
Sumilla: Derecho a la debida motivación de re-

soluciones judiciales la debida motivación debe
estar presente en toda resolución que se emita en
un proceso, lo que implica que cualquier decisión
cuente con un razonamiento que no sea aparente
o defectuoso, sino que exponga de manera clara,
lógica y jurídica los fundamentos de hecho y de
derecho que la justifican, de manera tal que los
destinatarios a partir de conocer las razones por las
cuales se decidió en un sentido o en otro, estén en
la aptitud de realizar los actos necesarios para la
defensa de su derecho.
Lima, siete de noviembre de dos mil trece

vista la causa número mil novecientos trece - dos mil trece, en audiencia pública realizada en la
fecha y producida la votación correspondiente, emite la siguiente sentencia. I. ASUNTO: En el
presente proceso de resolución de contrato, el demandante Jorge Luis Ramírez Pacheco, ha inter-
puesto recurso de casación mediante escrito de fojas doscientos sesenta y nueve, contra la reso-
lución de vista de fecha diez de enero de dos mil trece, expedida por la Tercera Sala Civil de la
Corte Superior de Justicia de Lima, que confirma la apelada de fojas ciento sesenta y tres su fecha
dos de mayo de dos mil doce que declara infundada la demanda. II. ANTECEDENTES: DE-
MANDA Según escrito de fojas treinta y cinco Jorge Luis Ramírez Pacheco interpone demanda
de resolución de contrato, a fin de que se declare la resolución del contrato de compraventa con
reserva de propiedad de fecha seis de marzo de dos mil nueve, y accesoriamente se disponga la
devolución de quince mil dólares americanos y la devolución del título valor suscrito en calidad
de garantía del cumplimiento de la obligación. El demandante sostiene como sustento de su
pretensión que con fecha seis de marzo de dos mil nueve celebró con el demandado un contra-
to de compraventa con reserva de propiedad respecto del cincuenta por ciento de los derechos
y acciones de una Bolichera, denominada Sebastian I, valorizado en treinta mil dólares america-
nos, por lo que en su condición de comprador, para garantizar el cumplimiento de la obligación
giró a favor del vendedor una letra de cambio por el valor de quince mil dólares americanos,
acordando que con fechas dos y seis de abril de dos mil nueve se efectuarían los depósitos por
el valor acordado, cumpliendo el demandante con depositar quince mil dólares americanos. Con
fecha treinta de abril de dos mil nueve, el accionante viajó a la ciudad de Paita a fin de verificar
el real estado de la Bolichera, apreciando que se encontraba en estado inoperativo, presentando
muchas deficiencias, en materia de pintura, electricidad, carpintería y parte mecánica, además
se encontraba a la intemperie en la parte alta de Paita; hechos que fueron comunicados al ven-
dedor demandado, por lo que en el mes de mayo aquel contrató personal para que efectúe tales
arreglos, pero no culminaron con la parte mecánica, pese a que según la cláusula octava del
contrato el vendedor estaba obligado a poner la embarcación en altamar, totalmente operativa.
Por dicha razón, con fecha quince de junio de dos mil nueve remite una carta vía notarial al
vendedor concediéndole el plazo de cinco días a efectos de que entregue la embarcación pes-
quera en condiciones de operatividad adecuada, la misma que no tuvo respuesta. Es así, que con
fecha veinticinco de junio de dos mil nueve por conducto notarial, solicitó al demandado la re-
solución del contrato de compraventa y el pago de una indemnización, con la consiguiente de-
volución del monto pagado por la transacción comercial; igualmente sin respuesta a la fecha.
DECLARACIÓN DE REBELDÍA: Que, mediante resolución número seis de fecha veintinueve de
abril de dos mil diez se declaró la rebeldía de Carlos Miguel Méndez Millis. PUNTOS CONTRO-
VERTIDOS: Según consta de la Resolución número once de fecha veintidós de marzo de dos mil

once obrante a fojas ciento treinta y siete, se establecieron los siguientes puntos controvertidos:
1.- Determinar si corresponde la devolución del importe pagado cuya suma es de quince mil
dólares americanos. 2.- Determinar si como consecuencia del punto anterior, corresponde la re-
solución del contrato de compraventa con reserva de propiedad de fecha seis de marzo de dos
mil nueve. 3.- Determinar si corresponde la entrega del título valor suscrito en calidad de garan-
tía de cumplimiento de la obligación. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA: El Juez mediante
resolución de fojas ciento sesenta y tres su fecha dos de mayo de dos mil doce, dicta sentencia
declarando infundada la demanda. Sustenta su decisión en que la presente litis se circunscribe a
determinar si el demandado en su calidad de vendedor no habría cumplido con su obligación
pactada en la cláusula octava del contrato de compraventa, esto es, de poner la embarcación en
altamar totalmente operativa; sin embargo, el contrato no señala fecha de cumplimiento de dicha
obligación. De los actuados se verifica que fue el mismo demandante quien no cumplió con sus
obligaciones pactadas, pues tal como se aprecia a fojas ocho, el demandante sólo efectuó el pago
de la suma de quince mil dólares americanos, pero no al tercer día de la firma del contrato de
fecha seis de marzo de dos mil nueve, sino al mes siguiente y de la siguiente manera, el dos de
abril, diez mil dólares americanos y el seis de abril cinco mil dólares americanos, incumpliendo
asimismo su obligación de pagar los quince mil dólares americanos que según el contrato debió
efectuarlo a los treinta días del contrato incumpliendo de esa manera con el pago. En consecuen-
cia, el accionante no puede válidamente en sede judicial, exigir el cumplimiento de contrapres-
taciones, sino ha cumplido con el pago de sus propias prestaciones conforme al pacto entre las
partes. Que, si bien el demandante viajó a Paita para verificar el estado de la embarcación y recién
allí pudo enterarse del estado de inoperatividad. también es cierto que firmó un pacto con su
contraparte correspondiendo a su diligencia el verificar dicho estado, más aun si en el contrato
de autos, en la cláusula sexta el demandante declaró conocer el estado de conservación de la
embarcación. APELACIÓN: A fojas ciento ochenta el demandante Jorge Luis Ramírez Pacheco
interpone recurso de apelación, alegando que el A quo olvida que la obligación del propietario
vendedor se encuentra contenida en el artículo 1141 del Código Civil, motivo por el cual ante
las irregularidades existentes respecto del mal estado de conservación de la embarcación que el
apelante quiso comprar, decidió resolver dicho contrato, hecho que ocurrió mediante carta no-
tarial de fecha quince de junio de dos mil nueve. La carta solicitando la resolución del contrato
fue remitida al vendedor ante el incumplimiento de conservar debidamente la embarcación. Así
el artículo 1371 del Código Sustantivo prescribe que la resolución deja sin efecto un contrato
válido por causal sobreviniente a su celebración. Que al haber resuelto el contrato, y no encon-
trarse en posesión de la embarcación ni ostentar la calidad de copropietario de la misma, cons-
tituye objeto de la demanda exigir la restitución de la prestación dineraria respecto a los quince
mil dólares americanos que pagó al demandado, hecho que ha sido ignorado por la judicatura;
olvidando que ese supuesto se encuentra regulado en el artículo 1372 del Código Civil. Además
el objeto del negocio jurídico deviene en inejecutable; pues el demandado transfirió en uso la
embarcación al tercero Jorge Gleni, lo que acredita con la denuncia policial de fecha trece de
octubre del año dos mil once. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA: La Tercera Sala Civil de
la Corte Superior de Justicia de Lima mediante resolución de fecha diez de enero del dos mil
trece, obrante a fojas doscientos treinta y dos, confirma la apelada, sustentando dicha decisión
en que, con fecha seis de marzo de dos mil nueve se firmó el contrato de compraventa con re-
serva de propiedad respecto del cincuenta por ciento de derechos y acciones respecto de una
Bolichera pactando el precio en la suma de treinta mil dólares americanos. Así, en la cláusula
cuarta del citado contrato se estableció taxativamente: “El comprador cancelará íntegramente en
dinero y en la siguiente forma y oportunidad: 1.- Quince mil y 00/100 (US $15,000.00) dólares ame-
ricanos a los 3 días de firmado el contrato debiendo abonar el importe en la cuenta en dólares (...), en
caso contrario el contrato queda sin efecto. 2.- Quince mil y 00/100 (US $15,000.00) dólares america-
nos a los 30 días siguientes de suscrito el presente contrato”. En ese sentido, a fojas seis se aprecia la
copia de la transferencia bancaria del dos de abril de dos mil nueve, efectuada por el demandan-
te por la suma de diez mil dólares americanos; asimismo, a fojas ocho obra la copia de la trans-
ferencia bancaria de fecha seis de abril de dos mil nueve, por la cantidad de cinco mil dólares
americanos. Por lo que, habiéndose demostrado que el actor no cumplió con cancelar los pagos
de acuerdo a lo establecido en el contrato cuya resolución solicita, no le asiste el derecho que
alega, por cuanto no ha cumplido previamente con las prestaciones a las que se encontraba
obligado. RECURSO DE CASACIÓN: Por escrito de fojas doscientos sesenta y nueve el deman-

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dante Jorge Luis Ramírez Pacheco interpone recurso de casación contra la resolución emitida por
la Sala Superior. Este Supremo Tribunal mediante resolución de fecha quince de julio de dos mil
trece, declaró la procedencia del referido recurso por las siguientes causales: 1.- Contravención
de las normas que garantizan el derecho a un debido proceso previsto en el artículo 139°,
inciso 3° de la Constitución Política del Perú; alega que, es obligación del juzgador, sea cual
fuere la instancia, sustentar jurídicamente toda resolución compulsando en conjunto y de mane-
ra razonada todas las pruebas actuadas valorándolas con criterio de conciencia, ello por manda-
to del artículo 197° del Código Procesal Civil, sin embargo ello no se ha dado en el presente
proceso como se puede apreciar de los considerandos de la recurrida. Así, se tiene que la Sala
Superior no ha motivado debidamente la resolución de vista ni ha valorado debidamente los
medios probatorios ofrecidos por el recurrente. La Sala de vista concluye que “habiéndose demos-
trado que la parte demandante no ha cumplido con cancelar los pagos de acuerdo a lo establecido en
el contrato cuya resolución solicita; en consecuencia, no le asiste el derecho que alega por cuanto no ha
cumplido previamente con las prestaciones a las que se encontraba obligado”. Al respecto, no se han
tenido en cuenta que el contrato señala dos obligaciones por parte del demandado, las cuales
incumplió: i) Sexta Cláusula, primer párrafo, establece que el demandado debía entregar com-
pletamente operativa la embarcación (cosa que no ocurrió); y la Octava Cláusula en su primer
párrafo establece que “el vendedor queda obligado a poner la embarcación en altamar total-
mente operativa”. El demandado vendedor debía entregar la embarcación en óptimas condicio-
nes a la firma de la escritura pública. ii) Segunda cláusula, segundo párrafo, el vendedor deja
constancia de que la embarcación se encuentra desocupada, en buen estado de conservación.
Sostiene el recurrente que si bien es cierto, cumplió con efectuar el primer depósito extemporá-
neamente, también lo es que el demandado no observó dicho acto, jamás le cursó carta notarial
exigiéndole el cumplimiento oportuno del primer pago o el cumplimiento del segundo pago, ni
ejecutó la letra de cambio que servia de garantía al cumplimiento de la obligación contraída, al
contrario, se apropió del dinero del recurrente. 2.- Infracción de los artículos 1371°, 1429°,
1426° y 1428° del Código Civil, normas que regulan la resolución del contrato, resolución de
puro derecho, incumplimiento y resolución por incumplimiento de los contratos con prestaciones
recíprocas, respectivamente; sostiene el recurrente que la judicatura olvida que el contrato fue
resuelto mediante carta notarial remitida por el accionante ante el incumplimiento del vendedor
demandado de conservar debidamente la embarcación. Al haber esta parte resuelto válidamen-
te el contrato suscrito con el demandado, constituye objeto de la presente litis exigir la restitución
de la prestación dineraria (los quince mil dólares americanos) que pagó al demandado, hecho
que ha sido ignorado por la judicatura, olvidando además que dicho hecho se encuentra regu-
lado por el segundo y tercer párrafo del artículo 1372° del Código Civil. Por otro lado, los artí-
culos 1426° y 1428° del Código Civil, habiendo el recurrente resuelto el contrato son perfecta-
mente aplicables, por cuanto cumplió con la prestación. Concluye afirmando que el incumpli-
miento de la obligación de poner operativa y mantener en buen estado de conservación la
embarcación por parte del demandado es la causal que genera la resolución del contrato. III.
MATERIA JURÍDICA EN DEBATE: Es necesario señalar que la cuestión jurídica materia de de-
bate por este Supremo Tribunal consiste en determinar si la decisión dictada por la Sala Superior
ha infringido el derecho al debido proceso y deber de motivación reconocidos en los artículos
139° incisos 3° y 5° de la Constitución Política del Estado, y de no ser el caso, determinar si
opera la resolución de contrato de compraventa con reserva de propiedad del seis de marzo de
dos mil nueve. IV. FUNDAMENTOS DE ESTA SALA SUPREMA: 1.- Que, estando a la calificación
de procedencia del recurso, en el que se comprende la infracción procesal y material, debe
analizarse previamente la causal adjetiva o de error in procedendo denunciada, pues debido a su
naturaleza y a los efectos que produce, de manera que, si mereciera ser amparada por infracción
al debido proceso, entonces carecería de objeto pronunciarse respecto a la causal sustantiva por
ser incompatibles con aquellas. 2.- Que, en tal sentido, la infracción normativa procesal es san-
cionada ordinariamente con nulidad procesal, la misma que se entiende como aquél estado de
anormalidad del acto procesal, originado en la carencia de algunos de sus elementos constitutivos
o en vicios existentes sobre ellos que potencialmente los coloca en la situación de ser declarados
judicialmente inválidos. El estado de nulidad potencial no puede afectar el debido proceso ya
sea por ser subsanable el vicio, por convalidación o porque el acto cumplió con su finalidad. La
garantía al debido proceso implica también el administrar justicia de acuerdo a las normas pro-
cesales, porqué en razón a su texto, son consideradas imperativas o de estricto cumplimiento,

consecuentemente, está sancionada su omisión o cumplimiento deficiente con la respectiva de-

claración de nulidad, siendo ello así, es tarea de esta Suprema Sala revisar si se vulneraron o no
las normas que establecen expresamente un determinado comportamiento procesal con carácter
de obligatoriedad, en cuyo caso debe disponerse la anulación del acto procesal viciado. 3.- Que,
en principio corresponde precisar que respecto al derecho al debido proceso previsto en el artí-
culo 139 inciso 3° de la Carta Magna, se debe tener en cuenta lo señalado por el Tribunal Cons-
titucional: “De conformidad con el artículo 139.3° de la Constitución, toda persona tiene derecho a la
observancia del debido proceso en cualquier tipo de procedimiento en el que se diluciden sus derechos,
se solucione un conflicto jurídico o se aclare una incertidumbre jurídica. Como lo ha enfatizado este
Tribunal, el debido proceso, tanto en su dimensión formal como sustantiva, garantiza el respeto de los
derechos y garantías mínimas con que debe contar todo justiciable para que una causa pueda tramitar-
se y resolverse en justicia [Cfr. Sentencia recaída en el Expediente N.° 07289-2005-AA/TC, fundamento
3]. 4.- Que, en cuanto al principio del deber de motivación previsto en el artículo 139 inciso 5°
de la Constitución del Estado, conviene citar lo expuesto por el Tribunal Constitucional “La juris-
prudencia de este Tribunal ha sido constante al establecer que la exigencia de que las decisiones judicia-
les sean motivadas “garantiza que los jueces, cualquiera sea la instancia a la que pertenezcan, expresen
el proceso mental que los ha llevado a decidir una controversia, asegurando que el ejercicio de la potes-
tad de administrar justicia se haga con sujeción a la Constitución y a la ley; pero también con la finalidad
de facilitar un adecuado ejercicio del derecho de defensa de los justiciables” [Cfr. Sentencia recaída en
el Expediente N.° 01230-2002-HC/TC, fundamento 11]. De este modo, la motivación de las resolucio-
nes judiciales se revela tanto como un principio que informa el ejercicio de la función jurisdiccional, así
como un derecho constitucional que asiste a todos los justiciables [Cfr. Sentencia recaída en el Expedien-
te N.° 08125-2005-HC/TC, fundamento 10]. En esa medida, la debida motivación debe estar
presente en toda resolución que se emita en un proceso, lo que implica que cualquier decisión
cuente con un razonamiento que no sea aparente o defectuoso, sino que exponga de manera
clara, lógica y jurídica los fundamentos de hecho y de derecho que la justifican, de manera tal
que los destinatarios a partir de conocer las razones por las cuales se decidió en un sentido o en
otro, estén en la aptitud de realizar los actos necesarios para la defensa de su derecho. 5.- Que,
bajo ese marco normativo corresponde evaluar si la sentencia de vista vulnera los principios de
orden procesal referidos al debido proceso y debida motivación denunciados en el numeral 1),
siendo así, en primer término se advierte que la materia del presente proceso es de resolución
contractual prevista en el artículo 1371 del Código Civil “La resolución deja sin efecto un contrato
válido por causal sobreviniente a su celebración”, por otro lado, se advierte que mediante resolución
número once se fijaron los siguientes puntos controvertidos: i) Determinar si corresponde la de-
volución del importe pagado cuya suma es de quince mil dólares americanos; ii) Determinar si
como consecuencia del punto anterior, corresponde la resolución del contrato de compraventa
con reserva de propiedad de fecha seis de marzo de dos mil nueve, y iii) Determinar si corres-
ponde la entrega del título valor suscrito en calidad de garantía de cumplimiento de la obligación.
Sin embargo la Sala Superior se ha limitado a analizar los supuestos de incumplimiento contrac-
tual por parte del actor comprador, llegando incluso a establecer que el demandado en su con-
dición de vendedor incumplió el contrato de compraventa por causa atribuida al comprador
demandante, en razón de que éste no cumplió con el pago oportuno del precio pactado, lo cual
constituye un supuesto que no ha sido propuesto como punto controvertidos, además que dicha
afirmación no se encuentra acreditada, pues no obra en autos medio probatorio alguno que
acredite que el vendedor haya requerido el pago del precio pactado y que aún así no se haya
cumplido; en ese sentido, el Ad quem no se ha circunscrito a lo que es realmente materia de
controversia, esto es, verificar si la carta notarial de fecha veinticinco de junio de dos mil nueve
emitida por el recurrente al demandado sobre resolución de contrato de compraventa con reser-
va de propiedad respecto al cincuenta por ciento de derechos y acciones de la Bolichera “Sebas-
tián I”, surtió esos efectos. 6.- Que, por lo expuesto en los considerandos precedentes el presen-
te proceso contraviene el deber al debido proceso y deber de motivación, pues se ha incurrido
en infracción al debido proceso en su dimensión de infracción al deber de motivación de resolu-
ciones judiciales; por tanto debemos declarar fundado el recurso de casación, en consecuencia
nula la sentencia de vista, debiendo disponer que la Sala Superior emita nueva resolución tenien-
do en cuenta los lineamientos expuestos en la presente ejecutoria suprema. VI. DECISIÓN: Esta
Sala Suprema, en aplicación de lo señalado por el artículo 396 del Código Procesal Civil: a) De-

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Civil Contratos
clara FUNDADO el recurso de casación interpuesto a fojas doscientos sesenta y nueve por el
demandante Jorge Luis Ramírez Pacheco en consecuencia, NULA la sentencia de vista emitida
por la Tercera Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima, obrante a fojas doscientos trein-
ta y dos su fecha diez de enero de dos mil trece. b) DISPUSIERON que el Ad quem emita nueva
resolución teniendo en cuenta las precisiones expresadas en la presente ejecutoria suprema. c)
DISPUSIERON la publicación de la presente resolución en el diario oficial El Peruano, bajo res-
ponsabilidad; en los seguidos por Jorge Luis Ramírez Pacheco con Carlos Miguel Méndez Mills
sobre resolución de contrato; y los devolvieron. Interviene como ponente la señora Jueza Supre-
ma Estrella Cama.
SS.
Almenara Bryson / Huamaní Llamas / Estrella Cama / Rodríguez Chavez / Calderón Puertas


Contenido
CONSULTA Aplicación del principio de buena fe para determinar el contenido de una garantía.
CONSULTA
En el 2010, la empresa Cementos Sol SA, dedicada a la producción de
cemento, compró un camión a la empresa Motores SAC por un valor de
U$540,000.00. No obstante, un mes después de la entrega del bien,
este empezó a tener fallas mecánicas. Ante dicha situación, las partes
acordaron que Motores SAC entregaría un nuevo camión a Cementos
Sol SA. De forma inesperada, este nuevo bien también empezó a fallar
inmediatamente después de su entrega, por lo que Cementos Sol SA,
haciendo uso de la garantía del bien, solicitó nuevamente el cambio del
bien, pues consideró que no era posible que un camión nuevo tenga
fallas. Esta vez Motores SAC; no accedió, aduciendo que la garantía ya
había sido aplicada en el primer cambio de bien. Cementos Sol SA, objeta
que la garantía se haya hecho efectiva, pues en la orden de compra no
se señala cuál es el contenido de esta, sino solo el plazo de vigencia y,
alegando al principio de buena fe, solicita que le entreguen un nuevo
camión. ¿Podría el juez aplicar el principio de buena fe para determinar
el contenido de una garantía?
Dentro del tráfico mercantil, es razonable Cuando un bien no cumple con la finalidad
que cualquier acreedor tenga la expectativa de la adquisición, el acreedor tiene derecho a
de recibir un bien que reúna aquellas carac- solicitar el saneamiento por vicios ocultos. En
terísticas que le son inherentes a su natu- efecto, en nuestro Código Civil, se establece
raleza y, además, que dicho bien funcione que cuando un bien carece de las cualidades
de acuerdo con los parámetros normales de prometidas por el transferente es posible
uso. Por tanto, si convencionalmente no se solicitar el saneamiento, ya sea por evicción
ha pactado en contrario, entonces se infiere o por vicios ocultos. Así también, establece
que un acreedor razonable podría tener la que si el bien es fungible, el acreedor puede
expectativa de recibir un bien y/o servicio exigir en sustitución del saneamiento la en-
que cumpla con el estándar establecido en
trega de otro de igual naturaleza.
el tráfico comercial. De otro lado, en caso el
bien presentase alguna avería o desperfecto, En el presente caso, el acreedor al advertir
el acreedor, razonablemente, debe esperar el defecto del bien no solicitó una acción
que el deudor repare el bien o lo sustituya redhibitoria, sino la entrega de un nuevo bien
con otro que guarde las mismas caracterís- en sustitución del bien averiado. Luego, ante
ticas o, en todo caso, que lo indemnice por la avería del nuevo bien, exigió nuevamente
los daños irrogados. que se le entregue un bien que no presen-

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Civil Contratos
te averías y que funcione de acuerdo a la doctrina que este principio también puede
cualidad que exige el tráfico mercantil. Esta actuar como un criterio de integración. En
exigencia tiene como base una garantía con- efecto, la buena fe influye en el contenido
tenida en una orden de compra. El problema del negocio ya que no siempre la voluntad
es que dicha garantía no establece cuál es la privada es capaz de prever todas las posi-
obligación concreta del transferente, esta- bilidades que se derivan del mismo y, por
bleciendo apenas su plazo de operatividad. ello, se hace inútil acudir a una voluntad
presunta. De esta manera, los efectos que
Al respecto, consideramos que si no se ha po-
de ella se producen no dependen de esa
dido determinar con certeza los alcances de la
voluntad privada, entendida en forma
garantía, entonces el juez para determinar su
presunta, sino de un criterio objetivo que
contenido y establecer cuál era el alcance de
se deduce de las exigencias de la buena fe,
la obligación de Motores SAC, podría utilizar
al igual que, en su caso, de los usos o de la
el principio de buena fe.
norma dispositiva.
Si bien primigeniamente el principio de
buena fe solo fue considerado como una Fundamento legal:
regla de conducta, se ha establecido en la Código Civil: Artículos 1362,1503 y 1508.

Casación N.º 262-
2012-LIMA
Resolución de contrato de donación
(El Peruano, 30 de junio de 2014, p. 53710).
Proceso Resolución de contrato
Sumilla Resolución de contrato de donación
Decisión FUNDADO
Normas aplicables Código Civil: Artículos 1371, 1432, 1631, 1637 y 1639
Fundamentos jurídicos No se puede amparar una demanda de resolución de contrato de donación debido
relevantes a que dicho remedio jurídico no se encuentra contemplado en el Código Civil para
este tipo de contratos.
CASACIÓN N° 262-2012-LIMA
Lima, uno de abril de dos mil catorce.-

La SALA CIVIL TRANSITORIA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA:
vista la causa número doscientos sesenta y dos guión dos mil doce, en Audiencia Pública de la
fecha y producida la votación correspondiente de acuerdo a ley, emite la siguiente sentencia; y,
asimismo habiéndose dejado oportunamente en Relatoría de esta Sala Suprema el voto emi-
tido por la Señora Jueza Suprema CABELLO MATAMALA obrante de folios ciento cuarenta y
cinco a ciento cincuenta y nueve del cuadernillo de casación; la misma que no suscribe la
presente por encontrarse con licencia otorgada mediante resolución emitida por el Consejo
Ejecutivo del Poder Judicial; se deja constancia del mismo para los fines pertinentes de acuerdo
a ley, de conformidad con los artículos 141, 142, 148 y 149 del Texto Único Ordenado de la Ley
Orgánica del Poder Judicial.- MATERIA DEL RECURSO: Se trata en el presente caso del recurso
de casación interpuesto por Gloria Nora Navarro Ventura y Jesús Víctor Prado Navarro, contra la
sentencia de vista contenida en la resolución de fecha diez de noviembre de dos mil once, obran-
te de fojas trescientos noventa y tres a trescientos noventa y ocho, expedida por la Quinta Sala
Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima, que revoca la sentencia apelada de fecha treinta
de octubre de dos mil nueve que obra de fojas doscientos ochenta y siete a doscientos noventa
y tres, que declara fundada la demanda de resolución de contrato interpuesta por Gloria Nora
Navarro Ventura y Jesús Víctor Prado Navarro, y declara resuelto el contrato de donación conte-
nido en la escritura pública que corre inscrita en el Asiento C-11 de la ficha número 100731 del
registro de la Propiedad Inmueble de Lima y en consecuencia se restituya a favor de los deman-
dantes el inmueble constituido por el lote de terreno equivalente a uno punto setenta y nueve
por ciento (1.79%) de acciones y derechos del área sobre el terreno denominado Potrero Carrizal

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Civil Contratos
del distrito de Santiago de Surco que tiene un área de veintisiete mil setenta y seis metros cua-
drados (27,076 m2), con costas y costos; y reformándola declara infundada la citada demanda-
FUNDAMENTOS POR LOS CUALES SE HA DECLARADO PROCEDENTE EL RECURSO: La Sala
mediante resolución de fecha dos de agosto de dos mil doce, ha estimado procedente el recurso
por la causal de infracción normativa de derecho material y procesal, al amparo del cual la recu-
rrente sustenta: a) La infracción normativa procesal, toda vez que la sentencia de vista impugna-
da no solo entra en contradicción y conflicto con la resolución superior de fecha diez de octubre
de dos mil ocho, dictada en este proceso, en tanto que en ningún momento sostiene que el
contrato de donación no puede resolverse, limitándose a revocar la sentencia apelada y declarar
infundada la misma, citando disposiciones del Código Civil y de la doctrina que nada tiene que
ver con la materia controvertida, incurriendo en vicios de incongruencia, violentándose el prin-
cipio de logicidad previsto en el artículo 50 del Código Procesal Civil en abierta contraposición a
lo resuelto por la referida resolución de vista de fecha diez de octubre de dos mil ocho que sos-
tiene que sí se puede resolver el contrato de donación y a lo resuelto por la Sala Civil Suprema
en cuanto no prohíbe que por otras razones pueda solicitarse la resolución de un contrato de
donación; b) La infracción normativa material del artículo 1371 del Código Civil, toda vez que
la impugnada para incurrir en infracción de dicha norma establece que el contrato de donación
es un acto jurídico unilateral y que no es un contrato de contraprestaciones recíprocas, aplicando
lo que se llama la falsa aplicación de la ley, pues ninguno de los artículos del Código Civil que
cita, prohíben o impiden la resolución de contrato cuando se da la causal denunciada; c) La in-
fracción del principio de informalismo previsto en el inciso 1.6 del artículo 3 del Título Preliminar
de la Ley número 27444, toda vez que la resolución impugnada pretende desconocer que todas
las entidades públicas, privadas o eclesiásticas están impregnadas de informalidad, por cuanto
desde el inicio del trámite su solicitud estaba dirigida de manera general al titular de dicha enti-
dad sin necesidad de indicar su nombre como es el caso de su carta notarial de fecha veinticuatro
de junio de dos mil cinco, además, para formalizar cualquier acto deben previamente sostener
conversaciones preliminares a fin de que finalmente el titular otorgue los poderes y mandatos
correspondientes para formalizar el desistimiento para la culminación del proceso de subdivisión
e independización señalada en la carta de fecha veinte de junio de dos mil cinco.- CONSIDE-
RANDOS: Primero.- Que, existiendo denuncias por infracción material y procesal, corresponde
verificar primero si se ha configurado o no esta última causal, pues en caso de ser estimada, se
dispondría el reenvío de la causa al estadío procesal correspondiente, impidiendo que sea factible
el análisis de las normas materiales en las que se sustenta o debió sustentarse la resolución recu-
rrida.- Segundo.- Que, a fin de absolver la causal de infracción normativa de carácter procesal,
es necesario realizar un breve resumen de lo acontecido en el presente proceso, apreciándose
que Gloria Nora Navarro Ventura y Jesús Víctor Prado Navarro interponen demanda contra el
Arzobispado de Lima, sobre Resolución de Contrato a fin de que se declare la resolución del
contrato de donación contenido en la Escritura Pública de fecha treinta de julio de mil novecien-
tos noventa y tres, inscrita en el asiento C-11 de la ficha 100731 de los Registros Públicos de Lima
y se restituya a su favor el inmueble constituido por el lote de terreno equivalente al uno punto
setenta y nueve por ciento (1.79%) de acciones y derechos del área sobre el terreno denomina-
do Potrero Carrizal, distrito de Santiago de Surco que tiene un área de veintisiete mil setenta y
seis metros cuadrados (27,076 m2), alegando que con fecha treinta de julio de mil novecientos
noventa y tres suscribieron un contrato de donación a favor de la Parroquia Santiago Apóstol de
Surco, que en dicho contrato se estipuló que el terreno donado de cuatrocientos ochenta y cuatro
punto cincuenta metros cuadrados (484.50 m2) era para la construcción de una capilla en honor
a la Santísima Cruz de Motupe; sin embargo, la demandada se ha desistido en culminar con el
proceso de independización del terreno original y revertir el terreno a los propietarios de las
acciones y derechos que resulten ser los legítimos propietarios del bien, ante esta situación se han
visto en la necesidad de acudir al órgano jurisdiccional para que decrete la resolución del contra-
to.- Tercero.- Que, admitida la demanda a trámite, por resolución de fecha veintidós de noviem-
bre de dos mil seis que obra a fojas ochenta, se declaró rebelde a la Parroquia Santiago Apóstol,
asimismo, por resolución de fecha nueve de enero de dos mil siete que obra de fojas noventa y
cinco a noventa y ocho se declararon fundadas las excepciones de oscuridad o ambigüedad en
el modo de proponer la demanda, falta de legitimidad para obrar de los demandantes y cadu-
cidad; y por resolución de vista de fecha diez de octubre de dos mil ocho que obra de fojas
doscientos veintinueve a doscientos treinta y tres se revocó la resolución de fecha nueve de

enero de dos mil siete, reformándola declararon infundadas dichas excepciones, disponiéndose
que el Juez cumpla con sanear el proceso y prosiga la causa acorde a su estado.- Cuarto.- Que,
el Juez ha declarado fundada la demanda, y declara resuelto el contrato de donación contenido
en la escritura pública que corre inscrita en el Asiento C-11 de la ficha número 100731 del regis-
tro de la Propiedad Inmueble de Lima y en consecuencia se restituya a favor de los demandantes
el inmueble constituido por el lote de terreno equivalente al uno punto setenta y nueve por
ciento (1.79%) de acciones y derechos del área sobre el terreno denominado Potrero Carrizal del
distrito de Santiago de Surco que tiene un área de veintisiete mil setenta y seis metros cuadrados
(27,076 m2), con costas y costos, considerando que de la revisión de actuados fluye la carta
INMU-AL-0077/2005 de fojas veinticinco a veintiséis; la carta INMU-AL-0078/2005 a foja vein-
tinueve y el artículo 1432, 1631 del Código Civil, en donde se advierte que el demandado no
desea continuar con lo pactado en la donación y por ende ha decidido revertir la propiedad del
bien a favor de los propietarios legítimos del bien (demandante) y por ende suscribir los docu-
mentos necesarios en los términos y condiciones que no sean perjudiciales para el demandado,
por lo tanto siendo ello así y estando a que la contraprestación por parte de la demandada re-
sulta imposible de realizar, el contrato de donación queda resuelto de pleno derecho, conforme
a lo dispuesto por el artículo 1432 del Código Civil, y por ende se debe revertir la propiedad a
favor de los demandantes, en ese sentido al haberse amparado la pretensión principal, la acce-
soria debe ser amparada por ser consecuencia de esta.- Quinto.- Que, la Quinta Sala Civil de la
Corte Superior de Justicia de Lima mediante resolución de fecha ocho de junio de dos mil diez que obra
de fojas trescientos cuarenta y dos a trescientos cuarenta y cuatro revoca la apelada, y reformándola
declara improcedente la demanda; que al interponer recurso de casación la parte demandante, la Sala
Civil Transitoria de la Corte Suprema de Justicia de la República por ejecutoria de fecha veinte de junio
de dos mil once que obra de fojas trescientos ochenta a trescientos ochenta y seis declara nula dicha
resolución y ordena que el Colegiado Superior expida nueva resolución, considerando que: “Sétimo.-
Analizado lo expuesto precedentemente, debe señalarse que la resolución de vista impugnada
no se encuentra debidamente motivada, conforme se ha denunciado, puesto que no ha tenido
en cuenta la resolución número diecinueve de fecha diez de octubre de dos mil ocho que obra
de fojas doscientos veintinueve a doscientos treinta y tres que ha sido emitida por dicha instancia,
en donde se resuelve revocar la resolución de fecha nueve de enero de dos mil siete que declaró
fundadas las excepciones de oscuridad y ambigüedad en el modo de proponer la demanda,
falta de legitimidad para obrar pasiva y caducidad, y reformándola declararon infundadas dichas
excepciones, disponiéndose que el Juez cumpla con sanear el proceso y prosiga la causa acorde
a su estado; en donde se ha señalado que: “aunque el artículo 1639 del Código Civil, instituye
que la revocación de la donación está sujeta a un término de caducidad, debe advertirse que
aquel criterio no condiciona la acción de resolución de contrato de donación solamente a la
concurrencia de cualesquiera de las causales contempladas en el artículo 1637 del Código Civil,
esto es, las referidas a indignidad y desheredación. Esa regla no es limitativa para todo pues solo
restringe la revocación a los casos en los que el donatario sea indigno de la donación que lo ha
beneficiado, pero no prohíbe que por otras razones pueda solicitarse la resolución de un contra-
to con el que se quiere rebatir; por lo que mal hace el Juez en asimilar las causales de indignidad
y desheredación de dicho artículo como únicas a usar por el donante a fin de invalidar su propia
acción de liberalidad. “Que a mayor abundamiento, podemos establecer que la revocación y su
caducidad están vinculadas a la conducta que puede derivar de una persona natural, pero no y
para el caso concreto, de una persona jurídica como la demandada; siendo lógico que aquella
no pueda incurrir en las causales de revocación a que alude el Juez en la resolución apelada
debiendo posibilitarse entonces que, a través de la resolución de contrato de donación, el do-
nante pueda dejarlo sin efecto arguyendo motivos distintos, como el incumplimiento de lo
pactado, en atención al artículo 1371 del Código Civil”; y no obstante ello, la misma instancia
superior ha determinado en la impugnada que la pretensión demandada involucra a una dona-
ción que es un acto jurídico especial, generador de obligaciones y que no puede dársele un tra-
tamiento igual al de un contrato común y corriente, siendo que el Código Civil ha establecido
formalidades determinadas, tanto para su nacimiento como para su reversión, invalidez, revoca-
ción o caducidad, las que se encuentran detalladas a partir del artículo 1621 hasta el artículo
1647 del Código Civil, no encontrándose contemplada entre estas la figura de la resolución de
contrato tal como pretenden los demandantes, evidenciándose un pronunciamiento contradic-

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torio por parte del Ad quem, lo que acarrea la nulidad de la impugnada conforme lo prevé el
artículo 171 del Código Procesal Civil. Octavo.- Por lo expuesto, y al haberse declarado proce-
dente el recurso de casación por causal de infracción normativa material y procesal, corresponde
señalar que se evidencia además una indebida valoración de los medios probatorios conforme
lo prevé el artículo 197 del Código Procesal Civil, al no advertirse valoración alguna de las cartas
que obran de fojas veinticinco a veintinueve del expediente principal”.- Sexto.- Que, sin embargo,
la Quinta Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima, revoca la sentencia apelada que declara
fundada la demanda y reformándola la declara infundada, concluyendo nuevamente que se advierte
que la pretensión incoada en esta acción es una de resolución de contrato de donación contenido en la
escritura pública de fecha treinta de julio de mil novecientos noventa y tres, sustentada en el artículo
1432 del Código Civil; sin embargo, habiéndose delimitado la naturaleza jurídica de dicha escritura, se
advierte que la misma es un contrato de donación con carga, sin plazo de cumplimiento, pero no se
trata de un contrato con prestaciones recíprocas, sino que dicha donación es un contrato con prestación
unilateral, caracterizado porque al momento de su celebración, solo se crea una obligación principal a
cargo de una de las partes (donante) no obstante ello, pueden surgir eventualmente obligaciones a
cargo de la otra parte, que en modo alguno puede tener el perfil de una contraprestación, pues el acto
jurídico perdería el carácter de gratuidad que es consustancial a la donación; más aun si el donatario
con las cartas de fechas veinte de junio y uno de julio de dos mil cinco que obran a fojas veinticinco y
veintinueve no se ha desistido expresamente de no realizar la carga asumida, a través de sus represen-
tantes debidamente autorizados.- Sétimo.-Que, lo expuesto evidencia que la resolución de vista impug-
nada no se encuentra debidamente motivada, conforme se ha denunciado, puesto que no ha tenido en
cuenta la ejecutoria suprema expedida por este Supremo Tribunal que se encuentra referida a la posi-
bilidad de invocar o demandar la resolución de un contrato de donación pese a que el Código Civil en
la parte respectiva a la donación no señala nada al respecto, por tanto al no haber sido dilucidado dicho
aspecto por la Sala de mérito pese a que este Supremo Tribunal lo había ordenado analizar, debe anu-
larse la impugnada.- Octavo.- Que, por las razones anotadas, corresponde amparar el presente
recurso de casación por la causal de infracción normativa de carácter procesal, por tanto, ya no
cabe pronunciamiento alguno respecto a la denuncia de infracción normativa de carácter mate-
rial.- Por las consideraciones precedentes, y de conformidad con lo dispuesto en el inciso 1 del
artículo 396 del Código Procesal Civil, declararon: FUNDADO el recurso de casación interpuesto
por Gloria Nora Navarro Ventura y Jesús Víctor Prado Navarro, mediante escrito de fojas cuatro-
cientos veinticuatro a cuatrocientos treinta y nueve; en consecuencia NULA la resolución de vista
de fecha diez de noviembre de dos mil once que obra de fojas trescientos noventa y tres a tres-
cientos noventa y ocho; ORDENARON que el Colegiado Superior expida nuevo fallo con arreglo
a ley; DISPUSIERON la publicación de la presente resolución en el Diario Oficial El Peruano, bajo
responsabilidad; en los seguidos por Gloria Nora Navarro Ventura y otro contra el Arzobispado
de Lima y otro, sobre Resolución de Contrato; y los devolvieron. Ponente Señor Miranda Molina,
Juez Supremo.-
SS.
Ticona Postigo / Rodríguez Mendoza / Del Carpio Rodríguez / Miranda Molina
EL VOTO EN MINORÍA DE LOS SEÑORES JUECES SUPREMOS VALCÁRCEL SALDAÑA, CA-

BELLO MATAMALA Y CUNYA CELI ES COMO SIGUE: MATERIA DEL RECURSO: Se trata del
recurso de casación interpuesto por Gloria Nora Navarro Ventura y Jesús Víctor Prado Navarro,
contra la sentencia de vista contenida en la Resolución número nueve de fecha diez de noviembre
de dos mil once, de folios trescientos noventa y tres a trescientos noventa y ocho, expedida por
la Quinta Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima, que revoca la sentencia apelada de
fecha treinta de octubre de dos mil nueve de folios doscientos ochenta y siete a doscientos no-
venta y tres, la cual declara fundada la demanda de Resolución de Contrato interpuesta por
Gloria Nora Navarro Ventura y Jesús Víctor Prado Navarro, y declara resuelto el Contrato de
Donación contenido en la Escritura Pública inscrita en el Asiento C-11 de la Ficha número 100731
del Registro de la Propiedad Inmueble de Lima y en consecuencia se restituya a favor de los
demandantes el inmueble constituido por el lote de terreno equivalente al uno punto setenta y
nueve por ciento (1.79%) de acciones y derechos del área sobre el terreno denominado Potrero
Carrizal del Distrito de Santiago de Surco que tiene un área de veintisiete mil setenta y seis metros

cuadrados (27,076 m2), con costas y costos; y reformándola declara infundada la citada deman-
da- FUNDAMENTOS POR LOS CUALES SE HA DECLARADO PROCEDENTE EL RECURSO: Por
resolución de folios sesenta y ocho a setenta del cuadernillo de casación, de fecha dos de agosto
de dos mil doce, se ha estimado procedente el recurso de casación por infracción normativa pro-
cesal y material, al amparo del cual los recurrentes sustentan: a) La infracción normativa proce-
sal, toda vez que la sentencia de vista impugnada no solo entra en contradicción y conflicto con
la resolución superior de fecha diez de octubre de dos mil ocho, dictada en este proceso, en
tanto que en ningún momento sostiene que el contrato de donación no puede resolverse, limi-
tándose a revocar la sentencia apelada y declarar infundada la misma, citando disposiciones del
Código Civil y de la doctrina que nada tienen que ver con la materia controvertida, incurriendo
en vicios de incongruencia, violentándose el principio de logicidad previsto en el artículo 50 del
Código Procesal Civil en abierta contraposición a lo resuelto por la referida resolución de vista de
fecha diez de octubre de dos mil ocho que sostiene que sí se puede resolver el contrato de do-
nación y a lo resuelto por la Sala Civil Suprema mediante las resoluciones de fechas seis de se-
tiembre de dos mil diez (folios trescientos setenta y siete a trescientos setenta y nueve) y veinte
de junio de dos mil once (folios trescientos ochenta a trescientos ochenta y seis) que constituyen
precedente judicial; en cuanto no prohíbe que por otras razones pueda solicitarse la resolución
de un contrato de donación; además de no haber fundamentado los motivos por los cuales re-
suelve apartarse de la referida resolución de vista de fecha diez de octubre de dos mil ocho; b)
La infracción normativa material del artículo 1371 del Código Civil, toda vez que la impug-
nada para incurrir en infracción de dicha norma establece que el Contrato de Donación es un
acto jurídico unilateral y que no es un contrato de contraprestaciones recíprocas, aplicando lo
que se llama la falsa aplicación de la ley, pues ninguno de los artículos del Código Civil que cita,
prohíben o impiden la resolución de contrato cuando se da la causal denunciada; c) La infracción
del principio de informalismo previsto en el inciso 1.6 del artículo III del Título preliminar
de la Ley número 27444, toda vez que la resolución impugnada pretende desconocer que
todas las entidades públicas, privadas o eclesiásticas están impregnadas de informalidad, por
cuanto desde el inicio del trámite su solicitud estaba dirigida de manera general al titular de dicha
entidad sin necesidad de indicar su nombre como es el caso de su Carta Notarial de fecha vein-
ticuatro de junio de dos mil cinco; además, para formalizar cualquier acto deben previamente
sostener conversaciones preliminares a fin de que finalmente el titular otorgue los poderes y
mandatos correspondientes para formalizar el desistimiento para la culminación del proceso de
subdivisión e independización señalada en la carta de fecha veinte de junio de dos mil cinco.-
CONSIDERANDOS: Primero.- El recurso de casación tiene como fines esenciales la correcta
aplicación e interpretación del derecho objetivo y la unificación de la jurisprudencia nacional de
la Corte Suprema de Justicia, conforme se señala en el artículo 384 del Código Procesal Civil.-
Segundo.- Respecto a la causal denunciada por infracción normativa, según Monroy Cabra, “Se
entiende por causal (de casación) el motivo que establece la ley para la procedencia del recurso...”1. A
decir de De Pina.- “El recurso de casación ha de fundarse en motivos previamente señalados en la ley.
Puede interponerse por infracción de ley o por quebrantamiento de forma. Los motivos de casación por
infracción de ley se refieren a la violación en el fallo de leyes que debieran aplicarse al caso, a la falta de
congruencia de la resolución judicial con las pretensiones deducidas por las partes, a la falta de compe-
tencia etc.; los motivos de la casación por quebrantamiento de forma afectan (... ) a infracciones en el
procedimiento2. En ese sentido Escobar Forno señala. “Es cierto que todas las causales supone una
violación de ley, pero esta violación puede darse en la forma o en el fondo”3, en el caso de autos se
ha denunciado infracción normativa procesal y material.- Tercero.- Se ha declarado procedente
el recurso de casación por las causales de infracción normativa procesal y material. Teniendo en
cuenta ello, es de advertirse que conforme lo dispone el artículo 396 del Código Procesal Civil,
cuando se declara fundado el recurso de casación por vulneraciones a las normas que garantizan
el debido proceso o las infracciones de las formas esenciales para la eficacia y validez de los actos
1 Monroy Cabra, Marco Gerardo, Principios de derecho procesal civil, 2.a ed., Editorial Temis Librería, Bogotá,
1979, p. 359.
2 De Pina, Rafael, Principios de derecho procesal civil, Ediciones Jurídicas Hispano Americanas, México D.F., 1940,
p. 222.
3 Escobar Fornos Iván, Introducción al proceso, Editorial Temis, Bogotá, 1990, p. 241.

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procesales en todos los supuestos se debe devolver el proceso a la instancia inferior para que
emita un nuevo fallo, mientras que si se declara fundado el recurso por las otras causales con-
templadas en el artículo 386 del Código Procesal Civil, la Sala Suprema actuando en sede de
instancia deberá resolver el conflicto según su naturaleza. Es por ello que la revisión de las cau-
sales por las que ha sido declarado procedente el recurso de casación debe comenzar por el
análisis de la alegación de vulneración a las normas que garantizan el derecho a un debido
proceso.- Cuarto.- En esa medida, respecto a los errores in procedendo, Gloria Nora Navarro
Ventura y Jesús Víctor Prado Navarro alegan que la sentencia de vista incurre en contradicción
con la resolución de fecha diez de octubre de dos mil ocho incurriendo en vicios de incongruen-
cia infringiendo el artículo 50 del Código Procesal Civil, dado que entra en contradicción con la
resolución de diez de noviembre de dos mil once en la que sostiene que el contrato de donación
sí puede resolverse, citando doctrina que nada tiene que ver con la materia controvertida y ci-
tando el Código Civil, se pronuncia declarando infundada la demanda; hechos que incidirían en
una presunta contravención de las normas que garantizan el debido proceso.- Quinto.- A fin de
establecer si en el caso de autos, se ha incurrido en la infracción normativa del dispositivo antes
acotado, resulta conveniente hacer una síntesis de lo ocurrido en el presente proceso; aprecián-
dose que Gloria Nora Navarro Ventura y Jesús Víctor Prado Navarro interponen demanda de
folios treinta y ocho a cuarenta y dos, subsanado de folios cincuenta a cincuenta y dos contra el
Arzobispado de Lima, sobre Resolución de Contrato a fin de que se declare la resolución del
Contrato de Donación contenido en la Escritura Pública de fecha treinta de julio de mil novecien-
tos noventa y tres, inscrita en el asiento C-11 de la Ficha número 100731 de los Registros Públi-
cos de Lima y se restituya a su favor el inmueble constituido por el lote de terreno equivalente
al uno punto setenta y nueve por ciento (1.79%) de Acciones y Derechos del área sobre el terre-
no denominado Potrero Carrizal, distrito de Surco que tiene un área de veintisiete mil setenta y
seis metros cuadrados (27,076 m2), alegando que con fecha treinta de junio de mil novecientos
noventa y tres, suscribieron un Contrato de Donación a favor de la Parroquia Santiago Apóstol
de Surco, que en dicho contrato se estipuló que el terreno donado, cuatrocientos ochenta y
cuatro punto cincuenta metros cuadrados (484.50 m2) era para la construcción de una capilla en
honor a la Santísima Cruz de Motupe; sin embargo, la demandada se ha desistido en culminar
con el proceso de independización del terreno original y revertir el terreno a los propietarios de
las acciones y derechos que resulten ser los legítimos propietarios del bien, ante esta situación se
han visto en la necesidad de acudir al órgano jurisdiccional para que decrete la resolución del
contrato.- Sexto.- Admitida la demanda a trámite, por Resolución número siete de fecha veinti-
dós de noviembre de dos mil seis a folio ochenta se declaró rebelde a la Parroquia Santiago
Apóstol, asimismo, por Resolución número nueve de fecha nueve de enero de dos mil siete de
folios noventa y seis a noventa y siete se declararon fundadas las excepciones de oscuridad o
ambigüedad en el modo de proponer la demanda, de caducidad y de falta de legitimidad para
obrar- de los demandantes; y por Resolución de Vista número diecinueve de fecha diez de octu-
bre de dos mil ocho de folios doscientos veintinueve a doscientos treinta y tres se revocó la reso-
lución de fecha nueve de enero de dos mil siete, reformándola declararon infundadas dichas
excepciones, disponiéndose que el Juez cumpla con sanear el proceso y prosiga la causa acorde
a su estado.- Sétimo.- El Juez del Cuarto Juzgado Especializado en lo Civil de la Corte Superior
de Justicia de Lima, mediante Resolución número veintidós, de fecha treinta de octubre de dos
mil nueve, ha declarado Fundada la demanda de Resolución de Contrato, y declara resuelto el
Contrato de Donación contenido en la Escritura Pública inscrita en el Asiento C-11 de la Ficha
número 100731 del Registro de la Propiedad Inmueble de Lima y en consecuencia se restituya
a favor de los demandantes el inmueble constituido por el lote de terreno equivalente al uno
punto setenta y nueve por ciento (1.79%) de acciones y derechos del área sobre el terreno de-
nominado Potrero Carrizal del Distrito de Santiago de Surco que tiene un área de veintisiete mil
setenta y seis metros cuadrados (27,076 m2), con costas y costos, considerando que de la revisión
de actuados fluye la carta INMU-AL-0077/2005 de folios veinticinco a veintiséis; la carta INMU-
AL-0078/2005 a folio veintinueve y los artículos 1432, 1631 del Código Civil, en donde se ad-
vierte que el demandado no desea continuar con lo pactado en la donación y por ende ha deci-
dido revertir la propiedad del bien a favor de los propietarios legítimos del bien (demandante)
y por ende suscribir los documentos necesarios en los términos y condiciones que no sean per-
judiciales para el demandado, por lo tanto siendo ello así y estando a que la contraprestación
por parte de la demandada resulta imposible de realizar, el Contrato de Donación queda resuel-

to de pleno derecho, conforme a lo dispuesto por el artículo 1432 del Código Civil, y por ende
se debe revertir la propiedad a favor de los demandantes, en ese sentido al haberse amparado
la pretensión principal, la accesoria debe ser amparada por ser consecuencia de ésta.- Octavo.- La
Quinta Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima mediante Resolución número cinco, de
fecha ocho de junio de dos mil diez de folios trescientos cuarenta y dos a trescientos cuarenta y
cuatro, revoca la apelada, y reformándola declara improcedente la demanda; que al interponer
Recurso de Casación la parte demandante, la Sala Civil Transitoria de la Corte Suprema de Justicia
de la República por ejecutoria de fecha veinte de junio de dos mil once de folios trescientos
ochenta a trescientos ochenta y seis declara nula dicha resolución de vista y ordena que el Cole-
giado Superior expida nueva resolución con arreglo a ley.- Noveno.- La Quinta Sala Civil de la
Corte Superior de Justicia de Lima, mediante Resolución número nueve, de fecha diez de noviem-
bre de dos mil once de folios trescientos noventa y tres a trescientos noventa y ocho emite nueva
sentencia de vista, mediante la cual revoca la apelada, y reformándola declara infundada la de-
manda, al considerar que: i) La Escritura Pública de Donación sub litis de fecha treinta de julio
de mil novecientos noventa y tres no es, ni contiene, un contrato de prestaciones recíprocas, sino
que es un acto jurídico unilateral, que importa un acto de liberalidad, de espontánea voluntad
del donante y que su participación se agota en esa única intervención, en razón de que no exis-
te prestación mutua y/o bilateral a cargo del donatario que deba cumplir como consecuencia de
la aceptación de la donación; ii) Se trata por consiguiente de un contrato con prestación unilate-
ral a cargo del donante que se agotó y cumplió con el acto de la firma de la Escritura Pública y
no existe prestación a cargo del donatario, por tanto no se puede afirmar que la prestación a
cargo del donatario resulta imposible por su culpa, debido a que no tiene que realizar prestación
principal alguna para que se perfeccione ni ejecute la donación. En ese sentido no resulta apli-
cable al caso de autos el artículo 1432 del Código Civil por no tratarse de un contrato con pres-
taciones recíprocas; iii) El Arzobispado de Lima es un tercero ajeno a la relación jurídica material
que origina la Escritura Pública de Donación, materia de resolución contractual, su participación
es únicamente para autorizar la intervención del Reverendo Padre Jaime Juan Viso Toledo, en
calidad de representante de la Parroquia Santiago Apóstol, aceptando la donación del referido
terreno a favor de dicha Parroquia; iv) El hecho que exista una carga, que no tiene plazo de
ejecución, no significa que se trate de una prestación principal a cargo del deudor, toda vez que
a diferencia del contrato con prestaciones recíprocas, el contrato con prestación de una sola
parte pone a aquel que debe la prestación, en la posición exclusiva de deudor, por tanto el peso
del contrato está todo de un lado, mientras que del otro lado está toda la ventaja; v) En el con-
trato de donación no existe prestación a cargo del donatario que deba culminar con el proceso
de División e Independización de terreno para que la donación sea eficaz; vi) En cuanto a las
Cartas signadas de fechas veinte de junio y uno de julio de dos mil cinco de folios veinticinco a
veintiséis y veintinueve respectivamente, se advierte que: a) Ambas han sido dirigidas a la acto-
ra y copropietaria Gloria Nora Navarro Ventura por el Jefe de la Oficina de Inmuebles, comuni-
cando el Arzobispado de Lima, que luego de analizados los diversos criterios de sostenibilidad
en el tiempo de un proyecto que cumpliera con la carga impuesta en la donación, advierte que
no podrá ejecutar el mandato impuesto en la misma, razón por lo cual, ha decidido desistir de
culminar el proceso de división e independización del terreno original, revertir el dominio de los
derechos y acciones donados sobre el terreno mencionado y cederlos a las personas que resulten
ser los legítimos propietarios, autorizándose para tal efecto al Director de la Sindicatura Eclesiás-
tica a fin de que suscriba la Minuta y Escritura Pública de Reversión y Cesión de Derechos y Ac-
ciones que correspondan al inmueble denominado Fundo Potrero Carrizal; y, b) Sin embargo
dichas misivas carecen de validez y eficacia legal oponible al Arzobispado de Lima, en razón de
que no se ha acreditado, con medio probatorio idóneo alguno, que dichos funcionarios eclesiás-
ticos (tanto el Jefe de la Oficina de Inmuebles como el Director de la Sindicatura Eclesiástica)
estén autorizados mediante Decreto Arzobispal o a través de cualquier dispositivo legal, en forma
expresa, para actuar en representación del Arzobispado de Lima y así disponer del bien sub litis,
esto es, dejar sin efecto la donación y ceder los derechos y acciones del inmueble a las personas
que resulten ser sus legítimos propietarios; y vii) Por último, se aprecia que la pretensión incoada
en esta acción es una de resolución de Contrato de Donación contenido en la Escritura Pública
de fecha treinta de julio de mil novecientos noventa y tres sustentada en el artículo 1432 del
Código Civil; sin embargo, habiéndose delimitado la naturaleza jurídica de dicha escritura, se

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advierte que la misma es un Contrato de Donación con carga, sin plazo de cumplimiento, pero
no se trata de un contrato con prestaciones recíprocas, sino que dicha donación es un contrato
con prestación unilateral, caracterizado porque al momento de su celebración, solo se crea una
obligación principal a cargo de una de las partes (donante), no obstante ello, pueden surgir
eventualmente obligaciones a cargo de la otra parte, que en modo alguno puede tener el perfil
de una contraprestación, pues el acto jurídico perdería el carácter de gratuidad que es consus-
tancial a la donación. Más aun si el donatario con las cartas citadas no se ha desistido expresa-
mente de no realizar la carga asumida, a través de sus representantes debidamente autorizados.-
Décimo.- Estando a las alegaciones de los recurrentes, es necesario destacar que, el debido
proceso es un derecho complejo, pues está conformado por un conjunto de derechos esenciales
que impiden que la libertad y los derechos de los individuos sucumban ante la ausencia o insu-
ficiencia de un proceso o procedimiento, o se vean afectados por cualquier sujeto de derecho
-incluyendo el Estado- que pretenda hacer uso abusivo de estos. Como señala la doctrina proce-
sal y constitucional, “por su naturaleza misma, se trata de un derecho muy complejamente estructu-
rado, que a la vez está conformado por un numeroso grupo de pequeños derechos que constituyen sus
componentes o elementos integradores, y que se refieren a las estructuras, características del tribunal o
instancias de decisión, al procedimiento que debe seguirse y a sus principios orientadores, y a las garan-
tías con que debe contar la defensa” (Faúndez Ledesma, Héctor. “El Derecho a un Juicio Justo”. En:
Las garantías del debido proceso (Materiales de Enseñanza). Lima: Instituto de Estudios Internacio-
nales de la Pontificia Universidad Católica del Perú y Embajada Real de los Países Bajos, página
diecisiete). Dicho de otro modo, el derecho al debido proceso constituye un conjunto de garantías
de las cuales goza el justiciable, que incluyen, la tutela procesal efectiva, la observancia de los
principios o reglas básicas y de la competencia predeterminada por Ley, así como la pluralidad
de instancia, la motivación, la logicidad y razonabilidad de las resoluciones, el respeto a los de-
rechos procesales de las partes (derecho de acción, de contradicción) entre otros.- Décimo Pri-
mero.- El principio denominado motivación de los fallos judiciales, constituye un valor jurídico
que rebasa el interés de los justiciables por cuanto se fundamenta en principios de orden jurídi-
co, pues la declaración del derecho en un caso concreto, es una facultad del Juzgador que por
imperio del artículo 138 de la Constitución Política del Estado, impone una exigencia social de
que la comunidad sienta como un valor jurídico, denominado, fundamentación o motivación de
la sentencia; el mismo que se encuentra consagrado en el inciso 5 del artículo 139 de la Consti-
tución Política del Estado concordante con el artículo 12 del Texto Único Ordenado de la Ley
Orgánica del Poder Judicial e incisos 3 y 4 del artículo 122 e inciso 6 del artículo 50 del Código
Procesal Civil.- Décimo Segundo.- Se debe precisar que “la motivación de una decisión no solo
consiste en expresar la norma legal en la que se ampara, sino fundamentalmente en exponer suficien-
temente las razones de hecho y el sustento jurídico que justifican la decisión tomada”4. En esa medida,
la debida motivación debe estar presente en toda resolución que se emita en un proceso, lo que
implica que cualquier decisión cuente con un razonamiento que no sea aparente o defectuoso,
sino que exponga de manera clara, lógica y jurídica los fundamentos de hecho y de derecho que
la justifican, de manera tal que los destinatarios, a partir de conocer las razones por las cuales se
decidió en un sentido o en otro, estén en la aptitud de realizar los actos necesarios para la defen-
sa de su derecho.- Décimo Tercero.- De otro lado, el “principio de congruencia procesal” se en-
cuentra íntimamente relacionado con el principio de motivación de las resoluciones judiciales y
se encuentra regulado por los artículos VII del Título Preliminar, inciso 6 del artículo 50 e inciso
4 del artículo 112 del Código Procesal Civil, alude a que en toda resolución judicial debe existir:
1) Coherencia entre lo solicitado por las partes y lo finalmente resuelto, sin omitirse, alterarse o
excederse dichas peticiones (congruencia externa); y, 2) Armonía entre la motivación y la parte
resolutiva (congruencia interna); en suma, la congruencia en sede procesal, es el “(... ) principio
normativo que delimita el contenido de las resoluciones Judiciales que deben proferirse de acuerdo con
el sentido y alcance de las peticiones formuladas por las partes (... ) para que exista Identidad Jurídica
entre lo resuelto y las pretensiones (...)”5; de donde los Jueces tienen el deber de motivar sus reso-
luciones, como garantía de un debido proceso; no están obligados a darle la razón a la parte
pretendiente, pero sí a indicarle las razones de su sin razón y a respetar todos los puntos de la
4 STC. Exp. N.° 03283-2007-PA/TC, Fj. 3.

5 Hernando Devis Echandía, Teoría general del proceso, Tomo II, p. 533.

controversia fijados por las partes, respetando así el principio de congruencia.- Décimo Cuarto.-
En consonancia con lo expuesto, se aprecia que la sentencia venida no ha infringido el marco
jurídico aquí delimitado, por cuanto, la recurrida - tomando en cuenta la naturaleza del proceso
sobre resolución de un contrato de donación - contiene una motivación coherente, precisa y susten-
tada en base a los hechos invocados, absolviendo las posiciones y contraposiciones asumidas por
las partes del proceso durante el desarrollo del proceso, valorando en forma conjunta los medios
probatorios, utilizando su apreciación razonada, en observancia a la garantía constitucional con-
tenida en los incisos 3 y 5 del artículo 139 de la Constitución Política del Estado; llegando a la
conclusión que el contrato de donación no puede ser declarado resuelto por ser un acto jurídico
unilateral, en el cual no existe prestación a cargo del donatario que deba culminar con el proce-
so de división e independización de terreno para que la donación sea eficaz, y respecto del cual
no se pueden considerar como actos de disposición las comunicaciones cursadas por personas
que no contaban con las autorizaciones y disposiciones legales para ello. Adicionalmente corres-
ponde precisar que, si bien la Sala de Mérito mediante resolución de vista de folios doscientos
veintinueve a doscientos treinta y tres revocó el auto apelado y reformándolo declaró infundada
la excepción de caducidad; es de tener en cuenta que el Colegiado Superior que lo suscribe está
integrado por los Magistrados Soller Rodríguez, Salazar Ventura y Ruiz Torres, mientras que la
Sentencia de Mérito es suscrita por los Señores Magistrados Echevarría Gaviria, Céspedes Cabala
y Romero Roca, por lo que contrariamente a lo alegado por los recurrentes, dichos Magistrados
no tienen obligación de fundamentar el apartamiento de fundamentos al no haberlos emitidos,
y por otro lado ni el referido auto de vista ni las sentencias de la Corte Suprema que se citan
están acorde a lo establecido en el artículo 400 del Código Procesal Civil6; por lo que no se ha
violentado el Principio de Logicidad en los términos invocados por los casantes; por lo que la
infracción procesal denunciada debe ser desestimada.- Décimo Quinto.- Habiéndose desestima-
do la infracción normativa procesal, corresponde analizar la causal de infracción normativa sus-
tantiva del artículo 1371 del Código Civil y la Ley número 27444; así tenemos que respecto a la
infracción del artículo 1371 del Código Civil, los recurrentes alegan que la Sala de Mérito, ha
concluido que el Contrato de Donación es un acto jurídico unilateral y que no es un contrato de
prestaciones recíprocas, pese a que no existe norma en el Código Civil que prohíba o impida la
resolución de un Contrato de Donación.- Décimo Sexto.- Al respecto se debe destacar previa-
mente que, la Resolución del Contrato es el remedio que el ordenamiento jurídico otorga para
oponerse a la continuidad del vínculo contractual por eventos sobrevinientes que alteran el nexo
de reciprocidad entre las prestaciones generadas de un contrato con prestaciones recíprocas. El
contrato es válido y eficaz, pero en un momento sobreviniente se presenta una disfunción que
autoriza o legitima la extinción del contrato, lo que importa su ineficacia retroactiva entre las
partes, en ese sentido, la resolución por incumplimiento, es la extinción de un vínculo contractual
válido como consecuencia de la inejecución culpable a una de las partes, de la prestación que
contiene la obligación creada a su cargo por el contrato, siendo hechos jurídicos que autorizan
ejercer el derecho a la resolución del contrato el incumplimiento total, el cumplimiento tardío,
el cumplimiento defectuoso y el cumplimiento parcial.- Décimo Sétimo.- Estando a la pretensión
materia de autos, corresponde precisar que conforme a la definición establecida en el artículo
1621 del Código Civil, la donación es aquella por la cual el donante se obliga a transferir gratui-
tamente al donatario la propiedad de un bien; a decir de Albaladejo, es una “(...) liberalidad
contractual (...)”7; la definición realizada por el Código Civil, hace notar la existencia de tres
elementos: el empobrecimiento del donante, el enriquecimiento del donatario y la intención de
hacer la liberalidad también llamado animus donandi; así tenemos que el empobrecimiento está
referido a la disposición patrimonial que realiza el donante, que a su vez supone el enriqueci-
6 “Artículo 400.- Precedente judicial: La Sala Suprema Civil puede convocar al pleno de los magistrados supre-
mos civiles a efectos de emitir sentencia que constituya o varíe un precedente judicial. La decisión que se tome
en mayoría absoluta de los asistentes al pleno casatorio constituye precedente judicial y vincula a los órganos
jurisdiccionales de la República, hasta que sea modificada por otro precedente. Los abogados podrán informar
oralmente en la vista de la causa, ante el pleno casatorio. El texto íntegro de todas las sentencias casatorias y las
resoluciones que declaran improcedente el recurso se publican obligatoriamente en el Diario Oficial, aunque no
establezcan precedente. La publicación se hace dentro de los sesenta días de expedidas, bajo responsabilidad”.
7 ALBALADEJO, Manuel. Derecho Civil II Derecho de Obligaciones, Volumen Segundo, p. 106.

Actualidad
Civil Contratos
miento del donatario pues incorpora el bien donado a su patrimonio sin entregar nada a cambio;
bien que puede ser mueble o inmueble; y por otro lado el animus donandi es aquella intención
objetiva y subjetiva de enriquecer al donatario, objetiva al no existir un deber jurídico de trans-
misión y subjetiva la intención misma del donante al margen de las motivaciones del donante,
que pueden ser altruistas, de notoriedad, publicidad, vanidad, etcétera. Por otro lado, la donación
es de naturaleza contractual, de allí su ubicación en el Libro VII - Fuentes de las obligaciones. Son
características jurídicas de la donación, la de ser un contrato autónomo, a título gratuito, contie-
ne una sola prestación pues el único que se obliga a entregar el bien es el donante; y es formal
por cuanto en caso de inmuebles debe hacerse por Escritura Pública, en caso de bienes muebles
de mediano valor debe hacerse por escrito y excepcionalmente puede ser verbal en caso de
bienes muebles cuyo valor no exceda el veinticinco por ciento (25%) de la Unidad Impositiva
Tributaria vigente al momento de contratar. La Donación, según sus efectos, puede ser pura,
condicional y con cargo; será pura cuando se hace sin condición ni cargo para el donatario, con-
dicional cuando esté sujeta a una condición suspensiva y con cargo cuando el donatario está
obligado a determinado “cargo”.- Décimo Octavo.- Como se ha precisado la donación es un acto
unilateral, dado que en atención a los elementos que la conforman, y a su naturaleza de gratuidad,
la única obligación está dada para el donante de entregar el bien donado, y si bien la donación
puede contener algún cargo o condición para el donatario, ello no puede ser considerado como
una contraprestación pues ello sería interpretar dicho acto jurídico de manera contraria a su na-
turaleza gratuita, dado que la contraprestación implica onerosidad. Justamente de manera cohe-
rente a dicha naturaleza es que nuestra legislación únicamente contempla la revocación de la
donación para dejarla sin efecto, pues le da la facultad al donante a que sin la intervención del
donatario, revoque el acto que él mismo motivó de manera unilateral. Los actos unilaterales no
se resuelven sino se revocan.- Décimo Noveno.- Como corolario de lo anteriormente menciona-
do se concluye que la Instancia de Mérito acertadamente ha inaplicado correctamente el artículo
1371 del Código Civil, que regula la resolución contractual, por cuanto encontrándonos ante un
acto unilateral la única manera de dejarlo sin efecto es a través de la revocación, dado que no
existe nexo de reciprocidad entre las prestaciones generadas de un contrato con prestaciones
recíprocas; por lo que la infracción normativa material in comento debe ser desestimada.- Vigé-
simo.- Por otro lado Gloria Nora Navarro Ventura y Jesús Víctor Prado Navarro denuncian la in-
fracción del inciso 1.6 del artículo III del Título Preliminar de la Ley número 27444 alegando que
la sentencia de vista ha desconocido que las Entidades Públicas, Privadas o Eclesiásticas están
impregnadas de informalidad; corresponde precisar previamente que las alegaciones de los recu-
rrentes están referidas al numeral 1.6 del artículo IV de la mencionada Ley. Al respecto corres-
ponde precisar que dicha norma no es de aplicación en el caso de autos, por cuanto está referida
a la interpretación favorable a la admisión y decisión final de las pretensiones de los administra-
dos, a fin que sus intereses no sean afectados por la exigencia de aspectos formales; y en el caso
de autos la Instancia de Mérito ha concluido que las cartas de folios veinticinco a veintiséis y
veintinueve respectivamente, mediante las cuales el Arzobispado de Lima presuntamente deja sin
efecto la donación y cede los derechos a los que resulten propietarios, carecen de validez y efica-
cia legal al contener actos de disposición sin las formalidades de ley; es decir el razonamiento
invocado por la Sala no responde a la admisión o decisión de la pretensión de un administrado
sino a un presunto acto de disposición patrimonial por parte de la emplazada; por lo que el re-
curso debe ser declarado infundado en todos sus extremos.- Vigésimo Primero.- A mayor
abundamiento se debe precisar que el Contrato de Donación cuestionado cumple con las forma-
lidades establecidas en el artículo 1625 del Código Civil, y si bien contiene un “cargo” pues la
donación es para la construcción de una Capilla en honor a la Santísima Cruz de Motupe, dicho
cargo no está sujeto a plazo y las cartas notariales de folios veinticinco a veintiséis y veintinueve
respectivamente, por las cuales, a criterio de los actores, la emplazada revirtió la propiedad a su
favor, es de precisar que los actos de disposición de bienes de una persona jurídica como lo es el
Arzobispado de Lima, deben ser realizados con las formalidades previstas en la Ley, lo que no
concurre en el caso de autos, de todo lo cual se colige que el Contrato de Donación en cuestión
es plenamente válido y debe surtir todos sus efectos.- Por las consideraciones expuestas no se
configura la causal de infracción normativa denunciada, por lo que en aplicación del artículo 397
del Código Procesal Civil; NUESTRO VOTO es porque se declare INFUNDADO el recurso de
casación interpuesto por Gloria Nora Navarro Ventura y Jesús Víctor Prado Navarro; en conse-

cuencia NO SE CASE la sentencia de vista de fecha diez de noviembre de dos mil once, de folios
trescientos noventa y tres a trescientos noventa y ocho, expedida por la Quinta Sala Civil de la
Corte Superior de Justicia de Lima; SE DISPONGA la publicación de la presente resolución en el
Diario Oficial El Peruano, bajo responsabilidad; en los seguidos por Gloria Nora Navarro Ventura
y otro contra el Arzobispado de Lima y otro, sobre Resolución de Contrato; y se devuelvan.-
SS.
Valcárcel Saldaña / Cabello Matamala / Cunya Celi

Agosto / 2014
Año 1 Volumen 2
responsabilidad civil
Actualidad
Área
Civil Responsabilidad
Responsabilidad Civil Civil
Contenido
DOCTRINA ANÍBAL TORRES VÁSQUEZ: Convenios de exclusión de la responsabilidad civil 218
HENRRY ALEXANDER PAREDES SÁNCHEZ: Pluralidad de intermediarios en la
COMENTARIO DE
JURISPRUDENCIA
responsabilidad civil del principal por actos del dependiente (Comentario a la Cas. 228
Nº 384-2013-Cajamarca)
NOS PREGUNTAN Y
CONTESTAMOS
CONSULTA: Responsabilidad por eñ daño causado por un animal 244
RESEÑA DE Reparación del daño: Fundamento de la unificación de la responsabilidad
JURISPRUDENCIA
246
civil (Casación N° 1544-2013-Pasco)
DOCTRINA PRÁCTICA
Doctrina práctica
Convenios de exclusión de la
responsabilidad civil
Aníbal Torres Vásquez*
Profesor de la Facultad de Derecho y Ciencia Política de la
Universidad Nacional Mayor de San Marcos
1. Introducción
SUMARIO
2. Convenios de exclusión o limitación de responsabilidad extracontractual

3. Validez e invalidez de los convenios de exclusión o limitación de responsabilidad
4. Análisis del artículo 1986 del Código Civil
5. Conclusiones
6. Bibliografía
1. Introducción nulidad. Ergo, adolecen de nulidad absoluta

El dolo y la culpa inexcusable no pueden los convenios que excluyan o limiten, antes
ser objeto del acto jurídico, bajo sanción de de la producción del daño contractual o ex-
tracontractual, la responsabilidad por dolo o
culpa inexcusable. En cambio, es lícito conve-
* Árbitro adscrito al Ilustre Colegio de Abogados de Lima nir la exclusión o limitación anticipada de la
y a la Cámara de Comercio de Lima. Ha sido Decano responsabilidad civil por culpa leve.
de la Facultad de Derecho y Ciencia Política de la Uni-
versidad Nacional Mayor de San Marcos, Decano del La exclusión o limitación de la responsabilidad
Ilustre Colegio de Abogados de Lima, Presidente de la civil extracontractual es obra de la ley o del
Junta de Decanos de los Colegios de Abogados del Perú
y miembro del Consejo Nacional de la Magistratura. convenio celebrado entre el futuro responsa-

Doctrina práctica
ble y su eventual víctima. En el primer caso,
la ley permite dañar sin incurrir en responsa- RESUMEN
bilidad; y en el segundo, la víctima autoriza
para que le puedan causar daño, renunciando El autor hace un estudio exhaustivo sobre las
total o parcialmente a la reparación. formas en que se puede limitar la responsabi-
lidad civil, haciendo incidencia en los conve-
La ley excluye de responsabilidad civil extra- nios de exclusión como medio para limitar la
contractual cuando el daño es causado en el responsabilidad derivada de la inejecución de
ejercicio regular de un derecho; o en legítima obligaciones o por la producción de un daño.
defensa de la propia persona o de otra o en Al respecto, el autor considera que dichos
convenios son nulos cuando el criterio de
salvaguarda de un bien propio o ajeno; o
imputación es el dolo o la culpa inexcusable.
que encontrándose en estado de necesidad
causa la pérdida, destrucción o deterioro
de un bien por causa de la remoción de un CONTEXTO NORMATIVO
peligro inminente, siempre que no exceda
lo indispensable para conjurar el peligro y Código Civil: Artículo 1986.
siempre que haya notoria diferencia entre el
bien sacrificado y el bien salvado (art. 1971). PALABRAS CLAVE
En estos casos la responsabilidad desaparece
por desaparición de la antijuridicidad del Convenios de exclusión de responsabilidad
daño. En el caso del estado de necesidad, la civil / Dolo y culpa inexcusable / Nulidad.
exclusión de la antijuridicidad no excluye el
deber de indemnizar a cargo del beneficiario
del acto causante del daño. su patrimonio lo que le parezca, siempre que
con ello no contravenga normas imperativas, el
En la esfera de la responsabilidad civil ex- orden público o las buenas costumbres. El acree-
tracontractual se puede convenir algunos
dor puede exigir el pago de la indemnización
casos de irresponsabilidad total (exclusión
por los daños que se le han causado, incluso
de responsabilidad) o parcial (limitación
coercitivamente si es necesario, utilizando para
de la responsabilidad). Se trata de una res-
ello los apremios que le confiere la ley o puede
ponsabilidad extracontractual reglamentada
renunciar a ella total o parcialmente.
contractualmente. Pero no hay que confundir
la responsabilidad contractual con la respon- El hecho de que el futuro responsable y la
sabilidad extracontractual regulada por con- víctima eventual convengan contractualmente
trato. Aquella se deriva del incumplimiento la exclusión o limitación de la responsabilidad
o cumplimiento parcial, tardío o defectuoso extracontractual no modifica su naturaleza,
de una obligación preexistente, en cambio, sigue siendo extracontractual, excluida o
la responsabilidad extracontractual tiene su limitada por un contrato, pero no por ello
causa fuente eficiente en la violación del deber se convierte en responsabilidad contractual.
general de no dañar a otro, pudiendo ser re- El convenio de exclusión o limitación de
gulada por contrato con el objeto de exonerar responsabilidad civil, como toda convención,
o limitar eventualmente a una persona de la solamente produce efectos para las partes
obligación de indemnizar. contratantes, en cuanto a terceros es una res
inter alios acta. La víctima que ha aceptado
Los convenios de exclusión o limitación de
la exoneración de responsabilidad no tiene
responsabilidad se pueden celebrar antes o
derecho a nada. El convenio solamente puede
después de la producción del daño.
ser invocado por quien lo haya estipulado o
Después de la producción del daño, el derecho a por cuenta de quien se haya estipulado. Quien
la indemnización, como todo derecho patrimo- no lo ha aceptado no puede beneficiarse ni
nial es disponible, el acreedor puede hacer con perjudicarse con tal convenio.

Actualidad
Civil Responsabilidad Civil

Una persona susceptible de incurrir en res- responsabilidad por los eventuales daños que
ponsabilidad puede contratar un seguro de se puedan causar. Agregan estos autores que
responsabilidad civil por el cual, mediante “las perturbaciones de vecindad suministran
el pago de una prima, traslada o transfiere por sí solas una multitud de ejemplos de tales
a la compañía aseguradora la obligación de situaciones. Una industria conoce fácilmente
indemnización. No se exonera de responsa- a los vecinos a los cuales pueden inferirles
bilidad sino que transfiere la obligación de perjuicio los ruidos, los humos o los olores de
indemnizar a la aseguradora. su fábrica; se sentirá tentado de celebrar con
ellos convenciones de no-responsabilidad. El
2. Convenios de exclusión o limita- titular de un derecho de caza determina fácil-
ción de responsabilidad extracon- mente los cultivos que su caza es susceptible
tractual de destrozar; intentará que los propietarios de
esos campos firmen algunas cláusulas de no-
En materia de responsabilidad contractual no responsabilidad. Los propietarios de animales
es extraño que las partes contratantes modi- guardados o conducidos en común no ignoran
fiquen la responsabilidad civil, excluyéndola que sus bestias pueden causarse entre ellas
o limitándola, para el caso de incumplimien- daños; convendrán que sus responsabilidades
to de la obligación o por su cumplimiento mutuas no serán exigibles”.
parcial, tardío o defectuoso1, siempre que la
La responsabilidad extracontractual no prove-
parte incumplidora no actúe con dolo o con
niente del dolo o de la culpa inexcusable, pue-
culpa inexcusable.
de ser exonerada o limitada anticipadamente
En cambio, en la órbita de la responsabilidad mediante acuerdo entre el futuro responsable
extracontractual, pareciera que no es posible y la eventual víctima, acuerdo que puede
regularla convencionalmente, por cuanto esta constituir un contrato independiente o ser una
se origina entre personas que no han tenido estipulación o cláusula insertada en un con-
relaciones jurídicas anteriores, no existe una trato celebrado con otro objetivo. El convenio
obligación incumplida con la que se ha causa- (llamado también contrato de desafectación)
do daño, no es posible prever todos los daños debe contener la indicación del riesgo suscep-
que pueda causar en el futuro, ni a quién tible de generar el daño, el tipo de daño (daño
se puede causar, o sea no se puede conocer emergente, lucro cesante, etc.) y el plazo de la
por anticipado a la víctima del perjuicio; sin exoneración o limitación de responsabilidad3.
embargo, como señalan Mazeaud y Tunc2, La eventual víctima, conociendo el riesgo, el
quien actúa con prudencia puede advertir tipo de daño y el plazo, mencionados en el
qué personas están más amenazadas. Será acuerdo, acepta que si se produce el perjuicio
a estas víctimas eventuales a las que les pro- no habrá lugar a la indemnización4 o esta se
pondrá, a cambio de tal o cual ventaja, que
lo liberen o amengüen su responsabilidad,
3 Es dudoso que sea suficiente el acuerdo tácito para
por lo que no es extraño que se puedan ce- excluir o limitar la responsabilidad. Enneccerus infor-
lebrar convenios de exclusión o limitación de ma que la jurisprudencia del Reich la admite para los
daños causados por negligencia culposa y especial-
mente en un viaje de favor. Tratándose de contratos
1 “Es normal que uno de los contratantes prevea que onerosos hay que exigir requisitos muy severos para
no podrá cumplir con su obligación y que el otro que pueda admitirse la exclusión de responsabilidad.
contratante sufrirá un daño que el primero no quiere El poner un letrero en el coche que advierta al viajero
reparar” (MAZEAUD, Henri y León, y André TUNC, que viaja a su propio riesgo, si el viajero calla, no es
Tratado teórico y práctico de la responsabilidad civil suficiente para aceptar una exclusión de la responsabi-
delictual y contractual, trad. de Luís Alcalá-Zamora y lidad (ENNECCERUS, Ludwig, Theodor KIPP y Martín
Castillo, Ejea, Buenos Aires, 1963, t. III, vol. II, p. 76). WOLFF, Tratado de Derecho civil, 3º ed., A. Hernández
2 MAZEAUD/TUNC, Tratado teórico y práctico de la res- Moreno y M. del Carmen Gete-Alonso [trad.], Bosch,
ponsabilidad civil delictual y contractual, cit., t. III, vol. Barcelona, t. I, [parte general], vol. II, 1981, p. 1040).
II, p. 77. 4 “Son, pues, dos las condiciones mínimas: conocer y

Doctrina práctica
extenderá a los límites acordados. Se admite Mediante el convenio de exclusión de respon-
el principio scienti et consentienti, non fit injuria sabilidad civil se suprime la responsabilidad
neque dolus, con la excepción de aquellos que debería recaer sobre el autor del daño; la
casos en que el consentimiento sea contrario obligación de reparar es descartada comple-
a normas imperativas, el orden público o las tamente, sin que recaiga sobre nadie, o sea la
buenas costumbres. víctima no tiene derecho a reparación alguna.
En cambio, por el convenio de responsabili-
No es admisible la exoneración mediante dad limitada (denominado también convenio
convenio de la responsabilidad civil por todos de responsabilidad atenuada) se establece
los riesgos, por todos los daños y por todo el que el autor del daño no será responsable
tiempo, porque ello significaría la derogación más allá de ciertos límites, se determina por
de las normas imperativas sobre responsa- adelantado el importe de la indemnización o
bilidad civil extracontractual, lo que no es que no será responsable luego de cierto plazo
posible, por cuanto la ley se deroga solamente (responsabilidad abreviada). Las cláusulas
por otra ley de igual o superior jerarquía o por de exclusión de responsabilidad suprimen
sentencia que declara su inconstitucionalidad enteramente la responsabilidad; las limitativas
(art. 103° de la Constitución). solamente la condicionan.
3. Validez e invalidez de los conve-

IMPORTANTE nios de exclusión o limitación de
responsabilidad
Los efectos del convenio de exclusión Como sabemos, la responsabilidad civil puede
y del de limitación de responsabi- ser contractual o extracontractual y, en cual-
lidad son distintos. Las cláusulas quiera de estos dos casos, la exoneración de la
de exclusión de responsabilidad misma puede ser legal o contractual. No hay
suprimen enteramente la responsa- que confundir la obligación contractual con
bilidad; las limitativas solamente la la responsabilidad por su incumplimiento, o
condicionan. el deber de no dañar a otro con la responsa-
bilidad por la contravención de este principio.
No son válidos los convenios de exclusión o Así como no se debe confundir la exclusión
limitación de responsabilidad civil extracon- de una obligación contractual de la exclusión
tractual incluidos como una cláusula accesoria de responsabilidad generada por su incum-
en un contrato por adhesión o concluido me- plimiento, así tampoco se debe confundir
diante cláusulas generales de contratación no la exclusión de un deber de no dañar a otro
aprobadas administrativamente (art. 1398). (deber extracontractual) de la exclusión de
La inclusión en un contrato cualquiera de una responsabilidad aquiliana. Es posible librarse
de un deber modificando la situación que lo
cláusula de irresponsabilidad extracontractual
origina, por ejemplo desde que el bien ven-
no cambia la naturaleza jurídica de la misma
dido se entrega, el vendedor queda librado
a responsabilidad contractual. de su responsabilidad extracontractual por
Distintos son los efectos del convenio de ex- los daños que se pueda causar con ese bien,
clusión y del de limitación de responsabilidad. o cuando se cambia al curador de un inca-
paz por otro, se suprime la responsabilidad
del primero. En estos casos, la exclusión de
querer (o aceptar, que es una forma de querer). No
basta la scientiam sino además se requiere la volentiam,
responsabilidad no es consecuencia de un
y viceversa” (DE TRAZEGNIES GRANDA, Fernando, convenio previo celebrado entre el futuro
La responsabilidad extracontractual, Biblioteca para responsable con la futura víctima.
leer el Código civil, Fondo Editorial de la Pontificia
Universidad Católica del Perú, Lima, 1988, vol. IV, t. Con el convenio de exclusión o limitación de
I, p. 217). responsabilidad no se modifica la situación ju-

Actualidad

rídica que origina el deber de no dañar a otro, dos partes evitan eventuales litigios sobre el
sino, por el contrario, la única responsabilidad importe de la indemnización debida”5.
que se excluye o limita es la que se deriva de
Con los pactos de exclusión o limitación de
esa situación. Dicho convenio constituye una
responsabilidad, la eventual víctima conocien-
res inter alios acta, inoponible a quien no lo
do el riesgo que puede correr, acepta que sí
ha aceptado.
se produce el daño no tendrá derecho a la
El neminem laedere puede ser imperativo, mas indemnización o lo tendrá en forma limitada.
no la responsabilidad creada con su contra- Es ilustrativo el ejemplo presentado por De
vención o viceversa. Por ejemplo el deber de Trazegnies6, citado por Espinoza7: El propie-
no dañar por culpa a otro es imperativo, pero tario de un terreno junto a una casa vecina,
se puede convenir la exclusión o limitación de decide construir un edificio de 20 pisos, pero
responsabilidad por culpa leve. Luego, no hay sabe que durante la construcción va a causar
que averiguar si es imperativo o no el deber daños a la casa; con la manipulación de mate-
cuya violación genera la responsabilidad riales de construcción va a ensuciar la fachada,
extracontractual, sino si es o no imperativa el patio de la casa. Para evitar una demanda
la obligación de indemnizar, con el fin de propone al propietario de la casa pagarle
establecer la validez o no del convenio de una suma de dinero en compensación de los
exclusión o limitación de responsabilidad. daños que le causará durante la construcción
Los convenios, celebrados entre el futuro res- del edificio. El propietario de la casa piensa
ponsable y la víctima eventual, que excluyan que la suma propuesta no cubre íntegramente
o limiten anticipadamente la responsabilidad los gastos que deberá efectuar para pintar
civil extracontractual, son válidos en caso de nuevamente la casa y en el personal adicional
culpa leve del responsable, pero son nulos para limpiar todos los días el patio y otros
en caso de dolo o culpa inexcusable. Nadie lugares de su propiedad. Pero como si quisiera
se puede exonerar o limitar anticipadamen- conseguir más tendría que iniciar un juicio con
te (antes de la producción del daño) de su todas las molestias y gastos que ello supone
responsabilidad civil, contractual o extracon- y como en tal caso recibiría la indemnización
tractual, proveniente de su dolo o de su culpa después de muchos meses o años, acepta el
inexcusable. trato y exonera de responsabilidad al pro-
pietario del terreno por determinados daños
No contraviene normas imperativas, el orden dentro de un plazo estipulado.
público, ni las buenas costumbres el hecho de
que, por ej., un industrial convenga con sus El autor del dolo o de la culpa inexcusable
vecinos, gratuitamente o a cambio de una siempre está obligado a la reparación del
ventaja, que lo liberen de responsabilidad por daño causado con el incumplimiento de su
los daños que les pudieran causar los ruidos obligación (responsabilidad contractual) o
molestos, los humos o los olores de la fábri- por incumplimiento del deber general de no
ca. “Esas cláusulas se conciertan entre gente dañar a los demás (responsabilidad extracon-
prudente y cuidadosa. Una de las partes prevé tractual). Las convenciones anticipadas de
el daño que ella es susceptible de causar y, exoneración o limitación de responsabilidad
a cambio de una ventaja alzada, se garantiza por dolo o culpa inexcusable estipuladas entre
contra sus consecuencias; la otra parte prefiere
ese tanto alzado, susceptible de dejarle una
5 MAZEAUD/TUNC, Tratado teórico y práctico de la res-
ganancia si el daño no se realiza o si se realiza ponsabilidad civil delictual y contractual, cit., t. III, vol.
y es menos importante que lo previsto. Las II, p. 86.
6 DE TRAZEGNIES GRANDA, La responsabilidad extra-
contractual, cit., [1988], vol. IV, t. I, p. 215.
7 ESPINOZA ESPINOZA, Juan, Derecho de la responsa-
bilidad civil, Gaceta Jurídica, Lima, 2002, p. 121.

Doctrina práctica
el futuro responsable y la víctima eventual gan leyes de orden público. Así se consagra
son nulas (primer párrafo del art. 1328 y constitucionalmente el principio de libertad
art. 1986). de contratar, por el que la persona que no
quiere no puede ser obligada a contratar y la
De la interpretación en contrario del art.
que quiere contratar no puede ser impedida
1986 resulta que son válidos los convenios
de hacerlo, en cuyo caso tiene la facultad
de irresponsabilidad en los que no hay dolo
de seleccionar libremente a la persona de
ni culpa inexcusable, por tanto, se puede
su cocontratante; y el principio de la libertad
contratar sobre la posibilidad de que una
contractual por el que las partes contratantes
persona cause daño a otra (destruya un cerco,
determinan libremente el contenido del con-
una pared, etc.), sin que exista la obligación
trato que quieren celebrar, siempre que no
de indemnizar.
violen normas imperativas, el orden público,
Por principio, el dolo y la culpa inexcusable, las buenas costumbres o no incurran en el
sean contractuales o extracontractuales, obli- ejercicio o la omisión abusivos de un derecho.
gan a su autor a la reparación íntegra del daño
Dentro de este marco constitucional, el orde-
sufrido, sin que pueda, mediante convenio,
namiento jurídico civil establece que la res-
exonerar o limitar su responsabilidad. El con-
ponsabilidad civil extracontractual subjetiva
venio de regulación de responsabilidad por
es obra de una norma legal de orden público
dolo o culpa inexcusable adolece de nulidad
(imperativa): “Aquel que por dolo o culpa
absoluta. En cambio, es válido el convenio de
causa un daño a otro está obligado a indem-
exoneración o limitación de responsabilidad
nizarlo” (art. 1969), no siendo posible liberar
civil por culpa leve.
de esta obligación al responsable mediante
Si bien el dolo y la culpa inexcusable no convenio, puesto que el acto jurídico contrario
pueden ser objeto del convenio de exclusión a normas imperativas es nulo (art. V del TP).
o limitación de responsabilidad, sí lo pueden Además, es nulo el acto jurídico con objeto
ser del contrato de seguro de responsabilidad ilícito (arts. 140.2, 219.3 y 1403), como es
civil por tratarse de dos instituciones comple- la exclusión o limitación de la obligación
tamente diferentes. de reparar los daños. De una interpretación
sistemática de estas normas se concluye meri-
¿SABÍA USTED QUE? dianamente que todo el que por dolo o culpa
causa daño a otro está obligado a repararlo,
sin que pueda librarse de ello mediante una
Adolecen de nulidad absoluta los
convención de exclusión o limitación de res-
convenios que excluyan o limiten,
antes de la producción del daño ponsabilidad, a no ser que la ley lo permita,
contractual o extracontractual, la por ejemplo la ley permite el convenio previo
responsabilidad por dolo o culpa de irresponsabilidad por culpa leve.
inexcusable. En cambio, es lícito Una aplicación particular de estas normas
convenir la exclusión o limitación generales es el art. 1986, según el cual son
anticipada de la responsabilidad civil nulos los convenios que excluyan o limiten
por culpa leve. anticipadamente la responsabilidad por dolo o
culpa inexcusable. Es decir, no se sanciona con
la nulidad los pactos que excluyan o limiten
4. Análisis del artículo 1986 del Có- la responsabilidad civil por culpa leve. Tam-
digo Civil poco se sanciona con la nulidad los pactos
El inc. 14 del art. 2º de la Constitución pres- restrictivos de responsabilidad por los daños
cribe que toda persona tiene derecho a contratar causados mediante bienes riesgosos o por el
con fines lícitos, siempre que no se contraven- ejercicio de actividades riesgosas.

Actualidad

Por principio, los pactos de exclusión y limi- el orden público no permite que se disponga
tación de la responsabilidad civil son válidos. libremente de ella; es nulo el consentimiento
Esta regla, por disposición del art. 1986, de la futura víctima para que agredan, por
presenta dos excepciones: la responsabilidad dolo, culpa inexcusable o culpa leve, su vida,
por dolo y la responsabilidad por culpa inex- su integridad psicofísica, su dignidad, etc.
cusable. Es decir, es nulo por ilícito el acto de
El dolo. La primera de las normas del art. 1986
supresión o limitación de la responsabilidad
prescribe: son nulos los convenios que excluyan
civil contractual o extracontractual por dolo
o limiten anticipadamente la responsabilidad por
o culpa inexcusable, sin que sea posible jurí-
dolo. Actúa dolosamente el que quiere un de-
dicamente librarse anticipadamente de ellas
terminado hecho con conocimiento de todas
mediante convenio. El autor de la conducta
las circunstancias y consecuencias del mismo.
ilícita debe reparar la integridad del daño
Por consiguiente, el dolo requiere: 1) que se
que cause a otro, sin que pueda librarse anti-
refiera a un hecho determinado, por ej., a la
cipadamente de ello mediante convenio. En
lesión a una persona o a una cosa; 2) que el
cambio, el Derecho no prohíbe la supresión
hecho lleve consigo un resultado exterior, por
o limitación anticipada de la responsabilidad
ej., la lesión corporal o el daño a un bien; y, 3)
civil por culpa leve.
un resultado contrario a Derecho, conociendo
Se equiparán el dolo y la culpa inexcusable, el autor que concurren las características (de
así como la exoneración y limitación de res- hecho o de Derecho) del supuesto de hecho
ponsabilidad por dolo o culpa, situaciones al que el ordenamiento jurídico condiciona
que obligan a una reparación íntegra. Los la prohibición de ese acto. “El que no es
convenios, en contrario, son nulos. consciente de que su acto (posiblemente)
producirá la muerte de un hombre o el daño
No es razonable que la futura víctima me-
de una cosa, y el que no sabe que la cosa
diante cláusula convencional autorice para
dañada es ajena no es culpable de un daño
que se le cause daño por dolo o culpa inex-
intencional”9.
cusable, porque, como señalan los Mazeaud
y Tunc8, la víctima eventual se encontraría a No es lo mismo la conducta dolosa para
merced del beneficiario de la cláusula; este causar daño a la persona que la destinada
podría dañarla a su antojo, con la frecuencia a causar daño a las cosas. No es admisible
que quisiere, sin el menor temor. La cláusula pactos privados que autoricen a una persona
que permita causar intencionalmente daños para que pueda dañar intencionalmente a
cuantas veces le apetezca, choca con la moral otra quitándole la vida, produciéndole un
más elemental. La conciencia pública protesta daño físico o moral, o afectando su salud. La
contra un pacto de ese género. Por ej., la persona humana está fuera del comercio, su
convención concluida entre dos duelistas para dignidad y el orden público impiden que ella
relevarse de sus recíprocas responsabilidades pueda autorizar para que le hagan daño. Así,
está viciada de nulidad, por ser intencionales una convención de exclusión o limitación de
las culpas dañosas. responsabilidad concertada entre boxeadores
o futbolistas es nula; es ineficaz el convenio
Está permitido el convenio anticipado de irres-
de irresponsabilidad concertado entre un
ponsabilidad por culpa leve cuando se trata de
automovilista y el pasajero, aun cuando el
daños a los bienes, pero está prohibido este
transporte sea gratuito. El dolo compromete
convenio por daños a la persona, puesto que
la responsabilidad total contractual y extra-
esta no está en el comercio de los hombres;
contractual (arts. 1328 y 1986).
8 MAZEAUD/TUNC, Tratado teórico y práctico de la res-

ponsabilidad civil delictual y contractual, cit., t. III, vol. 9 ENNECCERUS et al, Tratado de Derecho civil, cit, t. I,
II, pp. 87 y 88. vol. II, pp. 883 y ss.

Doctrina práctica
No sucede lo mismo con el daño intencional infracción del derecho (negligencia incons-
a los bienes, caso en el que el convenio de ciente)”. La primera de estas nociones es la
exclusión o limitación de responsabilidad pue- más cercana a la culpa inexcusable, por la cual
de devenir en perfectamente lícito. Así, una el sujeto realiza la acción riesgosa intencional-
empresa minera conviene con los agricultores mente, pero no tiene la intención de dañar; se
compensarles por las pérdidas que se puedan representa como posible el resultado dañoso,
producir en sus cosechas como consecuencia pero no renuncia a la ejecución del hecho.
de la contaminación de las aguas ocasionadas Por la tenue separación, desde el Derecho
con la explotación de la mina. Un pacto de romano, la culpa inexcusable se equipara al
esta naturaleza no es incompatible con la dolo (lata culpa plane dolo comparatur). La gra-
norma del art. 1986 por cuanto al ser com- vedad de la culpa inexcusable no se mide por
pensados los agricultores por las pérdidas de la gravedad del daño producido por el hecho
sus cosechas no han sufrido ningún perjuicio; riesgoso, sino por el grado de negligencia o
las mismas o menores utilidades habrían ob- imprudencia del actor, lo que justifica que se
tenido colocando el producto de su cosecha le cargue todo el peso económico del daño,
en el mercado. sin que valga pacto en contrario. Por ej., el
automovilista que atraviesa a gran velocidad
La culpa inexcusable. La definición del art.
una carretera principal y embiste a otro
1319, según el cual incurre en culpa inexcusable
automóvil causando graves daños; tuvo la
quien por negligencia grave no ejecuta la obli-
intención de atravesar la carretera principal
gación, corresponde a la responsabilidad con-
a gran velocidad, pero no tenía la intención
tractual. En el campo extracontractual, incurre
de causar el perjuicio; no estaba distraído
en culpa inexcusable quien actúa queriendo
ni desconocía que se trata de una carretera
un hecho riesgoso y previendo como posible
principal, sino que conoce que el acto acarrea
el resultado dañoso o habiendo tenido que
un grave riesgo, pero no se detiene confiando
ser previsto. La culpa es sumamente grave,
en que el resultado dañoso no se producirá10.
imperdonable.
Conforme al contrario sensu de la norma del
art. 1986 es válido el convenio de exoneración
¿SABÍA USTED QUE?
o limitación de responsabilidad por culpa leve,
siempre que no se contravengan leyes que
Los convenios de exclusión o limita- interesan al orden público o a las buenas
ción de responsabilidad se pueden costumbres. Si el convenio es de exonera-
celebrar antes o después de la pro- ción, su beneficiario se encuentra exento de
ducción del daño.
toda responsabilidad, y si es de limitación, el
acreedor no podrá reclamar por encima del
Como señala Enneccerus, la conducta negli- máximo indemnizatorio acordado.
gente presenta dos formas principales: “a)
Cuando conociendo la posibilidad de que Tanto en las relaciones contractuales como en
una conducta tenga un resultado contrario a las extracontractuales, el futuro responsable
derecho, el agente acalla esta preocupación, puede valerse de otro u otros sujetos para
descuidando la previsión exigible en el tráfi- la realización de sus actividades con las que
co, con la esperanza de que no se producirá puede causar daños. En la actividad empre-
el resultado en las circunstancias presentes sarial es común que el empresario realice
(negligencia consciente, luxuria); y, b) Cuando sus actividades mediante dependientes, au-
no se conoce la posibilidad del resultado con- xiliares, representantes, quienes en ejercicio
trario a derecho, pero, de haberse observado
la diligencia exigible en el tráfico, se habría 10 Ejemplo tomado de DE TRAZEGNIES GRANDA, La
responsabilidad extracontractual, cit., [1988], vol. IV,
conocido y se hubiera tenido que evitar la
t. I, p. 223.

Actualidad

de sus funciones pueden causar daños. El extracontractual: En ambos campos son nulas.
autor directo y el autor indirecto responden En cambio, en ambas situaciones, la exonera-
solidariamente (art. 1981). Ergo, también en ción o limitación de responsabilidad por culpa
la responsabilidad extracontractual son nulos leve son válidas. La distinción entre estos dos
los convenios de exclusión o limitación de res- órdenes de responsabilidad, contractual y
ponsabilidad por dolo o culpa inexcusable de extracontractual, pierde interés práctico.
los terceros de quien el presunto responsable
Es nulo, conforme al art. 1986, el convenio de
se valga para realizar sus actividades11.
exoneración o limitación de responsabilidad
El convenio de exclusión o limitación de res- por dolo o culpa inexcusable, cuando ha sido
ponsabilidad por dolo o culpa inexcusable es celebrado con anterioridad a la producción
nulo de pleno derecho (ipso iure), no requiere del daño, contrario sensu, en cambio, es válido
de sentencia judicial que lo declare, las partes si ha sido concertado después de producido el
se pueden comportar como si no se hubiese daño. Ex ante solamente hay la posibilidad de
celebrado. La nulidad puede ser alegada por que se produzca el daño que da nacimiento a
cualquiera de las partes intervinientes en el la obligación de indemnizar; la exoneración o
convenio, por los terceros que tengan legítimo limitación se pacta para el caso de que el daño
interés en ella, por el Ministerio Público en llegue a producirse. En cambio, una vez pro-
los casos que le toca intervenir, incluso puede ducido el daño, el convenio ex post persigue
ser declarada de oficio por el juez cuando es la exclusión o limitación de una obligación
manifiesta (art. 220). existente mediante una transacción o una
condonación o remisión de deuda.
La nulidad del acuerdo de exclusión o limi-
tación de responsabilidad insertado en un Por la transacción las partes, el deudor de la
contrato no hace que este se invalide (nulidad indemnización y la víctima del daño, hacién-
parcial art. 224). Es decir, es nulo el convenio dose concesiones recíprocas, deciden sobre las
de supresión o limitación de responsabilidad, condiciones de la obligación de indemnizar,
pero el contrato sigue siendo válido. Si el con- evitando el pleito que podría promoverse o
trato contiene estipulaciones de exoneración finalizando el que está iniciado (art. 1302). Se
o limitación por dolo, culpa inexcusable y puede transigir sobre la responsabilidad civil
culpa leve, es parcialmente nulo en lo relativo proveniente del delito (art. 1306).
al dolo y a la culpa inexcusable y es válido en
cuanto a la culpa leve. 5. Conclusiones
En sustancia, la exoneración o limitación En resumen, tanto en el ámbito contractual
anticipada de responsabilidad por dolo o como en el extracontractual, los convenios
culpa inexcusable tienen los mismos efectos de exoneración o limitación anticipada de
en materia de responsabilidad contractual y responsabilidad por dolo o culpa inexcusable
son nulos. El autor del daño está obligado a
11 Código argentino: Art. 1113. La obligación del que la reparación íntegra.
ha causado un daño se extiende a los daños que La nulidad de los convenios de exclusión o
causaren los que están bajo su dependencia, o por
las cosas de que se sirve, o que tiene a su cuidado. limitación de responsabilidad no afecta la vali-
En los supuestos de daños causados con las cosas, el dez del contrato en el que han sido insertados.
dueño o guardián, para eximirse de responsabilidad,
deberá demostrar que de su parte no hubo culpa, Los convenios de exoneración o limitación an-
pero si el daño hubiere sido causado por el riesgo o ticipada de responsabilidad por culpa leve son
vicio de la cosa, solo se eximirá total o parcialmente válidos, salvo disposición distinta de la ley. Así,
de responsabilidad acreditando la culpa de la víctima
o de un tercero por quien no debe responder. Si la
por ej., estos convenios de irresponsabilidad
cosa hubiese sido usada contra la voluntad expresa o por culpa leve no podrán servir para amparar
presunta del dueño o guardián, no será responsable. los daños contra derechos indisponibles de las

Doctrina práctica
personas (inc. 1 del art. 2º de la Constitución), o ESPINOZA ESPINOZA, Juan, Derecho de la
para atentar contra los derechos del consumidor responsabilidad civil, Gaceta Jurídica, Lima,
(art. 1398 del CC y literal a. del art. 50 del Có- 2002
digo de Protección y Defensa del Consumidor). ENNECCERUS, Ludwig, Theodor KIPP y Mar-
En tales casos, estos convenios son nulos. tín WOLFF, Tratado de Derecho civil, 3º ed.,
A. Hernández Moreno y M. del Carmen
7. Bibliografía Gete-Alonso (trad.), Bosch, Barcelona, t.
I, (parte general), vol. II, 1981.
DE TRAZEGNIES GRANDA, Fernando, La MAZEAUD, Henri y León y André TUNC,
responsabilidad extracontractual, Biblioteca Tratado teórico y práctico de la responsabi-
para leer el Código civil, vol. IV, t. I, Fon- lidad civil delictual y contractual, t. III, vol.
do Editorial de la Pontificia Universidad II, trad. de Luís Alcalá-Zamora y Castillo,
Católica del Perú, Lima, 1988. Ejea, Buenos Aires, 1963.

Actualidad
Comentario de la Pluralidad de intermediarios en la

Casación N.°
384-2013-Cajamarca responsabilidad civil del principal
por actos del dependiente
Henrry Alexander Paredes Sánchez
Maestrista en Derecho Civil y Comercial por la
Universidad Nacional Mayor de San Marcos
1. Antecedentes
SUMARIO
2. Análisis de la casación
3. Conclusión
1. Antecedentes Civil (Cas. Nº 1465-2007-Cajamarca, publi-

La sentencia en Casación Nº 384-2013-Ca- cada el 21 de abril del 2008). Al contrario de
jamarca, publicada el 30 de mayo de 2014, lo que se resuelve en el mencionado Pleno
objeto de este comentario, proviene de un Casatorio, esta casación se pronuncia sobre
proceso de indemnización por daños y per- cuestiones de fondo, examinando el factor de
juicios por responsabilidad extracontractual, atribución por el cual los codemandados se-
originado por el hecho acaecido el 2 de junio rían responsables del daño, o el rompimiento
de 2000, cuando Esteban Blanco Bar, chofer del nexo causal entre los hechos dañosos y la
dependiente de Ransa Comercial SA, manejaba actividad de los codemandados.
un camión de dicha empresa transportando
mercurio líquido (perteneciente a la Minera 2. Análisis de la casación
Yanacocha SRL) a la ciudad de Lima. Durante su
paso por las localidades de Chotén, San Juan, El presente comentario se centrará en el aná-
La Calera, El Tingo, San Sebastián de Choro- lisis que esta casación realiza a propósito de
pampa y Magdalena, se derramó accidental- la alegada infracción normativa del artículo
mente 152 kg de mercurio, sustancia que, 1981 del Código Civil, en el sentido que no
en el desconocimiento de que era altamente se habría verificado una relación de subor-
tóxico, fue manipulada por los pobladores dinación o de dependencia entre el chofer
lo que les generó graves e irreversibles daños (dependiente) de la empresa Ransa Comercial
en su salud. SA y la Minera Yanacocha SRL, por lo que esta
El hecho descrito fue el que, en otro proceso no debería responder por los actos del chofer
similar, dio origen al Primer Pleno Casatorio y su empleadora, es decir, se alega que los

efectos del supuesto normativo contenido en
el artículo 1981 no le alcanzan a la minera. RESUMEN
Al respecto cabe recordar que la responsa-
bilidad civil extracontractual (denominada El autor advierte la dificultad interpretativa
que se presenta cuando se asume que el
también aquiliana o responsabilidad por acto artículo 1981 está diseñado únicamente
ilícito) que da lugar a una indemnización exige para responder a un único vínculo de de-
la concurrencia de los siguientes presupuestos: pendencia (principal-dependiente). Con
la imputabilidad, la ilicitud o antijuridicidad, dicha interpretación –dice el autor– es muy
complicado subsumir a dicho supuesto
el factor de atribución, el nexo causal y el
normativo el caso de varios vínculos esla-
daño; la falta de alguno de ellos determina bonados de dependencia.
que no se genere la obligación de indemnizar
a la víctima.
CONTEXTO NORMATIVO
El factor de atribución es el presupuesto que
contesta a la pregunta ¿a título de qué se es • Código Civil: Artículos 1978 y 1981.
responsable?, es decir, constituye el funda-
mento del deber de indemnizar, la razón su-
PALABRAS CLAVE
ficiente para atribuir a un sujeto la obligación
de reparar un daño. Responsabilidad del principal y del depen-
El factor de atribución responde a dos sistemas diente.
de asignación de responsabilidad: subjetivo
(enfocándose en la actividad del dañante) y
objetivo (enfocándose en el daño recibido por dueño de un edificio), el art. 1981 (por tener a
la víctima). En el primer sistema, encontramos una persona en calidad de subordinado), etc.
que la responsabilidad se genera por una Debemos detenernos a analizar el art. 1981
actividad dañosa culposa o dolosa; en el se- del Código Civil, precepto jurídico que se
gundo, se asigna responsabilidad por realizar enmarca dentro de la sistemática de la res-
o ser el titular beneficiado de una actividad ponsabilidad civil extracontractual el cual
o situación jurídica que el ordenamiento prescribe:
jurídico considera a priori dañosas, o que Artículo 1981.- Aquel que tenga a otro bajo sus
generan un riesgo o peligro de daño –cierto órdenes responde por el daño causado por este último,
pero razonable, permitido por su beneficio– si ese daño se realizó en el ejercicio del cargo o en
en la comunidad. cumplimiento del servicio respectivo. El autor directo
y el autor indirecto están sujetos a responsabilidad
En nuestro ordenamiento jurídico, podemos solidaria.
encontrar diversas regulaciones que obedecen
El presente texto legal contiene varios su-
al sistema de la responsabilidad civil objetiva.
puestos normativos cuya funcionalidad es
En nuestro Código Civil, tenemos los siguientes
la de asignar una responsabilidad objetiva
ejemplos: el artículo 1325 (por el hecho de
solidaria a la persona que tenga bajo sus
cumplir la obligación la obligación a través órdenes al que causó el daño en el ejercicio
de la actividad de un tercero), el art. 1970 del cargo o servicio encomendado o con
(por ser titular de un bien o por ejercer una ocasión de la ejecución de dichas actividades.
actividad, riesgosos o peligrosos), el art. 1975 En otras palabras, el artículo 1981 funciona
(por ser representante legal del denominado como factor de atribución de responsabilidad
incapaz con discernimiento), el art. 1976 objetiva abstracta que correspondiéndose con
(por ser representante legal del denominado los hechos del caso concreto, generaría que
incapaz sin discernimiento), el art. 1979 (por una persona que no participó directamente
ser dueño de un animal), el art. 1980 (por ser en el hecho dañoso, asuma la obligación de

Actualidad

responder por los daños causados por su (i) El dependiente o subordinado de otra
dependiente o subordinado. persona (el principal), que es, a su vez, el
Como hemos mencionado, este precepto autor directo del daño ocasionado a un ter-
normativo responde al sistema de responsa- cero. Partiendo de la premisa de que una
bilidad objetiva que tiene como enfoque no persona jurídica es una ficción creada por
la actividad del dañante, sino la necesidad de el Derecho la cual realiza sus actividades,
reparación del dañado. en última instancia, a través de personas
naturales, quien ocasiona el daño (el au-
La pregunta detrás de este precepto legal no
tor directo) debe ser necesariamente una
es quién causó el daño, sino quién debe asumir
el costo por la reparación del daño. La decisión persona natural.
política del legislador, que responde a un (ii) El principal, persona que tiene al depen-
criterio de distribución de riesgos, es clara: la diente bajo sus órdenes, y que en palabras
reparación la asumen tanto la persona que, en del precepto legal, es el autor indirecto del
el ejercicio o con ocasión de funciones (cargo daño, lo que ya hemos mencionado no
o servicio) encomendadas, daña a otra –indis- es correcto. Al ser el beneficiario y tener
tintamente si este debe responder según un el control y/o supervisión de los actos del
factor de atribución de responsabilidad civil dependiente, también debe responder
extracontractual subjetiva u objetiva– como la por las consecuencias de estos. El principal
persona quien encomendó dichas funciones. puede ser tanto una persona tanto natural
De allí que estemos de acuerdo con la afir- como jurídica, aunque en la realidad gene-
mación de que “con el principio de la res- ralmente es esta última.
ponsabilidad objetiva, se busca al responsable La posición jurídica del principal dentro
(sujeto que no coincide, necesariamente, del supuesto normativo en análisis se
con el autor del daño)”; en consecuencia, complica cuando en el caso concreto existe
no es correcto afirmar que la persona que una cadena de relaciones de dirección-
va a responder solidariamente por el daño dependencia, como por ejemplo en la
ocasionado por su dependiente en ejercicio o tercerización de una actividad, que se
con ocasión de sus funciones se le considere grafica de la siguiente manera: B que es
autor indirecto del daño. dependiente de A, es a su vez el principal
Nótese la diferencia respecto a lo preceptuado de C; y D, dependiente de C, es el autor
en el artículo 1978 de nuestro Código Civil, del daño. Como podemos apreciar D,
estableciendo que: autor del daño, es dependiente directo
de C, pero a través de C, también depen-
Artículo 1978.- También es responsable del daño de (indirectamente) de B, y a través de
aquel que incita o ayuda a causarlo. El grado de res-
ponsabilidad será determinado por el juez de acuerdo
este, de A, quien es en definitiva, quien
a las circunstancias. ostenta el originario poder de dirección.
En otras palabras, desde la perspectiva de
Es responsable, conjuntamente con el autor la posición del principal (principales en este
directo, quien le incita o le ayuda a causar caso), hay un mismo poder de dirección
el daño, personas que responden, según su que se transmite desde A, pasando por B
participación en el hecho dañoso, por autoría y terminando en C, siendo en definitiva
(indirecta o mediata) y no por solidaridad. D quien ejecuta la actividad que generó
Aquí, a diferencia del art. 1981, sí se establece el daño a un tercero.
una autoría indirecta o mediata.
Desde nuestra opinión, según la interpre-
El supuesto normativo general contenido en el tación del art. 1981, solo D puede ser el
artículo 1981 del Código Civil pone en escena autor (directo) del daño; pero tanto este
a tres actores: como C, B y A, que han ostentado el po-

der de dirección que los beneficiaba, son (quien contrató el servicio de transporte
responsables solidarios. del mercurio de su propiedad) y el chofer
(iii) El tercero dañado, persona natural o (quien transportaba el mercurio), sí hay
jurídica víctima de la actividad dañosa subordinación entre la empresa minera y la
del autor del daño, quien puede exigir la empresa operadora (quien ordenó al chofer
reparación tanto al dependiente como al transportar el mercurio), que también es
principal. empleadora del chofer (otra relación de
subordinación). Es decir, el comportamiento
de la empresa operadora realizada a través
importante de su dependiente, el chofer es parte de la
expresión del poder de decisión de la empresa
La pregunta detrás del artículo 1981 minera. Para la sentencia, romper el “vínculo
no es quién causó el daño, sino quién causal” entre la empresa minera y el chofer
debe asumir el costo por la repara- sería interpretar erróneamente la norma por
ción del daño. La decisión política dos razones: realizar una tercerización, donde
del legislador responde a una clara hay empresas intermediarias, importaría la
distribución de riesgos. exclusión de responsabilidad por daños de
la empresa contratante de la tercerización;
Tal como lo establece la casación en comenta- y el sentido lógico indica que una empresa
rio, para que se configure la responsabilidad va a ejercer su poder de dirección en una
civil del principal por actos del dependiente, persona natural para lograr sus objetivos.
deben concurrir tres requisitos: a) una relación Concluye que el razonamiento expresado en
de subordinación que faculte el accionar de la infracción normativa no toma en cuenta
quien está subordinado; b) el daño que surge que la empresa operadora no podía realizar
tiene que tener conexión con el cumplimiento la operación sin una persona física; por tanto,
de la actividad encomendada; y c) el acto hay una relación indirecta entre el poder de
generador de daño tiene que ser cometido decisión de la minera y la acción del chofer.
por el subordinado. Antes de evaluar esta argumentación cabe
Entrando al análisis de la decisión de esta casa- precisar que el precepto legal contenido en
ción frente a la supuesta infracción normativa el artículo 1981 está diseñado únicamente
del artículo 1981, debemos precisar que la para responder a un único vínculo de depen-
infracción alegada se basa fundamentalmente dencia (principal-dependiente). La dificultad
en que en los hechos no se verifica la relación interpretativa se presenta cuando se debe
de subordinación ni de dependencia entre la adecuar a dicho supuesto normativo el caso
Minera Yanacocha SRL y Esteban Arturo Blanco concreto de varios vínculos eslabonados de
Bar, chofer dependiente de la empresa ope- dependencia. El reto consiste en identificar la
radora Ransa Comercial SA y autor directo del interpretación que más se acerque al supuesto
hecho dañoso; en consecuencia, la empresa normativo sin dejar de impartir justicia, de
minera no se encuentra obligada a la repara- manera que dicha interpretación abarque
ción del daño. (idealmente) todos los casos.
Contrariamente a lo sostenido por la empresa La motivación de la sentencia casatoria asu-
minera, la Corte Suprema encuentra que me que la empresa operadora y el chofer
quien ostenta el poder de dirección no se son un único actor –el dependiente–, ficción
puede ver liberado de la responsabilidad necesaria que tiene como fin adecuarse al
que se genera producto de dichas decisiones. supuesto del artículo 1981. Esta posición es
Así, si bien no se verifica una relación de impecable cuando en el caso se presenta solo
subordinación entre la empresa minera un intermediario entre el sujeto que ostenta el

Actualidad

poder de dirección originario y el que la eje- mos plenamente. De estas afirmaciones se
cuta; pero ya no responde satisfactoriamente desprende que la parte dependiente descrita
cuando aparecen dos o más intermediarios. en el supuesto del art. 1981 solo podría estar
Por ejemplo, usando el caso analizado, entre conformada por una persona natural.
la empresa operadora y el chofer agregamos
una empresa tercerizadora de choferes.
¿SABÍA USTED QUE?
Usando el razonamiento de la sentencia ca-
satoria, los sujetos que englobarían la parte La responsabilidad civil extracon-
dependiente solo podrían ser la empresa tractual exige la concurrencia de los
operadora y la empresa tercerizadora de siguientes presupuestos: imputabili-
choferes, desvinculando al chofer. Otra res- dad, ilicitud o antijuridicidad, factor
puesta, dentro del mismo razonamiento, es de atribución, nexo causal y daño. Si
que la parte dependiente englobaría también faltase alguno de ellos no se genera la
al chofer; por lo que dicho actor –el depen- obligación de indemnizar a la víctima.
diente– representaría a tres personas, cada
una vinculada por relaciones de dependencia.
Una posible salida estaría en considerar 3. Conclusión
las diversas cadenas de relación principal- Es por ello que nuestra propuesta interpreta-
dependiente (empresa minera con empresa tiva concuerda con la casación en el extremo
operadora, empresa operadora con empresa de que siempre la acción va a realizarse por
tercerizadora, empresa tercerizadora con el una persona natural, quien en definitiva, en la
chofer), pero esto generaría la fragmentación cadena de relaciones de subordinación, será el
de un único fenómeno. último dependiente y autor directo del daño.
En este punto, hay que recordar que el su- Así, desde la perspectiva de los que ostentan
puesto del art. 1981 considera como depen- en algún momento el poder de dirección,
diente a la persona que está subordinada a es decir, todos los sujetos anteriores al autor
un principal y que, además, ha realizado el directo del daño, deben ser considerados
acto dañoso en el ejercicio o con ocasión de como principales, siendo el autor directo del
realizar las funciones encomendadas. Solo daño el dependiente; esto con el fin de aplicar
una persona natural podría realizar el acto lógica, coherentemente y para todos los casos
dañoso, posición que también es defendida el supuesto normativo general contenido en el
por la sentencia casatoria y que comparti- artículo 1981 del Código Civil.

CASación Nº 384-2013-CAJAMARCA
Sumilla: Los que tienen el poder de dirección no

se ven liberados de responsabilidad de las conse-
cuencias que sus decisiones puedan generar; en esa
perspectiva, si bien no existe relación de dependen-
cia y subornidación entre la empresa demandada y
el chofer del vehículo, si la existe con la contratante
del referido conductor, por lo que los comporta-
mientos que dicha entidad efectúe, así sea a través
de sus subordinados, forman parte de la expresión
del poder de dirección que obliga a la demandada
responder por el daño causado.
Lima, tres de octubre de dos mil trece.-
LA SALA CIVIL PERMANENTE DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA:
con los acompañados; vista la causa número trescientos ochenta y cuatro guión dos mil trece, en
audiencia pública llevada a cabo en la fecha y producida la votación con arreglo a ley; emite la
siguiente sentencia:
I. MATERIA DEL RECURSO
En el presente proceso de indemnización por daños y perjuicios, la empresa Minera Yanacocha
Sociedad de Responsabilidad Limitada, representada por su apoderado Ervin Albrecht Pitasig
ha interpuesto recurso de casación, mediante escrito de fojas tres mil ciento diecisiete del expe-
diente principal, interpuesto contra la sentencia de vista obrante a fojas tres mil setenta y siete,
dictada por la Sala Especializada Civil de la Corte Superior de Justicia de Cajamarca, su fecha
cinco de noviembre de dos mil doce, que confirma la sentencia número 073-2011, contenida en
la resolución número sesenta y seis de fecha veintidós de junio del año dos mil once, que declara
improcedente la oposición formulada por la demandada Minera Yanacocha SRL. y denunciada
civilmente Ransa Comercial S.A., contra la “exhibición” del Informe Defensorial número 62;
infundadas las tachas contra la hoja de relación de resultados de orina, el Informe Defensorial
número 62 y el estudio de diagnóstico y evaluación de salud, interpuestas por Minera Yanacocha
y denunciada civilmente; e infundada la tacha contra el documento denominado constatación
o acta de verificación formulada por la denunciada civilmente; fundada en parte la demanda
presentada por Luis Alberto Martínez Mendoza, Silveria Mendoza Alvarado, Juana Martínez
Oliva, Inés Saavedra Carbajal y Juan Herrera Asencio contra Minera Yanacocha Sociedad de Res-
ponsabilidad Limitada, Ransa Comercial Sociedad Anónima (denunciada civilmente) y Esteban
Arturo Blanco Bar (litisconsorte necesario pasivo), sobre indemnización por daños derivados de
responsabilidad civil extracontractual; en consecuencia, ordena a los demandados para que en
forma solidaria paguen a favor de los demandantes las sumas de: S/. 40,000.00 (cuarenta mil
con 00/100 Nuevos Soles) a favor de Luis Alberto Martínez Mendoza; S/. 40,000.00 (cuarenta mil
con 00/100 Nuevos Soles) para Silveria Mendoza Alvarado; S/. 20,000.00 (veinte mil con 00/100
Nuevos Soles) para Juana Martínez Oliva; S/. 30,000.00 (treinta mil con 00/100 Nuevos Soles)
para Inés Saavedra Carbajal y S/. 10,000.00 (diez mil con 00/100 Nuevos Soles) para Juan Herrera
Asencio por daño moral y daño a la salud o a la persona más intereses legales que se liquidarán en
ejecución de sentencia, a partir del dos de junio de dos mil; infundadas las pretensiones accesorias
sobre contratación y pago de un seguro médico y un seguro de vida, este último por la suma de
cien mil dólares americanos para cada uno de los demandantes, por el lapso de treinta años, y
la descontaminación de sus viviendas de los materiales químicos cuya presencia ha generado los
daños reclamados. Asimismo contra la citada sentencia de vista interpuso recurso de casación
la empresa Ransa Comercial Sociedad Anónima, representada por su abogada Rosario Cabrera
Álvarez, mediante escrito de fojas tres mil ciento cincuenta y cuatro. Así también Esteban Arturo
Blanco Bar interpuso recurso de casación mediante escrito de fojas tres mil ciento cuarenta y dos.

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Del mismo modo, la demandante Juana Martínez Oliva interpuso recurso de casación mediante
escrito de fojas tres mil ciento sesenta y seis.
II. ANTECEDENTES
1. Demanda: Por escrito de fojas doscientos veintidós Juan Herrera Asencio, Fausto García Ro-
dríguez, Pacífico Leiva Guarniz, Inés Saavedra Carbajal (estos dos últimos en nombre propio y en
representación de los menores José Alindor Leiva Saavedra, Yovana Estefani Leiva Saavedra, Ely
Merly Leiva Alvarado y César Ronal Leiva Alvarado), María Claudelina Leiva Saavedra (en nom-
bre propio y en representación del menor Jamil Frey Alvitres Leiva), Juana Martínez Oliva, Keli
Normita Leiva Miranda, Silveria Mendoza Alvarado, Vidal Herrera Asencio (estos dos últimos en
nombre propio y en representación de los menores Lucy Isamar Herrera Mendoza y Yeni Jacque-
line Herrera Mendoza) y Luis Alberto Martínez Mendoza interponen demanda de indemnización
por daños y perjuicios derivados de responsabilidad civil extracontractual (daño material, bioam-
biental y a la salud personal; daño moral y daño psicosocial) contra Minera Yanacocha S.R.L.,
solicitando el monto total de US$ 4’700,000.00 (cuatro millones setecientos mil con 00/100
Dólares Americanos), en las proporciones allí señaladas; asimismo como pretensiones accesorias
solicitan se les contrate y pague un seguro médico y un seguro de vida por la suma de US$
100,000.00 (cien mil con 00/100 Dólares Americanos) para cada uno de los recurrentes, por el
lapso de treinta años, se cumpla con descontaminar sus viviendas de los materiales químicos cuya
presencia ha generado los daños reclamados; más intereses legales; y las costas y costos. Los
demandantes manifiestan que con fecha dos de junio de dos mil, un camión de la empresa
Ransa S.A. procedente del campamento de la demandada, con destino a la ciudad de Lima que
transportaba mercurio derramó ciento cincuenta y dos kilogramos (152 kg) de dicha sustancia
en las localidades de Chotén, San Juan, La Calera, El Tingo, San Sebastián de Choropampa y
Magdalena; refieren que al ver la sustancia plateada los moradores de estos lugares que se ha-
llaban por las inmediaciones comenzaron a manipular y recoger dicha sustancia, sin que tuvieran
conocimiento del peligro al cual estaban expuestos, siendo que al día siguiente se presentó la
primera víctima de intoxicación aguda por exposición al mercurio, ante lo cual se puso esta si-
tuación en conocimiento de los funcionarios de la demandada, quienes hacia el mediodía arri-
baron conjuntamente con autoridades de entidades públicas, habiéndoseles señalado que el
mercurio derramado no era contaminante. Señalan que el día nueve de junio de dicho año el
representante de la minera demandada ofreció S/. 100.00 (cien con 00/100 Nuevos Soles) por
kilogramo de mercurio recuperado; que el día trece recién la demandada y las entidades públicas
tomaron cartas en el asunto y empezaron a realizar acciones de monitoreo, limpieza y proporción
de medicamentos a la población afectada que a tal fecha ya superaba las setecientas personas,
las que eran atendidas en el centro de salud de Choropampa (principal lugar del derrame y de
la contaminación) y en el Hospital Regional de Cajamarca; que todos los pobladores del lugar se
han encontrado en medio de un ambiente contaminado con niveles de mercurio que excedían
en muchas décimas los mínimos que se encuentran previstos por los organismos nacionales e
internacionales; que más de doscientos cincuenta casos se han tratado con el medicamento que-
lantes, el cual la sociedad médica de Estados Unidos ha dispuesto se saque del mercado por su
alto grado de complicaciones y sus riesgos en la aplicación a pacientes sometidos a intoxicaciones
agudas, sin que la demandada haya obedecido; que los exámenes realizados a la población
afectada en la totalidad de los casos tratados revelan que existió una intoxicación por mercurio
que se ha convertido en crónica; que se ha acreditado que el mercurio transportado no había
estado previsto que se lleve el día del accidente por lo que estuvo mal acomodado; además que
los balones de mercurio, algunos de ellos vetustos, no se encontraban sobre las estructuras espe-
ciales que dicha carga requería; que los recurrentes se encuentran en demasía intoxicados por
mercurio producto de su aspiración y manipulación; que las víctimas han sufrido un daño grave
e irreversible quedando expuestos a enfermedades degenerativas. 2. Contestación de la de-
manda: Mediante escrito de fojas novecientos veintiocho la empresa demandada Minera Yana-
cocha S.R.L. contesta la demanda, señalando que ella deviene en improcedente por existir una
indebida acumulación de pretensiones y porque la pretensión indemnizatoria sólo puede ser
pretendida en moneda nacional; que no tienen responsabilidad objetiva en los hechos reclama-
dos, en la medida que las actividades que realiza relativas a la producción y comercialización del
mercurio no generan ningún tipo de riesgo o peligro para los demandantes, pues la única activi-
dad riesgosa o peligrosa es el traslado o transporte de mercurio, la cual no ha sido realizada por

la recurrente, sino por la denunciada civilmente; que los pobladores han incurrido en grave im-
prudencia al negarse a devolver el mercurio que recogieron, pues el ocultamiento negligente de
dicha sustancia al interior de las viviendas fue la causa determinante de la exposición y elevación
de los niveles de mercurio en sus organismos que habrían tenido algunos de los pobladores; que
la demandada hizo trabajos de monitoreo, recolección y limpieza de mercurio en los lugares
donde se detectó la presencia de dicho elemento; que los demandantes no han demostrado la
existencia de un daño cierto y menos su cuantía; que según el estudio realizado por CICOTOX se
consideran valores normales de mercurio en el organismo humano cuando éstos no superan los
20 ug/L en la orina o 10 ug/L en la sangre; que los niveles de mercurio que los demandantes
presentaron inicialmente fueron rápidamente controlados mediante su reubicación y un adecua-
do tratamiento médico, habiendo recuperado prontamente los niveles normales de acuerdo con
las constancias de análisis toxicológicos acompañadas a la demanda. Mediante escrito de fojas
mil quince la denunciada civilmente Ransa Comercial S.A. por escrito de fojas mil quince a mil
sesenta y cuatro, contesta la demanda señalando que los nueve balones de mercurio metálico
fueron envasados y estibados por personal de la minera demandada; que para la fecha del acci-
dente no estaba previsto el transporte de mercurio, pero dicho personal instruyó a su chofer para
que continúe con el transporte, a pesar de haberse advertido un deficiente envasado y estiba de
la carga, por ende, como transportista no tiene responsabilidad por el derrame ocurrido, en razón
de que el envasado y estiba de los balones de mercurio fue obra de la demandada; que si bien
su chofer Esteban Blanco Bar presentaba leves malestares estomacales, ello no guarda ninguna
relación causal con el derrame ocasionado; puesto que al final éste se produjo por las deficientes
medidas de seguridad adoptadas por la demandada en la manipulación del mercurio de su
propiedad; asimismo refiere que los demandantes no han probado haber sufrido daños ciertos
y que se ha producido la ruptura del nexo causal porque los hechos no se han debido al derrame
y exposición al mercurio, sino a la negligencia de la población que los manipuló y recogió, ge-
nerando con ello un incremento en el riesgo de exposición al mercurio. Mediante resolución
número diecisiete, obrante a fojas mil cuatrocientos treinta y cuatro, se integró de ofi ció a la
relación jurídica procesal a Esteban Arturo Blanco Bar, como litisconsorte necesario pasivo, siendo
que por escrito de fojas mil cuatrocientos sesenta y siete éste propuso las excepciones de pres-
cripción extintiva de la acción, conclusión del proceso por transacción y de falta de legitimidad
para obrar del demandante respecto de la pretensión indemnizatoria por daño ambiental; y a su
vez contestó la demanda con similares fundamentos que los alegados por la denunciada civil-
mente.- 3. Puntos controvertidos: Se fijaron como puntos controvertidos los siguientes: 1)
Determinar la existencia de daño a la salud a la parte demandante como consecuencia del de-
rrame de mercurio ocurrido el dos de junio del año dos mil por un vehículo de propiedad de
Ransa Comercial Sociedad Anónima conducida por Arturo Blanco Bar transportando producto de
propiedad de Minera Yanacocha Sociedad de Responsabilidad Limitada. 2) La obligación de
indemnizar de la parte demandada por el daño ocasionado como consecuencia del hecho seña-
lado anteriormente en base a una responsabilidad individual o solidaria. 3) El establecimiento
de hechos propios de la demandante que resulten ser factores determinantes o coadyuvantes al
resultado dañoso. 4. Sentencia de primera instancia: Culminado el trámite correspondiente,
el Juez mediante sentencia de fojas dos mil ochocientos noventa y cuatro, su fecha veintiocho de
octubre del dos mil once, declaró parcialmente fundada la demanda y dispuso que los deman-
dados, en forma solidaria, paguen la suma de S/. 40,000.00 (cuarenta mil con 00/100 Nuevos
Soles) a favor de Luis Alberto Martínez Mendoza; S/. 40,000.00 (cuarenta mil con 00/100 Nue-
vos Soles) para Silveria Mendoza Alvarado; veinte mil nuevos soles para Juana Martínez Oliva;
S/. 30,000.00 (treinta mil con 00/100 Nuevos Soles) para Inés Saavedra Carbajal; y S/. 10,000.00
(diez mil con 00/100 Nuevos Soles) para Juan Herrera Asencio, por daño moral y daño a la salud
o a la persona más intereses legales que se liquidarán en ejecución de sentencia, a partir del dos
de junio de dos mil; infundadas las pretensiones accesorias sobre contratación y pago de un se-
guro médico y un seguro de vida, este último por la suma de US$ 100,000.00 (cien mil con
00/100 Dólares Americanos) para cada uno de los demandantes, por el lapso de treinta años, y
la descontaminación de sus viviendas de los materiales químicos cuya presencia ha generado los
daños reclamados. La sentencia señala que se aprecia que si bien ninguno de los demandantes
ha tenido niveles de mercurio en la orina que hayan llegado a ser tóxicos (superiores a los ciento
cincuenta ug/L), en el caso de Luis Alberto Martínez Mendoza, Silveria Mendoza Alvarado e Inés

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Saavedra Carbajal sí han superado meridianamente los valores normales (más de 20 ug/L), con
lo cual se ha probado de modo indubitable que aquéllos sí han sufrido contaminación por mer-
curio, con evidentes repercusiones en su salud, encontrándose dentro de las cuatrocientos sesen-
ta y uno personas afectadas por dicha contaminación; doscientos cincuenta y uno atendidas en
la localidad de Choropampa y doscientos diez en el Hospital Regional de Cajamarca, de acuerdo
con lo que fluye en el informe de salud ambiental, elaborado por el Ministerio de Salud en
agosto de dos mil. La sentencia refiere que el bagaje probatorio analizado, bien explícita o im-
plícitamente citado, se estima suficiente para la acreditación de los daños padecidos por los de-
mandantes en su salud como consecuencia de la contaminación por mercurio, la cual desenca-
denó que en algunos casos por un año y en otros por tres, cuatro y más años tuvieran cada uno
de ellos continuas asistencias y atenciones médicas en el Puesto de Salud de Choropampa por
diversas dolencias y males que usualmente origina la referida contaminación por el aludido
metal. Sostiene que no sólo se ha demostrado convincentemente la existencia de daños en la
salud de los demandantes referidos, sino que palmariamente se desprende que también han
tenido que padecer daños morales, por cuanto el hecho de haber sido víctimas de enfermedades
producto de la contaminación por mercurio que padecieron, con las que han tenido que convivir
de alguna manera durante diversos lapsos, ha tenido que afectar apreciablemente su estabilidad
emocional y su vida social y laboral en general, a lo que debe añadirse que también deben va-
lorarse los dolores y fastidios que produce normalmente cualquier enfermedad en quien la pa-
dece y en los familiares que cuidan al enfermo, sin que importe que el tratamiento haya sido
ambulatorio, en tanto de todas maneras se genera aflicción y constante preocupación. En lo que
se refiere al nexo de causalidad, la sentencia de primera instancia expresa que la conducta anti-
jurídica de la parte demandada ha ocasionado daños a los demandantes, esto es, el vertimiento
de mercurio en la vía pública y en el medio ambiente, que determinó que dichos actores se
contaminen con la inhalación o absorción de este metal líquido, lo cual a su vez originó que
aquéllos presenten diversas enfermedades y dolencias que reflejan los niveles de contaminación
sufridos, los que han requerido en algunos casos varios años de controles y asistencias médicas.
Sostiene que inclusive la minera demandada contrató un seguro de salud especializado por ex-
posición a mercurio por el lapso de cinco años (a favor de todos o de muchos de los afectados),
tal como aparece en el documento de fojas ochocientos setenta y dos a novecientos nueve).
Respecto al factor de atribución objetivo de riesgo alegado, previsto en el artículo 1970 del Có-
digo Civil, el fallo señala que el derrame de mercurio ocurrido el dos de junio de dos mil, entre
los kilómetros ciento sesenta y uno y ciento catorce de la carretera de Penetración Pacasmayo –
Cajamarca, que acaeció en circunstancias que el metal era trasladado desde el campamento
minero de la demandada con destino a la provincia constitucional del Callao, en un vehículo de
transporte de carga de propiedad de la denunciada civilmente Ransa Comercial S.A., que era
conducido por el hoy litisconsorte necesario pasivo Esteban Arturo Blanco Bar; lo que denota que
dicho derrame ha sido un accidente de tránsito porque el metal líquido vertido a la vía pública
y al medio ambiente había estado siendo transportado en vehículo de carga en movimiento o
circulación. Sostiene que si bien no se ha podido determinar la causa especifica que originó que
la tapa de uno de los nueve balones que contenía mercurio liquido se haya abierto, también es
verdad que ello no exime de responsabilidad a los demandados, precisamente por tratarse de
una responsabilidad objetiva, donde no interesa el dolo o la culpa del sujeto que daña, sino
simplemente el resultado que se ocasione por el ejercicio de una actividad riesgosa o por el
empleo de bienes peligrosos. En síntesis al haberse acreditado la concurrencia de los cuatro ele-
mentos de la responsabilidad civil; antijuricidad, daño, nexo causal y factor de atribución, la
demanda debe ser estimada en parte. 5. Fundamentos de la apelación: Mediante escrito de
fojas dos mil novecientos veintiséis la entidad demandada Minera Yanacocha S.R.L. interpone
recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia alegando que: (i) el A quo en la
recurrida no distingue o establece la supuesta conducta antijurídica de su parte, lo que justificaría
el sentido de la sentencia, pese a que la misma no hace mención a su parte, más aún se refiere
o determina la responsabilidad penal por un delito culposo, responsabilidad de matiz distinto a
la responsabilidad civil cuya atribución precisa de requisitos distintos a los de ésta; (ii) no es
aplicable al caso el artículo 29 de la Ley General de Transporte y Tránsito Terrestre número 27181;
(iii) para que se configure un supuesto de responsabilidad civil indirecta se requiere de la conjun-
ción de los elementos generales de la responsabilidad civil y de elementos particulares estableci-

dos por la misma norma, los mismos que en ningún caso comprenden a su empresa como res-
ponsable del accidente, toda vez que esta norma dispone que en caso de responsabilidad civil
derivada de accidentes de tránsito existe solidaridad, únicamente entre el conductor, el propie-
tario del vehículo y, de ser el caso, el prestador del servicio, responsabilidad que no alcanza a su
empresa, puesto que el conductor fue Arturo Blanco Bar, la propietaria del vehículo Ransa Co-
mercial Sociedad Anónima y la empresa prestadora del servicio de transporte la misma empresa;
(iv) no puede atribuírseles responsabilidad directa en virtud de lo establecido en el artículo 2º
del Reglamento aprobado por el Decreto Supremo número 016-93-EM pues de la lectura de
dicha norma se desprende que ella solamente define los conceptos de “contaminante ambiental”
y “protección ambiental”; en tal sentido, dicha norma no es aplicable al presente caso toda vez
que está referida a la responsabilidad administrativa del titular de la actividad minero metalúrgi-
ca frente a la autoridad minera, en cuanto lo que se discute en la presente litis es una indemni-
zación por responsabilidad civil a favor de la parte demandante, lo que es distinto; (v) es falso
que haya existido daño bioambiental como consecuencia del derrame de mercurio producido el
dos de junio de dos mil, como así lo acredita el informe de verificación de cumplimiento de re-
comendaciones sobre derrame de mercurio en el poblado de Choropampa y alrededores elabo-
rado por AUDITEC S.A.C., luego de las labores de remediación, monitoreos que han realizado
diferentes entidades respecto de las aguas, suelos y aire de la zona donde se produjo el derrame,
revelan que los niveles que se registran de dicho elemento en las zonas donde se derramó el
mercurio son absolutamente normales en todos los casos; (vi) cualquier pretensión indemnizato-
ria de la parte demandante sustentada en un supuesto daño ambiental no debe ser materia del
presente proceso, pues mediante resolución número tres de fecha quince de diciembre de dos
mil tres el juzgado amparó la excepción de falta de legitimidad para obrar de la demandante
respecto de la indemnización por daño ambiental, justamente porque la titularidad de estos in-
tereses no corresponde a los demandantes por tratarse de un interés colectivo, debiendo preci-
sarse que la referida resolución no fue impugnada por la parte demandante, por lo que dicho
extremo ha quedado consentido; (vii) no se ha acreditado el daño a la salud de la parte deman-
dante derivado del derrame de mercurio porque no se ha tenido en cuenta que existen valores
tóxicos en el organismo humano únicamente cuando se supera 150 ug/L en la orina (o 35 ug/L
en la sangre), criterio que ha sido igualmente reconocido por la Organización Mundial de la Salud,
cuyos estándares de límites máximos permisibles y otros han sido reconocidos como de uso re-
ferencial en nuestro país; (viii) no se ha acreditado la existencia del daño moral a la parte deman-
dante derivado del derrame de mercurio; (ix) no se han establecido los criterios objetivos en
virtud de los cuales se ha fijado el monto indemnizatorio; (x) tampoco se ha observado la incon-
currencia de los factores de atribución; (xi) hay error in procedendo al resolver las cuestiones
probatorias formuladas respecto al Informe Defensorial número 62 pues el juzgado equivoca su
criterio al establecer que no constituye un requisito de validez la firma del informe expedido por
la Defensoría del Pueblo y que la ausencia de dicha firma no acarrea su nulidad; y, (xii) el pago
de costos y costas es improcedente pues ha tenido motivos razonables y justificados para litigar
ya que ha quedado demostrado que el monto demandado es excesivo, por lo que corresponde
se le exonere de dicho pago y no condenarlos como se ha hecho en la impugnada. Mediante
escrito de fojas dos mil novecientos setenta y uno la demandante Juana Martínez Oliva apela la
sentencia, alegando: (i) que en la sentencia existe incongruencia entre lo resuelto y lo fundamen-
tado, razón por la que la venida en grado deviene en nula al afectar el derecho a una debida
motivación de las resoluciones; (ii) el monto indemnizatorio ordenado pagar resulta insignifican-
te e incluso injusto por la magnitud de los daños generados, conforme se aprecia de una de las
transacciones que se ofreció como medio probatorio extemporáneo, lo cual ha generado males-
tar en los demandantes; (iii) la contratación de un seguro de vida y de salud por el lapso de
treinta años debió ser amparada, por cuanto es indispensable para preservar la salud de los
afectados, pues durante todo este tiempo los demandantes periódicamente necesitaron de aten-
ciones médicas por enfermedades relacionadas a las secuelas que produjo la exposición al mer-
curio, atenciones médicas que deberán continuar efectuándose en lo sucesivo, como se acredita
con los tratamientos, diagnósticos y sucesivas consultas a que han sido sometidos los demandan-
tes Luis Alberto Martínez Mendoza, Silveria Mendoza Alvarado, Inés Saavedra Carbajal y Juana
Martínez Oliva; (iv) debe tenerse en cuenta que Minera Yanacocha contrató un seguro de salud
a favor de los afectados del derrame de mercurio por un tiempo de cinco años con la finalidad

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de atender médicamente a los pobladores, habiendo previsto que los efectos en la salud se con-
tinuarán manifestando en el futuro; y, (v) el pedido de limpieza de las viviendas de los poblado-
res afectados, resulta justo debido a que el mercurio al ser una sustancia volátil aún se encuentra
en las viviendas de los demandantes, situación que los expone continuamente. Mediante escritos
de fojas dos mil novecientos setenta y siete y dos mil novecientos [noventa y tres], la denunciada
civilmente Ransa Comercial S.A. y el litisconsorte necesario Esteban Arturo Blanco Bar, respecti-
vamente, apelan la sentencia de primera instancia, además de alegar similares fundamentos a la
codemandada Minera Yanacocha S.R.L. Indican: a) que no son objetivamente responsables
porque el derrame de mercurio no fue consecuencia de un accidente de tránsito; b) la exposición
al referido metal es la causante del supuesto daño y no la actividad de transporte; c) la respon-
sabilidad solidaria no responde a ningún análisis, no se verifican los elementos de la responsabi-
lidad objetiva ya que no se ha establecido la antijuricidad, no existe relación de causalidad entre
los daños alegados y la conducta de Ransa Comercial Sociedad Anónima y el chofer, no se ha
acreditado el daño, ni se ha justificado el monto indemnizatorio, considerado como exorbitante.
6. Sentencia de vista: Elevados los autos a la Sala Superior en virtud de los recursos de apelación
interpuestos por la entidad demandada Minera Yanacocha S.R.L., por la demandante Juana
Martínez Oliva, por la denunciada civilmente Ransa Comercial S.A. y por el litisconsorte necesa-
rio Esteban Arturo Blanco Bar, la Sala Especializada Civil de la Corte Superior de Justicia de Caja-
marca, mediante sentencia de vista de fojas tres mil setenta y siete, del cinco de noviembre de
dos mil doce, confirma la sentencia apelada, considerando que en el presente caso resulta indis-
cutible que el derrame de mercurio expuso a los actores al nivel de contaminación descrito en la
resolución impugnada, de los que se han derivado problemas en su salud; agrega que la relación
de causalidad está dada no con el ejercicio de la actividad de transporte que en sí misma consti-
tuye una actividad riesgosa ejercida por los demandados, sino por la simple tenencia del mercu-
rio, cuyos efectos se han evidenciado en la parte demandante, como se ha detallado, sin que se
haya descartado que es consecuencia de la contaminación por mercurio. La Sala Superior sostie-
ne que en todos los demandados existe la causa adecuada por el bien riesgoso como para concluir
que existe responsabilidad de indemnizar a los accionantes, pues en este tipo de responsabilidad
basta acreditar el daño y que haya sido causado por la utilización de bien riesgoso o peligroso,
descartándose el factor de atribución subjetivo, es decir la culpabilidad o no del autor. En cuan-
to al quantum del monto indemnizatorio, en la demanda se solicita la indemnización del daño
a la salud, que implica una de las manifestaciones al daño a la persona, así como daño moral,
descartándose la indemnización de lucro cesante y daño emergente, pues éste debe ser, en prin-
cipio, solicitado, cuantificado y concreto, situación que en el presente caso no se presenta al no
haber sido solicitado, ni cuantificado, como tampoco existen medios probatorios que lo acrediten,
por lo tanto, únicamente ha sido acreditado el daño a la salud de los actores Luis Alberto Martí-
nez Mendoza, Silveria Mendoza Alvarado, Juana Martínez Oliva, Inés Saavedra Carbajal y Juan
Herrera Asencio, entendiéndose asimismo que tal daño dada su magnitud ha generado daño
moral según se ha descrito.
III. RECURSO DE CASACIÓN
Esta Sala Suprema, mediante resolución de fecha diez de abril de dos mil trece, obrante a fojas
ciento veinticinco del cuaderno formado ha declarado procedente el recurso de casación inter-
puesto por Minera Yanacocha por las causales de: a) infracción normativa de los artículos 139,
inciso 5º, de la Constitución Política del Perú, 50 del Código Procesal Civil y 12 de la Ley Orgánica
del Poder Judicial, b) infracción normativa del artículo 103 de la Constitución Política del Perú;
y, c) infracción normativa del artículo 1981 del Código Civil; así mismo a fojas ciento [treinta y
dos] del cuaderno de casación, declaró procedente el recurso de casación interpuesto por Ransa
Comercial Sociedad Anónima, por las causales de. a) infracción normativa del artículo 139,
inciso 5º, de la Constitución Política del Perú, b) infracción normativa del artículo 122, inciso
3º, del Código Procesal Civil, c) infracción normativa del artículo 196 del Código Procesal Civil,
y, d) infracción normativa del artículo 1972 del Código Civil; igualmente mediante resolución
de la misma fecha, obrante a fojas ciento cuarenta se declaró procedente el recurso de casación
interpuesto por Esteban Arturo Blanco Bar, por las causales de: a) infracción normativa del
artículo 139, inciso 5º, de la Constitución Política del Perú, b) infracción normativa del artículo
122, inciso 3, del Código Procesal Civil, c) infracción normativa del artículo 196 del Código Pro-

cesal Civil, y d) infracción normativa del artículo 1972 del Código Civil; por último, a fojas ciento
cuarenta y ocho se declaró procedente el recurso de casación interpuesto por la demandante
Juana Martínez Oliva, por las causales de: a) infracción normativa de los artículos 139, inciso 5º,
de la Constitución Política del Perú y 122, incisos 3º y 4º, del Código Procesal Civil, y b) infracción
normativa del artículo 1984 del Código Civil.
IV. FUNDAMENTOS DE ESTA SUPREMA SALA
Primero.- Que todas los recurrentes han interpuesto recurso de casación alegando que se ha
infringido el artículo 139 inciso 5º de la Constitución Política del Perú; por consiguiente, corres-
ponde a este Tribunal Supremo verificar si la resolución impugnada se encuentra indebidamente
motivada. Tal análisis se efectuará atendiendo a que en sociedades pluralistas como las actuales
la obligación de justificar las decisiones jurídicas logra que ellas sean aceptadas socialmente y que
el Derecho cumpla su función de guía1. Esta obligación de fundamentar las sentencias propias
del derecho moderno se ha elevado a categoría de deber constitucional. En el Perú el artículo
139, inciso 5º, de la Constitución Política del Estado señala que: “Son principios y derechos de la
función jurisdiccional (...) 5. La motivación escrita de las resoluciones judiciales en todas las instancias
excepto los decretos de mero trámite, con mención expresa de la ley aplicable y de los fundamentos de
hecho en que se sustentan”. Igualmente el artículo 12 de la Ley Orgánica del Poder Judicial pres-
cribe: “Todas las resoluciones, con exclusión de las de mero trámite, son motivadas bajo responsabilidad,
con expresión de los fundamentos en que se sustenta...”. En atención a ello, la Corte Suprema ha
señalado que: “La motivación de la decisión judicial es una exigencia constitucional; por consiguiente,
el Juzgador para motivar la decisión que toma debe justificarla, interna y externamente, expresando una
argumentación clara, precisa y convincente para mostrar que aquella decisión es objetiva y material-
mente justa, y por tanto, deseable social y moralmente2”. Segundo.- Que, debe indicarse, en cuan-
to a la justificación interna (que consiste en verificar que “el paso de las premisas a la conclusión
es lógicamente -deductivamente- válido” sin que interese la validez de las propias premisas), que
el orden lógico propuesto por la Sala Superior ha sido el siguiente: (i) Como premisa normativa,
entre otros, los artículos 1970, 1981 y 1984 del Código Civil referida a la responsabilidad obje-
tiva, la responsabilidad vicaria y la indemnización. (ii) Como premisa fáctica la existencia de un
bien riesgoso que originó daño a los demandados. (iii) Como conclusión se llega a determinar
que la demanda debe ser declarada fundada. Tal como se advierte, la deducción lógica de la Sala
es compatible formalmente con el silogismo que ha establecido, por lo que se puede concluir
que su resolución presenta una debida justificación interna. Tercero.- Que, en lo que concierne
a la justificación externa, ésta consiste en controlar la adecuación o solidez de las premisas3, lo
que supone que la(s) norma(s) contenida(s) en la premisa normativa sea(n) norma(s) aplicable(s)
en el ordenamiento jurídico y que la premisa fáctica sea la expresión de una proposición verda-
dera4. En esa perspectiva, este Tribunal Supremo estima que tal justificación externa es adecuada,
pues se han utilizado normas apropiadas para resolver el caso y se han acreditado los hechos
expuestos, referidos a la existencia de daño en contra de los demandantes y originados por la
conducta de los demandados. Cuarto.- Que, en lo que respecta a los problemas específicos de
motivación se tiene que, existe motivación aparente cuando en una determinada resolución judicial
parece que se justifica la decisión pero su contenido no explica las razones del fallo; que existe
motivación insuficiente cuando no hay un mínimo de motivación exigible y que existe motivación
incongruente cuando se dejan incontestadas las pretensiones o se desvía la decisión del marco del
debate judicial5. Tales incorrecciones no existen en la recurrida, desde que ésta detalla la norma
y los hechos que la llevan a declarar infundada la demanda (considerandos tercero a quinto); por
1 Atienza, Manuel. Las razones del Derecho. Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1991, p. 24-25.
2 Primer Pleno Casatorio, Casación número 1965-207-Cajamarca. En: El Peruano, Separata Especial, 21 de abril de
2008, p. 22013.
3 ATIENZA, Manuel. Las Razones del Derecho. Sobre la justificación de las decisiones judiciales. En: http://razona-
mientojuridico.blogspot.com.
4 MORESO, Juan José y VILAJOSA, Josep María. Introducción a la teoría del Derecho. Madrid, Marcial Pons Editores,
p. 184.
5 Sentencia del Tribunal Constitucional. Expediente número 00037-2012-PA/TC.

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consiguiente, hay una motivación adecuada, debiéndose agregar que el Tribunal Constitucional
ha señalado que “el derecho a la motivación de las resoluciones judiciales no garantiza una determi-
nada extensión de la motivación, por lo que su contenido constitucional se respeta, prima facie, siempre
que exista: a) fundamentación jurídica, que no implica la sola mención de las normas a aplicar al caso,
sino la explicación y justificación de por qué tal caso se encuentra o no dentro de los supuestos que
contemplan tales normas, b) congruencia entre lo pedido y lo resuelto, que implica la manifestación de
los argumentos que expresarán la conformidad entre los pronunciamientos del fallo y las pretensiones
formuladas por las partes; y, c) que por sí misma exprese una suficiente justificación de la decisión
adoptada, aun si esta es breve o concisa, o se presenta el supuesto de motivación por remisión6”. Eso
es precisamente lo que ha ocurrido aquí, pues existe congruencia entre lo pedido y lo resuelto,
hay fundamentación jurídica en los términos señalados en la sentencia del Tribunal Constitucional
y se ha expresado, como se ha indicado en los considerandos precedentes, las razones de la
decisión adoptada. Quinto.- Que, relacionado con el pedido casatorio de Minera Yanacocha
S.R.L., debe decirse que la sentencia recurrida contiene motivación suficiente respecto a los pun-
tos controvertidos de determinar la existencia del daño a la salud, habiéndose indicado a fojas
tres mil noventa que: “En el presente caso, resulta indiscutible que el derrame de mercurio expuso a
los actores en el nivel de contaminación descrito en el considerando anterior, ha causado contaminación
y problemas de salud”, lo que detalla en los considerandos décimo y décimo primero de la sen-
tencia. Asimismo, se tiene que los fallos mencionan los exámenes médicos referidos al aumento
de los índices de mercurio en la sangre de los demandantes, siendo que si bien en el caso de
Juana Martínez Oliva y Juana Herrera Asencio, ellos estaban dentro del límite de lo permisible,
no es menos cierto que su examen se realizó mucho después de los hechos, que en casos simila-
res los pobladores también mostraron baja del índice de mercurio y que a ello se une que los
referidos demandantes han presentado diversos malestares médicos que han sido evaluados en
la sentencia de primera instancia y confirmado en la recurrida. En este punto debe indicarse que
tratándose de responsabilidad extracontractual hay una inversión de la carga de la prueba, de
forma tal que los demandantes sólo tienen que acreditar el daño, siendo los demandados los que
deben probar que ese daño tuvo origen distinto al alegado por los peticionantes; tal situación no
ha ocurrido en el presente caso. Finalmente, debe indicarse que en lo que atañe al debate sobre
la obligación de indemnizar por parte de los demandados, la sentencia hace una valoración de
las pruebas encontradas en el expediente, tal como se advierte en los considerandos décimo
cuarto, décimo quinto y décimo sexto, por lo que puede darse por cumplido el deber constitu-
cional de motivar las sentencias. Sexto.- Que, estando a lo expuesto, no es posible aceptar en
ninguno de los casos infracción al artículo 139, numeral 5º, de la Constitución Política del Perú,
y, en su caso, respecto a Minera Yanacocha S.R.L., también debe descartarse la denuncia sobre
supuesta infracción normativa del artículo 12 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, el artículo 50
del Código Procesal Civil y el artículo 122, numeral 3º, del mismo Código. Sétimo.- Que, de otro
lado, Minera Yanacocha S.R.L. ha denunciado que se han aplicado normas que no estaban vi-
gentes al momento de los hechos. En estricto ha señalado que dichas normas son las siguientes:
artículos 74, 42 y 144 de la Ley número 28611, Ley General del Ambiente y el artículo 2 de la
Resolución Directoral número 134- 2000 EM-DGM. Sobre el particular debe señalarse que la
problemática de la aplicación de las normas en el tiempo es tratada principalmente por dos
teorías que intentan darle una solución. Nuestra legislación ha adoptado la teoría de los hechos
cumplidos por lo que se aplica de manera inmediata la ley. Así, el artículo 103 de la Constitución
Política de Estado dispone que los efectos provenientes de las leyes y demás normas se aplicarán
inmediatamente a las consecuencias derivadas de los distintos hechos o situaciones con relevan-
cia jurídica, prohibiendo tanto las figuras de la retroactividad y de la ultractividad, salvo contadas
excepciones. La primera de ellas, la retroactividad, es la aplicación de una norma a situaciones
jurídicas que ya han desarrollado sus consecuencias previamente a la entrada en vigencia de
dicha norma. Por el otro lado, la figura de la ultractividad es aquella en donde los efectos de las
normas siguen rigiendo para las consecuencias derivadas de los hechos o situaciones jurídicas
después de que dicha norma ya ha sido derogada por una más reciente. Octavo.- Que, como se
observa de lo afirmado y probado por las partes, los hechos generadores de las consecuencias
6 Expediente número 04348-2005-PA/TC, fundamento 2.

jurídicas ocurren antes de la entrada en aplicación de las disposiciones legales que se utilizaron
al momento de calificar dichos hechos jurídicos; sin embargo, las consecuencias de los mismos
se extienden en el tiempo desde el momento en que acontecieron hasta cuando son calificados.
Por ello, en concordancia con el artículo 103 de la Constitución Política del Estado la aplicación
de los artículos 74, 42 y 144 de la Ley número 28611, Ley General del Ambiente y el artículo 2
de la Resolución Directoral número 134-2000 EM-DGM, es un supuesto de aplicación directa de
la ley y no un supuesto de aplicación retroactiva de la misma, ya que se observa que estas dis-
posiciones se aplican a las consecuencias actuales al momento de la presentación de la demanda.
Siendo ello así la sentencia no ha infringido las normas antes referidas. Noveno.- Que, Minera
Yanacocha S.R.L. ha señalado que se habría infringido el artículo 1981 del Código Civil. Sobre el
tema debe indicarse que dicha norma señala que los dependientes que se encuentren en relación
de subordinación con otra persona comparten solidariamente la responsabilidad del daño que
produce con ésta. Para que ello ocurra deben concurrir tres requisitos: a) es indispensable una
relación de subordinación que faculte el accionar de quien está subordinado; b) el daño que
surge tiene que tener conexión con el cumplimiento de la actividad encomendada; y, c) el acto
generador de daño tiene que ser cometido por el subordinado. Décimo.- Que, se observa que
todos estos requisitos se cumplen entre el denunciado civilmente, Esteban Arturo Blanco Bar, y
la empresa Ransa Comercial S.A., dado que el primero tiene una relación de subordinación con
la segunda y en el ejercicio de sus funciones cometió el hecho generador de daño. Los problemas
surgen por la postura propuesta por la empresa Minera Yanacocha S.R.L., según ésta, no se veri-
fica el tercer elemento en el sentido de que no hay relación de subordinación ni dependencia
con el empleado de la empresa Ransa Comercial S.A., por lo que estaría liberada de cualquier
tipo de responsabilidad vicaria. Tal tesis debe descartarse, pues el alcance y sentido del artículo
en mención es corregir una situación perjudicial para quienes son afectados por el daño: así la
responsabilidad solidaria los faculta a exigir que no solo quien directamente ocasiona el daño
responda por las consecuencias, sino también quien le ordenó hacer la actividad riesgosa. En esa
perspectiva, los que tienen el poder de dirección no se ven liberados de la responsabilidad por
las consecuencias que sus decisiones pueden generar, por haberlas efectuado directamente. De
esta forma, podemos ver que, si bien entre la empresa Minera Yanacocha S.R.L. y el señor Esteban
Arturo Blanco Bar no existe una relación de dependencia y subordinación, ésta si existe entre la
primera empresa y la empresa de transporte Ransa Comercial S.A.; de esta forma, los comporta-
mientos que ésta última efectúe, aún así sea a través de sus subordinados o por medio de un
encargo, son parte de la expresión del poder de dirección de la empresa minera. Por ello, romper
el vínculo causal en esta circunstancia sería darle una incorrecta interpretación a la norma por dos
razones: (i) que cualquier tercerización de una actividad propia del ciclo productivo, siempre que
ésta sea con una empresa que sirva como intermediaria, terminaría significando que la respon-
sabilidad por los daños que puedan generarse quedarían excluidos de la esfera de responsabilidad
de la empresa que contrata la tercerización; (ii) por sentido de orden lógico, una persona jurídi-
ca necesariamente va a tener que ejercer su poder de dirección sobre una persona natural para
lograr alguno de sus objetivos debido a que no cuenta con presencia física; ya que es una ficción
siempre va a depender del accionar humano. Esto significa que el proceso lógico que sigue la
empresa Minera Yanacocha S.R.L. no toma en cuenta la necesaria situación de que Ransa Comer-
cial S.A. tenga que contratar a un tercero para llevar a cabo el encargo que la primera empresa
hace a la segunda bajo las directrices de su poder de dirección, de allí que la actividad desplega-
da por la empresa de transportes Ransa Comercial S.A. y, por tanto, la empresa Minera Yanacocha
S.R.L. tendrá una relación indirecta con el hecho generador de daño, configurándose el supuesto
de hecho y respondiendo esta última de forma solidaria junto con la empresa de transportes y la
persona natural contratada por ésta. Undécimo.- Que, de otro lado, la empresa Ransa Comercial
S.A. y el señor Esteban Arturo Blanco Bar han indicado que también habría defectos en la moti-
vación, siendo el primero de ellos el hecho que la Sala Superior haya indicado que debe probar-
se el daño para concluir que éste no se ha descartado. En efecto, tal frase aparece en el décimo
primer considerando de la sentencia, y aunque representa un desliz verbal no es suficiente para
sostener que el fallo infringe el principio lógico de no contradicción, pues antes la sentencia
había señalado los niveles de mercurio en la sangre de otros demandantes y después diversas
enfermedades sufridas por éstos, habiendo agregado que: “resulta indiscutible que el derrame de

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mercurio expuso a los actores en el nivel de contaminación (y) ha causado contaminación y problemas
en su salud”. Se trata de una expresión compatible con los supuestos que menciona y que recha-
za cualquier contradicción sobre la certeza del daño. De igual modo, tampoco puede aceptarse
el argumento que existe grave defecto motivacional porque la Sala Superior refiere que la relación
de causalidad no está dada en la actividad de transporte, sino en la simple tenencia del mercurio;
se trata, a criterio de este Tribunal, de argumento equivocado, pues la causalidad deviene de
ambos comportamientos y no sólo de uno de ellos, pero dicho vicio en nada niega la decisión
judicial, pues en uno como en otro caso la conclusión es la misma: la responsabilidad de los re-
currentes; en tal virtud, conforme al artículo 397 del Código Procesal Civil, este hecho no puede
originar la fundabilidad de la casación. Lo mismo puede señalarse con respecto al tercer defecto
de motivación alegado, pues el daño ocurrió no sólo por el transporte del mineral, sino además
por el comportamiento anterior y posterior de los demandados, como además el propio fallo ha
referido en el décimo tercer considerando. Nuevamente, hay que decir aquí que la anomalía
presentada no origina la nulidad de la sentencia porque la decisión final es la correcta. Con res-
pecto al último defecto de motivación alegado, debe señalarse que ello ha sido fijado de mane-
ra prudencial por parte del juzgador y ha sido debidamente explicado en el fallo que fue confir-
mado. Siendo ello así debe descartarse la denuncia presentada por ambos recurrentes, así como
la infracción al artículo 122 inciso 3º del Código Procesal Civil por estar referido a los mismos
hechos y al 196 del Código Procesal Civil, pues el argumento de los recurrentes se sustenta en
que la Sala considera que no se ha acreditado el daño, cuando, como aquí se ha dicho, el ente
jurisdiccional es enfático en sostener que sí se ha producido. Duodécimo.- Que, por otra parte,
la empresa Ransa Comercial S.A. y el señor Esteban Arturo Blanco Bar sostienen que se habría
vulnerado el artículo 1972 del Código Civil, el cual prescribe que no existe responsabilidad ob-
jetiva si hay una ruptura del nexo causal por caso fortuito, fuerza mayor, hecho generado por
tercero o hecho generado por la propia víctima. Ambos recurrentes sostienen que: “(E)l mercurio
se derramó por estar mal embalado, en un recipiente inadecuado para su conservación e inse-
guro”, lo que representa hecho determinante de tercero que los eximiría de responsabilidad. Se
trata de afirmación que no se condice con la realidad, al extremo que el apartado del contrato
de servicios suscrito entre Minera Yanacocha S.R.L. y Ransa Comercial S.A., descrito en el consi-
derando noveno de la sentencia impugnada y obrante a fojas trescientos noventa y dos a cuatro-
cientos treinta y uno, expresa, con respecto a Ransa Comercial S.A. que se trata de “una empre-
sa especializada en el almacenamiento, embalaje y transporte de bienes”; existe, pues, respon-
sabilidad en su actuar, por lo que su aludida candidez en su conducta comercial se encuentra
lejana a la realidad, más aún cuando al transportar materiales altamente contaminantes realiza-
ba una actividad de carácter riesgosa, lo que incrementaba su deber de diligencia, exigiéndole
comportamientos necesarios para salvaguardar a quienes podrían verse involucrados en el desa-
rrollo de la actividad. Décimo Tercero.- Que, por último, la demandante ha expresado que se
ha vulnerado el artículo 1984 del Código Civil. Sobre tal punto debe mencionarse que dicho
dispositivo nos da los criterios a tomar en cuenta para el cálculo del daño moral. Estos son los
siguientes: a) la magnitud de daño; y, b) el menoscabo producido a la víctima y a su familia. El
recurso de casación es a su vez interpuesto porque ha existido una incorrecta interpretación y
motivación de estos dos puntos. Sin embargo, se observa en la argumentación proporcionada
por el juez que sí ha tomado ambos puntos señalando que: “teniendo que convivir durante más de
siete años con el hecho de acudir constantemente al centro de salud de Choropampa (...) pues por
cuanto se sufren algunos males y la preocupación es mucho mayor (...) en tal sentido el daño se evi-
dencia y es resarcible”. De esta forma se corrobora el segundo requisito del artículo. Respecto al
primero el juzgador expresa que la magnitud es incuantificable debido a sus características intrín-
secas. Por ello, bajo su criterio les asigna las sumas que aparecen señaladas en la sentencia. Sobre
este punto es importante que el recurso de casación tome en cuenta la correcta aplicación nor-
mativa y la observancia del precedente vinculante. El juzgador cumple con los requisitos de la
norma al fundamentar, según su criterio, ambos puntos que se exigen para asignar el monto de
indemnización por daño moral; por tanto, no se observa ninguna falta de corrección en la apli-
cación normativa del artículo 1984. Décimo Cuarto.- Que, en conclusión, deben descartarse
todas las infracciones señaladas por las partes, al haberse emitido sentencia adecuada a la correc-
ta interpretación de la ley.

V. DECISIÓN
Por estas consideraciones y de conformidad con el artículo 397 del Código Procesal Civil: Decla-
raron INFUNDADOS los recursos de casación de fojas tres mil ciento diecisiete, interpuesto por
la demandada Minera Yanacocha S.R.L., el de fojas tres mil ciento [cuarenta y dos], interpuesto
por el litis consorte Esteban Arturo Blanco Bar, el de fojas tres mil ciento cincuenta y cuatro in-
terpuesto por Ransa Comercial S.A. y el de fojas tres mil ciento sesenta y seis interpuesto por la
demandante Juana Martínez Oliva; DISPUSIERON la publicación de la presente resolución en
el Diario Oficial El Peruano conforme a ley; en los seguidos por Juana Martínez Oliva y otros con
Minera Yanacocha S.R.L. y otros, sobre indemnización por daños y perjuicios; interviniendo como
ponente el señor Juez Supremo Calderón Puertas.-
SS.
Almenara Bryson / Huamani Llamas / Estrella Cama / Rodríguez Chavez / Calderón Puertas.

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Contenido
CONSULTA Responsabilidad por el daño causado por un animal.
CONSULTA
Evelyn tiene como mascota a Bylli, un mono bebé. Un día, Bylli se escapó
de la casa de Evelyn y se fue a pasear por la ciudad. Los dueños de una
tienda de antigüedades al mono por las calles decidieron llevarlo a su
local para protegerlo de los peligros de la ciudad; sin embargo al ver
una vitrina con objetos brillantes, Bylli se lanzó contra de ella y rompió
un jarrón antiguo que costaba US5000 dólares americanos. Los dueños
de la tienda al enterarse que Evelyn era la dueña de Bylli, le intentaron
cobrar el valor del jarrón quebrado. En su defensa, Evelyn señaló que
los dueños no debieron llevar a Bylli a su tienda, pues dentro hay mu-
chos objetos muy delicados y que, por tanto, la culpa de que el jarrón
se rompiera era de ellos, pues se expusieron al peligro ¿Quién debe ser
considerado responsable por la ruptura del jarrón?
El artículo 1979 de nuestro Código Civil el simple hecho de que se produzca el daño.
establece que en los casos en los que se pro- En ese sentido, se entiende que la obligación
duzca un daño ocasionado por un animal, de vigilancia y cuidado que impone la norma
el responsable será el dueño del animal o se extiende inclusive a los casos en los que el
aquel que lo tiene a su cuidado aunque se dueño o cuidador no podría ejercer ningún
haya perdido o extraviado, a menos que se tipo de actividad para prevenir o impedir la
pruebe que el evento tuvo lugar por obra o producción del daño.
causa de un tercero. Esto quiere decir que el
ordenamiento impone al dueño o cuidador Por otro lado, se observa que la norma
del animal la responsabilidad de asumir el también señala como eximente de responsa-
peso económico del daño ocasionado a la bilidad civil, la prueba de que el daño se ha
víctima por considerar que el daño irrogado producido por culpa de un tercero. Entonces,
es injusto. solo cuando exista la prueba de que el daño
es causado por la intervención de un tercero,
De la citada norma se colige que el criterio de
se podrá establecer que el dueño o cuidador
imputación elegido por el legislador para este
no es responsable de los daños irrogados.
tipo de casos es el criterio objetivo. En efecto,
en el texto de la norma se establece que el En el caso en concreto, observamos que
dueño o cuidador del animal será responsable Evelyn al ser dueña del mono Bylli debería
de los daños aun cuando el animal se haya haber asumido la obligación de custodiar y
perdido o extraviado, no siendo objeto de vigilar a su mascota para que dicha mascota
análisis la culpa del dueño o cuidador sino no produzca daños a terceros; por tanto,

Evelyn deberá ser declarada la responsable secuencia directa del actuar de los dueños
del daño ocasionado. No obstante, antes de la tienda.
de determinar la absoluta responsabilidad
Haciendo un simple razonamiento, se po-
de Evelyn, se deberá analizar la conducta
dría deducir que si los dueños de la tienda
de los dueños de la tienda y establecer si su
no habrían llevado a Bylli a su negocio,
conducta puede ser considerada una eximente
entonces el jarrón no se habría dañado; y
de responsabilidad o no.
debido a que esta es la causa principal de
Al respecto, consideramos que no es razo- la generación del daño o causa adecuada,
nable llevar a un animal a un negocio en entonces se concluye que el daño se gene-
donde se venden objetos valiosos y delica- ró por la propia culpa de las víctimas. Por
dos, pues existe un riesgo latente de que el tanto, no hay razón suficiente para que el
animal pueda romper o quebrar cualquier coste de los daños se traslade a la esfera
objeto. En ese sentido, somos de la opinión jurídica de Evelyn.
que no se podría imputar la responsabilidad
a Evelyn por los daños irrogados por Bylli, Fundamento legal:
debido a que dichos daños han sido con- Código Civil: Artículos 1970, 1972 y 1979.

Actualidad
Casación N.º
1544-2013-Pasco
Reparación del daño: Fundamento
de la unificación de la responsa-
bilidad civil
Casación N.° 1544-2013-Pasco

(El Peruano, 30 de mayo de 2014, p. 52252)
Proceso Demanda indemnizatoria por responsabilidad extracontractual
Sumilla La reparación de daños es el aspecto que debe orientar la actuación del órgano
jurisdiccional.
Decisión Fundado
Normas aplicables Código Civil: Artículos 61, 1969, 1970, 1972 y 1973
Fundamentos jurídicos La diferenciación entre responsabilidad contractual y extracontractual no es determi-
relevantes nante para otorgar indemnización por daños y perjuicios. Es la reparación de daños
el aspecto que debe orientar la actuación del órgano jurisdiccional.
CASACIÓN N° 1544-2013-PASCO
SUMILLA.- “La responsabilidad civil es única y si bien

existen solamente algunas diferencias de matiz entre la
responsabilidad contractual y la extracontractual, por lo
que no obstante que aun cuando el Código Civil se adhiere
al sistema tradicional, ello no es impedimento para que se
entienda que la responsabilidad civil en el sistema jurídico
es una sola y que es la reparación del daño el aspecto que
debe orientar la actuación del órgano jurisdiccional”.
Lima, siete de marzo de dos mil catorce
LA SALA CIVIL TRANSITORIA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA;
vista la causa número mil quinientos cuarenta y cuatro - dos mil trece; y producida la votación
con arreglo a ley, emite la siguiente resolución:
RECURSO DE CASACIÓN: Se trata del recurso de casación interpuesto de fojas novecientos
catorce a novecientos veintitrés, por Ana María Huamán Estrada, contra la sentencia de vista
obrante de fojas novecientos seis a novecientos nueve, de fecha catorce de febrero de dos mil
trece, expedida por la Sala Mixta - Sala Penal de Apelaciones de la Corte Superior de Justicia de
Pasco, que revoca la sentencia apelada obrante de fojas setecientos treinta a setecientos treinta
y siete, de fecha veintinueve de marzo de dos mil diez, la cual declara infundada la demanda,
reformándola la declara improcedente; en los seguidos por Ana María Huamán Estrada contra
la Compañía Minera Sol Sociedad Anónima y otro sobre Indemnización por Daños y Perjuicios

FUNDAMENTOS DEL RECURSO: Que, el recurso de casación fue declarado procedente por reso-
lución de fecha cuatro de julio de dos mil trece, que corre de fojas treinta y seis a treinta y ocho del
cuadernillo formado en este Supremo Tribunal, por la causal de infracción normativa material
y procesal: a) La infracción normativa procesal del artículo 121 del Código Procesal Civil;
y, b) La infracción normativa material de los artículos 61 y 1969 y siguientes del Código
Civil, alegando que al ser la demandante heredera del ex trabajador fallecido Jorge Dionisio Es-
pinoza Quispe, no es sino tercera en la relación contractual laboral, por lo que no resulta viable
que solicite una indemnización por daños y perjuicios por responsabilidad contractual, como si
ambas partes procesales hubiesen mantenido un vínculo obligacional. Sostiene además que, de
ser así, el juez competente sería el juez laboral, sin embargo, el artículo 61 del Código Civil, señala
que la muerte pone fin a la persona humana; por lo que la Sala Superior, al emitir una sentencia
inhibitoria señalando que se trata de una responsabilidad contractual, estaría vulnerando el de-
recho fundamental al debido proceso y a la tutela jurisdiccional efectiva, en aplicación supletoria
del artículo 121 del Código Procesal Civil, pues no tiene presente que la actora ha iniciado la
demanda en calidad de heredera, al ser perjudicada con la muerte de su cónyuge, siendo de
aplicación el artículo 1969 y siguientes del Código Civil, sobre responsabilidad extracontractual;
asimismo, esta Sala Suprema considero que en aplicación de lo dispuesto en el artículo 392 - A del
Código Procesal Civil, resulta pertinente para el caso particular, incorporar en forma excepcional
la causal de infracción normativa procesal del artículo 139 incisos 3 y 5 de la Constitución
Política del Estado, a efectos de evaluar si la diferenciación entre responsabilidad contractual y
extracontractual es determinante para otorgar la indemnización por daños y perjuicios.
CONSIDERANDO: Primero.- Que, del examen de los autos se advierte que de fojas ciento cua-
renta y tres a ciento cuarenta y ocho, Ana María Huamán Estrada interpone demanda sobre In-
demnización por Daños y Perjuicios por responsabilidad extracontractual, solicitando que la
demandada Compañía Minera Sol Sociedad Anónima, cumpla con pagar la suma de ciento
nueve mil cuatrocientos ochenta y ocho nuevos soles (S/.109,488.00), como consecuencia del
accidente que sufriera su cónyuge Jorge Dionisio Espinoza Quispe, quien perdiera la vida el tres
de marzo de dos mil cuatro, durante el cumplimiento de sus labores en la referida Compañía
Minera Sol Sociedad Anónima como encargado, labor que logró desempeñar durante diez años
y cinco meses. Agrega que con el causante han procreado tres hijos quienes a la fecha del falle-
cimiento de su cónyuge eran menores de edad, quedando en abandono moral y económico al
ser el único sustento del hogar.- Segundo.- Que, admitida a trámite la demanda, Compañía
Minera Sol Sociedad Anónima, se apersona al proceso y mediante escrito obrante de fojas cien-
to setenta y ocho a doscientos tres, contesta la demanda argumentando que: a) Conforme a las
declaraciones vertidas en la investigación policial y las conclusiones señaladas por el representan-
te del Ministerio Público, el ex trabajador habría fallecido básicamente por el hecho de su propia
negligencia al realizar una mala maniobra respecto de la maquinaria que operaba, lo que oca-
sionó subsecuentemente una serie de hechos que concluye en el fallecimiento del mismo; b) La
empresa demandada ha actuado con la debida responsabilidad, habiendo cumplido con todas
sus obligaciones, habiéndose producido la fractura del nexo causal que le exonera de toda res-
ponsabilidad.- Tercero.- Que, valoradas las pruebas y compulsados los hechos expuestos por las
partes, por sentencia de primera instancia de fecha veintinueve de marzo de dos mil diez, se
declara infundada la demanda. De los fundamentos de dicha sentencia se extrae básicamente
que: a) El deceso del trabajador Jorge Dionisio Espinoza Quispe se produjo a causa de su propia
negligencia, lo que se corrobora con las declaraciones policiales obrantes de fojas veinte a cua-
renta y dos en las que todos coinciden que el accidente fue ocasionado por el propio occiso. Es
más, en dichas declaraciones fluye que todas las mañanas, antes de iniciar las labores, el Inge-
niero de Guardia de Seguridad de la Compañía Minera Sol Sociedad Anónima, dictaba charlas
de seguridad, habiendo recibido Jorge Dionisio Espinoza Quispe dichas charlas el día del acciden-
te, según aparece del Atestado Policial, de lo que se deduce que la Empresa demandada no
contribuyó en la producción del hecho dañoso sino que el daño fue ocasionado por el propio
occiso, evidenciándose la inexistencia de una relación causal y consiguientemente la existencia
de una fractura causal provocada por el causante, por lo que la Compañía Minera Sol Sociedad
Anónima (demandada) no está obligada a la reparación del daño causado en virtud de lo esta-
blecido en el artículo 1972 del Código Civil; b) Que si bien el artículo 1973 del Código Civil,
señala que: “Si la imprudencia solo hubiere concurrido en la producción del daño, la indemnización

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será reducida por el juez, según las circunstancias”; ello se refiere a la concurrencia de la impruden-
cia o negligencia en el daño causado, es decir, cuando concurren imprudentemente ambas partes
en la producción del daño, situación que no se encuentra acreditada en autos.- Cuarto.- Que,
apelada que fuera la sentencia de primera instancia, la Sala Superior mediante sentencia de
vista de fecha catorce de febrero de dos mil trece, revoca la apelada que declara infundada la
demanda y reformándola la declara improcedente, estableciéndose básicamente que: a) del
Atestado Policial número 007-04-RPNP-P-CCH, de fojas doce a diecinueve, del cual fluye que
con fecha tres de marzo de dos mil cuatro, en la Compañía Minera Atacocha, a horas once y
cuarenta y cinco (11:45) se produjo un accidente de trabajo con consecuencias fatales, en el
Crucero 032 Sur Nivel 3840 que colinda con el acceso ST 927 del interior de la mina, perdió la
vida Jorge Dionisio Espinoza Quispe, trabajador de la Empresa Especializada “Minera Sol” Socie-
dad Anónima Cerrada. Asimismo de fojas setecientos ochenta y ocho a ochocientos noventa, obra
el Informe número 040-2004-EM- DGM-FM/I de fecha cinco de julio de dos mil cuatro (investi-
gación del accidente fatal del ex trabajador Jorge Dionisio Espinoza Quispe) que, entre otras,
recomienda se sancione en forma solidaria a la Compañía Minera Atacocha Sociedad Anónima
y a la Empresa Especializada Compañía Minera Sol Sociedad Anónima, de acuerdo a la Escala de
Multas y Penalidades vigente; consecuentemente, de fojas setecientos noventa y uno a setecien-
tos noventa y dos, obra la Resolución Directoral número 453-2004-MEM/DG, de fecha dos de
agosto de dos mil cuatro, que resuelve sancionar en forma solidaria a la Compañía Minera Ata-
cocha Sociedad Anónima y a la Empresa Especializada Compañía Minera Sol Sociedad Anónima,
con una multa de treinta (30) Unidades Impositivas Tributarias (UIT) de cuyos fundamentos se
advierte que el accidente fatal ocurrido a Jorge Dionisio Espinoza Quispe es un accidente de
trabajo de conformidad al artículo 124 del Reglamento de Seguridad e Higiene Minera... la
responsabilidad del accidente recae en la Compañía Minera Atacocha Sociedad Anónima y Em-
presa Especializada Compañía Minera Sol Sociedad Anónima; b) por ello no corresponde que se
dé el trámite a la demanda en la vía de responsabilidad extracontractual, estando a que el daño
se habría producido consecuencia de la labor que realizaba diariamente el trabajador fallecido y
que la presencia de la víctima en la mina obedecía al vínculo laboral existente entre ambas par-
tes en el momento del fallecimiento; y, c) se puede establecer que los hechos expuestos en la
demanda no se encuadra en lo establecido en los artículos 1969 y 1970 del Código Civil, por
cuanto, en estos casos se da a consecuencia de la violación del deber genérico de no causar daño
a otro; asimismo, en la responsabilidad objetiva no se requiere que medie una conducta dolosa
o culposa por parte del emplazado, es suficiente que exista el nexo causal entre el desarrollo de
la actividad peligrosa con el daño causado al agraviado. En el caso demandado se da por el in-
cumplimiento de normas laborales (normas de seguridad); consiguientemente, corresponde se
aplique normas sobre responsabilidad contractual, al percibirse de los actuados que la deman-
dada presuntamente habría incumplido normas de seguridad durante la relación laboral existen-
te durante el accidente, en suma, la cuestión controvertida se referiría al incumplimiento de
obligaciones legales como consecuencia de una relación de trabajo.- Quinto.- Que, constituye
principio de la función jurisdiccional la observancia del debido proceso y la tutela jurisdiccional
que consagra el inciso 3 del artículo 139 de la Constitución Política del Estado; en igual sentido,
el artículo I del Título Preliminar del Código Procesal Civil, establece el derecho de toda persona
a la tutela jurisdiccional efectiva para el ejercicio o defensa de sus derechos o intereses con suje-
ción a un debido proceso.- Sexto.- Que, es principio de la función jurisdiccional la motivación
escrita de las resoluciones en todas las instancias, tal como dispone el inciso 5 del artículo 139
de la Constitución Política del Estado, concordante con el artículo 12 de la Ley Orgánica del Poder
Judicial, principio que además se encuentra contenido en el inciso 3 del artículo 122 del Código
Procesal Civil, según el cual, las resoluciones judiciales deben contener los fundamentos de hecho
que sustentan la decisión y los respectivos de derecho con la cita de la norma o normas aplicables
en cada punto según el mérito de lo actuado, motivación que de acuerdo al inciso 4 de la preci-
tada norma procesal, debe incidir respecto de todos los puntos controvertidos en el proceso, no
pudiendo el juzgador fundar su decisión en hechos diversos de los que han sido alegados por las
partes conforme prevé el artículo VII del Título Preliminar del Código Procesal Civil.- Sétimo.-
Que, conforme a lo anotado precedentemente corresponde desarrollar la causal incorporada en
forma excepcional por este Supremo Colegiado, esto es, evaluar si la diferenciación entre respon-
sabilidad contractual y extracontractual es determinante para otorgar indemnización por daños
y perjuicios.- Octavo.- Que, la finalidad de la responsabilidad civil es resolver conflictos entre

particulares como consecuencia de la producción de daños, por ello durante mucho tiempo se
ha debatido en la doctrina el problema referido a la unidad de la responsabilidad civil como
sistema normativo, que según el criterio tradicional debe mantenerse como ámbitos separados
la responsabilidad civil contractual de la responsabilidad extracontractual, en la medida que el
origen del daño causado difiere en un caso y en el otro, siendo ésta posición actual del Código
Civil peruano que ha regulado por separado ambos aspectos de la responsabilidad civil.- Nove-
no.- Que, sin embargo la doctrina moderna, aunque no en forma unánime considera que la
responsabilidad civil es única y que si bien existen solamente algunas diferencias de matiz entre
la responsabilidad contractual y la extracontractual, por lo que no obstante que aun cuando el
Código Civil se adhiere al sistema tradicional, ello no es impedimento para que se entienda que
la responsabilidad civil en el sistema jurídico es una sola y que es la reparación del daño el as-
pecto que debe orientar la actuación del órgano jurisdiccional, en consecuencia, la diferenciación
entre responsabilidad contractual y extracontractual no es determinante para otorgar indemni-
zación por daños y perjuicios, ya que conforme se señalo la responsabilidad civil es una sola, a
lo que se agrega que en la resolución casatoria de esta Sala Civil de fecha treinta de julio de dos
mil doce, que obra de fojas ochocientos sesenta y nueve a ochocientos setenta y cuatro, se dis-
puso que la Sala Civil de la Corte Superior realice un análisis exhaustivo de los medios probatorios
que se indican, lo que implícitamente constituye un mandato para que la Sala Civil se pronuncie
sobre el fondo del asunto.- Décimo.- Que, en consecuencia al advertirse que la impugnada no
se encuentra debidamente motivada conforme lo prevé las normas antes comentadas, se confi-
gura la causal de infracción normativa procesal concedida en forma excepcional - infracción
normativa procesal del artículo 139 incisos 3 y 5 de la Constitución Política del Estado -, motivo
por el cual no corresponderá emitir pronunciamiento alguno respecto a las demás denuncias
formuladas.- Estando a lo dispuesto en el inciso 1 del artículo 396 del Código Procesal Civil,
declararon: FUNDADO el recurso de casación interpuesto por Ana María Huamán Estrada, de
fojas novecientos catorce a novecientos veintitrés; en consecuencia, NULA la sentencia de vista
obrante de fojas novecientos seis a novecientos nueve, de fecha catorce de febrero de dos mil
trece, expedida por la Sala Mixta - Sala Penal de Apelaciones de la Corte Superior de Justicia de
Pasco, que revoca la sentencia apelada obrante de fojas setecientos treinta a setecientos treinta
y siete, de fecha veintinueve de marzo de dos mil diez, la cual declara infundada la demanda,
reformándola la declara improcedente; ORDENARON el reenvío de los autos a la Sala Superior
de origen a efectos de que expida una nueva sentencia con arreglo a ley; RECOMENDARON al
Ad quem que en los procesos de indemnización por daños y perjuicios, tenga mayor cuidado en
el estudio de los expedientes; DISPUSIERON la publicación de la presente resolución en el
Diario Oficial El Peruano, bajo responsabilidad; en los seguidos por Ana María Huamán Estrada
contra la Compañía Minera Sol Sociedad Anónima y otro, sobre Indemnización por Daños y
Perjuicios; y los devolvieron. Ponente Señor Miranda Molina, Juez Supremo.-
SS.
Ticona Postigo / Valcárcel Saldaña / Del Carpio Rodríguez / Miranda Molina / Cunya Celi

DERECHO
procesal CIVIL
Agosto / 2014
Año 1 Volumen 2
IMPUGNATORIO
Actualidad
Área
Civil Impugnatorio
Impugnatorio
Contenido
DOCTRINA RENZO CAVANI: Tres fases para decretar la nulidad procesal 254
ROBERTO GONZÁLEZ ÁLVAREZ: ¿Puede interponer casación quien no es
COMENTARIO DE parte ni tercero legitimado? Supremos descuidos y mera funcionalidad del
JURISPRUDENCIA
262
vértice orgánico de justicia civil (Comentario a la Casación N.º 3976-2012
Lima. Prescripción adquisitiva)
CONSULTA: De revocarse la decisión de primera instancia que rechaza un
NOS PREGUNTAN Y
CONTESTAMOS
medio probatorio se debe realizar una audiencia de pruebas complementa- 284
ria para dicho medio probatorio, cuando no requiera actuación
RESEÑA DE La pretensión impugnatoria se encuentra limitada en la apelación (Casación
JURISPRUDENCIA
286
N.º 5099-2011-Callao)
DOCTRINA PRÁCTICA
Doctrina Práctica
Tres fases para decretar la

nulidad procesal
Renzo Cavani*
Profesor de Derecho Procesal Civil en la Maestría en Derecho Procesal de la
Pontificia Universidad Católica del Perú y en la Universidad San Ignacio de Loyola.
1. Premisa
2. Vicio y nulidad: una necesaria precisión
3. El procedimiento lógico para decretar la nulidad procesal
SUMARIO
3.1. Primera fase: Detección del vicio

3.2. Segunda fase: Los “filtros” de la decretación de nulidad
3.3. La eficacia de la decretación de nulidad
4. Conclusiones
Bibliografía
1. Premisa la nulidad, esto es, los pasos o fases a seguir

En este breve artículo, buscaré analizar el por parte del juzgador para elaborar, racional-
procedimiento lógico para la decretación de mente, el juicio de invalidación en el marco
de un proceso. Antes, sin embargo, de pasar
* Magíster en Derecho con énfasis en proceso civil por a detallar las tres fases, será necesario reali-
la Universidade Federal do Rio Grande do Sul (UFRGS) zar algunas consideraciones respecto de dos
– Porto Alegre, Brasil. Abogado por la Universidad
de Lima. Miembro del Instituto Brasileño de Derecho categorías que suelen confundirse de forma
Procesal (IBDP). dramática: el vicio y la nulidad.

Doctrina práctica
2. Vicio y nulidad: Una necesaria
precisión RESUMEN
Dentro del esquema teórico que considero
adecuado, la producción del vicio es un hecho En el presente artículo, el autor delimita las
tres fases que constituyen el procedimiento
sine qua non de la nulidad, es su presupuesto; lógico para decretar una nulidad procesal:
sin el vicio, la nulidad no puede existir. la detección del vicio, el análisis de los así
El vicio es la imperfección estructural del acto llamados “filtros” de la nulidad y la propia
decretación de la nulidad y su eficacia. El
procesal, esto es, un defecto presente en la autor, asimismo, llama la atención respecto
propia configuración del acto, concretamente, de la necesidad de que el juez interfiera en
en uno de sus requisitos1. En otras palabras, la producción de la nulidad, restringiéndola
el vicio es el resultado del incumplimiento de en la medida de lo posible.
las disposiciones sobre la forma preestableci-
da del acto procesal. Dicho incumplimiento
CONTEXTO NORMATIVO
produce, en consecuencia, un acto viciado.
Esta situación, solo involucra uno o más de- • Código Procesal Civil: Artículos 108, 122,
fectos en la configuración del acto. Son actos 172, 173, 175, 437.
viciados, por ejemplo, un acto de notificación
mal realizado, una sentencia inmotivada,
aquellos practicados por la parte que perdió PALABRAS CLAVE
su capacidad procesal, un remate realizado
Nulidad procesal / Vicio / ”Filtros” de la
sin observar las reglas sobre las publicaciones
nulidad.
o aquellos actos realizados después que una
parte perdió la titularidad del derecho discu-
tido (artículo 108, último párrafo, CPC), entre
muchos otros. Como puede verse, se trata de dos diferentes
estadios o ámbitos que deben ser nítida-
El acto viciado no debe ser confundido con el mente diferenciados, no solo por su origen,
acto nulo. El primero es aquel acto que padece sino también porque se producen siempre
de un defecto en sus requisitos (ámbito de la
en dos momentos distintos del iter procesal,
validez); el segundo se presenta cuando el
lo cual, a su vez, se refleja nítidamente en
vicio que ha contaminado al acto se ha con-
el procedimiento lógico que el juez realiza
cretizado en un pronunciamiento de invalidez
para la decretación de la nulidad. Cuando se
(decretación de nulidad). Es decir, hay un acto
viciado por la sola producción del defecto en la habla de acto nulo, se alude inequívocamente
forma del acto, cualquiera que este sea, siem- a que dicho acto padecía un vicio, pero que
pre y cuando, claro está, afecte algún requisito ya ha sido invalidado3. No obstante ello, hay
de dicho acto.
3 Según señalan CINTRA, Antonio Carlos de Araújo
En cambio, hay acto nulo cuando el vicio ha Cintra; Dinamarco Cândido Rangel; Pellegrini
pervivido y ha ocasionado una decretación que Grinover. Teoria geral do proceso. Ob. cit., p. 364,
lo pone de manifiesto, eliminándose la eficacia “inclusive cuando está contaminado de un vicio que
y los efectos del acto que albergaba el vicio2. determina su nulidad, sin embargo, el acto procesal
se considera válido y eficaz, dejando de serlo ape-
nas cuando un pronunciamiento judicial decrete la
1 Un aspecto muy importante que permite conceptuar nulidad: la ineficacia del acto proviene siempre del
dogmáticamente –y con bastante libertad– la catego- pronunciamiento judicial que le reconoce la irregula-
ría de “vicio” es el hecho de que el Código Procesal ridad. Siendo así, el estado de ineficaz es subsecuente
Civil peruano no la emplea en ninguna ocasión. al pronunciamiento judicial (tras la aplicación de la
2 Entiendo por “eficacia” la aptitud o idoneidad para sanción de ineficacia –se dice, por tanto, no sin algu-
producir efectos jurídicos. Ambas categorías no pue- na impropiedad verbal, que el acto nulo es anulado
den confundirse. Cfr. CONSO, Giovanni Conso. I fatti por el juez–). No se compadecería con la naturaleza
giuridici processuali penali. Ob. cit., p. 34, nota 72. y los fines públicos del proceso la precariedad de

Actualidad
Civil Impugnatorio
muchos obstáculos en el camino del acto vi- alguna; no obstante, una serie de factores
ciado para que pueda desembocar en un acto intervienen para impedir el tránsito entre la
nulo: los principales son, sin duda alguna, los generación del vicio y la deconstitución de
llamados “principios de la nulidad” (rectius: los efectos del acto que lo padece, mediante
técnicas procesales destinadas a impedir la la decretación de nulidad. Por consiguiente,
decretación de nulidad), siendo que la gran el razonamiento judicial que se lleva a cabo
mayoría de ellos tiene por misión principal para decretar o no una nulidad es uno de los
impedir que el vicio genere una nulidad. Por puntos álgidos en el tema de la nulidad.
tanto, es posible sostener lo siguiente: toda El juez que tiene en sus manos la decisión
nulidad proviene de un vicio, pero no todo vicio de decretar o no la nulidad, antes de decidir,
produce una nulidad4. necesariamente debe atender a diversas
reglas y principios (que configuran técnicas
IMPORTANTE procesales), cuyo propósito es determinar si
debe o no producirse la nulidad. Unas y otras
El vicio es la imperfección estructural normas inciden sobre una gama bastante
del acto procesal, esto es, un defecto amplia de hipótesis, entre las que se encuen-
presente en la propia configuración tran conductas de las partes, el tipo de vicio,
del acto, concretamente, en uno de inclusive, las propias consecuencias (eficacia)
sus requisitos. de la decretación de nulidad.
Sin embargo, es necesario abstraerse un tanto
del plano de los hechos, tras lo cual se advierte
3. El procedimiento lógico para de- que la aplicación de aquellas técnicas tiene
cretar la nulidad procesal lugar en una compleja operación lógica que
Teniendo muy presente los momentos en que todo juez realiza para optar o no por la decre-
acontecen el vicio y la nulidad en el proceso tación de nulidad. Se trata, en otras palabras,
(uno, contemporáneamente con la realización de un procedimiento lógico-mental que lleva a
defectuosa del acto procesal; el otro, a través cabo el órgano jurisdiccional para decidir si anula
de la decretación del juez), corresponde o no. Dicho procedimiento podría ser dividido
ahora determinar qué es lo que hay entre en tres fases distintas, en tanto que cada una
ambos eventos a partir de la perspectiva de de ellas refleja el razonamiento empleado
la cognición judicial. por el juez5.
La nulidad no se produce por el solo hecho
5 Soy cercano a la propuesta de Antonio Cabral.
de la existencia de un acto viciado. No hay Nulidades do processo moderno. Ob. cit., p. 49,
duda de que este es su presupuesto, pues sin quien afirma que “el juez, primeramente, tiene que
vicio no puede haber decretación de nulidad ‘descubrir’ en el ordenamiento la fattispecie prevista
como formalidad del acto procesal. En seguida,
compara su concordancia con el acto efectivamente
un sistema que permitiese a cada una de las partes practicado (perfección-eficacia), y después procede
la apreciación de la validez de los actos, pudiendo a la verificación de los fines de la ley, para analizar
cada una de ellas negarse a reconocerlos mediante si la invalidez debe o no ser decretada (el análisis
la simple alegación de nulidad: se abrirá camino, de la instrumentalidad, que veremos adelante)”.
inclusive, al dolo procesal de las partes, diluyéndose Más adelante, el profesor carioca afirma lo siguien-
su sujeción a la autoridad del juez y pulverizándose te: “El juez moderno, entonces, realiza una doble
las garantías de todos en el proceso” (las cursivas son operación para concluir por la invalidación de un
del original). acto procesal. Primeramente, cumple el binomio
4 Esta es una de las notas características de la nulidad perfección-eficacia: compara las formas previstas en
en el marco de un procedimiento, a diferencia de lo la ley (el modelo normativo), con aquellas del acto
que ocurre en el campo del derecho material, donde practicado (el soporte fáctico). Si se concluye por la
no hay una clara diferenciación entre acto viciado y perfección formal, es garantizada la eficacia del acto
acto nulo. Cfr. De Giovanni. Biagio La nullità nella procesal. Considerando si hay atipicidad o incumpli-
logica del diritto. Nápoles: Morano, 1966, pp. 10 y ss. miento de la forma, no debe haber automáticamente

Doctrina práctica
3.1. Primera fase: Detección del vicio (a) Si el emplazamiento no se realiza tal
Dado que sin vicio no puede haber nulidad, como la ley manda, habrá un acto viciado
es primordial, en primer lugar, que el juez pero, pese a ello, el demandado puede
verifique la ocurrencia del vicio. Así, deberá apersonarse al proceso y no denunciarlo.
determinar la violación de la fattispecie, lo Aquí hay convalidación del perjuicio, por
cual suscita indefectiblemente un acto viciado. lo que el juez, habiendo constatado el
Nótese que aquí nada tiene que ver que la vicio (primera fase), no debe decretar la
ley use expresiones como “el acto es nulo…”, nulidad, aplicando la regla de convalida-
pues no hay que olvidar que cuando el legisla- ción (artículo 437, segundo párrafo, CPC,
dor emplea ese tipo de expresiones realmente concordado con el artículo 172, primer
establece un comando normativo, es decir, una párrafo, CPC). Aquí la cognición del juez
indicación dirigida al juez (pero también a las termina en la segunda fase tras decidir no
partes, con el propósito que realicen el acto decretar la nulidad.
de la manera prevista) en el sentido de que la (b) Si el juez superior corrobora la existen-
violación de un determinado requisito podría cia de una motivación defectuosa de la
acarrear un pronunciamiento de nulidad. sentencia apelada, pero advierte que su
En consecuencia, toda práctica de la fattispecie invalidación no modificará el sentido
concreta que se manifieste en discordancia de la resolución porque el apelante solo
con la fattispecie abstracta constituye un vicio. denunció un extremo, dejando consentir
Es precisamente esta atipicidad lo que debe ser el extremo que no le da razón, no debe
constatado por el juez en esta primera fase del decretar la nulidad aplicando la regla de
procedimiento lógico. subsanación (art. 172, cuarto párrafo,
CPC). Nuevamente, la cognición no llegó
3.2. Segunda fase: Los “filtros” de la de- a la tercera fase.
cretación de nulidad (c) Si la sentencia impugnada con recurso
Me parece que el vocablo filtros expresa exac- de casación omite colocar la fecha de
tamente lo que aquí se quiere decir: si es ver- expedición, la Corte de Casación no debe
dad que toda nulidad implica un vicio mas no anularla, pues dicha sentencia, a pesar de
todo vicio implica una nulidad, es porque hay estar viciada (art. 122, inciso 1, CPC), no
elementos que impiden que un vicio decante ve afectada su idoneidad. Así, la Corte
en aquella situación de ineficacia producida debe aplicar la regla de la convalidación
por la nulidad. Aquí el juez debe hacer uso de vicios formales (art. 172, segundo
de todas las técnicas que la ley le otorga para párrafo, CPC). Además, como se habrá
evitar la decretación de nulidad, preservar el intuido, se trata de una irregularidad, un
acto final y, de esta manera, promover el de- auténtico vicio que no es capaz de adquirir
recho fundamental al proceso justo, a la tutela relevancia porque la realización del acto
efectiva, adecuada y tempestiva y seguridad prevalece por sobre su defecto formal.
jurídica en el proceso. Así, algunos ejemplos
(d) El demandado pide la nulidad del procedi-
tomados estrictamente de nuestra legislación
miento porque su escrito de contestación
procesal serán de utilidad para comprender
de demanda está desprovisto de la firma
mejor estos filtros:
de su abogado. En este caso, el juez de-
berá declarar improcedente el pedido de
nulidad pues fue la propia parte quien
decretación de invalidez. Es necesario proseguir a la
segunda etapa del raciocinio judicial, basada esta en ocasionó la producción del vicio (artículo
el principio de instrumentalidad de las formas. Véase 175, inciso 1, CPC). Nuevamente la apli-
que la imperfección del acto es indispensable para cación de una regla concreta, precisa y
que sea pronunciado inválido (y por tanto ineficaz), clara impide al juez decretar la nulidad.
pero no es suficiente para ello” (p. 51).

Actualidad
Civil Impugnatorio
Es claro que existen más técnicas o filtros de pueden converger en esta segunda fase de
la decretación de nulidad, que pueden dar cognición porque, al fin y al cabo, se aplica
origen a muchos otros supuestos. Lo que se ha una regla o un principio de la nulidad para
querido demostrar con estos ejemplos es que evitar decretarla.
el objetivo del juez, en esta segunda fase, es
interferir en la producción de la nulidad. 3.3. Tercera fase: La eficacia de la decre-
tación de nulidad
Asimismo, es correcto afirmar que el vicio,
Cuando las técnicas-filtro no pueden contener
cualquiera que este sea, siempre que sea
el tránsito del acto viciado a la nulidad, se ha-
detectado (primera fase), llegará, a nivel cog-
brá ingresado a la tercera fase, que es precisa-
noscitivo, a la segunda fase. Es aquí donde el
mente la decretación de nulidad. Sin embargo,
juez raciocina respecto de si el vicio quedará
no todo queda en la simple decretación de
subsanado o, de lo contrario, si debe pronun-
nulidad de un acto viciado. Ya sabemos que
ciar la nulidad (tercera fase).
la nulidad producirá la invalidación (rectius:
Ahora bien, es oportuno realizar una impor- una situación de ineficacia por defecto en la
tante consideración: el hecho que la cognición estructura) del acto viciado, pero, dado que la
del juez no supere esta fase puede reflejarse eficacia de la nulidad es retroactiva (ex tunc),
en dos pronunciamientos concretos, bien puede suprimir, además del acto viciado que
distintos entre sí: la improcedencia y la infunda- produjo la nulidad, los actos que le siguieron.
bilidad del pedido de nulidad (tomando como No se olvide que el procedimiento es una
premisa, claro está, que sea la parte quien sucesión dinámica de actos coligados entre sí
denuncie el vicio.) Así, el juez puede resolver por un vínculo de causalidad, en donde unos
diciendo que el vicio no puede generar una se producen por la realización de otros.
nulidad porque el acto no causó perjuicio, Podría afirmarse temerariamente que todos
hubo convalidación, etc. (juicio sobre el mérito los actos posteriores al vicio también son
de la cuestión)6, pero también puede evitar
alcanzados por los efectos de la nulidad; sin
pronunciarse sobre la nulidad porque no se
embargo, ello no es así ni tampoco puede
presentaron los elementos necesarios para
serlo. Hay actos que, sin duda alguna, son
decidir si debe decretarla o no, como en los
perjudicados por el acto defectuoso producto
casos en donde ya existe un pronunciamiento
de la irradiación del vicio, los cuales, por lógica
de fondo sobre el vicio denunciado, no hay elemental, son aquellos posteriores y nunca
interés para pedir la nulidad, la denuncia es los anteriores. Es absolutamente claro que el
realizada por quien propició o toleró el vicio, vicio, por ser originario y contemporáneo a la
etc. (juicio sobre los elementos necesarios para realización de un acto, no puede perjudicar a
un pronunciamiento sobre el mérito). los actos que se han realizado con anterioridad.
De esta manera, ambos pronunciamientos, No obstante, esta irradiación solo se da en los
a pesar de configurarse en forma distinta, supuestos de dependencia causal de un acto
respecto de otro. Tomemos como ejemplo el
caso de una arbitraria denegación de la actua-
6 Es por ello que es una omisión grave de nuestro
CPC no solo no haber regulado el incidente como ción de un medio probatorio en la audiencia
procedimiento general al cual se remitan situaciones de pruebas. Producida la sentencia y, luego,
específicas, sino, principalmente, no haber destinado impugnada, el juez revisor deberá decretar la
a la nulidad un procedimiento autónomo. Si bien el nulidad (parcial) del procedimiento hasta el
tratamiento de la nulidad, en la práctica, puede ser
tratado como incidente por un juez que busque una momento anterior a la comisión del vicio (que
conducción más ordenada del proceso, no queda nin- se dio en la audiencia de pruebas). En este
guna duda de que la legislación peca por “omisión”. caso hipotético, la audiencia debería volver
Se necesita, por tanto, a mi juicio, una regulación del
incidente, en cuyo marco se debe tramitar cualquier
a realizarse, por lo que esta, la resolución que
discusión sobre la nulidad. dispuso traer los autos para sentenciar y la

Doctrina práctica
sentencia, se deberían decretar nulos, con la nulidad a los actos que estrictamente se han visto
consecuente pérdida de eficacia y de efectos perjudicados por el vicio, por tener una relación
de tales actos. Se aprecia, por tanto, que de dependencia causal.
los actos posteriores a la audiencia han sido Ahora bien, esto no quiere decir que el juez
irradiados por el vicio precisamente porque deba detallar todos y cada uno de los actos
son dependientes de la audiencia de pruebas. que deben o no ser anulados. La fórmula para
En consecuencia, en la tercera fase el juez de- determinar la eficacia de la nulidad no es, en
creta la nulidad, pero, principalmente, establece modo alguno, una lista taxativa de actos de
expresamente cuáles son sus efectos. Nótese que las partes y del juez que sufrirán con la decre-
ya no se habla de los efectos del acto viciado tación de nulidad. Existen, al respecto, otras
(los cuales indiscutiblemente se producen, al formas mucho más concretas y útiles, sobre
punto tal de ser capaces de generar una nu- todo cuanto se trata de varios actos a los que
lidad), sino de los efectos de la nulidad o de la deberán extenderse los efectos de la nulidad,
decretación de nulidad. Esta es una razón más que tienen lugar en la práctica judicial actual.
Así, fórmulas como “nulidad desde la resolución
para distinguir el acto nulo del acto viciado;
X hasta la resolución Y”, e inclusive “nulo todo
de omitirse este punto, no habría manera de
lo actuado hasta fojas X” son perfectamente
diferenciar los efectos del acto viciado de los
válidas, siendo más que deseable que se pre-
efectos de la nulidad. Estos aluden a las con-
cise cuál es el acto inmediatamente anterior
secuencias operadas sobre los actos sobre los al vicio que permanece sano. En los casos de
cuales la nulidad ha recaído, lo cual implica aprovechamiento de los actos procesales, se
una mayor o menor irradiación de la situación puede usar la fórmula “anular todo lo actuado
de ineficacia. Entonces, precisar los efectos de desde el escrito de fojas X hasta la resolución de
nulidad equivale a decir expresamente cuáles fojas Y, exceptuando los actos Z y A”, a fin de
actos serán alcanzados por la nulidad y cuáles no. no comprender en los efectos de la nulidad
Asimismo, un punto muy importante a tener a determinados actos.
en cuenta es que, en vista de que la nulidad
es un pronunciamiento constitutivo (y por eso ¿SABÍA USTED QUE?
no es declaración sino decretación que produce
una deconstitución), apto para mudar el estado Sin vicio no puede haber nulidad. Es
de cosas anterior, se requiere que los alcances primordial que el juez verifique la
de esta modificación sean expresos y claramen- ocurrencia del vicio, determinando
te definidos. En consecuencia, únicamente los la violación de la fattispecie. Ello
actos que el juez mencione serán alcanzados suscita indefectiblemente un acto
por la eficacia de la nulidad, es decir, serán viciado.
invalidados y perderán su propia eficacia (esto
es, no serán capaces de producir más efectos)
y se eliminarán los efectos ya producidos. Los 4. Conclusión
actos no comprendidos en la eficacia retroactiva Considero que identificar con claridad las tres
de la decretación de nulidad, por tanto, no pue- fases del procedimiento lógico para declarar la
den considerarse invalidados. nulidad no solo permite distinguir con abso-
Esto último da lugar, en esta tercera fase, a luta nitidez el acto viciado del acto nulo, sino
una técnica que está regulada en el artículo también coadyuva a que el pronunciamiento
173, CPC: la regla de la conservación de los actos de nulidad que el juez debe emitir en un caso
procesales. Esta regla, a diferencia de las otras, concreto sea lo más eficiente posible; es decir,
únicamente es tomada en cuenta cuando que se determine con claridad y precisión:
ya se han superado las dos fases, pues sirve (i) si existe un vicio, (ii) si el vicio es capaz de
para circunscribir la eficacia de la declaración de generar nulidad, (iii) si se decreta la nulidad, y

Actualidad
Civil Impugnatorio
en esta última hipótesis, cuáles son sus efectos Cintra, Antonio Carlos de Araújo; Dina-
frente al propio acto viciado y a los posteriores, marco, Cândido Rangel; Ada Pelle-
definiendo correctamente el impacto que la grini Grinover, Ada. Teoria geral do
nulidad debe tener en el proceso. processo, 22.ª ed. revisada y actualizada.
São Paulo: Malheiros, 2006.
Bibliografía Conso, Giovanni. I fatti giuridici processuali
Cabral, Antonio do Passo. Nulidades no penali. Perfezione ed efficacia. Milán: Giuf-
processo moderno. Contraditório, proteção frè, 1955.
da confiança e validade prima facie dos atos De Giovanni, Biagio. La nullità nella logica del
processuais. Río de Janeiro: Forense, 2009. diritto. Nápoles: Morano, 1966.

Actualidad
Civil Impugnatorio
Comentario a la
CAS. N.º 3976-2012
¿Puede interponer casación quien
Lima. Prescripción
adquisitiva
no es parte ni tercero legitimado?
Supremos descuidos y mera funcionalidad del vértice
orgánico de justicia civil
Roberto González Álvarez*

Profesor ordinario de Derecho Procesal en la Universidad Andina del Cusco
1. Introducción
SUMARIO
2. El caso concreto (Casación N.º 3976-2012 Lima. Prescripción adquisitiva)

3. Apreciaciones procesales del caso concreto
4. Apreciaciones conceptuales comprometidas en la resolución comentada
5. Bibliografía
1. Introducción Suprema no pone esfuerzo en esa empresa. Es

Si se tuviera que elegir un punto de enfoque meramente funcional porque orienta la puesta
inicial para una reforma urgente e inmediata en marcha de su organización a la facilidad,
del sistema procesal civil nacional, no creo utilidad y comodidad de su empleo en el
que se pueda hallar uno mejor que la Corte desembarazo de la carga que tiene asignada,
Suprema, pues su rol configurador del dere- sin importar la calidad del entendimiento
cho entendido y aplicado por los jueces es jurídico con que imparte justicia. Esto es tan
tan descuidado como meramente funcional. cierto como que cualquiera de sus sentencias
Descuidado porque solo así se explica el mada cuenta de ello.
nejo de escasa corrección de las categorías En la tarea de corregir la deficiencia del juzga-
jurídicas comprometidas en sus decisiones, dor supremo, no sirve la crítica fácil, esa que
pues pareciera que la teoría jurídica, el cons- describe el mal y no prescribe el remedio,
titucionalismo actual y la iusfilosofía que este arruina y no construye, en fin ensombrece
pone en juego no aterrizan en los despachos las ideas y no las clarifica. Es un mito nocivo
jurisdiccionales, claro está, porque quien separar el trabajo de laboratorio del que se
está llamada a lograr ese contacto, la Corte expone en los tribunales, uno existe por el
otro y viceversa. No hay trabajo del juzgador
que sea válido si no se respalda en el mejor
* Doctor en Derecho por la Pontificia Universidad
Católica del Perú. Miembro titular del Instituto Ibe- conocimiento posible del derecho que mane-
ramericano de Derecho Procesal. ja, en la medida que no hay teoría que valga

si no se aplica de la mejor manera posible
en los tribunales. Al juez no se le pide ser RESUMEN
académico consumado ni viceversa, cada
uno debe ocupar su lugar y asumir su función El autor, en este comentario jurisprudencial,
analiza la denegación de la incorporación
pensando en la utilidad que lo suyo le asigna de un tercero en el proceso de prescripción
a lo del otro. En esta línea, no corresponde adquisitiva, recurrido en casación, alegando
canalizar la pretensión de corrección de las la afectación de su “derecho de inclusión”,
decisiones de todos los jueces o de cualquier para acceder a la prescripción adquisitiva de
dominio sobre el bien en litis; considerando
juez, no. Corresponde intensificar esta labor, la deficiencia técnica en la solicitud; por la
sobremanera, en el trabajo de los jueces que el tercero debió integrarse al proceso,
que construyen los paradigmas cognitivos dado que su intervención debió realizarse
del judicial, los de la Corte Suprema. Eso como litisconsorte activo, máxime si se
había incorporado a otro tercero al proceso;
significa empezar a solucionar el problema asimismo, señala que el Tribunal Supremo
por donde este empieza y asegurar, no sin el realizó un mal empleo de la interpretación a
empeño adecuado para exigir el manejo de contrario, por la confusión con el argumento
a contrario.
la técnica del precedente, que el antídoto de
la anorexia cognitiva del judicial llegue hasta
las terminaciones nerviosas últimas de su CONTEXTO NORMATIVO
jerarquizada organización.
Código Procesal Civil: Artículos 97, 101, 106,
A continuación, daré cuenta resumida del caso 369 y 392-A.
concreto en el que recae la ejecutoria suprema
objeto de comentario para luego exponer, PALABRAS CLAVE
primero, su condición (dis)funcional en el
Parte en el proceso / Tercero legitimado / Li-
caso concreto y, por último, el descuido y su tisconsorte pasivo / Interpretación a contrario.
corrección en el manejo de categorías jurídicas
medulares que, desde mi perspectiva, resulta
lo más importante del honroso encargo de por no acreditar la conducción del bien
comentar una sentencia. objeto de la pretensión” (por Resolu-
ción N.° 33). La decisión es objeto de
apelación y esta es concedida sin efecto
2. El caso concreto (Casación N.º suspensivo y con la calidad de diferida.
3976-2012 Lima. Prescripción
d) Se emite sentencia estimatoria de la
adquisitiva) demanda y se establece que los efectos
2.1. Primera instancia de la sentencia no alcanzan a los terceros
coadyuvantes, pues debieron plantear una
a) Se interpone demanda con la pretensión
intervención litisconsorcial.
de prescripción adquisitiva de dominio.
La demandada es válidamente emplazada e) La sentencia fue apelada por los dos ini-
y contesta mediante curador procesal en ciales terceros y el curador procesal de la
sentido negativo. demandada.
b) Dos terceros alcanzan pedido para in- 2.2. Segunda instancia
tervenir como coadyuvantes. Se admite f) El último tercero solicita se le incorpore
la intervención en calidad de “terceros como litisconsorte, pedido que es
coadyuvantes”. desestimado (por Resolución N.° 89) con
c) Un último tercero solicita intervenir como la indicación “... pídase oportunamente en
coadyuvante, con los mismos fundamen- la instancia correspondiente”.
tos que el pedido de los dos anteriores, g) Se emite sentencia de vista confirmando
pero “se declara improcedente su pedido la apelada. La sentencia considera que el

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tercero coadyuvante impugnante pide se de inclusión” con los demandantes para
revoque el fallo en la parte que señala acceder a la prescripción adquisitiva de
que los efectos que siguen al haberse dominio, sin tener en cuenta que con igual
declarado fundada la demanda no le derecho se admitió la intervención de otro
alcanzan. Ello queda desestimado porque tercero legitimado, existiendo, por tanto,
por su calidad de tercero no puede resultar desigualdad respecto al mismo derecho.
beneficiado con la sentencia. i) La ejecutoria suprema señala como ma-
teria jurídica en debate la determinación
¿SABÍA USTED QUE? de si la omisión de pronunciamiento en la
sentencia de vista respecto a la apelación
El juez de primera instancia para ad- de la Resolución N.° 33 y la decisión
mitir una intervención coadyuvante recaída en la Resolución N.° 89 infringen
se tiene que cumplir una exigencia las garantías mínimas que conforman
que solo recae en quien es parte el derecho al debido proceso y debida
principal o, en todo casos, atendien- motivación, reconocido en el artículo 139
do a las figuras más próxima al caso incisos 3 y 5 de la Constitución Política. Los
concreto, correspondería exigirse “fundamentos”, en tanto importan aquí,
a un litisconsorte activo o a un ter- son:
cero legitimado por intervención
litisconsorcial activa, pero no a un i.a) Sobre la Resolución N.° 33: El artículo
coadyuvante, pues este se caracte- 369 del CPC señala que si el pronun-
riza porque (i) defiende un interés ciamiento de una apelación queda
ajeno (ii) solo es parte procesal y no reservado, para que sea resuelta —la
material, (iii) la admisión de su in- apelación— por el Superior en la
tervención no retrocede el desarrollo sentencia de vista, la única condición
del procedimiento y (iv) su presencia de ello es que la sentencia de primer
no delimita ni influye en los alcances grado sea apelada sin importar si
subjetivos de la sentencia. quien impugna es o no quien quedó
a la espera de que se resuelva su
2.3. Casación incidencia. En autos, se desestimó el
pedido de intervención coadyuvante
h) El último tercero —aquel que en pri-
del último tercero, por lo que no sien-
mera instancia pidió intervenir como
do parte no podía apelar la sentencia
coadyuvante e impugnó la decisión que
de primera instancia, pero esta fue
le denegaba su pedido, concediéndose
apelada por los dos primeros terceros
la apelación sin efecto suspensivo y con
(legitimados) incorporados al proceso
calidad de diferida y que en segunda ins-
como intervinientes coadyuvantes; de
tancia pidió intervenir como litisconsorte,
siendo también desestimado dicho pedi- modo que el juez debió pronunciarse
do, es decir, quien no es parte ni tercero en sentencia sobre la apelación de
legitimado, sino simplemente tercero— la resolución N.° 33. Resulta claro
interpone recurso de casación, el que que se ha configurado la infracción
fue declarado procedente, con la causal al debido proceso por omisión de
de infracción normativa de los incisos 3 pronunciamiento.
y 5 del artículo 139 de la Constitución, i.b) Sobre la Resolución N.° 89: La Sala
alegando que en la sentencia de vista no Superior no se pronunció ni mucho
se ha sustentado debidamente por qué menos fundamentó la aceptación o
se le ha apartado del proceso como litis- rechazo del pedido de intervención
consorte “pasivo” afectando su “derecho litisconsorcial.

i.c) En el último numeral de los funda- es coadyuvador pasivo; de modo que si
mentos de la resolución, la Sala Supre- tiene un propósito, solo será lograr una
ma precisa, no sin dejar en claro que decisión (des)estimatoria del juez según
no le corresponde emitir pronuncia- la conveniencia de la parte que coadyuve;
miento sobre el “fondo” de la cuestión (ii) solo es parte procesal y no material,
controvertida, que la demanda ha sido de ahí que se le conceptúe como parte
interpuesta por nueve demandantes secundaria, subordinada y accesoria de
sobre un bien a adquirir en propiedad la parte principal y no tendrá legitimidad
por prescripción de 719.05 m2, compara obrar ordinaria, sino extraordinaria
prendiendo 43 divisiones en las que (privada) —aunque puede considerarse
aparentemente una persona ocupa una excepción en la regulación del sanea-
cada división conforme se desprende miento por evicción (artículo 1499 Código
de los pedidos de intervención de Civil)— ni interés material sino solo proce-
terceros; por lo que el Ad quem debe- sal; (iii) la admisión de su intervención no
rá verificar si en efecto corresponde retrocede el desarrollo del procedimiento;
declarar propietarios de todo el bien y (iv) su presencia no delimita ni influye
a los demandantes. en los alcances subjetivos de la sentencia.
i.d) La decisión declara fundada la casa- Nota al margen: Queda claro que al de-
ción; en consecuencia, nula la senten- ficiente asesoramiento de los terceros, en
cia de vista, ordena a la Sala Superior la determinación de la forma de interven-
de origen emitir nueva resolución y ción solicitada que ha menoscabado sus
dispone la publicación oficial. derechos e intereses —debieron procurar
su intervención litisconsorcial activa y no
3. Apreciaciones procesales del caso coadyuvante activa—, se suma la equivo-
concreto cación del juzgador de primera instancia
al formular exigencias que no son propias
3.1. ¿Se puede exigir a un tercero peticionario de la forma de intervención solicitada y
de intervención coadyuvante tener que, en ocasión anterior, con relación a
legitimidad para obrar ordinaria?
otros terceros incorporados con base en
La errada afirmación a la pregunta ocurre las mismas condiciones fácticas, no se
cuando se emite la Resolución N.° 33, exigió, faltando a la garantía de igualdad
pues se deniega el pedido de intervención de exigencias para el acceso a la justicia.
coadyuvante activa, en un proceso de
prescripción adquisitiva de propiedad, por 3.2. ¿Puede el tercero que ha apelado
no acreditar la conducción del inmueble la improcedencia de su pedido de
objeto de prescripción, es decir, según el intervención coadyuvante apelar la
juez de primera instancia para admitir una sentencia? ¿Puede el tercero cuya
intervención coadyuvante, se tiene que petición de intervención litisconsor-
cumplir una exigencia que solo recae en cial que fue rechazada en segunda
quien es parte principal o, en todo caso, instancia interponer casación?
atendiendo a las figuras más próximas Las dos interrogaciones admiten un mis-
al caso concreto, correspondería exigirse mo supuesto: si procede impugnar una
a un litisconsorte activo o a un tercero sentencia por un tercero con petición
legitimado por intervención litisconsorcial de intervención denegada, es decir, un
activa, pero no a un coadyuvante, pues tercero y punto. No se trata de un tercero
este se caracteriza porque (i) defiende legitimado que es aquel cuya solicitud
un interés ajeno (el del demandante o de intervención es declarada procedente
reconviniente) si es coadyuvador activo, (artículo 101 del CPC). Entonces, las dos
o apoya una defensa y/o contradicción si preguntas pueden condensarse en la

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siguiente: ¿puede quien no es parte im- inobservancia de lo dispuesto en el
pugnar una sentencia? De igual modo la segundo párrafo del artículo 97 del CPC
respuesta también debería ser una sola. Si que permite admitir la intervención soli-
esto es así, en el caso concreto, por qué en citada en segunda instancia. Aquí salta la
relación a la apelación de la sentencia de observación de la condición “pasiva” de
primera instancia la Sala Suprema anota la intervención litisconsorcial denegada.
que el tercero con pedido de intervención De no ser un error de transcripción en la
coadyuvante denegada, pero impugnada, ejecutoria suprema, la condición (pasiva)
no es parte y no podía apelar la sentencia de la intervención solicitada, el anatema
de primera instancia, y sobre la interpo- de una mala asesoría para ese tercero
sición de la casación no repara que fue estaría latente.
realizada únicamente por un tercero con
pedido de intervención litisconsorcial pa- 3.3. ¿La Sala Suprema puede acrecentar
la “materia jurídica” en debate más
siva denegada y no impugnada, es decir,
allá de los fundamentos de parte
por quien era tercero más nada. contenidos en la casación?
La ejecutoria suprema construye su pa- El tercero que interpone el recurso de casa-
radoja cuando afirma que un tercero no ción, según aparece de la propia ejecutoria
puede apelar la sentencia, pero declara
suprema, alega que en la sentencia de
procedente una casación interpuesta
vista no se ha sustentado debidamente por
por un tercero sin invocar, y sin poder
qué se le ha apartado del proceso como
invocar, la procedencia excepcional de la
casación (artículo 392-A del CPC)1. Con litisconsorte “pasivo” afectando su “de-
pocas palabras, la Sala Suprema hace lo recho de inclusión” con los demandantes
que al mismo tiempo establece que no para acceder a la prescripción adquisitiva
corresponde hacer: que quien es tercero de dominio, sin tener en cuenta que con
impugne una sentencia. igual derecho se admitió la intervención
de otro tercero legitimado, existiendo por
Impugnar requiere tener condición de
tanto desigualdad respecto al mismo de-
parte principal o secundaria, en esta última
recho. La causal invocada en la casación,
configuración —parte secundaria— encaja
y con la que fue declarada procedente, es
la figura del interviniente coadyuvante y
la infracción normativa del artículo 139,
en la primera —parte principal— la figura
incisos 3 y 5, de la Constitución, claro está,
del interviniente litisconsorcial. Quien so-
con la fundamentación partial referida.
licita intervención y esta es denegada, aun
cuando impugne esa denegación, no deja Por encima de esa fundamentación, la Sala
de ser tercero y, por tanto, no deja de estar Suprema señala como materia jurídica en
impedido normativamente de impugnar la debate la determinación de si la omisión
sentencia de la instancia que fuere. de pronunciamiento en la sentencia de
vista respecto a la apelación de la Reso-
Nota al margen: Cuando se emite la
lución N.° 33 y la decisión recaída en la
Resolución N.° 89 se faltó a la garantía
Resolución N.° 89 infringen las garantías
de motivación de la decisión y, sobre-
mínimas que conforman el derecho al
manera, a la de legalidad por la abierta
debido proceso y debida motivación
reconocido en el artículo 139, incisos 3 y
1 La deficiente redacción de esta disposición pone en 5 de la Constitución Política.
frente la paradoja de entender si la exigencia que
Asumiendo que el fundamento (de “parte”)
establece recae en la resolución impugnada o en el
recurso de casación. Dice: “Aun si la resolución impug- del recurso de casación recae en el cuestio-
nada no cumpliera con algún requisito previsto en el namiento a la Resolución N.° 89, queda
artículo 388…”. El artículo 388 no hace referencia a claro que la Sala Suprema configura una
los requisitos de la resolución impugnada, sino a los
de la casación.
“materia jurídica en debate” que no ha sido

alegada por la “parte” impugnante, que es nulificantes de la Corte en armonía con
lo concerniente a la Resolución N.° 33. los fines de la casación, la razonabilidad
de la motivación de la sentencia y la pro-
IMPORTANTE porcionalidad de la decisión jurisdiccional.
Siendo así, corresponde advertir con justi-
ficación que la Sala Suprema haya puesto
Ante el deficiente asesoramiento de en escena de debate, por esfuerzo propio,
los terceros, en la determinación de un fundamento, el de la resolución N.°
la forma de intervención solicitada 33, del que motiva la fundabilidad de la
que ha menoscabado sus derechos casación con suficiencia al punto que su
e intereses, se suma la equivocación núcleo argumentativo termina configu-
del juzgador de primera instancia al rándose en la sumilla se la sentencia en
formular exigencias que no son pro- casación.
pias de la forma de intervención soli-
citada y que en ocasión anterior, con Nota al margen: El tercero con interven-
relación a otros terceros incorporados ción denegada reparó el equívoco de soli-
con base en las mismas condiciones citar, en primera instancia, su intervención
fácticas, no se exigió, faltando así a en condición de coadyuvante y la volvió
la garantía de igualdad de exigencias a solicitar; en segunda instancia, en con-
para el acceso a la justicia. dición litisconsorcial pasiva. En ninguno
de los casos, lo hizo con corrección. Le
corresponde solicitarla, en segunda ins-
Esto nos pone en frente del respeto al
tancia, en condición litisconsorcial activa,
principio de congruencia2, la interdicción
invocando se atienda a las precisiones de
de la arbitrariedad, la dispositividad pro-
la ejecutoria suprema.
cesal, la razonabilidad de la motivación
jurisdiccional, etc. Todo para asegurar la 3.4. ¿Y la independencia jurisdiccional?
libertad del justiciable frente al poder de En el último numeral de los fundamen-
la función jurisdiccional. tos de la resolución comentada, la Sala
Sin embargo, la injerencia de la disposi- Suprema, no sin dejar en claro que no
tividad procesal (que limita a la Corte a le corresponde emitir pronunciamiento
pronunciarse acerca de los hechos alega- sobre el “fondo”, advierte que siendo
dos por las partes, siempre que estos se nueve los demandantes y teniendo el bien
encuentren comprendidos en las causales objeto de prescripción 719.05 m2 dividi-
de Casación), la garantía de congruencia dos en 43 fracciones, cada una ocupada
(hilo lógico entre lo pedido, actuado y por una persona, como es el caso de los
resuelto) —que en teoría impugnatoria terceros legitimados, establece que la Sala
de la apelación se traducen en la garantía Superior “deberá” verificar si en efecto
tantum devolutum quantum appellatum3— y corresponde declarar propietarios de todo
cuanto contenido procesal fundamental el bien a los demandantes. ¿Dónde quedó
se invoque en resguardo de la libertad la independencia del Ad quem?
del justiciable, en teoría impugnatoria de Aquí ni siquiera se puede decir que la
la casación, soporta un margen de relati- Sala Suprema hace indirectamente lo que
vización4 sujeto a las genéricas facultades está prohibido hacer directamente, pues
simplemente vulneró la independencia
2 Tribunal Constitucional (Perú), en la sentencia recaída
en el Expediente N.° 08327-2005-PA/TC. en el Exp. N.° 3151-2006-AA/TC, f.j. 10. Sobre las
3 Sobre la aplicación de este principio también en rela- “potestades” de la Corte Suprema en el recurso de
ción a la casación del Tribunal Constitucional (Perú) en casación para pronunciarse sobre hechos, entrar a la
el Exp. N.° 7022-2006-PA/TC, fundamento de voto valoración de la prueba y otros aspectos de desco-
del magistrado Vergara Gotelli, f.j. 7. nocimiento, del Alto Tribunal, del tratamiento del
4 Tribunal Constitucional (Perú) en la sentencia recaída recurso de casación, Ibídem, f.j. 8.

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del juzgador superior. Corresponde ser en sus labores de justicia, pues solo logran
controlada, por el órgano pertinente, toda oír los susurrados dictados procedimentales
actividad de esta índole. del Código Civil que no diferencian entre
Nota al margen: Devuelto el expediente a acción y pretensión; todo esto muy a pe-
la Sala Superior de origen, ¿cómo se verifi- sar de que el procesalismo que anima al
caría si corresponde o no declarar propie- Código Procesal Civil diferencia claramente
tarios de todo el bien a los demandados?, el derecho fundamental de acción de la
¿qué pasaría si el juez superior verifica que expresión volitiva del actor o reconviniente
no corresponde tal declaración y los inte- dirigida a su contraparte, para supeditar su
resados (perjudicados) no se incorporan al interés al propio sobre un bien, a través de
proceso? Respondiendo a la primera pre- la funcionalidad del juez6.
gunta, el juzgador superior hará uso de la Hay, entonces, un disloque conceptual en-
presunción de fraude o colusión entre las tre los Códigos Civil y Procesal Civil sobre
partes para los fines del artículo 106 del la acción. El primero asume la acción y la
CPC, ordenando la citación respectiva y la pretensión como sinónimas y el último la
notificación de la misma en la forma más diferencia claramente. El Código Civil es
adecuada. Respondiendo a la segunda devoto de la acción del procedimentalis-
pregunta, basta verificar la regularidad de mo afianzado en el pensamiento romano
la notificación del llamamiento regulado que sobre la actio tuvo Celso7. En cambio,
por el numeral indicado y solo quedará el Código Procesal Civil es adepto del
declarar propietarios de todo el inmueble procesalismo y se ajusta a las exigencias
a los demandantes. del constitucionalismo actual que afirma la
acción como un derecho fundamental en
4. Apreciaciones conceptuales com- la idea del principialismo fundamental8,
prometidas en la resolución co- y deja claramente perfilada la pretensión
mentada procesal con una estructura de la que sus
4.1. Prescripción adquisitiva: ¿Pretensión elementos subjetivos, objetivos, de acti-
o acción? vidad y fácticos (causa petendi y petitum)
En los numerales 2 y 9 de los fundamentos dan cuenta de un manejo técnico procesal
de la ejecutoria suprema, se usa la expre- que nunca podrá ser el del derecho fun-
sión “acción de prescripción adquisitiva”, damental de acción9.
pervirtiendo la naturaleza procesal de la ¿Cómo superar el disloque conceptual
prescripción adquisitiva (que es la de ser entre los Códigos Civil y Procesal Civil
pretensión) y, claro está, la fundamenta- sobre la acción? Acudiendo a la distinción
lidad de la acción. entre entidades normativas, propiamente
La doctrina procesal de la segunda mitad entre disposición y norma; lo que pone
del siglo pasado, particularmente la lati- en medio del problema, y como solu-
noamericana, gritó5 tan fuerte la distinción ción determinante, a la interpretación
entre acción y pretensión que al parecer los
jueces quedaron ensordecidos para seguirla 6 Sobre la pretensión procesal, véase Guasp Delgado,
Jaime, La pretensión procesal, Civitas, Madrid, 1985.
5 Ramírez Arcila, Carlos, Teoría de la acción, Temis, 7 Sobre la dualidad de la acción que expone el error
Bogotá, pp. 62 y ss. 1978; Acción y acumulación de de Savigny al concebir la idea de derecho subjetivo
pretensiones, Temis, Bogotá, pp. 22 y ss; La pretensión en la acción. González Álvarez, Roberto, Neopro-
procesal, Temis, Bogotá, 1986, p. 26; Fundamentos cesalismo. Teoría del proceso civil eficaz, Ara editores,
procesales y pretensiones contencioso-administrativas, Lima, 2013, p. 698.
Temis, Bogotá, 1983, p. 23; Devis Echandía, Her- 8 Ibídem, p. 218.
nando, Nociones generales de derecho procesal civil, 9 Sobre el principio fundamental de acción, Ibídem, p.
Aguilar, Madrid, 1966, p. 186. 677.

del derecho. El Tribunal Constitucional ción hará mención a una pretensión; así si
ha recogido, desde mi parecer, la herra- el artículo 927 del Código Civil contiene
mienta más importante para transitar al la disposición que indica una “acción
constitucionalismo último: la distinción reivindicatoria”, la norma obtenida de
entre disposición y norma10. Para el Alto ella, vía interpretación, dará cuenta no
Tribunal11, siguiendo la doctrina sobre el de una “acción” sino de una “pretensión”
particular, la diferencia aludida se da en reivindicatoria. Simplemente porque
tanto la disposición es enunciado lingüís- la interpretación no puede realizarse
tico y la norma el significado de dicho sino en el contexto actual de desarrollo
enunciado; así, una disposición puede conceptual del derecho, por ella es que
contener más de una norma, es decir, más ingresa la doctrina, y en ella también
de un significado. la mejor doctrina, la que tutela mejor,
Las disposiciones contenidas en el Có- con materialidad fundamental, que en
digo Civil emplean el término acción, el caso actual es la que no se desprende
por ejemplo, para indicar, entre otras, del constitucionalismo contemporáneo.
la anulabilidad, nulidad, separación
de cuerpos, filiación y reivindicación 4.2. La distinción entre fondo y forma
(artículos 230, 275, 334, 373 y 927, En los numerales 6 y 9 de los fundamen-
respectivamente), pero como toda dis- tos de la ejecutoria suprema, se usa el
posición se interpreta para conseguir las término “fondo” para referirse al “mérito”
normas aplicables al caso concreto, es en del proceso. Tal vez la razón del uso de
la labor interpretativa del juzgador que este asistemático concepto en la labor
este no puede considerar más la acción jurisdiccional actual sea el artículo 128
en los cánones del procedimentalismo del CPC que arrastra la diferencia entre
(que son los del Código Civil), sino en los fondo y forma muy propia del procedi-
del procesalismo (que son los del Código mentalismo en el que se entendía que el
Procesal Civil) y, algo más, en los del nue- derecho procedimental era un derecho
vo procesalismo (neoprocesalismo) que formal y no sustancial, se trataba entonces
permite entender la acción como derecho de un apéndice del derecho sustancial o
fundamental de acceso a la justicia, a los “sustantivo”, por lo que se le identificó
tribunales y al proceso en su expresión también como un derecho “adjetivo”.
más general, entonces la norma que Con el tránsito12 del procedimentalismo
obtenga por la interpretación de toda al procesalismo, no cesó un instante en
disposición que contenga el término ac- verse un contenido “procesal sustantivo13
o material” y otro “procesal procedimen-
10 Para un tratamiento extenso sobre entidades nor- tal o instrumental” del derecho procesal.
mativas, y en ellas la diferencia entre disposición y Nunca más debería, entonces, hacerse
norma, VV. AA., Disposición vs. norma, Palestra, Lima, referencia a lo procesal como “formal” o
2011; Von Wright, George, Norma y acción: Una
investigación lógica, Tecnos, Madrid, 1970, p. 109;
“adjetivo” ni a lo material como “fondo”,
Alchourrón, Carlos y Bulygin, Eugenio, “Norma salvo que en pleno (neo)procesalismo se
jurídica”, El derecho y la justicia, CSIC, Madrid, 1996, participe de una anacrónica percepción
p. 142; Rodríguez, Jorge L., Naturaleza y lógica
de las proposiciones normativas. Contribución en
homenaje a G. H. von Wright”, en Doxa, N.º 26, 12 González Álvarez, Roberto, “Eficientismo y ga-
2003. p. 87; Nino, Carlos Santiago, Introducción al ranstismo procesales en serio: Pasando la página del
análisis del derecho, Astrea, Buenos Aires, 1988, p. 87; debate entre publicismo y dispositivismo procesales”,
González Álvarez, Roberto, Neoprocesalismo…, cit., en Derecho & Sociedad, año XXIII, N.° 38, Lima, 2012,
p. 224. p. 281.
11 Sentencia recaída en Exp. N.° 0025-2005-PI/TC y 13 Ibáñez Frocham, Manuel, La jurisdicción, Astrea,
0026-2005-PI/TC. Bs. As., 1972, p. 29.

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contractualista del proceso que trae14 de la importancia e influencia con la actividad
mano diferenciaciones tan nocivas como juzgadora del Tribunal Constitucional,
excepciones materiales y procesales, pre- pues los “fundamentos” jurídicos de sus
tensión material y procesal, legitimación sentencias son pieza clave para manejar
ad processum y ad causam, acción material su doctrina y su precedente.
y acción procesal, etc. Motivación y fundamentación suelen
La diferenciación privatista entre “fondo” transitar como sinónimos en la función
y “forma” es manante de muchos proble- jurisdiccional; de modo que los manuales
mas en el mundo procesal, de los que este de la Academia de la Magistratura ponen
solo se libra si supera la conceptuación más empeño en los criterios de claridad
contractualista del proceso y entiende lingüística orden estructural, diagramación
que en sus adentros le es tan propio lo amigable, fortaleza argumentativa, cohe-
subjetivo material y lo subjetivo procesal, rencia lógica, etc. y hasta un precedente
es más, la “relatividad contextual”15, entre del Consejo Nacional de la Magistratu-
normas formales y sustantivas, determina ra (Resolución N° 120-2014-PCNM)
que estas en el momento de la constata- establece los criterios de evaluación de
ción de su inobservancia operan como calidad de las decisiones jurisdiccionales,
sus opuestas; así, la norma de la forma no sin dejar en claro que el empeño de la
escrituraria pública de la donación es una Academia antes referida es importante, sin
norma formal de validez del contrato de que haya un espacio claro para diferenciar,
donación, pero cuando se constata su in- o establecer que conviene o no diferenciar,
observancia opera como norma sustantiva entre motivación y fundamentación.
sobre la producción de la sentencia que A esto se suma que no es de preocupación
la aplica; igualmente, la norma del pago central en la materia procesal referida a
del precio a favor del vendedor, cuando la motivación de la decisión jurisdiccional
se constata su inobservancia en el proceso, una diferenciación tan exquisita como la
es aplicada subsuntivamente por lo que que insinúo. Sin embargo, la Constitución,
opera como norma formal en el proce- los pronunciamientos del Tribunal Consti-
dimiento de subsunción. Esta relatividad tucional y las sentencias en casación po-
contextual no funciona solamente frente nen en quiebre esa indiferencia procesal.
a las normas formales y sustantivas, sino Veamos.
la metamorfosis que implica también se a) El artículo 139, inciso 5, de la Consti-
da frente a las normas téticas e hipotéticas tución establece la garantía de la “mo-
y a las normas primarias y secundarias16. tivación”, se entiende de resoluciones
judiciales, con mención expresa de la
4.3. La sentencia: ¿Se fundamenta o se
ley aplicable y de los fundamentos de
motiva?
hecho en que se sustentan. Es decir,
La ejecutoria suprema comentada enca- con otras palabras, se garantiza la
beza su parte de motivación con el rubro “motivación” con “fundamentos” de
“Fundamentos de esta Sala Suprema”. derecho y de hecho.
Al parecer el uso de los “fundamentos”
b) Es un lugar común en las sentencias
en una sentencia ha cobrado tamaña
del Tribunal Constitucional que el
derecho a la debida motivación exige
14 Nieva Fenoll, Jordi, Jurisdicción y proceso, Marcial fundamentación jurídica17.
Pons, Madrid, 2009, p. 16.
c) En la misma ejecutoria suprema que
15 Ferrajoli, Luigi, Principia iuris, Trotta, T. I, 2011, p.
835. se comenta, el colegiado anota (punto
16 González Álvarez, Roberto, Neoprocesalismo. Teoría
del proceso civil eficaz, Ara editores, Lima, 2013, p. 17 Tribunal Constitucional (Perú), Sentencia recaída en
699. el Expediente N.° 04228-2005-HC/TC, f.j. 1.

4 de sus “fundamentos”) que “la derando” funciona mejor que el de simple
bida motivación debe estar presente “fundamentación”.
en toda resolución que (…) exponga
de manera clara, lógica y jurídica los 4.4. ¿Debido proceso o proceso justo?
fundamentos de hecho y de derecho La procedencia de la casación contempló
que la justifican”. la causal de infracción normativa del artí-
Atendiendo a lo precedente, motivación culo 139, incisos 3 y 5 de la Constitución,
y fundamentación no son lo mismo; en es decir, en términos de la Sala Suprema,
la medida que motivar y fundar, para la infracción de las garantías mínimas
que conforman el “derecho al debido
efectos procesales, tampoco. Motivar es
proceso” y debida motivación. ¿En verdad
continente y fundar es contenido. Queda
corresponde hablar de debido proceso
claro que esta diferenciación no es de
en justicia civil? Si se tiene la convicción
exigencia filológica –pues en ese plano
de que hay una respuesta afirmativa
motivación y fundamentación guardan
para la pregunta, solamente habría que
sinonimia–, sino técnico-jurídica. reflexionar por qué en el sistema judicial
La “fundamentación” comprende los norteamericano el debido proceso asiste,
mejores (posibles) argumentos y razo- en su perspectiva sustantiva, al ámbito
nes como insumos principiales, legales, constitucional y constitucional penal y, en
teóricos y fácticos del caso concreto; su perspectiva adjetiva, al ámbito admi-
está inmersa en la actividad procesal, nistrativo, pero no en los espacios de la
en el obrar de los sujetos procesales. La justicia civil18.
“motivación”, en cambio, comprende El debido proceso19, 20 no es una cons-
un deber del juez que es el someter los trucción lógico deductiva de nuestro
fundamentos a examen de razonamiento;
está inmersa en la materialidad procesal
fundamental, es decir, es componente 18 Sobre el particular, para una constatación actual, cf.
del principio procesal fundamental que Rule of Law Index (Índice de Estado de derecho), 2014,
contempla en su estructura el derecho a elaborado por el World Justice Project, en <http://goo.
gl/Yh4M5>.
una decisión motivada unida a la garantía
19 Sobre el origen e historia del debido proceso en
(obrar positivo estatal) de motivación de Linares, Juan Francisco, Razonabilidad de las leyes
la decisión jurisdiccional. –El “debido proceso” como garantía innominada en la
Constitución argentina”, Buenos Aires, 2.ª ed., Astrea,
Si esto es así, al juez se le pide motivación 1989, p. 15; De Bernardis, Luis Marcelo, La garantía
y a la parte fundamentación; de modo que procesal del debido proceso, Lima, Cultural Cuzco,
se fundamenta lo que se pide y se motiva 1995, p. 141; Silveira, Paulo Fernando, Devido
lo que se decide; así, nuestro sistema nor- processo legal, Del Rey, Belo Horizonte, 2001, pp. 3
y ss; González Linares, Nerio, Ensayos de derecho
mativo procesal civil configura exigencias procesal civil, IPIJ, Cusco, 2003, p. 115; Derecho
de fundamentación para la demanda y de procesal civil. Teoría del proceso civil, Universidad
motivación para las decisiones del juzga- Andina del Cusco, Cusco, 2005, p. 157; Gama, Lidia
dor. No se puede pedir a la parte motivar Elizabeth Peñaloza Jaramillo; O devido processo legal,
Editora de Direito, Campina, 2005, p. 39; Castro,
su demanda o contestación a la misma Carlos Roberto Siqueira, O devido processo legal e os
sino fundamentarla, como no se puede princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, Rio
pedir al juez solamente la fundamentación de Janeiro, Forense, 2005, p. 5.
de su decisión, sino que cumpla con un 20 Para todo, González Álvarez, Roberto, “El debido
trabajo mayor: su motivación (que implica proceso proporcional: De derecho a mínimas garantías
a garantía de máximos derechos”, en Constitución, ley
per se su fundamentación). y proceso, Roberto González Álvarez (coordinador),
La sentencia en casación no tiene funda- Ara Editores, Lima, p. 249; “El debido proceso: de
mentos sino “razonamiento” o “motiva- derecho a mínimas garantías a garantía de máximos
derechos”, en Revista del Instituto Colombiano de De-
ción” y hasta el arcaico término “conside- recho Procesal, Bogotá, N.° 39, 2013, p. 205.

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sistema. No apareció ante nosotros como metaprincipio, un principio de principios;
una solución creada por nosotros frente por tanto, contiene todos los principios
a un problema nuestro21. Apareció ante procesales; (v) “que es un principio gene-
nosotros como una historia con muchas ral del derecho” porque así se confunde
premisas; de modo que esa historia se con un valor y encuentra resistencia en
cuenta de distintas maneras, la mayoría el derecho positivo; (vi) “es sustantivo y
de ellas mal contadas, pues se trata de obra como control de constitucionalidad”
una historia que nosotros, los del Civil Law, porque así sustituye o, peor, es lo mismo
leemos del Common Law para nuestros que la y proporcionalidad; (vii) “es un
problemas olvidando que esa historia se derecho que contiene un haz de derechos”
hizo como solución creada no por nosotros porque eso hace pensar que no tiene un
para problemas que no eran nuestros. Eso contenido propio; etc. Acaso no es muy
equivale a leer en español aquello que familiar el elenco de equivocadas conse-
está escrito en inglés. cuencias sobre el debido proceso, a partir
Si esto es así, ¿por qué la historia sobre el de sus premisas falaces, en el trabajo del
debido proceso legal nos llegó mal conta- Tribunal Constitucional. Claro que sí, son
da? Simplemente porque sus premisas, las los pronunciamientos del Alto Tribunal los
que le dan forma y tratamiento concep- que pervierten el tratamiento del debido
tual, son equivocadas; pues premisas mal proceso con una nefasta consecuencia en
construidas crean siempre historias mal la justicia civil. Por eso la Corte Suprema
contadas; así, son premisas equivocadas debe fijar con cabalidad la premisa que
sobre el debido proceso: (i) “que es un corresponde asumir en nuestro sistema
patrimonio del common law” porque nos sobre el particular; además ¿cuál es esa
lleva a pensar que en el Civil Law no existe premisa? La del fair trial. Explico.
la idea de proceso equitativo, proceso
justo o proceso con justicia; (ii) “que es un ¿SABÍA USTED QUE?
derecho a la tutela jurisdiccional” porque
nos lleva a la idea de que hay que sustituir
Para impugnar, se requiere tener
el derecho de acción por el derecho al
condición de parte principal o se-
debido proceso; (iii) “que es un conjunto cundaria: en esta última configura-
de garantías mínimas que obligan al Esta- ción —parte secundaria—, encaja la
do, por ejemplo, a motivar la sentencia” figura del interviniente coadyuvante
porque conduce a la idea de sustituir la y, en la primera —parte principal—,
tutela jurisdiccional efectiva por el debido la figura del interviniente litiscon-
proceso; (iv) “que es un conjunto de prin- sorcial. Quien solicita intervención
cipios procesales” porque nos presenta un y esta es denegada, aun cuando se
impugne esa denegación, no deja de
ser tercero y, por tanto, no deja de
21 Sobre la diferencia entre los procesos civiles norteame- estar impedido normativamente de
ricano y sudamericanos, cf. Silvestri, Elisabetta, “Il
profilo comparatístico”, en Denti, Vittorio, La giustizia
impugnar la sentencia de la instancia
civile. Lezioni introduttive, Bologna, Il Mulino, 1989, que fuere.
pp. 45 y ss; Cappalli, Richard B.,“Procedimiento
civil comprado: Estados Unidos, Chile y Sudame- Nadie duda que el origen del debido
rica”, en Revista Chilena de Derecho, vol. 19, N.º 2,
1992, p. 203; Taruffo, Michele, Sobre las fronteras.
proceso se dio en Inglaterra y luego en
Escritos sobre la justicia civil, trad. de Beatriz Quintero, Estados Unidos de Norteamérica; pues
Bogotá, Temis, 2006, p. 57; Garapon, Antoine y bien, ahí está la premisa que se necesita
Papadopoulos, Loannis, Juzgar en Estados Unidos esclarecer. El debido proceso proviene con
y en Francia. Cultura jurídica francesa y Common Law,
trad. de Viviana Díaz Perilla, Bogotá, Legis, 2008.
el Estado liberal que se erige en Inglaterra

con la Carta Magna (1215) en cuyo nu- fair trial; de modo que la Suprema Corte
meral 39 aparece la mención a la law of estableció que los derechos contenidos
the land que más adelante en 1354, con en la VI Enmienda, dada su importancia y
Eduardo III, al reexpedir la Carta Magna, fundamentalidad, se protegen por la XIV
cambia por la referencia al due proces of Enmienda mediante la cláusula del debido
law, pues habiéndose redactado en francés proceso. Es decir, el fair trial norteamericano
para su reexpedición, por el dominio del viaja en el debido proceso legal.
Law-French medieval, asumió la locución Si algo debe advertirse aquí es que la idea
latina legale iudicium con la fórmula due de debido proceso legal ha permitido en el
procès de lei, que al traducirse al inglés sistema del Common Law norteamericano
devino en Due process of law. construir el derecho desde la Suprema
El parágrafo 40 de la Carta Magna, cuyo Corte con la idea de razonabilidad de
texto señalaba “[n]o venderemos, denega- las leyes, es decir, el debido proceso es
remos ni retrasaremos a nadie su derecho “cartabón” de constitucionalidad, algo
ni la justicia”, completaba las garantías mejor, es herramienta de control de cons-
jurisdiccionales previstas en el 39; pues no titucionalidad preponderantemente en
hacía sino regular el fair trial o un derecho a el plano constitucional penal y procesal
la justicia desde la perspectiva de libertad penal constitucional. Por eso, es un error
e igualdad de armas procesales. En 1225, hablar de debido proceso legal en el Civil
ambos parágrafos se fusionaron tan solo Law porque la idea de regularidad procesal
en el 3922. Es decir, el fair trial inglés viaja (que para nosotros es mínimo de garantías
en el debido proceso confundiéndose en del justiciable en proceso) no se conecta
el amplio espectro de protección asignado con la idea de “debido proceso legal”; sino
a este último. con la de «proceso justo», esto es, el fair
En Estados Unidos de Norteamérica, la trial de la VI Enmienda de la Constitución
Constitución de 1787, inicialmente dotada norteamericana trasladada al Civil Law.
de un preámbulo y VII artículos, luego A esto se suman dos acontecimientos que
integrada hasta por 27 enmiendas, siendo han fraguado el proceso justo (fair trial) en
las 10 primeras la Carta o Declaración de el Civil Law con la fuerza suficiente para
derechos (Bill of Rigths norteamericano), nunca más darle espacio al debido proceso
establece en su V Enmienda (1791) la legal en justicia civil: el redescubrimiento
potestad del Estado sobre la vida, libertad del iusnaturalismo procesal23 y la norma-
y propiedad sometida a un procedimiento tividad, tanto supraestatal universal24 y
jurídico, esencialmente justo (due process regional25 como constitucional26.
of law). Así, el poder público sujeta su ac-
tuación a pautas regladas, procedimientos 23 Amodio, Ennio, Processo penale, diritto europeo e
reglados que implican legitimidad jurídica common law. Dal rito inquisitorio al giusto processo,
formal y también material. El due process of Giuffrè, Milán, 2003, p. 131; Alvazzi del Frate, Paolo,
law busca la proscripción de la arbitrariedad ob. cit., p. 143.
con un control racional de las decisiones 24 Artículos 8, 10 y 11 de la Declaración Universal de
los Derechos del Hombre de 1948; artículo 14 del
públicas (razonabilidad de las leyes). La VI Pacto Internacional de Derecho Civiles y Políticos de
Enmienda proclama el fair trial; en la idea 1966, aprobado por el Perú por D. L. N.° 22128 de
de libertad e igualdad de armas procesales, 28 de marzo de 1978.
por lo que la protección de la V Enmienda 25 Artículo 6 de la Convención Europea de Derechos
en vinculación al enjuiciamiento jurisdic- Humanos de 1950; artículo 47 de la Carta de Derechos
Fundamentales de la Unión Europea de 2000; artículo
cional se efectivizó en las exigencias del 8 de la Convención Americana sobre Derechos Huma-
nos de 1969; artículo 7 de la Carta Africana sobre los
22 Alvazzi del Frate, Paolo, “Garantismo e giusto Derechos Humanos y de los Pueblos de 1981.
proceso”, en Giustizia e garanzie giurisdizionali, Giap- 26 En Alemania, la Constitución de Bonn de 1949 (artícu-
pichelli, Turín, 2011, p. 150. lo 103) consagra el faires Verfahren (juicio justo) como

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Se debe sustituir el debido proceso legal búsqueda de regularidad procesal; (v) el
por el “proceso justo” porque: (i) la regula- fair trial es germen de la igualdad de armas
ridad procesal tiene que ver con el fair trial procesales, es decir, del contradictorio ante
de la enmienda VI y no con el due process un juez imparcial28; y, (vi) el due process of
of law de las enmiendas V y XIV, aunque law en el civil law se engancha al Estado de
no se puede negar que mediante el judicial derecho y no al Estado constitucional. La
review y el contenido de la Enmienda XIV mención de la justicia en el proceso justo
se desarrolló el fair trial o proceso justo; es clave procesal del constitucionalismo
(ii) el due process of law tiene proyección último.
dominante constitucional penal y pro- Finalmente, si la disposición del artículo
cesal penal constitucional, generando 139, inciso 3, de la Constitución refiere
su aislamiento en la justicia civil; (iii) el al “debido proceso” es un problema
due process of law es, mediante el judicial ampliamente superable con la distinción
review y el stare decisis, herramienta de entre disposición y norma, pues será la
construcción de contenidos fundamentales interpretación la que se asegure de mane-
propia del juez del common law, en cambio jar la consolidación del “proceso justo” en
en el civil law ese rol se consigue con la sustitución del “debido proceso”. Aquí hay
razonabilidad27 y la proporcionalidad; (iv) que reconocer que en esa ruta el intérprete
el faires Verfahren (juicio justo) construido supremo del orden jurídico, el Tribunal
por los alemanes, tomando el fair trial an- Constitucional, solo ha puesto el mayor
glosajón y el giusto processo italiano, tiene empeño en hipertrofiar su confusión al
compatibilidad plena con el civil law en la manejar el “debido proceso”. Entonces,
corresponde a la justicia civil, desde su
resultado del Rechtsstaatsprinzip (Estado de derecho) vértice orgánico, manejar las garantías
distinto al principio de proporcionalidad. En Italia
la Constitución de 1948 (artículo 24 y 111); con la
del proceso justo y tutela jurisdiccional
modificación constitucional de 1999 (artículo 111) con corrección.
consagra el giusto processo, que se diferencia de la ra-
ggionevolezza, esta última es el equivalente al debido 4.5. Omisión de pronunciamiento res-
processo legal (due proces of law) norteamericano en pecto a una apelación: ¿Configura la
su faz sustantiva; en el ámbito doctrinal se estudia el infracción al “debido proceso” o a la
processo équo como la expresión normativo-regional tutela jurisdiccional efectiva?
del giusto processo. En Francia, la Constitución de
1958 sigue la Convención Europea de Derechos En la ejecutoria suprema comentada la
Humanos que consagra el derecho a un proceso Sala Suprema expresa que “resulta claro
equitativo (procés èquitable). En España la Constitu- que se ha configurado la infracción al
ción de 1978 (artículo 24) refiere a la tutela judicial
efectiva. En Portugal, la Constitución de 1976 (artículo debido proceso por omisión de pronuncia-
20) también refiere a la tutela jurisdiccional efectiva. miento respecto a la apelación”. Esto sig-
En Brasil, la Constitución Federal de 1988 (artículo 5, nifica que la omisión de pronunciamiento
inciso 54) si bien refiere a que nadie será privado de
sobre una apelación genera la infracción
libertad o de sus bienes sin el devido processo legal
ha dado lugar a su mejor doctrina en el tratamiento de la garantía del debido proceso (rectius,
del proceso justo. En Argentina, la Constitución de del proceso justo). ¿Cómo se determina
1853, 7 veces reformada (artículo 18), consagra la cuando una irregularidad afecta el con-
inviolabilidad de la defensa en juicio. En Colombia,
la Constitución Política de 1999 (art. 29) habla de
tenido del proceso justo o de la tutela
debido proceso al igual que la Constitución peruana
de 1993 (artículo 139, inc. 3) con todos los problemas 28 Sobre debido proceso e imparcialidad del juez Guar-
que ello significa en una jurisprudencia desinformada nieri, Carlo, “Divisione del potere, giusto processo e
y, por tanto, equivocada. separazione delle carriere”, en Giusto processo? Intro-
27 Siqueira Castro, Carlos Roberto, ob. cit., pp. 141; duzione di diritto fondamentali dei cittadini o creazione di
Tucci, Rogério Lauria y Tucci, José Rogério Cruz, canoni processuali di rango costituzionale? Scritti in onore
Devido processo legal e tutela jurisdicional, São Paulo, di Giuseppe Di Federico, al ciudado de Carlo Guarnieri y
RT, 1993, pp. 18 s. Francesca Zannotti, Padua, Cedam, 2006, pp. 86 y ss.

jurisdiccional efectiva? La respuesta apun- línea de protección del contenido de
ta a la naturaleza garantista del proceso libertad de la acción que se encabeza
justo y de la tutela jurisdiccional efectiva. con el proceso justo y, de otro, en la
Explico29. línea de protección del contenido de
a. En el neoprocesalismo las normas dignidad de la acción que se encabeza
son principios o reglas. Los principios con la tutela jurisdiccional (efectiva).
son los derechos, sus garantías y las d. El debido proceso es garantía del
normas que los consagran, todos fun- contenido de libertad del derecho de
damentales. Los principios tienen una acción, y ambos tienen sus contenidos
estructura normativa conformada por vinculados entre sí.
el supuesto de hecho (que fluye del Hecha esta explicación cualquier irregula-
derecho fundamental y que siempre ridad frente al contenido de libertad de la
es la vulneración de su contenido) y acción en proceso, que implica un obrar
la consecuencia jurídica (que fluye de negativo de la función jurisdiccional (v.
la garantía del derecho fundamental y gr., frente a la alegación, ofrecimiento de
que siempre implica un obrar negativo pruebas, impugnación, participación en
o positivo estatal); consecuentemente, actuación de pruebas, etc.) se remite a la
los principios no tienen un supuesto infracción normativa del proceso justo; y
de hecho abierto y se aplican todo o cualquier irregularidad frente al contenido
nada y no de modo parcial. A esto se de dignidad, que implica un obrar positivo
suma que los contenidos del principio de la función jurisdiccional (v. gr., emitir
del debido proceso son también prin- proveídos, motivar decisiones, impulsar
cipios y no reglas30. el proceso, etc.) se remite a la infracción
b. Los derechos fundamentales no son normativa de la tutela jurisdiccional (efec-
sus garantías ni viceversa. tiva). Entonces, la respuesta a la pregunta
c. El principio fundamental de acción31 del rubro es que la omisión de pronuncia-
está conformado normativo-estructu- miento respecto a una apelación configura
ralmente por el derecho de acción y su la infracción a la tutela jurisdiccional y no
correlativa garantía de jurisdicción32. al proceso justo.
Se une a esta garantía un plexo de 4.6. Sentencia estimatoria: ¿Fundabilidad
garantías ubicadas, de un lado, en la de la demanda o de la pretensión
demandada?
29 Para todo González Álvarez, Roberto, Neoproce- Es lugar común en las decisiones juris-
salismo… cit., 2013, pp. 192 ss. diccionales, en sus distintas instancias,
30 Sobre una posición contraria, en atención al artículo
111 de la Constitución italiana, Ferrua, Paolo, Il “giusto
la (des)estimación de la demanda y no
proceso”, 2.ª ed., Zanichelli, Bolonia, 2007, p. 25, 26, de la pretensión. En el caso concreto las
58 y ss. sentencias de primera y segunda instancias
31 González Álvarez, Roberto, “El principio funda- dan cuenta de una demanda fundada, y lo
mental de acción - Nuevo paradigma de la ciencia
mismo pasa, sin que se levante una ceja de
procesal”, en Revista del Instituto Colombiano de De-
recho Procesal, Bogotá, N° 37, 2011, pp. 181; id. , cualquiera de sus integrantes, en la Corte
en Ars Boni et Aequi – Revista Jurídica de la Universidad Suprema.
Bernardo O’Higgins, Santiago-Chile, año 7, N° 2,
2011, pp. 199. La demanda es acto procesal continente de
32 González Álvarez, Roberto, “El nuevo paradigma la pretensión, la cual no es acto procesal
de la garantía de jurisdicción”, en Ars Boni et Aequi –que vaya por el proceso contenida en
– Revista Jurídica de la Universidad Bernardo O’Higgins, uno es otra cosa– sino objeto del proceso,
Santiago-Chile, año 10, N.° 1, 2014, pp. 119; “Liber-
ta, dignidad y jurisdicción”, en Yachay, UAC, Cusco,
pues de ella se habla, debate o controvier-
2014, pp. 116. te en el proceso. La (des)estimación no es

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de un acto procesal –a él le corresponden pretación a contrario”33; y, b) la perversión
controles de admisión o procedencia, por que la confusión entre “interpretación” y
eso se declara (im)procedente la demanda “argumento a contrario” y el mal uso de
y no la pretensión– sino de lo que se ha este último generan en el desarrollo del
pedido y fijado como objeto de tutela sentido técnico de la sumilla en el manejo
con la demanda y de controversia con la del precedente y en la interpretación del
contestación, es decir, de la pretensión. derecho en general.
Además esto se ajusta a un orden técnico
En la teoría de la interpretación y apli-
en el manejo de la pluralidad objetiva
cación del derecho, se emplean diversas
(acumulación objetiva subjetiva simple)
herramientas que dan cuerpo a las deci-
en que haya que estimar una pretensión
y desestimar otra, lo que sería imposible siones, y a las razones de estas, bajo la
si la fundabilidad recayera en la demanda. idea de una normatividad a priori que
La fundabilidad nunca es de la demanda permite reconocer, en la labor del juez,
sino de la pretensión. parámetros de corrección y, por tanto,
de control de la misma. Así, se habla de
una (robustamente teorizada y confusa)
IMPORTANTE metodología de interpretación y aplica-
ción del derecho que carga de prestigio
El tercero que interpone el recurso a sus múltiples herramientas, una de
de casación, según aparece de la ellas, la interpretación o argumento a
propia ejecutoria suprema, alega contrario. ¿En realidad puede haber
que en la sentencia de vista no se una “interpretación” a contrario?, ¿hay
ha sustentado debidamente porqué diferencia entre interpretación y argu-
se le ha apartado del proceso como mento a contrario?, ¿cuándo corresponde
litisconsorte “pasivo”, afectando emplear el argumento a contrario?, etc.
su “derecho de inclusión” con los Estos cuestionamientos y las respuestas
demandantes para acceder a la a las que permiten llegar, como las que
prescripción adquisitiva de dominio, más adelante indicaré, son de difícil
sin tener en cuenta que con igual de- administración, pues hallan en primer
recho se admitió la intervención de orden la dificultad de atentar contra el
otro tercero legitimado, existiendo gran prestigio del argumento a contrario
por tanto desigualdad respecto al en la interpretación jurídica asignado por
mismo derecho. autores muy relevantes34. En todo caso, es
un asunto que debe considerar que en la
4.7. ¿“Interpretación” a contrario?: La posición contraria, que es la que ve en el
calamidad de un mal hábito que argumento a contrario una dependencia
pervierte el uso técnico de la sumilla
de una sentencia
La sumilla de la ejecutoria suprema co- 33 Corte Suprema de Justicia (Sala Civil Transitoria), “La
interpretación contrario sensu no está prohibida por el
mentada señala textualmente: “El artículo artículo cuarto del Título Preliminar del Código Civil y
369 del Código Procesal Civil no exige además es una herramienta de hermenéutica jurídica”
que el recurso de apelación de sentencia (Casación: 461-97, resolución de 03.06.98). Si bien la
de primer grado deba ser interpuesto sumilla no indica expresamente ser consecuencia de
una interpretación a contrario, queda claro que ello
por quien tiene reservado un pronuncia- se infiere abiertamente por la negación que contiene.
miento en segunda instancia respecto a 34 Tarello, Giovanni, L’interpretazione della legge, Giuffrè,
una incidencia en el proceso”. Aquí hay Milán, 1980, pp. 346 y ss; id. La interpretación de la
dos aspectos que quiero observar: a) el ley, trad. de Diego Dei Vecchi, Palestra, Lima, 2013, p.
313; Guastini, Riccardo, Estudios sobre la interpretación
empleo de la (mal denominada) “inter-
jurídica, Porrúa, México D. F., 2003, p. 28.

de la interpretación previa, también se contrario no se usa en el momento de la
presentan autores muy relevantes35. interpretación ni de producción de normas
Interpretar el derecho legislado es explicar nuevas, no es, entonces, ni argumento
o declarar el sentido de la disposición interpretativo ni creativo39. Es argumento
normativa en normas, es decir, dar cuenta de exclusión de interpretación y no de
de lo que significa la disposición y no de interpretación y pone en claro su sentido
lo que no significa la misma; esto último atendiendo a la clase de interpretación
corresponde a la argumentación a con- que sigue.
trario que permite inferir la regulación Cuando se interpreta una disposición se
de interacciones con una norma que no ponen en juego las clases de interpreta-
emana sino de una extrapolación de la ción en armonía con las distintas formas
disposición normativa que se interpreta. unidimensionales de entender el derecho,
Interpretar a contrario es, entonces, y en las cuales se pueden reflejar atendiendo a
el mejor de los casos, un oxímoron. las concepciones ontológicas del derecho
No es raro, entonces, que el argumen- en diversas concepciones, así:
to a contrario se entienda como un a) En la concepción40 efectiva, en la que el
“raciocinio”36 que esclarece cuantitativa- derecho es normatividad legislada, la
mente la condición explícita o implícita de interpretación o apunta a reconfigurar
aplicación de la norma –no se olvide que la definición de los conceptos (como
se interpretan disposiciones y se aplican labor del académico) o a encajar los
normas–, de manera que si la interpreta- hechos del caso concreto en el supues-
ción se da en la determinación exclusiva to fáctico normativo (como labor del
y excluyente de aplicación de la norma, juzgador). Frente al iuspositivismo el
lo demás, comprendido en ello la argu- argumento a contrario es argumento
mentación a contrario, no corresponde a de defensa del principio de legali-
su espacio hermenéutico. dad41, pues trabaja para conjurar la
El argumento a contrario no es causador vulneración de la norma de cuya
ni coadyuvador de la interpretación, sino interpretación fluye, impidiendo nor-
consecuencia de la misma, pues depende mas nuevas para el caso en el que la
de una interpretación anterior que esta- referida interpretación se realiza.
blezca el cuantificador “solamente”37 de la b) En la concepción eficiente, en la que el
regla; por eso se identifica en dependencia derecho es la voluntad del legislador, la
de los efectos o consecuencias que consiga interpretación está orientada a iluminar
la interpretación del derecho y de la clase lo que el legislador quiso decir con la
de interpretación38 asignada a la disposi- ley; entonces, cómo podría decirse con
ción normativa. Es decir, el argumento a un argumento a contrario que lo que el
35 Camato, Nicolò, 1969. Lógica simbólica e diritto, 39 García Amado, Juan Antonio, ob. cit., p. 111.
Milán, Giuffè, pp. 399; Kalinowski, Georges, 1973, Sobre el problema lógico de la inferencia a contrario
Introducción a la lógica jurídica, EUDEBA, Bs. As., pp. Rentería Díaz, Adrián, “Argumento a contrario y reglas
176; García Amado, Juan Antonio, 2001, “Sobre el constitutivas”, en Doxa – Cuadernos de filosofía, N.°
argumento a contrario en la aplicación del derecho”, 20, Alicante, 1997, pp. 317 y ss.
en Doxa – Cuadernos de filosofía del derecho, Alicante, 40 Sobre los planos ontológicos del derecho (eficacia,
N.° 24, p. 111. efectividad y eficiencia) y su vinculación con las viejas
36 Kalinowski, Georges, ob. cit., pp. 176 y ss. tradiciones jurídicas (iusnaturalismo, iuspositivismo
37 Ibídem, p. 179. y iusrealismo). González Álvarez, Roberto, Neo-
38 Lifante, Isabel, “Interpretación y modelos de dere- procesalismo… cit., 2013, p. 84; “Objeto y estructura
cho. Sobre el papel de la intención en la interpretación del derecho procesal”, en Revista de Derecho Procesal,
jurídica”, en Doxa – Cuadernos de filosofía, N.° 22, Madrid, 2009, p. 539.
Alicante, 1999, p. 171. 41 García Amado, Juan Antonio, ob. cit., pp. 112 y ss.

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Civil Impugnatorio
legislador no dijo o no contempló en 5. Bibliografía
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entender los valores sobre la dispo- giusto proceso”, en Giustizia e garanzie
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del intérprete que no comparte su Amodio, Ennio, Processo penale, diritto eu-
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residual de la aplicación de una regla Cappalli, Richard B., “Procedimiento civil
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¿SABÍA USTED QUE?
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processo legal e os princípios da razoabilida-
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contenido de libertad de la acción en Forense, 2005.
proceso, que implica un obrar negati-
vo de la función jurisdiccional (v. gr., De Bernardis, Luis Marcelo, La garantía
frente a la alegación, ofrecimiento procesal del debido proceso, Lima, Cultural
de pruebas, impugnación, participa- Cuzco, 1995.
ción en actuación de pruebas, etc.) se Devis Echandía, Hernando, Nociones ge-
remite a la infracción normativa del
proceso justo; y cualquier irregulari- nerales de derecho procesal civil, Aguilar,
dad frente al contenido de dignidad, Madrid, 1966.
que implica un obrar positivo de la Ferrajoli, Luigi, Principia iuris, Trotta, T. I,
función jurisdiccional (v. gr., emitir 2011.
proveídos, motivar decisiones, im-
Ferrua, Paolo, Il “giusto proceso”, 2.ª ed.,
pulsar el proceso, etc.) se remite a
la infracción normativa de la tutela Zanichelli, Bolonia, 2007.
jurisdiccional (efectiva). Entonces, la Gama, Lidia Elizabeth Peñaloza Jaramillo, O
respuesta a la pregunta del rubro es devido processo legal, Editora de Direito,
que la omisión de pronunciamiento Campina, 2005.
respecto a una apelación configura
la infracción a la tutela jurisdiccional Garapon, Antoine y Papadopoulos,
y no al proceso justo. Loannis, Juzgar en Estados Unidos y en
Francia. Cultura jurídica francesa y common
law, trad. de Viviana Díaz Perilla, Bogotá,
Consecuentemente, cuando la sumilla de Legis, 2008.
una sentencia embandera un argumento García Amado, Juan Antonio, “Sobre el
a contrario no hace sino exhibir aquella argumento a contrario en la aplicación del
regla que no se aplica al caso concreto, derecho”, en Doxa – Cuadernos de filosofía
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Actualidad
Civil Impugnatorio
CASación N.º 3976-2012 LIMA1
SUMILLA: El artículo 369 del Código Procesal Civil

no exige que el recurso de apelación de sentencia
de primer grado deba ser interpuesto por quien
tiene reservado un pronunciamiento en segunda
instancia respecto a una incidencia en el proceso.
Lima, veintitrés de mayo de dos mil trece

con el acompañado; vista la causa número tres mil novecientos setenta y seis - dos mil doce,
en audiencia pública realizada en la fecha y producida la votación correspondiente, emite la
siguiente sentencia.
I. ASUNTO: En el presente proceso de prescripción adquisitiva de dominio, Demetrio Roa Quispe
ha interpuesto recurso de casación mediante escrito de fojas mil ciento noventa y cuatro, contra
la sentencia de vista de fecha tres de agosto de dos mil doce, expedido por la Cuarta Sala Civil
de la Corte Superior de Justicia de Lima, que confirma la apelada de fojas ochocientos ochenta y
cuatro su fecha veinte de octubre de dos mil once que declara fundada la demanda, declarando a
los nueve demandantes, propietarios por prescripción adquisitiva respecto del inmueble ubicado
en el Jirón José Manuel Itúrregui (antes General Velarde) número mil ciento sesenta y nueve – mil
ciento ochenta y cinco Distrito de Surquillo de un área de seiscientos siete punto sesenta metros
cuadrados ( 607.60 m2).
II. ANTECEDENTES: DEMANDA: Mediante escrito de fojas ciento siete Hilda Acuña Morales y
otros interponen demanda de prescripción adquisitiva de dominio, a fin de que se les declare
propietarios del inmueble ubicado en el Jirón José Manuel Itúrregui número mil ciento sesenta
y nueve – mil ciento ochenta y cinco Distrito de Surquillo, con un área de seiscientos siete punto
sesenta metros cuadrados (607.60m2). Los demandantes como sustento de su pretensión refie-
ren que si bien mediante escritura pública de fecha veintiuno de diciembre de mil novecientos
sesenta y seis, el bien sub litis fue adjudicado por el Estado a favor de la demandada Sociedad
Progreso de la Pequeña Minería en virtud de la Ley número 15758, sin embargo dicha sociedad
nunca tomó posesión del inmueble, por lo que los demandantes se encuentran en posesión
continua, pacífica y pública desde el año mil novecientos setenta realizando labores comerciales
habiendo denominado al bien como Mercado Morocoha, el que cuenta con seis tiendas, doce
puestos centrales y veinticinco puestos perimetrales internos. CONTESTACIÓN DE DEMANDA:
Que, la Asociación demandada mediante curador procesal nombrado por resolución veinticinco
de fecha dos de noviembre de dos mil seis contesta la demanda señalando que los demandantes
no poseen como propietarios por cuanto pagan una merced conductiva en calidad de inquilinos
a la Municipalidad Distrital de Surquillo. INCIDENCIAS EN PRIMERA INSTANCIA: 1.- Que,
mediante resoluciones números veintitrés y treinta y uno obrantes a fojas trescientos once y
trescientos ochenta y siete, respectivamente, se admite la intervención en calidad de terceros
coadyuvantes a Juan José Gonzáles Ramírez y Mario Bailón Pinedo por ser conductores personales
y directos del puesto setenta y uno y tienda mil ciento setenta y cinco respectivamente. 2.- Que,
de la misma manera el recurrente Demetrio Roa Quispe mediante escrito de fojas trescientos
noventa y nueve solicitó su intervención como tercero coadyuvante por ser conductor directo
de los puestos treinta y cuatro y treinta y cinco, adjuntando medios probatorios que sustentan
su pedido, empero mediante resolución de fojas cuatrocientos treinta y dos el Juez declara
improcedente dicho pedido de intervención por considerar que no acredita la conducción de
los puestos durante el tiempo que exige la ley para ser declarado propietario; decisión que es
impugnada, por lo que el A quo mediante resolución número treinta y seis de fojas cuatrocientos
1 Publicado en Sentencias en Casación, Año XVIII, Nº 694 (El Peruano, miércoles 30 de julio de 2014, p. 54314).

sesenta y cinco concede apelación sin efecto suspensivo y con la calidad de diferida. PUNTOS
CONTROVERTIDOS: Según consta de la Resolución número cincuenta y cuatro de fecha siete de
octubre de dos mil diez obrante a fojas setecientos cuatro, se establecieron los siguientes puntos
controvertidos: 1.- Determinar si los demandantes se encuentran ocupando el bien materia de
prescripción de manera permanente y exclusiva. 2.- Determinar si como consecuencia de lo citado
en el punto anterior deben ser declarados propietarios del bien mediante la presente acción de
prescripción adquisitiva. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA: El A quo, mediante resolución
de fojas ochocientos ochenta y cuatro su fecha veinte de octubre de dos mil once, dicta sentencia
declarando fundada la demanda, declarando a los nueve demandantes propietarios por prescrip-
ción adquisitiva respecto del bien sub litis de un área de seiscientos siete punto sesenta metros
cuadrados, y establece que los efectos de la sentencia no alcanzan a los terceros coadyuvantes,
considera que los demandantes cumplen con los requisitos que exige el artículo 950 del Código
Civil, en cuanto a los terceros coadyuvantes admitidos refiere que hubo incongruencia al pedir su
intervención, pues si pretendían que la declaración judicial de propiedad sea extendida a ellos,
debieron plantear una intervención litisconsorcial. APELACIÓN: Interponen recurso de apelación:
i) los terceros coadyuvantes Juan José Gonzáles Rodríguez y Mario Bailón Pinedo, mediante
escritos de fojas novecientos treinta y cinco y novecientos cuarenta y cinco respectivamente,
alegando que debe revocarse el extremo de la sentencia que declara que los efectos de aquella
no les alcanza; y, ii) el curador procesal de la sociedad demandada a fojas novecientos cincuenta
y dos, apela señalando que existe incongruencia en la sentencia puesto que no se sabe cuántos
son los demandados. INCIDENCIA EN SEGUNDA INSTANCIA: Que, es menester señalar que
el recurrente Demetrio Roa Quispe, mediante escrito presentado ante la Sala Superior obrante
a fojas novecientos noventa y siete solicita se le incorpore como litisconsorte al amparo de lo
previsto en el artículo 98 del Código Procesal Civil pedido que es desestimado por resolución de
fojas mil uno, señalando: “... pídase oportunamente en la instancia correspondiente”. SENTENCIA
DE SEGUNDA INSTANCIA: La Cuarta Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima mediante
resolución de fecha tres de agosto del año dos mil doce, obrante a fojas mil ciento sesenta y seis,
confirma la apelada, sustentando dicha decisión en “ Sexto.- (...) que es un tercero coadyuvante el
que sin que la parte a la que coadyuva, haya apelado, presenta su apelación a fin de que se revoque el
fallo en la parte en la que señala que los efectos que siguen al haberse declarado fundada la demanda
no le alcanzan. Como es obvio por su calidad de tercero no puede resultar beneficazo –entiéndase
beneficiado– con la sentencia tal como fluye de los artículos 90, 93 y 97 del Código Procesal Civil”. Por
otro lado, agrega que los accionantes han poseído el predio en forma pacífica, con calidad de
propietarios por más de diez años continuos y de forma pública, por lo que corresponde aplicar
el artículo 950 del Código Civil. RECURSO DE CASACIÓN: Por escrito de fojas mil ciento noventa
y cuatro Demetrio Roa Quispe interpone recurso de casación contra la resolución emitida por la
Sala Superior. Este Supremo Tribunal mediante resolución de fecha diez de octubre de dos mil
doce, declaró la procedencia del referido recurso por la siguiente causal: 1.- Infracción normativa
de los incisos 3º y 5º del artículo 139 de la Constitución; alega que la Sala de mérito no ha
sustentado debidamente la sentencia recurrida al apartarlo del proceso como litisconsorte pasi-
vo, sin tener en consideración que la indicada resolución afecta su derecho de inclusión con los
miembros de la Asociación de Conductores Comerciantes del Mercado número tres de Surquillo,
Mercado Morococha, para acceder a la prescripción adquisitiva de dominio; sin tener en cuenta
que con igual derecho se admitió la intervención de Mariano Bailón Pineda, existiendo por tanto
desigualdad respecto al mismo derecho, más aun si acredita su posesión con documentos públicos
como la licencia de funcionamiento otorgada por la Municipalidad de Surquillo, Resolución de
Alcaldía número 115 del año mil novecientos ochenta y cinco, convalidada con la Resolución de
Alcaldía de mil novecientos noventa y cinco, documentos con los que acredita la posesión por
más de diez años como propietarios.
III. MATERIA JURÍDICA EN DEBATE: Es necesario señalar que la cuestión jurídica materia de
debate por este Supremo Tribunal consiste en determinar si la omisión de pronunciamiento en la
sentencia de vista respecto a la apelación de la resolución número treinta y tres que declaró im-
procedente la intervención coadyuvante del recurrente Demetrio Roa Quispe, concedida sin efecto
suspensivo y con la calidad de diferida; y, la decisión recaída en la resolución número ochenta y
nueve de fojas mil uno que no admite la intervención del recurrente en calidad de litisconsorte,
infringen las garantías mínimas que conforman el derecho al debido proceso y debida motivación
reconocido en el artículo 139º incisos 3º y 5º de la Constitución Política.

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Civil Impugnatorio
IV. FUNDAMENTOS DE ESTA SALA SUPREMA: 1.- Que, habiéndose declarado procedente el
recurso de casación por la causal referida a la infracción normativa procesal, cabe señalar que, la
citada infracción es sancionada ordinariamente con nulidad procesal, la misma que se entiende
como aquel estado de anormalidad del acto procesal, originado en la carencia de algunos de sus
elementos constitutivos o en vicios existentes sobre ellos que potencialmente los coloca en la si-
tuación de ser declarados judicialmente inválidos. El estado de nulidad potencial no puede
afectar el debido proceso ya sea por ser subsanable el vicio, por convalidación o porque el acto
cumplió con su finalidad. La garantía al debido proceso implica también el administrar justicia
de acuerdo a las normas procesales, porque en razón a su texto, son consideradas imperativas o
de estricto cumplimiento, consecuentemente, está sancionada su omisión o cumplimiento defi-
ciente con la respectiva declaración de nulidad, siendo ello así, es tarea de esta Suprema Sala
revisar si se vulneraron o no las normas que establecen expresamente un determinado compor-
tamiento procesal con carácter de obligatoriedad, en cuyo caso debe disponerse la anulación del
acto procesal viciado. 2.- Que, en primer orden se debe precisar que aparece del recuso de ca-
sación corriente a folios mil ciento noventa y cuatro, que el recurrente es don Demetrio Roa
Quispe a quien se le ha denegado su intervención coadyuvante como es de verse de la resolución
número treinta y tres de fojas cuatrocientos treinta y dos, contra esta resolución ha interpuesto
recurso de apelación como es de verse a fojas novecientos noventa y siete, acto impugnatorio
que ha de verse a fojas novecientos noventa y con la calidad de diferida. 3.- Que, en principio
corresponde precisar que respecto al derecho al debido proceso previsto en el artículo139 inciso
3º de la Carta Magna, se debe tener en cuenta lo señalado por el Tribunal Constitucional: “(...)
31. De conformidad con el artículo 139.3º de la Constitución, toda persona tiene derecho a la obser-
vancia del debido proceso en cualquier tipo de procedimiento en el que se diluciden sus derechos, se
solucione un conflicto jurídico o se aclare una incertidumbre jurídica. Como lo ha enfatizado este Tribu-
nal, el debido proceso, tanto en su dimensión formal como sustantiva, garantiza el respeto de los dere-
chos y garantías mínimas con que debe contar todo justiciable para que una causa pueda tramitarse y
resolverse en justicia [Cfr. por todas, Sentencia recaída en el Expediente N.º 07289-2005-AA/TC, fun-
damento 3].1 4.- Que, en cuanto al principio del deber de motivación previsto en el artículo 139
inciso 5º de la Constitución del Estado, el órgano Constitucional ha precisado: “La jurisprudencia
de este Tribunal ha sido constante al establecer que la exigencia de que las decisiones judiciales sean
motivadas “garantiza que los jueces, cualquiera sea la instancia a la que pertenezcan, expresen el pro-
ceso mental que los ha llevado a decidir una controversia, asegurando que el ejercicio de la potestad de
administrar justicia se haga con sujeción a la Constitución y a la ley; pero también con la finalidad de
facilitar un adecuado ejercicio del derecho de defensa de los justiciables” [Cfr. Sentencia recaída en el
Expediente N.º 01230-2002-HC/TC, fundamento 11]. De este modo, la motivación de las resoluciones
judiciales se revela tanto como un principio que informa el ejercicio de la función jurisdiccional, así como
un derecho constitucional que asiste a todos los justiciables [Cfr. Sentencia recaída en el Expediente N.º
08125-2005-HC/TC, fundamento 10].2 En esa medida, la debida motivación debe estar presente
en toda resolución que se emita en un proceso, lo que implica que cualquier decisión cuente con
un razonamiento que no sea aparente o defectuoso, sino que exponga de manera clara, lógica y
jurídica los fundamentos de hecho y de derecho que la justifican, de manera tal que los destina-
tarios a partir de conocer las razones por las cuales se decidió en un sentido o en otro, estén en
la aptitud de realizar los actos necesarios para la defensa de su derecho. 5.- Que, bajo ese marco
normativo corresponde evaluar si la sentencia de vista vulnera los principios de orden procesal
referidos al debido proceso y debida motivación, siendo así, este Supremo Tribunal verifica en
primer orden que el recurrente Demetrio Roa Quispe solicitó su intervención como tercero
coadyuvante, pedido que al ser desestimado por el Juez fue impugnado por el solicitante, lo que
dio lugar a que se emitiera la resolución número treinta y seis mediante la cual se concedió la
apelación sin efecto suspensivo y con la calidad de diferida, no obstante la Sala Superior no ha
emitido pronunciamiento al respecto, pese a que la sentencia de primer grado fue materia de
apelación. 6.- Que, al respecto, conviene precisar que el artículo 369 del Código Procesal Civil
señala: “Además de los casos en que este Código lo disponga, de oficio o a pedido de parte, el Juez
puede ordenar que se reserve el trámite de una apelación sin efecto suspensivo, a fin de que sea resuel-
ta por el superior conjuntamente con la sentencia u otra resolución que el Juez señale. La decisión
motivada del Juez es inimpugnable. La falta de apelación de la sentencia o de la resolución señalada por
el Juez determina la ineficacia de la apelación diferida”. En ese sentido, se advierte que la norma es
clara al señalar que el pronunciamiento de una apelación queda reservado para que sea resuelta

por el Superior en la sentencia de vista, precisando como única condición que la sentencia de
primer grado sea apelada, lo cual resulta lógico, por dos supuestos: i) de no ser apelada la sen-
tencia de primer grado, se produciría la cosa juzgada respecto a lo decidido, por lo que carecería
de objeto emitir pronunciamiento en cuanto a las incidencias pendientes de apelación; y, ii) no
sería posible que se eleve solo la apelación de una incidencia, en el caso que ya se haya emitido
pronunciamiento sobre el fondo de la controversia. No obstante debe precisarse que dicha dis-
posición no exige como condición que el recurso de apelación de la sentencia de primer grado
deba ser interpuesto por quien quedó a la espera de que se resuelva su incidencia. 7.- Que, lo
expuesto precedentemente resulta acorde con los hechos acaecidos en el presente caso, pues, al
recurrente Demetrio Roa Quispe se le desestimó su intervención coadyuvante al proceso, por lo
que no se le puede considerar como un sujeto parte del proceso, en ese sentido, no era posible
que impugnara el fallo emitido en primera instancia, debiendo entenderse que el recurrente
estaba a la espera de que su denegada intervención sea revisada y resuelta por el órgano superior
en la sentencia de vista, lo cual no sucedió. En ese sentido, resulta claro que se ha configurado la
infracción al debido proceso por omisión de pronunciamiento respecto a la apelación de la reso-
lución número treinta y tres que declaró improcedente la intervención en calidad de tercero
coadyuvante del recurrente Demetrio Roa Quispe. 8.- Que, por otro lado, mediante escrito de
fojas novecientos noventa y siete el recurrente Roa Quispe solicitó ante la Sala Superior su incor-
poración como litisconsorte al amparo de lo previsto en el artículo 98 del Código Procesal Civil
pedido que fue desestimado por la Sala Superior señalando: “(...) pídase oportunamente en la
instancia correspondiente.”, en ese sentido, este Supremo Tribunal considera pertinente señalar
que el artículo 98 del Código Procesal Civil respecto a la intervención litisconsorcial, señala: “Quien
se considere titular de una relación jurídica sustancial a la que presumiblemente deban extenderse los
efectos de una sentencia, y que por tal razón estuviera legitimado para demandar o haber sido deman-
dado en el proceso, puede intervenir como litisconsorte de una parte, con las mismas facultades de esta.
Esta intervención puede ocurrir incluso durante el trámite en segunda instancia”. Sin embargo, la Sala
Superior sin tener en cuenta la norma soslayada no se pronunció ni mucho menos fundamentó
la aceptación o rechazo de tal pedido, de acuerdo a los lineamientos vertidos por el Tribunal
Constitucional expuestos en el numeral 3) del acápite IV de la presente sentencia. 9.- Que, si bien
no corresponde a este Supremo Tribunal emitir pronunciamiento sobre el fondo de la cuestión
controvertida, sin embargo, debe precisarse que el segundo punto controvertido señala que se
debe determinar si los demandantes deben ser declarados propietarios del bien mediante acción
de prescripción adquisitiva. En ese sentido se verifica de la demanda que son nueve accionantes,
quienes han señalado en los fundamentos de hecho que el bien materia de prescripción cuenta
con un área de setecientos diecinueve punto cero cinco metros cuadrados (719.05 m2) constitui-
do por seis tiendas, veinticinco puestos perimetrales interiores y doce puestos centrales, aprecián-
dose que en el transcurso del proceso se han apersonado diversas personas aduciendo estar en
posesión de uno de los puestos del bien sub litis, tal es el caso del recurrente, Demetrio Roa
Quispe, sin embargo al ampararse la demanda, se ha declarado a los nueve accionantes como
propietarios por prescripción, esto es, de los setecientos diecinueve punto cero cinco metros
cuadrados (719.05 m2) que incluye cuarenta y tres divisiones; en ese sentido, el Ad quem debe-
rá verificar si en efecto corresponde declarar propietarios de todo el bien a los demandantes.
Que, por lo expuesto en los considerandos precedentes la sentencia de mérito contraviene el
derecho a un debido proceso y la tutela jurisdiccional efectiva, pues no existe una adecuada y
suficiente motivación, lo cual conlleva una clara infracción a los incisos 3º y 5º del artículo 139
de la Constitución Política del Estado.
V.- DECISIÓN: Estas consideraciones y en aplicación de lo señalado por el artículo 396 del Códi-
go Procesal Civil: a) Declararon FUNDADO el recurso de casación interpuesto a fojas mil ciento
noventa y cuatro por Demetrio Roa Quispe en consecuencia, NULA la sentencia de vista emitida
por la Cuarta Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima, obrante a fojas mil ciento sesenta
y seis su fecha tres de agosto de dos mil doce. b) ORDENARON a la Sala Superior de origen emitir
una nueva resolución atendiendo las precisiones expresadas en la presente ejecutoria suprema.
c) DISPUSIERON la publicación de la presente resolución en el diario oficial El Peruano, bajo
responsabilidad; en los seguidos por Hilda Acuña Morales y otros con la Sociedad Progreso de la
Pequeña Minería, sobre prescripción adquisitiva de dominio; y los devolvieron. Interviene como
ponente la señora Jueza Suprema Estrella Cama.
SS.
Almenara Bryson / Huamaní Llamas / Estrella Cama / Calderón Castillo / Calderón Puertas

Actualidad
Civil Impugnatorio

Contenido
De revocarse la decisión de primera instancia que rechaza un medio probatorio se debe realizar una audiencia
CONSULTA
de pruebas complementaria para dicho medio probatorio, cuando no requiera actuación
CONSULTA
El abogado de Juan Pérez nos comenta que, en la etapa de saneamiento
probatorio el juez de primer grado rechazó la pericia que había solicitado
y que, cuando formuló apelación, fue concedida sin efecto suspensivo. El
proceso continuó su trámite, llegándose inclusive a realizar la audiencia
de pruebas; no obstante, antes de sentenciar, el juez superior revocó la
decisión de rechazo del medio probatorio y ordenó que sea valorado
conjuntamente con los demás. La consulta consiste en determinar qué
debe hacer el juez de primer grado ante esta decisión.
Un punto que, desde ya, debe ser esclarecido, Nótese que, en este caso, será necesario
es que la hipótesis de anular el procedimiento cumplir con aquellos parámetros porque la
por parte del juez de primer grado está com- pericia es un medio probatorio que requiere
pletamente vedada. Las razones, básicamente, actuación. Si el medio rechazado hubiese
son dos: (i) no hubo pronunciamiento expreso sido, por ejemplo, un documento, enton-
del superior (él podría haber anulado, pero ces no habría necesidad de actuar, pues el
decidió revocar), (ii) ante la falta de pronun- medio ya fue producido (a diferencia, por
ciamiento expreso, el juez no puede anular ejemplo, de una declaración de parte o una
pues ya precluyó la oportunidad para que lo testimonial).
haga él mismo, sea o no de oficio. Por lo tanto, si el superior optó por la revo-
Siendo ello así, ante la orden del superior de cación pero sin indicar qué es exactamente lo
que el juez valore la pericia rechazada conjun- que el juez de primer grado debe hacer, este
tamente con los demás medios probatorios, deberá tener en cuenta qué tipo de medio
se impone que dicha pericia sea actuada. La probatorio fue rechazado para determinar si
actuación de la pericia, evidentemente, impli- debe ser actuado –todo con miras a tutelar
ca realizar el procedimiento de nombramiento de la forma más idónea posible– el derecho
de peritos, aceptación del cargo, fijación y fundamental a la prueba (que exige actua-
pago de honorarios, cumplimiento del encar- ción y valoración racional de los medios
go, elaboración del dictamen, la explicación probatorios).
del dictamen, observaciones de las partes Finalmente, es necesario recalcar que no
contra el dictamen y fundamentación de sus resulta ilegal la realización de una audiencia
observaciones posteriormente a la audiencia complementaria de pruebas para actuar la
(artículos 264 y ss., del CPC). Todos esos pasos pericia, dado que el artículo 265 del CPC,
son necesarios para la correcta actuación de establece que: “por excepción, cuando la
una pericia ofrecida por una parte. complejidad del caso lo justifique [el dictamen

pericial], será fundamentado en audiencia aquí, será la necesidad de actuación del medio
especial”. Si bien la hipótesis desarrollada por probatorio en audiencia especial, dado que la
este artículo es en los casos de complejidad audiencia de pruebas ya fue realizada.
del dictamen, creemos que la consecuencia
(realización de audiencia especial) puede ser Fundamento legal:
aplicada analógicamente. La fundamentación, Código Procesal Civil: Artículo 190.

Actualidad
Civil Impugnatorio
Casación N.º
5099-2011-Callao
La pretensión impugnatoria se
encuentra limitada en la apelación
Casación N.º 5099-2011-Callao

(El Peruano, 30 de julio de 2014, p. 51117)
Proceso Nulidad de acto jurídico
Sumilla El recurso de apelación queda delimitado con la pretensión impugnatoria de las
partes, que son las que determinan qué es lo que se somete a la decisión judicial.
Decisión FUNDADO
Normas aplicables Código Procesal Civil : Artículo VII del Título Preliminar y los artículos 3, 4 y 397
Fundamentos La sentencia debe corresponder a los hechos que se alegan, verificar la corresponden-
jurídicos relevantes cia que existe entre las pretensiones de las partes y lo resuelto por el Juez. Este, por
consiguiente, no puede resolver más de lo pedido ni tampoco menos de lo solicitado,
pues en ese caso se vulneraría el principio de congruencia procesal, amparado en el
artículo VII del Título Preliminar del Código Procesal Civil.
Las pretensiones, en el caso del recurso de apelación, quedan delimitadas con la
pretensión impugnatoria de las partes, que son las que determinan qué es lo que se
somete a la decisión judicial, esperando que la decisión corresponda a su pedido.
CASación Nº 5099-201-Callao
SUMILLA: El recurso de apelación queda delimitado
con la pretensión impugnatoria de las partes, que
son las que determinan qué es lo que se somete a
la decisión judicial.
Lima, once de junio de dos mil trece.-

con los acompañados, vista la causa número cinco mil noventa y nueve guión dos mil once, en
audiencia pública realizada en la fecha y producida la votación con arreglo a Ley, emite la siguien-
te sentencia: I. ASUNTO: Viene a conocimiento de esta Suprema Sala, el recurso de casación
interpuesto por la demandada Hilda Filomena Giraldo Infante, mediante escrito de fecha
veintidós de agosto dos mil once, obrante a fojas mil cuatrocientos ochenta y nueve, contra la
sentencia de vista contenida en la resolución número ciento trece de fecha veintisiete de mayo
de dos mil once, que confirma la sentencia de primera instancia que declara fundada la deman-
da interpuesta por Neomisa Ruiz Valenzuela, sobre nulidad de acto jurídico. II. ANTECEDENTES:
1. DEMANDA: Por escrito de fojas veintiséis, Neomisa Ruiz Valenzuela interpone demanda de
nulidad de acto jurídico a fin de que se declare la nulidad de los siguientes actos jurídicos: 1. La
nulidad del acto de donación realizado el dieciocho de octubre de mil novecientos noventa y seis,

por Gaspar Reforme Rojas, a favor de su nieto Roy Ricardo Salinas Giraldo, respecto al inmueble
ubicado en avenida Guardia Chalaca números mil cuatrocientos sesenta y tres y mil cuatrocientos
sesenta y siete, Callao; asimismo la nulidad de la Escritura Pública y de la inscripción en Registros
de dicho acto; 2. La nulidad de la venta celebrada el catorce de diciembre de mil novecientos
noventa y seis por Roy Ricardo Salinas Giraldo a favor de su señora madre Hilda Filomena Infan-
te por la suma de S/. 50,000.00 (cincuenta mil con 00/100 Nuevos Soles); asimismo la nulidad
de la Escritura Pública y de la inscripción en Registros de dicho acto. Además la demandante
solicita la inmediata entrega del bien inmueble sub litis y la indemnización por los daños y per-
juicios ocasionados. La demandante sostiene que el día doce de marzo de mil novecientos no-
venta y seis, conjuntamente con Gaspar Reforme Rojas, suscribieron un contrato de promesa de
compraventa del bien sub litis, teniendo como garantes a Manuel Jaime Talledo Ramos y Gerar-
do Orellana Abriojo, determinándose como precio de la venta la de US$ 51,500.00 (cincuenta
y un mil quinientos con 00/100 Dólares Americanos), siendo que se dispuso que a la firma del
contrato se tenía que abonar la suma de US$ 31,500.00 (treinta y un mil quinientos con 00/100
Dólares Americanos) como cuota inicial y la diferencia se cancelaría el veintiocho de diciembre
de mil novecientos noventa y seis o hasta el doce de marzo de mil novecientos noventa y siete;
habiendo realizado la recurrente cuatro pagos posteriores, dos por la suma de US$ 6,000.00 (seis
mil con 00/100 Dólares Americanos), uno por US$ 24,000.00 (veinticuatro mil con 00/100
Dólares Americanos) y otro por la suma de US$ 600.00 (seiscientos con 00/100 Dólares Ameri-
canos); sin embargo pese a requerir al vendedor cumplir con firmar la Escritura Pública de la
venta realizada éste se negó, tomando conocimiento el demandante a través de Registros Públi-
cos que el vendedor había celebrado el contrato de donación a favor de su nieto Roy Ricardo
Salinas Giraldo y éste a su vez había vendido el inmueble a su madre Hilda Filomena Giraldo
Infante por un precio diminuto. 2. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA: Mediante escrito de
fojas ciento cincuenta y dos, la demandada Hilda Filomena Giraldo Infante, contesta la demanda
alegando que en cuanto al proceso penal que iniciara la demandante en su contra por esteliona-
to, fue absuelta; respecto a los fundamentos de la demanda, alude que los hechos acontecidos
antes de su adquisición no son de su incumbencia, amparándose en el principio de buena fe
pública registral al momento de adquirir el predio de litis de su anterior propietario mediante la
escritura pública correspondiente, no existiendo gravamen, carga, o anotación que impidiera la
adquisición o limitara la libre disponibilidad del inmueble; además señala que la venta su favor
no se efectuó por un precio irrisorio, puesto que se pagó conforme las condiciones deficientes
del predio y mejoras en las que se ha tenido que invertir una suma importante de dinero; asimis-
mo señala que el dinero con el que compró el inmueble fue producto de las utilidades recibidas
desde el año mil novecientos ochenta y siete del capital social del Hostal Milagritos Sociedad
Anónima. Por su parte mediante escrito de fojas doscientos veinte, el demandado Roy Ricardo
Salinas Giraldo contestó la demanda, contradiciéndola, al alegar que en principio fue absuelto
del proceso penal incoado por la demandante por estelionato; refiere que en cuanto a la adqui-
sición del bien inmueble lo hizo bajo el principio de buena fe pública registral de su anterior
propietario mediante la escritura pública correspondiente, no existiendo ningún gravamen, carga
o anotación que impidiera su adquisición o limitado su libre disponibilidad. Agrega que es falso
que la venta se haya efectuado en forma simulada o con precio irrisorio, dado que se tuvo que
hacer reparaciones al bien. Por otro lado, ante el fallecimiento del demandado Gaspar Reforme
Rojas, y ante la disposición de notificarse por edicto a la sucesión de dicho demandado, se nom-
bró como curador procesal al abogado Henry Wilmer Calderón Castillo, el mismo que por escri-
to de fojas cuatrocientos sesenta y cuatro, se apersonó al proceso y absolvió el traslado de la
demanda, negando la misma y solicitando se declare infundada. Es de advertirse que mediante
resolución de fojas cuatrocientos ochenta y tres se integra a la relación procesal como litisconsor-
te necesario pasivo a Mario Gaspar Daniel Reforme Ríos, hijo del demandado fallecido. 3. PUN-
TOS CONTROVERTIDOS: Conforme aparece a fojas quinientos veintinueve se fijaron como
puntos controvertidos los siguientes: • Determinar si procede la nulidad del acto de donación del
inmueble ubicado en la avenida Guardia Chalaca números mil cuatrocientos sesenta y tres y mil
cuatrocientos sesenta y siete, Callao, que traería como consecuencia accesoria: 1) la nulidad de
la escritura pública y de su inscripción de la referida donación; 2) la nulidad de la venta de fecha
catorce de diciembre de mil novecientos noventa y seis, su escritura pública y su inscripción en
registros; y, 3) la entrega del inmueble. • Determinar si corresponde accesoriamente una indem-
nización que deberían pagar en forma solidaria los demandados, ascendente a la suma de US$

Actualidad
Civil Impugnatorio
20,000.00 (veinte mil con 00/100 Dólares Americanos), más pagos de intereses. 4. RESOLUCIÓN
DE PRIMERA INSTANCIA: Culminado el trámite correspondiente, el Juez mediante resolución
de fojas setecientos cincuenta y tres declaró fundada la demanda; sin embargo, dicho fallo fue
declarado nulo por resolución de vista de fojas novecientos ochenta y cinco, por lo que se pro-
cedió a emitir nueva sentencia, tal como se advierte a fojas mil ciento veintidós, su fecha catorce
de noviembre de dos mil ocho, declarando fundada la demanda e improcedente en el extremo
que se pretende la entrega del predio de litis y la indemnización por daños y perjuicios, deján-
dose a salvo el derecho de la demandante de hacer valer su derecho en la vía correspondiente.
La sentencia indica que se encuentra probado que la demandante canceló todo el precio del
inmueble sub litis, teniendo para ello en cuenta el contrato de promesa de compraventa con arras
de fecha doce de marzo de mil novecientos noventa y seis (fojas tres), así como los documentos
de fojas seis, siete y ocho. Asimismo se señala que la escritura pública de donación, efectuada a
favor del demandado Roy Ricardo Salinas Giraldo (fojas nueve), celebrada con fecha diez de
octubre de mil novecientos noventa y seis, es de fecha posterior a la transferencia a favor de la
demandante, es decir, cuando Gaspar Reforme Rojas ya no era propietario del bien. De otro lado,
el A quo señala que se verifica que el demandado Gaspar Reforme compró el predio por la suma
de US$ 210,000.00 (doscientos diez mil con 00/100 Dólares Americanos) y luego se lo cedió a
título gratuito al demandado Roy Salinas y éste lo vendió a US$ 50,000.00 (cincuenta mil con
00/100 Dólares Americanos) a Hilda Filomena Giraldo, quien no se encuentra inscrita como
contribuyente y no ha declarado ingresos en la SUNAT, no acreditando los ingresos económicos
con los cuales adquirió el inmueble sub litis. Asimismo, la sentencia tiene en cuenta el proceso
penal de estafa y apropiación ilícita (Expediente número 380-2001) en la que el testigo Gerardo
Orellana Arrojo señala que fue testigo de la firma y recepción de dinero de parte de Ruiz Valen-
zuela a Gaspar Reforme Rojas, y la entrega de la suma de US$ 31,500.00 (treinta y un mil qui-
nientos con 00/100 Dólares Americanos), concluyendo que a los demandados Salinas Giraldo y
Giraldo Infantes no les resulta de aplicación del principio de buena fe registral. Finalmente, la
sentencia señala que la demanda no ha fundamentado el daño ocasionado, ni señala los montos
del perjuicio irrogado, y lo mismo sucede en el extremo de la entrega del inmueble. 5. FUNDA-
MENTOS DE LA APELACIÓN: Mediante escrito de fojas mil ciento cincuenta y cinco la deman-
dante Neomisa Ruiz Valenzuela apela la sentencia, en los extremos que se declara improcedente
la demanda; argumentando que se considera erróneamente que se debe peticionar como pre-
tensión autónoma la entrega del bien cuando ésta es accesoria de la planteada como pretensión
principal; en cuanto a la indemnización por daños y perjuicios, indica que el daño se encuentra
acreditado por el incumplimiento de los demandados al no haber hecho entrega a la recurrente
del bien inmueble materia del presente litigio, y, peor, al haber transferido dolosamente el mismo,
no pudiendo la apelante ejercer su derecho de propiedad desde la fecha en que la adquirió. Por
su parte, por escrito de fojas mil ciento noventa y dos la demandada Hilda Filomena Giraldo
Infante, fundamenta su apelación señalando que al momento de adquirir el predio sub litis, quien
figuraba en el registro como propietario era el demandado Ricardo Roy Salinas Giraldo, por
tanto es un tercer adquiriente de buena fe; en cuanto al precio pactado, refiere que ello es de
autonomía privada de las partes, siendo que el pago se realizó con el producto de la venta del
Hostal Milagritos Sociedad Anónima por la suma de US$ 450,000.00 (cuatrocientos cincuenta
mil con 00/100 Dólares Americanos), correspondiéndole la suma inicial de US$ 70,000.00 (se-
tenta mil con 00/100 Dólares Americanos), por lo que contaba con capacidad económica. Igual-
mente el demandado Roy Ricardo Salinas Giraldo, apela la sentencia de primera instancia me-
diante escrito de fojas mil trescientos uno, señalando que a la fecha de celebración de la escritu-
ra pública de donación del inmueble sub litis, el bien se encontraba inscrito en los Registros de
Propiedad Inmueble del Callao a nombre del donante en condición de único propietario del
inmueble, desconociendo la transferencia a favor de la demandante; asimismo alega que fue
absuelto en el proceso penal iniciado por la demandante, en la que se estableció que adquirió el
bien sub litis por donación de la persona que aparecía inscrita en los Registros de Propiedad In-
mueble, por lo que tanto la Escritura Pública de Donación de inmueble a su favor; así como la
Escritura Pública de compraventa celebrada a favor de Hilda Filomena Giraldo Infante no adole-
cen de ineficacia estructural o validez, toda vez, que los actos jurídicos celebrados cumplen es-
crupulosamente con los requisitos legales. 6. RESOLUCIÓN DE SEGUNDA INSTANCIA: Elevados
los autos a la Sala Superior en virtud del recurso de apelación interpuesto, mediante resolución

de fojas mil cuatrocientos setenta y cuatro, se confirmó la resolución de primera instancia, fun-
damentándose la misma en que al haber el demandado Gaspar Reforme realizado la donación
del inmueble cuando ya no era propietario, puesto que con fecha doce de marzo de mil nove-
cientos noventa y seis lo había transferido a la demandante, se incurre en la causal de nulidad,
por ser el objeto física y jurídicamente imposible, por tanto los actos celebrados con posterioridad
también se encuentran viciados de nulidad absoluta; por otro lado desestima la apelación pre-
sentada por la demandante, al señalarse que se encuentran conformes los fundamentos de la
sentencia de primera instancia. III. RECURSO DE CASACIÓN: La Suprema Sala mediante la re-
solución de fecha dieciséis de marzo de dos mil doce ha declarado procedente el recurso de ca-
sación interpuesto por la demandada Hilda Filomena Giraldo Infante, por la infracción normati-
va de los artículos 50, inciso 6º, 86, 122 y 427, inciso 7º, del Código Procesal Civil, así como el
artículo 12 de la Ley Orgánica del Poder Judicial; al haber sido expuestas las referidas infracciones
con claridad y precisión señalándose además la incidencia de ellas en la decisión impugnada. IV.
CUESTIÓN JURIDICA A DEBATIR: En el presente caso, la cuestión jurídica en debate radica en
determinar si se han infringido las reglas de la debida motivación de las resoluciones judiciales.
V. FUNDAMENTOS DE ESTA SALA SUPREMA: Primero.- El inciso 3º del artículo 139 de la
Constitución Política del Estado recoge los principios del debido proceso y de la tutela jurisdic-
cional efectiva como instrumentos de tutela de los derechos subjetivos que involucra dos expre-
siones: una sustantiva y otra formal; la primera se relaciona con los estándares de justicia como
son la razonabilidad y proporcionalidad que toda decisión judicial debe suponer; y la segunda
en cambio relaciona los principios y las reglas que lo integran, es decir, tiene que ver con las
formalidades estatuidas, tales como el Juez natural, el derecho de defensa, el derecho a probar,
el procedimiento preestablecido por Ley y el derecho a la motivación de las resoluciones judicia-
les, éste último derecho, dada su preponderancia dentro del Estado Constitucional de Derecho,
ha sido reconocida a su vez en forma independiente también como principio y derecho de la
función jurisdiccional por el inciso 5º del artículo 139 de la Carta Magna. Segundo: En esa línea,
el Tribunal Constitucional, precisando el contenido del derecho constitucional a la debida moti-
vación de las resoluciones judiciales como una de las manifestaciones del derecho a un debido
proceso, ha establecido que éste “(...) obliga a los órganos judiciales a resolver las pretensiones de las
partes de manera congruente con los términos en que vengan planteadas, sin cometer, por lo tanto,
desviaciones que supongan modificación o alteración del debate procesal (incongruencia activa). (...) El
incumplimiento total de dicha obligación, es decir, el dejar incontestadas las pretensiones, o el desviar
la decisión del marco del debate judicial generando indefensión, constituye vulneración del derecho a
la tutela judicial y también del derecho a la motivación de la sentencia (incongruencia omisiva)” (Sen-
tencia del Tribunal Constitucional número 04295-2007-PHC/TC, fundamento cinco e). Tercero.-
Que, se advierte de los actuados que en el presente proceso se plantearon tres apelaciones: la de
la demandante, y la de los demandados Roy Ricardo Salinas Giraldo (fojas mil trescientos uno),
Neomisa Ruiz Valenzuela (fojas mil ciento cincuenta y cinco) e Hilda Filomena Giraldo Infantes
(fojas mil ciento noventa y dos). Siendo ello así correspondía emitir resolución resolviendo cada
uno de los recursos impugnatorios presentados. Cuarto.- Que, sin embargo, se advierte en los
vistos de la sentencia recurrida que no se hace mención a la apelación presentada por Hilda Fi-
lomena Giraldo Infantes y que lo mismo ocurre en la parte considerativa, donde se puede apre-
ciar que los puntos octavo a décimo primero hacen mención al recurso impugnatorio presentado
por Roy Ricardo Salinas Giraldo y los considerandos décimo segundo y décimo tercero contestan
la apelación de la demandante; sin hacer, en ningún momento, alusión a la apelación de Hilda
Filomena Giraldo Infantes. Quinto.- Que, la sentencia debe corresponder a los hechos que se
alegan. En efecto, la sentencia emitida en el proceso consiste en verificar la correspondencia que
existe entre las pretensiones de las partes y lo resuelto por el Juez. Este, por consiguiente, no
puede resolver más de lo pedido, ni tampoco menos de lo solicitado, pues en ese caso se vulne-
raría el principio de congruencia procesal, amparado en el artículo VII del Título Preliminar del
Código Procesal Civil. Dichas pretensiones, en el caso del recurso de apelación, quedan delimita-
das con la pretensión impugnatoria de las partes, que son las que determinan qué es lo que se
somete a la decisión judicial, esperando que la decisión corresponda a su pedido. Cuando ello
no acontece existe motivación incongruente porque se dejan incontestadas las pretensiones o se
desvía la decisión del marco del debate judicial1. Sexto.- Que, los vicios expuestos generan la
1 Sentencia del Tribunal Constitucional. Expediente número 00037-2 012-PA/TC.

Actualidad
Civil Impugnatorio
nulidad de la sentencia, pues ella infringe lo dispuesto en el artículo VII del Título Preliminar del
Código Procesal Civil y origina la nulidad de los actuados por contravención de lo preceptuado
en el artículo 122 incisos 3º y 4º del Código Procesal Civil. VI. DECISIÓN: Por tales fundamentos,
de conformidad con lo prescrito en el artículo 397 del Código Procesal Civil: Declararon FUNDA-
DO el recurso de casación interpuesto por Hilda Filomena Giraldo Infante a fojas mil cuatrocien-
tos ochenta y nueve, y en consecuencia NULA la sentencia de vista contenida en la resolución
número ciento trece de fecha veintisiete de mayo de dos mil once, obrante a fojas mil cuatro-
cientos setenta y cuatro; DISPUSIERON el reenvío del proceso a la Segunda Sala Civil de la
Corte Superior de Justicia del Callao, a fin de que emita nuevo pronunciamiento, conforme a las
directivas de la presente ejecutoria; DISPUSIERON la publicación de la presente resolución en el
Diario Oficial El Peruano conforme a Ley; en los seguidos por Neomisa Ruiz Valenzuela contra
Roy Ricardo Salinas Giraldo y otros, sobre nulidad de acto jurídico; y los devolvieron; intervinien-
do como ponente el Señor Juez Supremo Calderón Puertas.-
SS.
Almenara Bryson / Huamaní Llamas / Calderón Castillo / Cunya Celi / Calderón Puertas

Agosto / 2014
Año 1 Volumen 2
EJECUCIÓN
Actualidad
Área
Civil Ejecución
Ejecución
Contenido
Roberto Obando Blanco: La actuación de la sentencia civil y las garan-
DOCTRINA PRÁCTICA 292
tías constitucionales
Christian Delgado Suárez: La motivación de las sentencias como medio
COMENTARIO DE
JURISPRUDENCIA
legitimador del decisorio (A propósito de las funciones endoprocesal y 304
extraprocesal de las sentencias)
CONSULTA: En casos en que el ejecutado se defienda de forma inconsisten-
NOS PREGUNTAN Y
CONTESTAMOS
te, el juez podrá otorgar una medida anticipada y ordenar la ejecución a 313
pesar de que el auto que resuelve la contradicción sea apelado
RESEÑA DE La devolución de frutos se determina en la ejecución de sentencia (Casación
JURISPRUDENCIA
315
N.º 4754-2012-Lima)
DOCTRINA PRÁCTICA
Doctrina Práctica
La actuación de la sentencia civil y las

garantías constitucionales*
Roberto Obando Blanco**

Profesor de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos, de la Pontificia Universidad
Católica del Perú y de la Academia Nacional de la Magistratura
1. Introducción
2. Cultura constitucional de la jurisdicción
3. Derecho a la efectividad de las resoluciones judiciales como contenido básico del derecho a
SUMARIO
la tutela jurisdiccional efectiva

4. Tipos de sentencia y la actuación de la sentencia civil
5. Medida cautelar de anotación de la demanda y la ejecución de la sentencia
6. Improcedencia de la medida cautelar para impedir ejecución de una sentencia o de resistirse
a su efectivo cumplimiento
7. Proceso de amparo contra resoluciones judiciales
8. Inaplicación de la norma inconstitucional vía control difuso
9. Seguridad jurídica y crisis de institucionalidad
10. Conclusiones
* Texto completo de la ponencia presentada al IV Seminario Internacional de Derecho Procesal-Proceso y Constitu-

ción organizado por la Maestría de Derecho Procesal de la Pontificia Universidad Católica del Perú. Mesa N.° 1:
Efectividad y ejecución de las resoluciones judiciales (del 20 al 23 de mayo de 2014).
** Juez Superior Titular del Callao. Miembro del Instituto Iberoamericano de Derecho Procesal. Abogado y Magíster
por la UNMSM.

Doctrina práctica
1. Introducción
La valoración y el desarrollo del derecho RESUMEN

fundamental a la tutela jurisdiccional efectiva
y el derecho al debido proceso hacen ver la El autor, en este artículo, establece la relación
entre, la actuación de la sentencia civil y las
prevalencia del derecho sustancial. La palabra
garantías constitucionales. Entiende que la
clave en la definición del derecho a la tutela ejecución de las resoluciones permiten la
jurisdiccional efectiva es la de “técnicas pro- satisfacción y la eficacia procesal, así como
cesales idóneas” para la efectiva tutela de los el derecho a que se respeten y ejecuten las
derechos materiales, siguiendo la doctrina ita- resoluciones judiciales firmes en sus propios
términos.
liana, española y brasileña. Este derecho fun-
damental es una garantía constitucional, ya
que no admite violación, no admite colisión CONTEXTO NORMATIVO
con otra garantía, dado que es el presupuesto
de la existencia de un Estado constitucional de • Constitución Política del Perú: Artículo 139.
derecho, bajo la forma de límites al ejercicio • Código Procesal Civil: Artículos 178 y 407.
del poder estatal, como ocurre también con • Ley Orgánica del Poder Judicial: Artículo 4.
la garantía de la cosa juzgada. • Ley de Conciliación: Artículo 11.
El derecho es un modelo de reglas y princi-
pios. Los principios son normas generales que PALABRAS CLAVE
expresan valores superiores del ordenamiento
jurídico, dirigidas a los órganos de aplica- Ejecución de sentencia / Tutela jurisdiccional
ción del derecho y que ilustra su función. efectiva / Sentencia y actuación / Seguridad
Los profesores Manuel Atienza y Juan Ruiz y crisis institucional.
Manero señalan que los principios sirven
como justificación de las reglas, de las pautas
específicas. La función de los principios es dar una matriz genérica, no vinculan, corres-
lugar a reglas (legislativas o jurisprudenciales) ponde a la creación de los juristas. Existen
y las reglas se justifican por su adecuación con especialidades en principios (principios del
los principios. derecho constitucional, derecho de familia,
El maestro Luigi Ferrajoli se ha referido al etc.) y otros que son interdisciplinarios como
derecho en general, propio de los ordena- ocurre con los principios del derecho proce-
mientos constitucionales, como sistema sal. La tutela, llamada jurisdiccional porque
de garantías, las que ha sistematizado del expresa una función exclusiva del Estado,
modo siguiente: garantías primarias (o epis- se concreta teóricamente cuando se expide
temológicas) que se traducen en actividades una sentencia que una vez firme recibe la
de carácter cognoscitivo, y garantías secundarias autoridad de la cosa juzgada. Esto se llama
que tienen como finalidad facilitar el juego de satisfacción procesal.
las primeras y evitar posibles desviaciones en
la prestación de las mismas. Tratándose de la El derecho a la ejecución de resoluciones
jurisdicción es una garantía secundaria que judiciales como manifestación del derecho
interviene cuando son violadas las garantías a la tutela jurisdiccional efectiva, ha recibido
primarias (derecho a la vida, derechos de constante atención en el desarrollo de nuestra
libertad, derechos sociales, derecho de de- jurisprudencia constitucional; esto se llama
fensa, etc.), las que requieren de actuación eficacia procesal. En este sentido, el derecho
obligatoria. La jurisdicción es un poder, pero al cumplimiento efectivo, y en sus propios
poder de decir el derecho. términos, de aquello que ha sido decidido
en el proceso, forma parte inescindible del
A diferencia de las garantías, los principios
derecho a la tutela jurisdiccional a que se
son una escala menor, debido a que tienen

Actualidad
Civil Ejecución
refiere el artículo 139.3 de la Constitución1. regir todo el quehacer, a fin de que este sea
El juez de ejecución con su actuación en cada racional, es decir, que las decisiones judiciales
caso garantiza al mismo tiempo la vigencia del deben estar racionalmente fundamentadas.
principio de independencia judicial. Como dato histórico, señalaremos que el
La autonomía científica lograda con el proce- constitucionalismo de la segunda postguerra
so, trajo consigo, de manera poco perceptible encarna un modelo alternativo de Estado y,
al principio, una separación tan radical entre en consecuencia, también de ordenamiento
el derecho material y el proceso que llevó jurídico. El Estado constitucional de derecho
a perder de vista su finalidad principal: la impone también un verdadero cambio de
instrumentalidad respecto a la realización de paradigma en el orden jurídico-cultural. Se
los derechos materiales. La ruptura del proce- asumen los derechos humanos, ahora, como
salismo actual, respecto a la postura científica derechos fundamentales dotados de fuerza
de la primera mitad del siglo XX, comienza a normativa. Debemos superar el paradigma
verificarse en los años posteriores a la Segunda legalista donde el juez se considera “boca
Guerra Mundial, con el efectivo reconocimien- de la ley”.
to de los derechos fundamentales, entre los La consecuencia es que de tales innovacio-
cuales es pieza importante el llamado derecho nes, como señala el Magistrado del Tribunal
a la tutela jurisdiccional efectiva. Supremo Español doctor Perfecto Andrés
El proceso comienza a adquirir una nueva Ibáñez, se sigue la demanda de otro modelo
dimensión –la constitucional– en el entendi- de juez. Así tenemos el asunto del bagaje del
miento de que la función pública del Estado a juez en sus dos dimensiones: la de naturaleza
través del proceso, asume la responsabilidad técnico-jurídica (formación universitaria de
de dotar a los ciudadanos de un medio eficaz acuerdo al plan de estudios) y la cultura del
y oportuno que permita la convivencia pacífica juez (componentes de diversidad, por el cual
y justa. se debe administrar legítimas diversidades,
así tenemos la garantía del juez imparcial).
IMPORTANTE Se reclama una “revolución cultural”, la tarea
del juez es a más independencia y factor de
La tutela jurisdiccional no será efec- discrecionalidad, mayor respeto de garantías
tiva hasta que realice el mandato constitucionales, mayor carga de justificación.
judicial. En virtud de la garantía La actividad jurisdiccional es una actividad de
constitucional de la cosa juzgada, riesgo y no se puede convertir en un ejercicio
existe el derecho a que se respeten ilegítimo. Es un poder que importa riesgos.
y ejecuten las resoluciones judiciales Constatamos que nos falta formación en la
firmes en sus propios términos. La epistemología (estudio de los problemas del
hipotética posibilidad de alterar conocimiento de los hechos), específicamente
los términos de las resoluciones a la valoración de la prueba, los estándares de
ejecutar ocasionaría una gravísima prueba, que importa el nivel de suficiencia
inseguridad jurídica. que debe alcanzar la prueba para considerarse
probada (prueba suficiente), que requieren
criterios de razonabilidad. El maestro Michele
2. Cultura constitucional de la juris- Taruffo no habla de derecho sino de prueba
dicción en su obra La prueba de los hechos, seguido
La cultura constitucional de la jurisdicción por Jordi Ferrer Beltrán en su obra Valoración
implica autoconciencia de la complejidad racional de la prueba.
y creatividad de la labor judicial que debe El motivar adecuadamente las resoluciones
judiciales es la esencia de un Estado consti-
1 Ver STC 4119-2005-AA/TC, fundamento 64. tucional de derecho, después de la II Guerra

Doctrina práctica
Mundial, donde el derecho constitucional juez frente a influencias extrañas al Derecho
contemporáneo planeó la relación entre Cons- provenientes desde fuera del proceso juris-
titución y proceso, donde se parte de concebir diccional, es decir, provenientes del sistema
a los propios derechos fundamentales como social en general (…). La imparcialidad, el
garantías procesales, es decir, un contenido deber de imparcialidad, por el contrario,
procesal de aplicación y protección concreta. trata de controlar los móviles del juez frente
La tarea pendiente es articular el tema teórico a influencias extrañas al Derecho provenientes
de la argumentación jurídica y ordenar el desde dentro del propio proceso jurisdiccional
aspecto de la práctica judicial. La Constitu- (…). Un juez debe ser independiente respecto
ción en serio es tomar las garantías donde del sistema social (no debe someterse -estar
coinciden todos los derechos fundamentales. sujeto- a personas ni debe cumplir funciones
La judicatura expulsa las normas inválidas. de representación) y debe ser imparcial (es
La norma válida debe observar las formas de decir, independiente) respecto de las partes
producción y ser coherente con los derechos en conflicto y/o el objeto del litigio”. Debe-
fundamentales. mos condenar las “relaciones peligrosas” en los
ámbitos institucionales en donde se gestiona
El principal fundamento de la legitimidad de
el “tráfico de influencias” y salir en la defensa
la jurisdicción está en la función del juez como
de los jueces independientes e imparciales.
garante de los derechos fundamentales esta-
blecidos por la Constitución. En la aplicación
judicial del derecho, el juez no solo aplica 3. Derecho a la efectividad de las
normas sino también principios y valores resoluciones judiciales como con-
constitucionales. tenido básico del derecho a la
Ross, citado por Perfecto Andrés Ibáñez en su tutela jurisdiccional efectiva
obra Cultura constitucional de la jurisdicción2, se- La tutela jurisdiccional no será efectiva hasta
ñala que la tarea del juez tiene una consistente que se efectúe el mandato judicial. En virtud
dimensión práctica, y que su interpretación de de la garantía constitucional de la cosa juz-
la ley es “un acto de naturaleza constructiva, gada, existe el derecho a que se respeten y
no un acto de puro conocimiento”. ejecuten las resoluciones judiciales firmes
Son valores constitucionales de la judicatura en sus propios términos. La hipotética po-
la independencia y la imparcialidad que sibilidad de alterar los términos de las reso-
guardan entre sí una estrecha relación con- luciones a ejecutar ocasionaría una gravísima
ceptual. La independencia es presupuesto inseguridad jurídica. La inmodificabilidad
político y orgánico de la imparcialidad; por de las resoluciones firmes de los Tribunales
eso las garantías de independencia tienen constituye un valor jurídico consustancial a
reflejos, positivos o negativos, en la impar- una tutela judicial efectiva, que no ha de verse
como un mero aspecto formal y accesorio
cialidad de los procesos.
del derecho fundamental garantizado por la
El profesor de la Universidad de Alicante, Constitución.
Josep Aguiló Regla, en un ensayo titulado
Como sabemos, el artículo 4 de la Ley Orgá-
Imparcialidad y aplicación de la ley3, señala:
nica del Poder Judicial; en este sentido, señala
“(…). La independencia, el deber de inde-
que: “No se puede dejar sin efecto resolucio-
pendencia, trata de controlar los móviles del nes judiciales con autoridad de cosa juzgada,
ni modificar su contenido, ni retardar su ejecu-
2 ANDRÉS IBAÑEZ, Perfecto, Cultura constitucional de ción, ni cortar procedimientos en trámite, bajo
la jurisdicción, Universidad EAFIT. Bogotá-Medellín,
responsabilidad política, administrativa, civil,
Siglo del Hombre Editores, 2011, p. 32.
3 Extraído del acervo de la Biblioteca Jurídica Virtual
penal que la ley determine en cada caso…”
del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM normatividad que guarda conformidad con
en la Revista Sufragio, p. 97. lo establecido en el inciso 2 del artículo 139

Actualidad
Civil Ejecución
de la Constitución cuando se menciona que: mayo de 2013 expedida por la Sala Civil
“Ninguna autoridad puede (...) dejar sin efec- Transitoria de la Corte Suprema de Justicia
to resoluciones que han pasado en autoridad de la República (la valoración de la prueba
de cosa juzgada (...) ni retardar su ejecución”. trasladada): “(…). Si la Segunda Sala Mixta
La cosa juzgada guarda íntima relación con de Huancayo, al emitir la resolución de vista
la actuación o ejecución de las resoluciones ha considerado no estar de acuerdo con lo
judiciales firmes. La cosa juzgada es un ele- resuelto en la sentencia recaída en el proceso
mento distintivo de la actividad jurisdiccional, de nulidad de acto jurídico, la que constituye
es decir, que no puede hallarse este concepto cosa juzgada, e interpretando sus alcances
en otro ámbito del poder político que no sea ha procedido a resolver el presente proceso
el judicial. El fundamento de la cosa juzgada judicial, la causal de infracción normativa pro-
es la seguridad jurídica y evitar procesos cesal se ha configurado, situación que justifica
contradictorios o repetitivos. Para reconocerle nulificar la sentencia de vista con el fin de que
fuerza de resolución inmutable, debe haber la Sala Superior de origen renovando el acto
sido precedida de un proceso contradictorio, procesal dicte nueva resolución con arreglo a
en que el vencido haya tenido adecuada y Derecho” (Fundamento jurídico undécimo,
substancial oportunidad de audiencia y de última parte)4.
prueba. Se conjuga con la garantía de la Añade el Tribunal Constitucional Español que
defensa en proceso. ese derecho a la ejecución de la sentencia
La cosa juzgada surge como fruto de una en sus propios términos no impide que en
necesidad social de seguridad jurídica. El determinados supuestos esta devenga legal
pronunciamiento sobre la causa petendi (tam- o materialmente imposible lo cual habrá de
bién sobre la excepción) es razón del fallo apreciarse por el órgano judicial en resolución
(determina su sentido), de acuerdo con el motivada, pues el cumplimiento o ejecución
hecho probado (fundamento determinante). de las sentencias depende de las características
de cada proceso y del contenido del fallo5.
En las líneas jurisprudenciales del Tribunal
Supremo, se ha precisado, tomando la juris- El derecho a la ejecución de las resoluciones
prudencia del Tribunal Constitucional, que judiciales exige una ausencia de condiciona-
la cosa juzgada se concreta en el derecho mientos que dificulten o entorpezcan que lo
que corresponde a todo ciudadano de que resuelto por los órganos judiciales sea cumplido
las resoluciones judiciales sean ejecutadas en sus propios términos, de manera que los
o alcancen su plena eficacia en los propios requisitos o limitaciones legales impuestas al
términos en que fueron dictadas; esto es, ejercicio de este derecho deberán responder
respetando la firmeza e intangibilidad de las a razonables finalidades de protección de va-
situaciones jurídicas allí declaradas. lores, bienes o intereses constitucionalmente
protegidos y guardar debida proporcionalidad
La resolución que adquiere la autoridad de con dichas finalidades6.
cosa juzgada es inmutable, sin perjuicio de
lo dispuesto en los artículos 178 y 407 del
Código Procesal Civil, norma sustantiva que
debe entenderse a la luz de lo dispuesto en el 4 Ver Página web del Poder Judicial, Jurisprudencia
artículo 4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial Nacional Sistematizada 2013.
5 Ver STC 153/92, citada por CIMENT DURÁN, Carlos,
antes acotado. Tribunal Constitucional. Doctrina en materia civil y penal.
Por consiguiente, se ha motivado en la Ca- Valencia, Editorial General de Derecho, 1994, T. I,
p. 529.
sación procesal N.° 1262-2012-Junin sobre
6 STC español 73/2000, de 14 de marzo, citada por
mejor derecho a la propiedad (entiéndase José Garberí Llobregat, Constitución y Derecho Procesal.
declaración de propiedad) de fecha 17 de Los fundamentos constitucionales del Derecho Procesal,
Navarra, Civitas, 2009, p. 203.

Doctrina práctica
Se trata de un derecho fundamental a la cosa tribunales nacionales competentes, que la am-
juzgada que es corolario de la ejecución por- pare contra actos que violen sus derechos fun-
que esta ha de respetar escrupulosamente el damentales reconocidos por la Constitución
fallo o parte dispositiva y porque el derecho o por la ley”. Conforme al segundo, “Toda
a la ejecución impide que el órgano judicial persona tiene derecho a un recurso sencillo,
encargado de ella se aparte de lo mandado rápido o a cualquier otro recurso efectivo
en el pronunciamiento a cumplir; y, aún más, ante los jueces o tribunales competentes,
puede decirse que el derecho a la ejecución que la ampare contra actos que violen sus
tiene como presupuesto lógico y constitu- derechos fundamentales reconocidos por la
cional la intangibilidad de la firmeza de las Constitución, la ley o la presente Convención”.
resoluciones judiciales y de las situaciones
jurídicas allí declaradas7. Es claro que el retraso injustificado en la
adopción de las medidas que posibiliten la
El Tribunal Constitucional peruano, siguiendo
ejecución de las resoluciones judiciales, en
la doctrina y jurisprudencia constitucional
sus propios términos, afecta en el tiempo a la
española, señala que el derecho a la ejecu-
efectividad del derecho fundamental a exigir
ción de las resoluciones judiciales –entendido
que las sentencias se cumplan sin dilaciones
como una de las dimensiones del derecho a
la tutela jurisdiccional efectiva-, garantiza que indebidas, en orden a asegurar la efectividad
lo decidido en una sentencia se cumpla y que del derecho a la tutela judicial.
la parte que obtuvo un pronunciamiento de
tutela, a través de una sentencia favorable,
¿SABÍA USTED QUE?
sea repuesta en su derecho y compensada,
si hubiere lugar a ello, por el daño sufrido8.
Las medidas cautelares en el am-
A diferencia de lo que sucede en otras cons- paro no pueden ser utilizadas con
tituciones, la nuestra no alude al derecho a la la simple intención de prolongar
tutela jurisdiccional “efectiva”. Sin embargo, en el tiempo la ejecución de una
en modo alguno puede concebirse que nuestra sentencia ordinaria o de resistirse
Carta Fundamental tan solo garantice un proce- a su efectivo cumplimiento. Así lo
so “intrínsecamente correcto y leal, justo sobre ha establecido el Tribunal Constitu-
el plano de las modalidades de su tránsito, sino cional como doctrina constitucional
también (...) capaz de consentir los resultados (Expediente N.° 00978-2012-PA/TC).
alcanzados, con rapidez y efectividad” [STC
Exp. N°. 010-2002-AI/TC]. Precisamente, la
necesidad de entender que el derecho a la tu- 4. Tipos de sentencia y la actuación
tela jurisdiccional comprende necesariamente de la sentencia civil
su efectividad, se desprende tanto del artículo 8
de la Declaración Universal de Derechos Huma- La sentencia es la expresión suprema de la
nos como del artículo 25.1 de la Convención jurisdicción, esto es, la manera cómo la juris-
Americana de Derechos Humanos. dicción otorga la calidad de definitiva a una
de sus decisiones. Es crear una norma jurídica
De acuerdo con el primero, “Toda persona para el caso concreto. Doctrinariamente, es
tiene derecho a un recurso efectivo, ante los más conveniente hablar de actuación de sen-
tencia que de ejecución de sentencia, estando
a la calificación de los tipos de sentencia.
7 Ver SSTC 1/1997, de 13 de enero, 286 y 289/2006,
de 9 de octubre, 121/2007, de 21 de mayo, citadas Las sentencias ejecutables son las de condena
por José Garberí Llobregat, Constitución y Derecho que exigen actuación propia. En las sentencias
Procesal. Los fundamentos constitucionales del Derecho
Procesal. Navarra, Civitas, 2009, p. 218. meramente declarativas y sentencias constitu-
8 Ver STC Exp. N.° 00607-2009-PA/TC de fecha 15 de tivas, la actuación es impropia, ya que luego
marzo de 2010, Fundamento Jurídico 45. que la sentencia se encuentra firme viene casi

Actualidad
Civil Ejecución
una actuación administrativa del Juzgado, como En las líneas jurisprudenciales del Tribunal
ocurre cuando se remiten partes a los Registros Supremo, se ha precisado que deben distin-
Públicos para la inscripción de la sentencia de guirse las sentencias ejecutables de las que no
nulidad de acto jurídico, prescripción adqui- lo son, ello a efecto de determinar ante cuál
sitiva de dominio, título supletorio. de los supuestos previstos en el artículo 178
del Código Procesal Civil nos encontramos;
así tenemos que la sentencia recaída en el
PERFECTO ANDRÉS IBÁÑEZ dice: proceso de división y partición es una ejecuta-
ble; en tal virtud, corresponde situarnos en el
“ciaLatiene
independen-
por obje-
primer supuesto de la norma procesal, antes,
la misma prevé que tratándose de este tipo
to evitar que el de sentencias, la demanda de nulidad cosa
juez, por razón de juzgada fraudulenta (revisión civil por fraude
su modo de encaje procesal) se interpondrá dentro de los seis
en el marco esta- meses de ejecutada la sentencia10.
tal, por su estatu-
Para el cómputo del plazo de las sentencias
to, se vea constre-
ñido o inducido a operar como actor declarativas y constitutivas en materia de
político, es decir, como parte política nulidad de cosa juzgada fraudulenta, se efec-
en el proceso, en perjuicio de la ex- túa desde que la sentencia se encuentra
clusiva sujeción a la ley . ” firme; pues ellas no ameritan propiamente
ejecución, no ocurre así en las sentencias de
condena, donde la existencia del proceso
Resulta pertinente hacer referencia a la cla- fraudulento va paralelo a su ejecución, por lo
sificación de sentencias de procesos de que el plazo de caducidad corre simultánea-
cognición, estas se dividen en sentencias de- mente, según se desprende del artículo 715
clarativas, sentencias constitutivas y sentencias del Código Procesal Civil, donde la ejecución
de condena. Establecemos sus alcances: empieza con la exigencia del ejecutado para
- Sentencias meramente declarativas: que cumpla con su obligación11.
Tienen por objeto ratificar una situación
dada en la demanda; la declaración de la 5. Medida cautelar de anotación de
existencia o inexistencia de un derecho o la demanda y la ejecución de la
de una determinada relación jurídica, esto sentencia
es, dar claridad a una situación incierta o
La medida cautelar es un contenido básico o
dudosa.
componente esencial del derecho fundamen-
- Sentencias constitutivas: Tienen por tal a la tutela jurisdiccional efectiva. No hay
objeto crear una nueva situación jurídica, sector que no esté cubierto con la tutela caute-
modificar o extinguir una relación jurídica lar. El objeto de la medida cautelar es asegurar
preexistente.
- Sentencias de condena: Tienen por ob-
Base para un modelo, Lima, Ara Editores, 2011,
jeto ordenar al demandado a cumplir con pp. 214-215.
una prestación debida (un dar, un hacer) 10 Casación N.° 3346–Callao publicada en el diario
o abstenerse de realizar una conducta (un oficial El Peruano con fecha 30 de agosto de 2000,
no hacer); lo que se busca es que declare página 6148; citada en la Casación N.° 2437-2012-
Lima de fecha 3 de julio del 2013, expedida por la
e imponga el deber de prestación9. Sala Civil Transitoria de la Corte Suprema de Justicia
de la República, fundamento jurídico 6.
11 Casación N° 1360-2000- La Libertad, publicada en
9 OBANDO BLANCO, Víctor Roberto, Proceso civil y el el diario oficial El Peruano con fecha 30 de octubre
Derecho fundamental a la tutela jurisdiccional efectiva, de 2000.

Doctrina práctica
que el tiempo del proceso no aumente el La anotación de demanda de otorgamiento de
agravio o lo haga devenir en irreparable. La la escritura pública reserva prioridad para la
función de la tutela cautelar no es satisfactiva inscripción de la escritura pública que se otor-
sino asegurativa, en tanto busca afianzar la gue en ejecución de sentencia, inscripción que
eficacia del proceso. retrotraerá sus efectos a la fecha del asiento de
presentación de la anotación de demanda13.
La medida cautelar de anotación de demanda
es la medida cautelar más importante regula- En el tema de “calificación de parte notarial
da en el Código Procesal Civil, la misma que se proveniente de un proceso judicial de otorga-
encuentra dirigida a inscribir el acto procesal miento de escritura pública”, es precedente
con la finalidad de que todos tomen cono- registral de observancia obligatoria aprobado
cimiento de la existencia de un proceso en en el X Pleno del Tribunal Registral de la
que se encuentra ventilándose una pretensión SUNARP14: “La escritura pública otorgada
referida a derechos inscritos, que puede afectar en ejecución de sentencia en el proceso de
su libre disponibilidad por estar sujetos de una otorgamiento de escritura pública no consti-
u otra manera al resultado del proceso, es de- tuye título judicial, no resultando aplicables
cir, se encamina principalmente a preservar la las limitaciones a la calificación contenidas
pretensión misma, haciendo uso de la publici- en el segundo párrafo del artículo 2011° del
dad registral que evite la invocación de buena Código Civil”.
fe por parte de un tercero. En estricto, se trata
En ese sentido, la calificación registral de este
de un supuesto de ejecución no forzada, es
tipo de escrituras públicas proveniente de un
decir, aquella que se realiza sin necesidad del
proceso judicial de obligación de hacer, será
remate o adjudicación de un bien, así como
idéntica a la de una escritura pública emana-
ocurre también con el embargo en forma de
da en sede notarial, siendo que la actuación
retención sobre dinero, embargo en forma de
del juez se restringe a otorgar el instrumento
intervención (en recaudación, administración
respectivo de conformidad con lo dispuesto en
o información), secuestro judicial.
la sentencia15. La calificación estará centrada
Los efectos de sentencia firme sobre nulidad en la adecuación o congruencia de la escritura
de acto jurídico, según criterio adoptado por pública con los antecedentes registrales (prin-
Resolución del Tribunal Registral, se ha señala- cipio de tracto sucesivo), debiendo advertir la
do: “La sentencia firme que declara la nulidad falta de intervención de titulares de derechos
de una transferencia de dominio, cualquiera inscritos.
sea el rubro en que se encuentre inscrita,
En las líneas jurisprudenciales del Tribunal
retrotrae sus efectos a la fecha del asiento de
Supremo, se ha motivado que si el adjudica-
presentación de anotación de la demanda
tario adquirió el bien de buena fe, efectuada
respectiva, enervando los asientos registrales
la adjudicación antes de que se inscribiera la
incompatibles que hubieran sido extendidos
medida cautelar de anotación de demanda, lo
luego de la referida anotación, tales como
que permite inferir que las posteriores ventas
transferencia de propiedad, embargos, hipo-
efectuadas, no pueden verse afectadas con
tecas, etc. En consecuencia, en la expedición
de certificados de dominio y de gravámenes
13 Criterio aprobado en el Décimo Quinto Pleno del
no serán considerados dichos asientos ener- Tribunal Registral y que dio mérito a la emisión de la
vados”. (Resolución N.° 136-2007-SUNARP- Resolución N.° 713-2005-SUNARP-TR-L del 14 de
TR-L del 5 de marzo de 2007)12. diciembre de 2005.
14 Llevado a cabo los días 8 y 9 de abril de 2005, pu-
blicado en el diario oficial El Peruano el 9 de junio de
2005.
12 Extraído del XXV Pleno Sesión Ordinaria realizada los 15 Ver Resolución del Tribunal Registral N.°
días 12 y 13 de abril de 2007, publicado en el diario 375-2003-SUNARP-TR-L de fecha 20 de junio de
oficial El Peruano el 15 de junio de 2007. 2003, fundamentos jurídicos 5 y 6.

Actualidad
Civil Ejecución
lo resuelto en el proceso de nulidad de acto te sentencia recaída en el Expediente N.°
jurídico de mutuos hipotecarios. Además, se 00978-2012-PA/TC, por la cual se declara
deben tener en cuenta que en el supuesto infundada la demanda de amparo contra
que las posteriores adquisiciones se vean resolución judicial.
afectadas por la declaración de nulidad de
Explica el maestro Juan Monroy Gálvez17, la
los contratos de mutuo, el inmueble materia
medida cautelar en amparo judicial importa
de litis tampoco volvería a ser de propiedad
una hipótesis absolutamente excepcional
del demandante; ya que volvería a ser del
(1 x 1000). Tienen conceptos jurídicos inde-
adjudicatario (Casación N.° 1156-2012-Lima
terminados, el arte de juzgar tiene que ver,
de fecha 10 de mayo de 2013, expedida por
contemporáneamente, con saber usarlos.
la Sala Civil Transitoria, fundamento jurídico
7 y 9)16. Los criterios son: a) El daño marginal debe ser
evidente e inminente, no solo posible; per-
juicio que la parte sufre por el tiempo que va
IMPORTANTE desde el inicio del proceso hasta la ejecución
de lo decidido; b) La discusión suele ser de puro
La cosa juzgada guarda íntima re- derecho (garantía o principio constitucional).
lación con la actuación o ejecución La verosimilitud adecuadamente sustentada
de las resoluciones judiciales firmes, (exigencia mayor de fundamentar su decisión
al ser un elemento distintivo de la sobre el caso concreto). No cualquier vicio
actividad jurisdiccional, es decir, que procesal, vale decir, que incida en el resultado
no puede hallarse este concepto en del proceso y pueda producir un daño no
otro ámbito del poder político. El susceptible de reparación. Por último, que se
fundamento de la cosa juzgada es la
haya alegado vicio en proceso anterior y se
seguridad jurídica y evitar procesos
agotaron las impugnaciones sobre la infracción.
contradictorios o repetitivos. Para
reconocerle fuerza de resolución in-
mutable, debe haber sido precedida 7. Proceso de amparo contra resolu-
de un proceso contradictorio, en que ciones judiciales
el vencido haya tenido adecuada y El derecho fundamental a la tutela jurisdic-
substancial oportunidad de audien- cional efectiva permite que lo que ha sido
cia y de prueba. Se conjuga con la decidido judicialmente mediante una sentencia
garantía de la defensa en proceso. firme, resulte eficazmente cumplido. Como
lo ha establecido reiterada jurisprudencia del
Tribunal Constitucional peruano, el amparo
6. Improcedencia de la medida cau- contra resoluciones judiciales no puede servir
telar para impedir ejecución de para replantear una controversia resuelta por
una sentencia o de resistirse a su los órganos jurisdiccionales ordinarios, pues no
efectivo cumplimiento constituye un medio impugnatorio que conti-
Las medidas cautelares en proceso constitucio- núe revisando una decisión que sea de exclu-
nal de amparo no pueden ser utilizadas con siva competencia de la jurisdicción ordinaria.
la simple intención de prolongar en el tiempo Asimismo, se ha dejado establecido que los
la ejecución de una sentencia ordinaria o de procesos constitucionales no pueden articular-
resistirse a su efectivo cumplimiento. Así lo ha se para examinar los hechos o la valoración
establecido el Tribunal Constitucional como de medios probatorios ofrecidos y que ya han
doctrina constitucional vinculante median-
17 MONROY GALVÉZ, Juan, La medida cautelar de sus-

16 Ver Página web del Poder Judicial: Jurisprudencia pensión de proceso concedida en Amparo (diapositivas).
Nacional Sistematizada 2013. Lima. 2012.

Doctrina práctica
sido previamente compulsados por las instan- del principio de legalidad presupuestaria,
cias judiciales competentes para tal materia, en razón del estado de negligencia extrema
a menos que de dichas actuaciones se ponga de los gobiernos que proyectan el presupuesto
en evidencia la violación manifiesta de algún institucional sin considerar las deudas (rubro de
derecho fundamental18. contingencias en el Presupuesto General de la
Postulamos la posición que no comparte la República). Siendo así, excepcionalmente la
interpretación asumida por el Tribunal Consti- norma que obliga a requerir en ejecución al
tucional en el caso “Apolonia Ccollcca” resuelto titular del pliego institucional el cumplimiento
el 18 de febrero de 2005 y publicado en el de una obligación dineraria, al ser afectado
diario oficial el 28 de octubre de 2006 (STC de invalidez sustancial es inconstitucional, por
Exp. N° 03179-2004-AA/TC), que admite el lo que el juez puede ejercer control difuso.
empleo del amparo para tutelar todos los de- Compulsada la jurisprudencia en sede na-
rechos reconocidos por la Constitución, siendo cional, son escasos los casos donde la Corte
que el proceso de amparo contra resoluciones solo Suprema de Justicia de la República ha hecho
debería proceder cuando se violen o amenazan uso de la atribución del control difuso. Resulta
en forma manifiesta el derecho fundamental a la saludable el criterio jurisdiccional asumido
tutela jurisdiccional y el derecho al debido proceso. por la Sala Civil Permanente expuesto en la
Resolución Casatoria N.° 693-2009-Lima de
8. Inaplicación de la norma inconsti- fecha 25 de agosto de 200919, al inaplicar el
tucional vía control difuso artículo 6 de la Ley N.° 26872 (Ley de Con-
ciliación) por vulnerar el derecho de acceso
La esencia del control difuso implica una dis-
a la justicia, es decir, usó el control difuso,
tribución extensa e indefinida del control de
aunque no lo dice expresamente. Se trata
constitucionalidad entre todos los jueces en
de una demanda de pago de mejoras, en la
las causas sometidas a su conocimiento, sin
cual si bien debe acompañarse con un acta
excepción alguna. El segundo párrafo del artí-
de conciliación extrajudicial por ser materia
culo 138 de la Constitución, en concordancia
conciliable, esta no puede exigirse en dicho
con el artículo 14 del Texto Único Ordenado
proceso dada la brevedad del plazo para
de la Ley Orgánica del Poder Judicial, recono-
demandar las mejoras cuando el poseedor es
ce la supremacía de la norma constitucional
demandado, a su vez, por desalojo (cinco días
sobre cualquier otra norma, facultándose a hábiles conforme al artículo 595 del Código
los Jueces la aplicación del control difuso, así Procesal Civil), teniendo en cuenta que el
tenemos que “en todo proceso, de existir in- plazo para la realización de la audiencia de
compatibilidad entre una norma constitucio- conciliación extrajudicial es de treinta días
nal y una norma legal, los Jueces prefieren la calendarios, contados a partir de la fecha de
primera. Igualmente, prefieren la norma legal la primera citación a las partes, de acuerdo
sobre toda otra norma de rango inferior”. con lo establecido por el artículo 11 de la
Compartimos la posición asumida por el Ley de Conciliación (ver fundamento jurídico
maestro Juan Monroy Gálvez, en el tema de décimo primero).
la ejecución de sentencias contra el Estado, el
juez puede ejercer control difuso existiendo 9. Seguridad jurídica y crisis de insti-
en el caso concreto una evidente incompatibi- tucionalidad
lidad entre la norma constitucional y la norma La seguridad jurídica es una precondición
legal, en el supuesto en que se confronta una ga- para el respeto y la garantía de los derechos
rantía constitucional y principio, como es el caso
19 Publicada en el Diario Oficial El Peruano el día

18 Ver RTC N° 02585-2009-PA/TC, fundamento jurídico 3. 31/05/2010, pp. 27714-27716.

Actualidad
Civil Ejecución
humanos. El concepto jurídico de seguridad Como lo señalan los analistas políticos, hay
jurídica es complejo y multidimensional. que ser muy ingenuo para creer que el Perú
La seguridad jurídica depende en buena puede dar el salto a las grandes ligas con
medida de la formación de los legisladores, la institucionalidad política que tiene. O se
los jueces, los abogados y otros operadores reforma el sistema político o el país se irá
del derecho, pero ellos no son los únicos tornando cada vez más ingobernable. El mo-
encargados de su fortalecimiento. Las em- delo peruano –crecimiento económico con
presas y los ciudadanos también tienen la ineficacia política– no puede ser visto como
oportunidad para aportar en la construcción un éxito20. Observa el jurista Luigi Ferrajoli,
de la seguridad jurídica. La seguridad jurídica al hablar del peligro de la democracia, que
no se ventila únicamente en sede judicial, aparece cuando el Estado moderno entra en
sino que están involucrados en ella los tres crisis, subordinado por la economía, que es
poderes. En definitiva, una contribución al el lugar del verdadero poder. La política es
Estado Constitucional de Derecho. subalterna a la economía.
Debemos ser conscientes de la crisis de ins-
titucionalidad que existe en nuestro país, 10. Conclusiones
siendo la reforma del Estado una agenda aún a) La palabra clave en la definición del dere-
pendiente, de la cual el tema de justicia no es cho a la tutela jurisdiccional efectiva es la
ajeno. El sistema de justicia sigue a la espera de “técnicas procesales idóneas” para la
de una reforma integral, donde la voluntad efectiva tutela de los derechos materiales,
política es parte del liderazgo necesario. La siguiendo la doctrina italiana, española y
justicia tiene que legitimarse y la manera brasileña. Importa desarrollar las manifes-
de legitimarse es la eficacia, en armonía taciones concretas de este derecho funda-
con los derechos de los ciudadanos, esto es, mental, como ocurre con el derecho a la
asegurar una justicia efectiva. Estas son efectividad de las resoluciones judiciales.
las nuevas aventuras que a los procesalistas b) La tutela, llamada jurisdiccional porque
les toca enfrentar, sentando las bases de un expresa una función exclusiva del Estado,
movimiento renovador del derecho procesal se concreta teóricamente cuando se expi-
partiendo de la dimensión constitucional del de una sentencia que una vez firme recibe
proceso. la autoridad de la cosa juzgada. Esto se
llama satisfacción procesal. El derecho
¿SABÍA USTED QUE? a la ejecución de resoluciones judiciales
como manifestación del derecho a la
El Tribunal Constitucional peruano, tutela jurisdiccional efectiva ha recibido
siguiendo la doctrina y jurispruden- constante atención en el desarrollo de
cia constitucional española, señala nuestra jurisprudencia constitucional. Esto
que el derecho a la ejecución de las se llama eficacia procesal.
resoluciones judiciales –entendido c) La cosa juzgada guarda íntima relación
como una de las dimensiones del con la actuación o ejecución de las reso-
derecho a la tutela jurisdiccional luciones judiciales firmes. La cosa juzgada
efectiva–, garantiza que lo decidido es un elemento distintivo de la actividad
en una sentencia se cumpla y que jurisdiccional, es decir, que no puede
la parte que obtuvo un pronuncia- hallarse este concepto en otro ámbito del
miento de tutela, a través de una poder político que no sea el judicial.
sentencia favorable, sea repuesta en
su derecho y compensada, si hubiere 20 ZEGARRA MULANOVICH, Gonzalo, “Y después del
lugar a ello, por el daño sufrido. BCR… ¿Qué?”, En: Semana Económica, N.° 1402,
Lima, 2013, p. 8.

Doctrina práctica
d) Doctrinariamente, es más conveniente tiempo la ejecución de una sentencia ordina-
hablar de actuación de sentencia que ria o de resistirse a su efectivo cumplimiento.
de ejecución de sentencia, estando a la La medida cautelar en amparo judicial
calificación de los tipos de sentencia. importa una hipótesis absolutamente
Las sentencias ejecutables son las de excepcional. El proceso de amparo contra
condena que exigen actuación propia. En resoluciones solo debería proceder cuando
las sentencias meramente declarativas y se violen o amenazan en forma manifiesta
sentencias constitutivas, la actuación es el derecho fundamental a la tutela jurisdic-
impropia, ya que luego que la sentencia cional y el derecho al debido proceso.
se encuentra firme viene casi una actuación f) En la ejecución de sentencias contra el
administrativa del Juzgado. Estado, el juez puede ejercer control
e) Las medidas cautelares en proceso constitu- difuso existiendo en el caso concreto una
cional de amparo no pueden ser utilizadas evidente incompatibilidad entre la norma
con la simple intención de prolongar en el constitucional y la norma legal.

Actualidad
Civil Ejecución
Comentario a la
Casación N° 1944-
La motivación de las sentencias
2009-Piura como medio legitimador del deci-
sorio
A propósito de las funciones endoprocesal y
extraprocesal de las sentencias
Christian Delgado Suárez*

Profesor en la Pontificia Universidad Católica del Perú
1. Introducción
SUMARIO
2. Notas preliminares sobre la motivación de las sentencias y su inexistencia en la sentencia

comentada
3. ¿Por qué motivar una resolución judicial? A propósito de la función endoprocesal y extrapro-
cesal de la motivación de las sentencias
a. La función extraprocesal y endoprocesal de la motivación de las sentencias
Más allá del derecho procesal no hay derecho civil o derecho penal,
sino pura y simple sociología.
Jaime GUASP
1. Introducción Así pues, entendemos que todo acto que

La sentencia casatoria que nos convoca a impacte sobre la vida del justiciable o del
este breve comentario y flashes sobre el tema ciudadano en general en relación al Estado,
procesal expuesto en dicha resolución, reviste a este Leviathan, debe ser motivado, funda-
significativa importancia no solo por tratarse mentado, o más simple, deben indicar las
de uno de los principios más importantes del razones por las que se afecta de manera po-
derecho al debido proceso, sino y, además, sitiva o negativa la vida diaria del justiciable
por ser una clarísima manifestación de un o administrado, que al final terminan siendo
sistema político democrático y participativo, ciudadanos. Sostener lo opuesto, conllevaría
del cual el Proceso Jurisdiccional debe ser a pensar que el propio Estado, a través del
tributario a lo largo del procedimiento. Poder Judicial, actúa realmente como un big
brother en el sentido que al no motivar las
* Abogado por la Universidad de Lima. Máster en resoluciones judiciales, este puede decidir lo
Derecho Procesal por la Universidad Federal de que le plazca, por las razones que considere
Paraná-Brasil. Master en curso en Global Rule of Law propias a su íntima convicción, sin alinearse a
and Constitutional Democracy por la Universita degli
ningún sistema jurídico, situación teratológica
Studi di Genova (Italia).

que importaría la reducción de la vida del jus-
ticiable a cenizas, dado que no hay peor forma RESUMEN
de autoritarismo en la que el Estado actué sin
motivar o fundamentar sus decisiones1. El autor, en el presente comentario jurispru-
dencial, ofrece diversas consideraciones sobre
La idea del juez como aplicador del derecho la motivación de las resoluciones judiciales.
y altoparlante del parlamentario, no es mero Allí se sustenta que dicha figura se manifiesta
incidente histórico ya superado. Esto aún tiene al interior del Proceso, sea como garantía de
impugnación, en el ejercicio de la función
una lamentable primacía, dado que existen interpretativa y también desde la función
rezagos de aquella práctica autómata llama- pedagógica, y desde fuera del proceso en
da de subsunción en la que fríamente el juez cuyo caso se encuentra sometida al control
acomoda los hechos deducidos en el proceso, democrático de la sociedad.
a la fattispecie normativa, aplicando la sanción
correspondiente y muchas veces, declarando CONTEXTO NORMATIVO
el derecho, antes de crearlo. Se trata de la más
visible reducción de la práctica jurisdiccional Constitución Política del Perú: Artículo 139
comprometida con el ciudadano. Lejos están (inciso 3).
aún los días en los que pueda inaugurarse el
término de Tribunales Jurisdiccionales como PALABRAS CLAVE
Órganos de Producción Jurídica2 plasmada en
una motivación pedagógica. Motivación / Función endoprocesal / Función
extraprocesal.
1 Dicha situación no es lejana a nuestra realidad; dado
que hasta hace no más de doscientos años los jueces
no estaban obligados a fundamentar sus decisiones.
Así, en palabras de mi maestro, se puede señalar
2. Notas preliminares sobre la moti-
que “una de las conquistas más importantes, no solo vación de las sentencias y su inexis-
procesales sino del constitucionalismo moderno, ha tencia en la sentencia comentada
consistido en la exigencia dirigida al juez en el sentido
que debe fundamentar todas y cada una de sus deci- La sentencia, al aplicar la legalidad o juricidad
siones, salvo aquellas que, por su propia naturaleza, al caso concreto puesto en el proceso, no debe
son simplemente impulsivas del tránsito procesal”. ser arbitraria, manifiestamente irrazonable o
Monroy Gálvez, Juan, Introducción al proceso civil.
Temis, Bogotá, 1996. p. 85. incongruente; ya que no podría considerarse
2 En ese sentido, claras son las ideas de Luis Prieto San- fundada en Derecho. La mención expresa del
chís, al aleccionar que es tan importante el concepto texto normativo o del inciso secreto tampoco
de órgano de creación judicial al punto de establecer garantiza la correcta aplicación del derecho;
que, en realidad, no existe una diferencia cualitativa
entre jurisdicción y legislación; dado que en puridad,
puesto que, muchas veces, el ejercicio de
el Derecho creado por el Juez es tan obligatorio y aplicación, entendido como reproducción del
válido como el legislador. Prieto SanchÍs, Luis, texto en la sentencia, mediante el ejercicio
Interpretación jurídica y creación judicial del derecho, de subsunción, no necesariamente debe ser
Lima, Palestra, 2007. p. 226. Identifíquese aquí la
línea divisoria que realiza el profesor ibérico en la
satisfactorio para las partes, dado que es una
medida que indica que existe un derecho creado verdad de Perogrullo señalar que el texto
judicialmente así como existe uno creado en la casa normativo puede faltar e incluso fallar, pero la
parlamentaria. Esto, no obstante, sabemos que forma capacidad creadora del juez puede suplir todo
parte de una debida motivación de las decisiones
adoptadas por el Órgano Jurisdiccional. Al encontrar esto y crear el derecho, generando una tutela
una sentencia en la que carezca de una motivación atípica a otorgarse a la res in iudicium deducta.
adecuada y sujeta a un sistema u ordenamiento jurí-
dico –no necesariamente, texto normativo–, aunada a
un irrespeto por el principio de congruencia procesal,
en nada obstaría pensar que la sentencia necesariamente sentencia inmotivada e incluso excediendo el petitorio,
debe ser anulada por contener no solo un vicio procesal no dista de un acto desproporcionado propio de un
que acarree su nulidad, sino que políticamente, una juez-Estado absolutista.

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Por cierto, en el Common Law, el juez tiene se aprecia de la sentencia de vista que esta
enorme atribución y responsabilidad que este, declaró improcedente la demanda, a raíz de
no puede estar sometido a la ley, menos al que el presente proceso, previamente, para
texto normativo; dado que en caso de inexis- determinar si procedía la restitución del bien
tencia, este crea remedios antes de derechos: inmueble, debería de haber sido materia de
remedies precedes rights. decisión de otro proceso en el que se deter-
minará a quién le correspondía la posesión.
Pues bien, adentrándonos al tema que nos
importa, a efectos de tener un panorama Esto es, dilucidar o hacer un análisis y estu-
más claro respecto del tema de la motivación dio de los hechos a efectos de determinar a
de las resoluciones, Picó i Junoy, citando una quién le corresponde la restitución. Debemos
Sentencia del Tribunal Constitucional Espa- recordar que esta pretensión no importa la
ñol, señala que la motivación comprende las discusión de titularidad de propiedad; dado
siguientes finalidades: “i) Permite el control que esto exigiría una vía procedimental de co-
de la actividad jurisdiccional por parte de nocimiento plena, procedimiento con tiempos
la opinión pública, cumpliendo así con el más reposados lo cual es incompatible con
requisito de la publicidad, ii) Hace patente el la pretensión restitutoria de bien inmueble
sometimiento del Juez al imperio de la ley, iii) por la misma urgencia del derecho, lo que
Logra el convencimiento de las partes sobre trae consigo menor conocimiento y actividad
la justicia y corrección de la decisión judicial, probatoria.
eliminando la sensación de arbitrariedad (…);
Lo más saltante es cómo la Segunda Sala
y iv) Garantiza la posibilidad de control de la
Especializada en lo Civil de la Corte Superior
resolución judicial por los Tribunales Supe-
de Justicia de Piura determinó por la impro-
riores que conozcan de los correspondientes
cedencia de la demanda, tornándose en una
recursos”3.
sentencia procesal o inhibitoria según doctrina
brasilera4. Así y todo, motivación que se ofre-
¿SABÍA USTED QUE? ció al justiciable fue la siguiente: dilucidar el
mejor derecho a la posesión en el presente caso
La sentencia, al aplicar la legalidad sería ir más allá del petitorio.
o juricidad al caso concreto puesto Tal ‘motivación’ llevó al Colegiado de Segun-
en el proceso, no debe ser arbitra- do Grado a optar y decidir por la revocatoria
ria, manifiestamente irrazonable ni de la sentencia venida en grado y declararla
incongruente; dado que no podría improcedente lo cual, a nuestro parecer, es
considerarse fundada en Derecho. más un intento de otorgamiento de justi-
cia en lugar de una función jurisdiccional
En los de la materia que fueron discutidos en comprometida no solo con la exigencia de
sede casatoria –Cas. N° 1944-2009 PIURA–, fundamentar la decisión, sino con la urgen-
cia del Órgano Jurisdiccional fungir de ente
3 Picó i Junoy, Joan, Las garantías constitucionales del didáctico a los justiciables. Estas considera-
proceso, J.M. Bosch, Barcelona, 1997. p. 64. Debemos ciones serán brevemente pinceladas en el
advertir al lector que las consideraciones expuestas
por el excelente Tribunal Constitucional Español siguiente ítem.
deben ser leídas con pormenorizada atención en el
sentido de que una motivación adecuada no siempre
Aprehendemos la tesis expuesta por la Sala
es a raíz del sometimiento del juez a la ley. En otras Civil Transitoria de la Corte Suprema en el
palabras, la lectura de esta finalidad debe ser leída sentido que operó en tal sentencia elevada
como que el juez SÍ está sometido por mandato en casación, una motivación sustancialmente
Constitucional a motivar sus decisiones y no, a que la
motivación es un sometimiento del intelecto del Juez
a la voluntad del legislador plasmada en el derecho 4 Cfr. Alvim Wambier, Teresa Arruda, Nulidades do
codificado. processo e da sentença, São Paulo, RT, 2007.

incongruente; debido a que de por sí, es contenga una regulación equivocada. Todo
írrito pensar que para resolver la pretensión lo contrario. Creemos que muchos aspectos
de restitución de bien inmueble, no se deba y sobretodo institutos del Derecho Procesal
analizar y examinar a quién le corresponde la fueron esculpidos con cinceles de un modelo
posesión; dado que para discutir la propiedad estatal liberal clásico.
existe el proceso de reivindicación.
Así pues, con esta redacción, fácilmente se
Digo sustancialmente porque se hace impres- accede a hipotetizar que el juez aún está preso
cindible para resolver la pretensión restituto- en la simple aplicación del texto normativo,
ria de bien inmueble, que el juzgador haya obviando así crear derecho ante la inexistencia
indagado en las normas de derechos reales y del mismo. No obstante, este error es suplido
posesión a efectos de determinar la situación por el iura novit curia; puesto que sin este po-
conflictiva. Es más, el órgano que incurrió en der y deber del juez, el derecho subjetivo –que
la falta es exigido que valore nuevamente el no necesariamente es objetivo– no podría
material probatorio a efectos de dilucidar los ser tutelado por el proceso y mucho menos
de la materia. aplicado por un juez que no encuentra soporte
normativo de una reclamación legítima y justa
Hablo de incongruencia, toda vez que se del litigante.
irrespetó el principio de congruencia procesal
el cual admite pacíficamente que del conte- 3. ¿Por qué motivar una resolución
nido de la demanda, esto es, los hechos y las judicial? a propósito de la función
pretensiones, la sentencia deberá adaptarse endoprocesal y extraprocesal de la
y estar limitada por aquello que se pide en la motivación de las sentencias
demanda o contrapretensión. La función jurisdiccional puesta en marcha
Con esto, lo que se pretende es controlar por el propio Estado a través de los Órganos
la actividad de juzgar del órgano para que jurisdiccionales, implicó una revolución en el
durante el proceso, la instrucción y decisión, sentido de que es a través de la motivación
lleve en cuenta los hitos limítrofes de su propia que el Estado al ejercer el monopolio de reso-
actividad decisoria impuesta por la pretensión lución de conflictos, deba motivar exhaustiva
de la parte demandante. Pero, ¿de dónde pro- y satisfactoriamente al justiciable el porqué
viene el mandato de motivar y fundamentar de sus decisiones dentro de la coherencia y
congruencia con las pretensiones de las partes.
las decisiones emitidas por los Órganos Juris-
Con esto, lo que pretendemos sintetizar es que
diccionales? A decir verdad, la Constitución
estamos rodeados de institutos procesales que
Política es la que contempla dicho Principio permiten que el Estado no mute y se degenere
del Debido Proceso en su artículo 139 inciso 5, en una dictadura o, lo que es peor, en un auto-
con una redacción, particularmente, acorde a ritarismo que burle o escamotee los derechos
los ideales liberales y clásicos de Jurisdicción. de los justiciables y se vean aplastados por el
Al señalar que uno de los principios y derechos aparato estatal.
de la función jurisdiccional es la motivación Es, en ese sentido, que procedemos a esbozar,
escrita de las resoluciones judiciales en todas las tal cual fue dicho, dos de los aspectos más
instancias, excepto los decretos de mero trámite, importantes inauguradas en plena época de
con mención expresa de la ley aplicable y de los agonía del dogmatismo procesal en Italia
fundamentos de hecho que se sustentan, cree- por uno de los más ilustres procesalistas con-
mos que lo que se hace es entrampar al juz- temporáneos. En esa línea, no pretendemos
gador en el ejercicio de subsunción a efectos abarcar el tema dado que esta irresponsable
de aplicar –si no es acomodar incluso por la introducción en breves líneas, expondrá una
fuerza– el texto normativo a los hechos expli- nueva –si no es en realidad, desconocida–
cados, fundamentados y probados. Una vez perspectiva con la que debe actuar un juez
más, no es que indiquemos que tal dispositivo de un Estado Constitucional.

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a. La función extraprocesal y endoproce- etapa de transición de la etapa científica
sal de la motivación de las sentencias a la instrumental. De ahí que los autores
En 1975, en Pavía, Italia, se venía gestan- de larga data hayan optado por obviar el
do un estudio que, para su época, creemos impacto de la motivación en la ciudadanía.
que estuvo por demás adelantado. Si bien i. La dimensión endoprocesal
el estudio de la motivación de la sentencia La proyección endoprocesal de la
puede resultar en exceso técnico, neta- sentencia implica el impacto en la
mente procesal o ritual, a partir de este totalidad de funciones que son desa-
libro, La motivazione della sentenza civile, rrolladas al interior del procedimiento.
Michele Taruffo emprendió la toma de Es así que el juez, como funcionario
consciencia en la doble función que podría público, al emitir una sentencia, en
significar decidir motivadamente no solo realidad, realiza una actividad jurisdic-
para los justiciables inmersos en el proce-
cional que surte efectos para la posible
so, sino, para la sociedad en general5.
denuncia o cuestionamiento de las
Con esto, se prestigiaba el inicio del partes. En un modelo institucional,
proceso en la perspectiva constitucional, tal cual afirma Colomer, el juez sen-
movimiento conocido como la instru- tencia –y, por lo tanto, motiva–, para
mentalidad del proceso que tuvo como propiciar el control jurídico-técnico
referente necesario –si no es germen– los de la decisión por las partes (control
estudios de Mauro Cappelletti y Bryant
privado) y también por los órganos
Garth en su voluminosa Access to Justice.
jurisdiccionales (control institucional)6.
La necesidad de concentrar estudios de
Inextricablemente ligada al ejercicio
motivación de las sentencias en terrenos
de impugnación, la motivación en
procesales (léase, endoprocesales) fue
producto del mismo devenir histórico y una visión endoprocesal se destina a
un auditorio técnico, ejercicio que será
útil para trazar los límites de la deci-
5 Advertimos, no obstante, que estudios previos al
de Taruffo significaron el germen del desarrollo de
sión y también para controlarla. Este
esta perspectiva en lo que respecta al tema de la auditorio técnico, al estar únicamente
motivación de las sentencias. Así, para Calamandrei, conformado por las partes en litigio y
la motivación contiene una doble motivación: una los Órganos de grado superior, limita
exhortativo-pedagógica que se concreta en el hecho
de que el juez no se limite a la norma; sino que al el campo de proyección de la senten-
tiempo que ordena cualquier actuación trate de ex- cia únicamente a quienes pueden inte-
plicar la razonabilidad de dicha orden. Una función resarles, de manera directa, la decisión
justificativa la que implicaba la explicación de la y a quienes, en su debido momento,
bondad de la sentencia. Con claros trazos garantistas,
Punzi era de la idea que la motivación se configura his- pueden conocer de las impugnaciones
tóricamente como una garantía contra las decisiones dirigidas contra tal sentencia.
arbitrarias del juez; por tanto, es un instrumento para
el control y la crítica de la decisión del magistrado.
Con acierto, doctrina española ha
Colomer Hernández, Ignacio, La motivación de indicado que también a esta función
las sentencias: Sus exigencias constitucionales y legales, endoprocesal, ciertas funciones son
Valencia, Tirant lo Blanch, 2003, p. 119. Al respecto, ofrecidas a las partes para conformar
creemos que el matiz garantista que Punzi ofrece a la
conceptualización de la motivación de las sentencias, una proyección endoprocesal comple-
difumina significativamente el poder sostener que la ta. A saber, las partes: i) actúan como
motivación sirve como instrumento de legitimidad garantía de impugnación; ii) ejercen
del juez hecha para la sociedad. Mientras su preocu- además una función interpretativa del
pación es la motivación como herramienta para que,
en buena cuenta, el litigante pueda cuestionarla, es contenido de la sentencia; y iii) cons-
necesario que, ante esto, se alce la mirada a efectos
de contribuir a un estudio sociológico dentro de lo
que incumbe a la motivación de las sentencias. 6 Ibidem, p. 124.

tituye una función pedagógica hacia Si bien en la lectura base de este artículo se
las partes la exigencia de motivar las subraya que este control difuso, democrático
decisiones de los Tribunales7. o meramente expectante no incide directa-
ii. Función extraprocesal y auditorio mente en la decisión ni mucho menos en
general su cuestionamiento o refutación, resultaría
peligroso de cualquier forma indicar que sí se
La finalidad extraprocesal de la obli- ejerce un control difuso efectivamente.
gación de motivación es definida por
Colomer como aquella que permite Dicho control es una técnica de cuestiona-
el control difuso sobre el ejercicio de miento de la constitucionalidad de las normas
la potestad jurisdiccional. Tal control dentro de un proceso, en el cual, al hacer pa-
democrático difuso que viene ejercida tente esta denuncia y el juez evaluar que dicha
por la sociedad en general, se apoya de norma puesta en reclamo es inconstitucional,
diversas funciones desempeñadas por la la inaplica para el caso concreto y sigue tenien-
motivación que tiene como característica do vigencia para la resolución de cualquier
común el hecho de ser elementos inte- otra controversia. Como se vio, indicar que la
grantes de una concepción democrática función extraprocesal es un ejercicio de control
de la jurisdicción8. difuso, sería equivocarse en las finalidades de
los institutos antes mencionados.
No dudamos que la función extraprocesal,
dirigida a un auditorio general, no compuesto
por las partes del proceso, sea una función con JOAN Picó i Junoy dice:
matices sociales, constitucionales y democrá-
tico-participativos. Creemos que esta función
traduce las preocupaciones no del legislador, “
La motivación
comprende las si-
sino del juez comprometido, ya no solo en la
efectiva tutela del derecho, sino en respetar guientes finalida-
con cada técnica procesal, la función misma des: i) Permite el
de un proceso ciudadano9 el cual es permitir control de la acti-
la participación meramente expectante de la vidad jurisdiccio-
población en el mismo. nal por parte de la
opinión pública,
No obstante, debemos indicar pormenori- cumpliendo así con el requisito de la
zadamente que indicar que la función extra- publicidad; ii) Hace patente el some-
procesal implica un control difuso, sea este timiento del juez al imperio de la ley;
democrático o ciudadano, sería extrapolar y iii) Logra el convencimiento de las
llevar al extremo esta finalidad. Nos explica- partes sobre la justicia y corrección
mos. Todo proceso tiene repercusión entre las de la decisión judicial, eliminando la
partes, salvo algunos procedimientos especia- sensación de arbitrariedad (…); y iv)
les con repercusión general. Por lo tanto, creer Garantiza la posibilidad de control
que esta función didáctica y pedagógica a la de la resolución judicial por los Tri-
sociedad mediante la motivación implicaría un bunales Superiores que conozcan de
control directo de constitucionalidad de la norma
del ciudadano en la decisión tomada, significaría
los correspondientes recursos. ”
abrir las puertas al resto de desinteresados en la
Una vez más, ¿dónde encontramos o, más
resolución del caso e incluso cuestionar la decisión
claro, por qué se sigue haciendo necesario
que NUNCA va a afectarlos.
tomar en cuenta una visión extraprocesal de
las sentencias?
7 Ibidem, p. 132.
Resulta que, desde el inicio del proceso hasta
8 Ibidem, p. 139.
9 Término acuñado en la Maestría de Derecho Procesal
la finalización del mismo, deben existir con-
de la Universidad Federal de Paraná, Brasil. ductas o mejor dicho, deben respetarse ciertos

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derechos y principios los cuales prestigien no ciertas esferas que designan a personas que
solo al juez y su función, sino, al igual que favorecerán los intereses ajenos a las partes.
estos, prestigien al procedimiento en sí. Esto de por sí coloca a los Jueces en una posi-
Hablar ahora de un debido proceso no estaría ción de ‘legitimidad ficticia’ en el sentido que
completo sin evidenciar que por la legitima- no hubo un consenso popular para poder de-
ción del procedimiento se inmuniza el con- signarlos –además, imagínense las elecciones
tenido de la decisión, que deja de importar populares por distritos judiciales de los jueces,
para la valoración de la legitimidad; dado sería algo realmente catastrófico por ser caldo
que la ‘aceptación’ no deriva del contenido de cultivo para otro proceso electoral, con
de la decisión, sino de la estricta observancia todas las desgracias que el mismo supone–.
del procedimiento. Hablar de debida obser-
vancia del procedimiento implica por tanto Por lo tanto, el juez, como impartidor de
no únicamente motivar la sentencia; sino, lo justicia y como agente político a veces, al no
que es, motivar cada acto del Juez en el cual estar legitimado por el voto, no puede dejar
decida alguna cuestión procesal o de fondo, de justificar las decisiones que este emite y
bajo perjuicio de tornarse en un juez propio que mal que bien, impactan en la vida del
de un autoritarismo fiel a la voluntad paternal ciudadano. El arte de motivar e interpretar
del Estado. implica tomar hechos, reconstruirlos, crear
una tutela atípica y una norma general para
Creemos que la motivación no solo es exigi-
el caso en concreto, implica valoración de
da para satisfacer al auditorio técnico, sino
medios probatorios, trabajo intelectual de
también al auditorio general por una sencilla
aprehensión de hipótesis para convertirlas
razón política. El juez no es elegido por el
en tesis, implica inmediación, conflicto en el
voto popular10. En nuestro sistema, es elegido
mismo sentir del Juez.
por el Consejo Nacional de la Magistratura y,
muchas veces, por el mismo titular de la Corte Todo eso, y quizás mucho más, no puede pa-
Superior de cada distrito, nombrando así a sar sin una exposición al ciudadano (sea parte
jueces ‘supernumerarios’ o ‘provisionales’ los o no) justamente porque esto prestigia al juez.
cuales generalmente responden a la falta de La interpretación, específicamente la judicial,
jueces11 y, por qué no, a intereses propios de al ser un arte halográfico, no puede implicar la
satisfacción por la simple observación –como
10 Con acierto, Marinoni indica que la fundamentación sería un cuadro de algún artista renombrado–.
de lo decidido responde a una suerte de legitimación Este arte halográfico implica que nos tomen
externa que la ciudadanía controla toda vez que los de la mano y enseñen el cómo se valoró, el
jueces no son escogidos por voto popular, inexistiendo
representación alguna de los jueces hacia la pobla-
porqué de la decisión y, sobre todo, la razón
ción. Esto pues, a nuestra sazón, indica que lo menos de ser de la motivación: el convencimiento de lo
posible a hacerse para legitimar esta decisión – y en que se decidió es justo por ser la tutela prometida
realidad, el procedimiento – es justificar el porqué por el Estado para la satisfacción del bien de la
de lo decidido a la vez que esto se erige como gran
proyección social del mismo proceso a la sociedad. vida reclamado por el sujeto.
V. Marinoni, Luiz Guilherme, Curso de Processo Civil,
Vol. I, Teoria Geral do Processo, 3° ed. São Paulo, RT, que antes del hacinamiento de jueces en las diferentes
2008, p. 108. cortes, es mucho más efectivo controlar esta carga
11 Falta de jueces; falsa panacea a los altos niveles de procesal con técnicas adecuadas, como técnicas de
litigiosidad y por tanto sobrecarga procesal. Ha que- aceleración del proceso o controles estrictos en la
dado demostrado incluso en la experiencia brasilera etapa postulatoria.

CASación N.° 1944-2009-PIURA

Restitución de Bien Inmueble*
Lima, veintinueve de marzo del año dos mil diez.-
LA SALA CIVIL TRANSITORIA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA;

vista la causa número mil novecientos cuarenta y cuatro - dos mil nueve, en Audiencia Pública el
día de la fecha, y producida la votación correspondiente de acuerdo a ley. se emite la siguiente
sentencia; MATERIA DEL RECURSO: Es materia del presente recurso de casación la sentencia de
vista de folios quinientos cuarenta y siete, su fecha veintinueve de enero del año dos mil nueve,
contenida en la Resolución número treinta y seis, expedida por la Segunda Sala Especializada en
lo Civil de la Corte Superior de Justicia de Piura, que revoca la sentencia apelada contenida en la
resolución número veintisiete obrante a folios cuatrocientos veintisiete, de fecha cuatro de se-
tiembre del año dos mil ocho, expedida por el Juzgado Mixto de Catacaos, que declara infunda-
da la demanda: y reformándola la declara improcedente: en los seguidos por Néstor Alberto
Fernández Risco y otra contra José Guillermo Masías Vílchez y otra sobre Restitución de Bien In-
mueble, FUNDAMENTOS POR LOS CUALES SE HA DECLARADO PROCEDENTE EL RECURSO:
Mediante la resolución de folios diecinueve del cuadernillo de casación, su fecha veintisiete de
agosto del año dos mil nueve, se ha declarado procedente el recurso de casación propuesto por
la parte demandante, por la causal relativa a la contravención de las normas que garantizan
el derecho a un debido proceso. Denunciando al respecto, lo siguiente: la resolución de vista
infringe los artículos 121, segundo párrafo y 122 inciso 3 del Código Procesal Civil, relativo al
principio de motivación de las resoluciones judiciales, pues manifiesta que no se ha efectuado un
razonamiento lógico al considerarse que “dilucidar el mejor derecho a la posesión en el presen-
te caso, sería ir más allá del petitorio’”. Agrega que tal razonamiento carece de lógica pues para
amparar o denegar su pretensión previamente debe declararse a quien corresponde la posesión,
lo cual no implica vulnerar el principio de congruencia procesal regulado en el artículo VII del
Título Preliminar del Código Procesal Civil. Añade, que no existe ninguna norma jurídica referida
a la figura de mejor derecho a la posesión o que para demandar la restitución de la posesión
contra quién también se considere poseedor será necesario se declare previamente en otro pro-
ceso quién tiene el mejor derecho a tal posesión, por lo que cualquier desavenencia sobre la
existencia, validez y eficacia de una acto jurídico debe ventilarse en el mismo proceso que se
pretende la restitución del bien, CONSIDERANDO: Primero.- Respecto al principio y deber de
motivación de las resoluciones, el Tribunal Constitucional ha precisado en el Expediente número
setecientos veintiocho - dos mil ocho -PHC/TC de fecha trece de octubre del año dos mil ocho,
lo siguiente: “Así en el Expediente número tres mil novecientos cuarenta y tres - dos mil seis -PA/
TC y antes en el voto singular de los magistrados Gonzáles Ojeda y Alva Orlandini (Expediente
número mil setecientos cuarenta y cuatro - dos mil cinco -PA/TC) este Colegiado Constitucional
ha precisado que el contenido constitucionalmente garantizado de este derecho queda delimita-
do, entre otros, en los siguientes supuestos: a. - Inexistencia de motivación o motivación aparen-
te. Está fuera de toda duda que se viola el derecho a una decisión debidamente motivada
cuando la motivación es inexistente o cuando la misma es sólo aparente, en el sentido de que no
da cuenta de las razones mínimas que sustentan la decisión o de que no responde a las alegacio-
nes de las partes del proceso. o porque solo intenta dar un cumplimiento formal al mandato
amparándose en frases sin ningún sustento fáctico o jurídico.). b.- La motivación sustancial-
mente incongruente. El derecho a la debida motivación de las resoluciones obliga a los órganos
judiciales a resolver las pretensiones de las partes de manera congruente con los términos en que
vengan planteadas, sin cometer por lo tanto, desviaciones que supongan modificación o alteración
del debate procesal (incongruencia activa). Desde luego, no cualquier nivel en que se produzca
tal incumplimiento genera de inmediato la posibilidad de su control. El incumplimiento total de
* Publicado en Sentencias en Casación, Año XIV, Nº 630 (El Peruano, Viernes 1 de octubre de 2010, p. 28475).

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dicha obligación, es decir el dejar incontestadas las pretensiones, o el desviar la decisión del
marco del debate judicial generando indefensión, constituye vulneración del derecho a la tutela
judicial y también del derecho a la motivación de la sentencia (Incongruencia omisiva). Y es que,
partiendo de una concepción democratizadora del proceso como la que se expresa en nuestro
texto fundamental (artículo 139 incisos 3 y 5), resulta un imperativo constitucional que los justi-
ciables obtengan de los órganos judiciales una respuesta razonada, motivada y congruente de las
pretensiones efectuadas; pues precisamente el principio de congruencia procesal exige que el juez,
al momento de pronunciarse sobre una causa determinada, no omita, altere o se exceda en las
peticiones ante él formuladas. [Resaltado Agregado]; Segundo.- Examinado el presente proceso
para determinar si se ha infringido el debido proceso en los términos denunciados. es del caso
efectuar las siguientes precisiones: I.- Los demandantes Néstor Alberto Fernández Risco y Elena
Fernández Santos, postulan la presente demanda de restitución de bien inmueble, a fin de que
se les restituya en la posesión del bien inmueble ubicado en la calle principal sin del Barrio Ri-
cardo Palma, Centro Poblado de Casagrande, Distrito de La Arena, Piura; así como se les indem-
nice con la suma de diez mil nuevos soles derivada de la responsabilidad extracontractual en que
incurrieron los demandados, II.- El Juzgado Mixto de Catacaos, mediante resolución número
veintisiete, su fecha cuatro de setiembre del año dos mil ocho declara infundada la demanda en
todos sus extremos; III.- La resolución de vista al absolver el grado ha revocado la resolución de
primera instancia que declara infundada la demanda y reformándola la declara improcedente,
Tercero.- El sustento de la Sala Civil Superior para declarar la improcedencia de la demanda
radica en el hecho de considerar que no se puede dilucidar el mejor derecho de posesión por no
estar expuesto ni en el petitorio de la demanda ni planteado como pretensión vía reconvención,
ni fijada como punto materia de controversia; no obstante ello. conforme fluye de autos las
partes procesales discuten la titularidad del derecho de posesión lo cual debe ser dilucidado a
efecto de determinar precisamente cuál de las partes justiciables tiene el mejor derecho de pose-
sión respecto del bien sub litis y como consecuencia de ello, establecer si corresponde acceder a
la restitución de dicho bien exigido por la parte demandante; Cuarto.- En ese sentido, es menes-
ter precisar que el aforismo iura novit curia reconoce la necesaria libertad del juez para subsumir
los hechos alegados y probados por las partes dentro del tipo legal, libertad que subsiste aún en
el supuesto de que los litigantes hubieran invocado la aplicabilidad de otras disposiciones como
señala Peyrano, al juez le está vedado, dentro de un esquema procesal crudamente dispositivista,
ser curioso respecto del material fáctico, pero puede y debe, emprender una búsqueda sin fron-
teras, tendiente a subsumir rectamente aquel dentro del ordenamiento normativo”’(…); Sexto.-
De lo expuesto, la resolución impugnada infringe por contravención las normas que regulan el
debido proceso, sustentadas en la falta de valoración de los medios probatorios, incurriéndose
en causal de nulidad prevista en el inciso 6 del artículo 50 del Código Procesal Civil, por lo que
el presente medio impugnatorio propuesto, debe declararse fundado. Por tales consideraciones
declararon: FUNDADO el recurso de casación interpuesto por Néstor Alberto Fernández Risco y
otra mediante escrito obrante a folios quinientos sesenta; CASARON la resolución impugnada:
en consecuencia; NULA la sentencia de vista de folios quinientos cuarenta y siete, su fecha vein-
tinueve de enero del año dos mil nueve; ORDENARON que la Sala de mérito, expida nueva
resolución en atención a los fundamentos que anteceden; DISPUSIERON la publicación de la
presente resolución en el Diario Oficial El Peruano: bajo responsabilidad; en los seguidos por
Néstor Alberto Fernández Risco y otra contra José Guillermo Masías Vílchez y otra sobre Restitu-
ción de Bien Inmueble; y los devolvieron; Ponente Señora Aranda Rodríguez, Juez Supremo.-
SS.
Ticona Postigo / Palomino Garcia / Miranda Molina / Salas Villalobos / Aranda Rodríguez.


Contenido
En casos en que el ejecutado se defienda de forma inconsistente, el juez podrá otorgar una medida
CONSULTA
anticipada y ordenar la ejecución a pesar de que el auto que resuelve la contradicción sea apelado
CONSULTA
El abogado de Augusto Ramos nos comenta que en el proceso único
de ejecución de obligación de dar seguido contra Rafael Gómez, este
se defendió de forma inconsistente, alegando la falsedad del título y
ofreciendo como medio probatorio una declaración de testigos. La con-
tradicción fue declarada infundada pero el ejecutado no tuvo mayores
reparos en apelar. Nos consulta si existe alguna posibilidad –aunque
sea mínima– de continuar con la ejecución forzada, esto es, que el juez
conceda la apelación sin efecto suspensivo.
Para solucionar el caso materia de consulta, el los fundamentos de la pretensión cautelar ni

gran obstáculo es el artículo 691°, CPC, que se tendría que ofrecer caución.
dispone que: “el auto que resuelve la con-
Aunque no se trata de una opción diferente,
tradicción, poniendo fin al proceso único de
esa “medida cautelar” puede ser, según el
ejecución es apelable con efecto suspensivo”. lenguaje de nuestro código, anticipada (artí-
Es claro que la norma que se extrae del texto culo 618, CPC), buscando “evitar un perjuicio
no otorga efecto suspensivo a dicha decisión, irreparable o asegurar provisionalmente la
sea cual fuere su sentido, esto es, si declara ejecución de la sentencia definitiva”. Pero no
fundada o infundada la contradicción. Esto solo ello: también se puede pedir una “me-
quiere decir que si el ejecutado encuadra su dida cautelar genérica” (artículo 629, CPC),
defensa en una causal de contradicción (por esto es, una “medida cautelar” no prevista
más absurda o inconsistente que sea aquella) “pero que asegure de la forma más adecuada
y, posteriormente, apela la decisión que la el cumplimiento de la decisión definitiva”.
declara infundada, logrará suspender la eje-
Parecería que estas opciones son más que
cución forzada. Por tanto, para lograr lo que
suficientes para tutelar la situación de Augusto
desea el demandante, es necesario superar o
Ramos; no obstante, hay un detalle que no
derrotar la regla. debe pasar por alto: el fundamento de la
La primera opción que surge sería la medida medida deseada no entraña ningún tipo de
cautelar contemplada en el artículo 615, peligro en la demora. Esto, de por sí, inhabilita
CPC, es decir, aquella pedida por quien ha cualquier tipo de tutela cautelar e, inclusive,
obtenido sentencia favorable (poco importa de tutela satisfactiva anticipada por temas
aquí que en el proceso único de ejecución se de urgencia. Sin peligro en la demora, no
le llame “auto”, pues, de hecho, este le pone puede existir tutela de urgencia. En este caso
fin al proceso único de ejecución). En ese puntual, el fundamento de la medida sería
caso, según dicho artículo, no se expondrían precisamente la defensa inconsistente, algo

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que en doctrina, a fin de contraponerlo con- probar la falsedad de un título valor mediante
ceptualmente a la urgencia, se le denominó testigos) con la posesión del bien de la vida
“tutela de evidencia”. Lo que Augusto Ramos por todo el tiempo que dure el proceso. Se
desea, por tanto, es una anticipación de tutela trata de una hipótesis que vulnera abierta-
satisfactiva por evidencia. ¿Es ello posible? mente el derecho fundamental a la tutela
efectiva del ejecutante.
En nuestra opinión, sí lo es. La anticipación
de tutela es una técnica procesal destinada a No obstante, aún no llegamos al final del
distribuir igualitariamente la carga del tiem- túnel: ¿cómo es posible superar o derrotar la
po en el proceso, según la probabilidad del regla del artículo 691, CPC? Esto es, ¿cómo
derecho del demandante o del demandante. continuar con la ejecución a pesar de que
Ello quiere decir que si el demandante de- se ordena la concesión de la apelación con
muestra que su derecho es más probable, efecto suspensivo? Creemos que es necesa-
entonces no existe ninguna justificación, a rio argumentar a partir de la Constitución y
nivel de derechos fundamentales, para que el determinar que el juez tiene el poder-deber
demandado/ejecutado siga teniendo el bien de densificar el derecho fundamental a la
de la vida disputado. En el caso materia de tutela adecuada, que exige al legislador y al
consulta, dicho bien no es otro que el dinero. juez otorgar la técnica procesal más idónea
al caso concreto, inclusive superando la
La fundamentación de la anticipación de
legislación infraconstitucional. Ello, eviden-
tutela puede ser por la urgencia o por la evi-
temente, exige una argumentación adecuada
dencia, tal como fue señalado, cada una con
y un riguroso ofrecimiento de criterios. Por
sus respectivos requisitos. Queda claro que
ejemplo, siguiendo a Humberto Ávila (Teoria
únicamente la primera ha sido regulada en el
dos princípios, 12.ª ed., pp. 121 y ss.), habrá
CPC peruano, como es el caso de las medidas
más posibilidad de superar una regla cuando
temporales sobre el fondo (artículos 674 y
dicha superación provoque una baja impre-
ss.). Las preguntas que surgen son:
visibilidad, ineficiencia y desigualdad, que
(i) ¿Está completamente vedada la posibili- no traiga arbitrariedad, que se busque una
dad de otorgar una medida anticipada sin solución pensando en la justicia general, que
urgencia? la decisión sea capaz de ser universalizada y
(ii) ¿Es posible que la necesidad de otorgar que sea controlable intersubjetivamente.
una medida anticipada sin urgencia pueda De esta manera, la argumentación se debe
derrotar a la regla del artículo 691, CPC? dirigir a demostrar la necesidad de superar la
Ambas preguntas pueden ser respondidas regla que, para este caso concreto, genera la
simultáneamente: es la Constitución la que concesión de la apelación con efecto suspen-
exige que en hipótesis ajenas a la urgencia se sivo, a fin de que pueda tutelarse el derecho
puede otorgar tutela satisfactiva anticipada. del ejecutado, que comprobadamente es más
Es cierto que ello dependerá en gran medida probable que el del demandado.
del caso concreto, pero el proceso no puede
premiar a aquel que se defiende de forma Fundamento legal:
manifiestamente inconsistente (como querer Código Procesal Civil: Artículos 615, 618, 691.

Casación N.º
4754-2012-Lima
La devolución de frutos se determina
en la ejecución de sentencia
CASACIÓN N.º 4754-2012-LIMA

Proceso Reivindicación
Sumilla Se concluyó que de la copia literal se acredita que la Municipalidad de Miraflores
adquirió el inmueble por compraventa y por mérito de la declaración de fábrica la
demandada es propietaria de la edificación a partir de su inscripción; consecuente-
mente, su posesión es de buena fe hasta la fecha de la inscripción de la edificación
y a partir de enero de dos mil seis la posesión ya no es de buena fe, por lo que
corresponde amparar la devolución de los frutos.
Decisión FUNDADO
Normas aplicables Código Procesal Civil : Artículo 397
Código Civil: Artículos 887, 923, 927, 979
Fundamentos En mérito de la declaración de fábrica inscrita a nombre de la accionante, la propiedad
jurídicos relevantes no ha sido cuestionada, por lo que se advierte que la demandada es propietaria de
la edificación a partir de su inscripción en los Registros Públicos. Por ello, desvirtúa
lo alegado por la Municipalidad de Surquillo al no haber demostrado ser dueña del
inmueble, ya que solo se limita a señalar que las edificaciones las hizo Invermet,
Institución Pública. Así, se concluye que la posesión es de buena fe hasta la fecha de
la inscripción de la edificación a favor de la demandante y, al tiempo transcurrido
(es decir, al cuatro de enero de dos mil seis), dicha posesión no ha sido de buena
fe por lo que corresponde amparar la devolución de los frutos los mismos que se
determinarán en ejecución de sentencia.
Sumilla: La resolución cuestionada incurre en
error al concluir que la demandada acredita tener
título oponible frente a la demandante inaplicando
lo establecido por los artículos 923 y 927 del Código
Civil e inobservando la concurrencia de los efectos
constitutivos de la reivindicación desarrollados en la
presente resolución los mismos que fueron tomados
en cuenta por el Juez de la causa quien si concluyó
que de la copia literal se acredita que la Municipali-
dad actora adquirió el inmueble por compraventa y
a mérito de la declaración de fábrica la demandada

Actualidad
Civil Ejecución
es propietaria de la edificación a partir de su inscrip-

ción consecuentemente su posesión es de buena fe
hasta la fecha de la inscripción de la edificación y
a partir de enero de dos mil seis la posesión ya no
es de buena fe por lo que corresponde amparar la
devolución de los frutos.
Lima, dieciocho de noviembre de dos mil trece.
LA SALA CIVIL TRANSITORIA DE CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA; vista

en el día de la fecha la causa número cuatro mil setecientos cincuenta y cuatro – dos mil doce en
audiencia pública y producida la votación conforme a ley procede a emitir la siguiente sentencia.-
MATERIA DEL RECURSO: Se trata del recurso de casación interpuesto por la Municipalidad
Distrital de Miraflores obrante a fojas mil ciento sesenta y siete contra la sentencia de vista expe-
dida por la Quinta Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima que revoca la resolución de
primera instancia que declaró fundada la demanda y reformando la misma la declaró infundada
en todos sus extremos.- FUNDAMENTOS DEL RECURSO: Esta Sala Suprema Civil Transitoria
mediante resolución de fecha dos de abril de dos mil trece declaró procedente el recurso de ca-
sación por las causales siguientes: a) Infracción normativa del artículo I del Título Preliminar
del Código Procesal Civil, alega que la Sala Superior al revocar la resolución apelada vulnera su
derecho toda vez que ha omitido pronunciarse sobre su pedido de nulidad planteada contra las
resoluciones número setenta y cuatro y setenta y siete expedidas por el Vigésimo Segundo Juz-
gado Especializado Civil de Lima en las que sustentó que la participación en el presente proceso
del Procurador de la entidad Municipal demandada se encuentra prohibida por Ley toda vez que
desempeñó funciones de Asesor Legal –en su calidad de Procurador- de la Comuna de Miraflores
en el año en que se encontraba impedido conforme puede apreciarse de lo normado por el ar-
tículo 23 inciso 2 del Decreto Supremo número 017-2008- JUS que aprueba el Reglamento
emitido por el Decreto Legislativo número 1068 y de los artículos 1 y 2 literal f) de la Ley núme-
ro 27588; sostiene que también indicó que el recurso de apelación de la sentencia no fue suscri-
to por el Procurador de la demandada sino por el abogado Miguel Ramos Miraval quien no
contaba con representación procesal conforme lo establece el artículo 80 del Código Procesal
Civil; b) Infracción normativa por inaplicación de los artículos 887, 923, 927, 2012, 2013
y 2019 del Código Civil, alega que en autos está acreditado que la recurrente tiene la condición
de propietaria del terreno y la fábrica por lo que queda claro que no existe impedimento legal
alguno para ejercer la administración y posesión del inmueble; señala que la Quinta Sala Civil ha
recogido indebidamente los argumentos vertidos por el Tribunal Constitucional en la resolución
número 00003-2007-PC/ TC respecto a una demanda de conflicto de competencia interpuesta
por la Municipalidad Distrital de Surquillo contra la recurrente cuyo objeto no es restituir la
propiedad no obstante que en el caso de autos al no encontrarse acreditado que la Municipalidad
Distrital de Surquillo haya adquirido la propiedad mediante alguna de las figuras jurídicas pre-
vistas en nuestra normatividad -esto es- mediante prescripción adquisitiva, expropiación, accesión,
etc, queda claro que no procede atribuir el cambio de titularidad del bien sub materia a la Mu-
nicipalidad demandada mucho menos en base a la teoría de las mutaciones dominiales que en
nada se relaciona con las formas de extinción de la propiedad contenidas en el artículo 968 del
Código Civil denunciando además que el artículo 968 del Código acotado no contempla como
causal de extinción de la propiedad la determinación de competencias municipales ni que aque-
lla haya operado mediante la dación del Decreto Ley número 11058 que crea el Distrito de
Surquillo ya que dicha norma se limita a demarcar y delimitar geográficamente su jurisdicción
pero no hace referencia alguna a las propiedades no existiendo asimismo el supuesto de sucesión
en la titularidad de los derechos y obligaciones al no haberse acreditado el acuerdo de voluntades
y de modo absurdo se afirma que se trata de un bien de dominio público porque ofrece servicios
públicos contrario a lo contemplado por el Reglamento de la Ley número 29151 que regula la
Ley General del Sistema Nacional de Bienes Estatales aprobado por Decreto Supremo número
007-2008-Vivienda.- CONSIDERANDO: Primero.- Que, en el caso de autos corresponde precisar
que por causal de casación se entiende al motivo que la ley establece para la procedencia del

recurso1 debiendo sustentarse el mismo en motivos previamente señalados en la ley pudiendo

por ende interponerse por infracción de la ley o por quebrantamiento de la forma considerán-
dose como motivos de casación por infracción de la ley la violación en el fallo de leyes que de-
bieron aplicarse al caso así como la falta de congruencia entre lo decidido y las pretensiones
formuladas por las partes y la falta de competencia mientras que los motivos por quebrantamien-
to de la forma aluden a las infracciones en el procedimiento2, en tal sentido si bien todas las
causales suponen una violación de la ley también lo es que ésta puede darse en la forma o en el
fondo; siendo eso así y habiéndose declarado procedente la denuncia casatoria por ambas cau-
sales corresponde emitir pronunciamiento respecto a la primera por cuanto de ser amparada
carecería de objeto analizar la segunda.- Segundo.- Que, en principio debe considerarse que
previamente a resolver los agravios descritos anteriormente es necesario efectuar un breve resu-
men de lo acontecido en el desarrollo del proceso advirtiéndose lo siguiente: ETAPA POSTULA-
TORIA: Demanda.- Según escrito de demanda obrante a fojas veintidós la Municipalidad Dis-
trital de Miraflores pretende la reivindicación y restitución de la posesión y administración del
inmueble constituido por el Mercado número 1 ubicado en la intersección de la Avenida Paseo
de la República – antes Calle Ferrocarril- y la Calle Narciso de Colina – antes calle Barcelona- Dis-
trito de Surquillo y accesoriamente se le entregue los frutos civiles indebidamente percibidos los
que se liquidarán en ejecución de sentencia; como fundamentos de su pretensión señala que
mediante Escritura Pública de fecha diez de febrero de mil novecientos treinta y siete la deman-
dante adquirió de su anterior propietario Aurora Thorndike Viuda de Castro Iglesias el inmueble
antes citado constituido por el terreno de tres mil cuatrocientos treinta y ocho punto ochenta y
cinco metros cuadrados (3,438.85 m2) inscribiéndose dicho dominio en los Registros Públicos;
sostiene asimismo que en el mes de agosto de mil novecientos treinta y nueve siendo Presidente
de la República Oscar R. Benavides y Alcalde de Miraflores Eduardo Villena Rey se terminó de
construir e inaugurar el Moderno Mercado sobre el terreno antes descrito debido a la antigüedad
de la obra -más de sesenta años- no existiendo en los archivos municipales documentos relacio-
nados con la construcción constándose sin embargo este hecho no solamente con la existencia
física de la obra sino también con la placa recordatoria colocada a la entrada de la edificación a
partir de su inauguración por el Municipio de Miraflores el cual condujo y administró directa-
mente el aludido Mercado de Abastos en beneficio de la Comunidad Miraflorina y que con fecha
quince de julio de mil novecientos cuarenta y nueve casi diez años después de la puesta en
funcionamiento del antes mercado el Gobierno de Manuel Apolinario Odría expidió el Decreto
Ley número 11058 mediante el cual se crea el Distrito de Surquillo sobre la base de la segregación
de las Urbanizaciones Surquillo, Lima, San Antonio, Miraflores, Tejada, Aurora, La Palma y Man-
rique de las jurisdicciones de los Distritos de Miraflores y Santiago de Surco siendo esto así algu-
nos años después y bajo pretexto de los límites asignados al recién creado Distrito de Surquillo
el inmueble materia de litis quedó dentro de la jurisdicción territorial de Surquillo siendo la
Municipalidad Distrital de Miraflores despojada de la posesión física y directa del Mercado el cual
quedó en posesión, conducción, administración y usufructo de las autoridades ediles de Surqui-
llo no existiendo norma ni disposición legal alguna o acto administrativo que haya determinado
válidamente el traspaso del aludido Mercado a la Municipalidad Distrital de Surquillo así como
tampoco existe al respecto pacto alguno entre ambas administraciones ediles existiendo un des-
pojo arbitrario e ilegal por lo que su actual posesión debe ser calificada de mala fe no existiendo
tampoco pago alguno ni por el terreno ni por la construcción levantada; en cuanto a la pretensión
accesoria señala que desde el año mil novecientos cuarenta y nueve la Municipalidad Distrital de
Surquillo viene poseyendo injustificadamente los frutos civiles provenientes de la conducción de
más de doscientos cincuenta puestos que conforman el Mercado de los cuales obtiene rentas
mensuales en su propio beneficio. CONTESTACION DE LA DEMANDA: mediante escrito que
corre a fojas cincuenta y tres la Municipalidad Distrital de Surquillo se apersona al proceso ne-
gando en todos sus extremos la demanda alegando que no procede la presente acción contra
quien adquirió el bien por prescripción toda vez que viene ocupando el mismo a partir del
quince de julio de mil novecientos cuarenta y nueve a mérito del Decreto Ley número 11058 por
1 Monroy Cabra, Marco Gerardo, Principios de Derecho procesal civil, 2.a edición, Editorial Temis Librería, Bogotá
Colombia, 1979, p. 359.
2 De Pina Rafael, Principios de Derecho procesal civil, Ediciones Jurídicas Hispano Americanas, México D. F., 1940,
p. 222.

Actualidad
Civil Ejecución
el que se creó el Distrito de Surquillo encontrándose el inmueble materia de autos dentro de la

jurisdicción que se le asignó al distrito y lo viene poseyendo en forma pacífica, pública y continúa
ejerciendo todos aquellos actos que importan el ejercicio de la propiedad por más de diez años
alegando en cuanto a los frutos demandados que de haber percibido frutos lo ha hecho como
propietaria por haber adquirido el inmueble por prescripción. ETAPA DECISORIA SENTENCIA
DE PRIMERA INSTANCIA: el Juez del Vigésimo Segundo Juzgado Especializado en lo Civil de la
Corte Superior de Justicia de Lima mediante sentencia de fecha dieciocho de julio de dos mil once
declaró fundada la demanda interpuesta por La Municipalidad Distrital de Miraflores sobre rei-
vindicación del inmueble materia de litis al considerar que con la copia literal que corre a fojas
doscientos veintitrés se acredita que la Municipalidad actora adquirió el inmueble por compra-
venta hecho que es admitido por la demandada quien reconoce la propiedad del terreno por la
demandante por lo que se ampara este extremo consignando asimismo que de la declaración de
fábrica inscrita a nombre de la accionante la cual no ha sido cuestionada se aprecia que es pro-
pietaria de la edificación a partir de su inscripción en los Registros Públicos desvirtuándose lo
alegado por la demandada quien no ha demostrado ser dueña ya que sólo se limita a señalar
que las edificaciones las hizo Invermet institución pública que en todo caso beneficia a los Go-
biernos Locales - situación que modifica lo decidido por el Tribunal Constitucional señalando en
cuanto a la pretensión accesoria que desde el quince de julio de mil novecientos cuarenta y
nueve es poseedora del inmueble a mérito del Decreto Ley número 11058 por el cual se crea el
Distrito de Surquillo siendo así concluye que su posesión es de buena fe hasta la fecha de la
inscripción de la edificación a favor de la demandante por lo que al tiempo transcurrido es decir
al cuatro de enero de dos mil seis la posesión no ha sido de buena fe correspondiendo amparar
la devolución de los frutos los mismos que se determinarán en ejecución de sentencia y si bien
la demandada inició un proceso de prescripción adquisitiva de dominio teniendo en cuenta su
posesión de buena fe tramitado en el expediente número 4310-1998 también lo es que este fue
declarado en abandono siendo que para alegar derecho de propiedad el mismo debe ser decla-
rado por el órgano jurisdiccional lo que no se da en el caso de autos. ETAPA IMPUGNATORIA:
SENTENCIA DE VISTA.- la Quinta Sala Civil de la Corte Superior de Lima por resolución de fecha
diez de setiembre de dos mil doce revoca la resolución apelada que declara fundada la demanda
y reformando la misma la declara infundada al considerar que si bien el derecho de propiedad
de la Municipalidad Distrital de Miraflores sobre el Mercado número 1 sito en la intersección de
la Avenida Paseo de la República y la Calle Narciso de la Colina Distrito de Surquillo registralmen-
te aún aparece inscrito a su favor así como la Declaratoria de Fábrica sobre el mismo no es menos
cierto que al ser dicho mercado desde el año mil novecientos treinta y nueve hasta la actualidad
un bien de dominio público afectado como soporte para la prestación del servicio público de
abastos a la entidad edil competente tal inscripción no enerva per se su naturaleza operando con
la creación del Distrito de Surquillo por el Decreto Ley número 11058 de fecha quince de julio
de mil novecientos cuarenta y nueve una mutación dominial en la que el bien de dominio pú-
blico (Mercado número 1) al estar afectado para fines de servicio público y encontrarse dentro
de la circunscripción asignada a la naciente Municipalidad Distrital de Surquillo ha cambiado de
titularidad a favor de esta última por haberse producido la misma en razón a la unicidad y des-
centralización del Estado en términos municipales por una redistribución de competencias entre
entidades locales o lo que es lo mismo la sucesión en la titularidad de los derechos (como la
autonomía) y obligaciones (como la prestación de servicios) dimanantes de ellas y habiéndose
producido la mutación dominial subjetiva respecto al Mercado número 1 la parte demandada
ha acreditado tener un título oponible al título de la parte demandante que aparece inscrito por
lo que no resultan aplicables los artículos 923 y 927 del Código Civil a favor del demandante ya
que el derecho de reivindicación de dicho bien de dominio público en todo caso corresponderá
a la entidad edil que ostente la titularidad del servicio público Mercado de Surquillo al cual este
bien de dominio público sirve de soporte siendo un Órgano de Gobierno Local el cual respecto
a los asuntos de su competencia dentro de su demarcación territorial tiene autonomía política,
administrativa y económica en consecuencia la pretensión principal demandada resulta infunda-
da.- Tercero.- Que, como sustento de su denuncia procesal el Municipio recurrente sostiene que
se ha afectado su derecho a la tutela judicial efectiva por cuanto la sentencia recurrida ha omiti-
do pronunciarse respecto a los escritos de nulidad de las resoluciones números 74 y 77 en los
que cuestiona la participación del Procurador Público a cargo de los asuntos de la Municipalidad
Distrital de Surquillo correspondiendo a este Supremo Tribunal verificar si la decisión adoptada

por la Sala de mérito fue expedida respetando lo dispuesto por el artículo 50 inciso 6 del Código
Procesal Civil concordante con lo preceptuado por el artículo 12 del Texto Único Ordenado de la
Ley Orgánica del Poder Judicial los cuales estatuyen que “los magistrados tienen la obligación de
fundamentar los autos y las sentencias bajo sanción de nulidad respetando los principios de jerarquía
de las normas y el de congruencia.”- Cuarto.- Que, absolviendo la denuncia antes glosada es del
caso señalar que del análisis de autos se tiene que dicha pretensión casatoria está dirigida a
cuestionar una resolución que no pone fin al proceso por cuanto esta declaró improcedente el
pedido de nulidad formulado por la Municipalidad Distrital de Miraflores respecto a la resolución
número cuatro que dispuso tener por resuelto el pedido solicitado mediante auto número tres
que declaró improcedente el recurso de reposición interpuesto y atendiendo a que la infracción
invocada incumple los fines para su propósito debe ser desestimada.- Quinto.- Que, habiéndose
desestimado la infracción normativa procesal debe analizarse la vulneración de los preceptos
legales de orden material invocados a efectos de determinar si debe o no ampararse el recurso
formulado por la Municipalidad recurrente.- Sexto.- Que, como argumentos de su denuncia
material la entidad edil recurrente sostiene que la Sala Superior ha recogido indebidamente los
fundamentos vertidos por el Tribunal Constitucional en la resolución número 0003-2007- PC/TC
respecto a una demanda sobre conflicto de competencia y atendiendo a que en el decurso del
proceso se acreditó que la Municipalidad Distrital de Surquillo no adquirió la propiedad materia
de litis queda claro que no procede atribuir el cambio de titularidad del bien sub litis ni mucho
menos basarse en la teoría de mutaciones demaniales que en nada se relacionan con la extinción
de la propiedad la cual versa sobre reivindicación que viene a ser la solicitud o petición de una
cosa que no se tiene y a la que se tiene derecho.- Sétimo.- Que, son elementos constitutivos de
la reivindicación los siguientes: a) Que la ejercite el propietario que no tiene la posesión del
bien.- La acción de reivindicación corresponde exclusivamente al propietario exclusivo como al
copropietario de bienes muebles como de inmuebles de conformidad a lo preceptuado por el
artículo 979 del Código Civil pues nace del derecho de propiedad aunque sus efectos recaen en
la posesión del bien; b) Que esté destinada a recuperar el bien no el derecho de propiedad.-
Se funda en el derecho de propiedad que concede el ius possidendi es decir el derecho a la pose-
sión regulado por el artículo 923 del citado cuerpo legal siendo este derecho a la posesión el que
se reclama en la acción reivindicatoria en la que el propietario podrá ejercer la acción en cualquier
momento conforme a las reglas establecidas por el artículo 927 del Código Civil; c) Que el bien
esté poseído por otro que no sea el dueño.- Debe estar bajo la posesión de otra persona
ajena al propietario ni de quien tenga título legítimo para la posesión si el poseedor fuese el
dueño la acción será improcedente y el actor condenado a pagar las costas del juicio puesto que
tiene título legítimo a la posesión como el arrendatario, usufructuario, el que usa, quien tiene
derecho de habitación etcétera no siendo tampoco procedente la reivindicación cuando el pro-
pietario ha cedido su derecho de posesión en favor del poseedor quien presentaría así un título
legítimo de posesión oponible a la pretensión de reivindicación puesto que se trataría de un
poseedor inmediato que recibió la posesión del propietario; y d) Que el bien sea una cosa
determinada.-el bien objeto de la reivindicación será necesariamente una cosa mueble o inmue-
ble y habrá de ser determinada para que pueda ser identificada.- Octavo.- Que, asimismo son
efectos de la reivindicación a) Restituir la posesión del bien reclamado.- El objeto es que el
propietario recupere la posesión del bien de su propiedad; b) Restituir los frutos a su valor si
el poseedor fue de mala fe.- Al respecto el artículo 910 del Código Civil establece que el po-
seedor de mala fe está obligado a entregar los frutos percibidos y si no existen a pagar su valor
estimado al tiempo que los percibió o debió percibir; c) Restitución de todos los incrementos.-
Que haya recibido el bien durante la posesión del demandado si se trata de incrementos natura-
les; d) La indemnización de los perjuicios ocasionados con la posesión o detención indebida
del bien; y e) Las costas del juicio de reivindicación3.- Noveno.- Que, respecto a las partes in-
tegrantes de un bien el artículo 887 del Código Civil señala que es aquello que no puede ser
separado sin destruir, deteriorar o alterar el bien no pudiendo ser objeto de derechos singu-
lares y se caracterizan por lo siguiente: a) Unión física.- La idea de separación de las partes in-
3 Cuadros Villena, Carlos Ferdinand. Derechos reales. Tomo II. 1.a edición. Año 1995. Editorial Cultural Cuzco;
VÁSQUEZ RÍOS, Alberto. Derechos reales. Propiedad. Tomo II. 2.a edición. 1996. Editorial San Marcos; y Vásquez
Ríos, Alberto. Derechos reales. 4.a edición. Tomo I. Bienes, posesión, propiedad y copropiedad, usufructo, uso y
habitación. Editorial San Marcos.

Actualidad
Civil Ejecución
tegrantes de un bien con la consiguiente destrucción, deterioro o alteración nos conduce a concluir
que la unión de los distintos elementos para constituir una entidad distinta será siempre unión
física de bienes lo que implica que la configuración de partes integrantes solamente será
factible en el caso de los bienes materiales respecto a los cuales es susceptible la integra-
ción física y la configuración de nuevos bienes y por tanto su segregación o separación con
la consiguiente destrucción, deterioro o alteración4; b) Conformación de un nuevo bien.- La
simple unión física de bienes no configura necesariamente un bien distinto requiriéndose además
que dichas partes integrantes formen una unidad funcional que sea apreciada como un objeto
con identidad distinta de la de sus partes integrantes, que tenga utilidad o interés económico y
por lo tanto que sea susceptible de incorporarse como unidad en el tráfico comercial5; c) Protec-
ción de la unidad.- La prohibición de que los bienes integrantes puedan ser objeto de derechos
singulares se sustenta en que una vez unidos los distintos bienes para formar una entidad distin-
ta, la segregación conlleva a la destrucción, alteración o deterioro no solamente del nuevo bien
sino de los bienes que concurrieron en su conformación.- Décimo.- Que, en cuanto al Principio
de Publicidad regulado por el artículo 2012 del Código Civil corresponde señalar que por el
mismo se presume sin admitirse prueba en contrario que todos están enterados del conteni-
do de las inscripciones siendo presunción “iuris et de iure” porque no se admite prueba en
contrario y nadie podrá alegar desconocimiento o ignorancia de lo que aparece inscrito en las
formas y/o fichas de inscripción que constan en los Registros Públicos ni de los títulos que dieran
mérito para su respectiva inscripción los que se encuentran archivados.- Décimo Primero.- Que,
de otro lado el numeral VII del Título Preliminar del Reglamento General de los Registros Públicos
así como el artículo 2013 del Código Civil consagran el principio de legitimación por el que los
asientos registrales se presumen exactos y válidos y producen todos sus efectos y legitiman al
tilular registral para actuar conforme a ellos mientras no se rectifiquen en los términos estableci-
dos en el Reglamento referido o se declare judicialmente su invalidez.- Décimo Segundo.- Que,
de lo actuado en el decurso del proceso se tiene que la Municipalidad Distrital de Miraflores por
Escritura Pública de compraventa adquirió el inmueble ubicado en la intersección de la Avenida
Paseo de la República – antes Calle Ferrocarril- y la Calle Narciso de Colina – antes Calle Barcelo-
na- Distrito de Surquillo inscribiéndolo ante los Registros Públicos el veinticuatro de abril de mil
novecientos setenta apreciándose además que mediante Decreto Ley número 11058 se creó el
quince de julio de mil novecientos cuarenta y nueve el Distrito de Surquillo encargando la Mu-
nicipalidad Metropolitana de Lima por Resolución de Alcaldía número 1103 de fecha dieciséis
de noviembre de mil novecientos ochenta a Invermet la ejecución del sistema de administración
de los trabajos de construcción y rehabilitación del Mercado de Abastos de Surquillo otorgándo-
se la supervisión y control de los mismos al Ministerio de Vivienda y Construcción habiendo este
hecho entrega del trabajo a la Municipalidad demandada procediendo a inscribir la declaratoria
de fábrica el tres de mayo de dos mil cinco aprobándose su privatización el nueve de mayo de
dos mil siete; en la misma medida es de verse que la Municipalidad actora cursó una carta nota-
rial el once de setiembre de dos mil siete a la Asociación de Comerciantes del Mercado de Abas-
tos antes citado a fin de ofertarle al mismo instaurándose también un proceso de declaración
judicial de compra de dicha propiedad emitiendo sin embargo el Tribunal Constitucional con
fecha veintiuno de noviembre de dos mil siete la sentencia signada con el número 00003-2007-
TC por la que se declaró fundada la demanda interpuesta por la parte actora disponiéndose en
la misma que se conforme la Comisión Mixta de Trabajo para determinar los asuntos concernien-
tes al funcionamiento, administración y mantenimiento del Mercado en referencia por la Muni-
cipalidad Distrital de Surquillo y por la Asociación de Comerciantes corriendo a fojas ochocientos
sesenta y tres la ocurrencia policial solicitada por la demandada a fin de dejar constancia que se
estaban realizando trabajos de albañilería.- Décimo Tercero.- Que, en ese contexto y atendien-
4 Carlos Ferdinand Cuadros Villena. (Derechos reales) señala que el bien integrante es aquel que forma parte de
otro bien, o se une físicamente a él, tales como los ladrillos con que se construye un edificio, las vigas, columnas,
puertas, ventanas, porque su unión conforma una cosa nueva, perdiendo su individualidad.
5 En opinión de José Luis La Cruz Berdejo, las partes integrantes forman parte de la cosa misma: le dan el ser; de
modo que, sin ellas, la cosa no se considera completa según la opinión vulgar (las puertas de una casa, la pieza de
un automóvil); que, sin embargo, podrían ser objeto de derechos separados. Así, no serán partes integrantes los
materiales de embalaje de objetos que para permitir su traslado sin deterioro o destrucción, lo adhieren fijamente
o las construcciones temporales sobre predios que permiten la realización de un solo espectáculo.

do a las alegaciones expuestas por la Municipalidad recurrente se colige que la resolución cues-
tionada incurre en error al revocar la decisión de primera instancia y desestimar la demanda al
concluir que al haberse producido la mutación dominial subjetiva respecto al Mercado de Abas-
tos número 1 la demandada acredita tener título oponible frente al de la demandante inaplican-
do lo establecido por los artículos 923 y 927 del Código Civil inobservando la concurrencia de
los efectos constitutivos de la reivindicación desarrollados en la presente resolución los mismos
que fueron tomados en cuenta por el Juez de la causa al colegir que de la copia literal que corre
a fojas doscientos veintitrés se acredita que la Municipalidad actora adquirió el inmueble por
compraventa hecho que también fue admitido por la demandada al reconocer la propiedad del
terreno a favor de la demandante consignado que a mérito de la declaración de fábrica inscrita
a nombre de la accionante la cual no ha sido cuestionada se advierte que la demandada es pro-
pietaria de la edificación a partir de su inscripción en los Registros Públicos desvirtuándose lo
alegado al no haber demostrado ser dueña del inmueble ya que sólo se limita a señalar que las
edificaciones las hizo Invermet Institución Pública que en todo caso beneficia a los Gobiernos
Locales situación que modifica lo decidido por el Tribunal Constitucional refiriéndose en cuanto
a la pretensión accesoria referida a que desde el quince de julio de mil novecientos cuarenta y
nueve es poseedora del inmueble a mérito al Decreto Ley número 11058 por el que se creó el
Distrito de Surquillo siendo esto así se concluye que la posesión es de buena fe hasta la fecha de
la inscripción de la edificación a favor de la demandante y al tiempo transcurrido es decir al
cuatro de enero de dos mil seis dicha posesión no ha sido de buena fe por lo que corresponde
amparar la devolución de los frutos los mismos que se determinarán en ejecución de sentencia
y si bien la demandada teniendo en cuenta su posesión de buena fe inició un proceso de pres-
cripción adquisitiva de dominio el cual se tramitó en el expediente número 4310-1998 este fue
declarado en abandono y atendiendo a que para alegar derecho de propiedad éste debe ser
declarado por el órgano jurisdiccional lo que no se da en el caso de autos decisión con la que
esta Sala concuerda es evidente que con la decisión adoptada se ha transgredido el derecho de
la recurrente al no sustanciarse la presente causa en mérito al pedido del actor por la cual debe
casarse la recurrida y confirmar en sede de instancia la apelada que ampara la demanda.- Por
estos fundamentos y de conformidad a lo dispuesto por el artículo 396 primer párrafo del Códi-
go Procesal Civil declararon: FUNDADO el recurso de casación interpuesto por la Municipalidad
Distrital de Miraflores obrante a fojas mil ciento sesenta y siete; CASARON la sentencia de vista
dictada por la Quinta Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima el diez de setiembre de
dos mil doce; y actuando en sede de instancia CONFIRMARON la sentencia de primera instancia
que declaró fundada la demanda de reivindicación y fundada en parte la entrega de frutos de-
mandada a fojas veintidós; DISPUSIERON la publicación de la presente resolución en el Diario
Oficial El Peruano bajo responsabilidad; en los seguidos por la Municipalidad Distrital de Mira-
flores con la Municipalidad Distrital de Surquillo y otro sobre Reivindicación; y los devolvieron.
Ponente Señora Valcárcel Saldaña, Jueza Suprema.-
SS.
Ticona Postigo / Valcárcel Saldaña / Cabello Matamala / Cunya Celi
EL VOTO EN MINORÍA DEL SEÑOR JUEZ SUPREMO MIRANDA MOLINA ES COMO SIGUE:
CONSIDERANDO: Primero.- Que, con relación al agravio de vulneración al derecho de tutela
procesal efectiva consistente en la omisión de pronunciarse sobre la nulidad de las resoluciones
números setenta y cuatro (74) y setenta y siete (77), que se refieren a la prohibición en que estaría
incurso el abogado de la parte contraria por haber sido asesor y procurador de la recurrente, tal
agravio no puede ser materia de examen Casatorio porque no va a tener incidencia en el resultado
del proceso y por no estar referido a una resolución final.- Segundo.- Que, la sentencia de vista
que revoca la resolución de primera instancia que declaró fundada la demanda y reformándola
la misma la declaró infundada en todos sus extremos, se sustenta de modo primordial en normas
de derecho público, motivación que está justificada por cuanto el bien materia de reivindicación
es un mercado, es decir un bien de dominio público, tal como lo ha establecido la indicada
resolución.- Tercero.- Que, no obstante ello, los agravios de orden material de la casación se
sustentan en la infracción de los artículos 887, 923, 927, 2012, 2013 y 2019 del Código Civil, es
decir en normas propias del ordenamiento privado.- Cuarto.- Que, aun cuando el proceso se ha

Actualidad
Civil Ejecución
tramitado conforme a las reglas del Código Procesal Civil, es indudable que por la naturaleza del
bien inmueble las normas que son aplicables a conflicto de intereses son las que corresponden
al derecho público.- Quinto.- Que, sin embargo, al afirmar la entidad demandante (Municipa-
lidad Distrital de Miraflores) que es propietaria del bien, y a efecto de dar solución adecuada al
conflicto, es necesario a la luz del derecho público analizar si puede o no ser considerado el bien
como propiedad de la actora o si, como se consigna en la resolución de la Quinta Sala Civil de la
Corte Superior de Justicia de Lima, ha operado la mutación demanial que constituye un supuesto
en el que un bien de dominio público cambia de titular o de destino, o se le impone un destino
diferente (Juan Alfonso Santamaría Pastor y Luciano Pareja Alfonso. Derecho Administrativo. La
jurisprudencia del Tribunal Supremo. Madrid 1989).- Sexto.- Que, al efecto es necesario tener en
consideración la realidad objetiva que se relaciona con la organización política de un país y sobre
todo la naturaleza del bien que en el caso materia de juzgamiento está vinculado a la prestación
de un servicio público.- Sétimo.- Que, según la Ley Orgánica de Municipalidades, de fecha catorce
de octubre de mil ochocientos noventa y dos, correspondía a las municipalidades reglamentar,
administrar e inspeccionar los mercados, atribución que tiene vieja raigambre colonial mediante
la alhóndiga, todo lo que está explicado por Juan José Calle en su Diccionario de Legislación
Municipal del Perú.- Octavo.- Que, con la creación del Distrito de Surquillo mediante Decreto
Ley número 11058, conforma también lo que ha establecido la recurrida ha operado la mutación
demanial, lo que está corroborado con lo prescrito por el artículo 56.1 de la Ley Orgánica de
Municipalidades 27972, que considera como bienes municipales los de uso público destinados
a servicios públicos locales.- Por las consideraciones expuestas y de conformidad a lo establecido
por el artículo 397 del Código Procesal Civil, modificado por la Ley número 29364, MI VOTO es
porque se declare: INFUNDADO el recurso de casación interpuesto por la Municipalidad Distrital
de Miraflores, de fojas mil ciento sesenta y siete a mil ciento ochenta y cuatro; NO SE CASE la
resolución de vista; SE DISPONGA la publicación de la presente resolución en el Diario Oficial El
Peruano, bajo responsabilidad; en los seguidos por la Municipalidad Distrital de Miraflores contra
la Municipalidad Distrital de Surquillo y otro, sobre Reivindicación; y se devuelva.-
S.
Miranda Molina

Agosto / 2014
Año 1 Volumen 2
procesoS
Actualidad
Área
Civil Procesos
Procesos
Contenido
DOCTRINA Juan Bélfor Zárate Del Pino: Asuntos no contenciosos en la función notarial 322
NOS PREGUNTAN Y CONSULTA: ¿Si se vence el plazo para incluir bienes en un procedimiento no
CONTESTAMOS
333
contencioso de inventario podría iniciarse uno nuevo?
RESEÑA DE El proceso no contencioso de adopción no determina la paternidad del
JURISPRUDENCIA
334
menor (Casación N° 563-2011-Lima)
DOCTRINA PRÁCTICA
Doctrina práctica
Asuntos no contenciosos en
la función notarial
Juan Bélfor Zárate Del Pino*
Notario Público de Lima
1. Introducción
2. Sucesiones intestadas
3. Adopción
SUMARIO
4. Rectificación de partidas
5. Prescripción adquisitiva de dominio
6. Celebración de matrimonio civil
7. Declaratoria de interdicción de incapaces
8. Posibilidades
1. Introducción se concretaba en el otorgamiento de la escri-

Los asuntos no contenciosos han pasado a tura pública, identificándose así la función
ocupar un lugar importante en la función no- notarial con la escritura pública que es, sin
tarial. Hasta hace unos años, en cambio, el eje duda, acto propio del Notario, en el sentido
de la función notarial lo constituía la escritura de que solo a él corresponde recibir, extender
pública, se consideraba que la función notarial y autorizar las declaraciones de voluntad que
requieren de esta formalidad. Si bien el Nota-
rio tenía también otras funciones vinculadas
* Profesor en los cursos de Derecho de Familia y de
Sucesiones en la Universidad Nacional Mayor de San
a la fe pública, eran secundarias frente a ella
Marcos. que resultaba ser su función principal.

Doctrina práctica
Empero, siguiendo las recomendaciones de una
serie de Congresos Internacionales del Notaria- RESUMEN
do latino, entre ellos el VIII Congreso celebrado
en México en 1965, el XX Congreso que tuvo En este artículo se plantean problemas
lugar en Cartagena de Indias, Colombia en sobrelos distintos procesos no contenciosos
el año 1992 y otros eventos que han tenido en la función notarial. Para ello, el autor
parte señalando que la función notarial no
gran repercusión, se ha otorgado competencia es exclusiva y que los interesados solicitan la
a los Notarios para intervenir en una serie de intervención del notario en los casos como:
procedimientos no contenciosos. Ello se ha sucesión intestada, adopción, rectificación de
hecho realidad en nuestro país con la Ley N.º partidas, prescripción adquisitiva de dominio,
celebración de matrimonio civil y declaratoria
266621, con lo que se ha abierto un ámbito
de interdicción de incapaces; todo ello como
importante en la función notarial que ya no parte de las competencias de la función
queda restringido a la escritura pública como notarial. Dichas competencias, a criterio del
medio de conferir autenticidad a los actos autor, deben ampliarse.
jurídicos privados de carácter civil o comercial.
Las ampliaciones de las que ha sido objeto Contexto normativo
este ámbito a través de sucesivas reformas
legislativas en nuestro país constituye un • Código Civil: Artículos 20, 520, 566, 569,
reconocimiento de los poderes públicos 949, 2039 inciso 4).
a la eficacia de la función notarial lo cual • Código Procesal Civil: Artículo 581.
fortalece nuestra presencia, enaltece nuestro • Decreto Legislativo del Notariado, Decreto
ministerio y nos legitima ante la sociedad. Ya Legislativo N° 1049: Artículo 2.
no intervenimos únicamente formalizando • Código de los Niños y Adolescentes: Artículo
128.
declaraciones de voluntad que pertenecen
a las relaciones privadas de las partes, sino
directamente formalizando asuntos que Contexto normativo
conciernen al interés social, siendo que nos
permite prestar un servicio público a los Proceso no contenciosos / Función Notarial /
Competencia.
miembros de nuestra comunidad, quienes
pueden acceder directamente al notario y
mediante procedimientos de actuación sim- otras materias la función asesora del notario,
ples, obtener soluciones oportunas y eficaces jurista que debe desarrollarse como un con-
a sus peticiones. sejero, como un amigo de las familias, con
Dentro de la heterogeneidad de los asuntos lo que los asuntos no contenciosos tienen el
no contenciosos –carácter que no permite una efecto de humanizar nuestra función.
definición conceptual de este ámbito–, la ma- El desarrollo de este ámbito de la función
yoría de ellos están directamente vinculados notarial se ha dado con particular énfasis en
a asuntos de derecho de familia; y algunos, los países latinoamericanos, algunos pioneros
indirectamente tales como los inventarios como Guatemala con la Ley 5477 del 1977,
relacionados con las instituciones supletorias Colombia con la Ley 30 de 1987. No obstan-
de amparo familiar, la comprobación de testa- te, ¿por qué no ha tenido un desarrollo similar
mentos y sucesiones intestadas. Estos asuntos o paralelo en países europeos como Francia,
de familia, por la diversidad y complejidad de
España o en la vecina Argentina con Notaria-
las relaciones familiares, reclaman más que
dos que tienen un elevado nivel académico?
Creo que no solo por una frontal resistencia de
los gremios de Abogados; sino por el prestigio
1 Publicada en el diario oficial El Peruano el 22 de
setiembre de 1996. que aún mantienen sus Juzgados y Tribunales,

Actualidad
Civil Procesos
lo que no ocurre en nuestros países donde la es en el de las sucesiones intestadas, en el cual
credibilidad de los órganos jurisdiccionales tenemos competencia compartida para todos
está venida a menos. Ello que no es una crí- los supuestos que dan lugar a esta clase de
tica, sino la mención de un hecho objetivo: sucesión. Ello no ocurre en España, en donde
hay un evidente déficit de justicia, elevados notarios y jueces intervienen en supuestos
índices de insatisfacción en los servicios de distintos: los notarios cuando los herederos
la Administración de Justicia, que soportan son descendientes, ascendientes y cónyuge,
una sobrecarga de materias que les impiden es decir, parientes directos; y la judicial cuan-
atender las que típicamente corresponden a do los llamados a la sucesión son parientes
la función jurisdiccional.
colaterales que supone un mayor grado de
Además, no hemos reclamado ni reclamamos complejidad.
competencia exclusiva para el conocimiento
de asuntos no contenciosos. Considero que la La preferencia por la intervención notarial
competencia compartida y a la vez alternativa es definitiva. De la información desagregada
ha sido una solución práctica; de modo que referida a las provincias de Huaral y Cañete
son los usuarios en ejercicio de la opción que que nos han proporcionado los Registros
tienen de acudir a la vía judicial o a sede Públicos, nos refiere que sobre un total de
notarial, quienes deciden finalmente en cuál 1114 sucesiones definitivas inscritas durante
de las competencias obtienen una respuesta el ejercicio 2011 en dichas provincias: 968
más satisfactoria a su petición; nos sentimos lo han sido por acta notarial y 146 por
particularmente halagados cuando jueces resolución judicial. En porcentajes, puede
de las diversas jerarquías acuden a nuestros redondearse a 93% por acta notarial y 7%
oficios a encargarnos el trámite de asuntos por resolución judicial. Pero no solamente se
no contenciosos; y si bien en muchos de ellos trata del registro estadístico que expresa una
nos hemos consolidado definitivamente como señal clara de confianza en la intervención
en la separación convencional y el divorcio
notarial, sino que el trámite de las sucesiones
ulterior, en otros advertimos que se tiende a
intestadas en la competencia notarial ha
limitar o recortar nuestra competencia. Sin
embargo, en general, hay una evaluación po- tenido desarrollos interesantes.
sitiva y perspectivas viables para la ampliación Uno de ellos es lo que se denomina la acu-
de este ámbito de la función notarial. Ese será mulación objetiva de peticiones, es decir, la
el eje de esta exposición. solicitud de declaratoria de herederos de más
de un causante en un mismo procedimiento,
respecto del cual la tendencia uniforme en
DATOS
sede judicial (salvo naturalmente excepcio-
nes) es la de considerar improcedentes esas
La preferencia por la intervención acumulaciones, así se trate de causantes
notarial es definitiva en los casos de
vinculados por matrimonio o por parentesco
las provincias de Huaral y Cañete. De
consanguíneo en línea recta, bajo el criterio
un total de 1114 sucesiones inscritas
de que no puede existir unidad de sucesio-
durante el ejercicio 2011 en dichas
nes respecto de causantes que han tenido su
provincias: 968 lo fueron por acta
notarial y 146 por resolución judicial propia individualidad y sus propios herederos
(93% y 7%, respectivamente). que no siempre serán coincidentes.
Por el pragmatismo de la actividad notarial y
la receptividad que han tenido las instancias
2. Sucesiones intestadas registrales, ya se efectúa la acumulación de su-
Uno de los asuntos no contenciosos donde el cesiones dentro de un mismo procedimiento,
Notariado se ha consolidado definitivamente la Resolución del Tribunal Registral Nº.421-

Doctrina práctica
98-ORLC/TR2 ha admitido esta posibilidad, tamento válido en su origen pero que pierde
siempre que se cumplan tres condiciones: eficacia por un hecho sobreviniente que mo-
que exista conexidad entre los causantes, los difica el ámbito de la sucesión, la que se da
que deben estar vinculados por matrimonio por ejemplo cuando el testador testa siendo
o por parentesco consanguíneo, como es soltero o sin hijos, y tiempo después se casa,
el caso de las sucesiones intestadas de los procrea hijos o los toma en adopción. La pre-
dos cónyuges fallecidos, o de padres e hijos sencia de nuevos herederos forzosos acarrea la
en un mismo procedimiento; que ambos ineficacia parcial del testamento en cuanto a
causantes hayan estado domiciliados en la la cláusula de institución de herederos; y, a la
misma provincia, que habilite la competen- inversa, cuando el heredero instituido fallece
cia del mismo notario; y, finalmente, que la antes que el testador o se encuentra impedido
declaración del notario se efectúe de manera de heredar por otra causa sin dejar descen-
discriminada, separadamente por cada uno de dencia, lo que determina que la previsión del
los causantes y teniendo en cuenta el orden testador acerca de la persona de su sucesor ya
de los fallecimientos, pues la apertura de la no pueda surtir efectos.
sucesión determina qué parientes por haber Frente a esa modalidad de ineficacia, ni el
fallecido con anterioridad al causante ya no Código Civil ni el Código Procesal Civil es-
tienen aptitud para heredar y quiénes por tablecen la forma de cómo debe declararse
haberle sobrevivido sí tienen derecho a ser la caducidad de un testamento. Hasta no
declarados como sus herederos. hace mucho, algunos Registradores, incluso
Otro aspecto interesante que ha conseguido la especializados como los del Registro de Per-
actividad notarial en este tipo de procedimien- sonas Naturales, formulaban tacha sustantiva
tos es que los Registros Públicos reconozcan señalando sin ambages que esa modalidad
que no es necesario que la declaratoria de de ineficacia solo puede ser declarada por
caducidad parcial de un testamento se efectúe el órgano jurisdiccional invocando como
en todos los casos por mérito de sentencias fundamento el artículo 2039 inciso 4) del
judiciales, y que la declaratoria de caducidad Código Civil, mediante el cual se inscriben,
parcial puede inscribirse registralmente a entre otras, en el Registro de Testamentos, las
petición del notario si la causal que la motiva sentencias ejecutoriadas sobre caducidad de
es inequívoca, habilitando así supletoriamen- testamentos, pero no todos estos supuestos
te que, ante la ineficacia del testamento, se necesitan ser judicializados.
pueda tramitar la sucesión intestada del tes- Por ejemplo, dos esposos sin hijos otorgan
tador para que se determine quiénes tienen testamentos complementarios instituyéndose
derecho a heredarle. Este criterio, que ya fue recíprocamente como sus herederos frente a
reconocido en una Resolución del Tribunal la eventualidad de su fallecimiento: fallece
Registral Nº.097-2000-ORLC/TR3, no está primero la esposa y el testamento de esta des-
suficientemente difundido, al punto que hasta pliega todos sus efectos en favor del marido;
inicios del presente ejercicio 2012 algunos luego el viudo contrae nuevo matrimonio y, al
Registradores formulaban tacha sustantiva de fallecer este último, la segunda esposa viuda
solicitudes de declaratoria de caducidad bajo requiere ser declarada heredera de su esposo,
la premisa de que el único órgano competente quien ha otorgado testamento en favor de su
para declararla es el Poder Judicial. primera esposa. Se trata de un caso típico en el
que es innecesario el arbitrio de una sentencia,
La caducidad parcial de testamento es una pues no solo una sino hasta dos causales de ca-
modalidad de ineficacia que supone un tes- ducidad son inequívocas. Uno por el hecho de
que la previsión testamentaria del marido no
puede surtir sus efectos en favor de su primera
2 De fecha 12 de noviembre de 1998.
3 De fecha 12 de abril del 2000.
esposa ya fallecida y otra porque el ámbito

Actualidad
Civil Procesos
de su sucesión ha quedado modificado por anterior Registro de Testamentos aprobado
un hecho sobreviniente como es la presencia por la Sala Plena de la Corte Suprema hace
de su segunda esposa que es heredera forzosa más de 42 años. En la norma citada, se
no comprendida en el testamento por una consigna que la declaratoria de caducidad
cuestión de contexto temporal. se efectúa en mérito de sentencia judicial;
Por una interpretación teleológica, el proceso no obstante, sin perjuicio de esa modalidad,
judicial sirve para resolver un conflicto de cabe la inscripción directa en tres casos: la
intereses o para eliminar una situación de premoriencia del heredero instituido, la pre-
incertidumbre jurídica y en el caso propuesto sencia de herederos forzosos no considerados
no existen intereses contrapuestos ni tampoco en el testamento y la desheredación.
incertidumbre jurídica. La razón de ello es que
la partida de defunción de la primera esposa y 3. Adopción
la propia inscripción de su testamento otorgan
En el tema de la adopción de mayores de
plena certeza de haberse configurado la causal
edad y capaces de ejercicio (a la que se lla-
de premoriencia que da lugar a la caducidad
del testamento. Además, la partida del se- ma también adopción convencional por la
gundo matrimonio, posterior al otorgamiento relevancia que tiene el consentimiento de los
del testamento, da igualmente plena certeza sujetos que intervienen en la constitución de
a la presencia de nuevos herederos forzosos este vínculo familiar), hubo un retroceso que,
que el testador no tenía cuando declaró su felizmente, se ha corregido. Esta adopción no
última voluntad. En estos casos, a petición del es pacíficamente aceptada en doctrina, pues la
notario debidamente sustentada en causales adopción de mayores de edad no se ajusta a
inequívocas, permite registrar la declaratoria la idea básica de dar un padre o una madre a
de caducidad que habilita seguir el trámite de huérfanos que carecen de ese vínculo o de un
sucesión intestada. hogar a desvalidos que no pueden defenderse
por sí mismos. No obstante, en ciertos casos,
¿SABÍA USTED QUE? responden a motivaciones plausibles, como
cuando el esposo desea tomar como hijo
suyo al hijo extramatrimonial de su esposa,
Los notarios no tienen competencia ex-
clusiva para el conocimiento de asuntos
favoreciendo la integración del núcleo familiar
no contenciosos. La competencia com- lo cual convierte el parentesco por afinidad o
partida y alternativa ha sido una solución político en filiación, eliminándose la expresión
práctica, de modo que son los usuarios peyorativa de entenado por la de hijo con
quienes pueden optar por acudir a la vía todos sus derechos y efectos.
judicial o notarial. Para esos casos como el propuesto, pese a
que se trataba de una adopción individual o
Este tema, en la actualidad, no está expues- unipersonal (acogiendo la salvedad expresa
to al conocimiento o desconocimiento que que hacían los intervinientes, entre ellos la
tenga el Registrador de los precedentes esposa del adoptante que era madre bioló-
registrales mencionados, pues ya ha sido gica del adoptado de conservar esa filiación
expresamente considerado en el artículo natural y, por ende, seguir conservando como
18 del novísimo Registros de Testamentos segundo apellido el materno) los notarios
y de Sucesiones Intestadas que ha aproba- consignábamos como primer apellido del
do la SUNARP mediante Resolución N.° adoptado el apellido paterno del adoptante
156-2012-SUNARP/SN4 en reemplazo del y, como su segundo apellido, el primero de
su madre biológica. Sin embargo, el Reniec,
con el advenimiento de una nueva gestión,
4 Publicado en el diario oficial El Peruano el 20 de junio
de 2012. emitió la Resolución Jefatural Nº 1011-2005-

Doctrina práctica
JEF/RENIEC5, con el carácter de precedente de esperamos se corrija al igual que el caso
observancia obligatoria, cerrando esa posibili- anterior de la adopción de mayores de edad
dad, señalando que en ese caso el adoptado y capaces de ejercicio: me refiero al de las
debía llevar los dos apellidos del adoptante rectificaciones de nombre por efectos de
por tratarse de una adopción unipersonal. un ulterior reconocimiento de paternidad
Sostuvimos que el caso propuesto era uno de extramatrimonial. Una de las modalidades
no previsión del Código Civil que consideró de reconocimiento es por escritura pública
únicamente el supuesto de la extraneidad las que, a partir de la Ley Nº 290327, dan
entre los sujetos de la adopción, que ese lugar a que se asiente una nueva partida
supuesto de la adopción del hijo de la madre de nacimiento con los nuevos apellidos del
por parte del esposo ya estaba considerado titular de la partida; sin embargo, respecto a
en el artículo 128° del Código de los Niños y las inscripciones efectuadas con anterioridad
Adolescentes, con la expresa salvedad de que, a dicha Ley, los reconocimientos daban lugar
en ese caso, el adoptado mantiene la filiación a una anotación marginal. Asimismo, pese a
biológica con su madre. Manifestamos, ade- que en las escrituras de reconocimiento se
más, que esa decisión de las partes interesadas hacía la atingencia expresa que por efectos
de mantener esa vinculación no afectaba el de ese reconocimiento el titular de la partida
orden público ni las buenas costumbres y pasaría a llamarse con su nombre propio
favorecía, más bien, la integración familiar, incorporándose como primer apellido el del
pero la respuesta fue negativa: nos sugirieron padre que lo reconoció, los Registros Civiles no
gestionar la reforma del Código Civil y, como inscribían los nuevos apellidos del reconocido,
consecuencia de ello, prácticamente elimi- esto es, los apellidos del titular de la partida
naron la adopción notarial por más de un permanecían inmodificados tal cual se había
quinquenio, ya que en esos casos los mayores efectuado la inscripción inicial, obligando a los
de edad interesados en la adopción estaban
interesados a seguir el procedimiento notarial
poco dispuestos a tener un padre al precio de
o judicial para incorporar el apellido del padre
perder su filiación materna.
que lo había reconocido.
Posteriormente, por medio de la Resolución
En la actualidad, esto no se permite, recortán-
Jefatural Nº.413-2009-JNAC/RENIEC6, se mo-
dificó el criterio interpretativo expresado en dose la competencia del notario, señalando
su anterior resolución y se dispuso de manera que se trata de un caso de cambio de nombre
expresa que sean inscribibles las propuestas y, como tal, solo puede ser autorizada por el
notariales de adopción de persona capaz juez. Esta apreciación es equivocada porque
cuando el adoptante es cónyuge del padre o parte de una confusión conceptual: no se trata
madre biológico del adoptado, en cuyo caso de un cambio de nombre; sino, en sentido
el adoptado conserva el vínculo consanguíneo estricto, de una integración de nombre por
con su padre o madre biológico, cónyuge efectos de un ulterior reconocimiento, integra-
del adoptante. Con ello, se ha recuperado el ción que incluso debería hacerse de oficio sin
ámbito de la adopción notarial o convencio- requerirse rectificación ni notarial ni judicial.
nal que se nos había recortado por un error La intervención judicial es necesaria para
interpretativo. evaluar si existen o no motivos justificados o
razones atendibles para autorizar la adición,
4. Rectificación de partidas supresión o sustitución de nombre, por ser la
En esta materia, advertimos un retroceso regla en esta materia el de la inmutabilidad
por un criterio equivocado del Reniec que del nombre salvo excepciones justificadas.
Ello no ocurre en la integración del nombre
5 Del 10 de octubre de 2005.

6 Del 10 de julio de 2009. 7 Del 5 de junio de 2007.

Actualidad
Civil Procesos
familiar por efectos del ulterior reconocimien- de saneamiento del derecho de propiedad
to, no siendo algo que el Juez pueda denegar de adquirientes con títulos privados, imper-
dado que no está sujeto a una apreciación dis- fectos o irregulares; pues tiende a subsanar
crecional. Es, pues, un derecho no discutible cualquier defecto formal o material en los
del titular de la partida que se deriva de un títulos transmisibles de dominio o cuando la
imperativo contenido en el artículo 20° del posesión prolongada en concepto de dueño
Código Civil, por el cual al hijo le corresponde es indiscutida y no es posible identificar a
el primer apellido del padre y el primero de nadie interesado en perturbar ese trámite de
la madre que los ha reconocido. saneamiento.
Lo que se pide a través de la integración del En este procedimiento –acaso es el más com-
nombre familiar vía rectificación es corregir plejo y delicado de los asuntos no contencio-
una inexactitud registral que ya consta en la sos confiados a la intervención del notario–,
propia partida en la que ya se encuentra ins- se ha tratado de limitar nuestra competencia
crito el reconocimiento paterno. Se trata sim- cuando el titular registral es el Estado o al-
plemente de la adecuación de los apellidos del guno de sus organismos o dependencias. En
titular de la partida con los del padre que lo ha efecto, por Ley Nº 296188, se establece la
reconocido, la legítima inclusión del apellido presunción de posesión por el Estado respecto
paterno del titular de la partida, resultando de los inmuebles de su propiedad y declara,
ocioso que para algo tan evidente se obligue por consiguiente, la imprescriptibilidad de
a los interesados a seguir un proceso judicial. los bienes inmuebles de dominio privado
Con ello, se afecta de modo indirecto a los estatal. Se temió, a raíz de su promulgación,
notarios al desconocerse nuestra competencia; que se estaba eliminando el mecanismo de
pero de manera directa a los propios menores saneamiento del derecho de propiedad por
reconocidos y a sus padres, obligándolos a particulares respecto de bienes que inicial-
seguir un proceso judicial con las molestias mente pertenecieron al Estado.
y gastos innecesarios. Se da la paradoja de Es que dicha ley no distingue entre bienes
que el legislador busca la descarga de asuntos del gobierno central, gobiernos regionales,
que carecen de contenido litigioso y algunos municipalidades o de las empresas públicas
funcionarios administrativos como los del del Estado, y afectaba a cientos –y acaso
Reniec promueven judicializar materias que miles– de adquirientes o subadquirientes de
no requieren de arbitrio judicial. bienes que diversas empresas promotoras de
vivienda del Estado efectuaron transferencias
5. Prescripción adquisitiva de domi- de dominio, tales como la ex Junta Nacional
nio de Vivienda, EMADI Perú, ENACE, Banco de la
Una de las apuestas más audaces del legisla- Vivienda, Banco de Materiales, Banco Central
dor en materia de asuntos no contenciosos ha Hipotecario, Mutuales, etc., que desarrollaron
sido, sin duda, la prescripción adquisitiva de programas de vivienda de interés social y que
dominio. Este trámite está considerado en la adjudicaron y transfirieron mediante docu-
normativa procesal como un proceso conten- mentos privados bienes destinados a ese fin a
cioso de carácter abreviado; pero, al margen una serie de personas naturales y sociedades
de las situaciones litigiosas que pueden darse conyugales.
entre el usucapiente y el titular registral o con El Estado o sus empresas subsidiarias ya no
terceros, el legislador tuvo el tino de reconocer son en rigor propietarias de esos bienes que
que en muchas de esas peticiones hay ausen- ya salieron de su esfera de dominio, sino
cia de conflicto, confiriéndose competencia
alternativa al notario para conocer ese proce-
8 Publicada en el diario oficial El Peruano el 24 de
dimiento. Este básicamente es un mecanismo noviembre de 2010.

Doctrina práctica
que apenas figuran en las partidas registrales cual puede efectuarse inclusive sin expresión
como titulares “aparentes”. Esto debido a de causa, bajo premisa errónea o sobre la
que nuestro sistema legal de transferencias base de hechos inexactos. Ya hemos tenido
de dominio es consensual, se perfecciona con la ocasión de ver cómo sujetos inescrupu-
el solo consentimiento de las partes, la sola losos, sin ninguna vinculación al inmueble
obligación de enajenar el inmueble hace al materia de saneamiento, interfieren en estos
acreedor propietario de él señala el artículo procedimientos formulando oposición sin
949 del Código Civil, siendo que este sistema fundamento legítimo, especulando negociar
funciona tanto para los particulares como para con el desistimiento de esa oposición contra
el Estado que realiza y ha realizado transaccio- el abono de una compensación indebida.
nes respecto de bienes de dominio privado.
Por ende, sí puede demostrarse instrumental-
¿SABÍA USTED QUE?
mente que un determinado inmueble ya no
es del Estado, por lo que carece de sentido la
presunción de posesión de bienes que ya no La acumulación de sucesiones dentro de
le pertenecen. un mismo procedimiento ha sido desa-
rrollada por la Resolución del Tribunal
Este criterio ha sido acogido por el Tribunal Registral Nº 421-98-ORLC/TR cuando se
Registral, reconociendo que en la realidad cumplan tres condiciones: (i) que exista
extrarregistral la situación de dominio puede conexidad entre los causantes (por matri-
ser distinta de la que el Registro publicita. monio o parentesco consanguíneo); (ii)
Asimismo, señaló que es el notario quien debe que ambos hayan estado domiciliados
determinar en cada caso específico si se da en la misma provincia que habilite la
o no esa inadecuación, cuya determinación competencia del mismo notario; y (iii)
es un aspecto de fondo de exclusiva respon- que la declaración del notario se efectúe
sabilidad del Notario. Además, revocando de manera discriminada.
las observaciones sustentadas en dicha Ley,
ha ordenado la inscripción del título, unas
En la ciudad de Lima, advertimos cómo un
veces de la anotación preventiva con la que
abogado trató de hacer una industria de estas
se inicia el procedimiento y en otras de la
oposiciones que las formuló ante diversas no-
definitiva con la que concluye, siendo que tarías respecto de inmuebles dispersos con los
una de dichas observaciones es la Resolución que no tenía ninguna conexión, interferencia
Nº 745-2011-SUNARP-TR-L, con lo que se que se ha logrado neutralizar, en parte, en
ha restablecido en gran parte el ámbito de primer lugar, no admitiendo la oposición por
aplicación de esos casos de saneamiento del falta de un requisito formal, pues el artículo
derecho de propiedad. 14° de la Ley de Competencia Notarial en
Otro aspecto que no ha sido suficientemente Asuntos No Contenciosos exige que los escri-
regulado y viene ocasionando algunas inter- tos que se presenten en estos procedimientos
ferencias indebidas es el tema de la oposición se encuentren autorizados por abogado, y si
a estos procedimientos de saneamiento, que bien el oponente era abogado, se encontraba
autoriza el artículo 5° inciso “g)”de la Ley Nº inhabilitado; y en segundo lugar, por las de-
27773, que es para aquellas personas que, nuncias penales formuladas por las víctimas
siendo directa o indirectamente afectadas, de sus maniobras extorsivas.
puedan impedir la continuación de este De generalizarse estas oposiciones, la solución
trámite que, según entienden, perjudica a para evitar esas interferencias de terceros que
sus derechos, a fin de que la controversia se carecen de legitimidad para efectuarla será
ventile en la vía adecuada que es la judicial. la de una reforma legislativa, a fin de que
No obstante, la norma no exige ningún requi- se modifique el artículo 43° del Texto Único
sito de fondo para formular esa oposición la Ordenado de la Ley Nº 27157, en el sentido

Actualidad
Civil Procesos
de que la derivación al juez de turno que au- dencias municipales para integrarse orgánica
toriza dicha norma sea para que se resuelva y funcionalmente al Reniec.
el mérito de la oposición. El objetivo es que
Ya no se justifica, por tanto, que los alcaldes
se examine en vía incidental si la oposición es
tengan competencia exclusiva para interve-
legítima o no; y si la declara fundada, radique
nir en la celebración de matrimonios. De
competencia sobre el trámite de saneamiento
aprobarse un proyecto que se consolide con
hasta su terminación; y si se declara infun-
los varios presentados todavía en el anterior
dada la oposición, devuelva lo actuado al
Congreso de la República, debería autorizarse
Notario para que continúe con el trámite de
a los notarios a celebrar matrimonios civiles
saneamiento.
de manera alternativa a los alcaldes, frente a
quienes podemos mostrar algunas ventajas
6. Celebración de matrimonio civil comparativas y, por ende, conferir mayores
El matrimonio es, sin duda alguna, uno de garantías y solemnidad a la celebración de
los actos jurídicos más importantes que una matrimonios.
persona puede celebrar, tanto para el indi- En principio, conforme al artículo 3° del
viduo como para la sociedad: lo es para los Decreto Legislativo del Notariado, ejercemos
contrayentes pues esa unión asociada a su la función notarial “en forma personal”;
proyecto de vida condicionará muchas veces mientras que los Alcaldes, por sus recargadas
su felicidad o su infortunio; y lo es para la labores y por estar así autorizados por el artí-
sociedad porque el matrimonio es base o culo 260° del Código Civil, pueden delegar y
modelo de organización familiar sobre el delegan esta función a regidores, funcionarios
que se estructura la sociedad. La celebración municipales, directores, jefes de hospitales,
del matrimonio o matrimonio fuente es un párrocos, etc. De ese modo, en la práctica,
acto jurídico complejo en el que pueden los alcaldes provinciales casi no intervienen
distinguirse el consentimiento voluntario de en la celebración de matrimonios, salvo que
los contrayentes y otro complementario la se trate del matrimonio de personalidades
intervención del funcionario en su celebración tales como nuestro gran tenor Diego Flores,
encargado de efectuar un control de legalidad o matrimonios masivos, por la posibilidad de
del de los requisitos exigidos. hacer clientelismo vecinal.
Para que sea eficaz la declaración de los En segundo lugar, la formación del notario
contrayentes, es necesario que sea recogida y lo hace más idóneo para cumplir con esa
testimoniada por el alcalde u oficial del Regis- función, pues por naturaleza y definición
tro Civil que debe declarar a los contrayentes contenidas en el artículo 2 del Decreto Legis-
unidos en matrimonio, suscribiendo el acta lativo del Notariado, Decreto Legislativo N°
conjuntamente con estos. Esta declaración es 1049, el notario es un profesional del derecho
constitutiva de modo que es nulo el matrimo- investido de función pública, por ende, más
nio si no se celebra ante funcionario compe- calificado que el alcalde, que usualmente no
tente. Se asignó esa atribución a los alcaldes lo es, para efectuar un control de legalidad
provinciales y distritales, principalmente por del cumplimiento de requisitos para el ma-
una cuestión de dependencia funcional; ya trimonio y la vigencia efectiva de las normas
que los Registros de Estado Civil estuvieron a sobre impedimentos matrimoniales, pues no
cargo de las Municipalidades, esto es, fueron se trata solamente de la ceremonia de casa-
dependencias municipales, pero ahora que miento, sino de una serie de etapas previas
se ha creado un nuevo organismo público tales como la declaración del proyecto, su
que es el Registro Nacional de Identificación publicidad, la declaratoria de capacidad. Solo
y Estado Civil (Reniec), los Registros Civiles la final es la ceremonia del casamiento, que
están paulatinamente dejando de ser depen- deberá concluir con la firma del instrumento

Doctrina práctica
protocolar autorizado por notario, cuyos 7. Declaratoria de interdicción de
partes y copia certificada del expedientillo incapaces
matrimonial deberán remitirse al Registro Civil Con relativa frecuencia, concurren a las no-
para su inscripción. tarías personas de edad avanzada, a veces
Esta propuesta no implica ningún riesgo, pues conducidos en sillas de ruedas, para otorgar
la intervención del notario en la celebración o renovar poderes fuera de registro, que es de
de matrimonios ya tiene ejecutoria probada en vigencia limitada de un año y para gestiones
otros países como Cuba, Colombia, Paraguay, que, en su cuantía, van de media a tres Unida-
etc., en donde goza de aceptación social. Ello, des Impositivas Tributarias (UIT), con el objeto
pienso, nos permitirá intervenir activamente en que el apoderado pueda cobrar las pensiones
el cumplimiento del artículo 4° de la Constitu- de cesantía, jubilación o de sobrevivientes
ción que impone a la comunidad y al Estado de los que son titulares. No obstante, ocurre
la promoción del matrimonio. que muchas de esas personas ya no pueden
otorgar actos jurídicos válidos, pues ya no
Frente a estadísticas que reflejan el aumento tienen discernimiento suficiente o han sufrido
del índice de los divorcios y la reducción del tal disminución en sus facultades cognitivas
número de matrimonios como una de las que ya no son capaces de una determinación
manifestaciones de crisis en estos, una de las consciente de su voluntad. De allí es que nos
soluciones para revertir o atenuar esa tenden- vemos imposibilitados de extender el poder
cia es dar alternativas a los interesados para fuera de registro causando una desazón en
formalizar sus uniones de derecho también sus familiares.
en notarías.
Como esas personas no pueden tener repre-
Finalmente, si ya podemos divorciar por sentación voluntaria para el ejercicio de sus
conversión de una separación convencional derechos civiles, deben contar con represen-
previa, que supone una situación de crisis en tación legal a través del nombramiento de un
el matrimonio no existe impedimento por la curador que supone una serie de gestiones
que no podamos casar si solamente se trata de previas para asumir la representación del
formalizar el libre consentimiento de personas incapaz tales como facción de inventarios,
en aptitud de contraer matrimonio, considero constitución de garantía real o personal, dis-
que no hay ninguna razón para que el lastre cernimiento del cargo ante el juez e inscripción
tradicional se oponga a nuestra intervención registral. Además, en forma previa y necesaria,
si es que el Congreso de la República decide deberán seguir un proceso judicial de declara-
confiarnos esa responsabilidad. toria de interdicción según los artículos 520°
y 566° del Código Civil el cual se tramita por
la vía de un proceso sumarísimo conforme
IMPORTANTE a los artículos 581° y siguientes del Código
Procesal Civil, con lo que debe someterse al
Los asuntos no contenciosos, en su ma- propio incapaz y a sus parientes de escasos
yoría, están directamente vinculados recursos a los rigores de un proceso judicial
a asuntos de derecho de familia. Estos contencioso.
asuntos, por la diversidad y complejidad
Como carecen de los medios y el tiempo para
de las relaciones familiares, reclaman,
seguir el proceso que de “sumarísimo” solo
más que otras materias, la función aseso-
tiene el nombre, pues en la realidad dura años
ra del notario, quien debe desempeñarse
como un consejero, como un amigo de
dada la sobrecarga de procesos que deben
las familias. Los asuntos no contenciosos
atender los juzgados de familia y los dictá-
tienen el efecto de humanizar nuestra
menes que debe emitir el representante del
función. Ministerio Público. En la práctica, se margina
a cientos de incapaces del sistema legal que

Actualidad
Civil Procesos
debe prestarles tutela especial por el estado carácter objetivo en situaciones donde existe
de indefensión en el que se encuentran; pese a ausencia de conflicto). De esa manera, el No-
que, en muchos de esos casos, la incapacidad tariado contribuiría a dar una salida razonable
es inequívoca, irreversible y objetivamente a los dramas familiares que se presentan en
constatable, no existiendo controversia entre la realidad cotidiana, incorporando al sistema
los parientes directos, que están más bien legal de protección a incapaces y sus familias
interesados en que se defina la representación que actualmente se hallan marginados por la
legal del incapaz, entre otros aspectos para diversidad de exigencias formalistas a los que
el cobro de sus pensiones con el que podrán deben ser sometidos, designación de curador
atender su subsistencia. que no tendrá carácter definitivo ni autoridad
Es obvio que la competencia a ser atribuida de cosa juzgada; dado que siempre estará
al notario no sería para todos los casos de expedita su revisión judicial o la remoción del
interdicción que dan lugar a una curatela tí- curador nombrado.
pica, tales como los pródigos, malos gestores,
Con la incorporación de estos y otros proce-
ebrios habituales, toxicómanos, dado que
dimientos no contenciosos, que sean social-
suponen una mayor dificultad probatoria,
mente sensibles, permitirá hacer realidad la
sino únicamente para los privados de discer-
proyección social del notariado peruano en
nimiento, los discapacitados que no puedan
expresar su voluntad de manera indubitable el presente siglo.
y para aquellos que padecen retardo mental
y deterioro mental que les impide expresar su 8. Posibilidades
libre voluntad. En este caso, se trata de que El futuro de los asuntos no contenciosos en
la incapacidad esté sustentada en certificado la función notarial es promisorio y esperamos
médico oficial de la entidad dependiente del todavía desarrollos importantes, pero el cre-
Ministerio de Salud o de ESSALUD y que sea cimiento en este ámbito no debe darse ya en
constatable de manera inequívoca, en cuyo forma cuantitativa sino cualitativamente. Esto
caso se declararía la interdicción, designando significa que no deben incorporarse muchos
curador legal y teniendo en cuenta el orden
procedimientos sin mayor trascendencia,
de prelación que establece el artículo 569°
como el reconocimiento de las uniones de
del Código Civil que enumera en forma exclu-
hecho, sino nuevos asuntos que sean so-
yente al cónyuge no separado, a los padres,
cialmente sensibles que nos vincule con las
descendientes, abuelos y otros ascendientes,
necesidades de la población, que nos permita
y hermanos, designación a efectuarse con el
prestar un servicio público de manera efectiva.
consentimiento de los parientes llamados a No olvidemos que, como lo señala el gran
la curatela típica. notarialista español Rodríguez Adrado, la fi-
Esta declaración de interdicción y nombra- gura del Notario no ha sido concebida por un
miento de curador legal se realizaría mediante trazo geométrico cartesiano, sino que es fruto
un procedimiento ágil y con las garantías del espontáneo de la convivencia civil, ha nacido
caso. Para evitar suspicacias, podría limitarse de la realidad social y de sus necesidades; por
incluso al cobro de pensiones y al cuidado de tanto, debe nutrirse de ella.
la persona del incapaz lo cual permitirá pro- En esa dirección, consideramos que ya es
veer de manera oportuna a la representación oportuno que se amplíe nuestra competencia
legal del incapaz otorgada por un profesional respecto de dos temas altamente sensibles a
del derecho como es el notario y depositario cuya solución podemos contribuir, esto es, la
de la fe pública (y que, entre otras atribucio- celebración de matrimonios y la declaración
nes, tiene la función de constatar hechos de de interdicción.


Contenido
¿Si se vence el plazo para incluir bienes en un procedimiento no contencioso de inventario podría iniciarse
CONSULTA
uno nuevo?
CONSULTA
La señora María presenta una solicitud de inventario de bienes que su
difunto esposo dejó para ella y sus hijos; sin embargo, no incluyó en
dicha solicitud todos los bienes y el juzgado ha emitido la declaración
del inventario, por lo que nos pregunta qué puede hacer ante ello.
En este caso, nos encontramos ante un proce- viado; y con ello, la pretensión del solicitante
so no contencioso de inventario en el que el de la exclusión sí se satisface.
supuesto de inclusión de bienes, que se realiza En cambio, en el caso propuesto considera-
de manera posterior a la audiencia y que ha mos que no se puede aplicar lo regulado para
sido resuelta, no ha sido regulado de manera la exclusión, dado que no son instituciones
expresa en el Título II de la Sección Sexta del jurídicas equiparables; y en ese entendido, la
Código Procesal Civil. inclusión de un bien luego de declarar el inven-
Inicialmente, señalaremos que los procesos no tario no requeriría el inicio de un proceso de
contenciosos se caracterizan por no dirimir una conocimiento o abreviado que tiene un objeto
controversia sino que la actividad que realiza distinto al de los procesos no contenciosos.
el juez es de declarar el derecho que peticiona De esa manera, el solicitante de la inclusión de
el demandante, sea estimando el pedido o un bien efectuada la declaración del inventario,
desestimándolo. podría presentar las copias certificadas de la
solicitud de inventario en un nuevo pedido
De lo regulado en la normativa procesal, se
de solicitud de inventario, donde el trámite
aprecia que para los casos de exclusión de del procedimiento sería dentro del proceso
bienes sí se señala cuál sería la forma de ex- no contencioso y no en un proceso conten-
cluir el bien, vencido el plazo para solicitar la cioso; procesos que difieren en trámite y en
exclusión conforme lo regulado en el artículo regulación.
766 del Código Procesal Civil.
Para ello, el solicitante de la exclusión tendría Fundamento legal
que demandar la exclusión del bien, en un Código Procesal Civil: Artículos 766 y siguien-
nuevo proceso, sea de conocimiento o abre- tes.

Actualidad
Civil Procesos
Casación N°
563-2011-Lima
El proceso no contencioso de adop-
ción no determina la paternidad del
menor
CASACIÓN N.º 563-2011-LIMA
Publicado en Sentencias en Casación, Año XVI, Nº 667
Proceso Proceso no contencioso: adopción
Sumilla La adopción entre padres e hijos no corresponde, en el caso de autos se debe con-
siderar que si bien existe una prueba de ADN, el demandante es padre biológico
de la menor, se toma en cuenta que la prueba legal de paternidad es el acta de
nacimiento, la cual constituye documento público que mantiene su eficacia jurídica
al no haberse presentado en autos sentencia judicial firme que declare su nulidad;
no correspondiendo al proceso de adopción determinar la paternidad de la menor.
Decisión INFUNDADO el recurso de casación en consecuencia NO CASARON la sentencia
de vista
Normas aplicables Código Procesal Civil: artículo 378
Código Civil: artículos 248 numeral 8 y 378 numeral 1 y 5
Código de los Niños y Adolescentes: artículo 115
Fundamentos jurídicos La menor se encuentra viviendo con los demandantes desde que contaba con nueve
relevantes días de vida en un ambiente adecuado recibiendo cuidados y amor por parte de
estos, debe primar que los identifica como sus padres y arrancarla de su seno fa-
miliar a su corta edad resultaría gravemente perjudicial para su vida, además de la
descalificación de los padres para ejercer su patria potestad sobre la misma, siendo
además la adopción una medida de protección a la luz de los hechos detallados, en
atención al Interés Superior del Niño y el Adolescente.
Lima, seis de diciembre de dos mil once.-

vista la causa número quinientos sesenta y tres – dos mil once, en audiencia pública de la fecha;
de conformidad con el Dictamen Fiscal Supremo y producida la votación de acuerdo a ley, se
emite la siguiente sentencia: 1. MATERIA DEL RECURSO: Se trata del recurso de casación de
fojas seiscientos sesenta y tres interpuesto por la demandada Isabel Zenaida Castro Muñoz, con-
tra la sentencia de vista de fojas mil ochocientos noventa y dos, de fecha treinta de noviembre
de dos mil diez, que confirma la apelada de fecha quince de abril del año dos mil diez, que de-
clara fundada la demanda de adopción por excepción incoada a fojas noventa subsanada a fojas
ciento seis; declara a la menor Vittoria Palomino Castro, hija de don Giovanni Sansone y de doña

Dina Felicitas Palomino Quicaño, nacida el veintiséis de diciembre de dos mil seis en el Distrito
de San Borja, en los seguidos por Dina Felicitas Palomino Quicaño y Giovanni Sansone con Isabel
Zenaida Castro Muñoz sobre adopción de menor. 2. FUNDAMENTOS DEL RECURSO: Esta Sala
mediante resolución de fecha seis de julio del año dos mil once, declaró procedente el recurso de
casación, por causal de infracción normativa sustantiva de los artículos 115 y 128 inciso b) del
Código de los Niños y Adolescentes; 378 inciso 1) y 5) y 381 del Código Civil. 3. CONSIDERAN-
DO: Primero.- Que, la adopción es aquella institución por la cual el adoptado adquiere la calidad
de hijo del adoptante y deja de pertenecer a su familia consanguínea, siendo requisito que el
adoptante goce de solvencia moral, que la edad del adoptante sea por lo menos igual a la suma
de la mayoridad y la del hijo por adoptar, que concurra el asentimiento de su cónyuge, que
asientan los padres del adoptado si estuviese bajo su patria potestad o bajo su curatela; y encon-
trándonos ante un proceso de adopción por excepción se requiere adicionalmente que el adop-
tante posea vínculo de parentesco hasta el cuarto grado de consanguinidad o segundo de afinidad
con el niño o adolescente pasible de adopción, conforme a lo establecido en el inciso “b” del
artículo 128 del Código de los Niños y Adolescentes, sin que medie declaración de estado de
abandono del niño o del adolescente (como si ocurre en los otros casos regulados en el mismo
Código).- Segundo.- Que, la adopción por excepción es una institución que lleva este nombre
por cuanto, dentro del sistema de adopciones que contiene el Código del Niño y el Adolescente,
en el Libro III, Título II, Capítulo I se establece un proceso administrativo de adopción, donde
previamente se declara el estado de abandono (artículo 248 del Código del Niño y el Adolescen-
te); este proceso se desarrolla para todos los niños que no cuentan con parientes que se hagan
cargo de ellos o se impone como medida de protección para los Niños (as) y Adolescentes que
cometan infracción a la ley penal; sin embargo existen otros niños (as), y adolescentes que no
obstante tenerlos por circunstancia excepcionales, pueden ser adoptados por otras personas pero
manteniendo un enlace familiar, ante lo cual el proceso será judicial. Institución que se encuentra
plagada por la protección dada al niño (a) o adolescente, pues con ella se busca proteger su
derecho a la identidad (artículo 6 del Código del Niño y el Adolescente) y a vivir en una familia
(artículo 8 del Código del Niño y el Adolescente).- Tercero.- Que a fin de establecer si en el caso
de autos, se ha incurrido en la infracción normativa, es necesario efectuar un análisis de lo acon-
tecido en el proceso: i) Por demanda de fojas noventa subsanada a fojas ciento seis, doña Dina
Felicitas Palomino Quicaño y don Giovanni Sansone, interponen demanda de adopción civil por
excepción de la niña Vittoria Palomino Castro, nacida el veintiséis de diciembre de dos mil seis,
arguyendo como fundamentos de hecho de la demanda que la niña cuya adopción solicitan, es
hija de don Paúl Frank Palomino Cordero, quien a su vez es hijo de José Palomino Quicaño,
hermano de la co demandante Dina Felicita Palomino Quicaño, por lo que invocan el supuesto
normativo a que se contrae el inciso “b)” del artículo 128 del Código de los Niños y Adolescen-
tes. Agregan, que a la niña la tienen en su poder desde el dos de enero de dos mil siete, fecha
en que los padres biológicos la entregaron provisionalmente. ii) los demandados contestan la
demanda a fojas ciento veintidós y ciento treinta y dos, precisando que se allanan y reconocen
la demanda en lo términos que allí constan; iii) tramitado el proceso conforme a su naturaleza,
el juez expidió sentencia declarando fundada la demanda, sustentada en los siguientes argu-
mentos: a) con el acta de nacimiento de fojas veintiuno se encontraba acreditado el nacimiento
de la niña Vittoria Palomino Castro, siendo su madre biológica doña Isabel Zenaida Castro Munoz,
figurando como padre biológico don Paúl Frank Palomino Cordero, habiendo sido reconocida
por ambos emplazados, motivo por el cual dicha partida es medio probatorio de la filiación
conforme al artículo 387 del Código Civil; b) que, si bien es cierto, de los resultados de la prue-
ba de ADN de fojas mil treinta seis se desprende que el demandado Paúl Frank Palomino Corde-
ro no es padre biológico de la menor, sino el propio demandante Giovanni Sansone, lo es también
que el acta de nacimiento de la menor que obra a fojas veintiuno, constituye documento públi-
co que mantiene su eficacia jurídica al no haberse presentado en autos sentencia judicial firme
que declare su nulidad, en virtud de lo dispuesto por el artículo 58 de la Ley Orgánica del Regis-
tro Nacional de Identificación y Estado Civil – Ley 26497, que establece que “las constancias de
inscripción emitidas por el Registro Nacional de Identificación y estado civil, serán consideradas instru-
mentos públicos y probarán fehacientemente los hechos a que se refieran, salvo que se declare judicial-
mente su nulidad de dicho documento”; c) que, mediante escritos de fojas doscientos veintiuno,
doscientos cincuenta y cuatro, doscientos setenta y uno y trescientos catorce la codemandada

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Isabel Zenaida Castro Muñoz se desiste del proceso de adopción, sin embargo este se tuvo por
no presentado pues luego que fue requerida por el Juzgado a fin que precise el acto procesal
materia de desistimiento, realizó subsanación defectuosa, resolución que no fue impugnada
oportunamente; e) no obstante ante la duda del asentimiento o no de la madre biológica, se
tuvo en cuenta el principio del Interés Superior del Niño y el respeto de sus derechos, por tanto,
al encontrarse en oposición el derecho de la madre de prestar su asentimiento en un proceso de
adopción y el derecho de la niña a tener una familia, y, por ende, continuar siendo parte de la
que conforma desde su nacimiento con los demandantes, consideró que debía preferirse el de-
recho de esta última a tener una familia, cuya salud física, solvencia moral de los preadoptantes,
estaba acreditada; iv) la Sala Superior confirmó la sentencia que declaró fundada la demanda,
mediante sentencia de fecha treinta de noviembre del año dos mil diez, sustentándola en los
siguientes argumentos: a) que, los demandados Paúl Frank Palomino Cordero e Isabel Zenaida
Castro Muñoz figuran formal y legalmente como progenitores de la niña Vittoria Palomino Castro
y ellos voluntariamente la entregaron a los pre-adoptantes a los días de nacida, renunciando y
desentendiéndose de este modo y por completo de las responsabilidades que como madre y
padre tenían con su hija; b) ha quedado demostrado con los informes sociales y psicológicos que
la niña se encuentra plenamente identificada con el entorno familiar constituido por los pre -
adoptantes, al vivir con ellos desde los primeros días de su existencia; c) que, si bien mediante
la prueba de ADN se ha establecido que el progenitor de la niña es el demandante Giovanni
Sansone, confluyendo en su persona una doble calidad como padre biológico y como pre -adop-
tante, no es menos cierto que por esta vía o por acción posterior el reconocimiento de su situación
legal de padre será resuelta a su favor, por lo que no existe razón alguna para mantener en la
incertidumbre la existencia de dicha relación paterno filial, y, por ende, impedir que la niña goce
de la filiación paterna a que tiene derecho y cuya naturaleza u origen no podrá ser mencionada
en documento alguno; d) se señala que la madre biológica en total acuerdo con su conviviente,
procreó a la niña, aceptando ser inseminada artificialmente por persona distinta a su pareja por
el vínculo que existía y con la intención de mejorar su situación para viajar a Italia con su familia,
lo que dista de la lógica de una maternidad responsable respecto del hijo que iba a engendrar,
lo que revela en los demandados su intencionalidad en la concepción de un ser humano con fines
distintos a la maternidad o paternidad, razón por la cual el Colegiado se aparta del previsión
legal contenida en el artículo 378 inciso 5) del Código Civil referente al asentimiento de los padres
para la adopción, privilegiándose el derecho fundamental de la niña a permanecer con la familia
que le ha brindado protección, atención y cariño frente al derecho de la patria potestad de un
padre y una madre que desde su concepción y posterior nacimiento actuaron desvalorizando la
condición humana de la niña.- Cuarto.- Que, la recurrente en su agravio denuncia: i) la infracción
normativa sustantiva del artículo 115 del Código de los Niños y Adolescentes1; precisando que
no procede la adopción, ya que el padre biológico de la menor, Giovanni Sansone, sabe que
solicitó la reproducción asistida en la Clínica Miraflores, que la niña Vittoria Palomino Castro es
su hija biológica y legal, por tanto no procede esta figura de la adopción entre padres biológicos;
ii) la infracción normativa sustantiva del artículo 128 inciso b del Código de los Niños y Adoles-
centes2; sosteniendo que se afirma que la accionante, es tía del padre demandado, y por ende,
también pariente de la niña a ser adoptada, sin embargo la presunta tía demandante Dina Feli-
citas Palomino Quicaño, no guarda ningún parentesco consanguíneo o de afinidad con Vittoria
Palomino Castro, al no ser Paúl Frank Palomino Cordero su verdadero padre, esto es, no ser su
padre biológico; por lo que, al no tener Dina Felicitas Palomino Quicaño, ningún parentesco con
la menor, no puede darse la demanda de adopción por excepción; iii) la infracción normativa
1 Artículo 115.- Concepto.-

La Adopción es una medida de protección al niño y al adolescente por la cual, bajo la vigilancia del Estado, se
establece de manera irrevocable la relación paterno-filial entre personas que no la tienen por naturaleza. En con-
secuencia, el adoptado adquiere la calidad de hijo del adoptante y deja de pertenecer a su familia consanguínea.
2 Artículo 128.- Excepciones.-
En vía de excepción, podrán iniciar acción judicial de adopción ante el Juez especializado, inclusive sin que medie
declaración de estado de abandono del niño o del adolescente, los peticionarios siguientes: (…) b) El que posea
vínculo de parentesco hasta el cuarto grado de consanguinidad o segundo de afinidad con el niño o adolescente
pasible de adopción; y (…)

sustantiva del artículo 378 inciso 1) y 5) del Código Civil3; arguye que para que proceda la adop-
ción se requiere que los adoptantes gocen de solvencia moral y que asientan los padres del
adoptado si estuviese bajo su patria potestad; sin embargo los preadoptantes no gozan de
solvencia moral para adoptar a su menor hija, pues a lo largo del proceso han mentido no solo
al juzgador sino a los recurrentes, a fin de engañarlos y quedarse con su hija. Hechos que no han
sido tomados en cuenta al momento de sentenciar; y iv) la infracción normativa sustantiva del
artículo 381 del Código Civil4; sustentan que si no fuera porque los recurrentes en las audiencias
de autos, manifestaron que Giovanni Sansone era el padre biológico de la menor Vittoria Palo-
mino Castro, nunca se hubiera sabido la verdad, por tanto, siempre se han conducido con la
verdad al contrario de los demandantes quienes los engañaron y estafaron a los jueces a fin de
tener un derecho que no les corresponde.- Quinto.- Que, al respecto se debe precisar previamen-
te que, encontrándonos ante un proceso en el que se encuentran involucrados derechos funda-
mentales de una niña, corresponde aplicar el derecho bajo estricta sujeción del Interés Superior
del Niño y el Adolescente, consagrado en el artículo IX del Título Preliminar del Código de los
Niños y Adolescentes, según el cual “En toda medida concerniente al niño y al adolescente que
adopte el Estado a través de los Poderes Ejecutivo, Legislativo y Judicial, del Ministerio Público, los
Gobiernos Regionales, Gobiernos Locales y sus demás instituciones, así como en la acción de la sociedad,
se considerará el Principio del Interés Superior del Niño y del Adolescente y el respeto a sus derechos”,
principio que guarda relación con la Constitución Política del Perú que asumiendo el principio
protector del niño y del adolescente ha señalado en su artículo 4 que la comunidad y el estado
protegen especialmente al niño y al adolescente; asimismo se encuentra consagrado en la Declaración
de los Derechos del Niño y en la Convención sobre los Derechos de las que somos Estado parte;
y cuenta con legislación supranacional que regula los derechos del niño en el mismo sentido
otorgándole un tratamiento especial, las que también constituyen fuente de regulación en el
tratamiento de protección a los niños y adolescentes; tales como la Declaración Universal de Dere-
chos Humanos que en su artículo 25 reconoce el principio de protección especial al señalar que
la infancia tiene derecho a cuidados especiales; asimismo la Declaración Americana sobre Derechos
Humanos que ha reconocido en su artículo 19 que todo niño tiene derecho a las medidas de
protección que su condición de menor requieren por parte de su familia, la sociedad y el Estado.-
Sexto.- Que, debe entenderse por Interés Superior del Niño como la plena satisfacción de sus
derechos, la protección integral y simultánea de su desarrollo integral y la calidad o nivel de vida
adecuado (artículo 27.1 de la Convención Internacional sobre los Derechos de los Niños) el cual
nos trae como consecuencia que, en virtud del mismo, los derechos del niño y la niña deban ser
interpretados sistemáticamente ya que en su conjunto aseguran la debida protección de los
mismos; pues el mismo permite resolver “conflicto de derechos” recurriendo a la ponderación
de los derechos en conflicto, luego de haberse establecido la imposibilidad de satisfacción con-
junta; siendo los dos parámetros que enmarcarán el presente pronunciamiento.- Sétimo.- Que,
asimismo el Tribunal Constitucional mediante la sentencia expedida en el expediente 02079-
2009-PHC/TC, al interpretar los alcances del principio del interés superior del niño y del adoles-
cente, así como el presupuesto de interpretación constitucional; en su fundamento trece ha in-
terpretado: “(...) el deber especial de protección sobre los Derechos del Niño vincula no solo a las en-
tidades estatales y públicas sino también a las entidades privadas e inclusive a la comunidad toda, a fin
de que en cualquier medida que adopten o acto que los comprometa velen por el interés superior del
niño, el cual debe anteponerse a cualquier otro interés. Por tanto, constituye un deber el velar por la
vigencia de los derechos del niño y la preferencia de sus intereses, resultando que ante cualquier situa-
ción en la que colisione o se vea en riesgo el interés superior del niño, indudablemente, éste debe ser
preferido antes que cualquier otro interés. Y es que la niñez constituye un grupo de personas de interés
y de protección prioritaria del Estado y de toda la comunidad, por lo que las políticas estatales le deben
dispensar una atención preferente. En consecuencia, en la eventualidad de un conflicto frente al presun-
to interés del adulto sobre el del niño, prevalece el de este último; y es que parte de su esencia radica
en la necesidad de defensa de los derechos de quien no puede ejercerlos a plenitud por sí mismo y de
quien, por la etapa de desarrollo en que se encuentra, no puede oponer resistencia o responder ante
3 Artículo 378.- Para la adopción se requiere:

1.- Que el adoptante goce de solvencia moral. (…)
5.- Que asientan los padres del adoptado si estuviese bajo su patria potestad o bajo su curatela.(…)
4 Artículo 381.- La adopción no puede hacerse bajo modalidad alguna.

Actualidad
Civil Procesos
un agravio a sus derechos…”.- Octavo.- Que, bajo estas premisas y atendiendo el Interés Superior
del Niño y Adolescente se encuentra acreditado que: i) los demandantes y los demandados,
acordaron que Isabel Zenaida Castro Muñoz y Giovanni Sansone se sometan a un proceso de
fecundación asistida a fin de procrear a la menor Vittoria Palomino Castro, para que luego ésta
sea entregada a los demandantes, lo que se concretó; ii) la menor Vittoria Palomino Castro nació
el veintiséis de diciembre de dos mil seis según consta en el acta de nacimiento de fojas veintiu-
no, donde los demandados Paúl Frank Palomino Cordero e Isabel Zenaida Castro Muñoz constan
como padres y declarantes; iii) la menor Vittoria Palomino Castro fue entregada por sus padres
a los pre adoptantes demandantes el cuatro de enero del año dos mil siete, cuando contaba con
nueve días de vida, según consta en el acta de entrega de fojas veintidós, iv) la menor se encuen-
tra bajo el cuidado de los demandantes desde el cuatro de enero de dos mil siete ininterrumpi-
damente; v) los demandados luego de haber entregado a su menor hija, manifiestan su discon-
formidad con el proceso de adopción iniciado, por lo que no se cumpliría con el requisito esti-
pulado por el inciso 5) del artículo 378 del Código Civil; vi) el demandante Giovanni Sansone,
según la prueba de ADN de fojas mil treinta y seis, es el padre biológico de la niña Vittoria Pa-
lomino Castro; vii) al no ser padre de la menor, el demandado don Paúl Frank Palomino Corde-
ro, no existiría vínculo de parentesco consanguíneo entre la niña y la demandante Dina Felicitas
Palomino Quicaño; viii) los demandados no cuentan con informes del equipo multidisciplinario
que le sean favorables, por el contrario, tenemos que: a) el informe social Nº 016-2008- EM-SS-
AT que en sus conclusiones señala: “los demandados integran un hogar convivencial, procrearon tres
hijos, una hija cursa la educación primaria, un hijo la educación inicial y la última hija es la menor pre
adoptada. Los Sres. Palomino Castro entregaron de propia voluntad a los demandantes a fin de asumir
su crianza, al parecer por no contar con los recursos económicos suficientes”; b) el informe psicológi-
co Nº 1567- 2008-MCF-PSI practicado a la demandada Isabel Zenaida Castro Muñoz que en sus
resultados – último párrafo – señala: “se aprecia que la señora accedió a dar a su hija en adopción
motivada en la situación crítica en que estaba atravesando, reconoce que en determinados momentos
siente remordimiento porque su hija mayor se afectó por entregar a su bebe en adopción. Asimismo se
aprecia que la relación afectiva que le une a su menor hija no es sólida, dado que no tiene recuerdos
compartidos con ella para que la añore; por eso cuando habla de brindar a sus hijos lo mejor, sólo se
refiere a sus dos hijos mayores; y c) El contenido del Informe Psicológico Nº 1568- 2008-MCF-EM-
PSI practicado al demandado Paúl Frank Palomino Cordero que en sus resultados – en el último
párrafo – señala “se aprecia que el señor se encuentra resignado a ceder a su hija en adopción, porque
considera que no tiene otra alternativa, se reconforta al saber que la persona que la criará es su tía; vi)
Los demandantes cuentan con informes psicológico y social favorables, los mismos que fueron
realizados con visitas inopinadas, según consta a fojas mil veintinueve y quinientos setenta cinco
respectivamente.- Noveno.- Que, corresponde analizar las infracciones denunciadas, así tenemos
que la primera y segunda causal denunciadas carecen de sustento, dado que si bien es cierto,
la adopción entre padres e hijos no corresponde, en el caso de autos se debe considerar que si
bien existe una prueba de ADN que acredita que el demandante Giovanni Sansone es padre
biológico de la menor, es de tener en cuenta que la prueba legal de paternidad es el acta de
nacimiento, en la cual el demandado Paúl Frank Palomino Cordero declara a la menor como su
hija, por lo que el acta de nacimiento constituye documento público que mantiene su eficacia
jurídica al no haberse presentado en autos sentencia judicial firme que declare su nulidad; no
correspondiendo a este proceso de adopción determinar la paternidad de la menor. En conse-
cuencia la menor legalmente es hija Paúl Frank Palomino Cordero y en consecuencia sí resulta
ser sobrina de la demandante Dina Felicita Palomino Quicaño, reiterándose debiéndose precisar
que nos es materia de pronunciamiento la paternidad de la menor.- Décimo.- Que, la tercera y
cuarta causal denunciadas no pueden ser amparadas, dado que, si bien es requisito que los
padres del adoptado asientan y la adopción no puede hacerse bajo modalidad alguna, se debe
resaltar que la sentencia de vista ha resuelto bajo estricta observancia del Interés Superior del
Niño y del Adolescente (aludido en el cuarto y quinto considerando de la presente), dado que
nos encontramos ante un “conflicto de derechos” de una parte el de los padres de la menor a
ejercer su patria potestad y de la otra, el derecho de la menor a tener una familia idónea que le
proporcione todo lo necesario para su desarrollo integral y a no alterar su desarrollo integral;
derechos que no pueden coexistir en el caso de autos, a la luz de los hechos detallados en el
octavo considerando, pues nos encontramos ante padres que premeditadamente han acordado
procrear un ser humano con la finalidad de entregarlo a otras personas, para a cambio recibir

beneficios, que si bien los demandados niegan que hayan sido económicos, de sus propias de-
claraciones se advierte que su proceder tenía por finalidad mejorar su situación y viajar a Italia
con su familia, además de haber aceptado recibir dinero mensualmente durante el tiempo de
gestación de la demandada y en otros casos como una “ayuda económica” quedando evidencia-
do que el actuar de los demandados ha estado plagado en todo momento por un interés econó-
mico lo que dista totalmente de los sentimientos de padres que aluden tener.- Undécimo.- Que,
aunado a lo antes precisado se debe considerar el deplorable accionar de los demandados, pues
luego de haber suscrito la demandada de adopción conjuntamente con los demandantes, preci-
sando “DEMANDADOS: Solo por razones formales deben ser considerados como demandados los
padres biológicos Paúl Frank Palomino Cordero e Isabel Zenaida Castro Muñoz…” adjuntando, entre
otros documentos, el acta de entrega provisional de menor con firma legalizada ante Notario (ver
folios veintidós) donde consta que los demandados entregan a la menor a los demandantes
precisándose “con el fin que a partir de la fecha la señora Dina Felicitas Palomino Quicaño y su esposo
Giovanni Sansone se constituyan en los padres adoptivos de la menor Vittoria Palomino Castro”; y
luego de haber reiterado su consentimiento de dar en adopción a su menor hija, en la audiencia
única de fecha veintidós de agosto del año dos mil siete (ver folios ciento cuarenta y siete) la
demandada Isabel Zenaida Castro Muñoz, mediante escrito de fecha diecinueve de junio de dos
mil ocho (ver folios doscientos veintiuno) reiterado a fojas doscientos cincuenta y cuatro, tres-
cientos cuarenta y nueve y quinientos sesenta y dos respectivamente, precisa que hasta antes de
mostrar su desacuerdo con el presente proceso, tuvo en todo momento la voluntad de dar a su
hija Vittoria en adopción al ser este el “acuerdo” asumido con los accionantes; refiriendo: “(…)
todos los actores en la acción de adopción habíamos efectuado hechos fraudulentos con el fin de
obtener provecho en perjuicio de mi menor hija…” (fojas doscientos cincuenta y cinco), “me
desisto de todos los actos procesales en los que en forma personal he manifestado mi voluntad
de dar en adopción a mi menor hija Vittoria Palomino Castro a favor de los esposos Giovanni
Sanssone y Dina Felicitas Palomino Quincano (…) en contubernio con ellos cometí una serie de
actos ilegales, sorprendiendo al Juzgado en agravio de mi menor hija” (fojas trescientos cuarenta
y nueve); “ (…) he manifestado, manifiesto y reitero que la presente acción de adopción-caso de
excepción (…) es una acción fraudulenta, originada desde antes de la misma, en un contrato
verbal e irregular y manipulado por los demandantes (…) con el fin de procrear mediante inse-
minación asistida en mi vientre un hijo con el semen de don Giovanni Sansone (…)” (fojas qui-
nientos sesenta y dos). Aunado a ello se tiene de las copias certificadas del proceso penal Nº
42961- 2009 que obra de fojas mil setecientos cincuenta y dos a fojas mil ochocientos ochenta
y ocho, se advierte que paralelamente al proceso que nos ocupa, el veintiocho de setiem-
bre del año dos mil nueve, el Ministerio Público formalizó denuncia penal contra los deman-
dados, por los delitos de Extorsión y Alteración del Estado Civil de un menor, habiéndose inicia-
do proceso penal mediante auto de apertura de instrucción de fecha veintiuno de octubre del
dos mil nueve (ver folios mil setecientos noventa y tres), proceso en el que el hecho incriminado
consiste en que, los demandados habrían planeado desde un inicio ofrecer su “vientre en alqui-
ler” y practicarse una inseminación artificial con el semen del esposo de la denunciante Dina
Felicitas Palomino Quicaño y a partir de ello habrían extorsionado a los ahora demandantes con
cuantiosas sumas de dinero a fin de que la Demandada Isabel Zenaida no aborte el producto,
extorsión que incluso se habría prolongado después del nacimiento de la menor que responde
al nombre de Vittoria con la amenaza de frustrar la demanda de adopción que interpuso la
parte agraviada (los demandantes) teniéndose que los denunciados habría recibido un total de
diecinueve mil ochocientos dólares americanos; asimismo se advierte de dichas copias, que con
fecha quince de abril de dos mil diez se realizó la diligencia de confrontación entre Isabel Zenai-
da Castro Muñoz y Dina Felicitas Palomino Quicaño de la cual trasciende que la segunda de las
nombradas, entregó diversas sumas de dinero a la primera, manifestando cada una diferentes
montos y motivos respecto de dichas entregas. Así, mientras la pre adoptante señaló que lo hizo
por cuanto la demandada la amenazó con abortar, esta última indica que recibió el dinero como
ayuda económica. Igualmente, al ser preguntada Isabel Castro sobre los motivos de la insemina-
ción, respondió: “debo manifestar que fueron por dos motivos, uno por el vínculo familiar que existía,
así también acepté con la intención de mejorar mi situación y viajar a Italia con mi familia”.- Duodéci-
mo.- Que, en suma, la materia de litis ha sido correctamente resuelta no habiéndose infringido
norma alguna, pues debe primar el Interés Superior de la Niña, quien se encuentra viviendo con
los pre adoptantes desde que contaba con nueve días de nacida, habiéndose acreditado con los

Actualidad
Civil Procesos
informes psicológicos y sociales que la menor se encuentra viviendo en un adecuado ambiente

familiar recibiendo el amor de madre de la demandante, quien pese a no tener vínculos consan-
guíneos con la misma le prodiga todo lo necesario para su desarrollo integral, y el amor de padre
por parte del demandante quien sí es padre biológico de la menor, por lo que la carencia moral
de los demandantes que alega la recurrente, no es tal justificándose el accionar de los mismos
por los imperiosos deseos de ser padres, conducta que no puede ser reprochada dada la conduc-
ta que han demostrado al interior del proceso y fuera de éste con la menor; aunado a ello que
la carencia moral que alegan no ha sido advertida por el equipo multidisciplinario ni la Asisten-
ta Social del Poder Judicial, quienes a fojas mil veintinueve y quinientos setenta y siete respecti-
vamente han emitido informes favorables a la demandante; por lo que dicho argumento también
carece de sustento. Teniéndose además, que los demandados han demostrado el poco valor que
le dan a la vida y la deplorable manipulación que han intentado hacer con la vida de un ser in-
defenso que merece toda la protección de sus progenitores y la Ley; debiéndose resaltar además
que ha quedado evidenciado el beneficio económico de los demandados con la aceptación de
los mismos, pues en ningún momento han negado haber recibido dinero por parte de los de-
mandados, y si bien ha precisado que entregarían a la menor para luego viajar a Italia con su
familia y que recibieron dinero por ayuda económica, ante las circunstancias de los hechos dichas
alegaciones carecen de coherencia y sustento. Por otro lado, estando a que la menor se encuen-
tra viviendo con los demandantes desde que contaba con nueve días de vida en un ambiente
adecuado recibiendo cuidados y amor por parte de estos, debe primar que los identifica como
sus padres y arrancarla de su seno familiar a su corta edad resultaría gravemente perjudicial para
su vida, además de la descalificación de los padres para ejercer su patria potestad sobre la misma,
siendo además la adopción una medida de protección a la luz de los hechos detallados; por lo
que en atención al Interés Superior del Niño y el Adolescente consagrado en el artículo IX del
Título Preliminar del Código de los Niños y Adolescentes, la Declaración de los Derechos del Niño
y en la Convención sobre los Derechos de las que somos Estado parte; debe declararse infunda-
do el recurso.- 4.- DECISIÓN: Por tales consideraciones expuestas y estando a la facultad confe-
rida por artículo 397 del Código Procesal Civil; declararon: a) INFUNDADO el recurso de casación
de fojas mil novecientos noventa y siete, interpuesto por Isabel Zenaida Castro Muñoz; en con-
secuencia NO CASARON la sentencia de vista de fojas mil ochocientos noventa dos su fecha
treinta de noviembre del dos mil diez que declara fundada la demanda. b) DISPUSIERON la
publicación de la presente resolución en el diario oficial El Peruano, bajo responsabilidad; en los
seguidos por Dina Felicitas Palomino Quicaño y Giovanni Sansone con Isabel Zenaida Castro
Muñoz y otro, sobre adopción de menor; intervino como ponente, el Juez Supremo señor Ponce
De Mier.-
SS.
De Valdivia Cano / Huamani Llamas / Ponce De Mier / Vinatea Medina / Castañeda Serrano

REGISTRAL NOTARIAL
arbitraje
INMOBILIARIo
Agosto / 2014
Año 1 Volumen 2
REGISTRAL Y NOTARIAL
Actualidad
Área
Civil Registral
Registral y Notarial
y Notarial
Contenido
Daniel E. Tarrillo Monteza: Publicidad registral: El interés debidamente
DOCTRINA 346
fundamentado
NOS PREGUNTAN Y CONSULTA: ¿Como iniciar un procedimiento disciplinario contra un notario
CONTESTAMOS
358
que ha autorizado la compraventa irregular de un inmueble?
RESEÑA DE
JURISPRUDENCIA
Transformación de asociación (Resolución N.° 1317-2013 – SUNARP-TR-L) 360
DOCTRINA PRÁCTICA
Doctrina práctica
Publicidad registral: El interés

debidamente fundamentado
Daniel E. Tarrillo Monteza*
Magíster en Derecho Civil por la Pontificia Universidad Católica del Perú
Posgrado en Derecho Registral Inmobiliario,
Mobiliario y Notarial por la Universidad de San Martín de Porres
1. La utilidad de la publicidad registral

2. La errónea calificación del interés
3. El interés debidamente fundamentado
4. El sistema español: ¿Modelo a seguir o una acertada exclusión de nuestro ordenamiento?
SUMARIO
5. Jurisprudencia de la Agencia Española de Protección de Datos Personales

6. La postura de la Ley de Protección de Datos Personales y su reglamento
7. Notificación a los publicitados
8. La relevancia del derecho a la intimidad en nuestro días
9. Epílogo
1. La utilidad de la publicidad regis- y ciertas entidades privadas. Es de alta im-

tral portancia conocer información respecto a los
Comencemos el presente trabajo resaltando bienes y estatus patrimonial de las personas,
el interés de la sociedad respecto de la infor- a efectos de contratar y/u operar con ellas, y
mación que guardan las entidades estatales es esta información la que brinda el Registro.
La publicidad registral brinda seguridad ju-
* Abogado por la Universidad Nacional Mayor de San
rídica en las operaciones que se realizan en
Marcos. Asistente Registral de la Zona Registral N° IX el tráfico comercial; puesto que como señaló
- Sede Lima. la Exposición de Motivos de la Primera Ley

Doctrina práctica
Hipotecaria Española (1861), al respecto de
los defectos del sistema inmobiliario anterior RESUMEN
a la creación del Registro: “(esas legislaciones)
están condenadas por la ciencia y por la razón, El autor sostiene que si nuestro ordena-
porque ni garantizan suficientemente la pro- miento constitucional permitiera modificar
piedad, ni ejercen saludable influencia en la el supuesto hacia una necesidad de que el
prosperidad pública, ni asientan sobre sólidas solicitante exprese el interés debidamente
bases el crédito territorial, ni dan actividad fundamentado para poder acceder a la
información registral, el Registrador podría
a la circulación de la riqueza, ni moderan el cumplir con la finalidad perseguida con la
interés del dinero, ni facilitan su adquisición solicitud de información y que dicha finalidad
a los dueños de la propiedad inmueble, ni sea acorde con la propia del Registro. En ese
aseguran debidamente a los que sobre esta contexto, el registrador está en el deber de
garantía prestan sus capitales”1. evaluar las solicitudes de consulta registral,
a efectos de determinar si existe un conflicto
Tenemos entonces que la publicidad registral con el derecho a la intimidad, no pudiendo
busca exteriorizar las situaciones que los par- suponer desde ya que este conflicto se ha
ticulares han depositado en los archivos del materializado. En caso exista una presunción
Estado para proteger su patrimonio y, a su vez, razonable o algún vestigio de una intromisión
al derecho a la intimidad, el registrador
contratar con seguridad jurídica. Ante esto, procederá a solicitar el interés debidamente
cabe la pregunta ¿hasta qué punto debe rea- fundamentado.
lizarse este otorgamiento de la información de
modo ampliamente fluido? O también, ¿existe
algún límite razonable que el Estado puede CONTEXTO NORMATIVO
implementar para frenar un posible atentado
contra los derechos de la personalidad? • Código Civil: Artículo VI.
• Ley de Protección de Datos Personales:
Artículos 2 y 13.6.
2. La errónea calificación del interés
• TUO. del Reglamento General de los Regis-
A efectos de otorgar información, debemos tros Públicos: Artículo 128.
atender a la calidad o cualidad que adopta • Reglamento de la Ley de Protección de Datos
el receptor que solicita la información que Personales: Artículos 2.9 y 17.7.
podría afectar la intimidad de la persona.
Este carácter responde al interés que posee
respecto a esa información. palabras claves
El interés descrito ha sido llamado “legítimo”, Publicidad registral / Calificación de interés

“justificado” o “conocido”. El interés legítimo / Interés fundamentado / Derecho a la inti-
es una figura que ha sido recogida en nuestro midad.
artículo VI del Título Preliminar del Código
Civil: “Para ejercitar o contestar una acción es
necesario tener legítimo interés económico o legítimo interés es una categoría jurídica distin-
moral. El interés moral autoriza la acción solo ta del interés procesal (estado de necesidad por
cuando se refiere directamente al agente o a el cual se recurre al órgano jurisdiccional del
su familia, salvo disposición expresa de la ley”. Estado) y de la legitimidad para obrar (corres-
Espinoza Espinoza critica lo establecido en este pondencia entre la situación jurídica material
artículo, manifestando que: “(…) se están con- y la situación jurídica procesal)”2.
fundiendo categorías materiales y procesales. El
2 ESPINOZA ESPINOZA, Juan, Los principios contenido
en el Título Preliminar del Código Civil Peruano de 1984.
1 Transcripción citada por GONZALES BARRÓN, Gunther (Análisis doctrinario, legislativo y jurisprudencial). Fondo
Tratado de Derecho registral inmobiliario, Jurista, Lima, Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú,
2002, p. 52 Lima, 2003, p. 300.

Actualidad
Civil Registral y Notarial

Concordamos con esta línea del autor nacional, del desprestigio de la institución debido a la
en que el legítimo interés es una “situación de laxitud de su interpretación (…) el interés en la
ventaja inactiva que se encuentra dentro de consulta nunca podrá ser ilegítimo, pues a lo
una relación jurídica de complementariedad sumo podrá darse ese calificativo a la finalidad
con un derecho subjetivo (situación jurídica de remota a la que la consulta pueda ir dirigida
ventaja activa). El titular del derecho subjetivo (…) hay que hacer desaparecer esa exigencia”.
tiene que ejercer el mismo de manera discre- Siguiendo esta línea, decir que una persona
cional. Caso contrario se configura un abuso invoca un interés conocido sería desnatura-
de derecho que lesiona el legítimo interés”3. lizar y abstraer una situación que en virtud
Debemos considerar entonces que estamos del derecho que se pretende proteger, como
dentro del ámbito administrativo siendo que es la intimidad, requiere de un análisis del
el sujeto titular del interés legítimo es aquel caso concreto. Es por ello que los términos
quien tiene interés en acceder a la información adecuados serían la expresión de un interés
de la base de datos de los Registros Públicos; justificado o fundamentado.
dado que cumplió con los requisitos, entre
ellos –bajo nuestra propuesta–, el señalar la
causa que motiva su deseo de acceder a la ÁLVAREZ CAPEROCHIPI dice:
información.
En otras palabras, el legítimo interés en nues- [La exigencia del
“interés
tros casos será el interés del ciudadano en legítimo] es
acceder a la información registral, sin guardar una excepción y
correspondencia con la invocación de una cali- aunque el registra-
dad particular que lo configure como titular de dor puede y debe
la pretensión ante la Administración Pública. negar el conoci-
De otro lado, el interés conocido responde miento de los libros
a una situación que la sociedad o el ordena- a quien no justifi-
miento reconoce como otorgante de mérito que el interés; en la práctica, las ofi-
para la solicitud; en otras palabras, reconoce cinas de registro están normalmente
que por un determinado tipo de situaciones abiertas a la consulta de libros, al
se genera una permisibilidad en el ingreso de servicio de la función social de la
un tercero en las bases de datos que contienen propiedad y entiendo que es deseable
datos personales. que así sea. ”
En palabras de Martínez Santiago , “si bien es
4
cierto que la publicidad absoluta no me parece 3. El interés debidamente funda-

un criterio defendible, de hecho limitaciones mentado
de la misma se encuentran en casi todas las El término para calificar el interés es diverso.
modernas legislaciones (así parágrafo 12 de la Por ejemplo, la expresión “justificado” es
GBO alemana y artículo 970 del Código Civil utilizada en la legislación paraguaya en el
suizo), sí me parece criticable lo ambiguo de la
Código de Organización Judicial, Ley 879/81,
técnica legislativa. Como señala Buenaventura
en su artículo 328, dispone: “El Registro será
Camy5 “la frase ‘quienes tengan interés co-
nocido’ introduce un elemento repudiable, público para el que tenga interés justificado
timorato, casi farisaico, que no ha sido causa en averiguar el estado de los bienes inmuebles
o derechos reales inscritos”.
3 Ídem. No obstante, el término “justificado” nece-
4 MARTINEZ SANTIAGO, José M, “En torno a la pu- sita de una idea anterior a su nacimiento la
blicidad registral inmobiliaria”, En: Revista Crítica de cual es la calidad de “fundamentado”. En
Derecho Inmobiliario, N.° 644, Madrid,1998, p. 155.
5 SÁNCHEZ CAÑETE, Buenaventura Camy, Comentarios
efecto, debe fundamentarse un argumento a
a la legislación hipotecaria, Aranzadi, Pamplona, 1982. efectos de tildarlo o calificarlo de justificado.

Doctrina práctica
Ahora bien, preferimos llamar a este interés 4. El sistema español: ¿Modelo a
como “debidamente fundamentado”; pues- seguir o una acertada exclusión
to que el vocablo “justificado” implicaría de nuestro ordenamiento?
darle un calificativo que deberá ser proveído Dado que esta investigación analiza la aplica-
por el funcionario administrativo, con lo ción de una vertiente de técnica registral en
que la expresión que optamos resulta más nuestro ordenamiento civil, analizaremos la
adecuada. situación en España, siguiendo la óptica del
Consecuentemente, a partir de lo desarro- maestro Álvarez Caperochipi6.
llado, concluimos que la expresión más En España, los libros del registro pueden ser
adecuada para catalogar al interés que debe conocidos por toda persona que muestre un
expresarse o invocarse en las solicitudes de interés conocido. (Artículos 221 y 227 de la
inscripción es el de “debidamente funda- Ley Hipotecaria).
mentado”. Los intereses típicos se definen en el artículo
Recordemos que el Reglamento General de 332 del Reglamento Hipotecario: la informa-
los Registros Públicos, en su artículo 128°, ción tributaria, intermediación inmobiliaria y
califica como “legítimo” al interés requerido operaciones crediticias. Son los fines para los
para el acceso a la información en caso de un que ha nacido el registro: reforma tributaria,
conflicto con el derecho a la intimidad. seguridad en la compra inmobiliaria, ordena-
ción del crédito.
Como no podía ser de otra manera, esa
expresión ha sido recogida por el Memo- A entender de Álvarez, el propietario debe ser
conocido; ya que le corresponde asumir las
rándum Múltiple N° 038-2011-SUNARP-ZR
cargas personales, sociales y tributarias de la
N.° IX/GPJN del 29/09/2011, que intenta
propiedad, que se definen por la publicidad.
regular en el ámbito de la Zona Registral N°
Es propietario quien paga sus deudas y ad-
IX - Sede Lima, uno de los tantos puntos que
quiere con la propiedad una responsabilidad
muestran el conflicto que otorga el título a social, dado que la propiedad no solo es un
la presente investigación. Nos referimos al derecho, sino un principio de la responsa-
caso de la publicidad de las inscripciones bilidad que el registro hace efectivo: es la
de tutor o curador, extendiéndose al título manifestación del Estado en la persona.
archivado.
Así, existe la propiedad porque existe el
“En tal sentido, se les comunica que, en tanto se Estado, y la propiedad sirve a su fin público
regulen las disposiciones específicas sobre la materia, y no solo a la persona particular. El propie-
todos los servicios de publicidad de las inscripciones tario, en definitiva, no solo puede, sino que
de tutor o curador (persona que nombra a su curador, en términos generales debe ser conocido
curadores sustitutos o tutor), inclusive la publicidad de
porque el conocimiento de la propiedad es
título archivado (…)”.
parte esencial de la propiedad misma y de
su fin social, y su publicidad es además el
Vemos que esta disposición no es muy afor-
fin mismo del registro (y de la posesión, que
tunada, pues sigue en la errónea calificación
define la propiedad).
del interés. Sin embargo, es valiosa la causal
de restricción que prohíbe, a través de este La exigencia de interés legítimo en el orde-
memorándum, la publicidad de una represen- namiento español, de acuerdo a lo expuesto
tación de tutela o curatela que no ha entrado por Álvarez Caperochipi, “es una excepción
en vigencia a la fecha. Haciendo un símil con
la normativa de testamentos, cuando la per-
sona fallezca, la publicidad podrá ser remitida 6 ALVÁREZ CAPEROCHIPI, José, Derecho Inmobiliario
Registral 3.a ed., Aranzadi, Pamplona, 2010, pp. 137
sin mayor obstáculo. y ss.

Actualidad

y aunque el registrador puede y debe negar de las personas físicas en cuanto al tratamien-
el conocimiento de los libros a quien no to de datos personales por las instituciones y
justifique el interés, en la práctica las oficinas los organismos comunitarios y a la libre cir-
de registro están normalmente abiertas a la culación de estos datos, propugnan reducir al
consulta de libros, al servicio de la función mínimo el tratamiento de los datos personales
social de la propiedad, y entiendo que es y de tratar la información de forma anónima
deseable que así sea”7. o mediante seudónimos, cuando sea posible.
A tenor del artículo 332 del Reglamento En España, la Ley Orgánica 15/1999, del 13
Hipotecario español, la información la debe de diciembre, de protección de los datos
solicitar directamente el interesado o acredi- de carácter personal, en sus artículos 7 y 8,
tar la representación con que actúa. Parece establece grandes restricciones y responsabili-
que ello significa que la consulta solo puede dades en la difusión de datos relativos a ideo-
hacerse por personas (esto es con un interés logía, afiliación sindical, religión y creencias,
patrimonial directo y concreto, no con carác- origen racial, a la salud y a la vida sexual, e
ter masivo), además es necesario acreditar infracciones penales o administrativas, y en
un interés legítimo para poder consultar los el artículo 29, también sometido con gran
libros del registro. cautela el tratamiento de la información sobre
solvencia patrimonial y crédito.
¿SABÍA USTED QUE? El Real Decreto 1720/2007 del 21 de di-
ciembre, de Protección de Datos de Carácter
En el Perú, una vez calificado el Personal, regula un procedimiento especial
título, además de extender el corres- para el ejercicio de los derechos de acceso,
pondiente “asiento de inscripción” rectificación, cancelación y oposición en los
en la partida registral, aquel debe ficheros y registro de carácter patrimonial.
archivarse en el orden en que fue Álvarez Caperochipi es de la posición de que:
presentado al diario de la oficina
registral. No obstante, tal práctica “(…) la propiedad es el Estado, esto es un régimen de
ha generado que se entienda que la responsabilidad pública en el goce y distribución de
la riqueza, y por eso el régimen legal de la protección
publicidad registral debe extenderse
de datos personales no debe en principio restringir la
al “título archivado”, no siendo su- publicidad registral íntegra de la propiedad, pues ello
ficiente la información que fluye de comprometería gravemente el tráfico económico y
los asientos de la partida registral. mercantil y tiene relevancia e interés público el conoci-
miento, por parte de los ciudadanos, de la información
publicitada por el Registro.
Pero la cuestión más difícil que se plantea es
el conflicto entre la publicidad del registro y El propietario entiendo en ese sentido que es una
los principios sobre la protección de datos personalidad pública que debe asumir las cargas de
la propiedad y una de ellas es la publicidad. Entiendo
personales, que imponen graves restriccio- que el registro de la propiedad debe ser considerado lo
nes legales a la publicidad de datos sobre la que la LOPD denomina ‘registros y fuentes accesibles al
solvencia, tributación y riqueza. La Directiva público’, cuyos datos pueden ser conocidos universal-
97/66/CE del Parlamento Europeo y del Con- mente, si bien su incorporación a archivos, ficheros o
sejo, de 15 de diciembre de 1997, relativa tratamientos masivos exige su notificación al interesado
al tratamiento de los datos personales y a la y el cuidado sobre su exactitud y rectificación. Y el
artículo 9 de la misma ley, que sin duda es también
protección de la intimidad en el sector de las
aplicable a los registradores de la propiedad, impone
telecomunicaciones, la directiva 2002/58/CE al encargado de todo tratamiento de datos personales
del Parlamento Europeo y del Consejo del 18 adoptar las medidas de índole técnica y organizativas
de diciembre de 2000, relativa a la protección necesarias que garanticen la seguridad de los datos
de carácter personal y eviten su alteración, pérdida,
7 Ibídem. tratamiento o acceso no autorizado, y a su vez el deber

Doctrina práctica
de secreto profesional (artículo 10). En este sentido, Un caso que llamó particularmente la aten-
las instrucciones DGRN de 12 de junio de 1985 y 17 ción en relación con este estudio es el que
de febrero de 1998, cuyo contenido se incorpora a la
encontramos en la Resolución R/00243/2011
nueva redacción del artículo 332 RH niegan el interés
legítimo a las consultas masivas con fines comerciales del 16/02/2011. La Asociación de Usuarios
o de propaganda, y exigen justificar detalladamente y de Registros Públicos (ADEURP) denuncia
expresamente el interés cuando la consulta se refiera al Colegio de Registradores de la Propiedad
a datos personales”8. y Mercantiles (CORPME), y a los diversos
Debe señalarse que, en caso de negativa del Registros de Propiedad, por la expedición de
Registrador a la consulta de libros o a expedir informaciones registrales solicitadas por la
certificación, se puede recurrir ante la Direc- ADEURP, a través de Internet, en las que se
ción General de los Registros y del Notariado había alegado un interés que intencionada-
(artículo 228 de la Ley Hipotecaria). mente era “absurdo” o “torticero”.
Sucede que en la página web del CORPME se
De lo expuesto, tenemos que, en el sistema
había otorgado la opción de solicitar en línea
español, se está frente a una excesiva barrera
notas simples de información registral sobre
frente a la consulta de información registral.
titularidades, solicitando que en un ítem el
Este trabajo ha enfatizado claramente que el
usuario se sirva indicar el tipo de interés que
funcionario administrativo –llámese Registra-
lo conduce a la petición.
dor– está en el deber de evaluar las solicitudes
de consulta registral, a efectos de determinar si En la resolución, se expuso lo siguiente: “El
existe un conflicto con el derecho a la intimi- hecho constatado en el presente procedimien-
dad, no pudiendo suponer desde ya que este to, relativo a la certificación de un asiento
conflicto se ha materializado. En caso exista registral, que contiene datos de carácter
una presunción razonable o algún vestigio personal, realizada a instancia de un tercero
de una intromisión al derecho a la intimidad, que no ostenta un interés legítimo, alegando
el registrador procederá a solicitar el interés para ello un interés totalmente espurio supone
debidamente fundamentado. una inobservancia, por parte del Registro de la
Propiedad de Villarrobledo del deber de secre-
5. Jurisprudencia de la Agencia Es- to establecido en el Art. 10 de la LOPD. Toda
pañola de Protección de Datos vez que es a ese órgano a quien corresponde
Personales no sólo el control de la veracidad y exactitud
Hemos revisado que en España, ante una de la información suministrada, sino también
negativa formulada por el Registrador res- el análisis del interés alegado por el solicitante
pecto a la expedición de publicidad registral de la información registral, no permitiendo
por considerar la fundamentación del interés que dicha información, que contiene datos
insuficiente, el administrado podrá impugnar de carácter personal, pueda estar accesible
dicha decisión ante la Dirección General de los a un tercero que no ostente ningún título de
Registros y del Notariado (DGRN). interés para ello.”
Sin embargo, una infracción al tratamiento de Vemos que la resolución exculpa al CORPME
datos personales se denuncia ante la Agencia al afirmar que es el Registro de Propiedad el
Española de Protección de Datos, organismo organismo encargado del análisis del interés
que vela no solo por el cumplimiento de las que fundamentan los solicitantes. De este
normas correspondientes en el Registro Pú- modo, el CORPME es una entidad que fun-
blico sino ante las diversas entidades, tanto ciona como simple nexo para la obtención
públicas como privadas, que manejen bases de la información registral. No obstante, se
de datos personales. requirió en la resolución que se provea de
un sistema más riguroso en el ingreso de la
8 Ibídem. información vía web.

Actualidad

Un caso similar tenemos en nuestro territorio dato sensible. Sabemos que en el Registro de
con el servicio de publicidad registral en Personas Jurídicas, los sindicatos son objeto
línea, que, con el ejemplo español, podría de inscripción, constando en la partida los
implementarse con el objetivo de no privar a miembros del consejo directivo, y más aún,
la ciudadanía de este servicio. Para ello, ha- en los títulos archivados figura toda la relación
bría que añadir un ítem a efectos de invocar de los afiliados.
un interés legítimo, quedando a criterio del
registrador su procedencia o no. Tema de particular relevancia, puesto que
no podría darse una publicidad amplia si la
norma considera como sensible este tipo de
6. La postura de la Ley de Protección información.
de Datos Personales y su Regla-
mento Particularmente, somos de la opinión que la
afiliación sindical no puede ser considerada
Un aspecto de singular controversia, y de
como un dato sensible ni mucho menos un
mucho mayor estudio, es si se puede cata-
dato de potencial lesivo al derecho a la inti-
logar como un “dato sensible” el conocer el
midad. Sin embargo, la mencionada norma
íntegro del patrimonio. Revisemos para ello la
opta por considerarla dentro del grupo de
normativa aplicable, para ya en el desarrollo
de la investigación, desarrollar un panorama información de especial cuidado catalogada
mucho más amplio: como “dato sensible”, debido al tratamiento
equivocado que pueden hacer de esta infor-
Ley de Protección de Datos Personales9 mación las empresas que disgustan de esta
Artículo 2 numeral 5: 5. Datos sensibles. Datos calidad de sus empleados.
personales constituidos por los datos biométricos que
por sí mismos pueden identificar al titular; datos refe-
El Reglamento de la Ley de Protección de Da-
ridos al origen racial y étnico; ingresos económicos, tos Personales adiciona como datos sensibles
opiniones o convicciones políticas, religiosas, filosóficas lo siguiente10:
o morales; afiliación sindical; e información relacio-
nada a la salud o a la vida sexual. “Artículo 2. Definiciones.
Una primera lectura nos haría considerar a (…) 6. Datos sensibles: Es aquella información relativa
a datos personales referidos a las características físicas,
los ingresos económicos relacionados a la
morales o emocionales, hechos o circunstancias de su
información del acervo patrimonial (llámese vida afectiva o familiar, los hábitos personales que
bienes muebles e inmuebles) contenida en el corresponden a la esfera más íntima, la información
Registro como dato sensible. Percepción que relativa a la salud física o mental u otras análogas
fuimos tentados a adoptar; sin embargo, está que afecten su intimidad”.
claro que para analizar una norma debemos Como vemos, el Reglamento nos indica un
atender a la ratio legis de la misma. nuevo supuesto de información que obra
Entendemos, entonces, que esta incursión de dentro del archivo registral, regulada como
los ingresos económicos como dato sensible “dato sensible”. En los casos de interdicción,
se refiere al contenido del ascenso de sus muchas veces el sujeto es declarado interdicto
activos, mas no en el sentido del patrimonio a causa de una tara o enfermedad de la salud
contenido en el Registro. física o mental.
El verdadero inconveniente, en consecuencia, Tenemos que mencionar que si bien es cierto,
no se presenta en el Registro de Bienes, sino en esta norma es de ayuda al momento de la
el Registro de Personas Jurídicas. Esta norma calificación de la información, bajo ningu-
nos hace mención a la afiliación sindical como na óptica puede ser tomada como una de
10 Aprobado por Decreto Supremo N.° 003-2013-JUS,

9 Ley N.°29733, publicada en el Diario Oficial El Pe- publicado en el Diario Oficial El Peruano el 22 de
ruano el 3 de julio de 2011. marzo de 2013.

Doctrina práctica
carácter numerus clausus. En este punto, el Esto se armoniza con el interés debidamente
Reglamento es de utilidad, al mencionar como fundamentado que debe acreditar el solici-
información con carácter de “dato sensible” a tante en caso tengamos al frente un “dato
otras análogas que afecten su intimidad. sensible”, que son un listado de datos cuya
publicidad se considera una intromisión a la
Ahora bien, la Ley de Protección de Datos
intimidad personal.
Personales reconoce la existencia de fuentes
accesibles para el público, definidas como
bancos de datos personales de Administración ¿SABÍA USTED QUE?
Pública o Privada, que pueden ser consultados
por cualquier persona, previo abono de la con- La publicidad registral busca exteriorizar
traprestación correspondiente, de ser el caso. las situaciones que los particulares han
(Artículo 2 numeral 9). depositado en los archivos del Estado
El Reglamento de la citada norma encuadra a para proteger su patrimonio y, a su vez,
la Superintendencia Nacional de los Registros contratar con seguridad jurídica.
Públicos (SUNARP) dentro de estos bancos
de datos que pueden ser consultados por
7. Notificación a los publicitados
cualquier persona (Artículo 17 numeral 7).
No obstante, el mismo artículo menciona Uno de los remedios que tendríamos a efectos
que: “Lo dispuesto en el numeral precedente no de no limitar la difundida publicidad abierta
quiere decir que todo dato personal contenido en nuestro ordenamiento es justamente infor-
en información administrada por las entidades mar a la persona que podría resultar afectada
sujetas a la Ley de Transparencia y Acceso a la con las copias literales o manifestaciones de
Información Pública sea considerado información las partidas, así como de las lecturas de los
pública accesible. La evaluación del acceso a títulos archivados.
datos personales en posesión de entidades de
Este planteamiento se emite dentro de una
administración pública se hará atendiendo a las
circunstancias de cada caso concreto”. realidad que es el no control de la publicidad
por parte del sistema registral. La implementa-
Es decir, la norma afirma que los Registros ción de la tecnología hace mucho más viable
Públicos contienen información expuesta al esta notificación, siendo tentativo en primer
público usuario; sin embargo, afirma la impor- lugar la notificación electrónica (los cimientos
tancia de evaluar o calificar el acceso a dichos de este sistema calzarían con el sistema de
datos en cada caso específico. Esta disposición Alerta Registral), a efectos que el afectado
armoniza con perfección con la propuesta haga valer las acciones pertinentes ante el
contenida en el presente trabajo y fortalece supuesto infractor.
lo regulado en el Reglamento General de los
Registros Públicos. Esta notificación daría al afectado una posi-
bilidad de oponerse con lo que se validaría
Hemos visto los supuestos de datos sensibles
dicho sistema. En efecto, poco serviría im-
otorgados por la Ley y su Reglamento, veamos
plementar una red que permita esta notifi-
qué se establece respecto a su tratamiento. La
cación si el administrado agraviado tendría
Ley, en su artículo 13.6, señala: “En el caso de
que aguardar al momento patológico para
datos sensibles, el consentimiento para efectos
ejercer su defensa.
de su tratamiento, además, debe efectuarse
por escrito. Aun cuando no mediara el con- En este sentido, la información al supuesto
sentimiento del titular, el tratamiento de datos afectado con la publicidad es necesaria,
sensibles puede efectuarse cuando la ley lo siendo uno los pasos a tomar a efectos de la
autorice, siempre que ello atienda a motivos armonización pretendida entre la publicidad
importantes de interés público.” registral y el derecho a la intimidad.

Actualidad

tiene por qué realizar averiguaciones sobre la
CONCLUSIÓN MÁS IMPORTANTE verdad intrínseca de la afirmación realizada
sobre el interés que posee el solicitante, sin
El respeto al derecho a la intimidad y la perjuicio de la responsabilidad civil y penal
protección de datos de carácter personal en que pueda incurrir el solicitante frente al
tiene su ámbito normal de aplicación titular y al Registro. Lo que sí hará es calificar
con relación a las personas físicas. La si el motivo es acorde con la finalidad del
calificación del interés es, por tanto, más Registro.
flexible cuando se trata de solicitud de
La exigencia de expresión de interés debi-
datos registrales de personas jurídicas,
damente fundamentado tiene como lógica
sin perjuicio de lo cual el registrador
consecuencia que el Registrador, en ciertos
denegará la información cuando afecte a
supuestos, no deba dar a conocer la totali-
las personas físicas que integran aquella
dad del contenido del asiento registral. Se
o cuando la solicitud de la información
puede no tener interés para conocer nada
no se adecúe con la finalidad de segu-
del asiento registral o para conocer algún
ridad en el tráfico a que responde el
extremo.
Registro. Un ejemplo palpable sería el
caso de los sindicatos. Este sistema propuesto no es para nada nove-
doso. Esta regulación es de origen germánico,
recogida por el sistema español. Fue vislum-
8. La relevancia del derecho a la brado desde la primitiva Ley Hipotecaria
intimidad en nuestros días española. Así, el artículo 280 de esta norma
La finalidad del Registro está definida en estableció que: “Los Registradores pondrán de
la investigación jurídica en sentido amplio, manifiesto los Registros en la parte necesaria
patrimonial y económico (crédito, solvencia a las personas que, a su juicio, tengan interés
y responsabilidad), así como la investiga- en consultarlos, sin sacar los libros del oficio
ción estrictamente jurídica encaminada a la y con las precauciones convenientes para
contratación o a la interposición de acciones asegurar su conservación”. El actual artículo
judiciales, pero no la investigación privada de 222.1 de la Ley Hipotecaria se pronuncia en
datos no patrimoniales. prácticamente los mismos términos, lo que
demuestra que ha sido un criterio hipotecario
En otras palabras, el orden constitucional sostenido a lo largo de las reformas.
plantea que no se puede brindar información
A saber, no es desconocido por nosotros que
registral cuando se contradiga con el derecho
nuestro sistema registral es una recepción
a la intimidad; sin embargo, se plantea como
del sistema español. Desde el inicio de este
una excepción, en principio, la siguiente regla:
sistema, la publicidad formal no se extiende
cualquiera puede solicitar la publicidad sin
en principio a todos los datos del título, sino
expresión de causa.
tan sólo a la parte necesaria, a juicio del Regis-
Estructuremos la ventaja inmensa que se trador, para satisfacer el interés del solicitante.
configuraría si nuestro ordenamiento cons-
Una norma tan abierta como la que tenemos
titucional permitiera modificar el supuesto
en nuestra Constitución y una débil disposi-
hacia una necesidad de que el solicitante
ción reglamentaria no ayudan definitivamente
exprese el interés debidamente fundamen-
a controlar las posibles violaciones al derecho
tado para poder acceder a la información
a la intimidad de las personas, ante terceros
registral.
que suelen aclamar el libre fluido de la in-
Así, el Registrador podría cumplir con la formación. Consideramos que esta exclusión
finalidad perseguida con la solicitud de in- en nuestro ordenamiento es ilógica, cuando
formación y que dicha finalidad sea acorde busca la protección de los derechos de la
con la propia del Registro. El Registrador no personalidad.

Doctrina práctica
De esta manera, son muy numerosos los datos extremos contenidos en el asiento, es por lo
registrales que se pueden considerar lesivos a que la determinación del medio de llevar a
la intimidad de una persona, respecto de los cabo la publicidad formal no puede depender
cuales el solicitante normalmente no tendrá en exclusiva de la decisión del solicitante.
interés en conocer, porque no afectará a la Así, en determinados supuestos, el Registra-
finalidad para la cual se dirige al Registro, que dor o el Abogado Certificador podrá exigir el
es la obtención de información para la realiza-
interés al solicitante a efectos de obtener una
ción segura de una transacción inmobiliaria o
certificación literal de los asientos o una copia
mercantil. Normalmente, serán supuestos de
literal de los títulos archivados. Si se otorga
información no jurídica.
esta publicidad de modo indiscriminado, es-
Podemos así señalar las siguientes: taríamos fuera de la finalidad del Registro, es
a) Filiación del titular registral, sobre todo si decir, no ostenta la calidad de interés conocido
es extramatrimonial o adoptiva; por la sociedad y, por lo tanto, denegará la
información.
b) Domicilios, salvo que el solicitante lo
necesitase para practicar notificaciones Lo que interesa al tráfico jurídico es el estado
en virtud de contratos inscritos (caso del de los bienes inmuebles y derechos reales
acreedor hipotecario); constituidos sobre los mismos, a los que no
c) Estado civil (especialmente la separación afecta el contenido de los derechos que ha-
o divorcio) en cuanto que es el RENIEC la yan sido definitivamente cancelados, y que
institución competente en esta materia, de se refieren a situaciones inexistentes y, por
manera que los Registros Públicos cumpli- tanto, irrelevantes.
rán informando si la calidad del bien es En nuestro país, no se exige requisito mayor
propio, común o si existe separación de para la expedición de la publicidad. Es pre-
patrimonios; ciso recalcar que la necesidad de que en la
d) Asientos caducados; es el caso de las solicitud consten los extremos del interés, se
anotaciones preventivas de embargo, presenta en los casos que exista un conflicto
canceladas por cualquier motivo (desis- con el derecho a la intimidad. A través de la
timiento, pago, caducidad, etc.), en la calificación del interés, el Registrador podrá
medida que en nada afecta a la seguridad calificar la concurrencia de un interés idóneo y
de la transacción inmobiliaria la situación velar por el cumplimiento de las normas sobre
de impago en que incurriera el titular protección de datos de carácter personal.
registral con anterioridad; Respecto de la calificación del interés, de
e) Situaciones de incapacidad reflejadas forma amplia, podría conceptuarse más
únicamente en el Registro Personal (in- ampliamente que el de interés directo, y en
terdicción civil y quiebras) por no existir este sentido se entiende que no es exigible un
bienes inscritos del titular registral; en tal interés en un procedimiento administrativo
caso, la información de este Registro debe o judicial concreto, sino que basta un interés
servir únicamente para facilitar la califi- no contrario a Derecho. En cualquier caso, se
cación del Registrador respecto de títulos debería tener en cuenta que son los Registra-
presentados con posterioridad, pero no dores quienes deben apreciar la idoneidad del
podrá ser objeto de publicidad formal solicitante de la publicidad registral.
aisladamente, esto es, desconectada de La pregunta que se desprende es ¿cómo seguir
algún inmueble. brindando el acceso a los títulos archivados si
Precisamente porque la expedición de publi- se debe restringir el conocimiento de los datos
cidad formal puede incluir datos lesivos a la que afecten a la intimidad registral?
intimidad y porque el interés del solicitante Esta es una interrogante de índole de técnica
puede no extenderse a la totalidad de los registral mas no de dogmática. Sin embargo,

Actualidad

no es intención de esta investigación limitarse datos de naturaleza propia de la intimidad
a un estudio inaplicable en la práctica diaria. personal.
Consideramos que el estudio preliminar de
aspectos básicos sobre el contenido del Re- 9. Epílogo
gistro, a efectos de determinar si los datos a Por interés debidamente fundamentado, debe
publicitar son de índole lesiva, es manejable entenderse un interés conocido que sea ex-
en relación a los asientos registrales. Sin em- puesto en declaración jurada por el solicitante.
bargo, analizar la complejidad y el volumen No debe entenderse un interés directo, sino
de los títulos archivados, sería una tarea ardua. un grado de razonabilidad para poder acce-
Hay títulos archivados que fácilmente llegan
der a una base pública (como pudiera ser un
a 200 o más fojas.
interés en un procedimiento administrativo o
En el Perú, se tiene una circunstancia particular judicial concreto).
en materia de organización de la información
registral. En efecto, una vez calificado el títu- El interés debidamente fundamentado justifica
lo, además de extender el correspondiente el acceso a todo o parte del contenido del
“asiento de inscripción” en la partida registral Registro. La publicidad formal no se extiende
(ficha, tomo, etc.), aquel debe archivarse, en necesariamente a todos los datos del asiento,
el orden en que fue presentado al diario de sino tan solo a la parte necesaria, a juicio del Re-
la oficina registral; tal práctica ha generado gistrador, para satisfacer el interés del solicitante.
que la comunidad jurídica nacional (Regis- El respeto al derecho a la intimidad y protec-
tradores, Jueces, Abogados, etc.) entienda
ción de datos de carácter personal tiene su
que la publicidad registral debe extenderse
ámbito normal de aplicación con relación a
“naturalmente” al “título archivado” (docu-
las personas físicas. La calificación del interés
mentos notariales, judiciales, administrativos,
etc.), no siendo suficiente la información que es, por tanto, más flexible cuando se trata
fluye de los asientos de la partida registral. de solicitud de datos registrales de personas
jurídicas, sin perjuicio de lo cual el Registrador
Esto hace que los “terceros” tengan más denegará la información cuando afecte a las
fuentes de información, lo que en principio personas físicas que integran aquella o cuando
es positivo; sin embargo, también supone una la solicitud de la información no se adecúe con
mayor fuente de amenaza o violación del de-
la finalidad de seguridad en el tráfico a que
recho a la intimidad, ya que en tales archivos
responde el Registro. Un ejemplo palpable es
pueden existir datos irrelevantes para efectos
del tráfico jurídico, pero cuyo conocimiento el caso de los sindicatos.
puede afectar el derecho a la intimidad. La publicidad formal puede hacerse me-
Entonces, en los casos de un virtual conflicto diante manifestación de los títulos archiva-
entre la emisión de la información registral dos o por medio de certificación. La copia
con la intimidad personal, se configura como certificada es la única forma de acreditar
necesario expresar un interés debidamente fehacientemente frente a tercero el contenido
fundamentado para acceder al archivo regis- del Registro. La manifestación de los títulos
tral (entiéndase título archivado). En caso que archivados puede hacerse mediante lectura
a criterio del Registrador no se configure un de los libros o por copia certificada, también
interés idóneo, entonces deberá otorgarse una puede consistir en nota simple informativa
boleta o una manifestación la cual ocultará los sin garantía.

Actualidad

Contenido
¿Como iniciar un procedimiento disciplinario contra un notario que ha autorizado la
CONSULTA
compraventa irregular de un inmueble?
CONSULTA
El señor Julio Torres Ramírez nos comenta que a través del sistema de
Alerta Registral se enteró de que su inmueble fue vendido sin su con-
sentimiento a terceros. Frente a tales hechos, decidió denunciar penal-
mente a las personas que suplantaron su firma y al notario que autorizó
el otorgamiento de la escritura pública de compraventa. Teniendo en
cuenta lo señalado, el interesado nos consulta si a nivel administrativo
se puede seguir un procedimiento disciplinario contra un notario.
El régimen disciplinario del notariado tiene en dos o más infracciones. Asimismo, dicho
como finalidad que la función notarial se procedimiento tiene como primera instancia
ejerza sobre base de los principios de defensa a un Tribunal de Honor (compuesto por tres
del bienestar común, seguridad jurídica en la miembros que deben ser notarios que no
contratación y en el tráfico jurídico, veracidad integren simultáneamente la junta directiva,
de los hechos, eficiencia del servicio y respeto y/o abogados de reconocido prestigio moral
por la legalidad. y profesional), de conformidad con el artícu-
lo 133 del Decreto Legislativo N° 1049. En
De ahí que de acuerdo con el artículo 144 del segunda instancia, funciona el Consejo de
Decreto Legislativo del Notariado (Decreto Notariado del Ministerio de Justicia y Dere-
Legislativo N° 1049), el notario tiene respon- chos Humanos.
sabilidad administrativa disciplinaria por el
incumplimiento de esta ley, normas conexas Cabe anotar que de conformidad con la Pri-
y reglamentarias, estatuto y decisiones dicta- mera Disposición Complementaria, Transitoria
das por el Consejo del Notariado y colegio y Final del D.L. N. º 1049, en tanto no se
elijan tribunales de honor en los colegios de
de notarios respectivo; todo ello sin perjuicio
notarios, las juntas directivas tendrán com-
de ser responsable, civil y penalmente, de
petencia para conocer y resolver en primera
los daños y perjuicios que, por dolo o culpa,
instancia todas las denuncias y los procedi-
ocasione a las partes o terceros en el ejercicio
mientos disciplinarios, con las atribuciones y
de la función. responsabilidades correspondientes, hasta la
En este procedimiento, se establece la res- culminación de los mismos.
ponsabilidad administrativa disciplinaria En cuanto las etapas del procedimiento dis-
del notario por la comisión de infracciones ciplinario notarial, se advierte que el Decreto
administrativas disciplinarias. Cada infracción Legislativo del Notariado ha contemplado
da lugar a un expediente, salvo que sean las siguientes fases: inicio, investigación, au-
detectadas en la misma acta de visita nota- diencia, resolución e impugnación. Veamos
rial o cuando en un mismo hecho se incurra brevemente cada una de ellas.

a) Inicio: La apertura de procedimiento el Tribunal de Honor concede el uso de la
disciplinario corresponde al Tribunal de palabra al denunciante, de ser el caso.
Honor del Colegio de Notarios mediante Seguidamente el notario procesado tiene
resolución de oficio, bien por propia ini- el derecho de informar oralmente, a fin de
ciativa a solicitud de la junta directiva del ejercer su derecho de defensa. El notario
Consejo del Notariado, o por denuncia. puede concurrir acompañado por un
En este último caso, el Tribunal de Honor abogado o solo representado por este.
previamente solicitará informe al notario El Tribunal debe emitir resolución en un
cuestionado a fin que efectúe su descargo plazo máximo de cuarenta y cinco (45)
en un plazo máximo de 10 días hábiles y días hábiles, contados desde la remisión
en mérito de este, el Tribunal de Honor del expediente por el fiscal.
resolverá si hay lugar a iniciar proceso
El Tribunal resuelve sobre la absolución
disciplinario en un plazo máximo de 20
o sanción del procesado e incluso puede
días hábiles.
imponer una sanción mayor a la propuesta
b) Investigación: La resolución que dispone por el fiscal. Excepcionalmente, puede
abrir procedimiento disciplinario es inim- declarar la nulidad del procedimiento
pugnable, debiendo inmediatamente el cuando se produzca una nulidad insub-
Tribunal de Honor remitir todo lo actuado sanable en la fase de investigación y con
al Fiscal del Colegio respectivo, a fin de ello se afecten las garantías del debido
que asuma la investigación de la presunta proceso.
infracción administrativa disciplinaria.
d) Impugnación: En el procedimiento discipli-
En primera instancia, el proceso disciplinario, solo la resolución final que expida
nario se desarrollará en un plazo máximo el Tribunal de Honor puede ser objeto de
de noventa (90) días hábiles, siendo apelación ante el Consejo del Notariado.
los primeros cuarenta y cinco (45) días Otras resoluciones no son apelables, pero
hábiles para la investigación a cargo del se puede fundar la impugnación de la
Fiscal, quien deberá emitir dictamen con resolución final, en la afectación al debido
la motivación fáctica y jurídica de opinión proceso que implica lo decidido en aque-
por la absolución o no del procesado y llas.
de ser el caso, la propuesta de sanción
El recurso se interpone ante el Tribunal
procediendo inmediatamente a devolver
de Honor en el plazo de quince (15) días
todo lo actuado al Tribunal de Honor para
hábiles desde la notificación. El Tribunal
su resolución.
dispone la elevación del expediente al
En caso que el Fiscal haya emitido dicta- Consejo del Notariado, en un plazo no
men de opinión por la responsabilidad del mayor de cinco (5) días.
procesado y el Tribunal de Honor hubiera
Ante la denegatoria del recurso de apelación,
resuelto por la absolución o sanción menor
el interesado puede recurrir directamente en
a la propuesta, el Fiscal está obligado a
queja ante el Consejo del Notariado en el
interponer el recurso de apelación.
plazo de quince (15) días desde la notificación
c) Audiencia y resolución: Recibido el expe- de la denegatoria. En este caso, el Consejo
diente, el Tribunal de Honor cita a audien- dispone la elevación del expediente y con su
cia en un plazo máximo de quince (15) solo mérito procede a resolver.
días hábiles al Fiscal, al notario procesado
y, denunciante, de ser el caso. Fundamento legal:
La audiencia se inicia con la sustentación Decreto Legislativo del Notariado, Decreto
oral del dictamen fiscal, luego de lo cual Legislativo N.° 1049: Artículos 147° al 153°

Actualidad
Resolución
N.º 1317-2013 -
Transformación de asociación
SUNARP-TR-L
Resolución N.º 1317-2013-SUNARP-TR-L

Proceso Implicancias en la transformación de asociación
Sumilla En tanto no existe impedimento legal para la transformación de una asociación civil
en sociedad anónima, ello tendrá acogida registral, siempre que los bienes que con-
forman el patrimonio de la asociación sean destinados al fin contemplado en el estatuto,
en aplicación analógica de lo previsto en el artículo 98 del Código Civil, salvo no
exista haber neto remanente.
Decisión REVOCAR el punto 1 y 3 de la observación formulada por el registrador público del
Registro de Personas Jurídicas de Lima, DEJAR SIN EFECTO el punto 2 y DISPONER
su inscripción.
Normas aplicables Ley General de Sociedades: Artículos 333 y 339
Código Civil: Artículos 98 y 97
Fundamentos jurídicos La asociación durante su existencia no tuvo patrimonio y los nuevos socios de la
relevantes sociedad realizaron aportes en efectivo.
El balance refleja únicamente el estado del patrimonio, es decir, el haber neto en un
momento dado. Este patrimonio neto puede estar formado por bienes muebles e
inmuebles los cuales deben ser entregados a las personas designadas en el estatuto
de la persona jurídica en proceso de trasformación.
De acuerdo al artículo 97° del Código Civil, el patrimonio neto debe pasar a las per-
sonas o instituciones con fines análogos a la asociación. En consecuencia, cuando se
trata de una asociación, en la escritura pública de trasformación tendrá que precisarse
el destino final dado a los mismos, según como se haya estipulado en el estatuto.

resolución delTribunal Registral
Resolución N° 1317-2013-SUNARP-TR-L
Sumilla: “En tanto no existe impedimento legal para

la transformación de una asociación civil en sociedad
anónima, ello tendrá acogida registral, siempre que los
bienes que conforman el patrimonio de la asociación
sean destinados al fin contemplado en el estatuto, en
aplicación analógica de lo previsto en el artículo 98 del
Código Civil, salvo no exista haber neto remanente”.
Lima, 14, agosto de 2013

Apelante: Mercedes Cabrera Zaldivar (Notaria de Lima)
Título: Nº 181460 del 22/2/2013
Recurso: H.T.D. N° 359 del 15/5/2013
Registro: Personas Jurídicas de Lima
Acto(s): Transformación de Asociación en Sociedad Anónima
I. Acto cuya inscripción se solicita y documentación presentada
Mediante el título venido en grado de apelación se solicita la inscripción de la transformación de

la “Asociación de Transporte Motorizado Menor San José de Puente Piedra” (inscrita en la par-
tida electrónica Nº 11115074 del Registro de Personas Jurídicas de Lima) a sociedad anónima,
denominada “Empresa de Transporte Multiservicio San José de Puente Piedra S.A”.
A dicho efecto, se adjuntan los siguientes documentos:
- Parte notarial de la escritura pública del 10/12/2012 otorgada ante la notaria de Lima
Mercedes Cabrera Zaldivar, expedida el 21/2/2013.
- Constancia de quórum suscrita por Divino Toribio Salinas Gamarra, cuya firma es certificada
por la notaria de Lima Mercedes Cabrera Zaldivar el 14/1/2013.
II. Decisión impugnada
El Registrador Público del Registro de Personas Jurídicas de Lima, César Antonio Perfecto Alba,
formuló observación en los términos siguientes:
“1. En el acta de la asamblea general del 9/12/20012 no consta el nombre de la persona que
actuó como presidente de la asamblea. Ampara la presente observación, el Artículo 13
literal d) del Reglamento de Inscripciones del Registro de Personas Jurídicas No Societarias.
2. El parte notarial de la escritura pública del 10 de diciembre del 2012, presentada en
el reingreso del 2 de abril del 2013, fue expedido el 21 de febrero del 2012, lo cual es
incongruente con la fecha de otorgamiento del instrumento público antes citado y con la
fecha de conclusión del proceso de firmas.
3. Respecto a la transformación de una asociación, en el art. 76 del Reglamento de Inscrip-
ciones del Registro de Personas Jurídicas No Societarias se establecía que es inscribible en
el Registro el acuerdo de reorganización de una persona jurídica, siempre que la ley o su
naturaleza lo permitan; siendo aplicables en este caso, las normas relativas a la reorgani-
zación de sociedades en lo que fueran aplicables. De acuerdo con la naturaleza jurídica de
una asociación, no puede transformarse en una persona jurídica societaria, no solo por el
carácter no lucrativo, sino por los beneficios tributarios de los que gozan; sin embargo, el
Tribunal Registral, a través de las Resoluciones Nº 633-2004-SUNARP- TR-L del 25/10/2004
y 196-2005-SUNARP-TR-T del 9/12/2005, estableció que es factible la transformación de

Actualidad
una asociación (persona jurídica no lucrativa) en una sociedad (de carácter lucrativo),
pues ambas personas jurídicas comparten diversos elementos que permiten llegar a esta
conclusión (se trata de entes abstractos, responden a la necesidad del hombre de actuar
en conjunto con otros congéneres, pueden realizar actividades lucrativas. etc.). Añadiendo
a esto, que no existe impedimento legal para la transformación de este tipo de personas
jurídicas, siempre que los bienes, que conforman el patrimonio de la asociación sean
destinados al fin contemplado en el estatuto, en aplicación analógica de lo previsto en el
artículo 98 del Código Civil.
En ese sentido y teniendo en cuenta lo señalado en el artículo 33.a.3) del Reglamento
General de los Registros Públicos, para calificar de manera positiva el acuerdo de transfor-
mación que (se) pretende inscribir y verificar el cumplimiento de lo dispuesto en el art.
28 del estatuto, así como lo señalado por el Tribunal Registral (el haber neto resultante
debe ser destinado a una asociación con fines similares a la asociación transformada), en
el acta de la asamblea general debe constar como acuerdo, la aprobación del balance de
transformación, lo que no consta en el acta de la asamblea general del 9 de diciembre del
2011; siendo insuficiente lo señalado en el acta, en el sentido de que la asociación no ha
adquirido ningún bien inmueble desde su constitución, por lo que a esa fecha no tenía
patrimonio alguno; sin embargo jurídicamente no existe persona alguna sin patrimonio, mas
aún de acuerdo con lo señalado en el articulo 27 del estatuto anterior, el patrimonio de la
asociación no sólo está constituido por bienes inmuebles, sino también por las cotizaciones
ordinarias y extraordinarias de los asociados, los recursos que generan sus actividades,
arrendamientos y los bienes que adquiera por compraventa y por cualquier modalidad,
así como las donaciones de personas naturales y jurídicas, públicas y privadas, nacionales
y extranjeras. En atención a ello, se solicita la presentación de las copias certificadas por
notario público del libro de inventarios y balances de la asociación”.
III. Fundamentos de la apelación
La recurrente sustenta su recurso de apelación con los siguientes argumentos:

- El segundo extremo de la observación a la fecha ya ha sido subsanado, y con relación al
primer extremo, refiere que es necesario efectuar una nueva revisión del parte notarial,
pues consta el nombre de la persona que actuó como presidente.
- Sobre el tercer extremo, indica que con la precisión efectuada en el punto 2 del acta de
la asamblea universal, en el sentido que no hay patrimonio alguno, queda claro que la
asociación no ha tenido desde el momento de su fundación hasta el momento que deciden
transformarse ningún haber neto, siendo innecesario que la asociación tenga un libro de
inventarios y balances, ya que no ha generado ninguna actividad económica que suscite
un patrimonio a favor de la asociación.
IV. Antecedente registral
En la partida electrónica Nº 11115074 del Registro de Personas Jurídicas de Lima, corre registrada
la “Asociación de Transporte Motorizado Menor San José de Puente Piedra”.
En el asiento A00007 consta inscrito el nombramiento del consejo directivo para el periodo
comprendido del 1/5/2011 al 30/4/2013, presidido por Divino Toribio Salinas Gamarra.
V. Planteamiento de las cuestiones

Interviene como ponente el Vocal Luis Alberto Aliaga Huaripata.
De lo expuesto y del análisis del caso, a criterio de esta Sala la cuestión a determinar es la siguiente:
- En tanto no existe impedimento legal para la transformación de una asociación civil en
sociedad anónima podrá inscribirse, siempre que los bienes que conforman el patrimonio
de la asociación sean destinados al fin contemplado en el estatuto; y ¿qué sucederá si no
existe haber neto remanente?

VI. Análisis
1. Con el presente título se solicita inscribir la transformación de la “Asociación de Transpor-
te Motorizado Menor San José de Puente Piedra” (inscrita en la partida electrónica Nº
11115074 del Registro de Personas Jurídicas de Lima) a sociedad anónima, denominada
“Empresa de Transporte Multiservicio San José de Puente Piedra S.A”.
El Registrador Público ha denegado su inscripción señalando que, para calificar de manera
positiva el acuerdo de transformación y verificar el cumplimiento de lo dispuesto en el
artículo 28 del estatuto, así como lo señalado por el Tribunal Registral (el haber neto resul-
tante debe ser destinado a una asociación con fines similares a la asociación transformada),
debe constar como acuerdo en el acta de la asamblea general la aprobación del balance de
transformación, lo que no consta en el acta de la asamblea general del 9 de diciembre del
2011; considerando insuficiente lo señalado en el acta, en el sentido de que la asociación
no ha adquirido ningún bien inmueble desde su constitución.
La recurrente por su parte sostiene que la sola precisión en el acta de asamblea universal
del 9/12/2012, de declarar y aprobar como acuerdo que no se ha constituido patrimonio
alguno hace inexigible la presentación del libro de inventarios y balances.
2. El artículo 333 de la Ley General de Sociedades establece lo siguiente:
“Las sociedades reguladas por esta ley pueden transformarse en cualquier otra clase de
sociedad o persona jurídica contemplada en las leyes del Perú.
Cuando la ley no lo impida, cualquier persona jurídica constituida en el Perú puede trans-
formarse en alguna de las sociedades reguladas por esta ley.
La transformación no entraña cambio de la personalidad jurídica”.
Este segundo párrafo de la norma abre el camino de la transformación de una asociación
a sociedad; la única condición impuesta es que la ley no impida la transformación, lo que
supone mandato expreso de la norma en ese sentido (o, en todo caso, implícito, pero
indubitable).
Con relación a ello, esta instancia ha señalado que es factible la transformación de una
asociación (persona jurídica no lucrativa) en una sociedad (persona jurídica lucrativa) pues
no existe impedimento legal para dicha transformación.1
3. A su vez, es menester señalar que el Código Civil no contiene reglamentación alguna acerca
de la trasformación de una asociación a sociedad.
Al respecto, Espinoza Espinoza advierte que “nuestro Código Civil adolece de una regulación
especial de estos supuestos en el caso de las personas jurídicas no lucrativas. En atención
a ello resulta conveniente que el operador jurídico aplique, en la medida que ello sea
posible, la normatividad establecida en la Ley General de Sociedades, Ley N. º 26887,
del 9/12/1997. Esto en virtud de que si bien la finalidad (lucrativa o no lucrativa) difiere
entre la asociación, la fundación y el comité frente a las sociedades, todos estos sujetos de
derecho participan de la misma esencia de ser personas jurídicas”.2
4. Asimismo, debe indicarse que no existe regulación expresa sobre el destino del patrimonio
de la asociación en los casos en que ésta decida su transformación en sociedad, ante lo
cual, mediante la Resolución N° 633-2004-SUNARP-TR-L del 25/10/2004, esta instancia
ha admitido las siguientes posibilidades:
“a) Considerar que el cambio en la finalidad de la persona jurídica decidido por sus inte-
grantes, supone igualmente la modificación de la voluntad sobre el destino del patri-
monio, y que por lo tanto, al optar por una forma jurídica regida por la Ley General
1 Resolución N.º 147-2004-SUNARP-TR-T del 6/8/2004, N.° 633-2004-SUNARP-TR-L del 25/10/2004 y N.°
196-2005-SUNARP-TR-T del 9/12/2005.
2 ESPINOZA ESPINOZA, Juan, Derecho de las personas, T. II, Editorial Rodhas. 2001, p. 437. Es importante advertir
que para este autor, no es posible la trasformación de una persona jurídica no lucrativa a sociedad mercantil,
quien sostiene que el impedimento legal se encuentra en la propia naturaleza no lucrativa de aquellas; y por el
hecho de que transformadas en lucrativas, haría que los integrantes se beneficien directamente con el patrimonio,
posibilidad que entiende prohibida por la ley durante su vigencia e incluso después de su extinción.

Actualidad
de Sociedades, y en consecuencia, no más regida por el Código Civil, ese patrimonio

pasaría a formar parte del capital social de la nueva ‘forma’ adoptada.
b) Considerar que si bien el Código Civil regula únicamente el destino del patrimonio en
casos de disolución y liquidación de la asociación (situación que no se presenta en la
transformación, en la cual la persona jurídica se transforma sin disolverse), el hecho de
su transformación a sociedad supone en estricto su ‘exclusión’ del ámbito civil, y en esa
medida, deberá aplicarse al patrimonio de la asociación, por analogía, la normativa
contemplada en el artículo 98 del Código Civil para la disolución y liquidación de la
asociación, es decir, entregar los bienes que pudiesen existir (dado que no se trata en
estricto de ‘haber neto resultante’) a las personas designadas en el estatuto o, de no
ser esto posible, proceder, a través de la Sala Civil de la Corte Superior, a su aplicación
a fines análogos en interés de la comunidad”.
Habiéndose evaluado dichos aspectos, se concluye que debido a la ausencia de normas
sobre el destino de los bienes de la asociación resulta de aplicación, por analogía, lo
regulado por el artículo 98 del Código Civil y el estatuto de la asociación.
5. Ahora bien, de la revisión de la escritura pública de transformación del 10/12/2012, en
la que consta inserta el acta de asamblea general universal de socios de la “Asociación
de Transporte Motorizado Menor San José de Puente Piedra”, realizada el 9/12/2011, se
aprecia lo siguiente:
“2.- ACUERDO SOBRE PATRIMONIO DE LA INSTITUCIÓN
El presidente de la asociación manifiesta que la institución se fundó el diecinueve de
marzo de mil novecientos noventinueve y hasta la fecha no ha adquirido ningún bien
inmueble y conforme al artículo 28 del estatuto ‘disuelta la asociación y concluida la
liquidación, el haber neto resultante será entregado a una asociación con fines aná-
logos’. Ante ello manifiesta a la asamblea que no habiendo patrimonio alguno, no se
puede entregar a ninguna institución, patrimonio que no existe. Siendo aprobado por
unanimidad de los asistentes lo manifestado por el presidente”.
De lo anterior se concluiría que no es aplicable el artículo 28 del estatuto -que dispone
que el haber neto resultante de la asociación será entregado a otra con fines análogos-,
pues como ha declarado la asamblea general no existe patrimonio.
6. Cabe señalar que la Resolución N° 196-2005-SUNARP-TR-T del 9/12/2005 dispuso la
inscripción de la transformación de una asociación en sociedad, en cuyo balance de
transformación se había dejado constancia que la asociación durante su existencia no tuvo
patrimonio y, los nuevos socios de la sociedad realizaron aportes en efectivo, teniendo en
consideración lo siguiente: “por otro lado, queda pendiente el asunto sobre el destino final
del patrimonio existente, cuya cuantía debe constar en el balance de trasformación de la
asociación al día anterior a la fecha de la escritura pública correspondiente, en aplicación
del artículo 339 de la Ley General de Sociedades3. El balance refleja únicamente el estado
del patrimonio, es decir, el haber neto en un momento dado. Este patrimonio neto puede
estar formado por bienes muebles e inmuebles, los cuales deben ser entregados a las
personas designadas en el estatuto de la persona jurídica en proceso de trasformación. De
acuerdo al artículo 97 del Código Civil, el patrimonio neto debe pasar a las personas o
instituciones con fines análogos a la asociación. En consecuencia, cuando se trata de una
asociación, en la escritura pública de trasformación tendrá que precisarse el destino final
dado a los mismos, según como se haya estipulado en el estatuto”.
Respecto al requerimiento del Registrador del balance de transformación debe precisarse
que, el aartículo 339 de la Ley General de Sociedades no exige su inserción en la escritura
pública de transformación y consecuentemente, tampoco sería exigible su presentación
ante el Registro, siendo suficiente en este caso, a efectos de la inscripción de la transfor-
mación, la declaración de la asamblea general de asociados del 9/12/2011 en el sentido
3 La ley no obliga a insertar el balance de transformación en la escritura pública, solo dispone que debe estar a
disposición de los socios y de terceros interesados en el domicilio social, en un plazo no mayor de treinta días,
contados a partir de la fecha de la referida escritura pública.

que no existe haber neto remanente, con lo cual no le resultaría exigible lo establecido
por el artículo 28 del estatuto de la asociación.4
En consecuencia, debe revocarse el punto 3 de la observación formulada por el Registrador
Público.
7. Ahora bien, en el punto 1 de la observación formulada, el Registrador Público advierte
que en el acta de asamblea general del 9/12/2012 no consta el nombre de la persona que
actuó como presidente de la asamblea, formalidad que debe contener el acta, de acuerdo
a lo dispuesto por el artículo 13 del Reglamento de Inscripciones del Registro de Personas
Jurídicas No Societarias.
De la revisión de la escritura pública del 10/12/2012, consta inserta el acta de asamblea
general del 9/12/2012, en la que se indica lo siguiente: “(…) se reunieron en primera
convocatoria, en una asamblea universal convocada por el presidente del consejo directivo,
señor Divino Toribio Salinas Gamarra, (…)”.
Asimismo, en la referida acta se agrega, en el tema “2. Acuerdo sobre patrimonio de la
Institución”, que “El presidente de la Asociación manifiesta que la institución…”.
Por lo que, siendo el actual presidente de la Asociación para el periodo comprendido del
1/5/2011 al 30/4/2013, conforme al asiento A00007 de la partida electrónica Nº 11115074,
Divino Toribio Salinas Gamarra, se colige que quien presidió la referida asamblea es dicha
persona.
Por lo tanto, corresponde revocar el punto 1 de la observación.
8. Finalmente, tenemos que al reingreso mediante escrito del 15/5/2013 se adjunta el parte
notarial de la escritura pública del 10/12/2012, en la que se subsana la incongruencia in-
currida en presentaciones anteriores, consignándose que la fecha correcta de su expedición
fue el 21/2/2013.
En ese orden de ideas, corresponde dejar sin efecto el punto 2 de la observación formulada.
Estando a lo acordado por unanimidad;
VII. Resolución
REVOCAR el punto 1 y 3 de la observación formulada por el Registrador Público del Registro de

Personas Jurídicas de Lima al título referido en el encabezamiento, DEJAR SIN EFECTO el punto
2 y DISPONER su inscripción, conforme a los diferentes fundamentos expresados en el análisis de
la presente resolución, previo pago de los derechos registrales de corresponder.
Regístrese y comuníquese.
Mirtha Rivera Bedregal
Presidenta de la Segunda Sala del Tribunal Registral
Nora Mariella Aldana Duran Luis Alberto Aliaga Huaripata

Vocal del Tribunal Registral Vocal del Tribunal Registral
4 Artículo 339.- Balance de transformación

La sociedad está obligada a formular un balance de transformación al día anterior a la fecha de la escritura pública
correspondiente. No se requiere insertar el balance de transformación en la escritura pública, pero la sociedad
debe ponerlo a disposición de los socios y de los terceros interesados, en el domicilio social, en un plazo no mayor
de treinta días contados a partir de la fecha de la referida escritura pública.

Agosto / 2014
Año 1 Volumen 2
Arbitraje
Actualidad
Área
Civil Arbitraje
Arbitraje
Contenido
DOCTRINA Rita Sabroso Minaya: Impugnación de laudo por un tercero 368
COMENTARIO DE Julio Martín Wong Abad: Algunas notas sobre el estándar de recusación de los
JURISPRUDENCIA
376
árbitros en nuestra Ley de Arbitraje (Comentario a la Casación N.° 888-2013-Piura)
CONSULTA : No viola el deber de motivar si es que los árbitros no se reúnen,
NOS PREGUNTAN Y
CONTESTAMOS
física o virtualmente, para debatir sobre la decisión que será tomada en el 387
laudo
RESEÑA DE Las cláusulas arbitrales pueden estar contenidas en contratos de adhesión
JURISPRUDENCIA
389
(Casación N.º 4736-2012-Callao)
DOCTRINA PRÁCTICA
Doctrina práctica
Impugnación de laudo por un tercero

Rita Sabroso Minaya*
Profesora de Derecho de obligaciones y de Arbitraje en la Pontificia
Universidad Católica del Perú y en la Universidad de Lima
1. Introducción
SUMARIO
2. ¿Cómo puede un tercero impugnar un laudo arbitral?

3. ¿Se puede ejecutar un laudo arbitral afectando a terceros que no intervinieron en el arbitraje?
4. ¿Se debió declarar la nulidad del laudo?
5. ¿Se puede incorporar al tercero al arbitraje?
6. Sobre la materia arbitrable
7. Comentarios finales
1. Introducción las partes deciden someter a arbitraje todas

Como señala el artículo 13 del Decreto Le- o ciertas controversias que hayan surgido o
gislativo N.º 1071 que regula el arbitraje, el puedan surgir entre ellas respecto de una
convenio arbitral es un acuerdo por el que determinada relación jurídico-contractual o
de otra naturaleza.
Como sabemos, el acuerdo arbitral tiene
* Abogada del Estudio Mario Castillo Freyre. Con es-
tudios en la Maestría de Derecho de la Competencia naturaleza convencional, por lo que le re-
y Propiedad Intelectual en la Pontificia Universidad sulta aplicable lo dispuesto en materia de
Católica del Perú. contratos.

Doctrina práctica
En efecto, como señalan Galluccio y Mori1,
es también necesario tener en cuenta que RESUMEN
el origen de cualquier proceso arbitral es
siempre un contrato y, como tal, se le deben La autora desarrolla la impugnación del laudo
aplicar las reglas concernientes a los contratos. arbitral por un tercero, sosteniendo que los
En ese sentido, la principal regla aplicable al efectos del laudo no pueden extenderse a ter-
convenio arbitral es el pacta sunt servanda, ceros porque estos no ejercieron su derecho
de defensa dentro del proceso arbitral. No
del cual podemos inferir dos importantes obstante, a partir del precedente vinculante
consecuencias. emitido por el Tribunal Constitucional en la
sentencia recaída en el Expediente N.° 0142-
La primera está relacionada con el hecho 2011-AA/TC, los terceros en un arbitraje solo
de que el convenio arbitral es obligatorio pueden intervenir al cuestionar lo laudado
y son las partes las que voluntariamente se por medio de un proceso de amparo.
someten a las reglas de juego establecidas
por ellas mismas, teniendo por obligatorio CONTEXTO NORMATIVO
cumplirlas. Por otro lado, la segunda conse-
cuencia vendría a ser que dicho convenio es Decreto Legislativo N.º 1071: Artículos 2.1,13,
obligatorio solo para las partes del mismo 14 y 50.1.
e, inicialmente, vincularía solo a quienes
tuvieron a bien pactarlo. PALABRAS CLAVE
Sobre el particular, Mantilla señala que, en lo
2
Arbitraje / Laudo / Impugnación / Tercero en
que respecta al consentimiento de las partes, el arbitraje.
el principio general parece ser la autonomía
de la voluntad el cual se manifiesta a través del
efecto relativo de los contratos, que determina
que el pacto arbitral únicamente produce
efectos jurídicos con respecto a las personas
que manifestaron su voluntad. Como se aprecia, el convenio arbitral solo
obligaría a las partes4 y sus efectos no se
Por su parte, Suárez Anzorena3 afirma que la extenderían a terceros. De esta manera, un
raíz contractual de este mecanismo de solu- laudo no podría surtir efectos sobre terceros
ción de controversias es el pilar de su legiti- que no pudieron ejercer su derecho defensa
midad, dada la inmediatez entre la voluntad dentro del proceso arbitral mismo.
del juzgado y la selección del juzgador, a la
vez que su gran debilidad, en términos de su
2. ¿Cómo puede un tercero impugnar
eficacia frente a terceros.
un laudo arbitral?
La doctrina precisa que la expresión “alcance
1 Galluccio, Tonder y Pablo Mori. “La extensión
del acuerdo arbitral” puede recibir dos sig-
del convenio arbitral a partes no signatarias, el caso nificados: alcance rationae materiae del pacto
de los grupos de sociedades”. En: Advocatus, N.º 23, arbitral y alcance rationae pesonae del mismo.
Lima, Revista editada por alumnos de la Facultad de El primer alcance hace referencia a aquellas
Derecho de la Universidad de Lima, 2009, p. 194.
materias o controversias que se encuentran
2 Mantilla Espinosa, Fabricio. “Los límites al con-
sentimiento en el pacto arbitral”. En: El Contrato de cubiertas por la voluntad de las partes, tal y
Arbitraje. Bogotá, Legis Editores, 2005, p. 237. como ella ha sido expresada en el pacto ar-
3 Suárez Anzorena, C. Ignacio. “Algunas notas sobre
los grupos de sociedades y los alcances del acuerdo
arbitral según la práctica internacional”. En: Revista 4 Cabe precisar que el convenio arbitral también puede
Internacional de Arbitraje. N.° 2, Bogotá, Legis Editores, ser aplicado a “partes no signatarias” (figura regulada
2005, pp. 57-58. por el artículo 14 del Decreto Legislativo N.º 1071).

Actualidad
Civil Arbitraje
bitral; mientras que el segundo alcance hace 3. ¿Se puede ejecutar un laudo arbi-
referencia a las partes que estarían obligadas tral afectando a terceros que no
por el pacto arbitral. intervinieron en el arbitraje?
En tal sentido, un tercero —al no ser parte del La posibilidad de que el tercero pueda acudir
convenio arbitral— no participa del arbitraje y a la vía constitucional no implicaría —de
tampoco puede interponer recurso de anula- modo alguno— que los jueces no puedan
ción alguno en contra del laudo que se emita, limitar la ejecución de un laudo si es que con
en el supuesto de que dicho laudo afectase de este se pretende afectar a terceros.
forma directa sus derechos constitucionales.
Sobre el particular, debemos remitirnos
En efecto, recordemos que el artículo 63 del al Pleno Jurisdiccional Distrital en materia
Decreto Legislativo N.° 1071 parte de la Comercial, de fecha 7 de junio de 2010, en
premisa de que el recurso de anulación es pro- donde se establecieron pautas importantes
cedente solo si la causal invocada fue objeto con relación a la oposición de los terceros a
de reclamo expreso en su momento ante el la ejecución de laudos arbitrales.
tribunal arbitral y el mismo fue desestimado.
En dicho Pleno Jurisdiccional, se acordó que
“en los casos de restitución o entrega de
¿SABÍA USTED QUE? bienes inmuebles, si el tercero se opusiera
a la ejecución (o alegara contradicción) del
(…) laudo arbitral, sustentando y acreditando
El laudo, al momento de su emisión,
aunque sea ineficaz respecto del que se encontraba en posesión del bien
tercero, sí es válido y eficaz respecto submateria, incluso con anterioridad a la fecha
de las partes que participaron en el de celebración (…) del proceso arbitral, el cual
arbitraje. Recién con la sentencia resolvió la desocupación del mismo —sin que
que declara su nulidad es inválido él haya intervenido en dichos procesos—;
para todos y deja de tener calidad la oposición (o contradicción) interpuesta
de cosa juzgada. judicialmente deberá ser amparada, pues
de no ser así se estaría no solo violentando
normas procesales sino también normas que
Por ello, con acertado criterio, el Tribunal constituyen garantías constitucionales como
Constitucional —en la Sentencia recaída en la tutela jurisdiccional efectiva y el derecho
el Expediente N.° 0142-2011-AA/TC, que al debido proceso en su vertiente: derecho
constituye precedente de observancia obli- de defensa, toda vez que el tercero quedaría
gatoria— estableció5 expresamente que el en total indefensión”.
tercero puede impugnar un laudo arbitral, a
través de una demanda de amparo, cuando Como se puede apreciar, lo acordado en el
no formó parte del convenio arbitral y en tan- referido Pleno Jurisdiccional, establece dos
to exista una afectación directa y manifiesta de requisitos básicos para que se pueda amparar
sus derechos constitucionales a consecuencia la oposición de un tercero a la ejecución de
del laudo pronunciado en dicho arbitraje, un laudo arbitral; a saber:
salvo que dicho tercero esté comprendido (i) El tercero debe sustentar y acreditar la
en el supuesto del artículo 14 del Decreto posesión del inmueble que se ordena en-
Legislativo N.º 10716.
manera determinante en la negociación, celebración,

5 Ver fundamento 21 del referido precedente. ejecución o terminación del contrato que comprende
6 “Artículo 14.- Extensión del convenio arbitral. el convenio arbitral o al que el convenio esté relacio-
El convenio arbitral se extiende a aquellos cuyo nado. Se extiende también a quienes pretendan
consentimiento de someterse a arbitraje, s e g ú n l a derivar derechos o beneficios del contrato, según sus
buena fe, se determina por su participación activa y de términos”.

Doctrina práctica
tregar, incluso antes del inicio del arbitraje; ningún tipo de efecto jurídico por haberse
y decretado judicialmente su inejecutabilidad
(ii) El tercero no debe haber intervenido en (…). Por lo expuesto, la demanda debe ser
el arbitraje. declarada improcedente (…)”. (La cursiva
forma parte de la cita).
Si dichos requisitos se cumplen, el juez debe
amparar la oposición del tercero a la ejecución No coincidimos con lo expresado en el citado
del laudo, es decir, no se podría ejecutar el voto, en la medida de que inejecutabilidad no
laudo arbitral afectando a dicho tercero. necesariamente implica invalidez del laudo.
Es decir, un laudo podría ser ineficaz frente
Así, por ejemplo, en la Sentencia recaída en
a un tercero (no surtir efecto, por lo que es
el Expediente N.° 03841-2012-PA/TC,7 el
inejecutable); pero ello no significa que el
Tribunal Constitucional declaró a un laudo
mismo sea inválido.
arbitral como inejecutable.8
Resulta evidente que con la simple declaración
Al respecto, en uno de los votos singulares9 se
de inejecutabilidad (por parte del juez que co-
señala que: “en el proceso de autos no existe
noció el proceso de ejecución de laudo), no se
agresión o amenaza que cause un agravio
habría podido obtener la nulidad de los actos
actual y manifiesto al recurrente, pues con
inscritos en la partida registral del inmueble;
respecto al asunto angular de la demanda
actos que también afectarían el derecho de
relacionado con que se repongan las cosas
propiedad del señor Paredes.
al estado anterior a la instalación del proceso
arbitral, el laudo arbitral emitido ha sido
declarado inejecutable por el Poder Judicial; 4. ¿Se debió declarar la nulidad del
consecuentemente, no puede desplegar laudo?
La Sentencia del Tribunal Constitucional
—emitida en mayoría— no declara la nulidad
7 En este caso, Sociedad Anónima Comercial Industrial del laudo arbitral, a pesar de que sí declara
Peruana (en adelante, SACIP) y Flotal Construcciones nulos “los actos inscritos en la Partida N.º
Logísticas y Servicios SAC (en adelante, Flotal) inicia-
ron un arbitraje para poner fin a sus controversias. En 11022358, como consecuencia del laudo
dicho proceso arbitral, el Árbitro Único —acogiendo arbitral”.
una transacción celebrada entre las referidas partes—
ordenó lo siguiente: (i) que SACIP entregue la admi- En el Considerando 10 de la Sentencia, se
nistración, operación y gerencia de dicha empresa a estableció que “tal laudo es ineficaz y no pro-
favor de Flotal; y (ii) que SACIP entregue la posesión duce efectos de cosa juzgada” y en el punto
de un inmueble.
De esta manera, el señor Giovanni Mario Paredes
2 de la parte resolutiva, se “ordena”10 que el
Ruiz —solicitando que las cosas se repongan al laudo arbitral “es ineficaz, inejecutable y no
estado anterior al inicio del arbitraje— interpone produce efectos de cosa juzgada”.
una demanda de amparo porque en él se habrían
vulnerado sus derechos de propiedad, de defensa y al Sobre el particular, cabe precisar que el laudo
debido proceso. Ello, en la medida de que, a pesar de sí tiene efectos de cosa juzgada para las par-
ser el propietario del inmueble, nunca participó en el tes, salvo que se declare su nulidad. El tener
arbitraje ni se le notificaron las actuaciones arbitrales.
Asimismo, de la referida Sentencia se desprende que efecto de cosa juzgada implica que sobre
el señor Paredes “no es parte material de la relación la materia controvertida no procede nuevo
contractual originada por el convenio arbitral que pronunciamiento.
suscribió” Flotal y SACIP, es decir, no suscribió el
convenio arbitral. Precisamente, el demandante, al solicitar que
Finalmente, se hace mención a que la Primera Sala “se repongan las cosas al estado anterior al
Civil con Subespecialidad Comercial de Lima, declaró
inejecutable el laudo arbitral.
inicio del proceso arbitral”, está pretendiendo
8 Asumimos que ello fue así, en aplicación, precisamen- que el laudo sea declarado inválido y que
te, del referido Pleno.
9 Emitido por el Magistrado Calle Hayen. 10 Hubiese correspondido declarar y no ordenar.

Actualidad
Civil Arbitraje
el mismo no tenga calidad de cosa juzgada. anterior o a la parte anulada, bajos los crite-
El demandante no está solicitando que sim- rios o parámetros señalados en la respectiva
plemente se declare ineficaz dicho laudo, ya sentencia”. (El subrayado es nuestro).
que, en los hechos, es ineficaz al haber sido
Dentro de tal orden de ideas, consideramos
declarado inejecutable por el juez que conoció
que, en el presente caso, se debió declarar
el proceso de ejecución de laudo.
expresamente la nulidad del laudo arbitral.
Por ello, lo más acertado hubiera sido que en
la Sentencia se declare la nulidad11 del laudo, 5. ¿Se puede incorporar al tercero al
así como sucede en los procesos de anulación arbitraje?
del laudo (al que no puede acudir el terce-
El tercero, al momento de interponer la
ro) o, en todo caso, debió precisarse que se
demanda de amparo, solicitó que “se repon-
estaba haciendo referencia a una ineficacia
gan las cosas al estado anterior al inicio del
estructural.
arbitraje”. No obstante, no queda claro del
El laudo al momento de su emisión, si bien caso, si es que el tercero quisiera intervenir
es ineficaz respecto del tercero, sí es válido y en un nuevo proceso arbitral seguido entre las
eficaz respecto de las partes que participaron partes que iniciaron el arbitraje impugnado, a
en el arbitraje. Recién con la sentencia que efectos de poder hacer ejercicio de su derecho
declara su nulidad es inválido para todos y de defensa.
deja de tener calidad de cosa juzgada.
Nos referimos a este tema porque resulta de
Al respecto, cabe hacer referencia a otro de extrema importancia. Nos explicamos. Como
los votos singulares,12 en donde se señala que bien señala Santistevan,13 el convenio arbitral
“(…) una consecuencia de haber acreditado la vinculará solo a las partes, cumpliéndose el
vulneración de un derecho fundamental por principio res inter alios acta en toda su mag-
parte de un órgano arbitral no es, necesaria- nitud, debido a que no puede incluirse en el
mente, la inejecutabilidad del laudo —que no arbitraje a aquellos que no formaron parte
está prohibido por el TC—, sino que también de él.
se “puede” declarar la “nulidad del laudo”
En esa línea de pensamiento, encontramos a
y la orden de emitir uno nuevo (…)”. (El
Caivano,14 quien manifiesta que en los tribu-
subrayado es nuestro).
nales judiciales es generalmente posible incor-
Dicho voto se sustenta en lo ya expresado porar al proceso, múltiples partes y acumular
por el Tribunal Arbitral (en el precedente o consolidar varios procedimientos entre las
de observancia obligatoria contenido en la mismas partes. En el arbitraje, en cambio, la
Sentencia recaída en el Expediente N.° 0142- multiplicidad de partes en una o varias rela-
2011-AA/TC), cuando en el fundamento 21 ciones jurídicas vinculadas o la multiplicidad
se estableció que “la sentencia que declare de relaciones jurídicas, aun entre dos únicas
fundada la demanda de amparo por alguno partes, plantean importantes dificultades. En
de los supuestos indicados en el presente buena medida, esas dificultades se presentan
fundamento, puede llegar a declarar la nu- porque, a diferencia de la jurisdicción estatal,
lidad del laudo o parte de él, ordenándose de fuente legal y obligatoria, la arbitral es de
la emisión de uno nuevo que reemplace al
13 Santistevan de Noriega, Jorge. “Extensión del
convenio arbitral a partes no signatarias: Expresión
11 Como sabemos, un acto jurídico válido puede ser de la inevitabilidad del arbitraje”. En: Revista Peruana
eficaz o ineficaz, mientras que un acto jurídico invá- de Arbitraje, N.º 8, Lima, Grijley, 2009, pp. 29-30.
lido (nulo) necesariamente es ineficaz; dado que el 14 Caivano, Roque. “Algunos problemas derivados de
presupuesto de la eficacia de un acto jurídico es la los arbitrajes con partes o relaciones jurídicas múl-
validez de este. tiples”. En: Revista Peruana de Arbitraje, N.º 4, Lima,
12 Emitido por el Magistrado Urviola Hani. Grijley, 2007, p. 67.

Doctrina práctica
base contractual y depende de la existencia de dicción ordinaria en tanto no ha manifestado
una voluntad inequívoca de todas las partes su voluntad.
de someterse a la decisión de los árbitros.
Asimismo, como vimos en el fundamento
Es decir, en el presente caso, no sería posible 21 de la Sentencia recaída en el Expediente
obligar al tercero a intervenir en un nuevo N.° 0142-2011-AA/TC, se estableció que
arbitraje, en tanto él no suscribió el convenio con la declaración de nulidad del laudo, el
arbitral en virtud del cual se originaría. No Tribunal Constitucional ordena “la emisión de
podemos olvidar que el alcance subjetivo del uno nuevo que reemplace al anterior o a la
convenio arbitral se circunscribe únicamente a parte anulada, bajos los criterios o parámetros
aquellos que manifestaron su consentimiento señalados en la respectiva sentencia”.
de excluir sus controversias del conocimiento
Sobre el particular, entendemos que dicho
de la jurisdicción ordinaria15.
extremo no resulta aplicable al caso de los
En ese sentido, si el tercero no acepta ir al amparos iniciados por terceros; en tanto,
arbitraje (no manifieste su voluntad de re- precisamente, ello no han suscrito el con-
nunciar a la jurisdicción ordinaria), las partes venio arbitral y no han renunciado al fuero
tendrían que resolver sus controversias ante ordinario. No se puede entender, de modo
el Poder Judicial, en donde el tercero sí podrá alguno, que al acudir al proceso de amparo,
intervenir, a efectos de ejercer su derecho de el tercero estaría aceptando los alcances del
defensa. convenio arbitral y, con ello, aceptando a ir
a un arbitraje.
En relación al tema, en la sentencia en ma-
yoría, se señala que: “(…) si los emplazados Aquí, lo reiteramos, salvo que exista una
advirtieron que la decisión asumida iba tener manifestación expresa por parte del tercero
incidencia en los derechos del demandante, de acudir a arbitraje, la controversia tendrá
era obligación de los demandados emplazar que ser conocida por los jueces, a pesar de
y/o integrar al actor a efectos de que pueda que sí existe un convenio arbitral suscrito
ejercer sus derechos al interior del proceso entre las partes. Ello, en la medida de que
arbitral, garantizándose así su derecho al el resultado de dicha controversia, afectará
debido proceso, esencialmente su derecho derechos del tercero.
de defensa”16.
Entendemos que los magistrados parten de la CONCLUSIÓN MÁS IMPORTANTE
premisa de que el tercero hubiese aceptado
intervenir en el proceso arbitral, a pesar de Cuando se pretende extender los
que no suscribió el convenio arbitral y, por efectos del laudo a terceros que no
ende, no estaba obligado. Sin embargo, participaron en el arbitraje, deberán
habría sido recomendable que en dicha sen- impugnar el laudo a través de la vía
tencia, se hubiese hecho mención expresa constitucional, en tanto exista una
a dicha premisa y que, además, se hubiese afectación directa y manifiesta de
pronunciado en torno al supuesto contrario, sus derechos constitucionales.
es decir, cuando el tercero que quiere ejercer
su derecho de defensa, considera, con toda
razón, que no se le debe excluir de la juris- 6. Sobre la materia arbitrable
Llama la atención el actuar, en el caso en con-
creto, del árbitro único, quien debió declarar-
15 Entiéndase tanto a las partes signatarias como a las no
se incompetente para emitir pronunciamiento
signatarias (figura, lo reiteramos, que no corresponde en torno al bien de un tercero.
al señor Paredes, según los hechos que se desprenden
de la sentencia bajo comentario). Si bien del caso se desprende que el laudo
16 Considerando 8 de la Sentencia. arbitral contendría los acuerdos arribados por

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Civil Arbitraje
las propias partes en una transacción; a través 7. Comentarios finales
de dichos acuerdos, no se pueden disponer Los alcances del laudo deben circunscribirse a
sobre bienes y/o derechos de los cuales las las partes que celebraron el convenio arbitral
partes no son titulares. y que participaron en el proceso arbitral. Un
En efecto, el inciso 1 del artículo 50 del De- laudo no surte efectos sobre terceros que no
creto Legislativo N.º 1071 establece que: “si pudieron ejercer su derecho defensa dentro
durante las actuaciones arbitrales las partes del proceso arbitral mismo.
llegan a un acuerdo que resuelva la contro- Cuando los efectos del laudo se pretenden
versia en forma total o parcial, el tribunal ar- extender a terceros que no participaron en el
bitral dará por terminadas las actuaciones con arbitraje, deberán impugnar el laudo a través
respecto a los extremos acordados y, si ambas de la vía constitucional, en tanto exista una
partes lo solicitan y el tribunal arbitral no aprecia afectación directa y manifiesta de sus derechos
motivo para oponerse, hará constar ese acuerdo constitucionales.
en forma de laudo en los términos convenidos
por las partes sin necesidad de motivación, La función del Poder Judicial en la ejecución
teniendo dicho laudo la misma eficacia que de un laudo arbitral, no es la de emitir una
cualquier otro laudo dictado sobre el fondo sentencia ni la de revisar la actividad realizada
de la controversia”. (El subrayado es nuestro). en el proceso arbitral, se trata simplemente de
cumplir un rol complementario que consiste
Como se aprecia, el árbitro único podía opo-
en proveer al laudo de la fuerza coercitiva de
nerse a hacer constar los acuerdos (en torno al
la que carece, en tanto esta ha sido reservada
inmueble) en forma de laudo; en tanto dicho
el Estado.
pronunciamiento implicaba resolver acerca de
materias, de las cuales las partes no tenían Sin embargo, este rol complementario no
libre disposición. implica que los jueces no puedan limitar la
ejecución de un laudo si es que con este se
En torno a la materia arbitrable, el inciso
1 del artículo 2 del Decreto Legislativo pretende afectar a terceros, siguiendo las
N.° 1071, establece que: “pueden someterse pautas establecidas en el Pleno Jurisdiccional
a arbitraje las controversias sobre materias de Distrital en materia Comercial de fecha 7 de
libre disposición conforme a derecho, así como junio de 2010.
aquellas que la ley o los tratados o acuerdos En los procesos de amparo iniciados por el
internacionales autoricen”. (El subrayado es tercero que ha visto afectado sus derechos
nuestro). por el laudo arbitral, se debe declarar la
Como se aprecia, el criterio de “libre disponi- nulidad del mismo y no limitarse a una
bilidad” es el que prima en lo relativo a qué simple declaración de ineficacia e ineje-
controversias pueden ser sometidas a arbitraje cutabilidad.
y como bien se señala en la sentencia “en Los árbitros pueden y deben declararse in-
el proceso arbitral se dispuso aspectos que competentes cuando las materias sometidas
forman parte del derecho de propiedad del a su conocimiento no son de libre disponi-
demandante, por cuanto ya no va poder usar bilidad de las partes (afectando derecho de
ni gozar del inmueble (…), ya que SACIP le terceros que no han intervino en el proceso).
entregó la posesión de este a Flotal (…), a Asimismo, los árbitros deben oponerse a emi-
pesar de que ella no es la propietaria”17. tir un laudo conteniendo acuerdos arribados
por las partes en una transacción cuando
adviertan que se están disponiendo de bienes
17 Considerando 8 de la Sentencia. y/o derechos de terceros.

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Civil Arbitraje
Comentario a la
Casación N.° 888-
Algunas notas sobre el estándar
2013-Piura de recusación de los árbitros en
nuestra Ley de Arbitraje
Julio Martín Wong Abad*

Profesor en la Academia de la Magistratura
SUMARIO
1. Introducción
2. Nuestro estándar de recusación de los árbitros
3. La evidente parcialidad
4. Los temas que nos trae la Casación
5. Conclusiones
1. Introducción los principios procesales a la búsqueda de

El comentario a la Casación N.º 888-2010- soluciones específicas para los problemas que
Piura nos sirve de pretexto para desarrollar surgen en el mundo del arbitraje.
unas muy breves reflexiones sobre el ca- Luego, entrando en los temas que propone
rácter procesal del estándar de recusación la Casación, hemos escogido dos que nos
de los árbitros, contenido en nuestra Ley parecen particularmente interesantes. El
de Arbitraje (la Ley o la LA). Con esto, primero nos presenta un ejemplo claro, e
queremos relevar que, en este, como en incluso burdo, de una situación que da lugar
muchísimos otros temas, nuestra Ley sujeta a dudas justificadas sobre la independencia e
el proceso arbitral a la lógica y objetivos de imparcialidad de un árbitro; el segundo, por
todo proceso. su parte, pretende resolver una duda proce-
Esto no quiere decir, sin embargo, que deba- dimental: qué debe hacer una parte cuando
mos aplicar al proceso arbitral las normas y descubre una causa de recusación luego de
principios previstos en las leyes para los pro- vencido el plazo para cuestionar la presencia
cesos judiciales sino que, creemos que abre la de un árbitro.
atractiva posibilidad de aplicar creativamente Finalmente, debemos apuntar que el tema de
la recusación de los árbitros merece muchísi-
* Juez Superior de la Corte de Lima. Abogado por la ma mayor atención de la que, lamentable-
Pontificia Universidad Católica del Perú. Profesor en el mente, se le ha prestado en nuestra doctrina
Diplomado de Arbitraje organizado por la Universidad arbitral.
ESAN y OSCE.

2. Nuestro estándar de recusación de
los árbitros RESUMEN
El estándar de recusación de los árbitros que
recoge nuestra Ley de Arbitraje es un están- El autor reflexiona sobre el carácter procesal
del estándar de recusación de los árbitros,
dar netamente procesal, lo llamamos así por al que se aplican las normas y principios
cuanto pretende otorgar garantías del debido contenidos para los procesos judiciales. Asi-
cumplimiento de los principios procesales mismo, analiza la circunstancia expuesta en
contenidos en el artículo 34.2 de la Ley1, el caso, en relación al parentesco entre uno
pues, cómo podrían hacerse efectivos estos de los árbitros nombrados por las partes y el
presidente del tribunal arbitral, sosteniendo
derechos si quien está obligado a respetarlos que los árbitros debieron revelar dicha
no resulta digno de confianza. circunstancia y renunciar, al nombramiento
efectuado; de lo contrario, se podría iniciar
La independencia e imparcialidad de quien
una demanda de anulación de laudo arbitral.
decide un litigio resulta ser uno de los re-
quisitos institucionales de todo proceso, por
ese motivo un árbitro o un juez pueden ser CONTEXTO NORMATIVO
recusados cuando existan dudas justificadas
Ley de Arbitraje: artículo 34.2, 29.3; incisos
sobre el cumplimiento de estos requisitos. Es 1.b, 1.c y 2 del artículo 63.
decir, árbitros y jueces, el proceso arbitral y el
Código Civil: artículo 1408.
proceso judicial, deben ajustarse a un estándar
nominalmente idéntico.
PALABRAS CLAVE
Sin embargo, en el proceso arbitral, los tér-
minos “independencia” e “imparcialidad” Arbitraje / Árbitros / Tribunal arbitral / Recu-
tienen un significado distinto2. Así, González sación / Parentesco / Impugnación.
de Cossío, reconociendo que no existe unani-
midad en este tema, sostiene que en materia
de arbitraje: Imparcialidad: Es un criterio subjetivo y difícil
de verificar que alude al estado mental de
“Independencia: Es un criterio objetivo que un árbitro. Pretende describir la ausencia de
se refiere al vínculo que puede existir entre preferencia, o riesgo de preferencia, a una
un árbitro y las partes o el asunto objeto de la de las partes en el arbitraje o el asunto en
controversia. Se calificará de independiente a particular”3.
un árbitro que carezca de vínculos ‘próximos,
sustanciales, recientes y probados’. Claro Una segunda cuestión que propone el están-
que el quid reside precisamente en definir dar es determinar cuándo nos encontramos
qué tan próximos, substanciales y recientes
tienen que ser dichos vínculos para que un ante estas “dudas justificadas” que permitirían
árbitro sea considerado como carente de solicitar el apartamiento de un árbitro. El
independencia. adjetivo “justificadas” alude a razonables4 y
3 GONZÁLEZ DE COSSÍO, Francisco. Independencia,

1 Artículo 34. Libertad de regulación de actuaciones imparcialidad y apariencia de imparcialidad de los árbitros
(…) En: <http://goo.gl/TFxnsH>
2. El tribunal arbitral deberá tratar a las partes con 4 “Obviamente, hablar de ‘dudas’, de ‘imparcialidad’
igualdad y darle a cada una de ellas suficiente y de ‘independencia’ es moverse a través de un
oportunidad de hacer valer sus derechos (…). terreno incierto, poblado de situaciones borrosas,
2 No es este el lugar para exponer los conceptos ambiguas y sutiles. Por ello, se requiere de algunas
judiciales de independencia e imparcialidad de los pautas adicionales que nos permitan navegar con un
jueces, pero una excelente obra sobre el tema es la mínimo de seguridad por este mar neblinoso en el
de MONTERO AROCA, Juan. Sobre la imparcialidad que aparecen y desaparecen sombras de otras embar-
del Juez y la incompatibilidad de funciones procesales, caciones, sin que lleguemos a tener un patrón seguro
Tirant Lo Blanch, Valencia, 1998. para establecer si estamos en rumbo de colisión o si

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Civil Arbitraje
la razonabilidad conlleva un consenso inter- Por ese motivo, considerar como aplicables
subjetivo5, pero señalar esto no nos permite a los árbitros, el listado de impedimentos o
todavía discernir en qué casos específicos nos motivos de recusación que las leyes procesales
encontramos frente a una recusación debida- prevén para los jueces, resulta en muchos
mente sustentada. casos inadecuado, tanto por exceso como
por defecto8.
Algunas Cortes, de países que como el nuestro
han utilizado la Ley Modelo Uncitral como re- Aquí, como casi siempre en el arbitraje, más
ferencia para sus leyes nacionales, han llegado que a los listados legales, deberíamos estar al
a afirmar que este requisito “correspondería libre acuerdo de las partes; pues, por ejemplo,
generalmente al test de descalificación de los nada debería impedir que en un arbitraje
jueces según las normas del derecho local”6, 7. testamentario, las partes pudieran nombrar
a un familiar para que dirima la controversia
Esta posición, sin embargo, no nos parece
que las enfrenta9.
adecuada pues si bien el estándar es procesal
no tenemos porqué convertirlo en uno de tipo En efecto, si bien la cláusula general es nomi-
judicial; en este, como en muchos otros casos, nalmente idéntica, su aplicación no puede ser
el proceso arbitral no puede ser equiparado al la misma en el proceso judicial y en el proceso
proceso judicial debido a la distinta realidad arbitral. La situación profesional del juez es,
sobre la que actúa y también a los distintos en nuestras sociedades, la de un personaje
intereses que está destinado a tutelar. aislado que no tiene, en general, una activa
participación en la vida social, académica y
mucho menos económica de nuestras comu-
se trata de elementos indiferentes al curso de nuestro nidades; el árbitro, por el contrario, puede
proceso arbitral. Es por ello que la ley ha agregado encontrarse en medio de un haz de relaciones
a la palabra ‘dudas’, el adjetivo ‘justificadas’. Esto que hacen más fácil la presencia de posibles
equivale a decir que las dudas sean razonables. Sin
embargo, todavía no hemos avanzado mucho porque conflictos de intereses10.
¿cuáles son los criterios prácticos que permiten saber
cuándo una duda es razonable y cuándo no lo es? (DE
TRAZEGNIES, Fernando. “Conflictuando el conflicto:
Los conflictos de interés en el arbitraje”, en Thémis
Revista de Derecho, N.°53, Lima, 2011, p. 61). 8 GONZALEZ SORIA, Julio. Comentarios a la nueva Ley
5 ATIENZA considera que de acuerdo a uno de los de Arbitraje 60/2003, de 23 de diciembre, Editorial
requisitos de una decisión razonable: “…habría que Aranzadi, Navarra, 2004; p. 176-177
decir que, de las dos soluciones en presencia, la más 9 Ibídem.
razonable, la que mejor logra un equilibrio, es la que 10 LA CHINA lo explica así: “No deberíamos en verdad
pueda verse como aceptable por la comunidad o, adentrarnos en los problemas teóricos sobre la natu-
si ambas pudieran serlo en principio, la que suscite raleza y esencia del arbitraje sin primero tener clara
un mayor consenso”. (ATIENZA, Manuel. Para una percepción y sensibilidad de las premisas no jurídicas
razonable definición de” razonable” En: <http://goo.gl/ de este tan importante sector de la vida jurídica: la
vZSXno> normal ósmosis y a menudo homogeneidad entre
6 Uncitral 2012 Digest of Case Law on the Model Law los actores de la escena arbitral –partes, defensores,
on International Commercial Arbitration, p. 65. árbitro–; homogeneidad profesional cuando árbitros y
7 Recuérdese que nuestra propia ley podría prestarse defensores son igualmente abogados, o profesionales,
a este equívoco cuando en su Cuarta Disposición o comerciantes; ósmosis, por los frecuentes contactos
Complementaria equipara las figuras del juez y del y las acostumbradas relaciones que pueden darse
árbitro: entre los abogados y sus clientes en el mundo del
“CUARTA. Juez y tribunal arbitral comercio, de la industria, de las burocracias societa-
A partir de la entrada en vigencia de este Decreto rias, de las actividades productivas y de los servicios
Legislativo, todas las referencias legales a los jueces en general, aquí el árbitro de hoy es el defensor de
a efectos de resolver una controversia o tomar una mañana, y hoy el administrador delegado de la socie-
decisión, podrán también entenderse referidas a un dad X la cual es, ocasionalmente, el cliente, mañana
tribunal arbitral, siempre que se trate de una materia será el litigante, en tanto particular, del profesional”
susceptible de arbitraje y que exista de por medio un (LA CHINA, Sergio. L’arbitrato Il sistema e l’esperienza,
convenio arbitral celebrado entre las partes”. 2.a edición, Giuffrè Editore, Milano, 2004; p. XVII).

Al mismo tiempo, la posibilidad de que las IBA sobre los Conflictos de Intereses en el
partes puedan elegir a sus árbitros pone la Arbitraje Internacional” y ha servido de in-
garantía de independencia e imparcialidad valorable ayuda para afinar los criterios que
del árbitro no en su predeterminación legal, deben utilizarse para juzgar las concretas
sino en la confianza personal que los litigantes situaciones que se producen en la práctica
depositan en ellos; por tanto, lo normal será del Arbitraje Internacional13. Sin embargo,
que partes y árbitros mantengan o hayan las directivas, siendo un importantísimo
mantenido relaciones personales, profesio- avance, todavía requieren ser adaptadas a
nales y académicas. las costumbres y dimensiones de cada uno
Como consecuencia de todo esto, las normas de nuestros países.
del proceso civil11 no nos pueden servir de La cláusula general que ha utilizado nuestra
mucho debido a que han sido establecidas Ley de Arbitraje tiene, por tanto, un principio
para regular una situación muy distinta, la de de contenido; pero árbitros y jueces tienen
la tutela judicial de los derechos. Corresponde, todavía la tarea de seguir ajustándola a
entonces, buscar criterios autorizados que nuestra práctica en el arbitraje nacional.
puedan auxiliarnos para juzgar la existencia
de dudas justificadas sobre la independencia
o imparcialidad de los árbitros. ¿SABÍA USTED QUE?
En tal sentido, en materia de arbitraje in-
ternacional, la International Bar Association El estándar de recusación de los
preocupada justamente por esa falta de cri- árbitros que recoge nuestra Ley de
terios claros para comprobar la existencia de Arbitraje es netamente procesal. Lo
dudas justificadas, creó, a través de su Comité llamamos así por cuanto pretende
de Arbitraje y ADR: otorgar garantías del debido cumpli-
miento de los principios procesales
“(…) un Grupo de Trabajo compuesto por 19 es- contenidos en el artículo 34.2 de la
pecialistas en arbitraje internacional provenientes Ley. ¿Cómo podrían hacerse efec-
de 14 países para que estudiasen los Derechos tivos estos derechos si quien está
nacionales, la jurisprudencia, los reglamentos de obligado a respetarlos no resulta
arbitraje y los aspectos prácticos relativos a la digno de confianza?
imparcialidad e independencia de los árbitros y
a la necesidad de revelar hechos y circunstancias
susceptibles de afectar a dicha imparcialidad e
3. La evidente parcialidad
independencia en el ámbito del arbitraje inter- Solo para apreciar, muy brevemente, cómo
nacional, con la intención de contribuir a regular funciona un estándar contractual de recusa-
el proceso decisorio en la materia”12. ción de los árbitros se expondrá brevemente
la cláusula general contenida en la Federal
El documento producido por este Grupo Arbitrarion Act.
de trabajo se denomina “Directrices de la
El estatuto estadounidense establece que solo
se podrá anular un laudo:
11 La Exposición de Motivos de la Ley de Arbitraje es-
pañola expresa: “Se elimina el reenvío a los motivos “Cuando hubiere evidente parcialidad o corrup-
de abstención y recusación de jueces y magistrados ción en los árbitros, o en cualquiera de ellos.”
[que hacía la ley anterior], por considerar que no
siempre son adecuados en materia de arbitraje ni Se aprecia inmediatamente que este estándar
cubren todos los supuestos, y se prefiere una cláusula
general” (GONZÁLEZ SORIA, p. 176). es muchísimo más alto que el propuesto por la
12 Directrices de la IBA sobre los Conflictos de Intereses
en el Arbitraje Internacional Aprobadas por el Consejo 13 Para una muy útil presentación de estas reglas, puede
de la International Bar Association el 22 de mayo de consultarse el artículo de DE TRAZEGNIES citado en
2004, p. 5. la nota 4.

Actualidad
Civil Arbitraje
Ley Modelo, pues aquí no basta la existencia Como hemos visto, la circunstancia en sí
de dudas justificadas sino que debe probarse misma no tenía porqué conducir a la desca-
la “evidente parcialidad”. lificación del presidente del colegio arbitral;
pero sí, como parece evidente, ambos árbitros
Como ha señalado una Corte del Tercer
se encontraban en la obligación de comunicar
Circuito:
la relación familiar que existía entre ellos para
“(…) la palabra evidente sugiere que el esta- que las partes decidieran si la dispensaban,
tuto requiere más que una vaga apariencia de por tal motivo, el mayor reproche que pue-
favoritismo. Más aún, la parcialidad del árbitro de hacerse, a los árbitros involucrados, es la
debe ser lo suficientemente obvia para que una infracción al llamado deber de revelación15.
persona razonable pueda fácilmente reconocer-
la. En cambio, el estándar judicial requiere para, La Corte Suprema a este respecto expresa que:
recusar a un juez, que su imparcialidad pueda
razonablemente ser cuestionada. Este lenguaje “(…) es evidente que el parentesco entre dos
sugiere que la investigación judicial se enfoca árbitros y la acreditada relación familiar implica
sobre apariencias y no sobre si el juez realmente la posibilidad de generar suspicacias respecto
ha albergado un subjetivo prejuicio”14. a la independencia de ambos, máxime si uno
representa a una de las partes que interviene
Si revisamos nuestro propio derecho, el es- en el proceso arbitral y el otro es el Presidente
tándar americano se asemeja al que utiliza del Tribunal Arbitral, lo que, podría generar la
nuestra ley civil para impugnar el denomi- emisión de una decisión arbitral sin la imparcia-
lidad requerida en los procesos arbitrales. Sobre
nado arbitramento de tercero. Así, el artículo
el particular, es evidente que en el caso de autos,
1408 del Código Civil establece lo siguiente: los árbitros han faltado a su deber de informar de
las causales de recusación debido al parentesco
“La determinación librada al mero arbitrio de un por afinidad existente entre ambos, no siendo
tercero no puede impugnarse si no se prueba posible que aleguen desconocimiento de la
su mala fe.” causal, porque es evidente que el parentesco
es anterior a la designación de ambos como
Se puede comprobar, por consiguiente, la árbitros del presente caso.”
diferente aproximación que justifica cada una
de las soluciones adoptadas. Mientras la solu- Un segundo tema tratado por la casación
ción procesal tiene un estándar nominalmente resulta más interesante, en nuestra opinión;
idéntico al utilizado para la descalificación pues resuelve un tema procedimental que, si
de los jueces, el estándar contractual ve en bien ya había sido abordado por la doctrina,
el árbitro a un agente de las partes, a un terno había obtenido todavía una solución ju-
cero que completa e integra la voluntad de dicial. La parte que obtiene información que
estas y cuya decisión, por consiguiente, solo genera fundadas dudas sobre la independen-
puede ser atacada por la prueba efectiva de cia e imparcialidad de un árbitro luego de
su parcialidad o mala fe. vencido el plazo para recusarlo, ¿ha perdido
su derecho a cuestionar el comportamiento
4. Los temas que nos trae la casación
La casación, materia de nuestro comentario, 15 “Artículo 28.- Motivos de abstención y de recusación
nos muestra un caso muy grueso de incon- 1. Todo árbitro debe ser y permanecer durante el
arbitraje independiente e imparcial. La persona
ducta arbitral: el presidente de un tribunal
propuesta para ser árbitro deberá revelar todas
no consideró como una circunstancia que las circunstancias que puedan dar lugar a dudas
merecía ser revelada los lazos de parentesco justificadas sobre su imparcialidad e independencia.
que lo unían a uno de sus coárbitros. 2. El árbitro, a partir de su nombramiento, revelará
a las partes, sin demora cualquier nueva circuns-
tancia. En cualquier momento del arbitraje, las
partes podrán pedir a los árbitros la aclaración
14 Federal Arbitration Act: Contemporary Decisions, Kindle de sus relaciones con alguna de las otras partes o
edition by Land Mark Publications, posición 962. con sus abogados. (…)”.

del árbitro y a solicitar la nulidad del laudo se debe fundar todo proceso arbitral, adminis-
por ese motivo?16. trativo o jurisdiccional. En tal sentido, aunque
haya transcurrido el plazo legal la recusación es
La Casación sostiene que : procedente al existir una causal que ha permane-
cido oculta por la actitud dolosa de los árbitros.”
“(…) debe tenerse en cuenta que la causal de
recusación por parentesco entre árbitros debió
ser informada por los árbitros al momento de IMPORTANTE
proponerse su nombramiento, esto es, antes de
proceder a la conformación del Tribunal Arbitral,
lo que no sucedió en el presente caso, siendo Las normas del proceso civil no nos
evidente que solo procedería la recusación pueden servir de mucho debido a
cuando una de las partes tome conocimiento de que han sido establecidas para regu-
la causal, por lo que, sería limitativo y restrictivo lar una situación muy distinta: la de
preferir la aplicación estricta del plazo legal fren- la tutela judicial de los derechos. Co-
te al derecho de las partes del proceso arbitral rresponde, entonces, buscar criterios
de obtener un laudo con todas las garantías autorizados que puedan auxiliarnos
de independencia e imparcialidad en las que para juzgar la existencia de dudas
justificadas sobre la independencia
16 El profesor PALACIOS PAREJA ha opinado respecto a o imparcialidad de los árbitros.
este problema que:
“El artículo 29, inciso 3 de la ley establece que,
salvo pacto en contrario, iniciado el plazo para
laudar no procede recusación alguna, con lo cual La solución, sin embargo, no nos parece
en esta etapa del proceso arbitral las partes, a adecuada; en nuestra opinión si, luego de
pesar de conocer de alguna circunstancia que vencido el plazo para interponer la recusa-
afecte la imparcialidad o independencia del árbi-
tro, no pueden solicitar que éste sea apartado del ción, una de las partes consigue evidencia
proceso por la vía de la recusación. Como veremos de que se han producido circunstancias que
más adelante, lo que podrían hacer las partes, justifican la existencia de dudas justificadas
de manera conjunta, es acordar la remoción del
árbitro. Sin embargo, la misma norma dispone
sobre la imparcialidad o independencia de
que el árbitro ‘debe’ considerar su renuncia si se uno de los árbitros, no podrá hacer valer
encuentra en alguna circunstancia de recusación, su derecho a un tribunal independiente e
bajo responsabilidad. (…) ¿Qué pasa si el árbitro imparcial a través del procedimiento de
no cumple el deber de considerar su renuncia a
la que me he referido en el acápite anterior, o recusación, sino que deberá demandar la
simplemente no renuncia? No tengo duda que nulidad del laudo.
la parte perjudicada podrá impugnar el laudo,
pues al haber sido emitido por el árbitro incurso Considerar, como parece hacerlo nuestra
en causal de recusación se ha violado el derecho Corte Suprema, que puede tramitarse una
fundamental de la parte al debido proceso…”
(En BULLARD, Alfredo y SOTO COAGUILA, Carlos
recusación interpuesta luego de vencido el
[Coord]. Comentarios a la Ley Peruana de Arbitraje plazo establecido por las partes o por la ley,
Tomo II, Instituto Peruano de Arbitraje Comercial perjudica la celeridad del proceso arbitral y
y Arbitraje de Inversiones, Lima, 2011; p. 360). puede prestarse a maniobras dilatorias; por
En el mismo sentido se expresa doctrina extranjera: consiguiente, pensamos que, en estos casos,
“La expiración de este plazo [de recusación] la parte afectada deberá utilizar directamente
obviamente no afecta la admisibilidad de una
acción para anular el laudo sustentada en la falta el proceso de nulidad de laudo para resguar-
de independencia del árbitro” (Traducción libre del dar su derechos.
siguiente texto: “The expiration of this deadline
obviously does not affect the admissibility of an Las causales de nulidad podrían ser las con-
action to set aside based on the arbitrator’s lack of tenidas en los incisos 1.b y 1.c del artículo
Independence”) [GAILLARD, Emmanuel y SAVAGE, 63 de la Ley; en tanto no se ha podido hacer
John. Fourchard, Gaillard, Golmand On International
Commercial Arbitration, Kluwer Law International, valer el derecho a un tribunal independiente
Netherlands, 1999; p. 548). e imparcial o, también, porque la composi-

Actualidad
Civil Arbitraje
ción del tribunal no se ha ajustado al acuerdo vertiría en una formalidad sin substancia, en
entre las partes. un trámite vacío.
El problema con las dos causales mencionadas
es, por supuesto, si debe cumplirse (y en qué 5. Conclusiones
forma) con el oportuno reclamo expreso que 1. El estándar de recusación de los árbitros
debe realizar la parte afectada según lo esta- es un estándar procesal.
blecido en el inciso 2 del artículo 63. Al res- 2. Las previsiones legales sobre la recusación
pecto, consideramos que la buena fe procesal de los jueces resultan inadecuadas para
obliga a la parte a comunicar las circunstancias juzgar sobre la recusación de los árbitros.
que considera sustentan las dudas justificadas
3. La relación de parentesco entre uno de
para que el árbitro involucrado pueda evaluar
los árbitros nombrados por las partes y
su renuncia, de acuerdo con lo previsto en el
el presidente del tribunal arbitral es una
artículo 29.3 de la Ley17.
circunstancia que debe ser revelada por
Sin embargo, nos parece evidente, asimismo, los árbitros involucrados.
que este deber de colaboración solo puede 4. Luego de vencido el plazo para recusar
ser exigido hasta antes de que el laudo haya a un árbitro, las partes deben comunicar
sido emitido pues, expedida la decisión final, la existencia de las dudas justificadas que
no existe recurso alguno que pueda reparar hubieran podido surgir, con el fin de que
la afectación producida. Exigir que, una vez el árbitro cuestionado pueda decidir si
emitido el laudo, se cumpla obligatoriamente renuncia a integrar el tribunal arbitral.
con reclamar ante el Tribunal Arbitral se con-
5. Si el árbitro no renunciara o si el conoci-
miento de la existencia de las dudas jus-
17 “Artículo 29.- Procedimiento de recusación (…) tificadas se produjera después de emitido
3. Salvo pacto en contrario, una vez que se inicie el el laudo y antes de que venza el plazo
plazo para la emisión de un laudo, es improce- para impugnarlo, se deberá demandar la
dente cualquier recusación. Sin embargo, el árbitro nulidad de esta decisión por las causales
debe considerar su renuncia, bajo responsabilidad,
si se encuentra en una circunstancia que afecte su contenidas en los incisos b) o c) del artí-
imparcialidad e independencia (…)”. culo 63.1 de la Ley.

CASación N.º 888-2013 PIURA*

SUMILLA: Pese a que no se encuentra expresamente
reconocido como causal de recusación, el parentesco
por consanguinidad o por afinidad entre los árbitros
que forman un Tribunal Arbitral constituye una cau-
sal de recusación, debido a que dicho parentesco
genera evidentes y fundadas dudas respecto a la
imparcialidad de los árbitros. En consecuencia, existe
la obligación de los árbitros de informar la existencia
de una relación de parentesco existente con otro
árbitro, de lo contrario, será nulo el laudo arbitral
que haya sido emitido en contravención con el deber
de los árbitros de informar las causales de recusación
que se generen con motivo de su nombramiento.
Lima, veintidós de octubre de dos mil trece

vista la causa número ochocientos ochenta y ocho del dos mil trece, en audiencia pública reali-
zada en la fecha y producida la votación correspondiente, emite la siguiente sentencia: I. ASUN-
TO: En el presente proceso de anulación de laudo arbitral, el litisconsorte necesario pasivo
“Consorcio Arenales” ha interpuesto recurso de casación, contra la sentencia de fecha primero de
octubre de dos mil doce, expedida por la Primera Sala Civil de La Corte Superior de Justicia de
Piura, en el extremo que declara fundada en parte la demanda interpuesta por el Gobierno Re-
gional de Piura y que, en consecuencia, declara nulo el laudo arbitral de fecha veintiocho de
setiembre de dos mil siete emitido en el Expediente Arbitral Nº 005- 2007-CCA-CIP-CDP, segui-
do por Consorcio Arenales contra el Gobierno Regional de Piura, correspondiendo a las partes
proceder a una nueva designación de árbitros. II. ANTECEDENTES: Recurso de Anulación: Según
escrito de fojas cuarenta y seis, Rosa Mercedes Chinchay Labrin interpone recurso de anulación
de laudo arbitral contra los Árbitros Edgardo Bagate Quispe Villanueva, Fidel Antonio Machado
Frías, el Centro de Conciliación y Arbitraje del Colegio de Ingenieros del Perú – Consejo Departa-
mental de Piura y el Consorcio Arenales, con la finalidad que judicialmente se anule el laudo
arbitral emitido en el Expediente Arbitral Nº 005-2007-CCA-CIP-CDP y que, como consecuencia
de ello, se retrotraiga el mencionado proceso arbitral al estado de Conformación del Tribunal
Arbitral. Se solicita además la restitución de los honorarios que fueran indebidamente cobrados
por los árbitros recusados así como el pago de los gastos financieros de la carta fianza que se
anexa al recurso. El recurso se fundamenta en que el Gobierno Regional de Piura suscribió con el
Consorcio Arenales el contrato de ejecución de la obra “Mejoramiento del Estadio del Distrito de
la Unión”, siendo que, al surgir controversias en la ejecución, se instauró el proceso arbitral Nº
005-2007-CCACIP- CDP, procediéndose a designar los árbitros de parte, el Abogado Mario Elías
Rentaría Sánchez por el Gobierno Regional de Piura y el Abogado Fidel Antonio Machado Frías
por el Consorcio Arenales, quienes, designaron como tercer árbitro y Presidente del Tribunal
Arbitral al Abogado Edgardo Bagate Quispe Villanueva, quien aceptó el cargo y declaró no tener
causal de impedimento o incompatibilidad para actuar como árbitro en dicho Tribunal. Sin em-
bargo, posteriormente se acreditó la relación de parentesco entre los árbitros Machado Frías y
Quispe Villanueva, pues son cuñados, ya que el primero es cónyuge de doña María Eugenia
Quispe Villanueva, hermana del segundo, situación que compromete la independencia e impar-
cialidad entre ambos árbitros. Pese a que en el proceso arbitral se solicitó la suspensión y se
planteó la recusación de dichos árbitros, éstos emitieron en mayoría su laudo arbitral en el que
se pronunciaban respecto a todos los puntos controvertidos, lo que resulta ser contrario a las
normas que rigen el proceso arbitral. Posteriormente a la emisión del laudo arbitral cuestionado,
* Publicado en Sentencias en Casación, Año XVIII, Nº 692, (El Peruano, viernes 30 de mayo de 2014, p. 51624).

Actualidad
Civil Arbitraje
el Directorio del Centro de Conciliación y Arbitraje del Colegio de Ingenieros del Perú – Consejo
Departamental Piura, resuelve declarar fundada la recusación formulada por el Gobierno Regio-
nal de Piura, sin embargo, al haberse expedido el laudo arbitral este sólo puede Ser invalidado
en la vía judicial. Absoluciones al Recurso de Anulación: Mediante escrito de fojas noventa y
siete, el Abogado Mario Elías Rentaría Sánchez absuelve el recurso de anulación solicitando
que se declare que no hay lugar a emitir pronunciamiento debido a que en el proceso arbitral se
declaró fundada la recusación y por tanto, el laudo arbitral emitido carece de valor. Menciona
que ambos árbitros actuaron dolosamente al no declarar el parentesco existente y que pese al
impedimento continuaron interviniendo en el proceso arbitral. Mediante escrito de fojas ciento
cuarenta y dos, el Directorio del Centro de Arbitraje del Colegio de Ingenieros del Perú –
Consejo Departamental de Piura, absuelve el recurso de anulación argumentando que el Go-
bierno Regional de Piura solicitó ante el Centro de Arbitraje la recusación de los árbitros, lo cual
fue puesto en conocimiento de todos los intervinientes, por tanto, los mencionados árbitros
debieron esperar lo que resuelva el Directorio del Centro de Arbitraje, sin embargo, ambos
recusados procedieron a emitir y notificar el laudo, usurpando la función que tenía el Centro de
Arbitraje como administrador del proceso y limitando el derecho del tercer árbitro, por tanto,
existe un probado actuar doloso de los árbitros, siendo nulo el laudo emitido. A través de su
escrito de fojas ciento sesenta y tres, el Consorcio Arenales absuelve el recurso alegando que
según el artículo 31 de Ley General de Arbitraje, el momento para la interposición del recurso ya
había transcurrido, pues la recusación procede siempre que no haya vencido el plazo probatorio,
por tanto, la recusación planteada debió ser declarada improcedente, y por tanto, el laudo emi-
tido es perfectamente válido. Mediante escrito de fojas ciento noventa y cuatro, el árbitro Abo-
gado Edgardo Bagate Quispe Villanueva absuelve el recurso bajo el argumento que la resolución
mediante la cual se declara fundada la recusación deviene en manifiestamente improcedente
debido a que fue emitida luego de la emisión del laudo arbitral, por lo que, se reafirma la validez
del laudo. Menciona además que el artículo 28 de la Ley Nº 26572 no reconoce como causal de
recusación la existencia de parentesco entre los árbitros. Improcedencia del Recurso y Proceso
de Amparo: Según fluye de la resolución número veintidós de fojas trescientos veinticinco, una
primera sentencia declaró improcedente el recurso de anulación de laudo arbitral y se dispuso
archivar definitivamente los actuados, bajo el argumento que al declarar fundada la recusación
contra los árbitros Quispe Villanueva y Machado Frías no se tuvieron en cuenta las disposiciones
del Reglamento del Centro de Arbitraje del CIP – Piura respecto a la preclusión para recusar,
siendo que en el presente caso el pedido de recusación es extemporáneo porque el proceso ar-
bitral se encontraba en etapa de laudar. Empero, el Gobierno Regional de Piura interpuso deman-
da constitucional de amparo contra la mencionada sentencia, la que fue declarada fundada, según
se advierte de la sentencia recaída en el Proceso de Amparo Nº 2481-2010, emitida por la Sala
Constitucional Permanente de Corte Suprema que declaró fundada la mencionada demanda
constitucional y nulas las resoluciones expedidas en el proceso de anulación de laudo por afec-
tación al debido proceso en sede judicial y en sede arbitral, porque únicamente se ha analizado
el plazo según Reglamento del Centro de Arbitraje pero no se analizó la garantía de independen-
cia e imparcialidad de los árbitros. Nueva sentencia: Como consecuencia de lo ordenado por la
Sala Constitucional Permanente de la Corte Suprema en el proceso de amparo Nº 2481-2010, la
Primera Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Pira emitió nueva sentencia, recaída en la
resolución número treinta y cuatro de fojas cuatrocientos cincuenta y nueve, mediante la cual se
declara fundado en parte el recurso de anulación, en consecuencia, se declara nulo el laudo ar-
bitral de fecha veintiocho de setiembre de dos mil siete emitido en el Expediente Arbitral Nº
005-2007-CCACIP- CDP, seguido por Consorcio Arenales contra el Gobierno Regional de Piura,
correspondiendo a las partes proceder a una nueva designación de árbitros. En dicha sentencia
se argumenta que los árbitros no cumplieron con lo prescrito en el artículo 29 de la Ley Nº 26572
esto es, informar o declarar si existen impedimentos para la aceptación del cargo. Se menciona
también que si bien, según el Reglamento del Centro, las partes tendrán un plazo de tres días
para presentar su recusación, ello no impide dar a conocer situaciones sobrevinientes en función
a los datos que se puedan ir obteniendo respecto a acreditar la situación que genere recusación
de los árbitros, sin embargo, con los árbitros los que tienen la obligación de informar la causal
de recusación porque conocen el parentesco y no esperar a que las partes conozcan dicha causal.
Recurso de Casación: Contra la mencionada sentencia emitida por la Sala Superior, el Consorcio

Arenales interpone recurso de casación mediante escrito de fojas cuatrocientos noventa y ocho,
bajo el argumento que la vinculación familiar por afinidad no resulta una situación recusable y
porque según el artículo 31 numeral 2) del Reglamento del Centro de Arbitraje del Colegio de
Ingenieros de Piura, la recusación de los árbitros sólo puede plantearse hasta antes que se esta-
blezca el plazo para laudar. Este Supremo Tribunal, mediante resolución de fecha ocho de mayo
del año dos mil trece declaró la procedencia del referido recurso por las causales de: i) infracción
normativa de los artículos 29, 31 y 73 inciso 3 de la Ley Nº 26572, ii) infracción normativa del artículo
31 del Reglamento de Arbitraje del Colegio de Ingenieros del Perú – Consejo Departamental Piura. III.
MATERIA JURÍDICA EN DEBATE: La materia jurídica en discusión se centra en determinar si es
que corresponde anular el laudo arbitral emitido por los árbitros Fidel Antonio Machado Frías y
Edgardo Bagate Quispe Villanueva debido a que el Directorio del Centro de Arbitraje que pro-
movía el proceso arbitral declaró fundada la recusación formulada en su contra por el Gobierno
Regional de Piura. IV. FUNDAMENTOS DE ESTA SALA SUPREMA: 1. Corresponde mencionar,
de manera preliminar, que la función nomofiláctica del recurso de casación garantiza que los
Tribunales Supremos sean los encargados de salvaguardar el respeto del órgano jurisdiccional al
derecho objetivo, evitando así cualquier tipo de afectación a normas jurídicas materiales y pro-
cesales, procurando, conforme menciona el artículo 384 del Código Procesal Civil, la adecuada
aplicación del derecho objetivo al caso concreto. 2. Según se advierte del auto calificatorio de
fecha ocho de mayo de dos mil trece, este Supremo Tribunal ha declarado procedente el recurso
por diversas causales, las cuales deben ser analizadas de manera independiente. Cabe precisar
que se denuncian infracciones netamente de orden material, por lo que, sin desconocer los fines
del recurso de casación, este Supremo Tribunal se encuentra legalmente facultado para realizar
un análisis respecto a la pretensión postulada, y respecto a los juicios de valor emitidos tanto por
el A-Quo como por el Ad-Quem respecto a la anulación de laudo arbitral solicitada por el Go-
bierno Regional de Piura. 3. En primer término, el Consorcio Arenales denuncia infracción nor-
mativa de los artículos 29, 31 y 73 inciso 3 de la Ley Nº 26572. Cabe precisar que dicha Ley
constituye la antigua “Ley General de Arbitraje”, que fuera derogada por el Decreto Ley Nº 1071
del veintiocho de junio de dos mil ocho, sin embargo, sus disposiciones son aplicables al presen-
te caso por temporalidad de la norma, toda vez que el laudo arbitral cuya nulidad se pretende
fue emitido el día veintiocho de setiembre del año dos mil siete, esto es, cuando aún se encon-
traba vigente la norma anterior. 4. El artículo 29 de la Ley Nº 26572 prescribe expresamente
que: “La persona a quien se comunique su posible nombramiento como árbitro deberá revelar
todas las circunstancias que puedan dar lugar a una posible recusación, y el árbitro, desde el
momento de su nombramiento y durante todas las actuaciones arbitrales, revelará sin demora
tales circunstancias a las partes, a menos que ya les haya informado de ellas, bajo pena de res-
ponder por los daños y perjuicios que ocasionen por su omisión”. El Consorcio Arenales mencio-
na en su recurso que no se ha vulnerado este deber de informar por la vinculación familiar por
afinidad entre los árbitros no se encuentra reconocido legalmente como una situación recusable.
Sin embargo, dicho argumento se desvirtúa porque si bien en el artículo 28 de la Ley Nº 265721
no se encuentra expresamente recogido como causal de recusación los vínculos familiares por
consanguinidad o afinidad, lo cierto es que, el parentesco puede ser perfectamente enmarcado
dentro del tercer inciso de dicho artículo, que prescribe que procede recusación cuando existan
circunstancias que den lugar a dudas justificadas respecto de la imparcialidad o independencia
de los árbitros, pues, es evidente que el parentesco entre dos árbitros y la acreditada relación
familiar implica la posibilidad de generar suspicacias respecto a la independencia de ambos,
máxime si uno representa a una de las partes que interviene en el proceso arbitral y el otro es el
Presidente del Tribunal Arbitral, lo que, podría generar la emisión de una decisión arbitral sin la
imparcialidad requerida en los procesos arbitrales. Sobre el particular, es evidente que en el caso
de autos, los árbitros han faltado a su deber de informar de las causales de recusación debido al
parentesco por afinidad existente entre ambos, no siendo posible que aleguen desconocimiento
1 Artículo 28 de la Ley Nº 26572.- Los árbitros podrán ser recusados solo por las causas siguientes:
1. Cuando no reúnan las condiciones previstas en el Artículo 25 o en el convenio arbitral o estén incursos en algún
supuesto de incompatibilidad conforme al Artículo 26.
2. Cuando estén incursos en alguna causa de recusación prevista en el reglamento arbitral al que se hayan sometido
las partes.
3. Cuando existan circunstancias que den lugar a dudas justificadas respecto de su imparcialidad o independencia.

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Civil Arbitraje
de la causal, porque es evidente que el parentesco es anterior a la designación de ambos como

árbitros del presente caso. En estos términos se desestima el recurso de casación respecto a la
supuesta infracción normativa contra el artículo 29 de la Ley Nº 26572. 5. Por otro lado, se
denuncia la infracción normativa del artículo 31 de la Ley Nº 26572 en el extremo que, literal-
mente prescribe: “Iniciado el proceso arbitral, la parte que formula recusación debe hacerlo in-
mediatamente después de conocida la causa que la motiva, justificando debidamente las razones
en que se basa y siempre que no haya vencido el plazo probatorio (...)” La parte recurrente
menciona que se ha infringido este dispositivo legal debido a que la recusación no ha sido inter-
puesta dentro del término legal, esto es, antes del vencimiento del plazo probatorio, toda vez
que, el proceso arbitral se encontraba expedito para laudar. Empero, debe tenerse en cuenta que
la causal de recusación por parentesco entre árbitros debió ser informada por los árbitros al
momento de proponerse su nombramiento, esto es, antes de proceder a la conformación del
Tribunal Arbitral, lo que no sucedió en el presente caso, siendo evidente que solo procedería la
recusación cuando una de las partes tome conocimiento de la causal, por lo que, sería limitativo
y restrictivo preferir la aplicación estricta del plazo legal frente al derecho de las partes del pro-
ceso arbitral de obtener un laudo con todas las garantías de independencia e imparcialidad en
las que se debe fundar todo proceso arbitral, administrativo o jurisdiccional. En tal sentido,
aunque haya transcurrido el plazo legal la recusación es procedente al existir una causal que ha
permanecido oculta por la actitud dolosa de los árbitros. 6. Asimismo, se alega la infracción
normativa del artículo 73 inciso 3) de la Ley Nº 26572 que, literalmente prescribe que: “El laudo
arbitral sólo podrá ser anulado por las causales siguientes, siempre y cuando la parte que alegue
pruebe: (...) 3. Que la composición del tribunal arbitral no se ha ajustado al convenio de las
partes, salvo que dicho convenio estuviera en conflicto con una disposición legal de la que las
partes no pudieran apartarse o, a falta de convenio, que no se han ajustado a dicha disposición,
siempre que la omisión haya sido objeto de reclamo expreso en su momento por la parte que se
considere afectada, sin ser subsanado oportunamente.” Argumenta la recurrente que la sentencia
recurrida yerra al considerar que se ha incurrido en la glosada causal de anulación del laudo
arbitral, sin embargo es evidente que el laudo arbitral impugnado, al haber sido emitido pese a
la existencia de una evidente causal de recusación contraviene principios propios de la jurisdicción
como la imparcialidad y la independencia, y contraviene además dispositivos legales como la Ley
General de Arbitraje y el propio Reglamento del Centro de Arbitraje encargado de la promoción
del proceso arbitral; por tanto, este extremo es manifiestamente infundado. 7. Finalmente, se
denuncia la infracción del artículo 31 del Reglamento de Arbitraje del Colegio de Ingenieros de
Piura, sin embargo, de fojas setenta y tres a ochenta y tres obra el denominado “Reglamento del
Centro de Conciliación y Arbitraje del Colegio de Ingenieros del Perú – Consejo Departamental
de Piura”, el que cuenta únicamente con nueve artículos, por lo que, no existiría el invocado
artículo 31, siendo esto así, corresponde declarar infundado el recurso en este extremo. 8. Lo
expuesto nos permite concluir que el recurso extraordinario de casación planteado por la deman-
dada debe ser declarado infundado, al no advertirse la concurrencia de las infracciones norma-
tivas que se denuncian en el recurso de casación, por lo que, no se verifica ninguna de las cau-
sales previstas en el artículo 386 del Código Procesal Civil. V. DECISIÓN: Por las consideraciones
anotadas, y en aplicación del artículo 397 del Código Procesal Civil; declararon: a) INFUNDADO
el recurso de casación de fojas cuatrocientos noventa y ocho, interpuesto por el Consorcio Are-
nales; en consecuencia, NO CASARON la sentencia de vista de fojas cuatrocientos cincuenta y
nueve, de fecha primero de octubre de dos mil doce. b) DISPUSIERON la publicación de la
presente resolución en el diario oficial El Peruano, bajo responsabilidad y los devolvieron; en los
seguidos por el Gobierno Regional de Piura con Consorcio Arenales y otros, sobre anulación de
laudo arbitral; intervino como ponente la Juez Supremo señora Rodríguez Chávez.-
SS.
Almenara Bryson / Huamaní Llamas / Estrella Cama / Rodríguez Chavez / Calderón Puertas.


Contenido
No viola el deber de motivar si es que los árbitros no se reúnen, física o virtualmente, para debatir
CONSULTA n° 1
sobre la decisión que será tomada en el laudo
CONSULTA N° 1
El marco de un proceso arbitral en donde se discute la resolución de un
contrato minero, nos consultan si es posible pedir la anulación del lau-
do por el hecho de que los miembros del tribunal arbitral, al momento
de emitir el laudo, no se llegaron a reunir física ni virtualmente. Por lo
que, no habría existido debate para adoptar la decisión, y así habría un
defecto en la motivación.
Entendemos que, en el presente caso, el Así, el caso que se nos presenta debe res-
motivo legal para solicitar la anulación del ponder, básicamente, a dos preguntas: (i)
laudo arbitral es que las actuaciones arbitra- ¿tienen los árbitros el deber de debatir, física
les no se han ajustado a lo dispuesto por el o virtualmente, al momento de laudar?; (ii)
Decreto Legislativo n.° 1071 (ley que regula ¿es parte del deber de motivar el debatir?
el arbitraje –DLA); dado que, al momento
Respecto de la primera pregunta, creemos que
de la decisión del laudo, existiría el deber de
la respuesta es negativa; ya que, simplemente,
que los árbitros debatan para que el laudo
el DLA no lo regula de manera expresa, y si
se considere lo suficientemente motivado
ello es así, entonces no habría razón para que
(artículo 56, DLA).
dicha hipótesis pueda autorizar la anulación
Téngase en cuenta que los motivos para impug- del laudo.
nar el laudo son taxativos (artículo 62, inciso 1)
Así, si es que el DLA no lo regula de forma
y que el motivo alegado por la parte se encuen-
expresa, entonces sería necesario realizar un
tra contemplado en el artículo 63, inciso 1, c,
ejercicio interpretativo para concluir que lo
que permite formular el recurso de anulación
hace de forma implícita. Eso es exactamente
cuando: “(…) las actuaciones arbitrales no se
lo que trató de hacer la parte que nos formula
han ajustado al acuerdo entre las partes o al
la consulta. Su interpretación es que el deber
reglamento arbitral aplicable, salvo que dicho
de motivación presupone un deber de debatir.
acuerdo o disposición estuvieran en conflicto
He aquí el meollo del asunto.
con una disposición de este Decreto Legislativo
de la que las partes no pudieran apartarse, o No obstante, creemos que el debate poco
en defecto de dicho acuerdo o reglamento, tiene que ver con el deber de motivación.
que no se han ajustado a lo establecido en este Motivar o justificar es dar razones de por
Decreto Legislativo”. En este caso, las partes qué se decidió de una manera y no de otra.
no pactaron que se elimine la motivación y, Se trata de determinar cómo fueron cons-
por tanto, dado que, en su defecto, el DLA truidas las premisas normativa y fáctica de la
lo exige, resultaría una norma de observancia decisión, esto es, justificar cómo se realizó la
obligatoria (artículo 56, inciso 1). interpretación del texto o elemento no textual

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Civil Arbitraje
y la aplicación de la norma al caso concreto que firmar). Allí no habría precisamente un
y cómo se desarrollaron los complejos pasos intercambio de ideas o críticas, pero sí habría
de la valoración racional de la prueba. Solo ocurrido lo suficiente para que el tribunal
así se tendrán argumentos que justifiquen arbitral emita un laudo válido.
las premisas y, además, se podrá controlar la
Por tanto, creemos que para tener una moti-
lógica entre ellas.
vación válida en el laudo no es necesario que
Como puede intuirse, ello ocurre con haya existido debate, bastando un intercam-
prescindencia de que exista o no un efectivo bio de opiniones o, inclusive, una aceptación
debate. Es perfectamente posible que el del proyecto de laudo de algún miembro del
encargado de redactar el laudo realice una tribunal arbitral.
justificación impecable y que los otros dos
árbitros se adhieran pacíficamente (es más, Fundamento legal:
según la DLA, a diferencia de lo que indica la Ley Decreto Legislativo N.° 1071: Artículos 56,
Orgánica del Poder Judicial ni siquiera tendrían 62.1 y 63.1, c.

Casación N.º
4736-2012-Callao
Las cláusulas arbitrales pueden
estar contenidas en contratos de
adhesión
CASación N.º 4736-2012-CALLAO

(El Peruano, 30 de mayo de 2014, p. 51589)
Proceso Obligación de dar suma de dinero
Sumilla Las cláusulas arbitrales pueden estar contenidas en contratos de adhesión
Decisión INFUNDADO
Normas aplicables Ley de Arbitraje: Artículos 13, 14 y 15
Fundamentos jurídicos El artículo 15 de la Ley de Arbitraje norma que los convenios pueden estar en cláusulas
relevantes generales de contratación o contratos por adhesión, estableciendo dos requisitos para
su exigibilidad: (i) que hayan sido conocidos o hayan podido ser conocidos por quien
no los redactó; y (ii) que se tenga en cuenta una diligencia ordinaria. Precisamente,
por constituir el conocimiento de embarque un contrato-tipo, la posibilidad que
posea conocimiento de la cláusula arbitral es plena, bastando para ello la diligencia
común del comerciante marítimo.
CASACIÓN N.°4736-2012-CALLAO
SUMILLA: Nada hay que evite que las cláusulas

arbitrales estén contenidas en contratos de adhesión;
precisamente por constituir estos contratos-tipo, la
posibilidad que las partes tengan conocimiento de
la cláusula arbitral es plena, bastando para ello la
diligencia común del comerciante.
Lima, uno de octubre de dos mil trece

con el acompañado, vista la causa número cuatro mil setecientos treinta y seis guión dos mil doce,
en audiencia pública llevada a cabo en la fecha y producida la votación con arreglo a Ley, emite
la siguiente sentencia: I. ASUNTO: Viene a conocimiento de esta Suprema Sala, el recurso de
casación interpuesto por la demandante San Fernando S.A., mediante escrito de fecha diecisie-
te de octubre de dos mil doce obrante a fojas quinientos treinta y tres, contra la sentencia de
vista contenida en la resolución número treinta y uno de fecha diecisiete de agosto de dos mil
doce, que revoca la resolución número tres de fecha veintiséis de enero de dos mil diez, que

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declara infundada la excepción de convenio arbitral interpuesta por Agencia Marítima Tridentum
S.A.C., reformándola, la declara fundada, en consecuencia, nula la sentencia de fecha dieciocho
de noviembre de dos mil diez. II. ANTECEDENTES: 1. Demanda: Por escrito de fojas noventa
y cuatro, San Fernando S.A., interpone demanda de obligación de dar suma de dinero a fin de
que los demandados cumplan con pagarle solidariamente la suma de US$ 68,975.00 (sesenta y
ocho mil novecientos setenta y cinco con 00/100 Dólares Americanos), argumentando: (i) que la
demandante adquirió de Bunge Latín American, un cargamento de cinco mil toneladas métricas
(5000.00 TM) de frijol de soya a granel por un valor costo y flete de US$ 503.14 (quinientos tres
con 14/100 Dólares Americanos) por tonelada métrica, el mismo que fue embarcado en el Puer-
to de San Lorenzo - Argentina, a bordo de la M/N Bossclip Trader con destino al Puerto del Callao,
emitiéndose un conocimiento de embarque limpio a bordo sin que el agente a nombre del ca-
pitán efectúe ninguna observación sobre el estado, peso y condición de la carga. Refiere que al
llegar al Puerto del Callao se verificó un faltante de treinta y nueve con doscientas milésimas de
toneladas métricas (39.200 TM) según consta en el certificado de peso expedido por el Terminal
Portuario del Callao que corresponde al expediente 14460, toda vez que sólo se descargó cuatro
mil novecientos sesenta con ochocientas milésimas de toneladas métricas (4,960.800 TM) en
lugar de cinco mil toneladas métricas (5,000.00 TM) de fríjol de soya, del cual se hacia respon-
sable a la nave, sus armadores, su capitán, la tripulación y su agente marítimo. (ii) Asimismo
señala que adquirió de Bunge Latin American un cargamento de cinco mil ochocientos cuarenta y
nueve toneladas métricas (5,849.00 TM) de torta de soya a granel con un valor costo y flete de
cuatrocientos treinta y nueve con treinta y siete dólares por tonelada métrica y al llegar al Puerto
del Callao se verificó un faltante de treinta y dos con cuatrocientos cuarenta milésimas de tone-
ladas métricas (32.440 TM) según consta en el certificado de peso expedido por el terminal
portuario del Callao que corresponde al expediente 14462, toda vez que se descargó cinco mil
ochocientos dieciséis con quinientos sesenta milésimas de toneladas métricas (5,816.560 TM) en
lugar de cinco mil ochocientos cuarenta y nueve toneladas métricas (5,849.00 TM) de torta de
soya. (iii) Por último, señala que adquirió de Bunge Latín American un cargamento de diecisiete
mil quinientos noventa y uno toneladas métricas (17,591.00 TM) de maíz amarillo duro a granel
por un valor costo y flete de doscientos setenta y seis con veintiocho dólares por tonelada métri-
ca y al llegar al Puerto del Callao, se verifico un faltante de ciento veintiséis con sesenta y ocho
centésimas de toneladas métricas (126.68 TM) según consta en los certificados de peso expedidos
por el terminal portuario del Callao y que corresponden a los expedientes 14461 y 14906, toda
vez que se descargó diecisiete mil cuatrocientos sesenta y cuatro con treinta y dos centésimas de
toneladas métricas (17,464.32 TM) en lugar de diecisiete mil quinientos noventa y uno toneladas
métricas (17,591.00 TM) de maíz. Solicita por los faltantes anotados la suma dineraria objeto de
la demanda. 2. Contestación de la demanda: Mediante escrito de fojas doscientos Agencia
Marítima Tridentum S.A.C. contesta la demanda señalando que es falso lo expresado por la ac-
cionante en el sentido que se haya embarcado exactamente la cantidad de cinco mil toneladas
métricas (5,000.00 TM) de frijol de soya a granel y cinco mil ochocientos cuarenta y nueve to-
neladas métricas (5,849.00 TM) de torta de soya a granel, pues de la simple lectura de los cono-
cimientos de embarque números 3, 2 y 1, pruebas presentadas por la demandante se señala que:
“se desconoce el peso, dimensiones, calidad, condición, contenido y valor de la mercancías” por lo que
no se puede llegar a la conclusión que efectivamente se embarcó exactamente dicha cantidad;
agrega que de la lectura de los conocimientos de embarque se desprende que el que estuvo a
cargo de dichas labores fue Bunge Latín American LLC, por lo que en caso de haber un faltante de
mercadería tal hecho seria de plena responsabilidad del embarcador de la mercadería. Además
indica que en lo que se refiere a las reclamaciones que no superan el uno por ciento (1%) del
interés que el demandante tenia en el cargamento, se debió aplicar la disposición del articulo
861 del Código de Comercio, consecuentemente si las diecisiete mil quinientos noventa y uno
toneladas métricas (17,591.00 TM) de maíz amarillo duro a granel equivalen al cien por ciento
(100%) del cargamento, las ciento veintiséis con sesenta y ocho centésimas (126.68 TM) presun-
tamente faltantes equivalen al cero punto setenta y dos por ciento (0.72%), este porcentaje es
menor al uno por ciento (1%) del interés que el demandante tiene en el cargamento. 3. Puntos
controvertidos: Conforme aparece a fojas doscientos cuarenta y siete, se fijaron los puntos con-
trovertidos siguientes: - Determinar si las demandadas Cotrader One LTD, Dockendale Shipping Co
Ltd y Clipper Group Management LTD le adeudan a la demandante la suma de US$ 78,975.00

(setenta y ocho mil novecientos setenta y cinco con 00/100 Dólares Americanos), a consecuencia
del faltante en los cargamentos de frijol de soya, torta de soya y maíz amarillo duro a granel que
fueron transportados por la nave Bossclip Trader al puerto del Callao. - Determinar si, de ampa-
rarse la pretensión principal, las demandadas se encuentran obligadas al pago de los intereses
que se generen a la fecha del pago efectivo, así como al pago de cotas y costos del proceso. 4.
Resolución de primera instancia: Culminado el trámite correspondiente, el Juez mediante
Resolución número trece de fojas cuatrocientos nueve, su fecha dieciocho de noviembre de dos
mil diez, declaró fundada la demanda señalando: - De las constancias certificadas de peso expe-
didas por la Empresa Nacional de Puertos ENAPU antes referidas, se acreditan los faltantes de
frijol de soya, de torta de soya y de maíz amarillo duro a granel, demostrándose que el naviero
entregó la carga con desfalco, incumpliendo con lo dispuesto por el artículo 638 del Código de
Comercio. - Es obligación principal en el contrato de transporte, la entrega de las mercaderías en
las mismas condiciones en que son recibidas al momento del embarque en el puerto de origen.
Así se debe precisar que los faltantes a la descarga no son avería simple por no estar comprendi-
dos en los artículos 819 y 822 del Código de Comercio. De aceptarse la tesis esgrimida por la
demandada, se corre el riesgo de un supuesto abuso de derecho puesto que de considerarse el
faltante de mercadería como avería simple se aplicaría el supuesto del artículo 861 del Código
de Comercio con lo cual libremente se podría disponer del uno por ciento (1%) de las mercade-
rías en perjuicios de los compradores. - Los faltantes a la descarga es producto del cumplimiento
parcial o defectuoso por parte del capitán del buque de la obligación de entrega de la mercade-
ría transportada sin desfalco a los consignatarios de la carga, prevista en el artículo 638 del Có-
digo de Comercio. 5. Fundamentos de la apelación: Mediante escrito de fojas cuatrocientos
veinticuatro la demandada Agencia Marítima Tridentum S.A.C. interpone recurso de apelación
contra la sentencia de primera instancia, señalando que: - El juzgado erróneamente ha conside-
rado a los certificados de peso emitidos por ENAPU como medios probatorios que sirven para
afirmar, acreditar e imputar directamente su responsabilidad sobre los alegados faltantes, soste-
niendo indirectamente que los mismos habrían ocurrido durante el transporte marítimo, cuando
no resultan ser documentos idóneos a efectos de acreditar responsabilidad en los alegados fal-
tantes, porque no se ha tomado en consideración que las balanzas en las cuales se pesan los
camiones no se encuentran en el muelle del puerto de descarga, el cual es el lugar donde termi-
na la responsabilidad del transportista marítimo conforme lo dispone el artículo 632 del Código
de Comercio y los Convenios Internacionales. - No se ha tomado en consideración que la custo-
dia del cargamento, después de que es descargado, es asumida por el transportista terrestre. Es
durante el periodo de custodia que la carga es trasladada desde el muelle de descarga hasta el
lugar donde es pesada y dicho pesaje es realizado mientras la carga se encuentra bajo la custodia
del transportista terrestre. - Los certificados de peso emitidos por ENAPU no pueden acreditar
que el menor peso registrado haya sido de responsabilidad del transportista marítimo, pues el
faltante puede haber ocurrido durante la custodia del transportista terrestre o que se haya em-
barcado menor carga que la declarada al transportista. - Se ha interpretado erróneamente el
artículo 822 del Código de Comercio, el cual contiene el concepto de avería simple o particular,
pues en el presente caso el juzgado no ha considerado que los alegados faltantes de carga se
encuentran regulados en el mencionado artículo y que, en consecuencia, aplicando el artículo
861 del Código de Comercio, la presente demanda debió ser declarada improcedente. - Se en-
cuentra expresamente normado por el artículo 822 del Código de Comercio, que constituyen
averías simples o particulares, por regla general, todos los gastos y perjuicios causados en el
buque o en su cargamento que no hayan redundado en beneficio y utilidad común de todos los
interesados. Las pérdidas o mermas de mercaderías constituyen daños o perjuicios sufridos por
el cargamento; por lo que se encuentran dentro del concepto de averías simples o particulares
establecidos en el artículo 822 del Código de Comercio. - Se ha inaplicado el artículo 861 del
Código de Comercio, pues conforme este artículo, las demandas sobre averías no serán admitidas
si no excedieran del uno por ciento (1%) del afecto averiado si fueran simples. 6. Sobre la ex-
cepción de convenio arbitral: A fojas ciento catorce del cuaderno de excepción, la demandada
Agencia Marítima Tridentum S.A.C., formuló excepción de convenio arbitral señalando que los
conocimientos de embarque, en los anexos 1-B y anexo 1-L, aparecen incompletos, pues clara-
mente se señalan que: “las condiciones de transporte se consignan al reverso” y el demandante no
las ha adjuntado, siendo que en dicho conocimiento de embarque aparece una cláusula que
señala: “todos los términos, condiciones, excepciones, libertades incluyendo la cláusula de arbitraje del
contrato de fletamento de fecha diecinueve de marzo de dos mil ocho y cualquier adenda de dicho

Actualidad
Civil Arbitraje
documento se consideran como parte integrante del presente”, por lo que el demandante debe
respetar dicha cláusula contractual y someter la presente reclamación a arbitraje de acuerdo a lo
pactado. Mediante escrito de fojas ciento treinta y siete la demandante absuelve la excepción
formulada, señalando que la demandada ha propuesto excepción de convenio arbitral porque
en los conocimientos de embarque emitidos en el puerto Rosario - Argentina por un agente bajo
autorización del capitán de la M/N BOSSCLIP TRADER, sin intervención de la empresa, se remite
a un contrato de flotamiento de fecha diecinueve de marzo de dos mil ocho que el excepcionan-
te no ha presentado, no pudiendo determinarse si en verdad este existe y de existir quien ha sido
parte del mismo. Mediante resolución número tres su fecha veintiséis de enero de dos mil diez
de fojas ciento sesenta, se declaró infundada la excepción formulada al señalarse que no hay
documento que pruebe la existencia de un convenio arbitral debidamente suscrito por las partes.
Dicha resolución fue apelada por la demandada a fojas ciento setenta y dos, habiéndosele con-
cedido la apelación sin efecto suspensivo y con la calidad de diferida. 7. Resolución de segun-
da instancia: Elevados los autos en virtud del recurso de apelación interpuesto, la Sala Superior
revocó la resolución de primera instancia y, reformándola, declaró fundada la excepción de
convenio arbitral formulada por Agencia Marítima Tridentum S. A.C.; en consecuencia nula la
sentencia y nulo todo lo actuado. La Sala Superior expresa: (i) que el conocimiento de embarque
o Bill of Lading es un documento propio del transporte marítimo que se utiliza como contrato de
transporte de las mercancías en un buque cuya finalidad es proteger al cargador y al consignata-
rio de la carga frente al naviero, dando confianza a cada parte respecto al comportamiento de la
otra. (ii) Por su parte, el contrato de fletamento se encuentra referido al transporte marítimo de
mercancías ajenas efectuado en interés de terceros, por tanto, es esencial el contrato de transpor-
te marítimo. (iii) La norma legal sobre la materia establece que tanto el propietario del buque
como el naviero, responden frente a los actos del transportista, conforme es de verse de los artí-
culos 599 y 600 del Código de Comercio, por tanto, se encuentran vinculados por los Conoci-
mientos de Embarque números 01, 02 y 03, que tienen incluida la cláusula arbitral y en donde
se señala: “todos los términos, condiciones, libertades incluyendo la cláusula de arbitraje del contrato
de Fletamento de fecha diecinueve de marzo de dos mil ocho (...)”, se extiende también a quienes
pretendan derivar derechos o beneficios del contrato, como es el consignatario de la carga que
para el caso resulta ser San Fernando S.A., ello por disposición del artículo 14 de la Ley de Arbi-
traje, Decreto Legislativo número 1071, aún cuando no sea signatario, sino que resulta suficien-
te haber consentido con el arbitraje al ser parte de los acuerdos del transporte de la mercancía.
III. RECURSO DE CASACIÓN: La Suprema Sala mediante la resolución de fecha veintiuno de
enero de dos mil trece ha declarado procedente el recurso de casación interpuesto por la deman-
dante San Fernando S.A., por la infracción normativa por inaplicación del artículo 1390 del
Código Civil, incorrecta interpretación del artículo 14 de la Ley de Arbitraje, e inaplicación del
inciso 2° del artículo 15 de la Ley de Arbitraje; al haber sido expuestas las referidas infracciones
con claridad y precisión señalándose además la incidencia de ellas en la decisión impugnada. IV.
CUESTIÓN JURÍDICA A DEBATIR: En el presente caso, la cuestión jurídica en debate radica,
sustancialmente, en determinar si el caso debe ser conocido en sede arbitral. V. FUNDAMENTOS
DE ESTA SALA SUPREMA: Primero.- Que, el arbitraje es un mecanismo extrajudicial de solución
de conflictos, mediante el cual las partes se someten a la decisión de un tercero, llamado árbitro,
a fin de que solucione controversias de libre disposición, conforme a derecho. Tal instituto ha sido
admitido en el país, de allí que el artículo 139 inciso 1° de la Constitución Política del Estado
refiera: “Son principios y derechos de la función jurisdiccional: 1. La unidad y exclusividad de la función
jurisdiccional. No existe ni puede establecerse jurisdicción alguna independiente, con excepción de la
militar y la arbitral”. Segundo.- Que, sin embargo, el arbitraje no prospera per se, pues lo general
es que las controversias existentes sean resueltas por la autoridad judicial; por consiguiente, sólo
la existencia de un Convenio Arbitral permite que el asunto sea conocido por el Tribunal Arbitral.
Tercero.- Que es, por ello, que el artículo 13 de la Ley de Arbitraje (Decreto Legislativo número
1071) indica el contenido y la forma que debe tener el Convenio Arbitral, el artículo 14 prescri-
be la extensión del Convenio Arbitral y el artículo 15 las presunciones referidas a relaciones jurí-
dicas estándar. Cuarto.- Que, en el presente caso, queda claro al Tribunal Supremo que no ha
existido un acuerdo expreso suscrito por San Fernando sobre Convenio Arbitral. Aunque prima
facie ello supondría descartar la sede arbitral para el conocimiento del conflicto, ello no es así,
porque como se ha señalado en el considerando anterior, siendo práctica común en el derecho
comercial la referencia otro tipo de documentos, el artículo 13.2 y 13.6 de la Ley de Arbitraje

señalan: 13.2. “El convenio arbitral deberá constar por escrito. Podrá adoptar la forma de una
cláusula incluida en un contrato o la forma de un acuerdo independiente”. Y el 13.6: “La refe-
rencia hecha en un contrato a un documento que contenga una cláusula de arbitraje constituye un
convenio arbitral por escrito, siempre que dicha referencia implique que esa cláusula forma parte del
contrato”. Quinto.- Que, por consiguiente, como ha señalado Fernando Mantilla Serrano: “la Ley
de Arbitraje se muestra flexible con respecto al requisito de que el convenio arbitral conste “por escrito”.
Este requisito queda cumplido a través de una comunicación electrónica que las partes hagan por medio
de “mensaje de datos”, de un intercambio de escritos de demanda y contestación o, incluso, mediante
una referencia en un contrato a un documento que contenga una cláusula compromisoria1”, de lo que
se colige que el acuerdo arbitral ya no tiene que constar en un documento ni tiene que estar
firmado por las partes. Sexto.- Que, es esta última forma, la que se ha aplicado en el presente
caso. En efecto, todos los conocimientos de embarque (fojas siete, diecisiete y veintisiete), es
decir, los mismos documentos con los que se acredita el cargamento y que debían utilizarse con
los contratos de fletamento, tal como se expresa en la parte superior central de los referidos
instrumentos, señalan: “Todos los términos, condiciones, excepciones, libertades, incluyendo la cláu-
sula de arbitraje del Contrato de Fletamento de fecha 19 de marzo del 2008 y cualquier Adenda de
dicho documento se considerarán como parte integrante del presente”. Hay, por lo tanto, una cláu-
sula remisoria arbitral que conforma el contrato de transporte marítimo en total y cuyo conoci-
miento era posible a las partes. Sétimo.- Que, en esa perspectiva, la recurrente menciona que
como los conocimientos de embarque son contratos de adhesión no ha habido un real consen-
timiento de parte de los consignatarios de la carga para someterse al arbitraje, pues fue incorpo-
rada por el naviero para oponerla a dichos consignatarios quienes no prestan, celebran, ejecutan
ni participan activamente en el contrato de fletamento. Sin embargo, tales expresiones no se
condicen con las prácticas comerciales ni con lo dispuesto en el artículo 15 de la Ley de Arbitra-
je, norma que los convenios pueden estar: “en cláusulas generales de contratación o contratos por
adhesión” sino además establece dos requisitos para su exigibilidad: (i) que hayan sido conocidos,
o hayan podido ser conocidos por quien no los redactó; y, (ii) que para tal efecto se tenga en
cuenta una diligencia ordinaria. Siendo así las cosas nada hay que evite que las cláusulas arbitra-
les estén contenidas en contratos de adhesión, a lo que debe agregarse que precisamente por
constituir estos contratos-tipo (como además lo reconoce la propia impugnante en su recurso de
casación) la posibilidad que tenga conocimiento de la cláusula arbitral es plena, bastando para
ello la diligencia común del comerciante marítimo. Por lo demás, ninguna prueba se ha aportado
del referido desconocimiento. Octavo.- Que, por último, la recurrente indica que el artículo 14
de la Ley de Arbitraje señala que en éste prima la libre voluntad y el consentimiento de las par-
tes. Tal afirmación es cierta y la Sala Superior no la ha puesto en duda; sólo se ha limitado a se-
ñalar que conforme a la referida norma el convenio arbitral: “se extiende también a quienes pre-
tendan derivar derechos o beneficios del contrato”. No hay, por tanto, vulneración del referido
dispositivo, más aún, si como se ha dicho en considerandos precedentes, el conocimiento de
embarque y el contrato de fletamento forman un todo que establece las obligaciones a las que
libremente se sometieron las partes. Noveno.- Que, por tanto, no se advierte infracción norma-
tiva alguna referida a las causales denunciadas. VI. DECISIÓN: Por estos fundamentos y de
conformidad con el artículo 397 del Código Procesal Civil: Declararon INFUNDADO el recurso
de casación de fojas quinientos treinta y tres, interpuesto por San Fernando S.A.; en consecuencia
NO CASARON la sentencia de vista de fecha diecisiete de agosto de dos mil doce, obrante a
fojas quinientos veinticuatro; DISPUSIERON la publicación de la presente resolución en el Diario
Oficial El Peruano conforme a ley; en los seguidos por San Fernando S.A. contra Cotrader One
LTD. y otros, sobre obligación de dar suma de dinero. Interviniendo como ponente el Señor Juez
Supremo Calderón Puertas.-
SS.
Almenara Bryson / Huamaní Llamas / Estrella Cama / Rodríguez Chavez / Calderón Puertas
1 Breves comentarios sobre la nueva Ley Peruana de Arbitraje. En http://limaarbitration.net/LAR4/Fernando Mantilla-

Serrano.pdf.

Agosto / 2014
Año 1 Volumen 2
INMOBILIARIA
Actualidad
Área
Civil Inmobiliaria
Inmobiliaria
Contenido
COMENTARIO DE JAVIER ANAYA CASTILLO: Alcances y efectos de la licencia de edificación
JURISPRUDENCIA
396
(Comentario a la Resolución N° 2093 - 2011 – SUNARP-TR-L)
NOS PREGUNTAN Y CONSULTA: Alcances de la intervención de copropietarios en la declaratoria
CONTESTAMOS
420
de fábrica y en la independización
¿Se puede trasladar las externalidades negativas derivadas de problemas no
RESEÑA DE
JURISPRUDENCIA
previstas por la inmobiliaria a los consumidores? (Resolución N.° 191-2012/ 422
SC2-INDECOPI)
Doctrina práctica
Comentario a la
Resolución N° 2093-
Alcances y efectos de la licencia de
2011–SUNARP-TR-L edificación
Javier Anaya Castillo*

Abogado por la Pontificia Universidad Católica del Perú
I. Introducción
II. Materia controvertida
SUMARIO
III. Posición del registrador

IV. Posición del apelante
V. Pronunciamiento del Tribunal Registral
VI. Análisis y comentarios
VII. Conclusiones
I. Introducción tanto, una responsabilidad inexcusable y prin-

En la actualidad, se puede afirmar que el ur- cipal de los poderes públicos –en particular, de
banismo en tanto función pública, siendo por la Administración– está destinada a promover
como fin público la ordenación urbanística de
* Con estudios de postgrado en Derecho registral por todo el territorio nacional incluso al margen
la Universidad Autónoma de Madrid. Miembro de la
Comisión Consultiva de Derecho Registral del Colegio
del derecho de los particulares. Ello es así,
de Abogados de Lima. por cuanto el ius aedificandi deja de ser una

decisión del dominium para pasar a serlo del
imperium, esto es, del poder público.1 RESUMEN
En ese contexto, los Gobiernos locales desem-
peñan un papel trascendental en el proceso El autor en este artículo realiza un análisis
sobre los efectos que tendría la modificación
de promoción, dirección, regulación y fiscali- de una ordenanza municipal que sirvió de
zación de los procesos de habilitación urbana y sustento para la expedición de un certificado
edificación, cuyo cumplimiento requiere de la de parámetros urbanísticos y la posterior
aplicación de un bloque normativo para la re- obtención de una licencia de edificación,
los casos en que las municipalidades vienen
gulación del desarrollo urbano, constituyendo
disponiendo en forma indebida la paraliza-
tales disposiciones –pese a sus limitaciones por ción temporal de las obras de edificación,
su constante contenido adjetivo2, el objeto de transgrediendo del Procedimiento de Verifica-
estudio del Derecho urbanístico3 en nuestro ción Técnica previsto en el Decreto Supremo
ordenamiento jurídico peruano. Nº 026-2008-VIVIENDA, que aprueba el
Reglamento de Verificación Administrativa
Pero si bien ello es así, esto es, los gobiernos y Técnica; así como, si resulta procedente
locales cumplen una labor crucial en el orde- la inscripción de una resolución municipal
que dispone la nulidad de una licencia de
namiento urbano de las ciudades, existe un edificación que no está previamente inscrita.
marco al cual circunscribirse, es decir, límites
CONTEXTO NORMATIVO
1 GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo y PAREJO ALFONSO,
Luciano. Lecciones de Derecho urbanístico, Ed. Civitas, Ley de regulación de Habilitaciones Urbanas y
Madrid, 1981, p. 429. de Edificaciones, Ley N.° 29090: Artículo 29.1
2 En torno a la regulación existente en nuestro ordena- Reglamento de Verificación Administrativa y
miento sobre Derecho urbanístico, resulta pertinente Técnica, aprobado por Decreto Supremo N.º
lo señalado por Gonzales Barrón: “Es de lamentar, 026-2008-VIVIENDA.
por tanto, que en nuestro país no exista una Ley
General sobre Suelo Urbano, en la cual se examinen
los distintos problemas jurídicos vinculados con la PALABRAS CLAVE
ordenación del territorio, y más bien las normas exis-
tentes se limiten a regular los distintos procedimientos Certificado de parámetros urbanísticos /
administrativos. Es decir tenemos leyes con estricto Licencia de edificación / Procedimiento de
contenido adjetivo, pero sin que en ellas se tome en verificación técnica.
cuenta los principios sustantivos del fenómeno del
urbanismo.” GONZÁLES BARRÓN, Gunther. Derecho
urbanístico. Jurista Editores: Lima, 2011. p. 298.
3 El Derecho Urbanístico puede definirse como el dentro de los cuales el ejercicio de facultades
“conjunto de normas reguladoras de los procesos de or- y atribuciones de los municipios no pueden
denación del territorio y su transformación física a través
de la urbanización y la edificación. Son, por tanto, objeto de ninguna manera extralimitarse en perjuicio
de su regulación potestades públicas muy claras, como de los administrados.
la de ordenar el conjunto del territorio, la urbanización
y la intervención administrativa en el ius aedificandi, es En atención a ello y a propósito de una reso-
decir, en el derecho del propietario de transformar el lución del Tribunal Registral, cuyo título ape-
propio fundo mediante la construcción de edificaciones.” lado está referido a la solicitud de inscripción
PARADA, Ramón. Derecho administrativo III. Bienes
Públicos. Derecho Urbanístico, Madrid, Marcial Pons
de una resolución municipal que declara la
Ediciones Jurídicas, SA, 1991. De otro lado, Castro nulidad de una licencia de edificación, anali-
Pozo resalta que “para la mayoría de autores cualquier zaremos tres temas puntuales vinculados con
concepto que se ofrezca de Derecho Urbanístico ha de este tipo de licencias.
sustentarse en la idea de plan urbanístico como elemento
esencial de esta rama del derecho, sin cuya existencia el En primer lugar, evaluaremos cuáles serían los
Derecho Urbanístico ofrecería irregularidades e injusticias efectos que tendría la modificación de una
en su aplicación” CASTRO POZO, Hildebrando. Derecho
urbanístico, Editorial Jurídica Grijley, Lima, 2007, p. ordenanza municipal que sirvió de sustento
59. para la expedición de un certificado de pará-

Actualidad
Civil Inmobiliaria
metros urbanísticos y la posterior obtención dilucidar la segunda sala de dicho cuerpo co-
de una licencia de edificación. Es decir, se legiado es si constituye acto previo necesario
podría extinguir la licencia en la medida que o adecuado para la inscripción de la nulidad
sea disconforme con la nueva ordenación de una licencia de edificación, la anotación de
urbanística prevista en la nueva ordenanza dicha licencia cumpliéndose con los requisitos
municipal. elegidos para la declaratoria de fábrica.
En segundo lugar, si bien la paralización tempo- Cabe señalar que con el título venido en grado
ral de las obras no ha sido un aspecto abordado de apelación se solicita la inscripción de la Re-
en la resolución del Tribunal Registral que es solución de la Gerencia de Desarrollo Urbano
objeto de comentario, pero atendiendo a la N.º 49 emitida el 05/04/2011 por la Munici-
trascendencia y recurrencia de este tema, palidad Metropolitana de Lima, que declara
formularemos un breve comentario de los la nulidad de la Licencia de Construcción N.º
casos en que las municipalidades vienen dis- 209-10-GDU/MDU emitida el 26/10/2010
poniendo en forma indebida la paralización por la Municipalidad Distrital de Surquillo,
temporal de las obras de edificación. De respecto del predio constituido por el lote
antemano, nos inclinamos por señalar que acumulado 7 y 8 de la Manzana B, ubicado
el exceso cometido por las municipalidades frente a la Avenida Uno de la Urbanización
se puede deber a la transgresión del procedi- Jorge Chávez del distrito de Surquillo.
miento de Verificación Técnica previsto en el
Decreto Supremo N.º 026-2008-VIVIENDA 3. Posición del registrador
que aprueba el Reglamento de Verificación
Administrativa y Técnica. Luego de efectuar la calificación correspon-
diente, la Registradora Pública del Registro
Finalmente, y ya desde una mirada del Dere- de Predios de la Zona Registral N.° IX – Sede
cho registral, examinaremos si la inscripción Lima, Mariella Aracelly Uribe García, denegó
de una licencia de edificación constituye un la inscripción por las siguientes razones:
acto previo necesario para la inscripción de
la resolución que declara su nulidad. Es decir, 1. La resolución de Gerencia de Desarrollo
si bien el artículo 29.1 de la Ley N.° 29090, Urbano N.° 49-2011 que se adjunta
Ley de regulación de Habilitaciones Urbanas declara la nulidad de la Resolución de Li-
y de Edificaciones, establece que la licencia cencia de Construcción N.° 209-10-GDU/
de edificación constituye un acto registrable MDS de fecha 20.10.2010, a favor de la
bajo la forma de predeclaratoria de fábrica, empresa C&V Inversiones Inmobiliaria
la cuestión por dilucidar sería determinar S.A., para la construcción de un edificio
si resulta procedente la inscripción de una multifamiliar.
resolución municipal que dispone la nulidad 2. Sin embargo, en la partida 12623508
de una licencia de edificación que no está del Registro de Predios materia de su
previamente inscrita. rogatoria, se advierte que el propietario
C&V Inversiones Inmobiliaria SA no ha
2. Materia controvertida registrado ninguna construcción de un
Como ya se ha señalado, en la resolución edificio multifamiliar en virtud a la Re-
N.° 2093-2011-SUNARP-TR-L del Tribunal solución de Licencia de Construcción N°
Registral4, la cuestión principal que intenta 209-10-GDU/MDS de fecha 26.10.2010
cuya nulidad ha sido declarada.
4 El Tribunal Registral es el órgano de la Sunarp con 3. En tal sentido, considera que la solicitud
competencia nacional que conoce y resuelve en se- formulada no constituye acto inscribible
gunda y última instancia administrativa los recursos en el Registro de Predios; por lo que se
de apelación interpuestos contra las observaciones,
tachas y otras decisiones emitidas por los Registrado- procede a formular la tacha sustantiva del
res y Abogados Certificadores. presente título.

fundamento legal para afirmar que el
GUNTHER GONZALES dice: acto no sea inscribible. El artículo 2019
inciso 5 del CC establece con claridad
[El artículo 6 de que: “Son inscribibles las restricciones
“ en las facultades del titular del derecho
la Ley N.°29090
esta norma esta- inscrito”. Según el artículo 31 del RGRP,
blece de manera la calificación es evaluación integral de los
expresa el carácter títulos. Es decir, deben tomarse en cuenta
reglado de esta au- todos los elementos legales involucrados.
torización aun
cuando en forma 5. Pronunciamiento del Tribunal Re-
excepcional la administración munici- gistral
pal podrá gozar de relativa discrecio-
nalidad para resolver la autorización “(…) 1. La Registradora cuestiona la rogatoria
de inscripción argumentado que conforme a la
del proyecto edificatorio en los casos partida registral, no se ha registrado ninguna
en que no se hayan aprobado previa- construcción al amparo de la licencia declarada
mente los planes urbanos; sin embar- nula, razón por la que la nulidad no constituye
go, esa discrecionalidad no autoriza acto inscribible (…).
en ningún caso que se actúe en forma 2. El artículo 2015 del Código Civil recoge el
irracional o arbitraria, pues en un principio registral de tracto sucesivo según el
Estado Constitucional de Derecho rige cual “Ninguna inscripción, salvo la primera, se
el principio general de interdicción de hace sin que esté inscrito o se inscriba el dere-
la arbitrariedad y, en consecuencia, cho de donde emane”. Este principio ha sido
desarrollado por el artículo VI del título Preli-
todas las decisiones son motivadas, minar del Reglamento General de los Registros
razonadas y razonables . ” Públicos con el tenor literal siguiente: “Ninguna
inscripción, salvo la primera se extiende sin que
esté inscrito o se inscriba el derecho de donde
4. Posición del apelante emana o el acto previo necesario o adecuado
para su extensión, salvo disposición en contra-
El recurrente fundamenta el recurso de apela- rio.
ción bajo los siguientes argumentos: Sobre la base del principio registral de tracto
- Considera que un primer problema legal sucesivo positivizado en los artículos citados
en el párrafo anterior, queda claro que en el
de la argumentación para esta tacha es
Registro de Predios los derechos que acceden a
que genera contradicción e infringe el la partida registral deben emanar de un derecho
principio de conducta procedimental. previamente inscrito, de tal manera que exista
Concretamente, si se espera a que el pro- perfecto encadenamiento entre los derechos
pietario inscriba la fábrica de quince pisos registrados. Así, salvo la primera inscripción de
para recién entonces inscribir una restric- dominio, para la inscripción de la transferencia
ción de solo siete pisos, se terminaría ins- de dominio de “A” a favor de “B”, previamente
deberá constar inscrito el dominio de “A”.
cribiendo una restricción en un momento
en que ya no es posible restringir nada. Si bien el enunciado del artículo 2015 del Códi-
go Civil se refiere al eslabonamiento registral de
Inscribir una restricción que no restringe
derechos, el numeral VI del título Preliminar del
es contradictorio. De este modo, la tacha Reglamento General de los Registros Públicos
materia de esta apelación, sobre la base incorpora como exigencia que el encadena-
de la argumentación citada, terminaría miento registral no solamente sea respecto a
amparando una conducta contraria a la los derechos inscritos, sino también respecto
buena fe procesal de parte del propietario. a los actos necesarios o adecuados para la
inscripción del acto posterior, tal como ocurre
- Un segundo problema legal es que la por ejemplo, con la inscripción del reglamento
anotación de tacha no menciona ningún interno e independizaciones cuyo acto previo

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en el caso de las edificaciones superpuestas en la zonificación, a los procesos de habilitación y
el plano vertical es la declaratoria de fábrica; subdivisión y a los requisitos y limitaciones que
o, el caso de la inscripción de la transferencia establecen las disposiciones respectivas. En tal
de lotes que forman parte de una habilitación sentido, la zonificación y los parámetros urba-
urbana cuyo acto previo es la recepción de nísticos y edificatorios constituyen restricciones
obras de habilitación urbana. a la propiedad predial que no son impuestas
3. Sobre la base de dicho principio registral es que de manera convencional o voluntaria, sino que
se impone como obligación de las instancias vienen impuestas por ordenanzas municipales,
registrales “Confrontar la adecuación de los razón por la que constituyen restricciones
títulos con los asientos de inscripción de la legales que para ser oponibles a terceros no
partida registral en la que se habrá de practicar requieren de inscripción registral conforme se
la inscripción, y, complementariamente, con los ha indicado en el punto 4 precedente.
antecedentes registrales referidos a la misma, Si bien conforme a la Ley 29090 y su regla-
sin perjuicio de la legitimación de aquéllos. mento, determinadas restricciones legales a la
(...)”. Literal a) del artículo 32 del Reglamento propiedad predial pueden acceder a la partida
General de los Registros Públicos. Es decir, en el del predio, tal como ocurre con los documentos
marco de la calificación registral de los títulos, previos6 constituidos por el certificado de zo-
las instancias registrales deberán exigir que nificación y vías o el certificado de parámetros
se cumpla con el principio registral de tracto urbanísticos y edificatorios, estamos ante una
sucesivo, tanto en la estricta concatenación de excepción pues como queda indicado, las res-
derechos como en su versión del acto previo tricciones legales a la propiedad no requieren
necesario o adecuado. de inscripción registral para ser oponibles a
Como ha quedado establecido, en el presente terceros.
caso se solicita la inscripción de la declaración 6. Respecto al argumento de apelante en el
de nulidad de una licencia de construcción; sin sentido que si no se inscribe la nulidad de la
embargo, no consta registrado el acto previo resolución de licencia de edificación, el propie-
necesario o adecuado para la inscripción de la tario del predio podrá inscribir la declaratoria
nulidad, esto es, la licencia de edificación que es de fábrica, supuesto en el cual se tornaría
declarada nula, tal como lo exige el numeral VI innecesaria la inscripción a la restricción de la
del título Preliminar del Reglamento General de propiedad predial, debe reiterarse que las res-
los Registros Públicos. Cabe precisar que confor- tricciones legales para ser oponibles a terceros
me al artículo 29.1 de la Ley 290905 la licencia no requieren de inscripción.
de edificación constituye un acto registrable
bajo la forma de predeclaratoria de fábrica, A ello debe agregarse que la inscripción en
habiéndose precisado en el artículo 50C del el registro de la declaratoria de fábrica de
Reglamento de Inscripciones del Registros de edificaciones nuevas no se realiza por la sola
Predios los requisitos para el acceso al registro declaración del propietario o del ingeniero
de este acto. civil o arquitecto responsable de la edificación,
sino que se requiere de la aprobación del ente
4. El apelante argumenta que la inscripción se competente para otorgar los licencias y la
sustenta en que la declaración de nulidad conformidad de obra de las edificaciones, esto
de la licencia de edificación constituye una es, la municipalidad distrital respectiva en cuya
restricción al derecho de propiedad y que por jurisdicción se encuentra el predio. En efecto, el
ello, se encuentra perfectamente habilitada la primer párrafo del artículo 6 de la Ley 29090
inscripción de dicho acto. establece que “Ninguna obra de habilitación
5. Conforme a lo previsto por el artículo 957 del urbana o de edificación podrá construirse sin
Código Civil, la propiedad predial está sujeta a sujetarse a las normas urbanísticas establecidas
5 Ley N.° 29090, artículo 29.- “Del registro 29.1 De la

inscripción preventiva - predeclaratoria de fábrica 6 Artículo 4, numeral 11, Ley N.° 29090. “El Registra-
Los propietarios pueden solicitar al registro correspon- dor Público.- Es el funcionario encargado de inscribir
diente la anotación preventiva de la predeclaratoria en el Registro de Predios, los documentos previos,
de fábrica, la misma que tendrá vigencia por un (1) los proyectos de habilitación urbana y/o edificación,
año. Cuando se solicita la predeclaratoria de fábrica la recepción de obras de habilitación urbana, las
de una unidad inmobiliaria, con secciones de pro- declaratorias de fábrica y los demás actos que ame-
piedad exclusiva y bienes comunes, debe inscribirse riten inscripción, de conformidad con los requisitos y
necesariamente, en el mismo acto, la respectiva procedimientos establecidos en la presente Ley, bajo
preindependización y prerreglamento interno”. responsabilidad”.

en los planes de desarrollo urbano y/o acon- 6. Análisis y comentarios
dicionamiento territorial y/o planeamiento
integral”. 6.1. Competencia municipal: Ámbito de
Asimismo, respecto al ente competente para actuación y límites
aprobar la licencia de edificación y la declara-
En la resolución objeto de comentario, el
toria de fábrica, el primer párrafo del numeral
9 del artículo 4 “Las municipalidades distritales, Tribunal Registral ha señalado que el ente
en el ámbito de su jurisdicción, las municipali- competente para aprobar la licencia de
dades provinciales y la Municipalidad Metropo- edificación y la declaratoria de fábrica es
litana de Lima, en el ámbito del Cercado, tienen la municipalidad distrital o metropolitana
competencia para la aprobación de proyectos de Lima, según corresponda. Al respecto,
de habilitación urbana y de edificación, de
conformidad con lo dispuesto en la Ley núm.
de conformidad con el artículo 195º, inc.
27972, Ley Orgánica de Municipalidades”. 6 de la Constitución Política del Perú, las
Por lo tanto, si se registra una declaratoria de municipalidades tienen competencia estricta
fábrica aprobada por la municipalidad compe- en materias de “zonificación, urbanismos y
tente conforme a ley, el registro no puede cues- acondicionamiento territorial”. Ello implica
tionar si la edificación se ha efectuado conforme que dichos entes tengan la potestad de plani-
a los parámetros urbanísticos y edificatorios. ficar y regular los espacios habitables propios
7. Finalmente, habiéndose concluido que la nuli- de la vida urbana8.
dad de la licencia de edificación no constituye
acto inscribible si previamente no se registra Por su parte la Ley Nº 29090, Ley de Regu-
el acto previo constituido por la licencia de larización de Habilitaciones Urbanas y de
edificación (predeclaratoria de fábrica) y sien- Edificaciones, establece en su artículo 4 que:
do que conforme a lo previsto por el segundo
párrafo del artículo 40 del Reglamento General
“Las municipalidades distritales, en el ámbito de
de los Registros Públicos7 es posible ampliar la su jurisdicción, las municipalidades provinciales,
rogatoria para solicitar la inscripción del acto y la Municipalidad Metropolitana de Lima, en el
previo, el defecto advertido no constituye ámbito del Cercado, tienen competencia para
causal de tacha sustantiva sino de observación. la aprobación de proyectos de habilitación
Por lo tanto, corresponde revocar la tacha sus- urbana y de edificación, de conformidad
tantiva y señalar que el defecto advertido por con lo dispuesto en la Ley Nº 27972, Ley
la Registradora es de naturaleza subsanable.
Orgánica de Municipalidades (…)” (el
subrayado es nuestro).
En ese marco legal, las potestades municipa-
7 Artículo 40.- Observación del título les no se agotan en la simple competencia
Si el título presentado adoleciera de defecto subsana- normativa, pues tienen facultades exclusivas
ble o su inscripción no pudiera realizarse por existir para realizar la planificación, esto es, ordenar,
un obstáculo que emane de la partida registral, el
Registrador formulará la observación respectiva in- disponer y decidir sobre el uso del suelo. Por
dicando, simultáneamente, bajo responsabilidad, el esta razón, el planeamiento urbanístico supone
monto del mayor derecho por concepto de inscripción calificar el suelo a través de planes generales
de los actos materia de rogatoria, salvo que éste no
pueda determinarse por deficiencia del título.
Si el obstáculo consiste en la falta de inscripción de 8 Por tal motivo, la Ley Nº 27972, Ley Orgánica de
acto previo, la subsanación se efectuará ampliando Municipalidades ha precisado que las municipali-
la rogatoria del título presentado a fin de adjuntar los dades distritales tienen competencia exclusiva para
documentos que contienen el acto previo. Cuando aprobar habilitaciones urbanas, y autorizaciones
exista título incompatible presentado antes de la de construcción, remodelación o demolición de
ampliación de la rogatoria, la ampliación sólo proce- inmuebles (licencia de edificación) y declaratoria
derá si el instrumento inscribible que contiene el acto de fábrica (Art. 79, inciso 3.6.1); por su parte, las
previo ha sido otorgado con anterioridad a la roga- municipalidades provinciales tienen competencia
toria inicial. Si no existiese título incompatible antes exclusiva para aprobar dentro de su jurisdicción la
de la ampliación de la rogatoria, ésta procederá aún regulación normativa sobre otorgamiento de licencia
cuando el instrumento que da mérito a la inscripción de construcción, remodelación o demolición (Art. 79,
no preexista a la fecha de la rogatoria inicial. inciso 14.1).

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de ordenación urbana, de modo tal que se 2. El orden jurídico superior, dentro del cual se
determina en cada zona del territorio el uso haya inmerso el Municipio porque forma y actúa
del suelo, la intensidad de uso de ese suelo y dentro del Estado, no tienen una vida separada e
la tipología de construcción9. independiente del Estado, por lo cual tiene que
ajustarse a ese orden jurídico superior.”
Conforme a ello, si bien el derecho a edificar
(ius aedificandi) es una potestad inherente al Por su parte, el Tribunal Constitucional ha
dominio del suelo, ello no constituye impedi- señalado que los Gobiernos Locales no son au-
mento para la imposición de límites o deberes tárquicos y que sus potestades se encuentran
urbanísticos sustanciales, con la finalidad de sometidas a la Ley. Así en la sentencia de 21 de
ordenar racionalmente el espacio físico. En mayo de 2010, Exp. N.° 0003-2009-PCCTC-
ese escenario, como describe Carceller Fer- Lima, ha señalado en el fundamento 7 que:
nández10, para hacer efectiva la facultad edi- “(…) No obstante, si bien los gobiernos locales
ficatoria se necesita recabar una autorización tienen la capacidad de autogobierno para des-
otorgada por la municipalidad en el ámbito envolverse con libertad y discrecionalidad en
de su competencia, con el objeto de realizar los asuntos de su competencia, queda claro que
cualquier obra de edificación. esta debe desarrollarse de conformidad con la
estructura general de la cual en todo momento
Sin embargo, debe tenerse presente que la
se forma parte, y que está representada no solo
autonomía municipal no es ilimitada11, pues
por el Estado sino por el ordenamiento jurídico
existe un marco al cual circunscribirse, es
que rige a este. En ese sentido, debe entenderse
decir, límites dentro de los cuales el ejercicio
que dicha autonomía debe ser ejercida dentro
de facultades y atribuciones de los municipios
del marco constitucional y legal.”
no pueden de ninguna manera extralimitarse
en perjuicio o desmedro de los administrados. En el caso particular de los procedimientos ad-
ministrativos de otorgamiento de licencia de
Como señala Godos Rázuri12, existen dos as- habilitación urbana y de edificación, resulta
pectos sustanciales que delimitan la autonomía oportuno lo señalado por Gonzales Barrón13 al
municipal: “1. El marco legal, conformado por la comentar el artículo 6 de la Ley N.º 2909014:
Constitución y las leyes; los poderes, atribuciones “Esta norma establece de manera expresa el
y competencias de los municipios se ejercen carácter reglado de esta autorización aun cuando
dentro de la Ley, esto es dentro del marco legal. en forma excepcional la administración municipal
podrá gozar de relativa discrecionalidad para
9 A esta técnica urbanística se la denomina “zonifica- resolver la autorización del proyecto edificatorio
ción” y delimita con precisión cada “zona de califi- en los casos en que no se hayan aprobado pre-
cación”. viamente los planes urbanos; sin embargo, esa
10 CARCELLER FERNÁNDEZ, Antonio. El derecho y la discrecionalidad no autoriza en ningún caso que
obligación de Edificar, Montecorvo, Madrid 1965, p.
163. se actúe en forma irracional o arbitraria, pues
11 En cuanto a los límites de la competencia municipal en un Estado Constitucional de Derecho rige el
se ha señalado que: “(…) la referida autonomía política principio general de interdicción de la arbitrarie-
que ostenta cada gobierno local no debe ser entendida ni dad y, en consecuencia, todas las decisiones son
interpretada como superioridad política, es decir, el hecho
de que las ordenanzas municipales gocen de rango de ley
motivadas, razonadas y razonables.”
no legitima a los gobiernos locales para que impongan, a
sus realidades particulares, criterios distintos y contradic-
torios a las normas técnicas generales y cuya aplicación y
cumplimiento debe ser homogéneo e igual para todo el
territorio nacional (…)” CÉSPEDES ZAVALETA, Adolfo. 13 GONZÁLES BARRÓN, Gunther. Ob. cit. p. 298.
“Alcances de las funciones municipales exclusivas y 14 Artículo 6.- “Ninguna obra de habilitación urbana
compartidas en materia urbanística”. En: Actualidad o de edificación podrá construirse sin sujetarse a las
Jurídica, Gaceta Jurídica, T. 152, Lima, 2006, p. 156. normas urbanísticas establecidas en los planes de
12 GODOS RÁZURI, Víctor. Derecho Municipal, Idemsa, desarrollo urbano y/o acondicionamiento territorial
Lima, 2002, pp. 345 y 346. y/o planeamiento integral.”

Al respecto, resulta oportuno indicar que 6.2. Naturaleza del certificado de pará-
el artículo 2 del Decreto Supremo N.º metros urbanísticos
008-2013-VIVIENDA, norma que aprueba el En el marco de los procedimientos admi-
reglamento de la Ley N.º 29090, establece nistrativos de otorgamiento de licencia de
en forma expresa que: “2.1 (…) Ninguna habilitación urbana y de edificación15, la
norma, directiva, formulario o requerimiento Ley Nº 29090 ha previsto la presentación
administrativo podrá exigir mayores requisitos de información y documentación previa
que los establecidos en la Ley y el presente para la expedición de las licencias aludidas.
reglamento.” El artículo 14 de la referida ley ha definido
a estos documentos como: “(…) aquellos que
De acuerdo con dicho precepto normativo,
regulan el diseño las condiciones técnicas que
la actuación de las municipalidades en el
afectarán el proceso de habilitación Urbana o de
procedimiento de licencia de edificación se
edificación de un predio y que, por lo tanto, es
encuentra limitada a lo previsto en la propia
necesario recabar o tramitar ante una entidad,
ley N.º 29090 y su reglamento, en tanto nor-
con anterioridad al trámite de licencias de habi-
ma especial que regula dicho procedimiento,
litación urbana y de edificación.”
razón por la cual la autoridad municipal
no podrá exigir mayores requisitos o En el caso de estar comprendido en cualquiera
mecanismo de control para la verificación de las modalidades B, C o D para la obtención
de los mismos, que los allí indicados en de una licencia de edificación, el artículo 25º
dicha norma, sin perjuicio de la aplicación de la Ley Nº 29090 exige, entre otros requisi-
de los principios y procedimientos contenidos tos, la presentación previa del Certificado de
en la Ley N.º 27444, Ley del Procedimiento Parámetros Urbanísticos y Edificatorios16.
Administrativo General, a los que en forma Cabe resaltar que la tramitación de este
remisiva haga mención la Ley N.º 29090 y documento previo es facultativo, es decir, el
su reglamento. administrado tiene la posibilidad de solicitar o
no su expedición. Ello se desprende del propio
IMPORTANTE artículo 14º de la Ley Nº 2909017, al indicar
que: “(…) La municipalidad distrital o provincial
De acuerdo con dicho precepto o la Municipalidad Metropolitana de Lima, según
normativo, la actuación de las mu-
nicipalidades en el procedimiento de 15 De acuerdo con el artículo 7 de la Ley Nº 29090, las
licencia de edificación se encuentra licencias de habilitación y de edificación constituyen
limitada a lo previsto en la propia actos administrativos mediante los cuales las munici-
ley N.º 29090 y su reglamento, en palidades otorgan autorización para la ejecución de
obras de habilitación urbana o de edificación.
tanto norma especial que regula
16 Los parámetros urbanísticos y edificatorios son las
dicho procedimiento, razón por la disposiciones que determinan la normativa urba-
cual la autoridad municipal no podrá nística y los índices edificatorios regulados por los
exigir mayores requisitos o mecanis- respectivos planes urbanos o proyectos urbanísticos
mo de control para la verificación integrales. Así, la normativa urbanística está referida a
la clasificación del territorio urbano y de las áreas de
de los mismos, que los allí indicados actuación urbanística, a la zonificación, a los índices
en dicha norma, sin perjuicio de la de usos compatibles y a las densidades; mientras que
aplicación de los principios y pro- los índices edificatorios están referidos al coeficiente
cedimientos contenidos en la Ley de edificación, las alturas, el porcentaje mínimo de
N.º 27444, Ley del Procedimiento área libre, los retiros y el índice de estacionamiento,
entre otros.
Administrativo General, a los que en
17 Modificado por el artículo 4 de la Ley N° 29566, Ley
forma remisiva haga mención la Ley que modifica diversas disposiciones con el objeto de
N.º 29090 y su reglamento. mejorar el clima de inversión y facilitar el cumpli-
miento de obligaciones tributarias.

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corresponda, se encuentran obligadas a poner a tanto para los administrados como para las
disposición, de manera gratuita y de libre o fácil entidades otorgantes, quienes están obli-
acceso o en el portal web de la municipalidad, gados a cumplir con lo dispuesto en dichos
toda información referida a la normativa urbanís- documentos.
tica, en particular los parámetros urbanísticos y Por otro lado, con relación a la procedencia
edificatorios, quedando a opción del interesado o no de un control posterior a un Certificado
tramitar el respectivo certificado. (…)”. Sin em- de Parámetros Urbanísticos otorgado con
bargo, si bien la información referida a la nor- control previo por la municipalidad, corres-
mativa urbanística se encuentra a disposición ponde señalar que si bien dicho certificado
gratuita del administrado, consideramos que constituye un documento previo emitido por
si se sería necesario tramitar la expedición de la Municipalidad en el cual se lleva a cabo
dicho certificado para su inscripción registral una evaluación previa, lo cierto es que ello no
o para solicitar la obtención de la licencia de impide a que la misma Municipalidad pueda
edificación correspondiente. posteriormente revisar la legalidad del mismo
El Certificado de Parámetros Urbanísticos en un control posterior.
y Edificatorios constituye un documento Ello se debe a que en virtud de lo dispuesto
emitido por las municipalidades donde se en el numeral 5 del artículo 1020 de la Ley
especifican los parámetros de diseño que Nº 29090, la verificación administrativa del
regulan el proceso de edificación sobre un expediente, posterior al otorgamiento de la
predio urbano, el cual contiene –entre otros- licencia se realiza para la modalidad B, C y D
la especificación de las alturas máximas de de acuerdo con lo previsto en el artículo 3221
un inmueble18.
Conforme a ello, dado que las municipalida- 20 5. Verificación administrativa:
des son quienes los emiten, debe entenderse La Verificación Administrativa del expediente, pos-
que se trata de plenos actos administrativos terior al otorgamiento de la licencia se realiza en los
siguientes supuestos:
cuyo contenido obliga a la misma Adminis- a. En el caso del numeral 1, la Verificación Adminis-
tración a respetar su contenido. De ahí que trativa, a cargo de la municipalidad respectiva,
se establezca expresamente en el artículo 14 se realiza sobre el cien por ciento (100%) de los
de la Ley Nº 2909019 que el contenido de expedientes presentados.
b. Para los numerales 2, 3 y 4, la Verificación Ad-
los referidos documentos previos (tales como ministrativa se realiza de acuerdo a lo previsto
el Certificado de Parámetros Urbanísticos y en el artículo 32 de la Ley núm. 27444, Ley del
Edificatorios), genera derechos y deberes Procedimiento Administrativo General.
21 Artículo 32.- Fiscalización posterior
32.1 Por la fiscalización posterior, la entidad ante
18 Artículo 14.- Información o documentos previos la que es realizado un procedimiento de apro-
“(...) 2. Certificado de Parámetros Urbanísticos y Edifica- bación automática o evaluación previa, queda
torios obligada a verificar de oficio mediante el sistema
El Certificado de Parámetros Urbanísticos y Edificatorios es del muestreo, la autenticidad de las declaracio-
el documento emitido por las municipalidades distritales nes, de los documentos, de las informaciones
y provinciales o por la Municipalidad Metropolitana de y de las traducciones proporcionadas por el
Lima en el ámbito del Cercado, de sus respectivas juris- administrado.
dicciones, donde se especifican los parámetros de diseño 32.2 La fiscalización comprende no menos del diez
que regulan el proceso de edificación sobre un predio por ciento de todos los expedientes sujetos a
urbano, y deberá contener los siguientes aspectos: (...) f. la modalidad de aprobación automática, con
Altura máxima y mínima de edificación expresada un máximo de 50 expedientes por semestre,
en metros. (...)” (El subrayado es nuestro). pudiendo incrementarse teniendo en cuenta
19 Artículo 14.- Información o documentos previos el impacto que en el interés general, en la
“(...) El contenido de la información o documentos economía, en la seguridad o en la salud ciuda-
previos, señalados en el presente artículo, implica su dana pueda conllevar la ocurrencia de fraude
cumplimiento obligatorio por parte de las entidades o falsedad en la información, documentación
otorgantes y de los solicitantes, por cuanto genera o declaración presentadas. Dicha fiscalización
deberes y derechos (...)” (El subrayado es nuestro). deberá efectuarse semestralmente de acuerdo

de la Ley N.º 27444, Ley del Procedimiento un acto autoritativo, en cuanto preexiste el
Administrativo General. derecho subjetivo privado del propietario,
Así, de acuerdo con el artículo 32° de la quien debe concordar su ámbito de libertad
LPAG, cualquier entidad de la Administración (ius aedificandi) con las normas reglamentarias
Pública (lo cual incluye a las Municipalidades) del urbanismo y construcción.
tiene la facultad de fiscalizar posteriormente Así, de acuerdo con lo previsto en el artículo
de oficio los actos administrativos emitidos 7° de la Ley N.º 29090, la Licencia de Edifi-
como consecuencia de un procedimiento de cación constituye un acto administrativo, a
aprobación automática o evaluación previa. través del cual la municipalidad competente
En tal sentido, si bien las municipalidades otorga autorización para la ejecución de obras
tienen la facultad de revisar los antecedentes de edificación, previo cumplimiento de los
que dieron lugar a la emisión del Certificado, requisitos requeridos por el ordenamiento.
ello con la finalidad de evaluar su legalidad, Conforme a lo señalado, interesa destacar dos
consideramos que solo en caso que se demues- aspectos centrales de la licencia de edificación:
tre fraude o falsedad en la declaración, proce-
(i) Tiene efectos constitutivos: la licencia
dería iniciar un procedimiento para declarar
otorga el derecho a edificar o a realizar
la nulidad de oficio del acto emitido.
actuaciones urbanísticas. Es necesaria la
6.3. Naturaleza de la licencia de edifica- “previa” licencia para desarrollar dichas
ción actividades. La licencia de edificación
El planeamiento urbanístico confiere solo también es indispensable para autorizar
una aptitud inicial para la edificación de un e inscribir escrituras de declaración de
terreno, pero el “derecho a edificar” se fábrica.
alcanza tras el cumplimiento de unas cargas (ii) Es un acto administrativo reglado: la
y obligaciones. La verificación última del Administración está obligada a su otor-
cumplimiento de la legislación y planea- gamiento si lo solicitado se adecúa a la
miento urbanístico se plasma en la licencia normativa urbanística de aplicación, y se
de edificación otorgada por la municipalidad. han cumplido los deberes y obligaciones
legales.
Bajo ese contexto, la licencia de edificación
se encuadra en la naturaleza jurídica de Que la licencia de edificación represente un
acto reglado de la Administración, importa
a los lineamientos que para tal efecto dictará la limitar la discrecionalidad del funcionario. Por
Presidencia del Consejo de Ministros. tal motivo, la municipalidad debe limitarse a
32.3 En caso de comprobar fraude o falsedad en la comprobar las circunstancias objetivas que
declaración, información o en la documentación
presentada por el administrado, la entidad se contemplen en la ordenación para efecto
considerará no satisfecha la exigencia respectiva de otorgar o revocar una licencia, sin que
para todos sus efectos, procediendo a comu- en ningún caso se trate de un acto discre-
nicar el hecho a la autoridad jerárquicamente
superior, si lo hubiere, para que se declare la
cional22.
nulidad del acto administrativo sustentado en De otro lado, el artículo 12° de la Ley Nº
dicha declaración, información o documento;
imponga a quien haya empleado esa declara- 29090 contempla que dicho título habilitante
ción, información o documento una multa en determina la adquisición de los derechos de
favor de la entidad entre dos y cinco Unidades construcción y desarrollo, en los predios objetos
Impositivas Tributarias vigentes a la fecha de
pago; y, además, si la conducta se adecua a los
de la misma, en los términos y condiciones expre-
supuestos previstos en el Título XIX Delitos con-
tra la Fe Pública del Código Penal, ésta deberá 22 GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo y FERNÁNDEZ,
ser comunicada al Ministerio Público para que Tomas-Ramón, Curso de derecho administrativo, T. II,
interponga la acción penal correspondiente. pág. 143.

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sados en la propia licencia. Conforme a ello, la Conforme a ello, con la finalidad de no afectar
Licencia de Edificación aprobada mediante re- otros derechos fundamentales, el principio de
solución municipal, otorga al administrado el Seguridad Jurídica debe garantizar el mante-
derecho a edificar o construir y desarrollar, nimiento del statu quo, de forma tal que al
en el predio sobre el cual recae el proyecto. individuo se le asegure el mantenimiento de
su situación jurídica en la medida en que no
De otro lado, deberá emitirse en un plazo
concurran las condiciones que la norma haya
máximo de cinco (5) días útiles en cuanto su
previsto para la variación de la misma.
vigencia temporal la licencia de edificación
tiene una vigencia de 36 meses, prorrogable Dicho esto, la seguridad jurídica24 debe per-
por 12 meses adicionales por única vez. La mitir a las personas tener certidumbre, sobre
prórroga se solicita treinta días antes del las reglas que una autoridad administrativa
vencimiento de la licencia, sin ningún costo aplica para tomar una decisión, que afecta
adicional. El inicio de la licencia se computa, o en la que está interesado un administrado.
en todas las modalidades, incluso las de eva- Esas reglas no pueden ser modificadas a
luación previa, con el ingreso del expediente voluntad de quien conduce el respectivo
a la municipalidad respectiva. trámite, pues al hacerlo sorprendería a las
partes y a terceros, desatendiendo ostensible-
6.4. Efectos del certificado de parámetros mente la garantía del debido procedimiento
urbanísticos y de la licencia de edifi- administrativo25, reconocido a su vez en el
cación numeral 1.2 del artículo IV del Título Prelimi-
La Constitución no reconoce de modo expreso nar de la LPAG.
a la seguridad jurídica como un principio
Debe tenerse presente que en nuestro ordena-
constitucional, pero el Tribunal Constitucional
miento, el principio de Seguridad Jurídica está
Peruano, en el Exp. Nº 0016-2002-AI (FJ.3)
directamente relacionado con el principio de
ha precisado sobre el particular lo siguiente23:
“El principio de la seguridad jurídica forma parte con-
substancial del Estado Constitucional de Derecho. La 24 Cabe anotar que la doctrina ha reconocido como
predictibilidad de las conductas (en especial, las de los condiciones o componentes que deben configurarse
poderes públicos) frente a los supuestos previamente para garantizar la Seguridad Jurídica, las siguientes:
determinados por el Derecho, es la garantía que infor- certeza, publicidad, estabilidad, independencia, razo-
nabilidad, racionalización, igualdad real, regulación,
ma a todo el ordenamiento jurídico y que consolida la
prestación y fiscalización. DROMI, Roberto. Derecho
interdicción de la arbitrariedad. Tal como estableciera administrativo. Gaceta Jurídica: Lima, 2005. T. I. pp.
el Tribunal Constitucional español, la seguridad jurídica 71-80.
supone «la expectativa razonablemente fundada del Cabe anotar que la doctrina ha reconocido como
ciudadano en cuál ha de ser la actuación del poder en condiciones o componentes que deben configurarse
aplicación del Derecho» (STCE 36/1991, FJ 5). El prin- para garantizar la Seguridad Jurídica, las siguientes:
cipio in comento no sólo supone la absoluta pasividad certeza, publicidad, estabilidad, independencia, razo-
de los poderes públicos, en tanto no se presenten los nabilidad, racionalización, igualdad real, regulación,
supuestos legales que les permitan incidir en la realidad prestación y fiscalización. En lo que específicamente
jurídica de los ciudadanos, sino que exige de ellos la se refiere a la certeza, Roberto Dromi señala que:
inmediata intervención ante las ilegales perturbaciones “a) Certeza. La seguridad primero es “certeza”, derecho
de las situaciones jurídicas, mediante la «predecible» cierto, derecho conocido, derecho no ignorado, derecho
reacción, sea para garantizar la permanencia del statu publicado, derecho no secreto, derecho verdadero, no
quo, porque así el Derecho lo tenía preestablecido, o, derecho valso, la verdad del derecho, no el revés del
en su caso, para dar lugar a las debidas modificaciones, derecho. En este primer componente, la seguridad es
presupuesto y función del derecho contra los riesgos de
si tal fue el sentido de la previsión legal.” (el subrayado
la incertidumbre, la imprevisibilidad, la improvisación,
y resaltado es nuestro). el derecho de ocasión, el derecho para un caso, no para
todos los casos”. DROMI, Roberto. Derecho adminis-
trativo. Gaceta Jurídica: Lima, 2005. T. I. p. 71-80.
23 De la misma forma, el Tribunal Constitucional se ha 25 SANTOFIMIO GAMBOA, Jaime Orlando. Tratado de
pronunciado en el Expediente 0290-2002- H C -T C , Derecho Administrativo. Universidad Externado de
entre otros. Colombia: Bogotá, 2004. T. II. p.71.

predictibilidad, que se encuentra recogido Conforme a ello, tenemos que los Certificados
en el numeral 1.1526 del Artículo IV del Título de Parámetros Urbanísticos y Edificatorios,
Preliminar de la LPAG, y que resulta de aplica- además de constituir actos administrativos
ción para toda actuación de la Administración que poseen efectos directos sobre un deter-
Pública en el trámite de todo procedimiento minado inmueble, generan derechos y obli-
administrativo, por lo que resultaría extensivo gaciones destinados a otorgar seguridad
al procedimiento de licencia de edificación. jurídica sobre las disposiciones urbanísticas y
de zonificación de dicho inmueble.
IMPORTANTE Ello quiere decir que dichos certificados
vienen a configurarse como verdaderos do-
cumentos que otorgan plena seguridad sobre
El artículo 12° de la Ley Nº 29090
su contenido; de manera que, durante su
contempla que dicho título habi-
vigencia de 36 meses, los titulares o cualquier
litante determina la adquisición
persona con legítimo interés pueden ejecutar
de los derechos de construcción y
los proyectos que estime conveniente en
desarrollo, en los predios objetos
atención a dicho contenido.
de la misma, en los términos y con-
diciones expresados en la propia Por tanto, el Certificado de Parámetros Urbanís-
licencia. Conforme a ello, la Licencia ticos y Edificatorios otorga seguridad jurídica
de Edificación aprobada mediante a quien se le expide, pudiendo el adminis-
resolución municipal, otorga al ad- trado beneficiarse de la información contenida
ministrado el derecho a edificar o en el mismo hasta su fecha expiración. Por
construir y desarrollar, en el predio lo que a partir de la entrada en vigencia de
sobre el cual recae el proyecto. dicho certificado, los trabajos de edificación
que sean realizados respetando su contenido,
se entenderán ejecutados conforme a derecho.
• Certificado de parámetros urbanísti-
cos En ese orden de ideas, y en aplicación de los
principios de seguridad jurídica y de predictibi-
En el caso particular de los Certificados de
lidad, las decisiones que emitan la municipa-
parámetros urbanísticos debe tenerse presente
lidad en torno a sus funciones de verificación
que de conformidad con el artículo 5 del De-
técnica que realiza en la ejecución de obras,
creto Supremo N.º 008-2013-VIVIENDA (re- no deberán apartarse de lo dispuesto como
glamento de la Ley N.º 29090) “El Certificado parte del contenido del Certificado de Pará-
de Parámetros Urbanísticos y Edificatorios (…), metros Urbanísticos y Edificatorios que esta
durante su vigencia, otorgan seguridad jurídica expide, durante su plazo de vigencia.
a sus titulares, quienes podrán beneficiarse de la
información contenida en dichos documentos, Por esta razón, consideramos que incluso a
según la zonificación asignada y las normas pesar de la emisión de cualquier disposición
urbanísticas vigentes.” normativa que modifique posteriormente los
parámetros urbanísticos o la zonificación del
inmueble, no podrán variar los mismos,
26 “Artículo IV.- Principios del procedimiento administrativo
1. El procedimiento administrativo se sustenta fun- permaneciendo inmodificables durante el
damentalmente en los siguientes principios, sin plazo de vigencia del mismo. Sostener lo
perjuicio de la vigencia de otros principios generales contrario, implicaría poner en un estado de
del Derecho Administrativo: (…) indefensión y perjuicio económico al adminis-
1.15. Principio de predictibilidad.- La autoridad ad-
ministrativa deberá brindar a los administrados o trado beneficiado con la expedición de dicho
sus representantes información veraz, completa y documento previo27.
confiable sobre cada trámite, de modo tal que a su
inicio, el administrado pueda tener una conciencia
bastante certera de cuál será el resultado final que 27 Sin embargo, en el caso del ordenamiento jurídico
se obtendrá”. español, vemos que si se produce el cambio de plan

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Por todo lo antes expuesto, coincidimos con de la misma es otorgar seguridad jurídica
Chehade Herrera28 cuando sostiene que los al titular de la licencia, respecto a que los
Certificados de Parámetros Urbanísticos y cambios normativos o de zonificación no le
Edificatorios cumplen una doble función, afectarán. Es decir, aun cuando se produzca
pues “por un lado constituyen restricciones al modificaciones, el titular de la licencia puede
derecho a edificar convirtiéndose así en una ga- ampararse en ella para iniciar o proseguir
rantía de respeto a la zonificación, contribuyendo la ejecución de las obras tal como estaban
al ordenamiento territorial y resguardando el delineadas en el proyecto.”
interés público, y por otro lado, desarrollan los
verdaderos alcances del derecho de propiedad Conforme a ello, la licencia de edificación
en materia edificatoria al señalar los reales con- aprobada mediante resolución municipal
tenidos y potencialidades del derecho a edificar, otorga seguridad jurídica al administrado,
circunstancias que deben ser respetadas por las seguridad que se materializa a través del
autoridades municipales amen de las modifica- mantenimiento del statu quo respecto de
ciones legislativas que puedan producirse durante cambios normativos o de zonificación que
la vigencia de los Certificados de Parámetros ya puedan producirse con posterioridad a su ex-
emitidos.” pedición, no pudiendo en esa medida afectar
la ejecución de la obra bajo los términos y
• Licencia de Edificación condiciones expresados en el referido título
Se entiende por licencia de edificación a la habilitante, hasta la fecha de su vencimiento,
autorización municipal para desarrollar sobre o hasta su prórroga de ser el caso.
un inmueble construcciones, cualquiera que Por ello, resulta acertado lo señalado por
ellas sean, acordes con el plan de ordena- Tomás Fernández30 quien entiende que: “en
miento territorial y las normas urbanísticas cuanto actos favorables que son las licencias
del municipio o distrito. están amparadas por el principio general de
Con relación a los efectos de esta au- irrevocabilidad de los actos declarativos de
torización municipal como bien indica derechos, por lo que la administración que las
Gonzales Barrón 29 : “El principal efecto otorga no tiene posibilidad de volver sobre ellas
sino en los casos y por los procedimientos que
urbanístico antes de que el propietario haya adquirido
el otorgamiento establece específicamente a
el aprovechamiento urbanístico correspondiente, estos efectos.”
entonces no hay derecho a indemnización por el apro-
vechamiento no patrimonializado, pues las facultades Atendiendo a ello, de conformidad con el ar-
conferidas por el plan al derecho de dominio son, si tículo 11 de la Ley N.º 29090, sólo en el caso
no se ejercitan, simples expectativas no indemniza- que se incumplan las normas urbanísticas y/o
bles (SSTS cont. 22.5.1995, RA 3807; 3.7.1995, RA normas técnicas de edificación con la que fue
5848; 5.10.1998, RA 7983; 8.2.1999, RA 1701). El
TS ha entendido que ni siquiera es indemnizable la otorgada la licencia, o se produzca un riesgo
reducción del aprovechamiento urbanístico resultante inminente contra la seguridad e integridad de
del nuevo plan cuando aquel no pudo adquirirse personas y/o edificaciones, podrá suspenderse
por un retraso injustificado de la Administración en
la vigencia de una licencia de edificación,
urbanizar, como le correspondía, la zona en cuestión
(STS cont. 30.6.1998, RA 5621, donde solo se deter- circunstancias que no se han constatado en el
minó la indemnización de las inversiones realizadas presente caso objeto de consulta; por lo que
por los propietarios que resultaron frustradas por el no corresponde interrumpir la vigencia de la
cambio de plan). La revisión del plan sólo conlleva
indemnización cuando es anticipada, esto es, cuando
Licencia de Edificación aprobada mediante la
se realiza antes del plazo (expreso o implícito) para su resolución municipal.
ejecución (STS cont. 5.10.1998, RA 7983).
28 CHEHADE HERRERA, Ramón. Certificados de Paráme-
tros urbanísticos: Acerca de los derechos contenidos en
dicho documento. En: <http://goo.gl/f5nJxo> 30 FERNÁNDEZ, Tomás Ramón. Manual de Derecho
29 GONZÁLES BARRÓN, Gunther. Ob. Cit. Pág. 310. Urbanístico, Madrid, 1986, pág. 209.

6.5. Cuáles son los efectos de la deroga- mientras tiene vigencia, es decir, entre el
ción de la ordenanza que aprueba momento en que entra en vigor y aquel en
El artículo 103 de la Constitución Política del que es derogada o modificada.
Perú31 establece que: “Pueden expedirse leyes Por su parte, la teoría de los hechos cumplidos
especiales porque así lo exige la naturaleza de las afirma que los hechos cumplidos durante la
cosas, pero no por razón de las diferencias de las vigencia de la antigua ley se rigen por ésta y
personas. La ley, desde su entrada en vigencia, los cumplidos después de su promulgación,
se aplica a las consecuencias de las relaciones y por la nueva.33
situaciones jurídicas existentes y no tiene fuerza ni
efectos retroactivos; salvo, en ambos supuestos, Marcial Rubio Correa34 define a la situación
en materia penal cuando favorece al reo. La ley jurídica como el haz de atribuciones, dere-
se deroga sólo por otra ley. También queda sin chos, deberes, obligaciones y calificaciones
efecto por sentencia que declara su inconstitu- jurídicas que recibe una persona al adoptar
cionalidad (…)”. un status determinado frente al Derecho. Así,
señala que, constituyen situaciones jurídicas
Por su parte, el artículo 109º de la norma la condición de padre, marido, profesor,
fundamental señala que “Una ley es obligatoria ministro, abogado, entre otras, convirtiendo
desde el día siguiente de su publicación en el dia- a la persona involucrada en el eje al que se
rio oficial, salvo disposición contraria de la misma le asignan y a partir del cual, emanan todo
ley que posterga su vigencia en todo o en parte”. ese conjunto de imputaciones jurídicas. El
A su vez, el artículo III del Título Preliminar del mismo autor define a la relación jurídica
Código Civil establece que: “La ley se aplica como las diversas vinculaciones jurídicas que
a las consecuencias de las relaciones y situa- existen entre dos o más situaciones jurídicas
ciones jurídicas existentes. No tiene fuerza interrelacionadas.
ni efectos retroactivos, salvo las excepciones Las relaciones y situaciones jurídicas serán
previstas en la Constitución Política del Perú”. existentes cuando a la fecha en que entra en
De esta manera se ha establecido una correla- vigor de una norma se encuentran consolida-
ción entre la norma constitucional y el Código das, es decir, son reales y actuales.
Civil, recogiéndose la teoría de la aplicación Conforme a lo antes señalado, se puede
inmediata de las normas y de los hechos colegir que, en virtud a lo expuesto por el
cumplidos32, descartándose la aplicación re- artículo 103° de la Constitución, la Orde-
troactiva y ultractiva de las normas como regla nanza Municipal únicamente podría tener
general y, más bien, considerándolas como efectos a futuro y no retroactivos, ya que
una excepción a la aplicación inmediata. no nos encontramos ante un supuesto que
En ese sentido, aplicación inmediata de la se enmarque dentro de la materia penal, el
norma es aquella que se hace a los hechos, cual constituye la única excepción prevista por
relaciones y situaciones jurídicas que ocurren nuestro ordenamiento para que una norma
tenga efectos retroactivos.
31 Conforme al texto incorporado por la Ley N.° 28389 Por todo lo expuesto en este punto, conside-
publicada el 17.11.2004.
32 Al respecto, el propio Tribunal Constitucional en el
ramos que por el hecho que se derogue una
Expediente Nº 1300-HC/TC, resuelto el 27 de agosto ordenanza municipal en virtud de la cual se
de 2003, fundamento jurídico 7, ha sostenido que sustentó la expedición de los documentos
lo dispuesto por el artículo 103° de la Constitución, previos, dicha derogación no afecta la validez
propugna que la regla general consiste en la aplicación
inmediata de las leyes: “En cuanto a la aplicación de
normas en el tiempo, la regla general es su aplica- 33 Mario ALZAMORA VALDEZ, citado por Marcial Rubio
ción inmediata. Determinados hechos, relaciones Correa, Para leer el Código Civil, Pontificia Universidad
o situaciones jurídicas existentes, se regulan por Católica del Perú, Fondo Editorial, 1990, p. 28.
la norma vigente durante su verificación.” 34 Ob. cit. p. 24.

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de la licencia de edificación aprobada median- Consideramos que el literal a) del numeral 6
te resolución municipal ni el certificado de de la Ley Nº 29090, debe concordarse con
parámetros urbanísticos y edificatorios, pues el artículo 8° del Reglamento de Verificación
estos fueron emitidos mientras se encontraba Administrativa y Técnica, aprobado por el
vigente la referida norma municipal. En ese Decreto Supremo N.º 026-2008-VIVIENDA
sentido, no se podría extinguir la licencia pese el cual establece que la verificación técnica es
a que esta pueda ser disconforme con la nueva aquella actividad, que consiste en compro-
ordenación urbanística prevista en la nueva bar que las obras sean ejecutadas de con-
ordenanza municipal. formidad con el proyecto y especificaciones
técnicas aprobados, así como los parámetros
¿SABÍA USTED QUE? urbanísticos y edificatorios, los planes urbanos
y demás normas aplicables.
Conforme a ello, tenemos que los Así, en el caso de constatarse que las obras
certificados de parámetros urba- se ejecutan sin respetar el proyecto, espe-
nísticos y edificatorios, además de cificaciones técnicas o no cumplen con los
constituir actos administrativos que planes urbanos, los parámetros urbanísticos
poseen efectos directos sobre un y edificatorios y/o demás normas aplicables,
determinado inmueble, generan las municipalidades podrán disponer la adop-
derechos y obligaciones destinados ción de medidas provisionales de inmediata
a otorgar seguridad jurídica sobre ejecución de acuerdo con el numeral 6 del
las disposiciones urbanísticas y de artículo 10 de la Ley.
zonificación de dicho inmueble.
En ese orden de ideas, para efectos de dispo-
ner en forma provisional la suspensión de la
6.6. Indebida medida provisional de pa- acción constructiva, el supervisor de obra en
ralización de obra un procedimiento de verificación técnica
En algunos casos, se ha comprobado que debería constatar que la ejecución de la obra
mediante resolución municipal se dispone se realiza infringiendo las normas urbanísti-
imponer la medida de paralización tempo- cas antes aludidas. Es decir, la paralización
ral de las obras que venían siendo ejecutadas temporal a la que hace alusión el numeral 6
en el inmueble. La imposición de tal medida del artículo 10 de la Ley N.º 29090, se con-
se sustenta por lo general en el literal a) del figura como una medida provisional que se
numeral 6 de la Ley N.º 29090, el cual esta- dispone a consecuencia de un procedimiento
blece que: “Mediante la Verificación Técnica la de verificación técnica que es llevado a cabo
municipalidad respectiva, a cargo de los super- por un supervisor de obra y, como es natural,
visores de obra, supervisa que la ejecución de las cuando precisamente se vienen ejecutando
obras estén en correspondencia con las normas obras de edificación.
y el proyecto aprobado. La Verificación Técnica
es obligatoria en el cien por ciento (100%) de De esta manera, tenemos que la municipali-
las licencias otorgadas. Si a consecuencia de la dad deberá disponer la paralización temporal
Verificación Técnica se constata que la ejecución de las obras, en virtud a una norma cuya
de las obras se realiza infringiendo las normas, aplicación se enmarca dentro de un procedi-
la municipalidad puede disponer la adopción de miento de verificación técnica a cargo de un
medidas provisionales de inmediata ejecución supervisor de obra y, a su vez, se prevé úni-
que pueden consistir en lo siguiente: a. Suspender camente para aquellos casos en que las obras
o cesar en forma provisional la acción constructi- de edificación ya vengan siendo ejecutadas.
va. (...)” (subrayado es nuestro). Así, de acuerdo con el literal a) del numeral
12.7 del reglamento, la municipalidad infor-

mará por escrito al propietario el nombre del enervarse los efectos de dicha medida de
supervisor de obra encargado de la verifica- paralización.
ción técnica de su obra. Asimismo, el literal
Por otro lado, se advierte que, en algunos ca-
m) exige que dentro del día hábil siguiente a
sos, las municipalidades interponen la medida
la visita de inspección, el supervisor de obra
provisional de paralización invocado el literal
entregue una copia del informe al propietario
f) del artículo 41º de la Norma GE.030 del
o profesional responsable de la obra. De igual
Reglamento Nacional de Edificaciones, norma
modo, el literal n) establece la posibilidad de
que establece que: “Las municipalidades son
que el propietario o el profesional responsable
responsables de lo siguiente (…) Suspender las
de obra que no se encuentre de acuerdo con el
autorizaciones para la ejecución de las obras de
contenido del Informe de Visita de Inspección,
habilitación urbana y de edificación, únicamente
recurra al órgano de control urbano munici-
en los casos que se verifique plenamente que
pal, dentro del plazo de dos (02) días hábiles
esta fue expedida contraviniendo disposiciones
de efectuada la visita de inspección, a efectos
vigentes.”
que resuelva de acuerdo a Ley.
De acuerdo con lo señalado en dicha norma,
De acuerdo con lo expuesto, se puede concluir
sólo en el caso que se verifique plenamente
que una municipalidad podría incurrir en gra-
que la licencia de edificación fue concedida
ves vicios procedimentales que ocasionarían
contraviniendo disposiciones vigentes, la au-
la nulidad de todo el procedimiento, si de
toridad municipal podría suspender (medida
pronto: (i) no existió visita de inspección; (ii)
provisional de paralización) la autorización
no se acreditaron los respectivos supervisores
para la ejecución de las obras de edificación.
de obra; (ii) no se llevó a cabo la inspección
Conforme a ello, la aplicación de dicha
en presencia del responsable de obra o pro-
medida es excepcional y de uso restrictivo
pietarios; (iv) no se otorgó copia del informe
en tanto dicho dispositivo normativo usa el
de inspección; (v) no se permitió emitir los
vocablo, “únicamente” y sólo en el supuesto
descargos a las observaciones durante la
de que se constante “plenamente” la vulnera-
inspección; etc.
ción de normas vigentes. Cabe resaltar que
En ese orden de ideas, si la imposición de la autorización para la ejecución de obras de
una medida provisional se ha dispuesto trans- edificación, que es la potestad de hacer que
grediendo el procedimiento de verificación se está suspendiendo, alude directamente
técnica, debe considerarse que la municipali- a la licencia de edificación, en tanto que la
dad estaría incurriendo en un grave vicio que facultad de ejecutar o realizar obras constituye
afecta el principio de legalidad35 y el debido el principal efecto del otorgamiento de dicha
procedimiento36, razón por la cual deberían licencia.
Habría que diferenciar entre el procedimiento
35 1.1. Principio de legalidad.- Las autoridades adminis- seguido para la obtención de un certificado
trativas deben actuar con respeto a la Constitución, de parámetros urbanísticos (supuesto pre-
la ley y al derecho, dentro de las facultades que le vio) y el procedimiento para la obtención de
estén atribuidas y de acuerdo con los fines para los
que les fueron conferidas. una licencia de edificación previsto en la
36 1.2. Principio del debido procedimiento.- Los ad- Ley N.º 29090 y su reglamento. Si bien existe
ministrados gozan de todos los derechos y garantías una relación de complementariedad entre
inherentes al debido procedimiento administrativo, dicho certificado y la licencia de edificación,
que comprende el derecho a exponer sus argumentos,
a ofrecer y producir pruebas y a obtener una decisión
pues como ya se ha indicado el certificado
motivada y fundada en derecho. La institución del constituye un requisito más para la obtención
debido procedimiento administrativo se rige por los de la licencia, en tanto documento previo,
principios del Derecho Administrativo. La regulación la licencia de edificación constituye un acto
propia del Derecho Procesal Civil es aplicable sólo en
cuanto sea compatible con el régimen administrativo.
administrativo que despliega sus efectos in-

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dependiente de que varíen las circunstancias cautelar de un procedimiento de nulidad de
o hechos que en su momento coadyuvaron a un certificado de parámetros urbanísticos, a
la expedición de dicho documento. un procedimiento de edificación de licencia
de edificación. Como ya se ha indicado, la
medida de paralización de una obra solo
¿SABÍA USTED QUE?
operaría si luego de la Verificación Técnica
respectiva, en el marco de un debido pro-
Solo en el caso que se verifique cedimiento, se constata que la ejecución de
plenamente que la licencia de edifi- las obras se realiza infringiendo las normas
cación fue concedida contraviniendo técnicas correspondientes.
disposiciones vigentes, la autoridad
municipal podría suspender (medi- Además, tal como se ha indicado, de
da provisional de paralización) la conformidad con el artículo 14 de la Ley
autorización para la ejecución de Nº 29090, el certificado de parámetros
las obras de edificación. Conforme urbanísticos constituye un requisito cuya
a ello, la aplicación dicha medida es exigencia no es obligatoria sino facultativa,
excepcional y de uso restrictivo en es decir, el administrado tiene la posibilidad
tanto dicho dispositivo normativo de presentarlo o no para solicitar la licen-
usa el vocablo, “únicamente” y solo cia de edificación. En esa línea, el artículo
en el supuesto de que se constante 5 de la Ley N.º 29566, Ley que modifica
“plenamente” la vulneración de diversas disposiciones con el objeto de
normas vigentes. Cabe resaltar que mejorar el clima de inversión y facilitar el
la autorización para la ejecución cumplimiento de obligaciones tributarias,
de obras de edificación, que es la establece expresamente que:
potestad de hacer que se está sus-
pendiendo, alude directamente a Artículo 5.- Eliminación de requisitos para solicitar
la licencia de edificación, en tanto licencias de edificación y de funcionamiento
que la facultad de ejecutar o realizar En la tramitación de cualquiera de las modalidades
obras constituye el principal efecto de licencias de edificación, contempladas en el artí-
del otorgamiento de dicha licencia. culo 25 de la Ley núm. 29090, Ley de Regulación
de Habilitaciones Urbanas y de Edificaciones, y de
funcionamiento, no será exigible la presentación de
Ello es así, por cuanto justamente uno de los los siguientes documentos:
efectos importantes que brinda la licencia de
a) Copia literal de dominio, correspondiendo a la
edificación a su titular es la seguridad jurídica
municipalidad respectiva efectuar la verificación
respecto a que los cambios normativos o a través del portal web de la Superintendencia
de zonificación no le afectarán. Es decir, aun Nacional de los Registros Públicos (Sunarp).
cuando se produzca modificaciones, el titular b) Certificado de parámetros urbanísticos y edifica-
de la licencia puede ampararse en ella para torios. (…)
iniciar o proseguir la ejecución de las obras En ese sentido, no se entiende porqué una
tal como estaban delineadas en el proyecto. municipalidad considera que la paralización
En esa medida, si un cambio normativo o de de la obra deviene del inicio del procedimiento
la zonificación no puede enervar los efectos de nulidad del certificado de parámetros urba-
de la licencia concedida, con mayor razón nísticos y Edificatorios, cuando de conformidad
las posibles afectaciones a los documentos con el artículo 5 de la Ley Nº 29566, para la
previos (eventuales nulidades) tampoco po- tramitación de cualquiera de las modalidades
drían menoscabar los efectos de la licencia de licencias de edificación, no se requiere la
de edificación. presentación del certificado de parámetros
En esa línea, no se justifica por ejemplo por urbanísticos. Parecería más bien de lo allí
qué se quiere hacer extensivo una medida expuesto, que lo principal (licencia de edi-

ficación) sigue la suerte de lo accesorio en el Registro, la persona del transmitente
(certificado de parámetros urbanísticos). o disponente debe figurar como titular en
el mismo. Por lo tanto, deberá denegarse la
Conforme a lo señalado, dado que el certifi-
inscripción cuando el acto traslativo esté otor-
cado no constituye requisito para la emisión
gado por persona que no sea titular registral.
de la licencia de edificación, debe entenderse
que no existe motivo alguno para que, ante De otro lado, sin ánimo de cerrar el debate
una eventual declaratoria de nulidad del respecto a si el principio de tracto sucesivo es
certificado, también se tenga que declarar la lo mismo que el acto previo necesario para la
nulidad de la referida licencia37. inscripción, vemos que en el presente caso el
Tribunal Registral los trata indistintamente.
6.7. La inscripción de una licencia de edifi- Siendo ello así, resulta pertinente lo señalado
cación como un acto previo necesario por Esturillo López40 para quien “la previa
para la inscripción de la resolución inscripción es un requisito indispensable exigido
que declara su nulidad
por la mecánica propia de la llevanza del Registro
Con la finalidad de evitar el desorden tabular, Mercantil por el sistema de hojas personales” (...)
en virtud del principio de tracto sucesivo, se “Luego, es indudable que la exigencia de previa
exige que exista un perfecto encadenamiento inscripción en todos los casos contemplados
entre los derechos que ingresan al Registro; en nuestra normatividad vigente en materia
de modo tal que el derecho que se incorpora registral viene determinada por la necesidad de
emane directamente del derecho previamente conexionar el acto que se pretende inscribir con
registrado sin que se admitan vacíos. Así, el el sujeto según el Registro debe realizarlo o con
artículo 2015 del Código Civil establece que aquel otro acto inscrito que se trata modificar o
ninguna inscripción, salvo la primera, se hace extinguir. En suma, son supuestos de legitimación
sin que esté inscrito o se inscriba el derecho y no del tracto sucesivo, aunque externamente
de donde emane. aparezca en los libros del registro una inscripción
Sobre el particular, Roca Sastre38 ha señalado como antecedente previo de la otra. Entre estas
que el principio de tracto sucesivo o de con- existe, efectivamente, concatenación de asientos,
tinuidad registral consiste “en procurar que pero no el encadenamiento de transmisiones de
el historial jurídico de cada finca inmatriculada, carácter real, que es lo propio del principio del
respecto de los sucesivos titulares registrales que tracto sucesivo rectamente entendido”. Es decir,
hayan adquirido el dominio o derechos reales de acuerdo con este autor cuando se habla de
sobre la misma, figuren con plena continuidad acto previo se refiere a la exigencia de con-
ininterrumpida en su encadenamiento de adqui- catenación de asientos y no encadenamiento
siciones sucesivas, cronológicamente eslabonadas
las unas con las otras, de modo que el transferen- indica que: “El tracto sucesivo, aunque es un presupuesto
te de hoy sea el adquirente de ayer y que el titular importante en la mecánica del Registro, tiene solamente
registral actual sea el transferente de mañana”. carácter formal y afecta exclusivamente al funcionamiento
del Registro. No se exige que quien disponga del derecho
Así, de acuerdo con este principio de carácter sea el verdadero titular, ni tampoco que para una eficaz
formal39 para que pueda inscribirse un acto disposición tenga que llevar a cabo el acto el titular del
Registro. Un verdadero dueño, aunque su propiedad no
esté inscrita en el Registro, puede disponer válida y efi-
37 Sin perjuicio de ello, debe tenerse presente que la cazmente. El tracto sucesivo es una exigencia de la nueva
referida licencia, en tanto acto administrativo sujeto inscripción o del nuevo asiento.” Luís DIEZ-PICAZO,
a un procedimiento de evaluación previa, también se Fundamentos del Derecho Civil Patrimonial III, Madrid,
encuentra sujeto a los alcances del artículo 32° de Editorial Civitas, 1995, pág. 399-400.
la Ley Nº 27444, que establece la facultad de una 40 ESTURILLO LÓPEZ, Antonio. Estudio de la Legislación
fiscalización posterior. sobre el Régimen Mercantil. Práctica de Legislación
38 ROCA SASTRE, Ramón M. Derecho Hipotecario, Bar- Mercantil Societaria. Colegio de Registradores de Pro-
celona, Bosch, 1995, página 87. piedad y Mercantiles de España. Centro de Estudios
39 En cuanto al carácter formal del Registro, Díez Picazo Registrales, Madrid. 1993. p. 316 y 317.

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de transmisiones de carácter real que sería lo control para la verificación de los mis-
propio en el tracto sucesivo. mos, que los allí indicados en dicha
norma, sin perjuicio de la aplicación de
Para efecto del caso concreto, compartimos la
los principios y procedimientos contenidos
opinión del Tribunal en el sentido de conside-
en la Ley Nº 27444, Ley del Procedimien-
rar que la nulidad de la licencia de edificación
to Administrativo General, a los que en
no constituye acto inscribible si previamente forma remisiva haga mención la Ley Nº
no se registra el acto previo constituido por 29090 y su reglamento.
la licencia de edificación (predeclaratoria de
fábrica). Por esta razón, dado que no se ha - Si bien el certificado de parámetros
urbanísticos constituye un documento
cumplido con inscribir en forma previa la
previo emitido por la Municipalidad en
licencia de edificación que ha sido declarada
el cual se lleva a cabo una evaluación
nula por la municipalidad, más que disponer
previa, lo cierto es que ello no impide a
la tacha sustantiva del título debió formularse
que la misma Municipalidad pueda pos-
observación conforme a lo previsto por el teriormente revisar la legalidad del mismo
segundo párrafo del artículo 40 del Regla- en un control posterior. En ese sentido, si
mento General de los Registros Públicos41, que resultaría procedente un control posterior
permite ampliar la rogatoria para solicitar la de dicho certificado.
inscripción del acto previo.
- El certificado de parámetros urbanísticos
y edificatorios otorga seguridad jurídica
IV. CONCLUSIONES al titular del mismo. Por lo que a partir
- De acuerdo con el artículo 2 del Decreto de la entrada en vigencia de dicho cer-
Supremo Nº 008-2013-VIVIENDA, la tificado, los trabajos de edificación que
actuación de las municipalidades en el sean realizados respetando su contenido,
procedimiento de licencia de edificación se entenderán ejecutados conforme a
se encuentra limitada a lo previsto en la derecho.
propia ley Nº 29090 y su reglamento, - La licencia de edificación de edificación
en tanto norma especial que regula di- aprobada mediante resolución municipal,
cho procedimiento, razón por la cual la otorga seguridad jurídica al titular del
autoridad municipal no podrá exigir mismo, la cual se materializa a través del
mayores requisitos o mecanismo de mantenimiento del statu quo respecto de
cambios normativos o de zonificación que
41 Artículo 40.- Observación del título puedan producirse con posterioridad a su
“Si el título presentado adoleciera de defecto subsanable expedición, no pudiendo en esa medida
o su inscripción no pudiera realizarse por existir un obs- afectar la ejecución de la obra bajo los
táculo que emane de la partida registral, el Registrador términos y condiciones expresados en el
formulará la observación respectiva indicando, simultá-
neamente, bajo responsabilidad, el monto del mayor referido título habilitante, hasta la fecha
derecho por concepto de inscripción de los actos materia de su expiración, o hasta el vencimiento
de rogatoria, salvo que este no pueda determinarse por de su prórroga de ser el caso.
deficiencia del título.
Si el obstáculo consiste en la falta de inscripción de acto - La imposición de una medida provisional
previo, la subsanación se efectuará ampliando la rogatoria transgrediendo el procedimiento de Ve-
del título presentado a fin de adjuntar los documentos rificación Técnica previsto en el Decreto
que contienen el acto previo. Cuando exista título
incompatible presentado antes de la ampliación de la Supremo Nº 026-2008-VIVIENDA, estaría
rogatoria, la ampliación solo procederá si el instrumento incurriendo en un grave vicio que afecta
inscribible que contiene el acto previo ha sido otorgado el principio de legalidad y el debido pro-
con anterioridad a la rogatoria inicial. Si no existiese título
cedimiento, razón por la cual deberían
incompatible antes de la ampliación de la rogatoria, esta
procederá aun cuando el instrumento que da mérito a la enervarse los efectos de dicha medida
inscripción no preexista a la fecha de la rogatoria inicial.” de paralización. En ese sentido, resulta

ilegal hacer extensivo una medida cau- constata que la ejecución de las obras se
telar de un procedimiento de nulidad de realiza infringiendo las normas técnicas
un certificado de parámetros urbanísticos correspondientes.
a un procedimiento de edificación de - En aplicación del artículo 2015 que regula
licencia de edificación, pues como ya se el principio de tracto sucesivo la nulidad de
ha indicado, la medida de paralización la licencia de edificación no constituye acto
de una obra sólo operaría si luego de inscribible si previamente no se registra el
la Verificación Técnica respectiva, en el acto previo constituido por la licencia de
marco de un debido procedimiento, se edificación (pre-declaratoria de fábrica).
RESOLUCIÓN DEL TRIBUNAL REGISTRAL
TRIBUNAL REGISTRAL
RESOLUCIÓN N° 2093-2011-SUNARP-TR-L
APELANTE : DANIEL JESÚS INGUNZA TORRES

TÍTULO : Nº 678872 del 16/08/2011.
RECURSO : HTD N° 74002 del 04/10/2011.
REGISTRO : Predios de Lima.
ACTO(s) : Inscripción de nulidad de resolución de licencia de construcción.
SUMILLA
ACTO PREVIO PARA LA INSCRIPCIÓN DE LA
NULIDAD DE LICENCIA DE CONSTRUCCIÓN
“Constituye acto previo necesario o adecuado para la
inscripción de la nulidad de una licencia de edificación,
la anotación de dicha licencia cumpliéndose con los
requisitos exigidos para la predeclaratoria de fábrica.”
I. ACTO CUYA INSCRIPCIÓN SE SOLICITA Y DOCUMENTACIÓN PRESENTADA

Mediante el presente título se solicita la inscripción de la resolución que declara la nulidad de la
resolución de licencia de construcción respecto del predio constituido por el lote acumulado 7
y 8 de la Manzana B ubicado con frente a la Avenida Uno de la Urbanización Jorge Chávez del
distrito de Surquillo, provincia y departamento de Lima, registrado en la partida electrónica N°
12623508 del Registro de Predios de Lima.
A tal efecto se presentan los siguientes documentos:
- Copia de la Resolución de Gerencia de Desarrollo Urbano Nº 49-2011 del 05/4/2011,
certificada el 12/4/2011 por Oscar Puppi Hernández, encargado del área de Archivo Central
de la Subgerencia de Trámite Documentario de la Municipalidad Metropolitana de Lima.
- Memoria justificativa de solicitud de inscripción suscrita el 14/8/2011 por Daniel Jesús
Ingunza Torres.
II. DECISIÓN IMPUGNADA

La Registradora Pública del Registro de Predios de Lima Mariella Aracell y Uribe García formuló
tacha sustantiva al título en los siguientes términos:

Actualidad
Civil Inmobiliaria
“La Resolución de Gerencia de Desarrollo Urbano Nº 49-2011 que se adjunta declara la nulidad de la
Resolución de Licencia de Construcción Nº 209-10-GDU/MDS de fecha 26/10/2010, a favor de la empresa
C&V Inversiones Inmobiliarias S.A., para la construcción de un edificio multifamiliar.
Sin embargo, en la partida 12623508 del Registro de Predios materia de su rogatoria, se advierte que
el propietario C&V Inversiones Inmobiliarias S.A. no ha registrado ninguna construcción de un edificio
multifamiliar en virtud a la Resolución de Licencia de Construcción Nº 209-10-GDU/MDS de fecha
26/10/2010 cuya nulidad ha sido declarada.
En tal sentido, lo solicitado no constituye acto inscribible en éste registro, por lo que se procede a
formular la tacha del presente título, dejando a salvo el derecho del interesado para accionar en la vía
correspondiente mediante las medidas cautelares que correspondan.”
III. FUNDAMENTOS DE LA APELACIÓN

El apelante fundamenta su recurso en los siguientes términos:
- Considerando la licencia mencionada en el argumento (quince pisos) y la Resolución Nº
049-2011 de Gerencia de Desarrollo Urbano de la Municipalidad de Lima, cuya inscrip-
ción ha sido denegada en este procedimiento ¿Sería necesario entonces esperar a que el
propietario inscriba la construcción de quince pisos para que sea inscribible una resolución
que restringe el derecho a construir más de ello?
- De modo que un primer problema legal de la argumentación para esta tacha es que
genera contradicción e infringe el principio de conducta procedimental. Concretamente:
Si se espera a que el propietario inscriba la fábrica de quince pisos para recién entonces
inscribir una restricción de sólo siete pisos, se terminaría inscribiendo una restricción en un
momento en que ya no es posible restringir nada. Inscribir una restricción que no restringe
es contradictorio. Y así la tacha materia de esta apelación, en base a la argumentación
citada, terminaría amparando una conducta contraria a la buena fe procesal de parte del
propietario.
- Un segundo problema legal es que la anotación de tacha no menciona ningún fundamento
legal para afirmar que el acto no sea inscribible. El artículo 2019 inciso 5 del C.C. establece
con claridad que “Son inscribibles las restricciones en las facultades del titular del derecho
inscrito”. Según el artículo 31 del RGRP, la calificación es evaluación integral de los títulos.
Es decir, deben tomarse en cuenta todos los elementos legales involucrados.
- Habiéndose contravenido los artículos 31 y 39 del RGRP, la tacha incurre en causal de
nulidad según el artículo 10 de la Ley 27444, ya que se han infringido dichas normas
reglamentarias.
IV. ANTECEDENTE REGISTRAL

El predio constituido por el lote acumulado 7 y 8 de la Manzana B ubicado con frente a la Avenida
Uno de la Urbanización Jorge Chávez del distrito de Surquillo, provincia y departamento de Lima,
se encuentra registrado en la partida electrónica N° 12623508 del Registro de Predios de Lima.
El dominio del predio le corresponde a C & V INVERSIONES INMOBILIARIAS S.A.
V. PLANTEAMIENTO DE LAS CUESTIONES

Interviene como ponente el Vocal Fredy Luis Silva Villajuán.
De lo expuesto y del análisis del caso, a criterio de esta Sala la cuestión a determinar es la siguiente:
- Si la inscripción de la licencia de edificación constituye un acto previo para la inscripción
de la resolución que declara su nulidad.
VI. ANÁLISIS
1. Con el título venido en grado de apelación se solicita la inscripción de la Resolución de la
Gerencia de Desarrollo Urbano Nº 49 emitida el 5/4/2011 por la Municipalidad Metro-
politana de Lima, que declara la nulidad de la Licencia de Construcción Nº 209-10-GDU/
MDU emitida 26/10/2010 por la Municipalidad Distrital de Surquillo, respecto del predio
constituido por el lote acumulado 7 y 8 de la Manzana B ubicado frente a la Avenida Uno
de la Urbanización Jorge Chávez del distrito de Surquillo.

La Registradora cuestiona la rogatoria de inscripción argumentado que conforme

a la partida registral, no se ha registrado ninguna construcción al amparo de la
licencia declarada nula, razón por la que la nulidad no constituye acto inscribible.
Por su parte, sostiene el apelante que no es necesario esperar que el propietario
inscriba la construcción para recién inscribir la nulidad de la licencia de construcción
concedida, pues en tal supuesto, inscribir la restricción a la construcción constituida
por la nulidad de la licencia carecería de objeto pues ya no se restringiría nada.
Argumenta también que conforme a lo previsto por el numeral 5 del artículo 2019
del Código Civil, son inscribibles las restricciones en las facultades del titular del
derecho inscrito.
Por lo tanto, corresponde a este colegiado determinar si la inscripción de la licencia de
edificación constituye un acto previo para la inscripción de la resolución que declara su
nulidad.
2. El artículo 2015 del Código Civil recoge el principio registral de tracto sucesivo según
el cual “Ninguna inscripción, salvo la primera, se hace sin que esté inscrito o se inscriba el derecho
de donde emane”. Este principio ha sido desarrollado por el artículo VI del título Preliminar del
Reglamento General de los Registros Públicos con el tenor literal siguiente: “Ninguna inscripción,
salvo la primera se extiende sin que esté inscrito o se inscriba el derecho de donde emana o el
acto previo necesario o adecuado para su extensión, salvo disposición en contrario.
Sobre la base del principio registral de tracto sucesivo positivizado en los artículos citados
en el párrafo anterior, queda claro que en el Registro de Predios los derechos que acceden
a la partida registral deben emanar de un derecho previamente inscrito, de tal manera
que exista perfecto encadenamiento entre los derechos registrados. Así, salvo la primera
inscripción de dominio, para la inscripción de la transferencia de dominio de “A” a favor
de “B”, previamente deberá constar inscrito el dominio de “A”.
Si bien el enunciado del artículo 2015 del Código Civil se refiere al eslabonamiento registral
de derechos, el numeral VI del título Preliminar del Reglamento General de los Registros
Públicos incorpora como exigencia que el encadenamiento registral no solamente sea
respecto a los derechos inscritos, sino también respecto a los actos necesarios o adecuados
para la inscripción del acto posterior, tal como ocurre por ejemplo, con la inscripción del
reglamento interno e independizaciones cuyo acto previo en el caso de las edificaciones
superpuestas en el plano vertical es la declaratoria de fábrica; o, el caso de la inscripción
de la transferencia de lotes que forman parte de una habilitación urbana cuyo acto previo
es la recepción de obras de habilitación urbana.
3. Sobre la base de dicho principio registral es que se impone como obligación de las
instancias registrales “Confrontar la adecuación de los títulos con los asientos de inscripción
de la partida registral en la que se habrá de practicar la inscripción, y, complementariamente,
con los antecedentes registrales referidos a la misma, sin perjuicio de la legitimación de aquéllos.
(...)”. Literal a) del artículo 32 del Reglamento General de los Registros Públicos. Es decir, en
el marco de la calificación registral de los títulos, las instancias registrales deberán exigir que se
cumpla con el principio registral de tracto sucesivo, tanto en la estricta concatenación de derechos
como en su versión del acto previo necesario o adecuado.
Como ha quedado establecido, en el presente caso se solicita la inscripción de la declaración
de nulidad de una licencia de construcción; sin embargo, no consta registrado el acto previo
necesario o adecuado para la inscripción de la nulidad, esto es, la licencia de edificación que es
declarada nula, tal como lo exige el numeral VI del título Preliminar del Reglamento General de
los Registros Públicos. Cabe precisar que conforme al artículo 29.1 de la Ley 290901 la licencia
de edificación constituye un acto registrable bajo la forma de predeclaratoria de fábrica,
1 Ley N.° 29090, artículo 29°.- Del registro (…) 29.1 De la inscripción preventiva - predeclaratoria de fábrica
Los propietarios pueden solicitar al registro correspondiente la anotación preventiva de la predeclaratoria de
fábrica, la misma que tendrá vigencia por un (1) año. Cuando se solicita la predeclaratoria de fábrica de una
unidad inmobiliaria, con secciones de propiedad exclusiva y bienes comunes, debe inscribirse necesariamente,
en el mismo acto, la respectiva preindependización y prerreglamento interno.

Actualidad
Civil Inmobiliaria
habiéndose precisado en el artículo 50C del Reglamento de Inscripciones del Registros de

Predios los requisitos para el acceso al registro de este acto.
4. El apelante argumenta que la inscripción se sustenta en que la declaración de nulidad
de la licencia de edificación constituye una restricción al derecho de propiedad y
que por ello, se encuentra perfectamente habilitada la inscripción de dicho acto.
Sobre el tema debe señalarse que efectivamente, el numeral 5 del artículo 2019
del Código Civil establece que son inscribibles en el Registro de Propiedad Inmueble
“Las restricciones en las facultades del titular del derecho inscrito”. Sin embargo, las restricciones
inscribibles son aquellas establecidas contractualmente pues las restricciones legales no requieren
de inscripción para ser oponibles a terceros tal como se desprende de la interpretación a contrario
sensu del artículo 926 del Código Civil2. En la misma línea, la exposición de motivos del Có-
digo Civil3 señala que “El inciso 5 alude a la posibilidad de que el titular de un derecho inscrito
tenga determinadas restricciones establecidas contractualmente (pacto de no arrendamiento) o
por iniciativa del titular del derecho, con arreglo a ley, como es el caso del patrimonio familiar.
No se hace referencia a las restricciones establecidas legalmente, por estimarse que en
estos casos la publicidad de la ley es suficiente”. (Resaltado nuestro.)
5. Conforme a lo previsto por el artículo 957 del Código Civil, la propiedad predial está
sujeta a la zonificación, a los procesos de habilitación y subdivisión y a los requisitos
y limitaciones que establecen las disposiciones respectivas. En tal sentido, la zoni-
ficación y los parámetros urbanísticos y edificatorios constituyen restricciones a la
propiedad predial que no son impuestas de manera convencional o voluntaria, sino
que vienen impuestas por ordenanzas municipales, razón por la que constituyen
restricciones legales que para ser oponibles a terceros no requieren de inscripción
registral conforme se ha indicado en el punto 4 precedente.
Si bien conforme a la Ley 29090 y su reglamento, determinadas restricciones legales
a la propiedad predial pueden acceder a la partida del predio, tal como ocurre con
los documentos previos4 constituidos por el certificado de zonificación y vías o el
certificado de parámetros urbanísticos y edificatorios, estamos ante una excepción pues
como queda indicado, las restricciones legales a la propiedad no requieren de inscripción
registral para ser oponibles a terceros.
6. Respecto al argumento de apelante en el sentido que si no se inscribe la nulidad
de la resolución de licencia de edificación, el propietario del predio podrá inscribir
la declaratoria de fábrica, supuesto en el cual se tornaría innecesaria la inscripción
a la restriccion de la propiedad predial, debe reiterarse que las restricciones legales
para ser oponibles a terceros no requieren de inscripción.
A ello debe agregarse que la inscripción en el registro de la declaratoria de fábrica
de edificaciones nuevas no se realiza por la sola declaración del propietario o del
ingeniero civil o arquitecto responsable de la edificación, sino que se requiere de
la aprobación del ente competente para otorgar los licencias y la conformidad
de obra de las edificaciones, esto es, la municipalidad distrital respectiva en cuya
jurisdicción se encuentra el predio. En efecto, el primer párrafo del artículo 6 de
la Ley 29090 establece que “Ninguna obra de habilitación urbana o de edificación podrá
construirse sin sujetarse a las normas urbanísticas establecidas en los planes de desarrollo urbano
y/o acondicionamiento territorial y/o planeamiento integral”.
2 Artículo 926.- Restricciones convencionales

Las restricciones de la propiedad establecidas por pacto para que surtan efecto respecto a terceros, deben inscribirse
en el registro respectivo.
3 Exposición de Motivos Oficial del Código Civil, publicada en la separata especial del diario oficial El Peruano el
19/11/1990, página 19.
4 Artículo 4, numeral 11, Ley 29090. El Registrador Público.- Es el funcionario encargado de inscribir en el Registro
de Predios, los documentos previos, los proyectos de habilitación urbana y/o edificación, la recepción de obras
de habilitación urbana, las declaratorias de fábrica y los demás actos que ameriten inscripción, de conformidad
con los requisitos y procedimientos establecidos en la presente Ley, bajo responsabilidad.

Asimismo, respecto al ente competente para aprobar la licencia de edificación y la declaratoria

de fábrica, el primer párrafo del numeral 9 del artículo 4 “Las municipalidades distritales, en el
ámbito de su jurisdicción, las municipalidades provinciales y la Municipalidad Metropolitana de
Lima, en el ámbito del Cercado, tienen competencia para la aprobación de proyectos de habi-
litación urbana y de edificación, de conformidad con lo dispuesto en la Ley núm. 27972, Ley
Orgánica de Municipalidades”.
Por lo tanto, si se registra una declaratoria de fábrica aprobada por la municipalidad competente
conforme a ley, el registro no puede cuestionar si la edificación se ha efectuado conforme a los
parámetros urbanísticos y edificatorios.
7. Finalmente, habiéndose concluido que la nulidad de la licencia de edificación no constituye
acto inscribible si previamente no se registra el acto previo constituido por la licencia de
edificación (predeclaratoria de fábrica) y siendo que conforme a lo previsto por el segundo
párrafo del artículo 40 del Reglamento General de los Registros Públicos5 es posible ampliar
la rogatoria para solicitar la inscripción del acto previo, el defecto advertido no constituye
causal de tacha sustantiva sino de observación.
Por lo tanto, corresponde revocar la tacha sustantiva y señalar que el defecto advertido por la
Registradora es de naturaleza subsanable.
Asimismo, no es posible determinar los derechos registrales pues no se ha presentado el título
que contenga el acto previo.
Estando a lo acordado por unanimidad;
VII. RESOLUCIÓN
REVOCAR la tacha sustantiva formulada por la Registradora Pública del Registro de Predios de
Lima y SEÑALAR que el defecto advertido que se confirma por la presente resolución es de ca-
rácter subsanable conforme a los fundamentos expuestos en el análisis de la presente resolución.
Regístrese y comuníquese.
SAMUEL GÁLVEZ TRONCOS

Presidente de la Segunda Sala del Tribunal Registral
FREDY LUIS SILVA VILLA JUÁN MIRTHA RIVERA BEDREGAL

Vocal del Tribunal Registral Vocal del Tribunal Registral
E:\Resoluciones2011/678872-2011
Pg
5 Artículo 40.- Observación del título

Si el título presentado adoleciera de defecto subsanable o su inscripción no pudiera realizarse por existir un obstáculo
que emane de la partida registral, el Registrador formulará la observación respectiva indicando, simultáneamente,
bajo responsabilidad, el monto del mayor derecho por concepto de inscripción de los actos materia de rogatoria,
salvo que éste no pueda determinarse por deficiencia del título.
Si el obstáculo consiste en la falta de inscripción de acto previo, la subsanación se efectuará ampliando la roga-
toria del título presentado a fin de adjuntar los documentos que contienen el acto previo. Cuando exista título
incompatible presentado antes de la ampliación de la rogatoria, la ampliación sólo procederá si el instrumento
inscribible que contiene el acto previo ha sido otorgado con anterioridad a la rogatoria inicial. Si no existiese título
incompatible antes de la ampliación de la rogatoria, esta procederá aún cuando el instrumento que da mérito a
la inscripción no preexista a la fecha de la rogatoria inicial.

Actualidad
Civil Inmobiliaria

Contenido
CONSULTA Alcances de la intervención de copropietarios en la declaratoria de fábrica y en la independización
CONSULTA
Se solicitó ante los Registros Públicos la inscripción de la regularización de
fábrica e independización del predio inscrito en la partida electrónica N.°
11185425 del Registro de Predios de Lima. El registrador público que tuvo
a su cargo la calificación formuló observación aduciendo que la copro-
pietaria Carmen Melisa Torres Garrido no interviene ni en la declaratoria
de fábrica ni en la independización materia de solicitud en este sentido,
considerando que este último acto contiene derechos y obligaciones que
vinculan a la citada, es necesaria su intervención por su propio derecho o
representada por terceros. En ese sentido, nos consultan si es necesario
la intervención de todos los copropietarios del predio para la inscripción
de la declaratoria de fábrica y la independización del predio.
“La declaratoria de fábrica no constituye un de construir una obra cuyo destino es albergar
acto de disposición, por lo que no resulta al hombre en el desarrollo de sus actividades.
exigible que los documentos de la declaratoria Comprende las instalaciones fijas y comple-
de fábrica en vía de regularización sea suscrito mentarias adscritas a ella.
por todos los copropietarios; en aplicación del Por su parte, de acuerdo con el artículo 58
inciso 1 del artículo 971 del Código Civil”. Sin del Reglamento de Inscripciones del Registro
embargo, la independización importa una de Predios, la independización consiste en
modificación del bien, por lo que si existiera abrir una partida registral para cada unidad
copropiedad y los copropietarios no han efec- inmobiliaria resultante de una desmembra-
tuado la partición material del predio, deben ción de terreno, con edificación o sin ella, o
intervenir todos y adoptar el acuerdo por como consecuencia de la inscripción de una
unanimidad al amparo del aludido artículo del edificación sujeta al régimen de propiedad ex-
Código Civil y el artículo 63 del Reglamento de clusiva y propiedad común o independización
Inscripciones del Registro de Predios. y copropiedad.
De conformidad con el artículo 2 del Regla- Con relación a la intervención de los copropie-
mento de la Ley N° 27157, la declaratoria tarios en un procedimiento de regularización
de fábrica es el reconocimiento legal de la de fábrica, en el Décimo Pleno del Tribunal
existencia de cualquier tipo de obra, que se Registral publicado en el diario oficial El
realiza mediante declaración del propietario Peruano el 9/6/2005, se aprobó el siguiente
con las formalidades y trámites previstos en la precedente de observancia obligatoria: “En el
ley. Por su parte, la edificación es el resultado formulario sobre regularización de declaratoria

de fábrica de conformidad con los alcances de los propietarios tal como establece el inciso
de la Ley N° 27157 y su reglamento, deben 2 del artículo 971 del Código Civil.
intervenir todos los copropietarios del bien. La
Por otro lado, tratándose de la independiza-
anterior disposición no se aplica si la fábrica
ción de unidades inmobiliarias sujetas a los
o la demolición que se quiere regularizar fue
regímenes establecidos en la Ley N.º 27157,
efectuada cuando el bien no pertenecía a los
vemos que de conformidad con el artículo 63
copropietarios”.
del Reglamento de Inscripciones del Registro
Cabe resaltar que este precedente fue dejado de Predios, se requiere que conste la inter-
sin efecto mediante el segundo acuerdo apro- vención del propietario del predio y, por ende,
bado en el XXVII y XXVIII Plenos de Tribunal de los copropietarios del predio. Es sustento de
Registral, los mismos que fueron publicados en dicha norma que la independización es un
el diario oficial El Peruano el 1/3/2008. Según acto eminentemente registral que genera la
los considerandos del aludido acuerdo resulta apertura de partidas registrales independientes
pertinente reproducir lo siguiente: de la matriz las cuales podrán ser objeto de
diversos actos individuales al incorporarse en
Si como hemos señalado, a través de la declara-
el tráfico inmobiliario. En tal sentido, resultaría
toria de fábrica no se modifica ninguna realidad
necesario contar con el consentimiento de los
física ni jurídica del bien edificado, es incuestio-
propietarios para el nacimiento de estas nuevas
nable que no puede calificarse como un acto de
unidades inmobiliarias en el Registro, distintas
disposición el hecho de hacer constar en el Regis-
al bien originario; dado que las consecuencias
tro la edificación. Los actos de disposición fueron
que genera la independización sí repercuten
realizados por quien realizó dicha construcción:
en la naturaleza misma del bien.
adquirir los materiales, pagar derechos, salarios
y honorarios, etc., todos los cuales representaron Así como ha señalado el Tribunal Registral,
egresos o menoscabos patrimoniales. Pero, una en diversas resoluciones: “La independización
vez culminada la edificación no es sino un objeto modifica la apariencia tabular del bien, hay
físico que ya provocó (así, en tiempo pasado) una pues una modificación sustancial ante el Re-
modificación en el bien, por lo que ya estamos gistro, esto es una modificación jurídica del
ante un bien modificado, respecto del cual no se predio. Esta eficacia modificatoria, por ende,
altera ni un área ni un ápice del bien, reiteramos, determina que se trata de un acto dispositivo”.
pues el procedimiento de declaratoria de fábrica Por estas razones, a diferencia de lo que ocu-
no es sino una suerte de “fotografía” de dicha rre con la declaratoria de fábrica que como
edificación para fines de su inscripción. Con- habíamos señalado no se requiere la unani-
clusión: la declaratoria de fábrica’ no modifica midad de los copropietarios, tratándose de la
sustancialmente el predio, ni constituye acto de independización este es un acto que importa
disposición (...). una modificación del bien, por lo que si exis-
tiera copropiedad y los copropietarios no han
En ese orden de ideas, no resultaría exigible
efectuado la partición material del predio,
que suscriban los documentos de la declarato-
deben intervenir todos y adoptar el acuerdo
ria de fábrica (ya sea en forma ordinaria o en
por unanimidad al amparo del artículo 971
vía de regularización), todos los copropietarios
inciso 1 del Código Civil.
inscritos del predio submateria, por cuanto la
declaratoria de fábrica no constituye en estricto Fundamento legal:
un acto de disposición, sino un acto de admi-
Código Civil: Artículo 971.
nistración; por lo tanto, corresponde adoptar la
decisión con relación a la regularización de la Reglamento de Inscripciones del Registro de
declaratoria de fábrica, con la mayoría absoluta Predios: Artículos 58 y 63.

Actualidad
Civil Inmobiliaria
Resolución N.°
191-2012/SC2- ¿Se puede trasladar las externalida-
INDECOPI
des negativas derivadas de proble-
mas no previstas por la inmobiliaria
a los consumidores?
RESOLUCIÓN 191-2012/SC2-INDECOPI*
(24 de enero del 2012)
Materia Idoneidad del servicio inmuebles

Actividad Construcción de edificios completos o partes de edificios
Normas aplicables - Artículo 8 del Decreto Legislativo 716, Ley de Protección al Consumidor
- Artículo 230 de la Ley 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General
Fundamentos jurídicos Si la proveedora de servicios de construcción inmobiliaria, tenía conocimiento sobre
relevantes el tiempo que podría demorar el inicio de las obras, así como los montos dinerarios
necesarios para el financiamiento de la construcción, debido a que su principal ac-
tividad se centra en el desarrollo de proyectos inmobiliarios, entonces no se puede
trasladar a los consumidores las externalidades negativas derivadas de problemas
surgidos por su falta de previsión. La constructora debe prever cuál sería el plazo
adecuado para cumplir con el inicio de las obras de construcción y adoptar las medidas
necesarias para evitar o reducir cualquier inconveniente que afecte el cumplimiento
de la obligación asumida frente a sus consumidores.
TEXTO DE LA RESOLUCIÓN
TRIBUNAL DE DEFENSA DE LA COMPETENCIA

Y DE LA PROPIEDAD INTELECTUAL
Sala de Defensa de la Competencia Nº 2
RESOLUCIÓN 191-2012/SC2-INDECOPI
EXPEDIENTE 1045-2010/CPC
PROCEDENCIA : Comisión de protección al consumidor - Sede Lima Sur

PROCEDIMIENTO : De parte
DENUNCIANTE : Marina Luz Masgo Torres
DENUNCIADAS : Constructora E Inmobiliaria San Luis S.A. / Grupo De Plano S.A.C.
MATERIA : Idoneidad del servicio inmuebles
ACTIVIDAD : Construcción de edificios completos o partes de edificios
* Resolución emitida por el Tribunal de Defensa de la Competencia y de la Propiedad Intelectual - Sala de Defensa
de la Competencia N.º 2.

SUMILLA: Se revoca la resolución venida en grado

en el extremo que declaró fundada la denuncia
contra Grupo De Plano S.A.C. y, en consecuencia, se
declara improcedente, al no verificarse una relación
de consumo entre las partes. Se confirma la citada
resolución en el extremo que declaró fundada la
denuncia contra Constructora e Inmobiliaria San Luis
S.A. al haber quedado acreditado que la denunciada
no cumplió con iniciar las obras de construcción del
proyecto conforme a lo pactado.
SANCIÓN: Constructora e Inmobiliaria San Luis S.A. 4,1UIT

Lima, 24 de enero de 2012
ANTECEDENTES
1. El 6 de abril de 2010, la señora Marina Luz Masgo Torres(en adelante, la señora Masgo)
denunció a Constructora e Inmobiliaria San Luis S.A.1 (en adelante, la Constructora) y a
Grupo De Plano S.A.C.2 (en adelante, De Plano) ante la Comisión de Protección al Consu-
midor - Sede Lima Sur (en adelante, la Comisión) por infracción del Decreto Legislativo
716, Ley de Protección al Consumidor3.
2. En su denuncia, la señora Masgo señaló que en agosto de 2009 celebró con la Construc-
tora un contrato de separación para la adquisición de un departamento en el Condominio
Residencial ubicado en Avenida Bolívar 1331, distrito de Pueblo Libre, provincia y de-
partamento de Lima, para lo cual depositó en la cuenta de ahorros de la Constructora la
suma de US$ 1000,004. Pese a que a la fecha de interposición de la denuncia no se había
iniciado la obra y a que se le informó que no se ejecutaría la misma, las denunciadas se
negaron a devolver la suma pagada por concepto de separación. Por tanto, solicitó como
medida correctiva la devolución de la suma cancelada por concepto de separación.
3. En sus descargos, la Constructora señaló que no pudo concretarse el inicio de la construcción
conforme a lo pactado, ya que se redujo el número de inversionistas interesados. Refirió
que, pese a que recibió los US$ 1 000,00 de la denunciante como separación, debía tenerse
en cuenta que su obligación únicamente se circunscribía a la construcción del inmueble
4. Por su parte, De Plano refirió que su responsabilidad se limitó a la elaboración del antepro-
yecto y a realizar las gestiones necesarias para obtener la aprobación municipal y que, por
tanto, no estableció ninguna relación de consumo con la denunciante. Asimismo, señaló
que la Constructora era la única responsable de efectuar el reembolso de la suma entregada
por concepto de separación, debido a que fue a quien se le depositó dicho monto en su
cuenta de ahorros.
5. Mediante Resolución 464-2011/CPC del 23 de marzo de 2011, la Comisión declaró
fundada la denuncia interpuesta por la señora Masgo contra la Constructora y De Plano
por infracción del artículo 8º de la Ley de Protección al Consumidor, debido a que no
cumplieron con iniciar las obras de construcción conforme a lo pactado. Por tanto, ordenó
a las denunciadas, en calidad de medida correctiva, que reembolsen a la denunciante la
suma pagada por concepto de separación del inmueble, más los intereses devengados
1 Identificado con RUC 20101164650 y con domicilio en Calle Murcia Manzana B, Lote 15, Urbanización La Estancia
Oeste, distrito de La Molina, provincia y departamento de Lima.
2 Identificado con RUC 20521770067 y con domicilio en Avenida Los Próceres Manzana E6, Lote 20, Urbanización
Túpac Amaru de Villa, distrito de Chorrillos, provincia y departamento de Lima.
3 Cuyo texto y sus modificatorias hasta el 30 de enero de 2009 se encuentran comprendidos en el Decreto Supremo
006-2009-PCM, Texto Único Ordenado de la Ley del Sistema de Protección al Consumidor
4 Al respecto, presentó como medios probatorios copias de 2 vouchers de depósitos bancarios efectuados el 12 y
22 de agosto de 2009 en la cuenta de ahorros en Scotiabank Perú SAA de titularidad de la Constructora, cada
uno por la suma de US$ 500,00.

Actualidad
Civil Inmobiliaria
correspondientes a la fecha de cumplimiento de la medida, las sancionó con una multa

de 4,1 UIT y las condenó al pago de las costas y costos del procedimiento.
6. El 25 de abril de 2011, la Constructora apeló la referida resolución señalando que debía
tenerse en consideración que incumplió con iniciar la obra en los plazos pactados por
causas imputables a los inversionistas. Asimismo, que tras recibir la suma cancelada por
la denunciante se la transfirió a De Plano, por lo que a su empresa no le correspondía
devolver dicho monto a la señora Masgo.
7. El 26 de abril de 2011, De Plano apeló la referida resolución reiterando los argumentos
presentados en sus descargos.
ANÁLISIS
Principio de causalidad
8. El artículo 230º de la Ley 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General, comprende
una relación detallada de los principios aplicables a este tipo de procedimientos. Dentro de
la relación comprendida en dicho artículo, se encuentra el principio de causalidad5, el cual
establece expresamente que la responsabilidad debe recaer en quien realiza la conducta
omisiva o activa constitutiva de infracción sancionable.
9. La autoridad administrativa tiene la obligación de verificar que el destinatario de sanción
administrativa sea la persona natural o jurídica que cometió la infracción. Así, únicamente
cuando la Comisión hubiera cumplido con identificar al proveedor con el cual se configura
la relación de consumo, podrá luego establecer los alcances de su responsabilidad admi-
nistrativa y, de ser el caso, imponer una sanción.
10. Para la aplicación de la Ley de Protección al Consumidor, debe configurarse como presu-
puesto la existencia de una relación de consumo entre el prestador del producto o servicio
y el usuario o destinatario final del mismo, es decir, la existencia de un producto o servicio
prestado por un proveedor a favor de un consumidor o usuario final, a cambio de una
retribución económica. En caso contrario, estaremos ante un supuesto de improcedencia
de la denuncia.
11. En el presente caso, si bien la denuncia fue presentada por la señora Masgo contra la
Constructora y De Plano, la relación de consumo que se aprecia en el expediente deriva
únicamente del acuerdo para la separación y transferencia de inmuebles entre la Cons-
tructora y la denunciante6, operación en la que no participa De Plano.
12. Así, al no existir medio probatorio alguno que acredite la existencia de una relación comer-
cial o alguna obligación asumida por De Plano a favor de la señora Masgo, en el presente
caso ha quedado demostrado que la relación de consumo se entabló únicamente entre
esta última y la Constructora, calificando De Plano como un tercero respecto a ella.
13. En consecuencia, corresponde revocar la Resolución 464-2011/CPC que declaró fundada
la denuncia de la señora Masgo respecto a De Plano, y en consecuencia, declarar impro-
cedente la denuncia respecto de este , al no verificarse una relación de consumo entre la
denunciante y De Plano. Por consiguiente, cabe dejar sin efecto la medida correctiva, la
sanción, y la condena de costas y costos dictada por la Comisión contra De Plano.
Deber de idoneidad
14. El artículo 8º de la Ley de Protección al Consumidor7 establece un supuesto de responsa-
bilidad administrativa conforme al cual los proveedores son responsables por la calidad e
idoneidad de los servicios que ofrecen en el mercado.
5 LEY 27444. LEY DEL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO GENERAL. Artículo 230°.- Principios de la potestad
sancionadora administrativa. La potestad sancionadora de todas las entidades está regida adicionalmente por los
siguientes principios especiales:
(...)
8. C ausalidad.- La responsabilidad debe recaer en quien realiza la conducta omisiva o activa constitutiva de
infracción sancionable
6 En el expediente a fojas 6 y de fojas 9 a 12.
7 DECRETO LEGISLATIVO 716. LEY DE PROTECCIÓN AL CONSUMIDOR.

15. El supuesto de responsabilidad administrativa en la actuación del proveedor impone a éste la

obligación procesal de sustentar y acreditar que no es responsable por la falta de idoneidad
del bien colocado en el mercado, sea porque actuó cumpliendo con las normas debidas
o porque pudo acreditar la existencia de hechos ajenos que lo eximen de responsabilidad
objetiva. No obstante, previamente el consumidor debe acreditar el defecto del producto
o servicio.
16. En su apelación, la Constructora señaló que debía considerarse que incumplió con iniciar
la obra en los plazos pactados por causas imputables a los inversionistas8 y que la suma
cancelada por la denunciante, a su vez, la transfirió a De Plano, por lo que a su empresa
no le correspondía devolver dicha suma a la señora Masgo.
17. El punto de partida para demostrar la existencia de una causa que exima de responsabilidad
a un proveedor respecto de su obligación, es la probanza de un evento ajeno a su esfera
de control que haya sido determinante para afectar el cumplimiento de sus obligaciones.
18. En el presente caso, la Constructora no ha especificado cuáles fueron las causas imputables
a los inversionistas que le impidieron cumplir con su obligación de iniciar las obras de
construcción del inmueble, por lo que no es posible que esta Sala analice si cabe que se
exima de responsabilidad al proveedor sobre el particular.
19. Debe indicarse que, como proveedora de servicios de construcción inmobiliaria, la empresa
denunciada tenía conocimiento sobre el tiempo que podría demorar el inicio de las obras
así como los montos dinerarios necesarios para el financiamiento de la construcción, de-
bido a que su principal actividad se centra en el desarrollo de proyectos inmobiliarios. La
denunciada no puede trasladar a los consumidores las externalidades negativas derivadas
de problemas surgidos por su falta de previsión. La Constructora debió prever cuál sería el
plazo adecuado para cumplir con el inicio de las obras de construcción y adoptar las me-
didas necesarias para evitar o reducir cualquier inconveniente que afecte el cumplimiento
de las obligaciones asumidas frente a sus consumidores.
20. Habiendo se determinado que la responsabilidad por el incumplimiento de los plazos para
el inicio de la obra no resulta atribuible a terceros sino a la propia Constructora, no la libera
de responsabilidad el hecho de haber transferido el monto pagado por la denunciante en
calidad de separación de inmueble9.
21. Considerando que la Constructora no cumplió con iniciar la obra conforme a lo pactado,
corresponde confirmar la Resolución 464-2011/CPC, en el extremo que declaró fundada
la denuncia contra la Constructora por infracción del artículo 8º de la Ley de Protección al
Consumidor. Graduación de la sanción, medidas correctivas y costas y costos
22. Finalmente, teniendo en cuenta que en el presente caso la Constructora no ha fundamentado
su apelación respecto de la pertinencia de la medida correctiva, la graduación de la sanción
y la condena del pago de costas y costos del procedimiento, corresponde confirmar dichos
extremos de la Resolución Nº 464-2011/CPC por resultar accesorios al pronunciamiento
sustantivo.
RESUELVE:
PRIMERO: Revocar la Resolución 464-2011/CPC del 23 de marzo de 2011, emitida por la Comi-
sión de Protección al Consumidor–Sede Lima Sur, que declaró fundada la denuncia presentada por
la señora Marina Luz Masgo Torres contra Grupo De Plano S.A.C.por infracción del artículo 8º de
la Ley de Protección al Consumidor, y en consecuencia declararla improcedente, al no verificarse
una relación de consumo entre las referidas partes.Por consiguiente, se deja sin efecto la medida
Artículo 8º.- Los proveedores son responsables, además, por la idoneidad y calidad de los productos y servicios; por
la autenticidad de las marcas y leyendas que exhiben los productos; por la veracidad de la propaganda comercial
de los productos; y por el contenido y la vida útil del producto indicados en el envase, en lo que corresponde.
8 En el expediente a fojas 110.
9 CÓDIGO CIVIL. Artículo 1315º.- Caso fortuito o fuerza mayor es la causa no imputable, consistente en un evento
extraordinario, imprevisible e irresistible, que impide la ejecución de la obligación o determina su cumplimiento
parcial, tardío o defectuoso.

Actualidad
Civil Inmobiliaria
correctiva, la sanción, y la condena de costas y costos dictada por la Comisión de Protección al

Consumidor – Sede Lima Sur
Contra Grupo De Plano S.A.C.
SEGUNDO: Confirmar la Resolución 464-2011/CPC en el extremo que declaró fundada la denuncia
presentada por la señora Marina Luz Masgo Torres contra Constructora e Inmobiliaria San Luis S.A.,
al haberse constatado que la denunciada no cumplió con iniciar la obra conforme a lo pactado.
TERCERO: Confirmar la Resolución 464-2011/CPC en el extremo que ordenó en calidad de medida
correctiva a Constructora e Inmobiliaria San Luis S.A. que en el plazo de cinco (5) días hábiles de
notificada la resolución, cumpla con reembolsar a la señora Marina Luz Masgo Torres la suma de
US$ 1000,00 abonada por la denunciante por concepto de separación de un inmueble, más los
intereses devengados correspondientes a la fecha de cumplimiento de la medida.
CUARTO: Confirmar la Resolución 464-2011/CPC en los extremos que sancionó a Constructora
e Inmobiliaria San Luis S.A. con una multa de 4,1 UIT y la condenó al pago de las costas y costos
del procedimiento a favor de la señora Marina Luz Masgo Torres.
Con la intervención de los señores vocales Camilo Nicanor Carrillo Gómez, Francisco Pedro Ernesto
Mujica Serelle, Oscar Darío Arrús Olivera, Hernando Montoya Alberti y Miguel Antonio Quirós
García.
Camilo Nicanor Carrillo Gómez

Presidente

Agosto / 2014
Año 1 Volumen 2
QUINTO PLENO CASATORIO CIVIL DE LA
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA
SENTENCIA DEL PLENO CASATORIO
CASACIÓN Nº 3189-2012-LIMA NORTE
Actualidad
Sentencia del V Pleno Casatorio / Casación N°3189-
Área
Civil Jurisprudencia
2012-Lima Nortefundamental
Contenido
SENTENCIA Sentencia del V Pleno Casatorio / Casación N°3189-2012-Lima Norte 428
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA

QUINTO PLENO CASATORIO CIVIL
jurisprudencia fundamental
SENTENCIA DEL PLENO CASATORIO

CASACIÓN Nº 3189-2012-LIMA NORTE.
Demandante : Rodrigo Sánchez de la Cruz

Demandados : Asociación de Vivienda Chillón. Homero Castillo Alva
Materia : Nulidad de Acto Jurídico
Vía Procedimental : Conocimiento.
Sumario:
I. Introducción.
II. Resumen del Proceso.
III. Materia del recurso.
IV. Fundamentación del recurso.
V. De la convocatoria al Pleno Casatorio.
VI. Consideraciones.
1. Con relación a la causal de contravención al derecho a la tutela jurisdiccional y la
motivación de resoluciones judiciales.
2. Los derechos fundamentales a la Asociación y a la Libertad de Contratación.
2.1. El derecho fundamental a la Asociación.
2.1.1. Desarrollo Jurisprudencial del Tribunal Constitucional.
2.2. El derecho fundamental a Contratar.

Sentencia del V Pleno Casatorio / Casación N°3189-2012-Lima Norte
2.2.1. Desarrollo jurisprudencial del Tribunal Constitucional a propósito de los

principios de libertad de contratar y libertad contractual.
3. Sujeto de Derecho.
3.1. Persona Natural.
3.2. Persona Jurídica.
3.2.1. Persona Jurídica Lucrativa.
3.2.2. Persona Jurídica No Lucrativa.
3.2.2.1. Fundación.
3.2.2.2. Comité.
3.2.2.3. Asociación.
3.2.2.3.1. Finalidad de la Asociación.
3.2.2.3.2. El derecho de voto de los asociados.
3.2.2.3.3. Los acuerdos de las Asociaciones o actos asamblea-
rios.
a) Quórum y formación de acuerdos.
3.3. Situaciones Jurídicas Subjetivas.
4. Definición del Negocio Jurídico y su tratamiento en nuestro ordenamiento.
4.1. Origen y evolución del Negocio Jurídico.
4.1.1. Tesis Voluntarista.
4.1.2. Tesis Declaracionista.
4.1.3. Desarrollos posteriores.
4.2. El artículo 1075 del Código Civil de 1936.
4.4. La ineficacia del negocio jurídico.
4.4.1. Ineficacia Estructural.
4.4.1.1. Nulidad.
4.4.1.2. Anulabilidad.
4.4.2. Ineficacia Funcional.
4.5. Inexistencia.
5. La impugnación de acuerdos.
5.1. La pretensión impugnatoria asociativa prevista en el artículo 92 del Código Civil.
5.2. Tramitación de la pretensión de impugnación de acuerdos.
6. Interpretación Normativa.
6.1. Las metareglas de la interpretación jurídica.
6.1.1. Jerarquía.
6.1.2. Temporalidad.
6.1.3. Especialidad.
6.2. Los valores supremos del ordenamiento jurídico.
6.2.1. Justicia.

Actualidad
Civil Jurisprudencia fundamental

6.2.2. Seguridad Jurídica.
6.3. Los métodos sistemático y teleológico a partir de la metaregla de la norma especial
con referencia a la pretensión de impugnación de los acuerdos de Asociaciones.
7. Respecto de la infracción normativa material alegada.
7.1. Inaplicación de los numerales 01 y 05 del artículo 219 del Código Civil.
7.2. Interpretación errónea del artículo 92 del Código Civil.
8. Efectos de la presente sentencia.
VII. Conclusiones Finales.
VIII. Fallo.
Sentencia dictada por el Pleno Casatorio Civil realizado por las

Salas Civiles de la Corte Suprema de Justicia de la República
Casación Nº 3189-2012-LIMA NORTE
En la ciudad de Lima, Perú, a los 03 días del mes de enero del dos mil trece los señores Jueces Su-
premos, reunidos en sesión de Pleno Casatorio, han expedido la siguiente sentencia, conforme a lo
establecido por el artículo 400 del Código Procesal Civil. Vista que fue la causa en audiencia pública
del Pleno Casatorio de fecha 16 de octubre de 2012, escuchados los informes orales de los señores
abogados de las partes y la exposición de los señores abogados invitados en calidad de amicus curiae
(Amigos del Tribunal), discutida y deliberada que fue la causa, designándose magistrada ponente a la
señora Jueza Suprema Aranda Rodríguez, de los actuados, resulta:
I. Introducción.
1. Es importante destacar que “(...) los fines tradicionales y hasta históricos de la casación se han
centrado siempre en el llamado fin nomofiláctico, el cual busca la correcta aplicación del derecho y la
de uniformizar la jurisprudencia, es decir, el dictado de sentencias que establezcan criterios jurispruden-
ciales que den cumplimiento al principio de predictibilidad (...) no hay una única interpretación de una
norma, lo que debe primar en materia de interpretación, es elegir a la mejor interpretación (...)”1, por
ello es que el Pleno Casatorio Civil busca a través del presente pronunciamiento la uniformidad
de la jurisprudencia analizando el tema que nos convoca, cual es la interposición de demandas
de nulidad de acto jurídico de acuerdos asociativos, acudiendo a los órganos jurisdiccionales
luego de vencido el plazo regulado taxativamente en el artículo 92 del Código Civil, referido a
la pretensión impugnatoria asociativa de ineficacia de acuerdos, lo cual ha producido disimiles
pronunciamientos. Se establecerá por ello una interpretación normativa a partir de la disposi-
ción antes señalada, en salvaguarda del derecho fundamental de asociación, en atención a la
predictibilidad de los fallos emitidos por nuestra institución así como a la seguridad jurídica de
todo nuestro sistema.
2. La interposición de las demandas antes precisadas, aparentemente consignan un conflicto
de dos valores muy acendrados en nosotros, cuales son la seguridad y la justicia y es por ello
que “(...) el juez, el hombre de derecho, no puede evitar un estremecimiento al encontrarse en la
difícil disyuntiva de tener que optar, en el caso concreto, por uno de esos valores. Los dos interpelan
profundas convicciones y sentimientos en el ser humano y los dos podrían motivar, sino son utilizados
adecuadamente, consecuencias lamentables para la vida en sociedad (...)”2 . Por ello es absolutamente
indispensable, para la judicatura analizar y meditar concienzudamente las implicancias de toda
decisión emitida, independientemente del presente caso; toda vez que el impacto de nuestras
1 HURTADO REYES, Martín. La Casación Civil. Una aproximación al control de hechos. Lima: Idemsa. 2012. pp. 112 a
114.
2 BENAVIDES TORRES, Eduardo. La Excesiva Onerosidad de la Prestación. Lima: Cultural Cuzco. 1990. pp. 39 a 40.

decisiones puede reforzar nuestro ordenamiento jurídico o tener un resultado demoledor en

nuestra sociedad, más allá del caso concreto resuelto.
3. Las Asociaciones Civiles realizan diversas actividades a fin de cumplir sus más amplias finali-
dades, las cuales pueden ser culturales, sociales, deportivas entre otras. Estas reflejan el amplio
espectro de los fines valiosos que realiza en nuestra comunidad, y por tanto encarnan el desarrollo
de los mismos, los cuales deben ser promovidos por el ordenamiento jurídico al estar sustentados
en la dignidad humana, fundamento último del derecho fundamental de asociación.
4. La regulación de las citadas personas jurídicas no lucrativas ha considerado una serie de
disposiciones normativas, pero ellas en manos de la judicatura deben a través del proceso de
interpretación, construir soluciones del caso concreto a la luz de los límites impuestos por la
normativa vigente. El derecho es una reinvención del texto normativo pero en base a lo estatuido
entre nosotros, lo contrario sería ingresar en el caos y la anarquía interpretativa que finalmente
redundaría en la deslegitimación del sistema jurídico mismo.
5. Siendo ello así, “(...) no creemos que el desarrollo sea posible sin instituciones legales eficientes al
alcance de todos los ciudadanos (...)3, sería ilusorio pensar que nuestra sociedad se desarrollará si
es que se imponen costos excesivos a la legalidad y se tamiza el esfuerzo de los sujetos de dere-
cho, como es el caso de las Asociaciones Civiles, ello implicaría no sólo desconocer los esfuerzos
valiosos de todos quienes se agrupan en ellas, sino incluso afectar gravemente el derecho de éstos
de lograr los fines antes precisados, que son el reflejo del derecho fundamental de asociación.
6. En ese sentido, “(...) el derecho de nuestro tiempo no abandona la justicia; sólo que la reivin-
dica desde una perspectiva social, sistémica, antes que desde una visión diádica e intersubjetiva
(...)”4, con la emisión de una decisión jurisdiccional además de resolver el caso concreto, legi-
timamos una y otra vez nuestro sistema, por ello los fallos judiciales deben ser el fiel reflejo de
la normativa vigente, pero sobre todo de los valores y principios que inspiran a nuestro sistema
jurídico, ello es lo que ha sido el fundamento de la decisión del Pleno Casatorio Civil, el lograr
la seguridad jurídica pero con justicia.
II. Resumen del Proceso.

1. La demanda, obrante a folios 101, fue interpuesta por Rodrigo Sánchez de la Cruz ante el
Juzgado Mixto de Puente Piedra de la Corte Superior de Justicia de Lima Norte, con fecha 16
de mayo de 2006, conforme se aprecia del escrito en el expediente principal; fue calificada y
admitida a trámite en la vía de proceso de conocimiento conforme al Código Procesal Civil, así
se aprecia del auto de fecha 23 de mayo del 2006 de folios 118.
2. La citada demanda tiene como pretensión principal, la nulidad por las causales de falta de
manifestación de voluntad del agente y adolecer de simulación absoluta respecto del acto jurídico
contenido en el Acta de Asamblea General Extraordinaria de Asociados de fecha 10 de octubre
de 2004, referida al nombramiento del Comité Eleccionario que nombra como Presidente del
Consejo Directivo a Homero Castillo Alva y 09 personas componentes del mismo cuerpo Directivo
para el período 2004 a 2007; plantea como pretensiones accesorias: a) se declare la nulidad del
acto jurídico contenido en el Acta de Asamblea General Extraordinaria de fecha 02 de octubre
de 2005, referida a la aprobación del otorgamiento de los más amplios poderes y facultades
especiales a favor de Homero Castillo Alva y b) se declare la nulidad de los asientos registrales de
los citados actos jurídicos, inscritos en la Partida Nº01975773 del Registro de Personas Jurídicas
de Lima. La parte demandante agrega que es socio de la Asociación de Vivienda Chillón según
el acta de entrega de posesión de lote, la cancelación de fecha 06 de septiembre de 1996 y los
contratos de compraventa; anota que en el mes de marzo de 2005 tomó conocimiento que el
codemandado Homero Castillo Alva había inscrito una Junta Directiva en forma fraudulenta y
que convocó a los asociados para la realización de la Asamblea General Extraordinaria de Aso-
ciados de fecha 10 de octubre de 2004, señalándose que se había designado a Ricardo Palencia
Torres como Presidente del Comité Electoral que llevó cabo el proceso eleccionario; sin embargo,
refiere, que ello deviene en un acto fraudulento e ilegal por cuanto no han participado en las
citadas Asambleas la gran mayoría de los asociados que se mencionan en las referidas actas,
incurriendo dichos actos en falta de manifestación de voluntad, acarreando la nulidad del acto
3 DE SOTO, Hernando. El Otro Sendero. Lima: Editorial El Barranco. 1986. p. 236.

4 DE TRAZEGNIES GRANDA, Fernando. Postmodernidad y Derecho. Lima: Ara. 1996. p. 59.

Actualidad

jurídico objeto de la demanda; asimismo, sostiene, que dichas Asambleas no fueron convocadas
bajo las normas estatutarias de la Asociación, sustentándose la inscripción en simples declara-
ciones juradas emitidas por el codemandado Homero Castillo Alva en calidad de Presidente de
la citada persona jurídica no lucrativa.
3. Mediante escrito a folios 134, la Asociación de Vivienda Chillón contesta la demanda ma-
nifestando que el acto jurídico cuestionado cuenta con todos los requisitos para su validez de
conformidad con el artículo 140 del Código Civil, precisando que a la Asamblea General asistieron
300 asociados y en la misma se adoptaron los acuerdos que son impugnados por el demandante;
el objeto de dicha Asamblea fue tratar lo referido al nombramiento del Comité Electoral y la
elección del Consejo Directivo para el período 2004 a 2007; sostiene que la Asamblea se llevó
cabo conforme a ley, el Presidente realizó la convocatoria mediante publicación en el Diario
Oficial quedando instalada ésta con el número de miembros previsto en los artículos 87 del
Código Civil y 23 de los estatutos de la Asociación, aprobándose los acuerdos por la mayoría de
los asistentes, inscribiéndose éstos en los Registros Públicos. Resalta que la persona jurídica no
lucrativa está conformada por 930 socios, el 90% está conforme con la Junta Directiva, por lo
que la voluntad unilateral del demandante no puede privilegiarse en oposición a los acuerdos
válidamente adoptados por la mayoría en la Asamblea General, celebrados con la convocatoria,
quórum de asistencia y aviso de publicidad en el Diario Oficial, respectivamente. Refiere que
su derecho de oposición debió constar en el acta respectiva en caso hubiera asistido y en su
defecto contaba con 60 días para hacerlo valer judicialmente, por lo que la demanda resulta
improcedente. Finalmente anota que no se acredita la inasistencia de los 121 socios que se indi-
can en la demanda, no existe coherencia en su petitorio, no es requisito de la convocatoria a la
Asamblea la notificación personal, bastando la publicación en el Diario oficial, las publicaciones
en el local y los llamados por megáfono; respecto de la causal de simulación deducida en autos
agrega que el accionante se limita a señalar que no estuvo presente en la Asamblea lo que no
resulta arreglado a ley.
4. Por resolución de folios 151, se declaró la rebeldía del codemandado Homero Castillo Alva,
quien no contestó la demanda pese a estar notificado de la misma.
5. Mediante sentencia de fecha 25 de julio del 2011, corriente a folios 262, el Juzgado Civil
de Puente Piedra, de la Corte Superior de Justicia de Lima Norte declara fundada la demanda,
en consecuencia nulas las Actas de Asamblea General Extraordinaria de Asociados de fechas 10
de octubre de 2004 y 02 de octubre de 2005, ordenándose la cancelación de las inscripciones
registrales de las mismas. Se ha establecido en esta sentencia que en el caso de autos nunca se
realizaron las citadas Asambleas Generales, conforme a la declaración jurada de Pascual Narvaja
Cóndor quien señala que su padre Martín Narvaja Gutiérrez falleció el 15 de junio de 2000, sin
embargo éste aparece incluido en la lista de supuestos asistentes a la referida asamblea presentada
a los Registros Públicos por el codemandado Homero Castillo Alva obrante a folios 16. Agrega
que otra situación similar se presenta con Justo Solía Leyva quien aparece fallecido el 18 de
enero de 2001 a folios 37, sin embargo se le consigna también en la citada lista. Asimismo, se
indica que en la presunta acta de asamblea general del 10 de octubre de 2004 según declaración
jurada de Homero Castillo Alva habría participado como Presidente del Comité de ese entonces
Ricardo Palencia Torres, pero de la revisión del libro padrón de la Asociación obrante de folios
22 a 29, en ninguna parte aparece dicha persona, máxime cuando el demandante expresó que
éste antes de la celebración de dicha Asamblea había transferido el bien inmueble que le con-
fería la calidad de asociado a favor de Román Poma Mamani folios 71 a 78. Adicionalmente a
ello se han presentado las declaraciones de otros asociados, folios 38 a 57, quienes sostienen
desconocer la existencia de la referida asamblea y que nunca asistieron a ella; sin embargo en la
declaración jurada que presentó Homero Castillo Alva a los Registros Públicos los incluye como
presuntos asistentes.
6. A folios 286, la Asociación de Vivienda Chillón interpone recurso de apelación alegando que
no se ha valorado la voluntad de 940 socios quienes no han puesto de manifiesto su discon-
formidad con el contenido en las actas de asamblea general materia de autos. Agrega que en
forma tardía el accionante cuestiona la validez de las referidas actas de asamblea sin respetar
la voluntad mayoritaria de los asociados. Añade que del contenido de las actas se advierte la
existencia de un acto jurídico válido.
7. La Sala Civil Transitoria de la Corte Superior de Justicia de Lima Norte expide sentencia el 22
de junio del 2012 a folios 452 declarando nula e insubsistente la sentencia apelada, nulo todo lo
actuado incluido el auto admisorio e improcedente la demanda. Se estableció que con relación

a la pretensión demandada que se viene tramitando como un proceso de conocimiento, cuyo

objeto es la nulidad de acto jurídico, existe una pretensión específica y una vía procedimental
determinadas expresamente por la ley con carácter imperativo para discutir la validez de los
acuerdos de una asociación, por lo que no procede su tramitación en una vía distinta pese a la
voluntad en contrario de la parte demandante. El incumplimiento de la normativa vigente, artículo
92 del Código Civil, afecta de nulidad todo el proceso, por lo que no corresponde adaptar la
demanda a la vía procedimental específica, en razón que el derecho de impugnación judicial de
acuerdos de la parte demandante ha caducado, por cuanto los acuerdos de nombramiento de
Comité eleccionario y Consejo Directivo para el período 2004 a 2007 fueron inscritos el 07 de
enero de 2005 a folios 32 y 230, y el acuerdo de otorgamiento de amplios poderes y facultades
especiales corrió igual suerte el 12 de octubre de 2005 a folios 58, en tanto que la demanda
fue interpuesta el 16 de mayo de 2006, luego de transcurrido el plazo de caducidad de 30 días
de inscrito el acuerdo.
III. Materia del recurso

Se trata del recurso de casación interpuesto a folios 475 por Rodrigo Sánchez de la Cruz, contra la
sentencia de vista de folios 452, de fecha 22 de junio de 2012, emitida por la Sala Civil Transitoria de
la Corte Superior de Justicia de Lima Norte, que declaró nula e insubsistente la sentencia apelada, nulo
todo lo actuado incluido el auto admisorio e improcedente la demanda de nulidad de acto jurídico.
IV. Fundamentos del recurso

Por resolución de fecha 16 de septiembre de 2012, emitida por la Sala Civil Transitoria de la Corte
Suprema de Justicia de la República, se declaró procedente el recurso de casación por las causales
de infracción normativa procesal y material, referidas en el primer caso a la infracción de los artícu-
los I del Título Preliminar y numeral 06 del artículo 50 del Código Procesal Civil, y en el caso de la
infracción normativa material se denuncia la inaplicación de los numerales 01 y 05 del artículo 219
del Código Civil, así como la interpretación errónea del artículo 92 de la norma anotada, por los
siguientes fundamentos:
i) Infracción normativa de naturaleza procesal
Refiere que la resolución impugnada ha infringido los artículos I del Título Preliminar y
numeral 06 del artículo 50 del Código Procesal Civil, referidos a los principios de obser-
vancia del debido proceso y motivación de las resoluciones judiciales, por cuanto no se han
apreciado adecuadamente los medios probatorios aportados al proceso, consistentes en la
declaración jurada emitida por 121 asociados de la Asociación demandada y las partidas
de defunción de los supuestos asistentes a las asambleas, lo cual permite determinar la
inexistencia de las asambleas materia de autos, por lo que no se ha efectuado una debida
valoración probatoria.
ii) Infracción normativa de naturaleza material
a) La resolución de vista inaplica lo dispuesto en los numerales 01 y 05 del artículo 219
del Código Civil, por cuanto la simulación absoluta del acto jurídico está probada con
la ausencia de voluntad de los asociados que supuestamente celebraron el acto jurídico
contenido en las asambleas cuestionadas, en las que no se encontraban presentes
algunos de los asociados por estar fuera del país o porque habían fallecido con ante-
rioridad a la celebración de las mismas. Ello implica que la supuesta manifestación de
la voluntad de los asociados declarada por el propio Presidente de la Asociación no
corresponde a su verdadera intención, por lo que las asambleas materia de autos no
han sido convocadas bajo las normas estatutarias de la Asociación y sólo se sustentan
en la inscripción registral de éstas, efectuadas mediante una simple declaración jurada
ante los Registros Públicos por parte del codemandado Homero Castillo Alva.
b) La citada resolución de vista interpreta erróneamente lo previsto en el artículo 92 del
Código Civil por cuanto la pretensión demandada resulta distinta a la impugnación
de acuerdos, no habiendo efectuado ninguna referencia a algún acuerdo tomado
por la Asociación demandada, por tanto no pueden señalarse plazos de caducidad
si nunca existieron las asambleas de la citada entidad, lo cual ha sido señalado en la
demanda.

Actualidad

V. De la convocatoria al Pleno Casatorio.
1. Mediante resolución de fecha 17 de septiembre del 2012, la Sala Civil Transitoria de la Corte
Suprema de Justicia de la República convocó a los Jueces Supremos integrantes de las Salas Civiles
Transitoria y Permanente de la Corte Suprema de Justicia de la República, al Pleno Casatorio,
de conformidad con lo dispuesto por el artículo 400 del Código Procesal Civil, con el objeto de
fijar precedente judicial en atención al caso materia de autos.
2. Por resolución de fecha 03 de octubre de 2012, se aceptaron los pedidos de amicus curiae
(amigos del tribunal) de los señores abogados Jairo Cieza Mora, Juan Espinoza Espinoza y Juan
Morales Godo, quienes hicieron uso de la palabra el día de la fecha de la vista de la causa 16 de
octubre de 2012 para abordar los temas que se les había planteado previamente.
VI. Consideraciones
1. Habiéndose invocado infracciones normativas procesales y materiales conforme se aprecia
de la fundamentación del recurso interpuesto, corresponde realizar el análisis de la primera
infracción, dado que de ampararse la misma no tendría objeto pronunciarse por las infracciones
materiales denunciadas. 2. En el caso de la infracción normativa procesal alegada, ésta se ampara
en la vulneración del artículo I del Título Preliminar del Código Procesal Civil, argumentando
para ello el derecho de acceso de todo sujeto de derecho a la tutela jurisdiccional efectiva;
adicionalmente, se invoca la afectación del numeral 06 del artículo 50 de la norma anotada,
referido al deber del magistrado de fundamentar los autos y sentencias que emita bajo sanción
de nulidad, lo cual incide en la motivación de las resoluciones judiciales, que constituye uno de
los contenidos del debido proceso.
1. Con relación a la causal de contravención al derecho a la tutela jurisdiccional y la
motivación de resoluciones judiciales.
1. Respecto de la tutela jurisdiccional, corresponde señalar que es un derecho fundamental,
conforme lo establece el numeral 03 del artículo 139 de la Constitución que precisa “(...) Son
principios y derechos de la función jurisdiccional: (...) 3. La observancia del debido proceso y la tutela
jurisdiccional. Ninguna persona puede ser desviada de la jurisdicción predeterminada por ley, ni sometida
a procedimiento distinto de los previamente establecidos, ni juzgada por órganos jurisdiccionales de
excepción ni por comisiones especiales creadas al efecto, cualquiera sea su denominación.
2. Reiterada jurisprudencia del Tribunal Constitucional, como la consignada en el fundamento
jurídico 08 de la STC 763-2005-AA/TC ha precisado que “(...) cuando el ordenamiento reconoce
el derecho de todo justiciable de poder acceder a la jurisdicción, como manifestación de la tutela ju-
dicial efectiva, no quiere decir ello que la judicatura prima facie, se sienta en la obligación de estimar
favorablemente toda pretensión formulada, sino que simplemente sienta la obligación de acogerla y
brindarle una sensata como razonada ponderación en torno a su procedencia o legitimidad. No es
pues que el resultado favorable esté asegurado con solo tentarse un petitorio a través de la demanda,
sino tan solo la posibilidad de que el órgano encargado de la administración de justicia pueda hacer
del mismo un elemento de análisis con miras a la expedición de un pronunciamiento cualquiera que
sea su resultado (...)”.
3. Sobre el particular, cabe precisar que uno de los contenidos del derecho a la tutela jurisdiccional
es el derecho de acceso a los órganos jurisdiccionales, al tratarse de “(...) un derecho fundamental
del ciudadano, inviolable por parte de los poderes estatales. Y realmente constituiría una incongruencia
insuperable si, asegurado el acceso a la jurisdicción, frente a la lesión o amenaza de lesión a un derecho
(aunque sea meramente afirmada), no se previera el ejercicio del derecho de invocar y obtener tutela
jurisdiccional adecuada y efectiva (...)”5 . Este es el correlato al ejercicio del derecho de acción, toda
vez que sería ilusorio contar con este derecho fundamental si es que los órganos jurisdiccionales
no garantizaran el acceso a recibir tutela, y con ello nos referimos a la respuesta de éstos a partir
de las demandas interpuestas, estimándolas o no, dado que el acceso no es garantía de que la
parte que interpone la demanda reciba un fallo estimatorio necesariamente, estadio de la his-
toria del derecho procesal, referido a la acción concreta, largamente superado en nuestros días.
5 ALVARO DE OLIVEIRA, Carlos Alberto. Teoría y Práctica de la Tutela Jurisdiccional. Lima: Communitas. 2008. p. 142.

4. En cuanto a las alegaciones relativas a la denuncia casatoria por la causal de infracción nor-
mativa procesal, es del caso destacar que el artículo I del Título Preliminar del Código Procesal
Civil establece que “Toda persona tiene derecho a la tutela jurisdiccional efectiva para el ejercicio o
defensa de sus derechos o intereses con sujeción al debido proceso; adicionalmente el numeral 06
del artículo 50 de la norma anotada precisa que Son deberes de los jueces en el proceso: (...) 6.
Fundamentar los autos y las sentencias, bajo sanción de nulidad, respetado los principios de jerarquía
de las normas y el de congruencia (...)”.
5. Reiteramos que uno de los contenidos del derecho fundamental a la tutela jurisdiccional es el
de acceso a los órganos jurisdiccionales, derecho que no ha sido vulnerado en autos, conforme
puede apreciarse de los presentes actuados, toda vez que el recurrente transitó por dos instancias
y ha recibido la respuesta de los órganos jurisdiccionales a la pretensión interpuesta, más aún
cuando el contenido de acceso a la tutela jurisdiccional no implica que la pretensión incoada
sea declarada fundada, por lo que este extremo de la infracción normativa procesal denunciada
debe desestimarse.
6. El principio de motivación de las resoluciones judiciales constituye una de las garantías de
la impartición de Justicia incorporada en el numeral 05 del artículo 139 de la Constitución, el
mismo que establece la exigencia de “la motivación escrita de las resoluciones judiciales en todas
las instancias, excepto los decretos de mero trámite, con mención expresa de la ley aplicable y de
los fundamentos de hecho en que se sustentan”. En ese sentido, el numeral 03 del artículo 122
del Código Procesal Civil prevé la exigencia que en las resoluciones judiciales se expresen los
fundamentos de hecho y derecho que la sustentan según el mérito de lo actuado en el proceso,
destacándose que la motivación no es solo un deber de orden constitucional sino que es además
un derecho del justiciable quien a través del discurso argumentativo que el Juez emita podrá
conocer las razones de su decisión a efecto que si no las encuentra conforme a derecho las pueda
impugnar por ante el órgano Superior, para que este último proceda a efectuar el debido control
del razonamiento judicial.
7. En el caso de autos examinada la resolución de vista se aprecia que la Sala Superior al revocar
la resolución de primer grado y declarar la improcedencia de la demanda ha precisado que “(...)
Este derecho esencial está regulado por el artículo 92 del Código Civil, que incorpora el derecho de los
asociados a impugnar judicialmente los acuerdos contrarios a las disposiciones estatutarias o legales;
esto quiere decir que, dentro de las causales de impugnación, se incluyen los supuestos previstos
en el artículo 219 de la citada norma. Asimismo, se establece que la vía procedimental para dicha
impugnación, es el proceso abreviado, (...) Al existir una acción específica y una vía procedimental
determinadas de manera expresa por la ley y de carácter imperativo por ser de orden público, para
discutir la validez de los acuerdos de una asociación; no procede su tramitación en una vía distinta a la
establecida, pese a la voluntad en contrario del accionante. El incumplimiento afecta gravemente de
nulidad todo el proceso (...)”.
8. De lo expuesto, se determina que la Sala Superior de acuerdo a su criterio, ha motivado las
razones fácticas y jurídicas por las cuales considera que debe desestimarse por improcedente la
presente demanda, por lo que el recurso de casación en cuanto a la infracción normativa procesal
denunciada no ha prosperado de acuerdo a las razones precedentemente señaladas, desestimán-
dose ésta; debiéndose analizar ahora la infracción normativa material, para lo cual realizaremos
un estudio de todas las instituciones que consideramos pertinentes para la resolución del caso y
la emisión de la doctrina jurisprudencial aplicable a todas las instancias.
9. Con relación a la infracción normativa material alegada, el asunto a dilucidarse con la inter-
posición del presente medio impugnatorio tiene como objeto esclarecer, en primer término si
se han inaplicado los numerales 01 y 05 del artículo 219 del Código Civil, así como en haber
incurrido en errónea interpretación del artículo 92 de la norma anotada.
10. Para tal efecto se hace necesario tener como puntos de debate y análisis las instituciones
jurídicas de Sujeto de Derecho, Negocio Jurídico, Ineficacia del Negocio Jurídico, Impugnación
de Acuerdos de Asociaciones Civiles, Interpretación Normativa, entre otros temas. Sin embar-
go, previamente a analizar instituciones jurídicas, apreciaremos el desarrollo constitucional del
derecho fundamental a la Asociación y a la Libertad de Contratación, así como sus contenidos
constitucionalmente protegidos conforme a nuestra Constitución y al desarrollo de la jurispru-

Actualidad

dencia constitucional correspondiente, que constituyen el punto de inicio de interpretación del
derecho civil a partir de la tutela de los derechos fundamentales.
2. Los derechos fundamentales a la Asociación y a la Libertad de Contratación.
11. En todo Estado constitucional de derecho, como es el caso del Estado peruano, se debe partir
de una noción fundamental “(...) el Estado de Derecho quiere expresar el sometimiento del Estado
a un conjunto de normas e instituciones jurídicas, sin embargo, el Estado Constitucional específica que
es a la Constitución a lo que ante todo y primariamente se somete el Estado (...)6 ; y en razón a ello
es coherente afirmar que todo nuestro orden jurídico se organiza e interpreta como una unidad,
fundamentándose en la Constitución de 1993; toda vez que el desarrollo legislativo de las normas
infraconstitucionales se interpreta con referencia a la tutela de los derechos fundamentales, y por
ende es que a partir de este enfoque analizaremos el derecho a la Asociación.
12. Pero ello no implica la inamovilidad del texto constitucional, así como de los desarrollos
legislativos en la normativa ordinaria, pues “(...) la Constitución de un Estado democrático, para Peter
Haberle, constituye ‘una obra abierta’ con un carácter necesariamente falible y, por tanto revisable.
No es un documento histórico muerto, sino un proyecto de sociedad justa que señala el horizonte de
expectativas de una comunidad política y que sus miembros mediante sus diferentes lecturas deben
ir adaptando a los cambios sociales más allá del papel de meros destinatarios de las normas (...)”7.
Ello resulta coherente, dado que el desarrollo de los derechos fundamentales es un constante
redescubrir nuevos ámbitos objeto de tutela, conforme se puede apreciar a lo largo de las últimas
décadas, teniendo en cuenta el avance de la sociedad así como de las nuevas tecnologías; soslayar
ello implicaría aceptar que la Constitución y todo el ordenamiento jurídico es un texto que debe
permanecer inalterado, e incluso, que no es susceptible de interpretación de conformidad con
los derechos fundamentales de progresivo desarrollo.
13. En atención a que todo Estado Constitucional de Derecho desarrolla sus actividades y funcio-
nes, con y desde la Constitución, corresponde la aplicación de la normativa vigente a partir de la
norma fundamental de 1 993, y por tanto debe revisarse y destacarse la interpretación realizada
por el Tribunal Constitucional, en torno al tema que nos convoca, a propósito del cual se han
establecido las líneas normativas que corresponde seguir a todos los operadores del derecho,
para realizar un desarrollo interpretativo que considere la tutela de los derechos fundamentales,
y nos sirva de fundamento a la labor que realiza la Corte Suprema de Justicia de la República
en la realización del presente Pleno Casatorio Civil.
14. Todo lo cual se produce porque en la lectura inacabada de los derechos fundamentales a través
de la Constitución, ésta debe adecuarse de manera dinámica a la tutela de nuestra comunidad,
y por ello la interpretación normativa que se realice debe llevar internamente la defensa de los
derechos fundamentales, en nuestro caso del derecho fundamental de asociación, buscando no
sólo preservar este derecho sino también su promoción.
15. Ahora bien, los criterios hermenéuticos y argumentativos del derecho civil, deben permitirnos
una lectura en base a la unidad sistemática y coherencia del desarrollo legislativo de los derechos
estatuidos en la normativa vigente, a partir de los conceptos antes precisados, que nos permitan
realizar una lectura sin contradicciones de nuestro sistema jurídico.
16. Es por ello que, antes de proceder al análisis interpretativo y dogmático propio del derecho
civil, presentamos a continuación el desarrollo normativo realizado por el Tribunal Constitucional
a partir de los derechos fundamentales de Asociación y de Libertad de Contratar.
2.1. El derecho fundamental a la Asociación

17. De conformidad con el numeral 13 del artículo 02 de la Constitución (...) Toda persona tiene
derecho: 13. A asociarse y a constituir fundaciones y diversas formas de organización previa y con
arreglo a ley. No pueden ser disueltas por resolución administrativa (...).
18. La constitución de 1993 ha establecido “(...) al más alto nivel de jerarquía del ordenamiento
jurídico, el derecho de cualquier persona (natural o jurídica, pública o privada, nacional o extranjera)
6 AGUILERA PORTALES, Rafael Enrique. Constitución y Democracia: Fundamentos Políticos del Estado de Derecho.
Lima: Editora Jurídica Grijley. 2011. p. 34.
7 AGUILERA PORTALES, Rafael Enrique. Op. cit., p. 38.

a constituir organizaciones jurídicas sin fines de lucro(...)”8 . De esta manera, por previsión cons-
titucional se encuentra tutelado el derecho de constituir estructuras organizacionales sin fines
de lucro, para el desarrollo de la libre iniciativa privada en atención a los altos valores de la
dignidad del ser humano.
19. Corresponde destacar que “(...) el derecho de asociación, como ha dicho el Tribunal, comprende
no sólo el derecho de asociarse, sino también el de establecer la propia organización del ente creado por
el acto asociativo, dentro del marco de la Constitución y de las leyes (...)”9. Al establecerse el derecho
de la libre iniciativa de los sujetos de derecho para agruparse por fines altruistas, como es el caso
de una Asociación, también es importante señalar que éstos son libres para adoptar la forma
asociativa que elijan, y es a partir de esta concepción que podemos afirmar la autonomía de la
voluntad de quienes han decidido conformar una persona jurídica no lucrativa para coordinar sus
esfuerzos, en pos de un interés no lucrativo, que puede ser de índole social, cultural, deportivo, etc.
20. La existencia de una persona jurídica, como lo veremos más adelante, importa la reducción
de la pluralidad de sujetos de derecho, personas naturales o incluso personas jurídicas, a un su-
jeto de derecho diferente de sus integrantes, de conformidad con el artículo 78 del Código Civil.
21. De esta manera el derecho de asociación es un derecho fundamental y se encuentra recono-
cido en una serie de instrumentos internacionales de los cuales es signatario el Estado peruano,
tal como es el caso de la Convención Americana de Derechos Humanos10, a tal punto que goza
de reconocimiento constitucional conforme se ha precisado precedentemente.
22. El derecho de asociación sustentado en la dignidad humana tiene múltiples expresiones, entre
ellas religiosas, culturales, sociales, históricas, deportivas, o de otra índole, con los cuales abarca
los más variados ámbitos de la iniciativa privada a efectos de satisfacer los diversos intereses de
quienes las conforman.
23. Siendo ello así, presentamos a continuación jurisprudencia que nos permite apreciar la
manera de tutelar este derecho en la vía constitucional por parte del Tribunal Constitucional.
2.1.1. Desarrollo Jurisprudencial del Tribunal Constitucional.
24. Diversos pronunciamientos del Tribunal Constitucional se han producido con relación al
derecho de asociación y temas conexos, razón por la cual consideramos pertinente destacar:
a) Los fundamentos jurídicos 03 y 04 de la STC 3978- 2007-AA/TC, en la que se ha establecido:
“Alcances y Características del Derecho de Asociación
3. (...) este Colegiado anota que el citado atributo puede ser concebido como aquel derecho
por el cual toda persona puede integrarse con finalidades, los mismos que aunque pueden
ser de diversa orientación tienen como necesario correlato su conformidad con la ley (...)”
(...)
“Libertad de asociarse, de no asociarse y de desvincularse asociativamente
4. (...) Se trata de un derecho que no sólo implica la libertad de integración (libertad de aso-
ciarse en sentido estricto) sino que por correlato también supone la facultad de no aceptar
compulsivamente dicha situación (libertad de no asociarse) o, simplemente, de renunciar
8 VEGA MERE, Yuri. “Numeral 13 del artículo 02 de la Constitución”. En: La Constitución Comentada. Análisis artículo
por artículo. Lima: Gaceta Jurídica. 2ª ed. aumentada, actualizada y revisada. Tomo I. Enero 2013. p. 248.
9 RUBIO CORREA, Marcial. “El Derecho Constitucional de Asociación”. En: El Notario Peruano. Lima: Colegio de
Notarios del Perú. 1998. p. 20. La cita corresponde a Francisco Fernández Segado comentando una jurisprudencia
del Tribunal Constitucional español.
10 Artículo 16.- Libertad de Asociación
1. Todas las personas tienen derecho de asociarse libremente con fines ideológicos, religiosos, políticos, econó-
micos, laborales, sociales, culturales, deportivos o de cualquiera otra índole.
2. El ejercicio de tal derecho sólo puede estar sujeto a las restricciones previstas por la ley que sean necesarias
en una sociedad democrática, en interés de la seguridad nacional, de la seguridad o del orden público, o para
proteger la salud o la moral públicas o los derechos y libertades de los demás.
3. Lo dispuesto en este artículo no impide la imposición de restricciones legales, y aún la privación del ejercicio
del derecho de asociación, a los miembros de las fuerzas armadas y de la policía.

Actualidad

en cualquier momento, pese haberla aceptado en algún momento o circunstancia (libertad
de desvincularse asociativamente).”
25. En los fundamentos antes precisados se consigna en primer lugar el concepto, a través de la
interpretación del Tribunal Constitucional, de lo que se considera como derecho de asociación
y su absoluta subordinación a lo que establece la normativa vigente, de allí que estén proscritas
las asociaciones contrarias al ordenamiento estatuido.
26. Asimismo, corresponde puntualizar en la jurisprudencia previamente reseñada, la amplia
libertad que goza el asociado no sólo para formar personas jurídicas, en especial las no lucrativas,
como es el caso de la Asociación Civil, tratada a propósito del presente Pleno Casatorio Civil,
sino también, como correlato de ello, está el derecho a desvincularse de la persona jurídica.
27. Al respecto cabe precisar, que así como existe un principio de autonomía privada y de libre
iniciativa en la formación de entes colectivos, a efectos de aunar esfuerzos, también debe tenerse
en cuenta la voluntad de las personas naturales o jurídicas, que deciden apartarse del desarrollo
de las actividades y la puesta en marcha de los objetivos dignos de tutela que han considerado
pertinentes, razón por la cual también debe considerarse la libertad de desvinculación del ente
jurídico.
b) En el fundamento jurídico 19 de la STC 2389-2009- AA/TC, el supremo intérprete de la
Constitución precisa la doble dimensión del derecho de asociación en los siguientes términos:
“a. Una dimensión positiva que abarca las facultades de conformar asociaciones (derecho a
formar asociaciones), la de afiliarse a las organizaciones existentes y la de permanecer aso-
ciado mientras no se incumplan las normas estatutarias. Dentro de la facultad de conformar
organizaciones, se encuentra comprendida la posibilidad de estructurar, organizar y poner
en funcionamiento la asociación (principio de auto-organización), la que se materializa a
través del estatuto, que debe establecer como mínimo reglas acerca del comportamiento
exigido a los socios y de las cargas que se les imponen, así como de los derechos que pue-
den ejercer y, por supuesto, sobre la manera de terminar el vínculo con la asociación, por
parte del afiliado, y de excluir al socio, por parte de la asociación. En este contexto, puede
señalarse que el ejercicio del derecho de asociación supone un número plural de personas
que acuerdan de manera autónoma, libre y espontánea la creación de un ente a través del
cual realizarán un proyecto de interés, propósitos, ideas o metas colectivo, común, pacífico
y lícito. Desde esta perspectiva, este Tribunal considera que el derecho de asociación se
concreta en la existencia de personas jurídicas, libres y capaces para ejercer derechos y
contraer obligaciones, a fin de responder autónomamente por su devenir social, en aras
de lograr la satisfacción de un interés u objetivo común, no siempre ligado a la obtención
de lucro.
b. En su dimensión negativa, comprende la facultad de toda persona para negarse a formar
parte de una determinada asociación, así como el derecho a no ser obligado a integrar una
asociación o el derecho a no seguir asociado contra su voluntad o retirarse de una, cuando
así lo desee”.
28. En el caso del Estado peruano, debemos destacar, conforme se ha señalado en la primera
jurisprudencia anotada, la interpretación del Tribunal Constitucional, que se ve reforzada en esta
segunda sentencia, al establecer la dimensión positiva del derecho de asociación en sus contenidos
de conformar una persona jurídica y organizar la misma en base a un estatuto estableciendo, y
ello es lo importante, no solamente los derechos de los que se encuentra premunido el asocia-
do, sino también las cargas de éste, lo que importa un actuar diligente no sólo en la marcha de
la asociación, sino y sobre todo en el ejercicio de sus derechos en el marco asociativo, uno de
ellos es el derecho de impugnar los acuerdos de la Asociación Civil, que tiene que ser ejercitado
diligentemente dentro de lo regulado por la normativa vigente, como lo veremos más adelante.
29. Adicionalmente, la sentencia antes precisada, establece la dimensión negativa del derecho de
asociación, que se expresa a través, de la facultad de negarse a conformar esta persona jurídica
o en dejar de pertenecer a la misma.
2.2. El derecho fundamental a contratar.
30. De conformidad con el numeral 14 del artículo 2 de la Constitución de 1993 “(...) Toda
persona tiene derecho: 14. A contratar con fines lícitos, siempre que no se contravengan leyes de
orden público (...)”.

31. La libre iniciativa privada es tutelada en nuestro ordenamiento, y es a partir de la regulación

estatuida en la norma fundamental que podemos establecer la protección constitucional a la
regulación de conductas realizadas por las partes que intervienen en la constitución de personas
jurídicas y las posteriores relaciones civiles patrimoniales establecidas a propósito de su desarrollo,
tanto en el ámbito no lucrativo, como es el caso del presente Pleno Casatorio Civil, como en el
ámbito lucrativo.
32. Por ello es que “(...) todo contrato es, al propio tiempo, ejercicio de libertad y recorte de la misma.
Cuando hablamos de contratación debe tenerse presente que en el contrato lo que se comprometen
son conductas que las partes se obligan a realizar para llevar a cabo una operación económica, por lo
tanto, el contrato es también un recorte voluntario de la libertad. De ahí que la Constitución (arts. 2,
inc. 14, y 62) reconozca que quienes decidan celebrar un contrato lo hagan sin más limitaciones que
las impuestas por el ordenamiento; esto es, con la mayor libertad legal posible (...)”11.
33. De manera que la libertad de contratar, estatuida como derecho fundamental expresa un
principio general del derecho, como lo veremos posteriormente, la autonomía de la voluntad,
que responde a la libertad de todos para establecer las relaciones civiles patrimoniales que
consideren adecuadas para la satisfacción de sus necesidades, que tiene una expresión típica en
el contrato, el negocio jurídico por excelencia, por medio del cual las partes se encuentran de
acuerdo en la producción de los efectos jurídicos a los que han llegado, fruto del consentimiento
de ambas partes.
34. Al respecto, cabe precisar que, “(...) el poder jurídico de la autonomía de la voluntad se halla
reconocido en el artículo 1354 del Código Civil peruano que declara que: ‘Las partes pueden determinar
libremente el contenido del contrato, siempre que no sea contrario a norma legal de carácter imperativo’
(...) la autonomía privada, base de la libertad de contratar, es un Principio General del Derecho, porque
es una de las ideas fundamentales que inspira toda la organización de nuestro derecho privado (...)”12.
35. La lectura del derecho civil debe realizarse a partir del desarrollo progresivo de los dere-
chos fundamentales, que se encuentra recogido en los precedentes vinculantes y la reiterada
jurisprudencia constitucional desarrollados por el máximo intérprete de la Constitución. De esta
manera, si bien la libertad de contratar es una de las expresiones del principio de autonomía
de la voluntad, propio del derecho civil, no podemos soslayar la lectura que realiza el Tribunal
constitucional con y desde la Constitución.
2.2.1. Desarrollo jurisprudencial del Tribunal Constitucional a propósito de los principios
de libertad de contratar y libertad contractual.
36. En el fundamento jurídico 08 de la STC 004-2004- AI/TC se ha establecido que:
“(...) El derecho a la libre contratación establecido en el inciso 14 del artículo 2 de la Constitución, ha
sido enunciado por este Tribunal como: (...) el acuerdo o convención de voluntades entre dos o
más personas naturales y (o jurídicas) para crear, regular, modificar o extinguir una relación jurídica
de carácter patrimonial. Dicho vínculo -fruto de la concertación de voluntades- debe versar sobre
bienes o intereses que poseen apreciación económica, tener fines lícitos y no contravenir las leyes
de orden público. Tal derecho garantiza, prima facie:
• Autodeterminación para decidir la celebración de un contrato, así como la potestad de elegir
al co celebrante.
• Autodeterminación para decidir, de común acuerdo [entiéndase: por común consentimiento],
la materia objeto de regulación contractual (...)” (STC 0008- 2003-AI/TC, FJ 26)”.
37. El Tribunal Constitucional ha desarrollado, a través de la tutela de los derechos fundamentales,
los contenidos propios de la libertad de contratar, los cuales tienen su desarrollo legislativo en
los artículos 1351 y siguientes del Código Civil de 1984.
11 GUTIERREZ CAMACHO, Walter. Numeral 14 del artículo 02 de la Constitución. En: La Constitución Comentada.
Análisis artículo por artículo. Lima: Gaceta Jurídica. Segunda Edición aumentada, actualizada y revisada. Tomo I.
Enero 2013. p. 255.
12 KRESALJA, Baldo y César OCHOA. Derecho Constitucional Económico. Lima: Fondo Editorial de la Pontificia Univer-
sidad Católica del Perú. 2009. pp. 277 a 278.

Actualidad

38. Respetuosos del desarrollo de esta línea normativa del supremo interprete de la Constitución,
el presente Pleno Casatorio Civil también realizará la interpretación y emitirá sus reglas en base
al análisis hermenéutico de la Constitución y las leyes efectuada por este órgano constitucional
autónomo, a efectos de dar coherencia y seguridad jurídica a nuestro ordenamiento.
3. Sujeto de Derecho.
39. En los sistemas jurídicos se establece que el sujeto de derechos y obligaciones es la persona;
sin embargo, como lo veremos posteriormente, la persona jurídica siempre resulta ser un grupo
de personas que buscan la consecución de fines comunes, ya sean altruistas o lucrativos; lo cual
significa que nos encontramos frente a un ente distinto del ser humano entendido como persona,
y por ende el concepto que nos brinda el ordenamiento jurídico abarca mucho más de lo que
podemos definir como tal.
40. Para la mayoría de los autores un sujeto de derecho viene a ser “(...) un centro unitario de
imputación de derechos y deberes, o más en general, de situaciones jurídicas subjetivas (...)”13, razón
por la cual deben dejarse de lado aquellas concepciones que lo identifican con el hombre de
manera ontológica sin tener en cuenta lo que significa para el ordenamiento jurídico la categoría
de sujeto de derecho.
41. Entonces, claramente se ha distinguido entre nosotros “(...) la expresión ‘sujeto de derecho’
de aquella de ‘persona’ (...)14, por lo que no puede establecerse ninguna sinonimia ni confusión
en cuanto a lo que significa el concepto dogmático de un sujeto de derecho como categoría que
engloba tanto a las personas naturales como a las personas jurídicas con el concepto de persona
entendida como ser humano. Las personas jurídicas, son un sujeto de derecho distinto de sus
miembros, razón por la cual este centro ideal normativo es también sujeto de obligaciones y
derechos.
42. Pues bien, “(...) los sujetos jurídicos pueden distinguirse en sujetos individuales o entes colectivos.
Los primeros se identifican con las personas físicas (...) Los segundos, se dividen a su vez en entes
colectivos reconocidos como personas jurídicas y entes desprovistos de reconocimiento formal (...)”15.
Pero estos entes colectivos, que entendemos como personas jurídicas, existen para el ordena-
miento jurídico a pesar de ser abstracciones o entelequias, se encuentren o no inscritas en los
Registros Públicos, y en consecuencia éstas tienen una realidad jurídica innegable como titulares
de situaciones jurídicas subjetivas de ventaja o desventaja.
43. Nosotros consideramos que la categoría jurídica genérica de sujeto de derecho recae tanto
en el ser humano y en lo que entendemos como persona jurídica, más allá de ser una creación
del derecho que simplifica las situaciones jurídicas subjetivas. Es cierto que el ser humano, ha
sido, es y será el actor principal en el desarrollo del derecho, pero negar la existencia de un
sujeto de derecho como la persona jurídica porque no es un ser humano implicaría desconocer
el desarrollo del derecho a la fecha.
3.1. Persona Natural.
44. Es indispensable precisar que “(...) nos referimos con el término ‘persona’ al hombre, una vez
nacido, como individuo, o colectivamente organizado (...)”16; siendo ello así, la persona natural o
individual, es el ser humano nacido, teniendo siempre en cuenta que al concebido se le considera
sujeto de derecho para todo cuanto le favorece, de conformidad con el artículo 01 del Código Civil.
45. La persona natural o “(...) individual es la categoría jurídica que se le atribuye al ser humano
individualmente considerado (...)”17, y que por tanto es un centro unitario de imputación de de-
beres y derechos.
13 BRECIA, Humberto, Lina BIGLIAZZI GERI, Ugo NATOLI, Francesco D. BUSNELLI. Traducción de Fernando Hinestrosa.
Derecho Civil. Tomo I, Volumen 1. Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 1992. p. 96.
14 FERNÁNDEZ SESSAREGO, Carlos. Derecho de las Personas. Exposición de motivos y comentarios al Libro Primero del
Código Civil peruano. Lima: Grijley. 11ª ed. 2009. p. 03.
15 BRECIA, Humberto y otros. Op. cit., p 107.
16 FERNÁNDEZ SESSAREGO, Carlos. Op. cit., p 03.
17 ESPINOZA ESPINOZA, Juan. Derecho de las Personas. Lima: Grijley. Tomo I. 6ª ed. Mayo 2012. p. 172.

3.2. Persona Jurídica.

46. La existencia de un sujeto de derecho como es el caso de la persona jurídica, responde a
que ésta resulta ser distinta a los sujetos de derecho que la integran, desarrollándose con ello
no sólo una dinámica de las actividades propias de aquélla en la realidad jurídica a través de las
situaciones jurídicas subjetivas de ventaja o desventaja en que se encuentre, sino también en la
relación interna de quienes conforman la misma; toda vez que no son susceptibles de confusión
las voluntades de los integrantes con el acuerdo y posterior manifestación del mismo, por parte
de la persona jurídica, al establecerse dos esferas jurídicas diferenciadas, tanto en la adopción
de decisiones como en la manifestación de las mismas, así como en la existencia del patrimonio
diferenciado de cada uno de estos sujetos de derecho.
47. De esta manera que “(...) estos entes colectivos, queremos puntualizar, existen para el derecho a
pesar de ser abstracciones jurídicas, éstos tienen una realidad innegable a tal grado que pueden contraer
obligaciones y tener derechos (...)”18. No puede soslayarse el desarrollo de la vida en relación de
las personas naturales que constituyen sujetos de derechos individuales, quienes utilizando el
ordenamiento jurídico a efectos de facilitar el desarrollo de sus actividades, para obtener fines
altruistas o lucrativos, buscan agruparse utilizando para ello los mecanismos que establece el
ordenamiento jurídico a fin de realizar en conjunto fines comunes, sean lucrativos o no.
48. Sobre el particular, cabe precisar que “(...) en la vida observamos cómo se dan supuestos de
hecho en los que hay una pluralidad de personas que se agrupan para conseguir un fin común a
todas ellas (...)”19. Esta abstracción, en cuanto a la génesis de la persona jurídica, permite que
su desarrollo se produzca independientemente de las personas naturales que la componen; sin
embargo, la adopción de los acuerdos de éstas deben realizarse en atención a la normativa
vigente, teniendo en cuenta que nos encontramos frente a un negocio jurídico, adoptado en
base al quórum y mayoría establecida en la ley y los estatutos propios de la persona jurídica,
como lo veremos más adelante.
49. Por ello es que el Código Civil de 1984 estableció en su artículo 78 que “La persona jurídica
tiene existencia distinta de sus miembros y ninguno de éstos ni todos ellos tienen derecho al patrimonio
de ella ni están obligados a satisfacer sus deudas.” No es extraño concluir que existe en la persona
jurídica una separación de patrimonios y de responsabilidades, dado que las actividades del ente
y su patrimonio son independientes a los integrantes de ésta.
50. Para efectos del origen de una persona jurídica, se requiere un negocio jurídico plurilateral,
que implica una manifestación de voluntad por parte de quienes integran este sujeto de dere-
cho, y que por tanto, buscan los efectos jurídicos que contienen un interés común que deberá
ser satisfecho mediante la actividad constante de la persona jurídica, sea ésta lucrativa o que
busca fines altruistas. De esta manera, si bien la manifestación de voluntad que se necesita para
formar a la persona jurídica, proviene de distintos sujetos de derecho, independientes entre sí,
sin embargo, todos ellos tienen como fin la formación de la persona jurídica.
51. Una vez formado este centro unitario de derechos y deberes, persona jurídica, las voluntades
de sus integrantes ya no son independientes, sino dependientes entre sí para la formación de las
decisiones que se tomen en los órganos de gobierno de este sujeto de derecho, con la caracte-
rística de ser un intercambio de opiniones e ideas que emanan de cada uno de los integrantes
de la persona jurídica; produciéndose la toma de decisiones a través del quórum y la votación
correspondiente de conformidad con la ley y los estatutos respectivos.
3.2.1. Persona Jurídica Lucrativa.
52. Con relación a este tipo de persona jurídica, corresponde señalar que “(...) la nueva LGS
opta por un criterio diferente (...) al definir el objeto de todas las sociedades como él ejercicio común
de actividades económicas’, elimina de plano las distinciones tradicionales sobre fines de lucro o de
18 ARANDA RODRÍGUEZ, Ana María. Responsabilidad Civil de las Personas Jurídicas. El caso de los daños producidos a
través de los órganos constitutivos de las Sociedades Anónimas: Aportes para la modificación del artículo 78 del Código
Civil de 1984. Tesis con la que se optó el Grado de Maestra en Derecho Civil y Comercial. 2006. p. 11.
19 DÍEZ-PICAZO, Luis y Antonio GULLÓN. Sistema de Derecho Civil. Introducción, Derecho de la Persona, Autonomía
Privada, Persona Jurídica. Madrid: Tecnos. Vol. I. 10ma ed. 2ª reimp. 2002. p. 575.

Actualidad

especulación mercantil (...)”20. Si bien excede al presente Pleno Casatorio Civil el tratamiento de
las personas jurídicas lucrativas, resulta pertinente destacar que su finalidad se orienta al reparto
de utilidades entre sus socios, dado que para ello se han conformado éstas, a través del negocio
jurídico plurilateral de quienes han decidido su constitución a través del contrato de sociedad,
en base a la manifestación de sus integrantes.
53. Corresponde puntualizar también que “(...) la finalidad económica de las sociedades civiles,
la actual LGS, en su artículo 295, ratifica expresamente que estas tienen un fin común de carácter
económico, el cual debe ser realizado mediante el ejercicio personal de una profesión, oficio, pericia,
práctica u otro tipo de actividad personal, por alguno, algunos o todos los socios, estando dicho re-
quisito formal relacionado con el modo en que tales sociedades ejecutan sus operaciones, a efectos
de alcanzar su finalidad común (...) el fin económico de las sociedades mercantiles, este es inherente
a su propia naturaleza, motivo por el cual se suele utilizar en los negocios y, en general, en todo tipo
de actividad económica (...)”21.
54. No deben confundirse los ámbitos propios de una persona jurídica no lucrativa con lo que
implica una persona jurídica lucrativa, entendida como sociedad civil o sociedad mercantil,
dado que los fines que buscan ambos tipos de personas jurídicas son distintos; en el caso de
las personas jurídicas lucrativas el reparto de utilidades entre sus socios resulta ser inherente a
su naturaleza, en cambio, en el caso de una persona jurídica no lucrativa su sino se orienta a la
consecución de fines comunes altruistas.
3.2.2. Persona Jurídica No Lucrativa.
55. Con relación a la persona jurídica no lucrativa, “(...) el carácter lucrativo o no de una persona
jurídica está definido en la relación entre los integrantes y la persona jurídica. Los miembros de una
persona jurídica lucrativa buscan en el desarrollo de la actividad de la misma, la generación de un
excedente con el propósito de dividirse entre sí las utilidades (...) En cambio, en las personas jurídicas
no lucrativas, la actividad que éstas desarrollan no descarta la generación de excedentes (p. ej. un
bingo o espectáculo organizado por un club). Lo que ocurre es que dichos excedentes no pueden estar
destinados a la división y reparto de los mismos entre quienes integran la persona jurídica (en nuestro
ejemplo, entre los socios del club) (...) debe diferenciarse la realización de actividades económicas por
la persona jurídica de la búsqueda de un fin lucrativo. Que una persona jurídica sea o no lucrativa no
depende de la actividad que realice, sino de la manera cómo sus integrantes se relacionan con ella;
es decir, si estos buscan o no en la realización de dichas actividades un beneficio propio mediante el
reparto de utilidades (...)”22.
56. Sobre el particular, cabe precisar que es a partir de las relaciones internas de la persona ju-
rídica, en donde se podrá apreciar el reparto o no de utilidades entre sus miembros a propósito
de la actividad que desarrolla; sin embargo, lo característico de las personas jurídicas no lucra-
tivas es justamente la realización de las actividades que le son propias pero no a propósito de
la distribución de excedentes económicos o utilidades, como es el caso de las personas jurídicas
lucrativas, se trate de sociedades civiles o sociedades mercantiles, conforme lo hemos señalado
precedentemente.
57. La persona jurídica no lucrativa no tiene como finalidad repartir utilidades de los excedentes
que genera en base a las actividades económicas que realiza. Establecer ello como premisa des-
naturalizaría, como en nuestro caso, la finalidad altruista que se propone desarrollar este sujeto
de derecho por intermedio de esas actividades económicas; toda vez que, no podemos esperar
que una persona jurídica no lucrativa despliegue sus actividades sin que exista de por medio
una fuente de financiamiento para lograr su finalidad.
58. Presentamos a continuación, a las principales personas jurídicas no lucrativas desarrolladas
por la normativa vigente, cuyo tratamiento sucinto en el presente Pleno Casatorio Civil, no implica
una enumeración cerrada de éstas por parte de nuestro ordenamiento jurídico:
20 ELÍAS LAROZA, Enrique. Ley General de Sociedades comentada. Fascículo Primero (artículos Nº 01 al Nº 49). Lima:
Editora Normas Legales. 1998. p. 10.
21 HUNDSKOPF EXCEBIO, Oswaldo. Manual de Derecho Societario. Lima: Gaceta Jurídica. Segunda edición actualizada,
revisada y aumentada. Febrero 2012. p. 25.
22 DE BELAUNDE LÓPEZ DE ROMAÑA, Javier. Invirtiendo en el Perú. Lima: Apoyo. 1994. pp. 363 a 364.

3.2.2.1. Fundación.
59. Este sujeto de derecho parte del supuesto de hecho de la existencia de “(...) un patrimonio
afectado a un fin, al cual se dota de una organización cuyo rol es administrar dicho patrimonio para
los propósitos fijados por los fundadores (...)”23. La constitución de este sujeto de derecho busca
la consecución de un fin altruista fijado de antemano por quien es el fundador que justamente
constituye a la fundación.
60. Por tanto, es “(...) una organización creada para la gestión de un patrimonio autónomo destinado
y vinculado de manera tendencialmente perpetua a la obtención de un fin socialmente relevante prees-
tablecido por el fundador (...)”24, en ello estriba el carácter no lucrativo de este sujeto de derecho;
toda vez que la afectación del patrimonio está destinado a la consecución de un fin valioso
fijado de antemano por el titular o fundador, el cual es ineludible para el logro de su finalidad.
61. La fundación se constituye en “(...) un sujeto de derecho que administra uno o más bienes que
dejaron de pertenecer al patrimonio del fundador o de los fundadores y que, por tanto, responde por
las obligaciones contraídas por dicho sujeto en el curso de sus actividades (...)”25; teniendo en cuenta
que las obligaciones existentes deben ser cumplidas en los términos pactados, a lo cual no puede
sustraerse el patrimonio afectado por el fundador.
3.2.2.2. Comité.
62. Con relación a este sujeto de derecho se puede afirmar que “(...) se constituye por la libre
iniciativa de una pluralidad de personas que se organizan para recaudar aportes del público destinados
a la realización de una finalidad altruista (...)”26.
63. Este aparato organizativo cobra titularidad para el derecho, a efectos de canalizar los aportes
de quienes buscan un fin altruista, y su finalidad es justamente constituirse como un ente que
brinde la seguridad que otorga el ordenamiento jurídico para la aportación de fondos para
estos fines.
3.2.2.3. Asociación.
64. Es “(...) una organización de personas que es el único modo en que los hombres actúan cuando
se reúnen para cumplir determinados fines valiosos (...)”27. Constituye una agrupación de personas
naturales y/o jurídicas agrupadas en torno a un fin no lucrativo, a efectos de canalizar un esfuerzo
altruista común a todos sus integrantes.
65. Sin embargo, debemos tener presente que una persona jurídica no lucrativa también realiza
actividades económicas a propósito del fin que persigue, lo cual es diferente al típico reparto de
utilidades propio de las personas jurídicas lucrativas, porque en este caso constituye su finalidad
ineludible, lo cual no se produce en este sujeto de derecho, máxime cuando de requerirles cuo-
tas a sus asociados, ello se debe al mantenimiento propio de la Asociación, a efectos de darle
continuidad en el tiempo a ésta y a sus actividades; asimismo, de producirse un excedente, éste
se dedicará al logro del fin altruista fijado en sus estatutos.
66. Uno de los puntos que debemos destacar respecto de esta persona jurídica no lucrativa es
que “(...) la organización es nota esencial de toda asociación, distinguiéndola de un mero conglome-
rado de personas, y es el entramado normativo por el que se va a regir la actividad de los asociados en
cuanto tales, entramado en el que se contienen las prescripciones correspondientes a los órganos que
van a dirigir y representar al ente jurídico creado (...)”28. No solamente los agrupa un fin altruista,
los agrupa este tipo especial de organización para el logro de este fin.
23 DE BELAUNDE LÓPEZ DE ROMAÑA, Javier. Op. cit., pp. 367 a 368.

24 BRECIA, Humberto y otros. Op. cit., p. 256.
25 FERNÁNDEZ SESSAREGO, Carlos. Op. cit., p. 425.
28 DÍEZ-PICAZO, Luis y otro. Op. cit., p. 589.

Actualidad

3.2.2.3.1. Finalidad de la Asociación.
67. La existencia de cooperación en las relaciones intersubjetivas no es ajena al desarrollo de
los ordenamientos jurídicos, máxime cuando el reconocimiento del derecho de asociación es
constitucional en sede interna e incluso supranacional si apreciamos los tratados de derechos hu-
manos de los que es signatario el Perú, y que por tanto constituyen norma vigente entre nosotros.
68. Nos encontramos frente a personas jurídicas no lucrativas, en donde el reparto de utilidades
no es la razón de la conformación de éstas, y en caso que se produjeran, las mismas pasarán
a sustentar el logro de la finalidad altruista de la Asociación; toda vez que en estos sujetos de
derecho no existe ánimo de lucro, lo que existe en ellas es la promoción de valores sustentados
en la dignidad humana, desarrollando actividades culturales, científicas, deportivas, sociales,
entre otras, para lo cual se requiere de dinero, por los gastos necesarios no sólo para su inscrip-
ción en los Registros Públicos, cuando ello se produce, sino también la implementación de su
funcionamiento, sea a través de locales, recursos materiales y humanos, con los cuales buscará la
realización de sus propósitos valiosos, pero ello no implica un afán crematístico, todo lo contrario,
se requiere de dinero para realizar esta finalidad.
69. Una persona jurídica no lucrativa como es el caso de la Asociación Civil tiene siempre como
fundamento a su estatuto, en el cual se regula “(...) su organización, en el mismo se precisa sus fines,
su sistema operativo, el rol o funciones de sus diversos órganos, la persona jurídica es a nivel sociológico-
existencial, un grupo humano que se reúne para perseguir una finalidad de suyo valiosa (...) que sólo
se logra mediante una adecuada organización (...)29. De esta manera la Asociación se constituye
para lograr fines culturales, sociales, deportivos, científicos, y para ello la estructura de la misma
está claramente establecida a fin de lograr la consecución de estos fines dignos de tutela por el
ordenamiento jurídico, los cuales están claramente establecidos en el estatuto de la Asociación,
conforme lo hemos señalado precedentemente, y que por cierto, no deben ser contrarios a las
normas que interesan al orden público ni a las buenas costumbres, que constituyen cláusulas de
exclusión establecidas para la salvaguarda del sistema en su conjunto, y por ende, constituyen
la expresión del esfuerzo conjunto de sus integrantes.
70. Sin perjuicio de lo antes mencionado, el fin de toda Asociación es lícito, de lo contrario, no
podrá ser creada conforme lo establece la normativa vigente, por cuanto ésta se constituye con una
declaración de voluntad, la cual debe contar con los requisitos propios de todo negocio jurídico,
y si ello no es así, si el fin resulta ser ilícito, ésta puede y tiene que ser necesariamente disuelta.
71. Reiteramos entonces que la finalidad no lucrativa de una asociación no se define por la acti-
vidad que realiza, sino por la relación interna entre los asociados y la persona jurídica asociativa.
Lo que se produce en todo caso, cuando se realiza una actividad económica, a propósito de la
finalidad altruista, es la reinversión de todos los excedentes a su objeto social; toda vez que no
se prohíbe que la asociación genere utilidades, cuando éstas deben utilizarse para pagar a sus
trabajadores, etc., y de existir una diferencia positiva no se la debe distribuir entre sus miembros, a
diferencia de lo que sucede en una sociedad mercantil regulada por la Ley General de Sociedades.
72. EL artículo 80 del Código Civil señala que La asociación es una organización estable de personas
naturales o jurídicas, o de ambas, que a través de una actividad común persigue un fin no lucrativo, y
es en base a esta definición de la citada disposición normativa que podemos establecer asocia-
ciones deportivas, religiosas, culturales, etc., e incluso puede ser utilizada para representatividad
de gremios empresariales o sindicales, buscando la tutela de sus intereses y su representatividad
frente al Estado.
73. En ese sentido, toda persona jurídica, independientemente que sea lucrativa o no, tiene una
organización interna; sin embargo, en el caso de las personas jurídicas no lucrativas el Código
Civil es escueto a diferencia de la Ley General de Sociedades.
74. Sobre el particular, cabe precisar que el numeral 04 del artículo 82 de la norma anotada se
refiere al Consejo Directivo (órgano de administración) y a la Asamblea General, que se constituye
como órgano máximo de la Asociación, cuyas atribuciones se encuentran establecidas en el artículo
86 del Código Civil, constituyendo ambos órganos asociativos los mínimos legales obligatorios.

75. Adicionalmente, es pertinente referir que la competencia de la Asamblea General de aso-

ciados es indelegable, al ser acuerdos de competencia exclusiva, por la trascendencia de los
acuerdos a adoptarse.
3.2.2.3.2. El derecho de voto de los asociados.
76. El artículo 88 del Código Civil establece que “Ningún asociado tiene derecho por sí mismo a
más de un voto”. De esta manera, el legislador ha regulado el derecho al voto que corresponde
a cada uno de los integrantes de la Asociación y que en concordancia con el quórum y mayoría
correspondientes, establecidas conforme a ley, permiten señalar la existencia de los acuerdos para
la marcha de la Asociación, por tanto esta es la declaración de voluntad de la persona jurídica
no lucrativa Asociación Civil, centro de imputación de derechos y deberes.
77. Estas decisiones adoptadas por la Asociación son las que posteriormente se externalizarán por
medio de actos que realizan los órganos que constituyen la persona jurídica no lucrativa, a fin
de lograr el objeto por el cual se ha formado, sea para fines culturales, deportivos, sociales, etc.
78. Cada asociado tiene un solo voto, buscando con ello evitar el entorpecimiento de la marcha
de esta persona jurídica y con ello el inmovilismo, que justamente es contrario a su estableci-
miento y promoción; toda vez que su existencia se debe a la confluencia de esfuerzos a fin de
dinamizar el entramado social en aras de un fin altruista.
79. El ponente del Libro de Personas en el Código Civil de 1984 ha señalado, con relación al
artículo 88 de la norma antes precisada que “(...) se estimó adecuado establecer una norma que
prescribiera imperativamente que cada asociado tiene derecho, por sí mismo, a sólo un voto.
La limitación en el ejercicio de tal derecho salvaguarda el principio de la igualdad de todos los
asociados y el respeto a la decisión de la mayoría (...)30. De lo contrario, la marcha de la Asocia-
ción en los términos de realización de fines altruistas de sus integrantes encontraría limitaciones
en la adopción de acuerdos.
80. De esta manera, la relación entre el integrante de la Asociación y la Asociación es intuito
persona, es una relación personal, desde que un asociado implica un voto en la adopción de los
acuerdos, máxime cuando la calidad de asociado es intransferible de conformidad con el artículo
89 del Código Civil. Es más, el ejercicio de este derecho de voto también debe ser ejercitado de
manera diligente en el marco de la normativa asociativa y los estatutos de la Asociación Civil.
3.2.2.3.3. Los acuerdos de las Asociaciones o actos asamblearios.
81. La manifestación de la voluntad de los actos emitidos en una persona jurídica, sea esta
lucrativa o no, debe ser debidamente meditada en su formación y sobre todo en su declaración.
82. Por ende los actos de la Asociación solamente se externalizan sí y solo sí se adoptan ade-
cuadamente, es decir si sus acuerdos provienen de la votación de sus integrantes en el marco
del quórum y la mayoría establecida por sus estatutos y la normativa vigente; y es partir de ello
que los terceros pueden llegar a correlacionarse con la persona jurídica asociativa, pero nunca
influyendo en las decisiones que ésta adopta.
83. Este Pleno Casatorio Civil aprecia que los vicios denunciados y que serán materia de análisis,
se encuentran en los acuerdos adoptados por la Asociación de Vivienda Chillón, al indicarse que
se presentan defectos en su manifestación de voluntad y que incluso incurren en simulación
absoluta, y es a partir de ello que podemos señalar que el cuestionamiento de tales acuerdos
inciden en la declaración de voluntad de esta persona jurídica no lucrativa.
84. Sobre este punto, cabe señalar que “(...) al modo de formación del acuerdo, el llamado método
colegial o de asamblea, se atribuye la virtud de transformar una pluralidad de declaraciones individuales,
los votos de los socios singulares, en una nueva voluntad unitaria: la ‘voluntad colectiva’ formada por
la asamblea (...)”31, por ello es que esta voluntad colectiva tiene como fundamento a la voluntad
de los integrantes del órgano colegiado, como en el presente caso, de la asamblea general,
voluntad que se forma a partir de las reglas del quórum y mayorías establecidos en la normativa

31 GALGANO, Francesco. El Negocio Jurídico. Traducción realizada por Francisco de P. Blasco Gascó y Lorenzo Prats
Albentosa. Valencia: Tirant lo Blanch. 1992. p. 238.

Actualidad

vigente, y que son el resultado del debate interno de los asociados, lo que finalmente produce
el acuerdo. La particular abstracción de la que el ordenamiento ha dotado a la persona jurídica
no lucrativa, asociación, se aprecia a través de la forma de expresarse de ésta.
85. Se debe tener presente que “(...) Cuando el negocio subjetivamente complejo no se configura
bajo la especie de un contrato entre dos partes contrapuestas entre sí, y asume, más bien, como acuerdo
en sentido estricto, la forma de un acto “colegial” -el acuerdo de una asamblea, por ejemplo- se tiene
un haz de declaraciones concordantes (...)”32. Por ello, cuando los integrantes individuales de la
persona jurídica adoptan los acuerdos, con el quórum y mayoría requerida por la ley, conforme
al artículo 87 del Código Civil, lo que realizan no puede ser calificado como un contrato, acuerdo
de voluntades a través del consentimiento, sino que es la declaración de voluntad de la persona
jurídica no lucrativa, a través de una votación con el quórum correspondiente para señalar el
camino de la asociación en la prosecución de sus fines altruistas, es por tanto un negocio jurídico
unilateral como veremos posteriormente.
86. Se forma de esta manera “(...) un negocio unitario atribuible a la comunión, sin importar el hecho
de que ésta hubiera llegado a erigirse, o no, en un organismo distinto de los miembros. Lo que ocurre
es que las declaraciones concordantes se suman y se funden en una síntesis únicamente en relación
con la decisión a adoptar para la tutela del interés común, o para el cumplimiento de la función; la
estructura de intereses plasmada por la mayoría de los votos es evaluada, a su vez, por el ordenamiento
jurídico, pero sólo como un negocio o acto imputable a la comunión y vinculante para ella (...)”33. Con
ello apreciamos que la declaración de voluntad de este sujeto de derecho constituye un negocio
jurídico imputable a éste y no a la pluralidad de miembros del órgano colegiado, como en nuestro
caso, la asamblea de la Asociación Civil, persona jurídica no lucrativa.
a) Quórum y formación de acuerdos.
87. En el caso específico de las Asociaciones Civiles, el artículo 87 del Código Civil establece que:
“Para la validez de las reuniones de asamblea general se requiere, en primera convocatoria, la concurrencia
de más de la mitad de los asociados. En segunda convocatoria, basta la presencia de cualquier número
de asociados. Los acuerdos se adoptan con el voto de más de la mitad de los miembros concurrentes.
Para modificar el estatuto o para disolver la asociación se requiere, en primera convocatoria, la asisten-
cia de más de la mitad de los asociados. Los acuerdos se adoptan con el voto de más de la mitad de
los miembros concurrentes. En segunda convocatoria, los acuerdos se adoptan con los asociados que
asistan y que representen no menos de la décima parte. Los asociados pueden ser representados en
asamblea general, por otra persona. El estatuto puede disponer que el representante sea otro asociado.
La representación se otorga por escritura pública. También puede conferirse por otro medio escrito y
sólo con carácter especial para cada asamblea”.
88. Al encontrarnos frente a una Persona Jurídica, sea lucrativa o no lucrativa, “(...) el voto es la
máxima expresión de la voluntad del asociado (...)34; y es justamente en el ejercicio de ese derecho
al voto, que debe ser ejercitado de manera responsable y diligente, que cada uno de los miembros
de la asociación, personas naturales o jurídicas, en cuanto a su voluntad individual, forman la
voluntad de la persona jurídica asociativa, conforme al método colegial precedentemente citado.
89. Si bien la persona jurídica no lucrativa, Asociación Civil, es un sujeto de derecho diferente de
las personas naturales o incluso jurídicas que la conforman, de acuerdo al artículo 78 del Código
Civil, su voluntad se forma en la asamblea general de asociados, y se expresa en la adopción
de acuerdos, los cuales se obtienen a partir de mayorías y quórums establecidos por la ley. En
nuestro caso particular, ello se encuentra estatuido en el artículo 87 de la norma anotada.
90. Conforme puede apreciarse, la adopción de acuerdos en la asamblea general es por mayoría
simple, al establecerse que el voto con el cual se adoptan éstos corresponde a los de más de la
32 BETTI, Emilio. “Reflexiones Sobre la Noción de Negocio Jurídico”. Traducción de Leysser L. León. En: Teoría General
del Negocio Jurídico. Cuatro Estudios Fundamentales. Lima: Ara. 2001. p. 47.
33 Ibid.
34 SALAZAR GALLEGOS, Max. “Artículo 87.- Quórum y Representación de Asociados”. En: Código Civil comentado.
Comentan 209 especialistas en las diversas materias del derecho civil. Lima: Gaceta Jurídica. Tomo I. Segunda Edición.
Primera reimpresión. Agosto de 2007. p. 331.

mitad de los miembros concurrentes, con lo cual no nos encontramos frente a una mayoría cali-
ficada, de más de la mitad de los asociados inscritos; toda vez que ello implicaría la inmovilidad
de la asociación, y su total obsolescencia, cuando no su inutilidad.
91. Con relación “(...) al número de asistentes, debe tomarse en cuenta que se trata de un quórum
mínimo y nada obsta para que el estatuto solicite mayorías más altas para la toma de acuerdos, inclu-
so, podría llegar a requerir la presencia del total de asociados para tal efecto (...)”35. La paralización
de las actividades de la asociación o de cualquier otra persona jurídica, no es el objetivo de la
normativa vigente, todo lo contrario, se busca que su actuación sea dinámica dentro del marco
del orden jurídico, y lo que se ha establecido es un mínimo para que desarrollen sus actividades,
pudiéndose fijar en el estatuto números mayores en cuanto a la adopción de acuerdos, teniendo
al principio de autonomía de la voluntad en resguardo de tal objetivo. Siendo ello así, la previsión
normativa establece un mínimo legal para efectos de la marcha de la asociación dentro de los
cánones regulatorios actuales.
92. Lo que debemos tener presente en una persona jurídica, lo reiteramos, es que la formación
de su voluntad es muy especial, no es una persona natural la que va a señalarnos a través de
un proceso volitivo y comunicacional su decisión, no, lo que tenemos son márgenes legales
previamente establecidos, con los cuales se precisa mínimamente la formación de esta voluntad
de la entelequia jurídica, a efectos de expresar esta decisión a través de la adopción del acuer-
do, primero verificando el quórum, y luego con la votación correspondiente; requisitos que son
copulativos en la formación de la voluntad de la Asociación Civil.
93. Asimismo, “(...) el método asambleario opera como instrumento de protección de las minorías:
les permite ser previamente informadas del objeto de los acuerdos, de participar en una discusión que
preceda a la votación y en el curso de la cual defender, en contradicción con la mayoría, su propio
punto de vista. Pero el acuerdo, en cuanto tomado en una asamblea regularmente convocada y fruto
de la discusión entre mayoría y minoría, es siempre voluntad de la mayoría, y vinculante también para
la minoría (...)”36. En efecto, la adopción del acuerdo por la mayoría expresa finalmente la vo-
luntad de la Asociación, pero ésta tiene que ser regularmente decidido a través de los quórums
y mayorías establecidas en la normativa vigente, así como con el total respeto a las posiciones
de la minoría contrarias al acuerdo. Sin embargo, una vez que se ha tomado el acuerdo que
regula el desenvolvimiento de la Asociación Civil, éste somete a la minoría quedando a salvo el
derecho de ésta para impugnarlo dentro de los plazos preestablecidos en la norma sustancial, si
es que vulnera la ley o el estatuto, en el ejercicio diligente de su derecho conforme lo veremos
más adelante.
94. Corresponde destacar también, que por previsión normativa se ha establecido la reserva
de un quórum calificado para “(...) dos temas o decisiones de particular importancia: la modifica-
ción del estatuto y la disolución de la asociación (...)”37. Los asuntos precedentemente señalados
son absolutamente trascendentes en la marcha de la Asociación Civil, y constituyen hitos en la
continuación o no de esta persona jurídica no lucrativa, por ello la preocupación del legislador
en establecer un número mínimo de votación, en la primera convocatoria de más de la mitad
de los miembros concurrentes, y en la segunda convocatoria de asociados que representen no
menos de la décima parte.
3.3. Situaciones Jurídicas Subjetivas
95. Todo sujeto de derecho, sea una persona natural o jurídica, despliega sus actividades de
acuerdo a “(...) ‘situaciones’ o ‘posiciones’ en las cuales las reglas del derecho ‘colocan’ a una persona
(...)”38, es decir, se produce un determinado modo o manera de estar de los sujetos de derecho
en la vida social que el ordenamiento jurídico valora y tutela a través de la juridicidad.
96. Es importante destacar que las situaciones jurídicas subjetivas abarcan incluso a las relacio-
nes jurídicas; toda vez que pueden existir situaciones jurídicas subjetivas en donde el sujeto de
35 SALAZAR GALLEGOS, Max. Op. cit., p. 332.

36 GALGANO, Francesco. Op. cit., p. 240.
37 SALAZAR GALLEGOS, Max. Op. cit., p. 333.
38 ZATTI, Paolo. “Las Situaciones Jurídicas”. En: Revista Jurídica del Perú. Lima: Editora Normas Legales. Año LV. Nº
64. Setiembre/Octubre 2005. p. 358.

Actualidad

derecho ocupa una situación que merece la tutela del ordenamiento jurídico, sin que exista una
relación jurídica intersubjetiva, lo cual en el caso de una persona natural, en términos generales,
se da al adquirir la capacidad como sujeto de derecho, que en nuestro caso se produce a los 18
años de edad.
97. La mayoría de los supuestos en el ordenamiento jurídico constituyen situaciones jurídicas
relacionales, fruto del carácter social y dinámico del derecho, y es a partir de aquí en donde
podemos encontrar a la relación jurídica, que implica la vinculación de dos sujetos de derecho.
98. Pueden establecerse por ello Situaciones Jurídicas Subjetivas de Ventaja o Situaciones Jurídicas
Subjetivas Activas, en donde el titular de la misma se encuentra en preeminencia en función a la
tutela que recibe del ordenamiento jurídico, y Situaciones Jurídicas Subjetivas de Desventaja o
Situaciones Jurídicas Subjetivas Pasivas, en este último supuesto se limita la libertad de la persona
mediante la realización de un comportamiento determinado.
99. Siendo ello así, son casos de situaciones jurídicas de ventaja el derecho subjetivo39, el po-
der40, la facultad41, y el derecho potestativo42. Asimismo, son situaciones jurídicas subjetivas de
desventaja el deber43, el estado de sujeción44 y la carga45.
100. Una persona jurídica no lucrativa como es el caso de la asociación puede encontrarse en las
situaciones jurídicas de ventaja o desventaja, como es el caso del derecho subjetivo, en donde
“(...) una norma asegura la posibilidad de satisfacer un cierto interés económico o moral (...)46 a un
determinado sujeto de derecho, por consiguiente nos encontramos frente a una situación jurídica
de ventaja, dado que puede producirse el supuesto en que la Asociación Civil se desenvuelva
en el ordenamiento jurídico a fin de satisfacer su fin altruista, desplegando por ello la actividad
que le permita la normativa vigente.
101. También puede darse el caso que la Asociación Civil se encuentre frente a una situación jurí-
dica de desventaja en el caso del “(...) deber jurídico [obbligo] para indicar la situación de la persona
que debe tener un cierto comportamiento; el que supone obviamente, que una norma jurídica califica
la conducta de aquella persona como obligatoria (...)”47; sin embargo, se habla de “(...) obligación
[obbligazione] (...) cuando un sujeto está obligado a una prestación, es decir un comportamiento directo
a satisfacer el interés de otro sujeto; esta prestación ‘debe ser susceptible de valoración económica’,
incluso si el interés, que se trata de satisfacer, no es en sí ni de por sí de naturaleza patrimonial (...)”48.
102. En conclusión, la Asociación Civil puede encontrarse tanto en una situación jurídica sub-
jetiva de ventaja o desventaja, y por ende, incursa en que se realicen conductas que tiendan a
satisfacer su interés a través de las relaciones que pueda entablar con terceros o que ésta realice
conductas para satisfacer el interés de otro sujeto de derecho, al encontrarse en una situación
jurídica de desventaja.
4. Definición del Negocio Jurídico y su tratamiento en nuestro ordenamiento.
103. En el presente punto corresponde tratar al negocio jurídico y su origen como institución,
y por ello es pertinente destacar que es a partir del Código Civil Alemán de 1900 (Bürgerliches
39 ZATTI, Paolo. Op. cit., p. 365. El derecho subjetivo es la situación jurídica de una persona a la cual una norma
asegura la posibilidad de satisfacer un cierto interés económico o moral.
40 ZATTI, Paolo. Op. cit., p. 362. El poder es la situación del sujeto que puede eficazmente realizar un acto.
41 ZATTI, Paolo. Op. cit., p. 361. La facultad es la situación del sujeto que puede lícitamente realizar un acto.
42 ZATTI, Paolo. Op. cit., p. 376. En el derecho potestativo el titular del derecho, en estos casos, tiene el poder de
determinar un cambio de la situación jurídica, que la otra parte sufre.
43 ZATTI, Paolo. Op. cit., p. 359. El deber implica la situación de la persona que debe tener un cierto comportamiento.
44 ZATTI, Paolo. Op. cit., p. 363. La sujeción implica la situación de un sujeto que, sin estar obligado a un determinado
comportamiento, sufre la consecuencia del ejercicio de un poder ajeno.
45 ZATTI, Paolo. Op. cit., p. 364. La carga se refiere a que un cierto resultado puede serobtenido sólo por quien
realice (sin estar obligado) un determinado comportamiento.
46 ZATTI, Paolo. Op. cit., p. 366.

Gesetzbuch) que se lo regula como resultado del desarrollo doctrinario del Foro Alemán, por
lo tanto corresponde acudir a este ordenamiento a fin de establecer la compatibilidad de esta
institución con nuestra normativa vigente y los principios que la inspiran.
4.1. Origen y evolución del negocio jurídico.
104. Conforme lo hemos anotado precedentemente, la “(...) doctrina alemana del siglo XIX
construyó las bases de la doctrina moderna del Negocio Jurídico (Rechtsgeschaft). La categoría del
negotium iuridicum había hallado su primera formulación doctrinal en el Systema Elementare Universae
Jurisprudentiae Positivae publicado por Nettelbladt (1719-1791), en 1749 (...)”49.
105. La categoría del negocio jurídico, tiene su origen en la evolución del pensamiento germa-
no, y es la regulación de éste la que nos debe proporcionar los enfoques necesarios para una
adecuada interpretación del negocio jurídico aplicable a nuestra cultura jurídica, máxime cuando
éste es ajeno a nuestra evolución cultural y normativa, por lo que sólo es posible una adecuada
integración a nuestro sistema si la interpretación que se realiza se sustenta en los principios que
fundamentan la normativa vigente, toda vez que “(...) en ocasiones el legislador toma prestada
una regla o una institución esperando que luego pueda aprender cómo aplicarlas apropiadamente
(...)”50, con lo cual se desnaturaliza el negocio jurídico, tal cual se entiende en el ordenamiento
del que es originario, y que se pretende regular entre nosotros, peor aún, se importan problemas
que nos son desconocidos.
106. Es por ello que los conceptos de hecho jurídico, acto jurídico en sentido estricto y negocio
jurídico, que cotidianamente tratamos y desarrollamos, tanto en las aulas de clase como en el Foro
Nacional, así como en la judicatura, deben ser apreciados con actitud crítica respecto del origen
y fundamento de éstas en el ordenamiento del cual provienen, a fin de compatibilizarlo con el
nuestro, de lo contrario corremos el riesgo de haber realizado una “importación normativa fallida”.
107. Teniendo en cuenta lo antes precisado, el negocio jurídico es definido en el Código Civil
alemán de 1900, y para ello debe puntualizarse que éste “(...) consolidó legislativamente la teoría
sobre el negocio jurídico al regularla en la Sección Tercera del Libro II (Parte General). Así, en la Exposición
de Motivos se definió al negocio jurídico como la declaración de voluntad privada, dirigida a un resul-
tado jurídico, que de acuerdo con el orden jurídico se realiza por ser querido (...)”51. Lo característico,
desde el origen de este cuerpo normativo, con relación al negocio jurídico, de donde lo hemos
importado, ha sido la gran importancia que se asigna a la voluntad privada a fin de obtener un
resultado jurídico, ello es lo propio del negocio jurídico en los términos de Savigny, para quien
“(...) el negocio jurídico es la manifestación de voluntad destinada a crear, regular, modificar o extinguir
las relaciones jurídicas (...)”52. Pero ello se produjo en los orígenes del negocio jurídico, y debemos
tener en cuenta que el ordenamiento jurídico es dinámico así como también lo es la sociedad
a la que se pretende regular.
4.1.1 Tesis Voluntarista.
108. La tesis voluntarista del negocio jurídico, fue la tesis primigenia de éste, estableciéndose
como premisa el dogma de la voluntad; toda vez que “(...) se exige para el negocio jurídico una
manifestación cuyo efecto corresponda al contenido de la voluntad (...)”53, por ello es que no puede
soslayarse que desde un comienzo se ha precisado que “(...) el negocio jurídico es el instrumento
que utilizan las partes para reglamentar sus relaciones jurídicas dentro del límite que la ley les permite.
La modificación del estado jurídico es siempre el objeto del negocio y también su efecto, si lo realiza
49 MORALES HERVIAS, “Rómulo. Código Civil de 1936 y Doctrina Peruana: Recepción de la Teoría General del
Negocio Jurídico”. En: Proceso & Justicia, Revista de Derecho Procesal, Nº 05. editada por alumnos de la Facultad
de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú. 2005. p. 134.
50 SAAVEDRA VELAZCO, Renzo E. El Negocio Jurídico Testamentario. Contribución al Estudio del Negocio de Última
Voluntad. Lima: Jurista Editores. 2013. p. 50. Cita que corresponde a Rodolfo Sacco.
51 MORALES HERVIAS, Rómulo. Op. cit., p. 135.
52 Ibid.
53 VON THUR, A. Derecho Civil. Teoría General del Derecho Civil Alemán. Los Hechos Jurídicos. Traducción directa del
alemán por Tito Ravá. Madrid: Marcial Pons Ediciones Jurídicas. Volumen II. 2005. p. 98.

Actualidad

válidamente (...)”54. Es a partir de la autonomía privada que los sujetos de derecho pueden
reglamentar sus intereses buscando los efectos previstos en la normativa vigente.
109. Sin perjuicio de lo antes señalado, el ordenamiento alemán, de donde es originario el negocio
jurídico, también se ha pronunciado con relación a los actos jurídicos en sentido estricto, y por
ello es que “(...) si en la noción de negocio se acepta cualquier manifestación de voluntad que tenga
efectos jurídicos, también las manifestaciones cuyo efecto no corresponde a la voluntad de las partes
entran en la misma categoría y forman en ella un grupo a parte (...) si de acuerdo con la opinión de los
redactores del código y de la doctrina desde entonces dominante, se exige para el negocio jurídico una
manifestación cuyo efecto corresponda al contenido de la voluntad, las manifestaciones a que acabamos
de referirnos no entran en este concepto. Se pueden designar, con un término que aún se emplea en
un sentido más amplio, como actos jurídicos (...) integran esta categoría de actos jurídicos, en el sentido
más restringido a que nos referimos, las numerosas manifestaciones de voluntad, importantes para la
vida jurídica que procuran la realización o la conservación de un derecho (...)”55.
110. Resulta por tanto coherente y sistemática la distinción entre negocio jurídico y acto jurídico
en sentido estricto, a partir de la lectura de cómo ambas están reguladas en el ordenamiento
jurídico de donde son originarias, conforme a la tesis del voluntarismo antes precisada.
111. En consecuencia, no se trata de una sustitución de términos jurídicos de manera indis-
tinta ni del uso de términos sinónimos, por lo que no corresponde equipararlos, si es que nos
atenemos a la lectura del negocio jurídico y del acto jurídico en sentido estricto reguladas en el
ordenamiento del cual fueron trasladados al nuestro. Adicionalmente, puede establecerse que
el negocio jurídico “(...) fue delineado por los jusnaturalistas alemanes hacia finales del siglo XVIII y
recogida a continuación por los pandectistas, también después de surgir la escuela histórica (...)”56,
resultando el negocio jurídico un producto de la cultura alemana y de la dedicación de sus juristas
al estudio de esta institución.
112. En ese sentido, la voluntad originaria del negocio jurídico como institución, es decir el fuero
interno, correspondía a un efecto previsto en el ordenamiento jurídico, y era lógica consecuencia,
que si la voluntad constituía un dogma, ésta dejaba en segundo plano a la declaración de la
voluntad, esto es a lo que se expresaba, porque lo importante era lo que ocurría en el primer
estadio, la formación de la voluntad, no en el segundo estadio, su declaración.
4.1.2. Tesis Declaracionista.
113. La evolución propia de los ordenamientos positivos, en el caso del negocio jurídico, produjo
la contrapartida a la tesis precedentemente señalada, esta es la tesis declaracionista, “(...) Zitelmann
indica que la voluntad y la declaración realizada por los particulares son admitidas por el Derecho positivo
como los elementos del negocio jurídico pero la ley era siempre la que creaba los efectos jurídicos. El
negocio constituye según su opinión, el supuesto de hecho de los efectos queridos por las partes, el cual
sin embargo no coincide siempre con la declaración de voluntad, postulando a veces la ley ulteriores
elementos para la producción de tales efectos jurídicos (...) Lehmann especificaba al negocio como el
supuesto de hecho cuya parte constitutiva esencial estaba integrada por una o más declaraciones de
voluntad, y cuyos efectos se determinaban de acuerdo con el contenido de esas declaraciones (...)”57.
Los ordenamientos jurídicos al igual que las sociedades se encuentran en permanente evolución,
y la construcción declaracionista muestra ésta para permitir no sólo el desarrollo de la autonomía
privada sino la pervivencia de las declaraciones de los sujetos de derecho, más allá de lo que
se forma en la voluntad de éstos, para con ello tutelar el contenido de lo que expresan, por lo
que el negocio jurídico es más que todo objetividad antes que intencionalidad del sujeto de
derecho. Razón por la cual, lo que debe prevalecer para el ordenamiento jurídico es la voluntad
declarada antes que la voluntad contenida en el fuero interno.
114. Por ello es que “(...) el ordenamiento jurídico atribuye efectos jurídicos a la declaración de la
voluntad: el comportamiento de los sujetos sociales al realizar intercambios de bienes y de servicios es
54 VON THUR, A. Op. cit., p. 97.

56 STOLFI, Giuseppe. Teoría del Negocio Jurídico. Traducción y notas del Derecho Español por Jaime Santos Briz, Juez
de Primera Instancia e Instrucción. Madrid: Editorial Revista de Derecho Privado. p. XVIII.
57 MORALES HERVIAS, Rómulo. Op. cit., pp. 136 a 137.

contemplado en el supuesto de hecho de la norma jurídica para la calificación jurídica por parte del
Derecho positivo. Es decir, el negocio jurídico definido como supuesto de hecho y por consiguiente
como elemento de la norma jurídica, adquiere una dimensión diferente de las definiciones savignianas
y francesas (...)”58; de esta manera el establecimiento de la normativa declaracionista negocial,
responde a la necesidad de intercambios civiles patrimoniales, a fin que los mismos se realicen
de manera ágil y segura en base a lo expresado por los sujetos de derecho, toda vez que “(...)
con la teoría de la declaración comienza un proceso de objetivación del intercambio, el cual tiende a
perder parte de sus caracteres originarios de voluntariedad (...)”59. Buscándose con ello la seguridad
en la objetividad que brindan las declaraciones de los sujetos de derecho.
4.1.3. Desarrollos posteriores.
115. Las teorías precedentemente señaladas son las iniciales del desarrollo del negocio jurídico;
sin embargo, su evolución y estudio, tanto doctrinario como legislativo, han continuado en
diferentes ordenamientos extranjeros.
116. Si bien excede al presente Pleno Casatorio Civil desarrollar en extenso las diversas teorías
posteriores a las antes reseñadas, es pertinente señalarlas y tenerlas en cuenta, sí y sólo sí la
interpretación de las mismas es compatible con nuestro ordenamiento jurídico.
117. Frente a las irreconciliables posiciones voluntaristas y declaracionistas surgieron “(...) las
teorías de la confianza y de la responsabilidad, buscando aminorar las consecuencias extremas de la
aplicación de la teoría voluntarista, que admite ilimitadamente cualquier supuesto de discrepancia, y
de la teoría declaracionista, que no acepta ninguno de esos supuestos de conflicto (...)”60, estas nuevas
posiciones pretenden acercar las teorías iniciales radicalmente opuestas, y establecer puntos más
ponderados al momento de evaluar al negocio jurídico.
118. La teoría de la responsabilidad “(...) busca suavizar los efectos de la teoría voluntarista, en casos
de discrepancia prevalecerá la voluntad declarada si dicha discrepancia ha sido querida por el autor de
la declaración de voluntad, pues si la misma ha sido involuntaria deberá prevalecer la voluntad interna
(...)61, razón por la cual en esta teoría los sujetos de derecho deben respetar lo que declaran,
toda vez que son responsables de lo que expresan; en cambio, en el caso de la teoría de la
confianza, “(...) debe prevalecer la voluntad interna si el destinatario de la declaración de voluntad,
en caso de haber discrepancia, no confió porque se percató de la falta de coincidencia, pues de haber
confiado por no haber podido advertir discrepancia prevalecerá la voluntad declarada (...)62, como
regla general privilegia la seguridad jurídica, es decir, lo que está recogido en el negocio jurídico
es lo que se tiene en cuenta.
119. Otro de los enfoques del negocio jurídico ha permitido el desarrollo de la teoría preceptiva
del mismo, por medio del cual “(...) el negocio se desenvuelve a través de una declaración o de un
comportamiento de naturaleza preceptiva, que no son simples relaciones de la voluntad interna, sino
disposiciones ‘con las cuales el particular dicta reglas a sus propias relaciones con otros’ (...)”63 y ha
señalado que el negocio jurídico es “(...) el acto con el cual el individuo regula por sí los intereses
propios en las relaciones con otros (acto de autonomía privada), y al que el Derecho enlaza los efectos
más conformes a la función económico-social que caracteriza su tipo (típica en este sentido) (...)64, el
negocio jurídico se presenta en esta teoría como un precepto o mandato interprivado.
120. La teoría axiológica del negocio jurídico es la que propone que “(...) en relación con el negocio
jurídico, la dificultad surge del hecho de que este es un valor (...) cuyo destino es ser confrontado con

59 GALGANO, Francesco. Op. cit., p. 44.
60 TABOADA CÓRDOVA, Lizardo. “Voluntarismo y Declaracionismo dentro del Código Civil peruano”. En: Negocio
Jurídico, Contrato y Responsabilidad Civil. Lima: Editora Jurídica Grijley. 2006. p. 226.
61 TABOADA CÓRDOVA, Lizardo. Op. cit., pp. 226 a 227.
62 TABOADA CÓRDOVA, Lizardo. Op. cit., p. 227.
63 SCOGNAMIGLIO, Renato. Contribución a la Teoría del Negocio Jurídico. Edición, traducción y notas de Leysser L.
León. Lima: Grijley. 2004. pp. 84 a 85.
64 BETTI, Emilio. Teoría General del Negocio Jurídico. Traducción y concordancias con el Derecho español, por A. Martín
Pérez. Granada: Editorial Comares. S.L. 2000. p. 57.

Actualidad

el sistema de valores que expresa el ordenamiento jurídico estatal (...)65, con lo cual nos encontramos
frente a la compatibilidad de valores privados frente a los que sustentan un ordenamiento jurídico
determinado. Siendo ello así, “(...) la compatibilidad del actuar negocial con los principios del orde-
namiento estatal puede ser constatada ex post; el actuar negocial, por decirlo así (y eventualmente) es
‘encontrado’ en los hechos concretos, pero no deriva -como afirma difundidamente en la doctrina- del
reconocimiento de un control, ni mucho menos de una autorización (...)66, de esta manera el negocio
jurídico se transforma en un valor que requiere de un análisis posterior para saber si éste resulta
ser inválido al no sustentarse en los valores de un ordenamiento jurídico determinado.
121. Con relación a la teoría normativista del negocio jurídico corresponde precisar que “(...)
estudia las nociones de la autonomía privada y del negocio jurídico desde la experiencia normativa
excluyendo el ‘criterio de la producción de las obligaciones queridas’ o el ‘criterio de la producción
de los efectos jurídicos queridos’ (...)67, se dejan de lado las posiciones voluntaristas iniciales del
negocio jurídico y la doctrina alemana en esta teoría en particular define “(...) al negocio jurídico
como una norma jurídica (...) Manigk añadió en su definición un dato relevante en su teoría: el negocio
jurídico como norma jurídica es un elemento del Derecho positivo como fuente de derecho y como
supuesto de hecho (...)68, ingresando de esta manera el negocio jurídico al sistema de fuentes del
derecho positivo de todo ordenamiento jurídico. En la misma línea, en Italia se puntualizó que
“(...) el negocio, y por tanto el contrato, nacen ya como actos normativos en el plano jurídico, porque
los privados expresan con el contrato, la potestad, atribuida a ellos por el ordenamiento, de crear
normas jurídicas. El contrato nace como fuente de obligaciones, y es tal porque tiene naturaleza de
fuente normativa (...)69”, precisando con ello que el negocio jurídico, como en caso del contrato,
constituye una norma jurídica privada.
122. Con relación a todas las posiciones y teorías antes precisadas, u otras que no hayan sido
mencionadas, el presente Pleno Casatorio Civil no pretende imponer ninguna teoría ni corriente
de pensamiento en especial, únicamente hace notar que corresponde a todos los operadores del
derecho, en especial a la judicatura, establecer las lecturas compatibles con nuestro ordenamiento
jurídico, a partir de lo que significa el negocio jurídico en su legislación de origen, pero sobre
todo de acuerdo a nuestra normativa vigente y los valores que la sustentan.
123. Entre los antecedentes de la regulación que acogió al negocio jurídico en la normativa
nacional, concretamente en el ordenamiento civil peruano, citamos el artículo 107570 del Código
Civil de 1936, cuyo texto señalaba:
Artículo 1075.- Para la validez del acto jurídico se requiere agente capaz, objeto lícito y observancia de
la forma prescrita o que no esté prohibida por la ley.
124. Esta disposición normativa se refería al acto jurídico, y es por ello que resulta pertinente
revisar la exposición de motivos del Código Civil de 1936, en la parte referida al Libro V, ela-
borada por el Dr. Manuel Augusto Olaechea, quien fuera el ponente del mismo, en donde se
encontraba el texto normativo antes precisado.
125. El ponente anotó que “(...) El antiguo Código [refiriéndose al Código Civil de 1852] ignora la
teoría del acto jurídico y la materia de las obligaciones (...) El Libro Quinto se subdivide en seis secciones
que tratan, respectivamente de los actos jurídicos (...) la Sección primera se ocupa de los actos jurídicos.
Sólo requiere el proyecto para la validez del acto jurídico, agente capaz, objeto lícito y observancia de
la forma prescrita, o no prohibida por la ley (...) El Anteproyecto que someto a la Comisión se ocupa
65 BATTISTA FERRI, Giovanni. El Negocio Jurídico. Traducción y notas de Leysser L. León. Lima: Ara Editores. 2002.
p. 135.
66 BATTISTA FERRI, Giovanni. Op. cit., p. 143.
67 MORALES HERVIAS, Rómulo. Estudios sobre la Teoría General del Negocio Jurídico. Lima: Ara Editores. 2002. p. 138.
68 MORALES HERVIAS, Rómulo. Op. cit., pp. 139 a 140.
69 FERRI, Luigi. Lecciones sobre el Contrato. Curso de Derecho Civil. Presentación notas y edición al cuidado de Rómulo
Morales Hervias y Leysser L. León. Traducción de Nelvar Carreteros Torres. Lima: Editorial Jurídica Grijley. 2004.
Pp. lvi a lvii.
70 La Exposición de Motivos del Código Civil de 1936, concretamente la que se refiere al Libro Quinto, en donde se
regula el artículo 1075 del Código Civil.

de los actos jurídicos desde el punto de vista de su aptitud para afectar de alguna manera las relaciones
de derecho. (...) Los hechos humanos que no engendran, modifican o extinguen derechos no interesan
realmente al legislador, y se consideran como manifestaciones necesarias del ser racional que los ejecuta
en cumplimiento de su destino para satisfacer las aspiraciones inconexas con el derecho (...) si el vínculo
jurídico reposa de modo eminente sobre una relación de naturaleza personal, es necesario examinar, en
primer término, la capacidad de las personas entre las que se crea el vínculo de derecho. Es igualmente
necesario que la cosa esté en el comercio y sea, por lo tanto susceptible de adquirirse o de transmitirse.
Y, finalmente, que la forma externa en que la voluntad debe manifestarse sea conforme a ley. (Actas,
Fasc. IV, pág. 206. Ponencia del Dr. M. A. Olaechea)”71.
126. La disposición normativa antes señalada y la respectiva exposición de motivos nos presentan
los requisitos de validez del negocio jurídico, más no la concepción dogmática del mismo, la cual
será consignada en el artículo 140 del Código Civil de 1984 como lo veremos más adelante.
127. Los estudios doctrinarios con relación al Código Civil de 1936, en especial respecto del
artículo 1075 de la norma anotada, establecieron que “(...) los hechos voluntarios cuyo efecto es
querido por el agente, trátase entonces de lo que se denomina acto jurídico. Este es pues un hecho
voluntario, cuyo efecto es querido por el agente (...)”72.
128. Al respecto, cabe precisar que es a partir de los conceptos esbozados que incluso puede
establecerse que para cierto sector de la doctrina de aquel momento, el acto jurídico, que debe-
mos entender como negocio jurídico, se caracterizaba, por lo que décadas después se estatuyó
como la voluntad de los efectos queridos en la realización del mismo, concepción inicial del
negocio jurídico en su ordenamiento de origen, de acuerdo a la tesis voluntarista antes precisada.
129. Adicionalmente, la doctrina señaló que “(...) es propio de todo acto jurídico que se produzca
una manifestación consciente de la voluntad del agente (...)”73, siendo ello así, nunca fue desconocido
para el Foro Nacional la existencia de una manifestación de voluntad, la cual justamente no se
encuentra taxativamente regulada en la norma en comento, y en razón de ello se precisó que
“(...) el artículo 1075 es en cierta forma diminuto. No basta la capacidad del agente, la licitud del objeto
y la observancia -en su caso- de la forma, para que surja un acto jurídico válido. Se requiere también
que la declaración de voluntad, en que se manifiesta el negocio, responda a una determinación seria,
destinada a crear un resultado jurídico (...)”74.
130. Por ello es que el artículo 1075 del Código Civil de 1936 se encontraba incompleto; toda vez
que consignaba a los elementos de validez del acto jurídico, pero no se refería a la manifestación
de voluntad que justamente es la que debe reunir a éstos, calificados como “(...) los elementos
esenciales del acto (...)”75. Siendo ello así, éstos se enmarcan en lo que es “(...) propio de todo
acto jurídico que se produzca una manifestación consciente de la voluntad del agente (...)”76, soslayar
ello, implica desconocer al negocio jurídico mismo como expresión de la autonomía privada.
131. Es pertinente referir que “(...) la Exposición de Motivos del Código Civil alemán define así al
negocio jurídico: una declaración privada de voluntad dirigida a la producción de un resultado jurídico,
el cual llega a ser tal conforme al orden jurídico, porque él es querido’ (...)”77. En ese sentido, era de
conocimiento de la doctrina nacional la noción voluntarista del negocio jurídico, sin embargo,
se han producido una serie de confusiones lamentables en sus conceptos que no han permitido
su desarrollo adecuado.
132. Corresponde señalar que “(...) en general, la doctrina nacional del Código Civil de 1936 no
recepcionó adecuadamente las premisas de las doctrinas francesas y alemanas. Esta inadecuación se
71 GUZMAN FERRER, Fernando. Código Civil. Antecedentes-Concordancias-Exposición de Motivos-Comentarios-Doctrina-

Jurisprudencia. Lima. Tomo III. 2.a ed. 1971. p. 808.
72 LEON BARANDIARAN, José. Comentarios al Código Civil peruano (Derecho de obligaciones). Lima: Librería e Imprenta
Gil. 1938. p. 10.
73 LEON BARANDIARAN, José. Op. cit., p. 11.

Actualidad

centró en la confusión de las teorías voluntaristas y declaracionistas del acto jurídico y del negocio jurí-
dico (...)”78, apreciándose con ello el uso equivocado de conceptos que corresponden a distintos
ordenamientos, sean desde la óptica francesa o alemana, los cuales han ocasionado disimiles
interpretaciones por parte de los operadores jurídicos nacionales, que pretendieron disuadirse
con la regulación del Código Civil de 1984.
133. Artículo 140 del Código Civil de 1984:
El acto jurídico es la manifestación de voluntad destinada a crear, regular, modificar o extinguir
relaciones jurídicas. Para su validez se requiere:
1. Agente capaz
2. Objeto física y jurídicamente posible.
3. Fin lícito
4. Observancia de la forma prescrita bajo sanción de nulidad.
134. Los antecedentes al artículo 140 del Código Civil de 1984 son los siguientes:
“(...) Proyecto de la Comisión Revisora (1984)
Artículo 140.- El acto jurídico es la manifestación de voluntad, destinada a crear, regular, modificar o
extinguir relaciones jurídicas. Para su validez, se requiere:
1. Agente capaz
2. Objeto física y jurídicamente posible.
3. Fin lícito
4. Observancia de la forma prescrita con carácter necesario.
Proyecto de la Comisión Reformadora (1981)
Artículo 1.- Para la validez del acto jurídico se requiere capacidad, declaración de voluntad, objeto físico
y jurídicamente posible, finalidad lícita y observancia de la forma prescrita con carácter necesario o que
no esté prohibida por la ley.
Anteproyecto de la Comisión Reformadora (Dra. Susana Zusman Tinman y Dr. Manuel
de la Puente y Lavalle, 1980)
Artículo 1.- El acto jurídico es la declaración de una o varias voluntades destinadas a crear, regular, o
extinguir relaciones amparadas por el Derecho. El acto jurídico produce los efectos jurídicos queridos
por el agente y los que eventualmente pueda asignarle la ley.
Proyecto de la Comisión Reformadora (1975)
Artículo 1.- Para la validez del acto jurídico se requiere capacidad, consentimiento, objeto físico y
jurídicamente posible, finalidad lícita y observancia de la forma prescrita con carácter necesario o que
no esté prohibida por la ley. (...)”79.
135. En base a los sucesivos proyectos que presentamos precedentemente es que se llegó a la
definición que ahora tenemos en el artículo 140 del Código Civil, que ha sido objeto de disimiles
interpretaciones, tal como puede apreciarse en los Proyectos de la Comisión Reformadora de
1975 y 1981 sólo se establecen los requisitos de validez del negocio jurídico; sin embargo, es en
el Anteproyecto de 1980 de la citada Comisión en que en primer lugar se habla de declaración
de voluntad para luego en la Comisión Revisora de 1984 cambiar el término por manifestación
de voluntad a fin de crear, modificar o extinguir relaciones jurídicas.
136. Si bien “(...) se ha considerado necesario dejar establecido que el acto jurídico es la manifestación
de voluntad destinada a crear, regular, modificar o extinguir relaciones jurídicas, supliéndose, así el vació
del Código de 1936 (...)”80, ello no ha sido óbice para señalar la inadecuada interpretación de

79 REVOREDO DE DEBAKEY, Delia. Código Civil. Antecedentes Legislativos. Comparación con el Código de 1936. Tomo I.
2.a ed. 1988. pp. 139 a 140.
80 VIDAL RAMÍREZ, Fernando. Exposición de Motivos y Comentarios al Libro II del Código Civil Acto Jurídico. Código Civil.
Exposición de Motivos y Comentarios. Tomo IV. 3.a ed. 1988. p. 272.

la institución del negocio jurídico en nuestra normativa vigente, razón por la cual incluso cierto
sector de la doctrina ha señalado “(...) que debe eliminarse la definición de acto jurídico contenida
en el artículo 140, debiendo mantenerse únicamente la segunda parte referida a los requisitos de
validez (...)81, premisa con la que estamos en desacuerdo, requiriéndose en cambio la correcta
interpretación de la citada disposición normativa de manera que sea compatible con nuestro
ordenamiento y los principios que lo sustentan.
137. A propósito de lo antes señalado, debe tenerse en cuenta que en el negocio jurídico “(...)
no es el sujeto el que decide cuándo un hecho es o no un acto jurídico, o cuándo es un acto jurídico
en sentido estricto o un negocio jurídico, sino que ello depende exclusivamente de la valoración del
ordenamiento jurídico. Los efectos jurídicos son siempre atribuidos o concedidos por el derecho, no
son nunca creación de la voluntad del sujeto o de las partes (...)82, por consiguiente, los sujetos de
derecho son los que establecen el propósito o finalidad que quieren alcanzar pero finalmente
será el ordenamiento jurídico quien acogerá éstos o no. Este es el negocio jurídico que tenemos
regulado, no la anarquía del individualismo que pretende convertir todo lo que se acuerda en un
estatuto negocial sin tomar en cuenta lo que establece el ordenamiento, cual si éste sólo tuviera
un papel meramente referencial, lo cual es falso.
138. Lo que ocurre finalmente con el negocio jurídico es la autorregulación de intereses privados
de los sujetos de derecho, y con ello no nos estamos refiriendo a una regulación del sistema de
fuentes legales de nuestro ordenamiento, sino que se establece este estatuto negocial a partir
del ejercicio de la autonomía privada de los sujetos de derecho, a efectos de obtener una fina-
lidad práctica que éstos buscan en base a la normativa vigente a fin de satisfacer sus intereses y
será en último término el ordenamiento jurídico el que establecerá si este propósito o finalidad
perseguida se adecua o no a éste.
139. Sin perjuicio de lo antes señalado, tal cual se encuentra nuestro Código Civil “(...) la orientación
adoptada es claramente declaracionista sobre la base del artículo 168, que señala que para interpretar
el acto jurídico se debe tomar en cuenta únicamente la voluntad manifestada, debidamente concordado
con los artículos 201 y 194, que al haber optado por la teoría de la confianza, están admitiendo de
manera implícita el sistema declaracionista, no existiendo ningún artículo dentro de este libro que nos
permita sugerir que la orientación es voluntarista (...)”83.
140. Siendo ello así, de conformidad con la normativa vigente, una de las interpretaciones
posibles nos muestra que tanto el artículo 140 como lo regulado en el Libro II del Código Civil
de 1984, responden a la teoría declaracionista del negocio jurídico.
4.4. La Ineficacia en los negocios jurídicos.
141. Las categorías jurídicas muchas veces son áridas en su explicación y desarrollo dogmático
pero “(...) la relevancia particular del negocio jurídico no constituye una mera abstracción conceptual;
ella repercute, por el contrario, en la producción de sus efectos (...)”84, que constituyen el propósito
de la celebración del negocio jurídico, y justifican plenamente tanto su regulación como su tutela
a través de los mecanismos previstos en la normativa vigente, en aras de la autonomía negocial
de las partes; sin embargo, la aparición de negocios que contienen vicios también es objeto de
un tratamiento específico por parte del ordenamiento.
142. Por ello es que la validez de todo negocio jurídico implica el cumplimiento de los elementos,
presupuestos y requisitos propios de la estructura negocial, los cuales de no producirse implican
la ineficacia del negocio jurídico que “(...) es ante todo, unas sanción, si por sanción entendemos la
reacción del ordenamiento jurídico ante una infracción (...)85, esta infracción ocasiona que el sistema
jurídico, a efectos de corregir el surgimiento de negocios con vicios, sean originarios o sobreveni-
81 TABOADA CÓRDOVA, Lizardo. Acto Jurídico, Negocio Jurídico y Contrato. Lima: Grijley. 2002. p. 33.
83 TABOADA CÓRDOVA, Lizardo. Op. cit., p 229.
84 SCOGNAMIGLIO, Renato. “El Negocio Jurídico: Aspectos Generales”. En: Teoría General del Negocio Jurídico. 04
Estudios Fundamentales. Lima: Ara Editores. 2001. p. 177.
85 DÍEZ-PICAZO, Luis y otro. Op. cit., p. 533.

Actualidad

dos, procure eliminarlos, como regla general del sistema a través del ejercicio de las pretensiones
reguladas por la normativa vigente, tanto de nulidad como de anulabilidad.
143. Tomando en cuenta lo antes precisado, un negocio jurídico es ineficaz “(...) cuando no produce
los efectos jurídicos que las partes declaran como su propósito. La falta de efectos puede tener motivos
diversos y manifestarse en diversas formas (...)”86. De esta manera si es que no surgen los efectos
jurídicos establecidos en el estatuto negocial privado, que constituye el propósito de las partes
del negocio jurídico, ello se origina como consecuencia de la existencia de factores intrínsecos o
extrínsecos del mismo negocio jurídico.
144. De esta manera “(...) la ineficacia puede producirse por muy diversas causas; pero, en el entender
de la doctrina más coherente y avanzada, se debe distinguir entre ineficacias estructurales y funcionales,
atendiendo primordialmente al origen de la falta de consecución de los efectos negociales (...)”87; sea
que nos encontremos frente a vicios desde la misma conformación del negocio jurídico, por
tanto vicios originarios, o producidos de manera sobrevenida, y que por tanto son susceptibles
de ser impugnados por ineficaces.
4.4.1. Ineficacia estructural.
145. Por la ineficacia negocial estructural “(...) (también llamada invalidez) entendemos la carencia
de efectos del negocio producida por hechos inherentes a su estructura. El ordenamiento, al faltar algún
requisito, elemento o presupuesto necesario para la eficacia del negocio, lo sanciona con la ausencia
de efectos o la posibilidad de que dicha ausencia se produzca. Se caracteriza esta especie de ineficacia
por ser originaria (...)88; esto quiere decir que desde la emisión del negocio jurídico, el mismo se
encuentra afectado por vicios en su conformación originaria que ocasionan su ineficacia o inva-
lidez, por lo que dentro de los supuestos de esta especie de ineficacia se presentan: i) Nulidad
y ii) Anulabilidad.
4.4.1.1. Nulidad.
146. Con respecto a la nulidad, “(...) son nulos los negocios que carecen de eficacia y no pueden ser
validados. El negocio nulo no produce los efectos que las partes declararon como su propósito, ni los
complementarios que establece la ley (...)”89, nos encontramos frente a negocios cuyos vicios son
insubsanables, en donde los efectos trazados por las partes como propósito negocial no pueden
producirse en el ordenamiento jurídico.
147. En ese sentido, “(...) Se define el acto nulo como aquel que carece de algún elemento, presu-
puesto o requisito, o como aquel cuyo contenido es ilícito por atentar contra los principios de orden
público, las buenas costumbres, o una o varias normas imperativas (...)”90, por lo que el carácter
originario del vicio insubsanable se produce desde la conformación del negocio mismo, de allí
que “(...) dentro de los supuestos de nulidad tenemos las denominadas nulidades textuales y virtuales.
Las primeras se hallan caracterizadas por la literalidad de la norma que las ha previsto; mientras que
las segundas se consideran sobreentendidas por la contravención de alguna norma imperativa que no
necesita la prevención específica de la nulidad (...)91, lo cual puede deducirse de la interpretación del
numeral 08 del artículo 219 del Código Civil y del artículo V del Título Preliminar de la norma
anotada, razón por la cual, la nulidad de un negocio jurídico no sólo es textual sino que puede
deducirse también a partir de la normativa precedentemente señalada.
148. A continuación trataremos algunas de las causales de nulidad previstas en la normativa
vigente, que tienen relación con el objeto del presente proceso:
a) Falta de Manifestación de Voluntad.

87 PALACIOS MARTÍNEZ, Eric. Contribución a la Teoría del Negocio Jurídico (concepto, interpretación, ineficacia). Lima:
Jurista Editores. 2002. p. 165.
88 PALACIOS MARTÍNEZ, Eric. Op. cit., p. 166.
90 TABOADA CORDOVA, Lizardo. Nulidad del Acto Jurídico. Lima: Grijley. 2.a ed. 1a reimp. 2002. P. 83.

149. Esta causal se encuentra regulada en el numeral 01 del artículo 219 del Código Civil, en
la cual se establece que El acto jurídico es nulo: 1.- Cuando falta la manifestación de voluntad del
agente (...).
150. Este vicio estructural originario comprende “(...) todas aquellas declaraciones que no tienen
efectos vinculantes (...) declaraciones hechas en broma, escénicas, realizadas con fines didácticos o por
cortesía (...) la denominada incapacidad natural (...)”92, y todos aquellos supuestos en los cuales
se presentan vicios en la manifestación de voluntad, que impiden la producción de los efectos
jurídicos fijados como propósito por las partes; sin embargo, debemos tener en cuenta que “(...)
el enunciado del inciso es ancho porque hay casos de verdadera falta de declaración de voluntad, pero
por propio mandato de otros artículos no acarrean nulidad (...)93, estos serían supuestos en que si
bien el ordenamiento señala vicios en la voluntad del agente, esta voluntad declarada no se
encuentra afecta a nulidad sino de anulabilidad, como es el caso de los supuestos de error, dolo,
violencia o intimidación previstos en el numeral 02 del artículo 221 del Código Civil.
b) Simulación Absoluta.
151. La citada causal se encuentra regulada en el numeral 05 del artículo 219 del Código Civil, en
la cual se establece que “El acto jurídico es nulo: (...) 5.- Cuando adolezca de simulación absoluta (...)”.
152. Es pertinente referir que “(...) la simulación no consiste sino en un caso de discrepancia entre
la voluntad declarada y la voluntad interna, realizada de común acuerdo entre las partes contratantes,
a través del acuerdo simulatorio, con el fin de engañar a los terceros (...)”94. De esta manera lo que
se produce en el caso de la simulación absoluta es la proscripción con relación a que las partes
utilicen el ordenamiento jurídico para afectar los intereses de terceros; toda vez que no tienen la
menor intención de celebrar ningún negocio jurídico, porque nunca quisieron celebrar ningún
estatuto negocial para buscar los efectos del ordenamiento jurídico.
153. Por ello fue que “(...) León Barandiarán consideró siempre a la simulación absoluta como causal
de nulidad absoluta. Si se simula un acto -escribió-, sin que tras él se encubra ninguno real, no hay acto
alguno, nada es querido, nada es verdadero, el consentimiento no existe (...)”95, no existe entonces
ningún propósito para lograr los efectos previstos en el ordenamiento jurídico con la celebración
de un negocio jurídico simulado.
4.4.1.2. Anulabilidad.
154. Con relación al acto anulable, “(...) se verifica ésta cuando el negocio, que ha producido sus
efectos desde el principio, puede posteriormente ser declarado inválido (nulo) a consecuencia de la
impugnación propuesta por el sujeto legitimado para ello. Esto nos refleja el carácter incompleto de la
anulabilidad como forma de ineficacia estructural, que, incluso, se revela en la existencia de un sistema
taxativo de anulabilidades (...)”96. A diferencia de la nulidad que por la calidad del vicio estructural
del negocio interesa al orden público, pudiendo ser solicitada su declaración por cualquiera que
tenga interés, en el caso de la anulabilidad el pedido es de parte, dado que existe una gradación
de menor gravedad por la comisión de este vicio estructural, el cual debe estar taxativamente
regulado.
155. En el caso del negocio anulable, éste “(...) produce los efectos que persiguen las partes, pero
de tal suerte que éstos pueden ser extinguidos (...)”97, en efecto “(...) el negocio anulable, en cambio
produce sus efectos, así éstos puedan ser removidos con eficacia retroactiva (...) cuando media un pro-
nunciamiento de anulación por tanto, los efectos se dicen provisionales o inestables o interinos (...)98,
esto quiere decir que estos efectos del negocio jurídico son precarios en tanto que la parte que
se considere afectada no solicite la anulabilidad del negocio celebrado, que de producirse ello,
92 ESPINOZA ESPINOZA, Juan. Acto Jurídico Negocial, Análisis doctrinario, legislativo y jurisprudencial. Lima: Gaceta
Jurídica. 2a ed. 2010. p. 500.
93 LOHMANN LUCA DE TENA, Juan Guillermo. El Negocio Jurídico. Lima: Studium. 2a ed Junio 1987. P. 393.
94 TABOADA CORDOVA, Lizardo. Op. cit., p. 118.
95 VIDAL RAMÍREZ, Fernando. El Acto Jurídico en el Código Civil Peruano. Lima: Cultural Cuzco. 1989. p. 416.
98 BRECIA, Humberto y otros. Op. cit., pp. 1046 a 1047.

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finalmente tendrá como efecto la declaratoria de nulidad del negocio jurídico, la cual operará
retroactivamente al encontrarnos frente a un vicio estructural originario.
4.4.2. Ineficacia funcional.
156. La ineficacia funcional es la que se refiere a los negocios que habiendo producido efectos
dejan de hacerlo, por un vicio sobreviniente a su emisión. En ese sentido, “(...) a diferencia de la
ineficacia estructural o invalidez, supone en todos los casos un acto jurídico perfectamente estructura-
do, en el cual han concurrido todos sus elementos, presupuestos y requisitos de orden legal, sólo que
dicho acto jurídico por un evento ajeno a su estructura debe dejar de producir efectos jurídicos (...)”99,
ciertamente que (...) se comprende la decadencia de efectos negociales por hechos extraños a la
estructura del negocio, por lo que sus supuestos tienen como característica el ser sobrevinientes
y, a su vez provocar la ausencia de efectos finales del negocio (...)”100.
157. En efecto, el negocio jurídico deja de surtir los efectos que venía produciendo, a pesar
de encontrarse exento de vicios en su conformación estructural originaria, sólo que un evento
externo afecta al mismo de manera sobrevenida, como sería el caso de la resolución, la inopo-
nibilidad, la revocación, etc.
4.5. Inexistencia.
158. No se encuentra regulada en la normativa civil vigente el supuesto de la inexistencia nego-
cial, pero esta institución surge “(...) por vez primera, en la doctrina francesa, la cual se vale de ella
para el fin práctico de eludir un principio tradicional de su propio ordenamiento: ‘pas de nullité sans
text’. Se observa que en algunas hipótesis, en las cuales no puede dudarse de la absoluta ineficacia del
acto jurídico, la ley no dispone nada; esta aparente laguna es explicada con el argumento de que en
dichos casos el acto (el contrato) ni siquiera existe, por lo cual no hay ninguna necesidad de establecer
su nulidad. En la práctica, la cuestión se plantea, originalmente, para el matrimonio entre personas del
mismo sexo: es evidente que tal matrimonio no puede tener ningún efecto jurídico, y se considera -en
defecto, precisamente, de una específica disposición legislativa- que es del todo inexistente (...)”101.
159. Sobre el particular, cabe precisar que el Código Civil de 1984 si bien en algunos supuestos
no establece taxativamente la nulidad del negocio, ello no significa que no sea de aplicación a
negocios jurídicos con vicios originarios, máxime cuando “(...) la nulidad tácita o virtual es aquella
que sin venir declarada directamente por el supuesto de hecho de una norma jurídica, se deduce o infiere
del contenido de un acto jurídico, por contravenir el mismo el orden público, las buenas costumbres o
una o varias normas imperativas (...)”102.
160. De esta manera, el supuesto de la inexistencia, el cual implica la reacción del ordenamiento
ante un supuesto de vicios sumamente grave, y que, conforme lo hemos precisado precedente-
mente, fue originalmente ideada respecto de supuestos normativos en donde no se establecía
la nulidad del negocio, no es de aplicación entre nosotros, primero porque no se encuentra
regulada en la normativa civil, y en segundo término porque en nuestro caso particular no existe
ninguna laguna normativa; toda vez que es de aplicación, ante los supuestos que no señalan
taxativamente la nulidad, la aplicación de la nulidad tácita o virtual.
5. La impugnación de acuerdos.
161. El correlato del derecho al voto, a efectos de formar el acuerdo de una persona jurídica,
sea lucrativa o no, tiene al derecho a la impugnación como el mecanismo a través del cual el
socio o asociado pueden mostrar su disconformidad con el acuerdo adoptado a fin de buscar la
adecuada marcha de la sociedad o asociación, el cual debe ser ejercido diligentemente.
162. La impugnación de acuerdos, “(...) garantiza los derechos inherentes al asociado y le permite
ejercer un control sobre las decisiones que adopten tanto la asamblea general de asociados como el

101 SCOGNAMIGLIO, Renato. Op. cit., p. 427.

consejo directivo, facultándolo para actuar judicialmente contra los acuerdos que sean contrarios a la
ley y el estatuto (...)”103.
163. Se ha establecido por ello la tutela del derecho del asociado preocupado por la marcha
de la Asociación Civil a través del ejercicio diligente del derecho de impugnación; toda vez que
este derecho no tiene como finalidad proteger al asociado que pretende el entorpecimiento ni
la inmovilidad de la marcha de la citada persona jurídica no lucrativa, ni tampoco protege a
quien ha mostrado descuido y desinterés en la tutela de sus derechos.
5.1. La pretensión impugnatoria asociativa prevista en el artículo 92 del Código Civil.
164. La impugnación de acuerdos de Asociaciones Civiles, personas jurídicas no lucrativas, se
produce de conformidad con el artículo 92 del Código Civil de 1984, el cual precisa que:
Todo asociado tiene derecho a impugnar judicialmente los acuerdos que violen las disposiciones
legales o estatutarias. Las acciones impugnatorias deben ejercitarse en un plazo no mayor de
sesenta días contados a partir de la fecha del acuerdo. Pueden ser interpuestas por los asistentes, si
hubieran dejado constancia en acta de su oposición al acuerdo, por los asociados no concurrentes
y por los que hayan sido privados ilegítimamente de emitir su voto. Si el acuerdo es inscribible
en el registro, la impugnación puede formularse dentro de los treinta días siguientes a la fecha
en que la inscripción tuvo lugar.
Cualquier asociado puede intervenir en el juicio, a su costa, para defender la validez del acuerdo.
La impugnación se demanda ante el Juez Civil del domicilio de la asociación y se tramita como
proceso abreviado.
165. Por ende, “(...) el derecho de impugnación es un derecho complementario al derecho de voto
que sirve para cautelar la correcta formación de la voluntad social que, como se sabe, es distinta e in-
dependiente de la voluntad de los accionistas que forman la junta general, derecho que le es conferido
al accionista que no contribuyó a su formación ya sea porque votó en contra del acuerdo, dejando
constancia en acta de su oposición, porque no estuvo presente en la junta en la que se aprobó el acuerdo,
o porque fue privado ilegítimamente de su derecho de voto (...)”104.
166. Al respecto, cabe precisar que si bien la cita textual, precedentemente consignada se
refiere a una persona jurídica lucrativa, el derecho a impugnar el acuerdo comparte la misma
naturaleza que en el caso de la persona jurídica no lucrativa, Asociación Civil. En realidad, la
tutela de los socios, y en nuestro caso de los asociados, se condice con el derecho a la revisión
de los acuerdos adoptados, razón por la cual se promueve la pretensión señalada en la norma
anotada. Ello se debe a la especial naturaleza de la persona jurídica; toda vez que la formación
de su voluntad se produce en la asamblea general, con los quórums y mayorías preestablecidas
para ello, conforme lo hemos apreciado precedentemente; sin embargo, lo reiteramos, los sujetos
de derecho, que forman la voluntad de la persona jurídica, tienen la prerrogativa, conforme a
ley para impugnar los acuerdos adoptados en supuestos taxativamente establecidos, como los
regulados en el artículo 92 del Código Civil.
167. Siendo ello así, debemos recordar que el fundamento constitucional del derecho de acción,
que sirve de fundamento a la pretensión impugnatoria asociativa de ineficacia, se encuentra en
el numeral 20 del artículo 02 de la Constitución de 1993, el cual establece que Toda persona
tiene derecho: (...) 20. A formular peticiones, individual o colectivamente, por escrito ante la autoridad
competente, la que está obligada a dar al interesado una respuesta también por escrito dentro del plazo
legal, bajo responsabilidad (...). De esta manera, el derecho de acción, conforme a la evolución
propia de los Estados Constitucionales de Derecho, se integra al elenco de los derechos funda-
mentales, cuya lista no es cerrada, de conformidad con el artículo 03 de la norma fundamental.
168. Por ello es que, “(...) La garantía de acceso al judicial -poder, al entender de algunos; derecho,
para otros - está prevista en sede constitucional (...) y se denomina acción. Vista desde ese ángulo,
constituye la garantía de acceso al mecanismo estatal de solución de controversias, denominado “pro-
ceso”. A todos se les asegura la posibilidad de ser oídos en juicio, situación que no puede ser negada
aunque al pedido le falten condiciones mínimas para ser examinado (...)”105.
103 FERNÁNDEZ SESSAREGO, Carlos. Op. cit., pp. 309 a 310.

104 HUNDSKOPF EXEBIO, Oswaldo. Op. cit., p. 399.
105 DOS SANTOS BEDAQUE, José Roberto. Efectividad del Proceso y Técnica Procesal. Lima: Communitas. 2010. pp. 326

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169. Al promoverse el ejercicio del derecho de acción formulando una pretensión de impugna-
ción de acuerdos, debe tenerse en cuenta que si bien se trata de un derecho fundamental, en
concordancia de la norma antes señalada, éste no es un derecho absoluto, y por tanto admite
limitaciones, como todo derecho fundamental, las cuales han sido desarrolladas legislativamente,
entre ellas el plazo para interponer la demanda, que constituye el ejercicio diligente del derecho
de acción.
170. El desarrollo de este derecho se plasma en la normativa vigente, así el Código Procesal Civil
de 1993 en su artículo 02 establece que, Por el derecho de acción todo sujeto, en ejercicio de su dere-
cho a la tutela jurisdiccional efectiva y en forma directa o a través de representante legal o apoderado,
puede recurrir al órgano jurisdiccional pidiendo la solución a un conflicto de intereses intersubjetivo o
a una incertidumbre jurídica (...).
171. Al respecto, es pertinente acotar que “(...) Si el Estado tiene el deber jurídico público de prestar
su función jurisdiccional en los casos concretos, las personas físicas y jurídicas tienen un derecho subjetivo
y de derecho público (emanado de la constitución nacional y de las normas procesales) a que aquél les
preste el servicio público de justicia cuantas veces considere necesario obtener una sentencia mediante
un proceso para resolver un litigio (tomando el concepto con la mayor amplitud) o darle certeza a una
situación jurídica. Éste es el derecho de acción; lo definimos así: el derecho subjetivo, público, cívico,
abstracto y autónomo que tiene toda persona natural o jurídica, para obtener la aplicación de la ju-
risdicción del Estado a un caso concreto, mediante una sentencia, a través de un proceso (...)”106. Sin
embargo, reiteramos que el ejercicio de este derecho fundamental, admite restricciones, como
es el plazo establecido por la normativa infraconstitucional, a efectos de interponer la demanda,
así como los requisitos para emitir un pronunciamiento válido sobre el fondo del proceso de
ineludible revisión por parte de un magistrado, expresándose ambas situaciones en la aplicación
de las disposiciones normativas imperativas por parte de la judicatura frente a un caso concreto,
que no conlleva a la vulneración del derecho de acción ni mucho menos denegación de justicia.
172. La contrapartida al derecho de acción, es el derecho de contradicción de la parte deman-
dada, que es “(...) el derecho subjetivo, público, cívico, abstracto y autónomo que tiene toda persona
natural o jurídica, para ser oída y gozar de verdadera oportunidad de defensa, por el sólo hecho de ser
demandada, imputada o procesada judicialmente (...)”107. Por consiguiente, el “(...) Derecho subjetivo
de acción y derecho subjetivo de contradicción, son dos caras de la misma institución jurídica (...)”108.
173. El ejercicio del derecho de acción se materializa en la demanda, la cual contiene la pretensión
que será el objeto del proceso. En la misma etapa postulatoria, luego de interpuesta la demanda,
corresponderá al magistrado, en caso de encontrar defectos o ausencias de los presupuestos
procesales, la inadmisibilidad o improcedencia de la demanda, y en caso de subsanación de la
inadmisibilidad o de calificar positivamente la demanda, admitida ésta, se procede al traslado
a la parte demandada.
174. La pretensión de impugnación de acuerdos se constituye en “(...) un derecho potestativo ya que
el accionista tiene la facultad o no de ejercitarlo; es, además, un derecho personal porque es inherente
a la condición de accionista la que, como veremos, no sólo debe ostentarse al momento de tomarse el
acuerdo materia de la impugnación, sino que debe mantenerse durante todo el proceso y, finalmente,
es un derecho subjetivo por cuanto se le concede al accionista dicho derecho para formular su preten-
sión, basándose en su apreciación personal, la que debe compatibilizarse con el interés social (...)”109.
175. Nuevamente, reiteramos que dada la naturaleza del derecho de impugnación de acuerdos
relativo a las sociedades comerciales, la cita anteriormente consignada nos trae a colación las
características de este derecho en la Ley General de Sociedades, que guarda similitud en nuestro
a 327.
106 DEVIS ECHANDÍA, Hernando. Derecho y Deber de Jurisdicción, y la Igualdad de las Personas ante Aquélla y en
el Proceso. En: Ius Et Veritas. Nº 10. Revista editada por los alumnos de la Facultad de Derecho de la Pontificia
Universidad Católica del Perú. 1995. pp. 15 a 16.
107 DEVIS ECHANDÍA, Hernando. Op., cit. p. 16.
108 Ibid.
109 HUNDSKOPF EXEBIO, Oswaldo. “El Derecho de Impugnación de Acuerdos de Juntas Generales de Accionistas en
la Ley General de Sociedades y su Ejercicio a través de Acciones Judiciales”. En: Manual de Derecho Societario. Lima:
Gaceta Jurídica. 2a ed.. Febrero 2012. p. 399.

caso, con el derecho a impugnar los acuerdos adoptados por los miembros de las Asociaciones
Civiles, siendo este un derecho personal, de conformidad con el artículo 89 del Código Civil, en
donde cada asociado tiene un voto, no siendo transmisible por regla general, y ciertamente, es
un derecho potestativo por parte de quien no está conforme con el acuerdo adoptado, dado
que puede interponer la pretensión de impugnación de acuerdos o no, pero teniendo en cuenta
siempre el ejercicio diligente del derecho.
176. Siendo el objeto del proceso la pretensión, como es el caso de la pretensión impugnatoria
de acuerdos, conforme al artículo 92 del Código Civil, ésta tiene elementos que son identificables
tanto respecto de los sujetos como del objeto de la misma. Con relación a los sujetos nos esta-
mos refiriendo a la parte demandante, la cual está constituida únicamente por los legitimados
ordinarios referidos en la citada norma, esto es “(...) Pueden ser interpuestas por los asistentes, si
hubieran dejado constancia en acta de su oposición al acuerdo, por los asociados no concurrentes y
por lo que hayan sido privados ilegítimamente de emitir su voto (...)”, “(...) Cualquier asociado puede
intervenir en el juicio, a su costa, para defender la validez del acuerdo (...)”.
177. Conforme puede apreciarse, no cualquiera puede interponer la pretensión de impugna-
ción de acuerdos regulada en el artículo 92 del Código Civil, sólo son aquellos asociados que
mostraron su disconformidad, no asistieron o quienes han sido privados del derecho a participar
de manera ilegítima.
178. El derecho de impugnación de acuerdos se produce por una razón, es la contrapartida del
derecho al voto del asociado, y por ende de la toma de los acuerdos en la persona jurídica no
lucrativa, Asociación Civil, dado que la participación del asociado no puede ser soslayada de
manera ilegítima al privarse del derecho de participar en la adopción de acuerdos a quien se
encuentra apto para hacerlo o cuando no participó e incluso cuando participó y señaló su nega-
tiva; no en el caso del asociado que votó a favor del acuerdo y no dijo nada contra la adopción
del mismo, porque se entiende que dicho acuerdo ha sido plasmado en observancia de lo que
establece el estatuto y la normativa vigente.
179. En el Pleno Casatorio Civil se ha llegado a determinar que el asociado expulsado, y que
justamente impugna el acuerdo que decidió su expulsión, también se encuentra legitimado
para impugnarlo.
180. La norma incluso permite la legitimación pasiva del asociado que quiera defender la
“validez del acuerdo”, con lo cual se resalta nuevamente la trascendencia de los acuerdos vul-
nerados y el vicio materia de impugnación, toda vez que un acuerdo invalido es un acuerdo
que no produce efectos en la realidad al haberse estructurado indebidamente, y por tanto, de
estimarse la impugnación la resolución que declare la invalidez del acuerdo no es otra cosa que
la declaración de nulidad de éste.
181. Con relación al objeto de la pretensión, cuya estructura tiene un pedido y una causa de
pedir, corresponde señalar que a través de la pretensión impugnatoria se realiza un pedido de
ineficacia, esto es de nulidad o de anulabilidad, precisándose en la causa de pedir la fundamenta-
ción correspondiente a dichas ineficacias estructurales, las causales en que se sustenta que puede
ser de nulidad, anulabilidad, así como las normas que permitan establecer vicios estructurales
en el acuerdo impugnado.
182. La pretensión impugnatoria de asociación busca finalmente la ineficacia del acuerdo adop-
tado, estableciéndose en el artículo 92 del Código Civil los acuerdos que pueden ser cuestionados
a través de la misma, esto es “(...) Acuerdos que violen las disposiciones legales o estatutarias (...)”,
los cuales, como consecuencia de la impugnación serán declarados nulos, al contravenir la nor-
mativa vigente y el estatuto de la Asociación Civil, vulnerando la voluntad de los que conforman
la persona jurídica en su acto originario.
183. Con respecto a ello, cabe precisar que constituyen por tanto supuestos de suma gravedad,
que en caso de estimarse la impugnación del acuerdo, el efecto que se producirá conforme al
ordenamiento jurídico, lo reiteramos, será la declaración de nulidad del mismo.
184. En cuanto a la vulneración del estatuto, éste refleja las actividades altruistas que realiza,
que pueden ser finalidades culturales, deportivas, sociales, etc., estableciéndose por tanto un
texto ordenado de cláusulas que sirven de sustento a las actividades que se llevan a cabo, y es en
razón de ello que los acuerdos adoptados no pueden ser contrarios a lo expresado en el negocio
jurídico originario de constitución de la asociación.

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185. Esta situación, sin embargo, no implica que el estatuto permanezca inalterado, máxime
si las vicisitudes y avatares propios del devenir de un ente asociativo son insospechados, razón
por la cual se permite la modificación de los estatutos, conforme se ha establecido en el artículo
86 del Código Civil.
186. Son susceptibles de impugnación los acuerdos de la Asamblea General, Consejo Directivo,
así como de todo órgano creado en la citada persona jurídica no lucrativa.
187. El juez que califica la demanda puede adaptar ésta, si se percata que del petitorio y de la
norma jurídica alegada nos encontramos frente a una pretensión de impugnación de acuerdos,
siempre y cuando ésta se encuentre dentro del plazo regulado en el artículo 92 del Código Civil;
sin embargo, de encontrarse vencido dicho plazo, el mismo es insubsanable, correspondiendo
la declaratoria de improcedencia de la demanda.
5.2. Tramitación de la pretensión de impugnación de acuerdos.
188. El ámbito en que, tanto el derecho de acción como el de contradicción se despliegan es
en el proceso, que “(...) es el conjunto de actos coordinados para la finalidad de la actuación de la
voluntad concreta de la ley (en relación a un bien que se presenta como garantizado por ella) por parte
de los órganos de la jurisdicción ordinaria (...)”110.
189. El desarrollo del proceso, es por tanto una sucesiva unión de actos que tienen por finalidad
resolver el conflicto de intereses con relevancia jurídica, y por ello es que el proceso también es
considerado “(...) un método de trabajo desarrollado por el Estado para permitir la solución de los
litigios (...)”111. De esta manera “(...) proceso implica la existencia de situaciones jurídicas subjetivas,
que se traducen en cargas, facultades, poderes (...)”112. Es en el proceso en donde se desarrolla el
debate dialéctico y argumentativo de las partes, las cuales tienen facultades, poderes y cargas
que son propias de la posición que ocupan en la relación jurídica procesal, por lo que no corres-
ponde a la normativa vigente establecer cargas adicionales, que no se condicen con el ejercicio
del derecho de acción o contradicción, en perjuicio de la parte actora o de la demandada, ni
tampoco corresponde a los órganos jurisdiccionales actuar como abogados de parte de quien
fue negligente en la tutela de sus derechos.
190. Los estudios del derecho procesal son relativamente nuevos, si tenemos en cuenta que
sus inicios datan desde la segunda mitad del siglo XIX con la polémica Windscheid con Muther,
respecto, en el caso del primero, que el derecho material era indesligable del derecho de acción y
que en el segundo era todo lo contrario, pero que con la Prolución de Bologna de 1903, es decir
el discurso de apertura del año lectivo en la Universidad de Bologna del citado año, realizado
por Giuseppe Chiovenda, se fundamenta de manera contundente la existencia del derecho de
acción de manera autónoma, así como el sustrato constitucional del que se encuentra premunido.
191. Dentro de las instituciones que se vienen estudiando y desarrollando desde aquella fecha,
podemos señalar respecto al proceso, que éste se expresa a través del desarrollo armonioso de
los actos que se producen en su interior y que permite expedir el pronunciamiento de mérito
correspondiente.
192. Nos encontramos con una concatenación de actos que tienen por finalidad resolver el
conflicto de intereses con relevancia jurídica, a propósito de la interposición de una demanda
en el ejercicio diligente del derecho de acción.
193. El procedimiento implica la realización de actividad procesal, tanto de las partes como del
órgano jurisdiccional, las cuales “(...) están sujetas a determinadas reglas concernientes a su modo de
expresión, su contenido, tiempo, lugar (términos y formas procesales), y se siguen en un orden estable-
cido por la ley, que se llama procedimiento (...)”113. De esta manera la suma de actuaciones que se
producen en el devenir y desarrollo del proceso, con la consiguiente resolución del conflicto de
interés, o el despejar de la incertidumbre jurídica, no se realiza de manera improvisada ni caótica,
110 CHIOVENDA, Giuseppe. Instituciones de Derecho Procesal Civil. Madrid: Editorial Revista de Derecho Privado. Tra-
ducción de Gómez Obraneja. Vol. I. p. 41.
111 DOS SANTOS BEDAQUE, José Roberto. Op. cit., p. 49.
112 DOS SANTOS BEDAQUE, José Roberto. Op. cit., p. 51.
113 CHIOVENDA, Giuseppe. Op. cit., p. 59.

se encuentra preordenada y preestablecida por el legislador, como es el caso del procedimiento

abreviado regulado en el artículo 92 del Código Civil, y por tanto constituye norma imperativa
de insoslayable cumplimiento.
194. Estando a que el procedimiento es una secuencia de actos ordenados que tienen como
norte la solución del conflicto de intereses, éste “(...) es una especie de técnica procesal destinada
a permitir la tutela de los derechos (...)”114, por ende, el procedimiento debe responder a la
finalidad última del proceso, restableciendo la paz con justicia.
195. Debemos tener en cuenta que la pretensión de impugnación de acuerdos, de conformidad
con el artículo 92 del Código Civil tiene como vía procedimental la abreviada. Asimismo, la citada
norma ha establecido de antemano que el juez civil es competente.
196. Finalmente destacamos que en la tramitación de la pretensión de impugnación de acuerdos
de asociación, se han establecido dos plazos de caducidad, por los cuales se extingue la posibilidad
de interponer una pretensión determinada y el derecho mismo que la fundamenta, por lo que
“(...) lo característico de la caducidad es que la acción emana del derecho -aunque deba interpolarse
la pretensión-, el que tiene un plazo de vigencia predeterminado en la ley, ya que nace con un plazo
prefijado. Si el plazo transcurre, el derecho no puede ser ejecutado y su titular lo pierde, pues se trata
de pretensiones cuyo ejercicio está señalado con un término preciso (...)”115, es decir “(...) la caducidad
viene configurada por el Código Civil como la extinción de un derecho no actuado, cual efecto automá-
tico del mero transcurso del plazo legal (...)”116. Y ciertamente como fundamento de la caducidad
se encuentra el descuido y negligencia en el ejercicio de los derechos del titular de los mismos.
197. El primer plazo de caducidad establece que “(...) Las acciones impugnatorias deben ejercitarse
en un plazo no mayor de sesenta días contados a partir de la fecha del acuerdo (...)”, razón por la que
su término se inicia a partir de la adopción del acuerdo, con lo cual el transcurso de los sesenta
días naturales produce no solamente la pérdida del derecho de impugnación, sino también se
origina la imposibilidad de alegarlo vía el ejercicio del derecho de acción.
198. Esta situación jurídica es consecuencia de la negligencia del legitimado ordinario en el
ejercicio y defensa de sus derechos en la asociación, máxime si se tiene en cuenta que así como
el asociado tiene derechos, también tiene el deber de diligencia en el ejercicio de los mecanismos
que le ha premunido la normativa vigente para tutelar sus intereses, ejercitando el derecho de
acción, formulando la pretensión de impugnación de acuerdos de asociación en los términos
del artículo 92 del Código Civil, teniendo en cuenta que el asociado, de ordinario, es el que
participa activamente en la marcha de la asociación, por ende está en la posibilidad de tener
conocimiento pleno de su desenvolvimiento.
199. El segundo plazo de caducidad se produce “(...) Si el acuerdo es inscribible en el registro, la
impugnación puede formularse dentro de los treinta días siguientes a la fecha en que la inscripción tuvo
lugar (...)”. En este caso, los Registros Públicos actúan en la salvaguarda de los acuerdos adoptados.
200. El acuerdo inscribible tiene la virtud de tener un plazo corto en cuanto a su impugnación,
como también es el plazo de sesenta días en el caso de acuerdos adoptados pero no inscritos,
a efectos de lograr la funcionalidad y desarrollo normal de las actividades de la asociación. Lo
contrario significaría su inmovilidad e inutilidad en cuanto a la finalidad altruista que se busca con
ella, sea cultural, social, deportiva, etc., más aún cuando la misma tiene sustrato constitucional
a través del derecho fundamental de asociación.
201. La existencia de estos plazos en el artículo 92 del Código Civil responden a ese derecho
de quien se encuentra legitimado por no estar a favor de lo acordado en la asamblea en su-
puestos predeterminados por ley. Sin embargo, transcurridos los mencionados plazos, si bien
ya no es posible solicitar a través del proceso civil de impugnación de acuerdos, la ineficacia
de los mismos, el ordenamiento jurídico peruano tiene previstas otras soluciones para quien se
114 MARINONI, Luis Guilherme. El Derecho Fundamental a la Tutela Jurisdiccional Efectiva. Lima: Communitas. 2007. p.
236.
115 VIDAL RAMÍREZ, Fernando. La Prescripción y la Caducidad en el Código Civil peruano. Lima: Cultural Cuzco. 1985.
p. 202.
116 ARIANO DEHO, Eugenia. “Prescripción y Código Procesal Constitucional (Los mecanismos constitucionales de
protección entre las garras del tiempo)”. En: Proceso & Justicia. Revista de Derecho Procesal. Nº 5. Editada por la
Asociación Civil Proceso & Justicia. 2005. p. 38.

Actualidad

considera afectado por el acuerdo de la Asociación Civil alegándose la suplantación o incluso
la falsificación de los acuerdos, en este caso, está expedita la vía ordinaria penal u otras que
se consideren pertinentes para la salvaguarda de sus derechos, denuncias que también están
afectas a los plazos predeterminados por ley, lo cual implica, una vez más, el ejercicio diligente
del derecho del titular en la salvaguarda de sus intereses.
6. Interpretación normativa.
202. Debe quedar claro que una interpretación jurídica es “(...) la atribución de sentido (o significado)
a un texto normativo. Llamo ‘texto normativo’ a cualquier documento elaborado por una ‘autoridad
normativa’ (...)”117, por ello es que la asignación de los sentidos interpretativos corresponden ser
elaborados por quienes se encuentran investidos de las facultades para realizarlas.
203. Sobre el particular, cabe precisar que “(...) llamo ‘disposición’ a cada enunciado que forme parte
de un documento normativo, es decir, a cada enunciado del discurso de fuentes (...) llamo ‘norma’ a
cada enunciado que constituye el sentido o significado atribuido (por alguien) a una disposición (o a un
fragmento de disposición, o a una combinación de disposiciones, o a una combinación de fragmentos
de disposiciones (...)”118. Para efectos de realizar una adecuada interpretación normativa debe
puntualizarse que los enunciados lingüísticos, disposiciones, pueden encerrar en ellos varios
significados, y que justamente es a partir de éstos en donde el intérprete del derecho puede
establecer el significado compatible con el ordenamiento jurídico así como con los valores que
lo fundamentan.
204. De manera que “(...) las interpretaciones de los enunciados prescriptivos (es decir, ‘significados’
atribuibles a los enunciados prescriptivos; desde otro punto de vista, las ‘normas’ expresadas por tales
enunciados), en cuanto segmentos de lenguaje prescriptivo, no son (no pueden ser) ni verdaderos ni
falsos (...)”119, porque el intérprete del derecho busca el sentido interpretativo no a partir de jui-
cios de valor que se sustenten en lo verdadero o falso de las normas resultantes de los métodos
interpretativos; lo que busca es que la interpretación sea compatible con el sistema jurídico. Por
consiguiente la labor que desarrolla la judicatura nacional a través de la resolución de los casos
concretos constituye una labor interpretativa de la mayor importancia que legitima a nuestro
sistema, de allí la importancia del presente Pleno Casatorio Civil.
205. En consecuencia, “(...) el derecho hacia afuera, es un gran universo de principios y normas jurí-
dicas que tiene una estructura general y funciona con ciertas reglas de sistema, que lo hacen distinto a
otros sistemas normativos (costumbres sociales, moral, etc.); y, hacia dentro, que se va conformando en
conjuntos, sub-conjuntos y grupos, hasta llegar a las unidades normativas más elementales: las normas
jurídicas individualmente consideradas (...)”120. Nuestro ordenamiento jurídico, para ser tal, se en-
cuentra premunido de una organización intrínseca, y por ende responde de manera orgánica a
los supuestos de hecho y consecuencias regulados a partir de la norma jurídica, la cual constituye
la estructura primigenia de lo que se encuentra estatuido en los distintos cuerpos normativos
vigentes, caracterizándose éstos, y todo Estado Constitucional de Derecho, por la coerción para
el cumplimiento de sus disposiciones y mandatos a través del Poder Judicial.
206. Por tanto, la norma jurídica es la “(...) expresión de un juicio hipotético, o bien de un juicio
de valor o, inclusive, que es el criterio de calificación que sirve para imprimir en los hechos el sello del
derecho (...)”121. Sin embargo, ese supuesto de hecho normativo y su respectiva consecuencia,
son establecidos a partir de un ordenamiento jurídico determinado, como en nuestro caso, a
partir de todas las normas que se encuentran vigentes, y que son objeto de determinación en la
aplicación de la norma pertinente a una situación jurídica producida.
207. Dentro de los métodos de interpretación jurídica tenemos al método sistemático por ubi-
cación de la norma, que “(...) interpreta aplicando el conjunto de principios, conceptos, elementos
117 GUASTINI, Riccardo. “Disposición Vs. Norma”. En: Disposición Vs. Norma. Lima: Palestra. 2011. pp. 133 a 134.
118 GUASTINI, Riccardo. Op. cit., p. 136.
119 TARELLO, Giovanni. El “Problema de la Interpretación: Una Formulación Ambigua”. En: Disposición Vs. Norma.
Lima: Palestra. 2011. p. 120.
120 RUBIO CORREA, Marcial. El Sistema Jurídico. Introducción al Derecho. Lima: Fondo Editorial de la Pontificia Uni-
versidad Católica del Perú. 6a reimp. Febrero de 2006. p. 251.
121 BRECCIA, Umberto y otros. Op. cit., p. 20.

y contenidos que sirve de ‘medio ambiente’ a la norma dentro de su grupo o conjunto normativo. El
método reposa en la concepción del Derecho como un sistema estructural y discrimina la interpretación
en función a ello y no del ‘cuerpo legislativo’ en el que se halla la norma jurídica (...)”122. De esta
manera es necesario reiterar que nuestro ordenamiento jurídico ha sido y es una unidad, y así
ha sido interpretado por el Foro y la judicatura nacional, desde sus diversos ámbitos; negar ello
implica negarnos a nosotros mismos, y deslegitimar a nuestro propio ordenamiento desde sus
propios operadores jurídicos.
208. Es pertinente referir que “(...) un sistema legal es coherente cuando no es posible encontrar
en él normas que se contradigan, es decir, que no tiene antinomias; o para decirlo en otros términos,
que el ordenamiento es un verdadero sistema y que por lo tanto sus elementos guardan una relación
coherente (...)”123. La exigencia misma de establecer un ordenamiento jurídico, como expresión
de la convivencia pacífica de los sujetos de derecho, nos lleva a señalar su extensión y com-
plejidad, lo cual permite la construcción y destrucción continua del mismo; toda vez que nos
encontramos ante una sociedad dinámica a la par de un sistema jurídico inacabado que debe
encontrarse a la altura de ésta. Por tanto no es propio del ordenamiento jurídico la existencia
de incoherencias y contradicciones.
209. Adicionalmente, “(...) el derecho debe ser predictible a fin que no origine opacidades en la
actividad racional de los individuos; por eso debe tener un carácter genérico y sistemático, es decir,
constituir un orden cerrado, sin lagunas, de aplicación uniforme (...)”124, lo contrario implicaría que
no tendríamos un sistema sino un conjunto de normas inconexas que entre otras consecuencias,
no permiten la predictibilidad en los fallos judiciales, soslayando la seguridad jurídica, como lo
veremos más adelante, y afectando con ello la legitimidad del Estado Constitucional de Derecho.
210. Sin perjuicio de lo antes señalado, pueden presentarse situaciones en las que “(...) estamos
frente a una antinomia no cuando hay ausencia de una norma sino presencia de dos o más normas cuyos
contenidos colisionan. Tal situación, como hemos adelantado, no es un vacío legal, pero igualmente no
es posible admitir su permanencia en el ordenamiento, pues sería absurdo que el sistema legal conten-
ga al mismo tiempo una norma que prohíba una conducta y otra que la permita. Tal incoherencia es
intolerable (...)”125. De manera que la existencia de estas incoherencias socaban el ordenamiento
jurídico y tienen que ser extirpadas a efectos de evitar contradicciones sistémicas que ocasionan
no sólo el colapso del ordenamiento jurídico y por tanto una respuesta inadecuada, sino, sobre
todo, la falta de seguridad jurídica y de predictibilidad en los fallos emitidos por el Poder Judicial.
211. La necesidad de encontrar una interpretación adecuada permite a la Corte Suprema de
Justicia de la República, a través del Presente Pleno Casatorio Civil dar una respuesta contun-
dente al apreciar distintos pronunciamientos que expresan de manera disímil el artículo 92 del
Código Civil en los casos que se vienen presentando apropósito de lo que es objeto del presente
proceso, conforme lo veremos en los siguientes puntos, y la razón de ello es la proscripción de
la contradicción en el sistema mismo, más aún cuando las normas alegadas aparentemente
regulan el mismo supuesto.
6.1. Las metareglas de la interpretación jurídica: jerarquía, temporalidad y especialidad.
212. A efectos de resolver los conflictos normativos puede señalarse el “(...) Criterio jerárquico,
consistente en que la norma de mayor jerarquía deroga a la de menor nivel en el sistema, criterio de
la especialidad, consistente en que la norma especial deberá derogar a la general; criterio cronológico,
tratándose de normas de igual jerarquía, la norma más contemporánea deroga a la más remota (...)”126.
Como se puede apreciar la respuesta del ordenamiento jurídico es coherente con su estructura
así como los valores que defiende, más aún cuando no nos encontramos frente a conflictos que
122 RUBIO CORREA, Marcial. Op. cit., p. 271.

123 GUTIERREZ CAMACHO, Walter. Artículo VIII del Título Preliminar del Código Civil. En: Código Civil comentado.
Comentan 209 especialistas en las diversas materias del derecho civil. Lima: Gaceta Jurídica. Tomo I. 2a ed. 1a reimp.
Agosto 2007. p. 63.
124 DE TRAZEGNIES GRANDA, Fernando. Op. cit., p. 26.
125 Ibid.
126 Ibid.

Actualidad

podamos calificar de puramente lógicos, y que supondrían una aplicación cuasi mecánica de la
normativa vigente, lo cual es incorrecto.
213. Corresponde a los operadores del derecho, más aún a la judicatura, resolver los conflictos
normativos de manera racional y razonable, lo que implica que la respuesta que emitan los
órganos jurisdiccionales no sólo debe tener la coherencia propia de un razonamiento lógico,
además debe estar imbuido axiológicamente de los valores que nuestro sistema tutela, tanto a
través de la seguridad jurídica como de la justicia, lo cual presenta un panorama enriquecedor
de las normas que se derivan de la disposición normativa interpretada, más aún cuando “(...)
los desafíos actuales exigen una revalorización de la imaginación creativa de los juristas. En realidad,
este dinamismo creador fue siempre una característica del Derecho Civil (...)”127, la cual tiene como
fundamento y límite a nuestro sistema jurídico así como a sus valores, tarea en la cual todos los
magistrados deben volcar toda su dedicación y esfuerzo para estar a la altura de este gran reto.
214. Los órganos jurisdiccionales, cuya potestad de impartir justicia emana de nuestro pueblo,
de conformidad con el artículo 138 de la Constitución de 1993, se encuentran comprometidos
en el logro de los más altos valores del sistema jurídico, pero sobre todo en la defensa de su
unidad y coherencia, por ello las decisiones emitidas por los órganos jurisdiccionales no sólo
buscan un razonamiento lógicamente impecable, dado que no existe ámbito del desarrollo del
pensamiento humano que soslayen su aplicación, sino, sobre todo, la defensa de decisiones
razonables, que sopesen las implicancias de optar por una línea de interpretación y en el caso
del Poder Judicial, sus jueces deben cuidar su respectiva decisión, porque finalmente la emisión
de sus pronunciamientos jurisdiccionales implican valores y principios recogidos por nuestro
ordenamiento jurídico, entre ellos la seguridad jurídica y la justicia.
6.1.1. Jerarquía.
215. Este principio es aplicable en primer término, y por tanto corresponde señalar que “(...) las
jerarquías normativas abstractamente consideradas. I) Jerarquía de las fuentes: a) la ley constitucional
vale por sobre la ley ordinaria infraconstitucional; b) la ley ordinaria prevalece sobre la costumbre; c)
la ley ordinaria prevalece por sobre la norma producida no en forma de ley ordinaria (...)”128.
216. Al respecto, es importante destacar que este principio cobra realce y es de aplicación ineludi-
ble con relación al sistema de fuentes de nuestro ordenamiento jurídico, nos estamos refiriendo a
“(...) fuente formal de derecho es aquel procedimiento a través del cual se produce válidamente, normas
jurídicas que adquieren el rasgo de obligatoriedad propio del Derecho y, por lo tanto la característica de
ser impuesta legítimamente a las personas mediante los instrumentos de coacción del Estado (...)”129.
217. El sistema de fuentes formales de producción de disposiciones normativas, que tiene como
norma suprema a la Constitución, elaborada por el poder constituyente, permite a los operadores
del derecho la aplicación normativa ordinaria teniendo como base y fundamento a ésta; por
ende, las normas infraconstitucionales, normas con rango de ley, sean leyes orgánicas, decretos
legislativos, decretos de urgencia, tratados, la ley misma, así como los decretos y resoluciones
emitidas por los diversos sectores del Estado peruano, permiten establecer una jerarquía, aten-
diendo sobre todo a las fuentes precedentemente reseñadas en cuanto a su emisión, con lo cual
los diferentes planos estructurales del Estado peruano, ejercen las competencias que les son
propias, al punto que, a través de la diversa y abundante normativa vigente, pueden establecerse
jerarquías en cuanto al órgano emisor de la misma y sobre todo, atendiendo al rango que ocupa
la disposición normativa emitida.
218. La consecuencia general de la aplicación de este principio es que la norma superior jerárqui-
camente es de aplicación preferente con relación a la norma de inferior jerarquía; asimismo, toda
vez que la norma de jerarquía superior, es de aplicación para todos los operadores del derecho,
“(...) una norma jurídica no puede ser derogada por una de inferior categoría, sí puede ocurrir que sea
invalidada por una norma de rango superior que dicta una disposición incompatible con ella (...)”130.
127 DE TRAZEGNIES GRANDA, Fernando. Op. cit., p. 51.

128 TARELLO, Giovanni. La Interpretación de la Ley. Traducción y nota introductoria de Diego Dei Vecchi. Lima: Palestra.
2013. p. 292.
130 RUBIO CORREA, Marcial. El Título Preliminar del Código Civil. Lima: Fondo Editorial de la Pontificia Universidad

La estructura misma de nuestro sistema de fuentes, permite de manera coherente y previsible,

establecer la aplicación de la norma que corresponde atendiendo a la jerarquía de ésta.
6.1.2. Temporalidad.
219. Con relación al principio de temporalidad de la norma jurídica, “(...) cuando una materia de
ésta -norma anteriores íntegramente regulada por aquella -la nueva norma (...)”131, y pueden ocurrir,
como de hecho sucede en el quehacer de los operadores del derecho, que “(...) en el caso de los
conflictos entre normas del mismo grado debe distinguirse, a su vez, entre conflictos diacrónicos (esto
es, entre normas promulgadas en momentos diferentes) y conflictos sincrónicos (es decir entre normas
promulgadas simultáneamente) (...)”132.
220. La derogación tácita “(...) resulta de la incompatibilidad, contradicción o absorción, entre las
disposiciones de la ley nueva y de la antigua. Este principio se deriva del aforismo romano: lex posterior
derogat priori. Así, la incompatibilidad entre dos normas resulta de la imposibilidad de su aplicación
concurrente (...)”133. Este es el caso de los conflictos diacrónicos de normas, el cual se soluciona
con la aplicación de la ley posterior en el tiempo, en cuanto a su emisión; toda vez que, no
corresponde aplicar las dos normas al mismo tiempo.
6.1.3. Principio de especialidad.
221. Dentro de los principios de interpretación normativa que venimos desarrollando, destaca-
mos al principio de especialidad, como uno de los fundamentos que nos permitirán establecer
la línea hermenéutica del Pleno Casatorio Civil, por lo que corresponde señalar que pueden
producirse “(...) conflictos entre normas del mismo grado (...) conflictos sincrónicos (es decir, entre
normas promulgadas simultáneamente) (...)”134. Ello implica que se descarta en primer término el
principio de jerarquía en la interpretación normativa, por cuanto nos encontramos frente a la
emisión de una disposición normativa del mismo grado; asimismo, se deja de lado el principio de
temporalidad, dado que dichas disposiciones normativas fueron promulgadas simultáneamente,
como en nuestro caso, razón por la cual corresponde la aplicación del principio de especialidad
en la interpretación de la norma.
222. Por ello “(...) los conflictos sincrónicos entre normas del mismo nivel pueden ser de dos tipos: el
primero de ellos se da ‘cuando las dos normas sólo se contradicen parcialmente’, en cuyo caso hay que
entender que una norma limita la validez de la otra (...) la (...) ‘contradicción parcial’ entre normas es
lo que A. Ross llama inconsistencia total-parcial: esto es, del tipo de conflicto que tiene lugar ‘cuando
una de las dos normas no puede ser aplicada bajo ninguna circunstancia sin entrar en conflicto con la
otra, mientras que ésta tiene un campo adicional de aplicación en el cual no entra en conflicto con la
primera’ (...). Este tipo de conflicto -en el que una de las normas es, en relación con la otra, particular-
puede disolverse (y ésta es la solución kelseniana) por medio del principio de lex specialis, que ordena la
prevalencia de la norma particular en la zona de conflicto de ambas (...) no todos los conflictos parciales
entre normas permiten la aplicación del principio de lex specialis. La aplicación de este principio requiere,
en efecto, que una de ambas normas sea particular en relación a la otra (...)”135.
223. Al respecto, cabe precisar que la emisión de normas en nuestro ordenamiento jurídico, al
producirse de manera constante, ocasionan múltiples conflictos normativos, que se pueden dar
de manera sincrónica, esto es, por la emisión simultánea de normas, y con ello, conforme lo
hemos señalado precedentemente, quedan descartadas la aplicación de los principios de jerarquía
y temporalidad, siendo aplicable a partir de ello el principio de especialidad de la norma; toda
vez que se presenta una limitación en la validez de una de las normas en conflicto a partir de la
relación de norma particular a norma general.
Católica del Perú. 10ma ed. 2008. pp. 20 a 21.

132 RUIZ MANERO, Juan. Jurisdicción y Norma. Dos estudios sobre función jurisdiccional y teoría del Derecho. Madrid:
Centro de Estudios Constitucionales. 1990. p. 58.
133 ESPINOZA ESPINOZA, Juan. Los Principios Contenidos en el Título Preliminar del Código Civil Peruano de 1984. Lima:
Grijley. 2011. p. 80.
134 RUIZ MANERO, Juan. Op. cit., pp. 57 a 58.
135 RUIZ MANERO, Juan. Op. cit., pp. 58 a 59.

Actualidad

224. Cabe precisar que “(...) la interpretación de una norma no conduce, pues, necesariamente, a
una solución única que sería la exclusivamente justa. Puede presentar varias soluciones que desde el
punto de vista jurídico son todas de igual valor si están de acuerdo con la norma por interpretar. Por el
contrario, el órgano encargado de aplicar la norma puede atribuir a estas soluciones valores diferentes
si los considera desde el punto de vista político o moral. Él tiene competencia para escoger la que le
parezca más apropiada, de tal modo que entre las diversas interpretaciones posibles una sola se conver-
tirá en derecho positivo para el caso concreto. Decir que su decisión está fundada en derecho significa
simplemente que se mantiene en el interior del marco constituido por la norma, que es una manera de
llenarlo, pero no la única (...)”136. La interpretación positivista entonces reconoce en primer lugar
que pueden presentarse varias interpretaciones posibles de la disposición normativa, y todas
tienen el mismo valor; sin embargo, corresponderá a los órganos jurisdiccionales decidir la más
apropiada para el caso concreto, lo cual se produce por consideraciones externas al ordenamiento
jurídico, que más allá de ser descrito como política o moral, consideramos que de lo que se trata
finalmente es de establecer los valores que priman en un sistema jurídico determinado, valores
supremos como son la justicia y la seguridad jurídica.
225. Por ello es que “(...) todos los métodos de interpretación que hayan sido propuestos solo conducen
a una solución posible y no a una solución que sea la única correcta. Uno puede no cuidarse del texto
y atenerse a la voluntad probable del legislador, o bien respetar estrictamente el texto y desentenderse
de esta voluntad, en general muy problemática. Desde el punto de vista del derecho positivo estas dos
actitudes son por completo equivalentes (...)”137. Es importante destacar que ni siquiera el mismo
positivismo ha establecido una única respuesta interpretativa a la aplicación de la norma jurídica;
toda vez que sus métodos de interpretación admiten la influencia de agentes externos a la cons-
trucción positivista, como excepción, este es el caso de los valores, que permiten establecer la
interpretación aplicable a la controversia puesta en consideración de los órganos jurisdiccionales.
Con lo cual, al aplicar únicamente el método sistemático por ubicación sobre la base del principio
de especialidad de la norma, nos encontramos frente a un método incompleto de interpretación.
226. Siendo incompleta la interpretación positivista, corresponde complementar ésta en base a
otro método de interpretación, conforme lo veremos en el siguiente punto.
6.2. Los valores supremos del ordenamiento jurídico.
227. Al constatar que la respuesta del ordenamiento jurídico, desde su propia estructura orgánica,
resulta ser incompleto para efectos de establecer una interpretación que nos permita la coheren-
cia sistémica de nuestro ordenamiento jurídico, en base a las reglas de validez en la producción
normativa, propia de una interpretación positivista, es ineludible acudir complementariamente
a la aplicación de otro método de interpretación.
228. Como es el caso del método teleológico que define al criterio teleológico como aquel donde
“(...) el intérprete asume que la interpretación debe ser realizada de manera tal que, en la medida de
lo posible se obtenga una finalidad predeterminada de la aplicación de la norma jurídica (...)”138. La
manera de realizar una interpretación por el método teleológico es a partir de apreciar que nuestro
ordenamiento jurídico se sustenta en la búsqueda de valores supremos, que particularmente para
nosotros son la justicia y la seguridad jurídica, los cuales se encuentran insertos no solamente en
las normas jurídicas sino también en las decisiones de la judicatura nacional.
229. Por lo tanto, “(...) los valores jurídicos se constituyen en uno de los elementos del derecho y se
traducen en un conjunto de criterios que poseemos para juzgar tanto a los sujetos como a los objetos.
El valor supremo del derecho es la justicia y no es el único (...)”139. Dentro de los valores supremos
de nuestro ordenamiento jurídico consideramos también a la seguridad jurídica, la cual debe
ser aplicada conjuntamente con el valor justicia, estableciéndose de esta manera un criterio
hermenéutico no sólo de resolución de los casos concretos a través de la judicatura nacional,
sino que a la vez también se constituyen en líneas orientadoras del desenvolvimiento del Estado
136 KELSEN, Hans. Teoría Pura del Derecho. Lima: Ediciones Wisla. 1987. p. 123
137 KELSEN, Hans. Op. cit., p. 124.
139 ESPINOZA ESPINOZA, Juan. Los Principios Contenidos en el Título Preliminar del Código Civil de 1984. (Análisis). Lima:
Grijley. 2011. p. 563.

Constitucional peruano a través de todos sus órganos en las distintas funciones que cumplen,
sean legislativas, ejecutivas, judiciales, así como en el caso de los organismos constitucionales
autónomos.
230. Esta manera no sólo de aplicar la normativa vigente a los casos concretos, sino de ver el
derecho en su conjunto no ha sido ajena al Foro nacional, más aún cuando desde hace un buen
tiempo a través de la Teoría Tridimensional del Derecho se propone “(...) una relación dinámica entre
tres objetos heterogéneos pero que cobran unidad conceptual a raíz de dicha interrelación. De ahí que
en la estructura del derecho se hallen presentes, ineludiblemente y al lado de la vida coexistencial, los
valores y las normas jurídicas (...)”140. La virtud de este planteamiento es, en primer lugar, reconocer
que los valores no pueden ser ajenos a la norma jurídica, y en segundo lugar, precisar que “(...)
los valores resultan ser, dentro del planteamiento kelseniano, elementos de naturaleza meta-jurídica
(...)”141, conforme lo señalamos precedentemente en el caso especial del positivismo jurídico; toda
vez que no forman parte del entramado normativo y constituyen injerencias externas al mismo.
6.2.1. Justicia.
231. Si bien excede al Pleno Casatorio Civil establecer una definición de lo que es el valor
supremo de la justicia, su presencia es innegable a lo largo de distintas épocas y lugares en la
historia de la humanidad; asimismo, resulta ser trascendental que desde siempre su definición
ha estado unida indesligablemente al quehacer jurídico, para ello nos basta recordar que desde
un inicio el derecho siempre ha sido “(...) vivir honestamente, no dañar a nadie, y dar a cada uno lo
que es suyo (...)”142. Esto ha sido el derecho hace más de dos mil años y aún tiene vigencia entre
nosotros, y podemos apreciar en estas viejas máximas las nociones de justicia que tienen que
ver con el discurrir de toda persona en sus relaciones con los demás.
232. No nos vamos a detener en la diferentes nociones que desde la antigüedad han definido
a la justicia, pero si vamos a puntualizar que “(...) en su sentido propio la idea de justicia es un
valor absoluto, un principio que pretende ser válido siempre y en todas partes, independiente del
espacio y el tiempo: es eterna e inmutable (...)”143. Siendo un valor absoluto, para el positivismo
la justicia se convierte en un valor ajeno al ordenamiento jurídico pero que sin embargo ejerce
una influencia externa. Es entonces que podemos afirmar que ni siquiera el positivismo más
clásico ha podido negar a la justicia como un valor que ejerce una influencia pero desde fuera
del ordenamiento jurídico.
233. Los desarrollos posteriores que han tratado sobre el valor de la justicia nos señalan incluso
que “(...) la conducta justa es una conducta que, generalmente beneficia a los demás y a la sociedad
(según se define en el principio de utilidad) y para su realización carecemos comúnmente, de un estímulo
eficaz (...)”144. Constituye entonces una conducta relacional y coexistencial de los sujetos de dere-
cho, no es una conducta en solitario, pero su realización no se produce de manera automática.
234. Por ello es que en el desarrollo de lo que es el valor supremo de la justicia, en esta teoría
en particular se ha señalado que “(...) el objetivo de la teoría de la justicia no es dar con la ‘verdad
moral’, entendida como la correspondencia de un sistema de enunciados con algún orden moral
independiente (cualquiera que sea lo que esto signifique), sino construir las bases de un acuerdo ope-
rativo entre ciudadanos libres por medio del ejercicio público de la razón (...)”145. Pues bien, en esta
concepción del valor supremo de la justicia se debe construir a partir del acuerdo o consenso de
los sujetos de derecho, dado que finalmente a través de éste se produce la legitimidad de este
valor, alejándose con ello de concepciones morales del mismo.
235. En suma, es indudable que la justicia irradia a todo nuestro ordenamiento jurídico, más allá
de los desarrollos teóricos; podemos apreciar que nuestra norma fundamental se pronuncia una y
otra vez sobre este valor supremo, como es el caso del artículo del artículo 44 de la Constitución
140 FERNÁNDEZ SESSAREGO, Carlos. Derecho y Persona. Introducción a la Teoría del Derecho. Lima: Grijley. 4a ed. 2001.
p. 39.
142 Traducción de Francisco Pérez de Anaya y Melquiades Pérez Rivas. Lima: Cultural Cuzco. 1995. p 11
143 KELSEN, Hans. Op. cit., p. 45.
144 RAWLS, John. Teoría de la Justicia. Madrid: Fondo de Cultura Económica. 1a Reimp. 1997. p. 414.
145 RAWLS, John. Justicia como Equidad. Madrid: Tecnos. 2002. p. 24.

Actualidad

de 1993 cuando establece que “(...) son deberes del Estado (...) promover el bienestar general que se
fundamenta en la justicia y en el desarrollo integral y equilibrado de la Nación. Asimismo, el artículo
138 de la norma fundamental establece taxativamente que “(...) la potestad de administrar justicia
emana del pueblo y se ejerce por el Poder Judicial a través de sus órganos jerárquicos con arreglo a la
Constitución y a las leyes (...)”. Adicionalmente se puede señalar que este valor supremo se encuentra
presente de manera ineludible en el artículo 139 de la Constitución, referido a los principios y
derechos de la función jurisdiccional, en especial en los numerales 08 y 16, así como también
en diversos extremos de la norma fundamental. Por ende, la aplicación de este valor supremo a
nuestro ordenamiento no puede ser dejado de lado ni tampoco soslayado.
6.2.2. Seguridad Jurídica.
236. La seguridad jurídica “(...) viene a ser una especie del género seguridad, y se entiende como la
seguridad proporcionada por el derecho (entendiendo derecho como orden jurídico), lo cual implica
la afirmación del ordenamiento aún contra los intereses individuales (...) la predictibilidad, en esta
medida, es el eje de la seguridad (...)”146. Convenimos entonces en que la seguridad jurídica puede
presentar, por lo menos, dos contenidos, uno de ellos está referido a la información que todo
sujeto de derecho debe tener en la emisión de la normativa vigente, lo cual se produce por la
publicación de ésta a efectos de que la misma no sólo entre en vigencia, como regla general,
sino que a la vez constituye el fundamento de conocimiento de todos los sujetos de derecho de
dicha normativa y por tanto es de aplicación obligatoria. Un segundo contenido de la seguridad
jurídica es el de la predictibilidad de los fallos judiciales en base a la correcta aplicación de las
disposiciones normativas.
237. En cuanto al primer contenido de lo que es la seguridad jurídica, ningún sujeto de derecho
puede alegar la ignorancia de la normativa vigente, con lo cual el ordenamiento jurídico se trans-
forma en un todo orgánico al que corresponde calificar como orden jurídico cierto. Por ello es
que “(...) resulta necesario entender que no es la norma jurídica la que proporciona o resta seguridad
jurídica a la sociedad sino el ordenamiento como tal (...)”147, toda vez que es el ordenamiento el que
regula las conductas intersubjetivas como un todo y no solo a través de normas puntuales. De
esta manera los sujetos de derecho pueden establecer, con el conocimiento del ordenamiento
jurídico de antemano, las consecuencias que las situaciones jurídicas que desarrollen sobre la
base de las disposiciones jurídicas que consideren aplicables.
238. En la vigencia de los valores supremos del ordenamiento jurídico, cabe precisar que “(...) la
seguridad sin justicia carece de sentido jurídico (...)”148. Así como hemos precisado que la justicia es
indesligable del derecho, también el valor de la seguridad jurídica es consustancial a la justicia,
y es hacia ello que debe orientarse la totalidad del ordenamiento jurídico, a fin de establecer la
seguridad jurídica con justicia.
239. El segundo contenido que consideramos de la seguridad jurídica viene a estar dado por
la predictibilidad en la aplicación del ordenamiento jurídico, y es a partir de allí que “(...) la
confianza en el orden está relacionada a la eficacia del sistema que abarca a los preceptos legales. Esta
dimensión no se limita a exigir el cumplimiento de las normas por los individuos, sino que ‘demanda la
correcta aplicación de aquéllas por los órganos del poder público’ (...) es por ello que la efectividad de
las reglas ordenadoras engendra un sentimiento de confianza en el orden, en cuyo interior coinciden la
vigencia, la justicia y la eficacia (...)”149. Es de suma importancia que todos los sujetos de derecho
conozcan a qué atenerse; en el caso del poder judicial, en la resolución de procesos judiciales
en donde se analizan situaciones similares, como es el caso de la resolución que se emite en el
Pleno Casatorio Civil; toda vez que a través de ello se legitima el sistema en el entramado social
de nuestra comunidad y la discrecionalidad judicial no se ejerce de manera arbitraria sino en
base a los parámetros del ordenamiento vigente, éstos serán brindados en el presente fallo en
146 JIMÉNEZ VARGAS MACHUCA, Roxana. “La Seguridad Jurídica”. En: Revista del Magíster en Derecho Civil. Lima:
Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica. Vol. 2-3. 2002. p. 255.
147 JIMÉNEZ VARGAS MACHUCA, Roxana. Op. cit., p. 257.
149 JIMÉNEZ VARGAS MACHUCA, Roxana. Op. cit., p. 273.

estricto respeto de la Constitución, la normativa vigente así como de los valores supremos de
nuestro ordenamiento jurídico, como es el caso de la seguridad jurídica.
240. El valor supremo de la seguridad jurídica al igual que la justicia también tiene fundamento
constitucional, como lo podemos apreciar en el artículo 62 de la Constitución que establece
“(...) La libertad de contratar garantiza que las partes pueden pactar válidamente según las normas
vigentes al tiempo del contrato. Los términos contractuales no pueden ser modificados por leyes u otras
disposiciones de cualquier clase (...); también se denota en el numeral 01 del artículo 118 de la
norma fundamental que establece “(...) Corresponde al Presidente de la República: 1. Cumplir y hacer
cumplir la Constitución y los tratados, leyes y demás disposiciones legales (...), así como el numeral
09 de la norma anotada que precisa “(...) cumplir y hacer cumplir las sentencias y resoluciones
de los órganos jurisdiccionales (...), se encuentra inserto en el artículo 139 en los principios y
derechos de la función jurisdiccional.
6.3. Los métodos sistemático y teleológico a partir de la metaregla de la norma especial
con referencia a la pretensión de impugnación de los acuerdos de Asociaciones.
241. Es importante destacar que “(...) cuando entran en juego relaciones teleológicas estamos ante
un argumento sistemático-teleológico (...)”150, que justamente es lo que se produce en el caso de
autos así como en una serie de casos similares puestos a consideración de los órganos jurisdiccio-
nales; por ello la impartición de justicia no se puede realizar de manera discrecional y arbitraria,
todo lo contrario, debe partir de la existencia de disposiciones normativas a través de las cuales
la judicatura fundamente sus decisiones, las cuales no están exentas de valores que inspiran al
ordenamiento jurídico en su conjunto; sin embargo, éstos deben ser aplicados de manera razo-
nable y en atención al impacto socio económico de la decisión que se emitirá por nuestros jueces.
242. Un caso de aplicación conjunta de los métodos sistemático por ubicación y teleológico se
produce en la resolución de este caso, para lo cual también será de aplicación el principio de
especialidad; toda vez que, en primer lugar, existe una contraposición de las normas generales
relativas a las causales de ineficacia del negocio jurídico reguladas en el Libro II del Código Civil,
frente a lo establecido en el artículo 92 de la norma anotada, referida a la pretensión de impug-
nación de acuerdos de asociación, que constituye una norma especial. Sin embargo, más allá de
este argumento estrictamente kelseniano según las reglas que establecen la validez parcial de una
norma en la relación general a particular, es de suma importancia referirnos a los valores que se
encuentran insertos en dichas normas, que son la justicia y la seguridad jurídica que irradian a
todo el ordenamiento jurídico.
243. Debemos partir por señalar que nos encontramos frente a un caso difícil desde que se
produce “(...) la existencia de una discrepancia en cuanto cuáles sean las normas aplicables al caso
(...)”151. Esta situación en cuanto a la decisión de aplicar una u otra disposición normativa para
resolver el caso concreto, sea a partir de lo regulado en el Libro II del Código Civil o sea a través
del artículo 92 de la citada norma, que estatuye la impugnación del acuerdo de la Asociación,
nos permite señalar la presencia de un caso difícil, por cuanto, aparentemente existirían dos
normas aplicables a este caso.
244. A propósito de ello, es pertinente referir que los sujetos de derecho integrantes de una
Asociación Civil así como se han constituido en titulares de derechos, también son titulares de
deberes, uno de ellos es la diligencia en ejercer sus derechos dentro de los plazos establecidos en
la normativa vigente, que en el caso que nos convoca se han regulado en el artículo 92 del Código
Civil, consignándose el plazo de 30 días de inscrito el acuerdo o de 60 días de adoptado el mismo,
para efectos de la impugnación de acuerdos, que ha sido tratada en los puntos precedentes.
245. Es sobre la base del método sistemático teleológico de ubicación de la norma, que po-
demos aplicar el principio de especialidad, por cuanto “(...) el método reposa (...) en la idea de
que el Derecho es un sistema que responde a un proyecto racional del legislador, donde las normas y
decisiones están dotadas de congruencia y unidas entre sí por unos valores o fines comunes (...)”152;
150 ALEXY, Robert. Teoría de la Argumentación Jurídica. La teoría del discurso racional como teoría de la fundamentación
jurídica. Lima: Palestra. 2010. p. 331.
151 ATIENZA, Manuel. Tras la justicia. Barcelona: Ariel. 2003. p. 24.
152 PRIETO SANCHÍS, Luis. Sobre Principios y Normas. Problemas del Razonamiento Jurídico. Lima: Palestra. 2013. p.
210.

Actualidad

por estas razones podemos señalar en primer lugar que nos encontramos frente a una norma
particular frente a otra que es general, y ello se puede apreciar, desde que la regulación de las
causales de ineficacia del acto jurídico se encuentran en el artículo 219 y 221 del Código Civil,
del Título IX, referida a la Nulidad del Acto Jurídico, del Libro II, que trata del Acto Jurídico, y
en toda norma que sin señalar la ineficacia estructural, ésta es deducida de conformidad con el
artículo V del Título Preliminar y el numeral 08 del artículo 219 del Código Civil. En ese sentido,
nos encontramos frente a una disposición normativa que establece una regulación general para
los vicios estructurales de los negocios jurídicos, y por consiguiente, es de aplicación a todos los
Libros del Código Civil. Resultando una norma de aplicación particular y por tanto especial, el
artículo 92 de la norma anotada; toda vez que ésta se encuentra ubicada en el Título II, referido
a la Asociación, de la Sección Segunda, que trata de las Personas Jurídicas, del Libro I, referido al
Derecho de las Personas, en el supuesto de impugnación de acuerdos de asociación. Este análisis
es hasta este punto positivista, sin embargo, son de aplicación también los valores supremos del
ordenamiento jurídico.
246. En segundo lugar, la aplicación de la seguridad jurídica y la justicia al caso concreto como
valores supremos que irradian a todo nuestro ordenamiento resuelven la antinomia presentada
en el presente caso del Pleno Casatorio Civil, máxime, conforme lo hemos señalado, la seguridad
jurídica en su contenido de predictibilidad de los fallos judiciales tiene que ser defendida a fin
de eliminar fallas sistémicas que produzcan antinomias en nuestro sistema, una de las cuales
estamos resolviendo a partir del Pleno Casatorio Civil; asimismo, otro de los contenidos de la
seguridad jurídica, referido a la certeza en la producción normativa y su plena vigencia debe ser
destacada, por cuanto los sujetos de derecho no pueden sustraerse a la aplicación de la misma
a las situaciones jurídicas subjetivas en las que se encuentran involucrados, pretendiendo ignorar
que no fueron diligentes en el ejercicio de sus derechos, cuando, conforme a las disposiciones
normativas en las que se involucraban, el sistema ha supuesto, sin admitir prueba en contrario,
que tenían conocimiento de todos los derechos y deberes de los que se encontraban premunidos,
así como de los plazos para su cabal ejercicio.
247. En el caso de la ley especial debe tenerse en cuenta que “(...) la incompatibilidad no es
real: todo se reduce a que se excluye del dominio de la ley general lo que corresponde al campo de
aplicación restringido a la ley especial (...) si a una ley general sucede una de índole especial, no hay
incompatibilidad si es posible la coexistencia de las excepciones con la regla; sólo que la regla absoluta
anterior se convierte en regla limitada por excepciones (...)”153. Por consiguiente la interpretación de
la disposición normativa especial implica un ámbito más reducido con relación a lo regulado en la
disposición normativa general, y por ende la interpretación normativa nos permite compatibilizar
coherentemente la validez de ambas normas pero teniendo en cuenta los valores supremos de
la seguridad jurídica y la justicia en la resolución de los casos puestos a conocimiento del Poder
Judicial.
248. Asimismo, es partir de la justicia en el caso concreto que logramos seguridad jurídica en
nuestra comunidad, valor supremo que no sólo es un soporte de la convivencia pacífica de los
sujetos de derecho sino que es también el fundamento de la existencia del ordenamiento jurídico.
El ideal de justicia tiene y debe expresarse en el máximo respeto a la dignidad humana y en la
promoción y desarrollo de los derechos fundamentales, que sirven de bases inquebrantables de
todo el ordenamiento jurídico vigente, como es el caso del derecho fundamental de asociación.
249. Es indispensable y no es iluso pensar en el caso de “(...) un juez que, sin incurrir en inconsistencia
alguna, fuera hartiano en el terreno de la teoría del Derecho y dworkiniano a la hora de fundamentar sus
decisiones (...)”154, este magistrado ciertamente apreciará la normativa vigente y los límites que le
establece pero también, a la vez, el juicio para la resolución del caso propuesto debe responder a
la cultura jurídica y los valores que inspiran a nuestro ordenamiento para llevarlos a su máxima
expresión, más aún cuando nuestra sociedad se expresa a través de éstos.
250. En consecuencia este Pleno Casatorio Civil considera que es de aplicación en todos los casos
en donde se promueva una pretensión de impugnación de acuerdos de asociación, el artículo
153 ESPINOZA ESPINOZA, Juan. Op. cit., p. 82.

154 RUIZ MANERO, Juan. Op. cit., p. 198.

92 del Código Civil en observancia de los métodos sistemático y teleológico, aplicando para ello
principio de especialidad de la norma.
7. Respecto de la infracción normativa material alegada.
251. A efectos de absolver la infracción normativa material denunciada, tendremos en cuenta
las instituciones analizadas en extenso en los puntos precedentes al caso concreto objeto de este
Pleno Casatorio Civil, a fin de establecer la interpretación normativa correspondiente.
7.1. Inaplicación de los numerales 01 y 05 del artículo 219 del Código Civil.
252. Con relación a la denuncia casatoria relativa a la infracción normativa material referida a la
inaplicación de los numerales 01 y 05 del artículo 219 del Código Civil, debemos precisar que
por previsión constitucional se tutela el derecho a constituir estructuras organizativas sin fines de
lucro, con el fin de alentar con ello la promoción de los más altos valores que se fundamentan en
la dignidad del ser humano, sin soslayar con ello que estas organizaciones actúen de conformidad
con la normativa vigente y en el ejercicio diligente de sus derechos; asimismo, el desarrollo de
sus actividades no lucrativas se encuentran amparadas en otro derecho con previsión constitu-
cional, la libertad de contratar, a efectos de que con ello puedan lograr los fines altruistas que
se proponen, este es el caso de la Asociación de Vivienda Chillón.
253. Conforme a los presentes actuados y al desarrollo precedente podemos establecer que la
Asociación de Vivienda Chillón, fundada el 02 de diciembre de 1984, inscrita en el Asiento 01
de la Ficha 6691 del Registro de Asociaciones de Lima, es un sujeto de derecho, específicamente
una persona jurídica no lucrativa, distinta de sus miembros, cuyo objeto de conformidad con el
artículo segundo de su estatuto es promover la adquisición de vivienda propia para sus asociados,
para lo cual, de acuerdo al artículo 55 del referido estatuto, las cotizaciones mensuales de los
miembros de la asociación serán destinadas tanto para la administración de la Asociación Civil
como para la adquisición de terrenos en donde se construirán las viviendas de sus asociados.
254. Se establece en el artículo décimo noveno del estatuto que los órganos de dirección, adminis-
tración y control de la Asociación de Vivienda Chillón están constituidos por la Asamblea General
y el Consejo Directivo, consignándose en su artículo 20 que la Asamblea General es la autoridad
máxima y sus acuerdos obligan a todos los asociados presentes o ausentes, si es que el acuerdo
fue tomado de conformidad con la ley y el estatuto de la Asociación, precisándose en el artículo
23, que el quórum de las asambleas ordinarias o extraordinarias estará legalmente constituido
por la mitad más uno de los socios y si una hora después de la señalada en la convocatoria no
existiera quórum, la asamblea quedará constituida por los asociados presentes, a efectos de que
no se vea entorpecida la marcha de esta persona jurídica no lucrativa.
255. El estatuto también ha previsto en el artículo 24 referido a las atribuciones de la asam-
blea general ordinaria, entre otros, autorizar los contratos de cualquier índole que celebre el
Consejo Directivo y elegir a los miembros de éste, y en el artículo 26 señala que a la Asamblea
Extraordinaria le corresponde tratar la reforma de los estatutos, la modificación de los fines de
la institución, la resolución de reclamaciones contra los miembros del Consejo Directivo y el es-
tablecimiento de cuotas extraordinarias, y para la adopción de los acuerdos respecto de los dos
primeros temas, conforme al artículo 26 del citado documento, se requiere del voto favorable
de las dos terceras partes de los socios hábiles; en el caso de las asambleas generales ordinarias,
para adoptar el acuerdo se requiere de la votación de una mayoría simple.
256. En ese sentido, la adopción del acuerdo en la Asociación de Vivienda Chillón debe realizarse
de conformidad con la ley y el estatuto antes precisado, a través de los quórums y mayorías
establecidas precedentemente, con lo cual se expresa la voluntad de esta persona jurídica no
lucrativa, a través del método colegial o asambleario, lo que se produce siempre y cuando se
hubieran respetado los derechos de las minorías en la adopción del acuerdo, quedando a salvo
su derecho de impugnar el mismo conforme a los plazos establecidos en la normativa vigente,
para lo cual debe tenerse en cuenta que los acuerdos consignados en las actas de Asambleas
Extraordinarias de Asociados de fecha 10 de octubre de 2004, fue inscrito en el Asiento A00004,
y el del 02 de octubre de 2005, fue inscrito en el Asiento A00005, de la Partida 01975773 del
Registro de Personas Jurídicas de la Zona Registral IX, Sede Lima.
257. De haberse adoptado el acuerdo en base a la normativa antes precisada, la Asociación de
Vivienda Chillón puede encontrarse en una situación jurídica de ventaja o de desventaja, a efectos

Actualidad

de promover la adquisición de vivienda propia para sus asociados, finalidad que se establece
taxativamente en el artículo segundo de su estatuto.
258. A partir del desarrollo teórico precedente, podemos establecer que el negocio jurídico de
origen alemán debe ser aplicado en nuestro ordenamiento jurídico de conformidad con nuestra
normativa vigente y los principios que la sustentan; si bien son los sujetos de derecho los que
establecen el propósito o finalidad que quieren alcanzar a través de la autorregulación de sus
intereses al establecer un estatuto negocial para lograr una finalidad práctica, finalmente será
el ordenamiento jurídico quien acogerá los efectos del mismo, toda vez que es la normativa
vigente quien los otorga o no.
259. En ese sentido, conforme se ha podido apreciar, a partir del método colegial o asambleario
se reduce la pluralidad de declaraciones individuales de los asociados, a través de su asamblea
general, a lo que finalmente es la voluntad de la Asociación de Vivienda Chillón, la cual se ex-
presó, en lo que es objeto de este proceso, tanto en el Acta de Asamblea General Extraordinaria
de Asociados de fecha 10 de octubre de 2004, referida al nombramiento del Comité Eleccio-
nario que posteriormente nombra como Presidente del Consejo Directivo a Homero Castillo
Alva y 09 personas componentes del mismo cuerpo Directivo para el período 2004 a 2007,
inscrita el 07 de enero de 2005 en el Asiento A00004 de la Partida 01975773 del Registro de
Personas Jurídicas de Lima, así como en el Acta de Asamblea General Extraordinaria de fecha
02 de octubre de 2005, referida a la aprobación del otorgamiento de los más amplios poderes
y facultades especiales a favor de Homero Castillo Alva, inscrita el 12 de octubre de 2005 en el
Asiento A00005 de la citada partida registral.
260. Sobre el particular, cabe precisar que ambos acuerdos, materia del presente proceso referi-
dos en las actas antes precisadas, son negocios jurídicos unilaterales, toda vez que los asociados
autorregulan sus intereses buscando de conformidad con sus estatutos los efectos previstos en la
ley; la doctrina establece que estos acuerdos vinculan incluso a los asociados disidentes, siem-
pre y cuando hubieran sido tomados respetando la ley y el estatuto; en el caso en análisis, los
indicados acuerdos fueron inscritos en los Registros Públicos, por ende existiría presunción legal
de la veracidad de su contenido.
261. Adicionalmente, este Pleno considera que el régimen de ineficacia negocial es plenamente
aplicable a los negocios jurídicos unilaterales emitidos por las Asociaciones, si es que los mismos
se encuentran incursos en vicios en sus elementos, presupuestos o requisitos, no siendo óbice
por ello la alegación de la institución de la inexistencia, toda vez que si bien ésta no se encuentra
regulada y es propia de ordenamientos en donde la nulidad debe constar taxativamente, no
como en nuestro caso, entendemos que la inexistencia que se proponga se encuentra incursa
en las causales previstas en los artículos quinto del título preliminar y el numeral 08 del artículo
219 del Código Civil; por ello la referida pretensión debe plantearse de conformidad con lo
regulado en la normativa vigente.
262. Debe observarse que el petitorio de la presente demanda respecto a la pretensión princi-
pal, busca que se declare la nulidad del Acta de Asamblea General Extraordinaria de Asociados
de fecha 10 de octubre de 2004 invocándose falta de manifestación de voluntad del agente y
simulación absoluta; asimismo, dentro de las pretensiones accesorias también peticiona la decla-
ración de nulidad del Acta de Asamblea General Extraordinaria de fecha 02 de octubre de 2005,
precisando en sus fundamentos de hecho que no participó en las citadas asambleas ni tampoco
muchos de los asociados, lográndose una falsa participación y toma de acuerdos en las mismas.
263. Al respecto es necesario precisar, que la parte demandante Rodrigo Sánchez de la Cruz tiene
la calidad de socio y por ende expedita la pretensión de impugnación de acuerdos prevista en el
artículo 92 del Código Civil, es decir para cuestionar los acuerdos antes precisados por los supues-
tos de hechos que menciona, dentro de los plazos que el indicado dispositivo establece, pero en
lugar de ello decidió interponer la pretensión precedentemente señalada en base a las normas
de ineficacia estructural del Libro II del Código Civil de 1984, soslayando con ello la normativa
especial imperativa vigente y con ello el ejercicio de la acción predeterminada por ley, lo cual
expresamente fluye de los términos de la demanda, al precisar la parte demandante que “(...)
dejamos expresa constancia que nuestra pretensión no se refiere de ningún modo a la impugnación de
acuerdos arribados por nuestra asociación, sino por el contrario, cuestionamos los requisitos de validez
del Acto Jurídico contenido en ellas (...)”.

264. Conforme a los argumentos precedentemente señalados, la resolución impugnada no ha

incurrido en la infracción material denunciada, referida a la inaplicación de los numerales 01 y
05 del artículo 219 del Código Civil.
7.2. Interpretación errónea del artículo 92 del Código Civil.
265. En cuanto a la infracción material referida a la interpretación errónea del artículo 92 del
Código Civil, debemos mencionar que el derecho de impugnación de acuerdos se complementa
con el derecho al voto de cada asociado, porque constituye un derecho potestativo y personal,
para de esta manera velar por la adecuada formación de la voluntad de la asociación, la cual
conforme a los puntos anteriores reduce la pluralidad de declaraciones de los asociados a la
voluntad de la Asociación, y esta es obtenida a través de la asamblea general debidamente
convocada y en base a los quórums y mayorías establecidas de conformidad no sólo con la ley
sino también con su estatuto.
266. Los hechos materia del presente proceso se subsumen también en la disposición normativa
prevista en el artículo 92 del Código Civil, constituyéndose en un legitimado ordinario la parte
demandante en el presente proceso, Rodrigo Sánchez de la Cruz, al tener la calidad de asociado
de la Asociación de Vivienda Chillón, toda vez que sostiene que no concurrió a las Asambleas
Generales Extraordinarias de fechas 10 de octubre de 2004 y 02 de octubre de 2005, cuyas actas
fueran inscritas el 07 de enero de 2005 y el 12 de octubre del citado año en los Asientos A00004
y A00005 de la Partida 01975773 del Registro de Personas Jurídicas de Lima respectivamente,
las cuales son objeto de esta demanda de nulidad de acto jurídico, demanda interpuesta con
fecha 16 de mayo de 2006, por las causales de falta de manifestación de voluntad y simulación
absoluta, de conformidad con los numerales 01 y 05 del artículo 219 del Código Civil, en atención
a que el objeto de una pretensión de ineficacia negocial se encuentra regulada de conformidad
con el Libro II de la norma sustancial.
267. Sin embargo, debe tenerse presente que con arreglo a la norma contenida en el artículo 92
del Código Civil, la pretensión de impugnación de acuerdos de asociación, establece dos plazos
de caducidad para el ejercicio de la respectiva acción, razón por la cual se extingue la posibilidad
de interponer esta pretensión y el derecho mismo que la sustenta vencidos los mismos, resul-
tando aplicable en el presente caso la disposición normativa antes señalada, en el extremo del
plazo de caducidad que consigna hasta el lapso de 30 días de inscrito el acuerdo en los Registros
Públicos; teniendo en cuenta las fechas antes referidas han transcurrido en exceso. Este actuar
demuestra negligencia del legitimado ordinario, ahora demandante en el ejercicio y defensa de
sus derechos en la Asociación de Vivienda Chillón, más aún cuando se parte de la regla general
que este asociado es el que participa activamente en la marcha cotidiana del ente asociativo,
por tanto está en la posibilidad de conocer de todas sus actividades.
268. Como consecuencia del debate en el presente Pleno Casatorio Civil se presentó el tema de
la calidad jurídica de los miembros de la Asociación expulsados por el acuerdo de esta persona
jurídica no lucrativa, y la factibilidad de éstos para impugnar el mismo. Luego del debate se llegó
a la conclusión que éstos tienen interés para interponer la pretensión regulada en el artículo 92
del Código Civil, máxime cuando justamente el acuerdo los expulsa de la Asociación. De manera
que si bien la norma establece que están legitimados los miembros de la asociación, no debe
perderse de vista que en el caso de los expulsados el agravio se fundamentará en la irregularidad
de su salida en base al acuerdo adoptado. También se ha llegado al acuerdo que un asociado
legitimado ordinario no puede interponer indistintamente pretensiones de impugnación de
acuerdos de asociación, promoviendo su demanda en el plazo que se confiere para los casos de
nulidad del acto jurídico respecto a las causales previstas en el Libro II del Código Civil. Sólo tiene
expedita la demanda de impugnación asociativa cuyos plazos específicos de caducidad están
establecidos en el artículo 92 del Código Civil y la vía procedimental es la abreviada.
269. Este Pleno Casatorio Civil además ha acordado que son susceptibles de impugnación tanto
los acuerdos de la Asamblea General, los del Consejo Directivo y de todo órgano creado en la
Asociación Civil. Del mismo modo, se acordó que el juez que califica la demanda puede adaptar
ésta, si la misma se encuentra dentro del plazo previsto por la norma especial (artículo 92 del
Código Civil) y si del petitorio invocado advierte que se trata de un caso referido a cuestionar los
acuerdos de asociación; sin embargo si el plazo hubiese transcurrido en exceso, ello no puede
realizarse, correspondiendo por ende la declaración de improcedencia de la demanda, como ha
sucedido en el presente caso.

Actualidad

270. Adicionalmente se destaca que todo magistrado a efectos de impartir adecuadamente justicia
realiza una labor interpretativa a partir las disposiciones normativas reguladas orgánicamente en
nuestro sistema jurídico, de donde extrae las normas a fin de que sean aplicadas a los supuestos
de hecho con sus respectivas consecuencias jurídicas, establecidas con anterioridad por nuestro
ordenamiento jurídico.
271. Por ello es que a partir de los métodos de interpretación jurídica se puede determinar la
norma aplicable al caso concreto, uno de esos métodos es el sistemático por ubicación de la
norma jurídica, que se fundamenta en la existencia de una estructura orgánica del ordenamien-
to jurídico, como así lo ha sido entendido el Foro peruano y la judicatura nacional, dado que
nuestro ordenamiento es un sistema de normas y principios que busca la coherencia, a fin de
permitir dar respuestas armoniosas a todas las situaciones jurídicas subjetivas que se presentan.
272. En el caso de autos aparentemente se presentan dos normas aplicables al mismo supuesto
de hecho, cuales son el artículo 92 del Código Civil, referido a la interposición de la pretensión
de impugnación de acuerdos de asociaciones y el artículo 219 del mismo cuerpo normativo,
que establece taxativamente las causales de ineficacia estructural en el supuesto de nulidad de
negocio jurídico.
273. La existencia de esta figurada incoherencia socaba el ordenamiento jurídico y tiene que
ser solucionada a través de los métodos interpretativos, a fin de eliminar las contradicciones
sistémicas, que afectan la predictibilidad de los fallos judiciales y por tanto la seguridad jurídica,
así como la justicia, valores supremos de nuestro ordenamiento jurídico.
274. Al respecto, debemos tener presente que son de aplicación a estos conflictos interpretativos
las metareglas, tales como la jerarquía, temporalidad así como la especialidad. Siendo de particular
aplicación al presente proceso y a casos similares como el de autos, el criterio de la especialidad
de la norma jurídica; sin embargo, esta interpretación se encuentra inacabada, razón por la cual
se requiere también la aplicación del método teleológico, dado que constituyen valores supremos
del ordenamiento la justicia y la seguridad jurídica.
275. Por la aplicación del principio de especialidad, podemos afirmar que nos encontramos
frente a la emisión de una disposición normativa del mismo grado, por lo que no es aplicable el
principio de jerarquía; asimismo, se deja de lado el principio de temporalidad, dado que dichas
disposiciones normativas fueron promulgadas simultáneamente, razón por la que corresponde
la aplicación del principio de especialidad en la interpretación de la norma como en el presente
proceso y en todos los procesos con pretensiones similares.
276. De manera complementaria, podemos afirmar que el método teleológico de interpreta-
ción resalta los valores que sustentan nuestro ordenamiento jurídico, en especial la seguridad
jurídica y la justicia, y con ello, la predictibilidad de los fallos judiciales se ve reforzada y permite
apreciar un ordenamiento coherentemente y sistemático, sin antinomias, más aún teniendo en
cuenta el impacto negativo que supondría establecer líneas interpretativas que socavarían la
existencia misma de la Asociación Civil, si es que se determinara que sus acuerdos pueden ser
impugnados a la pendencia de 10 años, lo que traería como consecuencia el desaliento en su
desarrollo y promoción, soslayando el mandato constitucional de tutelar el derecho fundamental
de asociación, dado que a través de ellas se promocionan una serie de valores culturales, histó-
ricos, sociales, deportivos, científicos, etc., que tienen como fundamento al derecho principio
de dignidad del ser humano.
277. En atención a los métodos sistemático por ubicación y teleológico se puede aplicar co-
rrectamente el principio de especialidad de la norma, que en nuestro caso es el artículo 92 del
Código Civil, de observancia por tanto a todos los supuestos de hecho similares que son objeto
de procesos como el incoado en autos, toda vez que la pretensión de impugnación de acuerdos
de asociación, regulada en la norma antes precisada es de aplicación preferente a las normas
generales de ineficacia del negocio jurídico reguladas en el Libro II del Código Civil u otras normas
que regulan la ineficacia negocial.
278. El asociado únicamente puede impugnar los acuerdos de la asociación de conformidad
con el artículo 92 del Código Civil y no indistintamente en base a los supuestos de ineficacia
estructural estatuidos en el Libro II del Código Civil u otras normas.
279. Si bien en autos la parte demandante ha interpuesto una demanda, cuyo petitorio es
la nulidad de los acuerdos asociativos, corresponde a los órganos jurisdiccionales la correcta

calificación de la misma y por ende, en atención a que la aplicación de la normativa vigente es

imperativa, no puede dejar de cumplirse, máxime cuando el plazo de caducidad establecido en
el artículo 92 antes anotado se encuentra vencido, como en el presente caso, esto es, 30 días
de inscritos los acuerdos.
280. Tengamos en cuenta además que aún en el caso de los acuerdos adoptados por las per-
sonas jurídicas lucrativas cuando se invocan las causales de nulidad de acuerdos societarios en
base al artículo 150 de la Ley General de Sociedades, el plazo para impugnarlos es de un año
desde la adopción del acuerdo; aceptar que pueda hacerse valer fuera del plazo antes precisado,
generaría afectación y desmedro de los entes asociativos, y en lugar de buscar su promoción y
desarrollo se estaría logrando su desaliento, razones por las que este extremo de la infracción
denunciada debe desestimarse.
281. En cuanto a que nunca han existido las asambleas materia del presente proceso, razón por
la cual no pueden establecerse plazos de caducidad, corresponde señalar en primer término que
la inexistencia en nuestro ordenamiento jurídico no se encuentra regulada, toda vez que “(...) el
Código Civil peruano solamente reconoce dos modalidades de invalidez o ineficacia estructural: la nulidad
y la anulabilidad, y en modo alguno se refiere a la inexistencia como categoría principal o accesoria de
ineficacia. Ello es así por cuanto la inexistencia es una categoría de ineficacia que sólo se acepta en los
sistemas que no aceptan la nulidad virtual (...)”155, como es el caso del ordenamiento peruano; no
obstante, en el caso que se alegue la inexistencia del acto jurídico, como en el presente proceso,
se reitera que deberá entenderse que se están alegando los supuestos de ineficacia estructural
regulados en el Libro II del Código Civil, empero la pretensión deberá formularse dentro de los
plazos establecidos por el artículo 92 del Código Civil.
282. En consecuencia, al haberse inscrito los acuerdos de nombramiento del Comité eleccionario
y del Consejo Directivo para el periodo 2004 a 2007 el 07 de enero de 2005 y el acuerdo de
otorgamiento de amplios poderes y facultades a favor de Homero Castillo Alva con fecha 12 de
octubre de 2005, y teniendo en cuenta que la presente demanda fue interpuesta con fecha 16
de mayo de 2006, el plazo de caducidad previsto en el artículo 92 del Código Civil, referido a
los 30 días para impugnar el acuerdo luego de su inscripción, ya habían transcurrido en exceso,
razón por la que la infracción denunciada no puede ser amparada.
283. Sin perjuicio de lo antes señalado, aún en el supuesto que en la emisión de los acuerdos
asociativos se hubiera incurrido en hechos tipificados como conductas típicas, antijurídicas y
culpables, el ordenamiento jurídico, como unidad, ha previsto en la normativa penal vigente
solución dispositiva, la que también puede encontrarse en otras materias si las contravenciones
son de distinta naturaleza, empero en la situación antes descrita, no existe causa justificante
para sostener que si el plazo previsto por el artículo 92 del Código Civil ha transcurrido puede
recurrirse al proceso civil de nulidad de acto jurídico que contempla el plazo de 10 para ejercitar
el derecho de acción a efectos de privar de validez a los acuerdos.
284. No debe quedar duda alguna que la aplicación de la normativa vigente de ninguna ma-
nera implica que los órganos jurisdiccionales toleren la iniquidad ni mucho menos la injusticia,
todo lo contrario, existen previsiones legales que regulan en su propio ámbito los supuestos de
conductas ilícitas u otras en las que los hechos alegados por las partes pueden ser subsumidos, y
que corresponderá a éstas el ejercicio diligente de sus derechos al buscar la tutela jurisdiccional
efectiva por parte de los órganos jurisdiccionales.
8. Efectos de la presente sentencia y precedente judicial.
285. El precedente judicial que se consigna en la presente resolución tiene fuerza obligatoria para
los magistrados de todas las instancias a nivel nacional, conforme a lo establecido en el artículo
400 del Código Procesal Civil modificado por el artículo 01 de la Ley 29364, por ende, es de
observancia obligatoria desde el día siguiente de su publicación en el Diario Oficial “El Peruano”
para los jueces con procesos pendientes de resolver y cuando resuelvan casos similares. No será
vinculante para los casos resueltos y con la calidad de cosa juzgada.
VII. CONCLUSIONES FINALES.

Actualidad

Estando a las consideraciones expuestas, estimamos que el recurso de Casación es infundado al haberse
dictado la sentencia de vista de acuerdo a Derecho:
1. No hay contravención a la tutela jurisdiccional en su contenido de acceso ni tampoco al
debido proceso en su contenido de motivación de resoluciones judiciales, por lo que la
infracción procesal alegada debe desestimarse.
2. Las Asociaciones Civiles, personas jurídicas no lucrativas, realizan fines altruistas en diversos
ámbitos de nuestra sociedad, sean culturales, sociales, deportivos entre otros, fundamentados
en el derecho fundamental de asociación y la dignidad humana, por lo que corresponde a
la legislación y la judicatura nacional su tutela y promoción.
3. Todo lo analizado en extenso en los 06 ítems anteriormente explicitados resulta ser de
utilidad desde el punto de vista de la uniformidad en la aplicación e interpretación de la
normativa vigente, a fin de determinar con claridad los alcances y preferencia de la norma
especial, es decir del artículo 92 del Código Civil respecto a las normas de alcance general
previstas en el Libro II u otras.
4. Este Pleno Casatorio Civil considera necesario precisar la aplicación e interpretación del
artículo 92 del Código Civil que resulta de ineludible cumplimiento para la interposición
de pretensiones de impugnación de acuerdos de asociación.
VIII. FALLO.
Por tales razones, el Pleno Casatorio Civil de la Corte Suprema de Justicia de la República, de confor-
midad con lo normado por el artículo 400 del Código Procesal Civil:
a) Declara INFUNDADO el recurso de casación interpuesto por Rodrigo Sánchez de la Cruz;
en consecuencia NO CASARON la resolución de vista, obrante a folios 452, su fecha 22
de junio de 2012, expedida por la Sala Civil Transitoria de la Corte Superior de Justicia de
Lima Norte.
b) ESTABLECE como doctrina jurisprudencial vinculante lo siguiente:
1. La impugnación de todo acuerdo emitido por una Asociación Civil, persona jurídica no
lucrativa, se fundamenta de manera obligatoria e insoslayable en base a lo dispuesto
por el artículo 92 del Código Civil, conforme a los métodos sistemático y teleológico
que permiten observar adecuadamente el principio de especialidad de la norma.
2. El procedimiento predeterminado por ley para la tramitación de la pretensión de
impugnación de acuerdos de Asociación Civil, regulado en el artículo 92 del Código
Civil de 1984 es en la vía abreviada y de competencia de un Juez Civil.
3. Se encuentran legitimados para impugnar el acuerdo asociativo, tal como señala el
artículo 92 del Código Civil, el Asociado que asistió a la toma del acuerdo si dejó
constancia de su oposición en el acta respectiva, los Asociados no concurrentes, los
Asociados que fueron privados ilegítimamente de emitir su voto, así como el Asociado
expulsado por el acuerdo impugnado.
4. Los legitimados antes precisados no pueden interponer indistintamente pretensiones
que cuestionen los acuerdos asociativos, sustentados en el Libro II del Código Civil u
otras normas, fuera del plazo previsto en el artículo 92 del citado cuerpo normativo;
sólo y únicamente pueden impugnar los acuerdos de la Asociación Civil en base al
citado artículo 92 que regula la pretensión de impugnación de acuerdos de asociación.
5. Toda pretensión impugnatoria de acuerdos de Asociación Civil debe realizarse dentro
de los plazos de caducidad regulados en el artículo 92 del Código Civil, esto es:
5.1. Hasta 60 días a partir de la fecha del acuerdo.
5.2. Hasta 30 días a partir de la fecha de inscripción del acuerdo.
6. El Juez que califica una demanda de impugnación de acuerdos asociativos, fundamen-
tados en el Libro II del Código Civil u otra norma que pretenda cuestionar la validez del
acuerdo, puede adecuar ésta, de conformidad con el artículo VII del Título Preliminar
del Código Procesal Civil, siempre y cuando, conforme al petitorio y fundamentos
de hecho, se cumplan los requisitos previstos en el artículo 92 del Código Civil; sin
embargo si los plazos previstos en la norma acotada se encuentran vencidos ello no

podrá realizarse de ninguna manera, dado que se ha incurrido en manifiesta falta

de interés para obrar de la parte demandante, conforme a lo previsto en el numeral
02 del artículo 427 del Código Procesal Civil, al interponerse la demanda fuera del
plazo establecido en la normativa vigente, lo cual es insubsanable, correspondiendo
la declaración de improcedencia de la demanda incoada.
c) ORDENARON la publicación de la presente sentencia en el Diario Oficial “El Peruano”,
teniendo efectos vinculantes para todos los órganos jurisdiccionales de la República a partir
del día siguiente de su difusión.
SS
Francisco Artemio Távara Córdova
Víctor Lucas Ticona Postigo
Julio Jacinto Rodríguez Mendoza
Ana María Aranda Rodríguez
Evangelina Huamaní Llamas
Héctor Wilfredo Ponce De Mier
Ana María Valcárcel Saldaña
César Gilberto Castañeda Serrano
Jorge Bayardo Calderón
Castillo Francisco Miranda Molina

Actualidad Civil
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I. Reseña de las principales normas civiles, procesales civiles y registrales

II. Resumen de la jurisprudencia civil, procesal civil y registral del mes............. 18

III. Resumen de modificaciones de las principales normas civiles, procesales

IV. Resumen de las principales normas civiles, procesales civiles y registrales

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Volumen 2 | Agosto 2014 Actualidad Civil 17

Civil Actualidad legal y jurisprudencial