Ambivalencia Conceptual Del Derecho Educativo

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EDUCACIÓN Y FUTURO

Revista de investigación aplicada y experiencias educativas Nº 46

Abril
2022

DERECHO EDUCATIVO

CENTRO DE ENSEÑANZA SUPERIOR EN HUMANIDADES Y CIENCIAS DE LA EDUCACIÓN DON BOSCO


EDUCACIÓN Y FUTURO
Revista de investigación aplicada
y experiencias educativas

nº 46, abril 2022

EDITA: Centro de Enseñanza Superior en Humanidades


y Ciencias de la Educación Don Bosco
C/ María Auxiliadora 9, 28040 - Madrid

EDITORES ASOCIADOS: Grupo Edebé.

Edición digital en
cesdonbosco.com/numeros-publicados/educacion-y-futuro.html

Queda prohibida la reproducción total o parcial sin autorización


escrita de E y F. La revista E y F no se identifica necesariamen-
te con los contenidos de los artículos publicados, que son res-
ponsabilidad exclusiva de sus autores.

Fecha de edición: abril de 2022

ISSN: 1576-5199
Depósito Legal: B4384-99

Impreso en España / Printed in Spain

IMPRIME: Cuecumber, S. L.
Ambivalencia conceptual del Derecho educativo
Conceptual Ambivalence of Education Law

ANDRÉS VILLAFUERTE VEGA


LICENCIADO EN DERECHO. PRESIDENTE DE LA RIIDE COSTA RICA
YCOORDINADOR DE LA RIIDE EN AMÉRICA CENTRAL Y EL CARIBE

Resumen

Por motivo de su carácter emergente dentro de los foros académicos, la


conceptualización del Derecho educativo aún presenta ambivalencias
terminológicas que dificultan su comprensión técnica. En ocasiones, se
utilizan los términos Derecho Educativo y Derecho a la Educación de
formas indistintas, aunque refieran a dos categorías jurídicas diferentes.
En ese artículo, se pretende abordar las diferencias básicas entre ambas
nociones, a partir de los postulados de la normativa, la jurisprudencia y
la doctrina.

Palabras clave: Derecho educativo, derecho a la educación, organización


social, sistema educativo, legislación educativa, Derechos Humanos.

Abstract

Due to its emergence within academic forums, the conceptualization of


Education Law still presents terminological ambivalences that hinder its
technical understanding. Sometimes the terms Education Law and Right to
Education are used interchangeably, although they refer to two different
legal aspects. This article aims to address the basic differences between
both grounded on the assumptions of regulations, jurisprudence and legal
doctrine.

Keywords: Education Law, Right to Education, Social organization, Edu-


cation system, Education legislation, Human Rights.

ISSN: 1576-5199 Educación y Futuro, 46 (2022), 81-105


Fecha de recepción: 29/01/2022
Fecha de aceptación: 17/02/2022 81
Ambivalencia conceptual del derecho educativo

1. INTRODUCCIÓN

A pesar de contar con unos antecedentes aislados desde la segunda mitad


del siglo XX, el estudio analítico del Derecho Educativo apenas empieza a
contar con rigurosidad académica y científica.

En estas novedosas discusiones, es común encontrar referencias ambiva-


lentes sobre el concepto de Derecho Educativo. Es decir, tal vocablo es uti-
lizado sin precisar la especialidad terminológica a la cual se pretende hacer
alusión.

Así, con el propósito de brindar un ejemplo de tal situación, se puede


observar que, antes de la fundación de la Red Internacional de Inves -
tigación en Derecho Educativo, se sostenía que «el Derecho Edu cativo
es el principal derecho humano, ya que sin su ejercicio no se puede
acceder al ejercicio de los restantes derechos humanos» (Soria Ver -
dera, 2014, p. 13).

Esta afirmación, tal y como se podrá comprobar en el desarrollo del pre-


sente artículo, en realidad contempla dos categorías jurídicas distintas1.

En esa misma situación incurre Rodríguez Morell (2017) al titular su aná-


lisis con el vocablo de Derecho Educativo, cuando en realidad hace un
recuento histórico del avance del Derecho a la Educación en su contexto
nacional2.

La utilización indistinta del mismo término para aludir a esas dos catego-
rías jurídicas del Derecho Educativo y del Derecho a la Educación, produ-
ce una ambivalencia conceptual que conlleva a la falta de determinación e
imprecisión de premisas fundamentales en el discutir de tales tópicos.

1 Con posterioridad, el Dr. Soria Verdera rectificó su conceptualización sobre el Derecho


Educativo, no como un derecho humano fundamental, sino como un «enfoque de la
ciencia jurídica destinado a investigar las fuentes, el origen histórico, la naturaleza,
objeto, elementos y fines de la regulación educativa» (Soria Verdera y Soria Fernández,
2020, p. 51).
2 Además de la doctrina jurídica, la jurisprudencia ofrece otras referencias donde es posible
observar la imprecisión terminológica con la cual se utiliza el vocablo «Derecho
Educativo».

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Andrés Villafuerte Vega

Debido a la transversalidad interdisciplinaria de esta temática particular,


no es prudente juzgar tal práctica como pecaminosa. Ello responde a una
cosmovisión general acerca de la importancia de la protección jurídica
sobre la gestión educativa.

Ahora bien, en aras de contribuir a la consolidación técnica del Derecho


Educativo, el presente artículo tiene como propósito precisar algunos concep-
tos que, desde la perspectiva jurídica, responden a distintos objetos de estudio.

En ese sentido, para efectos de comprender los antecedentes sociocultura-


les de esta discusión, se abordará el punto intersectorial entre dos ámbitos
de la vida en sociedad: el Derecho, por un lado, y la Educación, por el otro.

A partir de ahí, se observarán la definición y las implicaciones que el orde-


namiento jurídico reconoce al Derecho Educativo (como subespecialidad
jurídica objetiva) y, asimismo, al Derecho a la Educación (como derecho
subjetivo fundamental).

2. EL DERECHO Y LA EDUCACIÓN

Desde la Ilustración, se ha descrito que la humanidad abandonó la anar-


quía de su estado natural y solitario para encaminarse hacia una vida en
sociedad. Según esta postura, el colectivismo nace a partir de la necesidad
de subsistencia y la conveniencia de unificar esfuerzos para lograr objeti-
vos comunes (Hobbes, 2013; Locke, 2003; Rousseau, 2009).

Esta concepción filosófica sostiene que, en vista de la multiplicidad de inte-


reses y valores individuales de cada integrante comunitario, se tornó
imprescindible pactar un ordenamiento que permitiera aquella conviven-
cia y el mantenimiento de los objetivos comunes. Así nació el Pacto o

Por ejemplo, mediante la Res. No. 2014-7460 de las 15:15 h. del 28 de mayo del 2014, la
Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia de la República de Costa Rica, man-
tuvo un uso preciso del vocablo durante el análisis de la aplicación de la figura del silen-
cio positivo sobre las relaciones interadministrativas del Derecho Educativo.
No obstante, por medio de la Res. No. 2012-10200 de las 14:35 h. del 1º de julio del 2012,
la misma Sala Constitucional mantuvo un uso ambivalente del vocablo, pues del texto no
es posible determinar si se hace referencia al Derecho Educativo como subespecialidad o
como derecho humano fundamental.

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Contrato Social; entendido actualmente como el derecho de las relaciones


sociales (Bobbio, 2014).

Hasta el día de hoy, esa idea justifica la regulación de la vida en sociedad y,


por ende, habilita el renuevo, mantenimiento y actualización de los orde-
namientos jurídicos contemporáneos.

De esta manera, el Derecho es el medio por el cual la sociedad se asegura


el cumplimiento individual y colectivo del Contrato Social. En ese sentido,
se ha afirmado lo siguiente (Peces Barba et al., 2000):

El Derecho es una forma específica de organización social y por eso


interviene, a través del establecimiento de pautas de conducta, en
todos aquellos aspectos de la vida humana que se consideran impres-
cindibles para la efectiva realización del específico modelo de organi-
zación social. … La ordenación de la mera coexistencia de los seres
humanos y la obtención de objetivos comunes son elementos que
explican la naturaleza social del Derecho. La socialidad del ser huma-
no y la consiguiente convivencia constituyen el dato a partir del cual
podemos comprender la existencia y la necesidad del Derecho. (p. 17)

A pesar de lo anterior, el Derecho aún es un fenómeno multidimensional y


puede ser abordado desde diferentes perspectivas. Por ello, se han cons-
truido algunas dimensiones conceptuales acerca de las formas en las cua-
les es posible aproximarse y utilizar las herramientas jurídicas (Latorre,
2014; Nino, 2003; Peces Barba et al., 2000):

• Sistema normativo: El Derecho se visualiza como el conjunto siste-


mático de normas jurídicas (es decir, prescripciones coactivas,
heterónomas y bilaterales). En él no se contemplan las normas éti-
cas, morales, religiosas, conductuales o de mera convención social.
Esto se reduce en una perspectiva deóntica del proceso para la pro-
mulgación de normas válidas.

• Organización social: El Derecho es el medio por el cual se persiguen


los fines y necesidades colectivas, a la vez que permite la integra-
ción armoniosa de los individuos en la estructura social.

• Control social: El Derecho es descrito como un mecanismo de regula-


ción coercitiva de las conductas individuales, con el propósito de valo-
rarlas de conformidad con el modelo societario. De esa manera, se
incentivan los comportamientos adecuados y necesarios, mientras

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que se reprimen las actuaciones desviadas a lo normado. Las desvia-


ciones son patologías sociales ocasionales y transitorias.

• Cambio social: El Derecho alude a una herramienta para introducir


cambios en el sistema y vivencia social. En la medida en la que el
Derecho se transforma, así cambia la sociedad; a la vez que la diná-
mica social promueve reformas en los instrumentos jurídicos.

• Funcionalismo social: El Derecho tiene un propósito funcionalista y


utilitarista de las relaciones sociales, a través del cual se atraen las
problemáticas y conflictos entre particulares y, mediante su juridi-
ficación, se resuelve lo correspondiente.

• Legitimación del poder: El Derecho es la garantía legitimadora del


poder en la comunidad social, a través de la cual los sujetos políti-
cos podrán ejecutar sus actos conforme a las autorizaciones, com-
petencias y procedimientos que las normas hayan establecido.

• Ciencia jurídica: El Derecho hace referencia a la investigación y


estudio técnico-científico de la realidad jurídica y de las fuentes
normativas.

En este punto, cabe mencionar que las dimensiones recién descritas no son
aisladas entre sí. La división individual de cada una de ellas responde a un
análisis teórico. Sin embargo, en la realidad práctica del Derecho, éste se
presenta como una conjunción indistinta de diversos enfoques, según las
situaciones casuísticas particulares. Por ejemplo, en un mismo sistema
normativo pueden visualizarse simultáneamente regulaciones con propósi-
tos organizativos, controladores y funcionalistas, entre otros.

Por medio de la perspectiva del Derecho como organización social, el ordena-


miento jurídico preceptúa principios necesarios para armonizar la sociedad.

El Derecho se visualiza como un instrumento por medio del cual se pueden


alcanzar los fines societarios en los distintos ámbitos de la vida colectiva.
Esta herramienta permite orientar el quehacer humano hacia la persecu-
ción de los principios del Contrato Social.

De esta manera, el Derecho es instrumental y subsidiario a los fenómenos


sociales; es un apoyo al trabajo de la sociedad, por lo que no representa un
fin en sí mismo.

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Así, el propósito del orden jurídico versará en el aseguramiento de la sub-


sistencia humana, a partir de los fines comunes de convivencia social. En
tal sentido, obsérvese la siguiente afirmación (Peces Barba et al., 2000):

El Derecho, pues, organiza la estructura normativa de la sociedad,


organiza los comportamientos de los individuos y regula e interviene,
según los casos, en la estructura social y económica. El Derecho es
considerado como una ‘institución’ (conjunto de procesos y normas)
y, por tanto, como actividad organizada de los grupos sociales. (p. 39)

Según esta dimensión organizacional, existe un espejismo entre la sociedad


y el Derecho: en cuanto la vida social amplíe el margen de colectividad, así
mismo responderá el ordenamiento jurídico. La complejidad del fenómeno
societario también supondrá la ampliación del objeto normativo.

Por esa razón «el orden jurídico aparece como un fenómeno de la vida
social» (Cornú, 2007, p. 22).

Cuantos más ámbitos contemplen la vida en sociedad, así también habrá


normas que traten dicha temática. Estas fuentes normativas son agrupadas
junto a principios comunes de tal cuestión, de las cuales surgen las ramas
de Derecho3. A través de estas, los diversos fenómenos sociales obtienen
una atención jurídica especializada (Latorre, 2014).

Así, por ejemplo: de la existencia propia de la Economía, nace el Derecho


Económico; de la inocuidad de alimentos, nace el Derecho Alimentario; de
las relaciones entre sujetos del trabajo, nace el Derecho Laboral; y así pro-
gresivamente con los demás ámbitos sociales.

La Educación es uno de estos ámbitos o fenómenos sociales, en los que


también interviene el Derecho.

La socialidad de la Educación proviene, justamente, de la relación de ense-


ñanza-aprendizaje; en el marco dinámico de instrucción de capacidades
exclusivas del ser humano. El proceso educativo colabora en la transmisión
de aquellos conocimientos necesarios para desenvolverse dentro de los
demás ámbitos de la sociedad (Brenes y Porras, 2007).

3 Latorre define las ramas del Derecho de la siguiente manera: «Dentro del Derecho, en
general, se distinguen grupos o conjuntos de normas… por referirse a sectores individua-
lizados de la vida social y por apoyarse en unos principios comunes que les dan trabazón
y una coherencia interna, y los diferencian de otros grupos de normas» (2014, p. 165).

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A través de la Educación se transmiten conocimientos, normas, valores


y actitudes necesarios para el desenvolvimiento personal y la conviven-
cia social. Ésta es una herramienta a través de la cual se habilita la cohe-
sión integradora de los sujetos sociales, así como la persecución colecti-
va de fines comunes (Duso Pacheco y Duso, 2017; González Alonso et al.,
2017).

Esa intención del proceso educativo es la base que permite el involucra-


miento del Derecho. Desde mecanismos distintos (pedagógicos o jurídicos)
o conjuntos (como lo son, por ejemplo: normas de convivencia, educación
cívica, principios educativos constitucionales, educación en derechos
humanos…), ambos orientan a que los individuos se integren adecuada-
mente en la colectividad social.

De ahí nacen los fundamentos de la normativización del fenómeno social


educativo; de los cuales, a su vez, se origina un régimen jurídico particular
para su atención especializada.

El Derecho interviene en la Educación para describir la medida en la cual


los sujetos educativos ostentan alguna titularidad en situaciones jurídicas
que se desprendan del proceso educacional (Fernández, 2016).

El ejemplo más claro del ligamen jurídico-educativo se puede observar en


las normas de convivencia. Por lo general, estas son normas jurídicas posi-
tivas cuya eficacia depende de la mediación pedagógica4.

El proceso educativo permite que el educando interiorice algunas normas


necesarias para la adecuada convivencia e integración social. Este acto
pedagógico constituye un preámbulo de la dinámica jurídica, donde la con-

4 Soria Verdera sostiene lo siguiente respecto de las normas de convivencia: «En la actua-
lidad la anomia existente produce la inobservancia generalizada de las normas… Un
medio fundamental de promover la observancia de las normas es mediante el proceso
formativo-educativo. Las normas constituyen técnicas de motivación social, o sea, instru-
mentos para inducir a las personas a comportarse de determinada manera; también
representan el objeto de estudio de la ciencia del derecho... La escuela cumple un rol
importante de laboratorio social, al cobijar en su seno las normas de convivencia que son
producto de la actividad intersubjetiva de los integrantes de las comunidades educativas
y concebidas en base a los valores de la cultura de Paz. Es una tarea importante en un sis-
tema democrático, la formación ciudadana que produce la observancia de las normas que
surgen de un proceso de deliberación y decisión colectiva; y que dicha observancia se fun-
damenta en la convicción sobre su validez intrínseca y no en sanciones formales o infor-
males para su incumplimiento» (2014, p. 93).

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ducta humana es objeto de responsabilidad, imputación y derivación de


consecuencias (incentivos o puniciones).

Al final de cuentas, tras la unión de procesos jurídicos y educativos, las


normas de convivencia son una especie de introducción de la niñez a la
persecución colectiva de los fines societarios. En ese sentido, obsérvese
la siguiente cita (Duso Pacheco y Duso, 2017):

Por el hecho de aceptar y reconocer las diferencias o pluralidades,


ocurre un empeño en el establecimiento de reglas de convivencia a
partir de principios elementales que sirven como base en la construc-
ción de reglas de convivencia. En este aspecto, se relaciona la
Educación con el Derecho, este concebido como construcción cultu-
ral compuesto de un sistema de normas que regulan la convivencia a
fin de posibilitar el desarrollo humano o como la técnica de la acción
que objetiva posibilitar la coexistencia, bien común. (p. 121)

Ahora bien, éste no es el único ejemplo del ligamen analizado. De aquella


unión, también se derivan otras consecuencias jurídicas y educacionales,
de seguido examinadas.

3. EL DERECHO EDUCATIVO
El Derecho Educativo es la materialización jurídica de esa unidad entre el
Derecho y la Educación. Como tal, responde al elemento objetivo de la juri-
dicidad. Por ende, éste se visualiza como un conjunto de normas jurídicas
que regulan el ámbito educativo de la vida en sociedad (Cornú, 2007)5.

A partir de lo anterior, el Derecho Educativo es definido a partir de su obje-


tividad, lo cual se desprende de la siguiente manera (Muñoz Machado, 2017):

Conjunto de principios, normas, costumbres y concepciones juris-


prudenciales y de la comunidad jurídica, de los que derivan las reglas
de ordenación de la sociedad y de los poderes públicos, así como los
derechos de los individuos y sus relaciones con aquellos. (p. 792)

5 En ese sentido, es que Gómez Téllez y Camacho López (2020) señalan la diferencia entre
el Derecho de la Educación respecto del Derecho a la Educación. El primero es de carác-
ter objetivo, para la regulación del fenómeno educativo como tal; mientras que el segundo
refiere al carácter subjetivo, en torno a la prestación del servicio a favor de las personas.

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Desde esa postura objetiva y a la luz de la anterior definición, el Derecho


Educativo es el conjunto de normas, políticas públicas y principios jurídi-
cos de los cuales emanan las regulaciones para orientar, ordenar y tutelar
el quehacer y la gestión educativa (Álvarez Mesa et al., 2018; Cifuentes
Ramírez, 2017).

Como tal, su existencia se remonta a las primeras normativas educaciona-


les; las cuales se han transformado o han derivado en una a amplia y dis-
persa legislación sobre el sector educativo, anudado a la jurisprudencia que
ha aplicado tales principios (Escobar Peñaloza, 1999). El carácter novedo-
so de esta temática proviene de los recientes análisis académicos y discu-
siones científicas (García Leiva, 2017).

Con todo ello, ese Derecho especializado representa la medida por medio
de la cual el ordenamiento jurídico responde al fenómeno educativo, con el
propósito de orientarlo hacia la persecución de los fines societarios.

De esta manera, el Derecho Educativo pretende integrar las diversas mani-


festaciones del ámbito educacional; por lo que se constituye como el régi-
men jurídico de la Educación (Arce Gómez, 2012). En ese mismo sentido,
se puede analizar lo siguiente (Villafuerte Vega, 2018):

El Derecho Educativo tiene una delimitación y finalidad precisa; cuyo


objetivo es reunir, clasificar, jerarquizar, estructurar y fundamentar
la legislación, jurisprudencia, principios y supuestos educativos, para
la adecuada operatividad dogmática y orgánica de la Educación. De
esta manera, se puede afirmar que el Derecho Educativo es el régi-
men jurídico de la Educación. El estudio analítico de ese régimen
jurídico determinará la valoración que una determinada sociedad ha
efectuado sobre los elementos y manifestaciones de su sistema edu-
cativo. Así, pues, el Derecho Educativo permite señalar cómo se inte-
gran, ponderan y organizan las prestaciones, derechos y deberes de
quienes se vinculan al ámbito educacional. (p. 223)

Las mencionadas manifestaciones del ámbito educativo varían según la


forma que adopten los sistemas de enseñanza. Así, ese régimen jurídico
puede responder a los diversos fenómenos educacionales, lo cual supondrá
la ampliación de su objeto normativo.

Por esa razón, el Derecho Educativo contiene regulaciones trasversales


sobre cualquier temática relacionada con la Educación. Por ejemplo, pue-

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den visualizarse marcos normativos en materia de derechos laborales


docentes, formación ciudadana, paz y convivencia, acoso escolar, educa-
ción en derechos humanos, valores, prevención de la violencia… (González
Alonso et al., 2017).

Ahora bien, a pesar de su dispersión y variedad normativa, aquel régimen


jurídico ostenta dos objetivos primordiales que resumen las grandes
dimensiones del servicio público educativo:

• Brindar protección y tutela al hecho o acto educativo (Escobar


Peñaloza, 1999): Ese concepto representa la cúspide de la Edu-
cación, de la cual emana gran importancia para instaurarla como
un servicio educativo. El término alude al momento en el cual se
produce la transferencia de conocimientos, valores y actitudes de
una generación a otra; a saber: del sujeto educador (enseñanza) al
sujeto educado (aprendizaje). Como tal, constituye el quid del pro-
ceso educativo, a cuyo sentido brinda protección el Derecho (García
Hoz, 1993; Guzón Nestar y González Alonso, 2018; Vásquez, 1985).

• Sistematizar las resoluciones a las diversas problemáticas que


pudiesen presentarse en el quehacer docente (García Leiva, 2017).

Por esta razón, la diversa transversalidad y multidimensionalidad de las


normas en el Derecho Educativo no le permiten ser un régimen jurídico
riguroso o formalista. Éste debe responder con agilidad y pertinencia a las
necesidades e innovaciones del fenómeno educativo (Arce Gómez, 2012;
García Leiva, 2017).

Por ende, en discusiones sobre esta temática, resulta necesario señalar y


recalcar el carácter instrumental del Derecho Educativo, porque es una
herramienta jurídica al servicio de la Educación6. Al final de cuentas, como
fue descrito en el apartado anterior, ambos buscan la cohesión integrado-

6 En particular, adquiere importancia lo descrito por Arce Gómez: «La educación gira cada
vez más sobre el formalismo jurídico-administrativo y que la acción del educador se orien-
ta más a guardar y cumplir con una legalidad formal externa… que ahogan y desconcier-
tan al educador y que lo obligan en vez de centrarse en el ‘acto educativo’… a dar cumpli-
miento a la eficacia administrativa. Cuando lo jurídico predomina sobre lo pedagógico, la
educación entra en crisis… Esta ‘legislación motorizada’ que, dicho sea de paso, afecta a
toda nuestra sociedad, está provocando, en el campo educativo, que el derecho, en vez de
favorecer la acción educativa, la esté entorpeciendo» (2012, p. 17).

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ra de la sociedad y el alcance de sus fines comunes. En ese sentido, la juri-


dicidad no prevalece sobre el acto educativo; al contrario, le brinda sopor-
te y orientación.

Por otra parte, como cualquier otra rama del Derecho, este régimen jurídi-
co también ostenta fuentes normativas de las cuales emanan su coherencia
y principios comunes (Arce Gómez, 2012; García Leiva, 2017; Mata Mata,
2002; Soria Verdera, 2014). Al respecto, es necesario aclarar que en esta
especialidad también se aplica la Teoría General del Derecho, en cuanto
existen fuentes generales escritas (normas positivizadas) y no escritas (cos-
tumbre, jurisprudencia y principios).

Para efectos del presente capítulo, resulta de interés el sistema utilizado


por Cifuentes Ramírez (2017) para señalar las fuentes escritas del Derecho
Educativo, las cuales se dividen en dos grupos:

Fuentes originarias: alude a los instrumentos jurídicos que enun-


cian los principios básicos del servicio público educativo, a partir de
los cuales se configura el carácter dogmático (fundamentos filosófi-
cos y pedagógicos) de los sistemas y regímenes de enseñanza:

– Tratados internacionales:

• Algunos instrumentos internacionales de derechos humanos


han reconocido el Derecho Humano a la Educación7, cuyos
enunciados orientan la configuración del Derecho Educa-
tivo: Carta Africana sobre los Derechos Humanos y de los
Pueblos (1981), Convención Americana sobre Derechos
Humanos (1969), Convención Interamericana contra toda
forma de discriminación e intolerancia (2013), Convención
Interamericana sobre la Protección de los Derechos
Humanos de las Personas Mayores (2015), Convención rela-
tiva a la Lucha contra las Discriminaciones en la Esfera de la
Enseñanza (1960), Convención sobre los Derechos de las
Personas con Discapacidad (2006), Convención sobre los
Derechos del Niño (1989), Convenio Europeo para la

7 Para la referencia de los artículos concretos que desarrollan tal derecho subjetivo, refiéra-
se a: Villafuerte Vega, 2018, pp. 226-227.

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Protección de los Derechos Humanos y Libertades Funda-


mentales (1950), Declaración Americana de los Derechos y
Deberes del Hombre (1948), Declaración Americana sobre
los Derechos de los Pueblos Indígenas (2016), Declaración
Universal de Derechos Humnos (1948), Pacto Internacional
de Derechos Civiles y Políticos (1966), Pacto Internacional de
Derechos Económicos, Sociales y Culturales (1966), Protocolo
Adicional a la Convención Americana sobre Derechos
Humanos en materia de Derechos Económicos, Sociales y
Culturales (1988), Protocolo Adicional al Convenio para la
Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades
Fundamentales (1952).

• Carta de Constitución de la Organización de Naciones


Unidas para la Educación, la Ciencia y la Cultura (UNESCO):
El preámbulo de este instrumento orgánico brinda una espe-
cial perspectiva sobre la teleología jurídica de la Educación,
la cual sirve para orientar los servicios educativos.

• Tratados internacionales de la UNESCO.


• Tratados regionales sobre cooperación educativa.
– Normas constitucionales: Según describe Tomaševski (2003),
a partir de un análisis realizado en más de ciento ochenta paí-
ses alrededor del mundo, se pudo observar que tres cuartas
partes de esas naciones contaban con referencias constitucio-
nales sobre la garantía educativa, mientras que los restantes
carecen de tal precepto.

Fuentes derivadas: refiere a las disposiciones normativas vigentes


que emanan de las fuentes originarias; las cuales, inspiradas en
aquellas, regulan la organicidad y operatividad del sistema educa-
tivo, así como cualquier otra temática relacionada a su gestión.

El análisis de estas fuentes permitirá observar la configuración completa del


Derecho Educativo, cuyas disposiciones y preceptos materializan la valora-
ción social sobre los sistemas de enseñanza. Asimismo, esas referencias nor-
mativas son las que fundamentan la especialidad de este régimen jurídico.

Al respecto de este último punto, resulta oportuno aclarar lo siguiente: La


discusión sobre la autonomía del Derecho Educativo como ciencia jurídica

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carece de interés y de importancia. Este tipo de debates sólo responde a un


convencionalismo que, en vez de contribuir a la consolidación académica
de una temática, puede enunciar algunas premisas alejadas de la realidad
jurídica de un objeto de estudio (García Leiva, 2017).

Por ejemplo, Cifuentes Ramírez (2017) utiliza la postura de Escobar


Peñaloza (1999) para defender esa denominada autonomía; anudadas a las
posturas de otros autores.

Sin embargo, cuando discutió sobre el Derecho Educativo, Escobar Pe-


ñaloza no hizo referencia alguna al concepto de autonomía. Al contrario,
señaló este régimen jurídico como una «rama especializada del Derecho»
(Escobar Peñaloza, 1999, p. 212).

Los términos «autonomía» y «especialidad» son distintos entre sí. En par-


ticular, obsérvense las definiciones ofrecidas por el Diccionario
Panhispánico del Español Jurídico (Muñoz Machado, 2017) sobre tales
términos. Cuando el concepto de «autonomía» hace referencia a una orga-
nización potestativa sin límites externos, el vocablo de «especialidad»
alude a una técnica individualizada y particular de análisis. Por ende, no es
procedente la confusión entre ambos términos.

Así, el debate convencionalista sobre las ramas autónomas del Derecho


ignora algunos principios cardinales del ordenamiento jurídico. Éste repre-
senta un conjunto caracterizado por su plenitud y unidad, por lo que es
improcedente la existencia de parcelas independientes o aisladas de otras
reglas y fuentes normativas.

En ese punto, debe considerarse que los elementos de una rama del Derecho
pueden ser aplicados a situaciones fácticas o jurídicas de otras especialida-
des. Así, por ejemplo: los principios generales de los servicios públicos
(Derecho Administrativo) pueden –y deben- ser aplicados al servicio público
educativo (Derecho Educativo); la patria potestad parental (Derecho de
Familia) permite la escogencia sobre la orientación y modalidad educativa
que será impartida sobre sus hijos (Derecho Educativo); las evaluaciones del
desempeño docente (Derecho Educativo) tienen repercusiones jurídicas
sobre las relaciones laborales de dicho gremio (Derecho Laboral); la teleolo-
gía jurídica educativa (Derecho Internacional de los Derechos Humanos)
orienta el quehacer de los sistemas de enseñanza (Derecho Educativo).

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Ambivalencia conceptual del derecho educativo

Como se puede observar, las ramas del Derecho se retroalimentan entre sí,
por lo que éstas carecen de la potestad organizativa sin limitaciones exter-
nas que se pretende defender tras la indeterminación de la «autonomía».

Por ello, al tratarse de ramas del Derecho, se considera pertinente hablar


de especialidad, pues el análisis de los fenómenos sociales puede indivi-
dualizarse y ser particularizado, sin obviar el resto de principios del orde-
namiento jurídico8.

Como especialidad y en consideración de que el Derecho Educativo señala


la integración y organización de las prestaciones, derechos y deberes de
quienes se vinculan al ámbito educacional, su enseñanza universitaria
resulta necesaria, más allá del simple y limitativo concepto de «Legislación
Educativa».

El estudio de dicha temática habilitaría el conocimiento sobre los princi-


pios jurídicos orientadores del ejercicio profesional dentro del sistema y
servicio público educativo (Escobar Peñaloza, 1999; García Leiva, 2017;
Soria Verdera, 2014).

4. EL DERECHO A LA EDUCACIÓN

El Derecho a la Educación es el objeto fundamental del Derecho Edu-


cativo. Por ello, responde al elemento subjetivo de la juridicidad. Éste se
presenta como una prerrogativa para la satisfacción de un interés indivi-
dual (Cornú, 2007).

A partir de lo anterior, el Derecho a la Educación es una garantía personal


subjetiva, la cual se define como una «prerrogativa o facultad de una per-
sona reconocida por el ordenamiento jurídico, derivada de relaciones jurí-
dicas con otros sujetos» (Muñoz Machado, 2017, p. 766).

De esta manera, el Derecho a la Educación es una prerrogativa que el


ordenamiento jurídico reconoce a todas las personas, para la protección
y tutela de sus oportunidades de estudio. Con ello, se pretende que el

8 Para la referencia de los artículos concretos que desarrollan tal derecho subjetivo, refiéra-
se a: Villafuerte Vega, 2018, pp. 226-227.

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Andrés Villafuerte Vega

individuo ostente la garantía de participar en los sistemas de formación


intelectual y moral, el aprendizaje y comprensión de los bienes cultura-
les y la difusión recíproca de conocimientos (Arce Gómez, 2012; Gévart,
2006; Le Rouzic, 2015).

Como se puede observar, ese derecho subjetivo parte de un concepto uni-


versal de la Educación, el cual resulte aplicable a todas las culturas, sin
diferenciaciones sociales, religiosas o políticas. Es decir, el concepto del
Derecho a la Educación es adaptable a las diversas manifestaciones que
tome el fenómeno educativo (Spring, 2008).

Esa adaptabilidad permite que el servicio público educativo sea construido


para perseguir la efectividad del Derecho a la Educación. Por ello, se conside-
ra que esta garantía representa el objeto fundamental del Derecho Educativo
(Álvarez Mesa et al., 2018; Cifuentes Ramírez, 2017; García Leiva, 2017). En
ese sentido, obsérvese la siguiente cita (Villafuerte Vega, 2018):

Esa mencionada garantía es el objeto fundamental del Derecho


Educativo. A partir de su reconocimiento legal, se estructuran los
demás elementos y supuestos de los sistemas y servicios educaciona-
les. Es decir, el Derecho a la Educación define la manera por medio
de la cual se consolida el servicio público educativo y los regímenes
de enseñanza. (p. 224)

Desde la perspectiva dignificante del ser humano que impregnó el tras-


fondo de los instrumentos internacionales de la postguerra (segunda
mitad del siglo XX), se considera que el centro del servicio público educa-
tivo es la persona.

En esa misma línea, la UNESCO (2019, p. 28) ha sostenido lo siguiente:


«The right to education ensures that the individual is placed firmly at the
centre of education frameworks» (trad. lib.: «El derecho a la educación
asegura que el individuo sea firmemente colocado en el centro del sistema
educativo»).

En tal precepto, el Derecho a la Educación ostenta un fundamento huma-


nista para que el acto educativo esté concentrado en la importancia de su
usuario (es decir, del sujeto educado).

De lo anterior, deriva que la Educación constituya una garantía para la dig-


nidad de las personas, un mecanismo de acceso a otros derechos humanos,

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Ambivalencia conceptual del derecho educativo

la búsqueda del pleno desarrollo de la personalidad humana y la consolida-


ción de una sociedad diversa y pacífica (Eide, 2007; Scioscioli, 2015;
Verheyde, 2006).

Al respecto del Derecho a la Educación como fuente de acceso a otros dere-


chos, es importante resaltar lo siguiente (Tomaševski, 2001):

La educación es un multiplicador que aumenta el disfrute de todos


los derechos y libertades individuales cuando el derecho a la educa-
ción está efectivamente garantizado, y priva a las poblaciones del dis-
frute de muchos derechos y libertades cuando ese derecho se niega o
viola. (p. 10)

Por tales consideraciones, el Derecho a la Educación es un derecho social


fundamental9. Esto deriva de la conjunción axiológica y deontológica exis-
tente en fuentes normativas originarias, en las cuales se reconoce la nece-
sidad intrínseca de que el Estado se involucre activamente en la prestación
de tal servicio público, pues de ahí provienen valores necesarios para la
sociedad (Arango Rivadeneira, 2012).

Asimismo, esa garantía es un derecho progresivo, pues obliga a que los


Estados adopten medidas internas para asegurar el cumplimento activo de su
efectividad, bajo de la utilización de los sistemas o mecanismos que resulten
más expeditos y eficientes. Ello implica una prohibición a regresividad sobre
lo alcanzado y de justificarse en la falta de recursos (Courtis, 2014).

Además de estas consideraciones generales, el Derecho a la Educación


ostenta diferentes reconocimientos, según la fuente normativa que lo
enuncie. Los instrumentos jurídicos (internacionales, constitucionales,
legales, reglamentarios, contractuales…) ostentan diferentes enfoques e
implicaciones.

En particular, desde las fuentes normativas del Derecho Internacional de


los Derechos Humanos, la garantía educativa constituye un derecho uni-

9 Arango Rivadeneira define tal término de la siguiente manera: «Los derechos sociales fun-
damentales son derechos fundamentales, es decir, derechos subjetivos con un alto grado
de importancia. Pero lo que lo distingue a los derechos sociales fundamentales de otros
derechos fundamentales (differentia specifica) es que son ‘derechos de prestación en su
sentido estrecho’, es decir, derechos generales positivos a acciones fácticas del Estado»
(2012, pp. 37-38).

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Andrés Villafuerte Vega

versal (por lo que se niega cualquier ápice de privilegio o exclusividad).


Asimismo, se considera que su efectividad es prioritaria; pues, como ya se
ha sostenido, representa un «derecho llave» (key right) o una fuente de
acceso para el ejercicio de otros derechos en las dimensiones civiles, políti-
cas, económicas, sociales o culturales (UNESCO, 2019).

A partir de esta perspectiva de los instrumentos jurídicos internacionales,


según ha promulgado el Comité de Derechos Económicos, Sociales y Cul-
turales de la ONU y reiterado por la Corte Interamericana de Derechos
Humanos10, el Derecho a la Educación ostenta cuatro características fun-
damentales (Tomaševski, 2001; Villafuerte Vega, 2019b); a saber:

• Disponibilidad: Desde la óptica social-económica, el Estado es res-


ponsable de habilitar centros educativos públicos en cantidad sufi-
ciente para sus ciudadanos. A partir de la dimensión cívico-político,
debe permitir la fundación de instituciones educativas de iniciativa
privada. En cualquiera de las situaciones, tales establecimientos
deben ostentar condiciones óptimas de infraestructura, personal
docente competente y servicios integrales calificados.

• Accesibilidad: La Educación debe ser accesible a todas las personas,


sin discriminación alguna. Ello deriva en dos supuestos: asequibili-
dad material (al alcance de la población, según condiciones geográ-
ficas) y gratuidad en los servicios educativos (al menos durante la
educación primaria, implementándose paulatinamente en las
demás etapas de enseñanza). Por ende, la mercantilización educa-
tiva es contraria al espíritu del Derecho Internacional de los
Derechos Humanos.

• Aceptabilidad: La calidad es fundamental e imprescindible en los


servicios y programas educativos. Estos últimos deben caracterizar-
se por su pertinencia y adecuación cultural, según la teleología jurí-
dica de la Educación.

• Adaptabilidad: El sistema educativo debe ostentar la flexibilidad


necesaria para transformarse y responder a las necesidades de la

10 Corte Interamericana de Derechos Humanos. Caso González Lluy y otros vs. Ecuador.
Sentencia del 1º de setiembre de 2015. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y
Costas. §234-235.

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Ambivalencia conceptual del derecho educativo

sociedad y, en particular, de los educandos. De ahí, surge la obliga-


ción de asegurar la inclusividad de aquellas personas que no enca-
jan o no se adaptan en el sistema educativo general; a través de pro-
gramas especiales o individualizados.

En el Sistema Interamericano de Derechos Humanos, es necesario rescatar


que el artículo 13 del Protocolo de San Salvador (Protocolo Adicional a la
Convención Americana sobre Derechos Humanos en materia de Derechos
Económicos, Sociales y Culturales), en relación con el artículo 26 de la
Convención Americana sobre Derechos Humanos, establece la garantía del
derecho humano a la Educación para toda persona.

Por disposición del artículo 19.6 de dicho Protocolo, este derecho subjetivo
es justiciable ante la Corte Interamericana de Derechos Humanos, por lo
que es competente para conocer el cumplimiento de los Estados al respec-
to de la progresividad relativa a su sistema educativo.

Respecto a la teleología del Derecho Humano a la Educación, al igual que


se realiza en el sistema universal de derechos humanos, el artículo 13.2 del
Protocolo de San Salvador dispone que el sistema educativo debe procurar
el pleno desarrollo de la personalidad humana (a través de una formación
humanista), así como la promoción de la sociedad democrática y pluralis-
ta, el respeto a los derechos humanos y colectivos y, además, el manteni-
miento de la paz (Villafuerte Vega, 2019a).

Por tanto, el Derecho Humano a la Educación también es considerado como


un mecanismo de acceso y promoción a otros derechos fundamentales.

Este derecho debe garantizarse en cada etapa del proceso educativo (con-
cepción que proviene a partir de la perspectiva del derecho a la formación).
Sin embargo, tratándose del servicio público destinado a la niñez, la ense-
ñanza debe orientarse a su protección especial, para la promoción y conso-
lidación de una vida digna y el alcance a los demás derechos que ostenta.
Así, por ejemplo, la Corte Interamericana de Derechos Humanos (2010)
señaló:

Esta Corte ha establecido que la educación y el cuidado de la salud de


los niños suponen diversas medidas de protección y constituyen los
pilares fundamentales para garantizar el disfrute de una vida digna
por parte de los niños, que en virtud de su condición se hallan a

Educación y Futuro, 46 (2022), 81-105

98
Andrés Villafuerte Vega

menudo desprovistos de los medios adecuados para la defensa eficaz


11
de sus derechos . (p. 258)

Por ende, los Estados interamericanos deben considerar su sistema educa-


tivo como un pilar fundamental en el desarrollo de la niñez, garantizando
un acceso universal sin discriminación alguna.

Los anteriores preceptos han sido desarrollados por los dos principales
órganos del Sistema Interamericano de Derechos Humanos, en atención a
los siguientes casos: Testigos de Jehová vs. Argentina (CIDH, 1978),
Instituto de Reeducación del Menor vs. Paraguay (Corte IDH, 2004),
Comunidad Indígena Xákmok Kásek vs. Paraguay (CIDH, 2009: Corte
IDH, 2010), Gonzales Lluy y otros vs. Ecuador (CIDH, 2013: Corte IDH,
2015) y Guzmán Albarracín vs. Ecuador (CIDH, 2018: Corte IDH, 2020);
de los cuales resaltan los estándares internacionales para la protección de
personas y grupos en condiciones de vulnerabilidad por medio de los siste-
mas educativos.

Sin embargo, a pesar de todos los argumentos enunciados, la lucha actual


del Derecho Humano a la Educación versa por dar efectividad real al marco
teórico descrito.

La simple enunciación de esta garantía no representa su reconocimiento o


eficacia en todos los ordenamientos jurídicos contemporáneos. Al contra-
rio, la ratificación del Derecho Humano a la Educación no implica por sí
una aplicación eficaz en los servicios educativos de los países alrededor del
mundo (Pilon et al., 2010; Tomaševski, 2003).

En ese sentido, las consideraciones teóricas enunciadas en el presente capí-


tulo pueden facilitar la persecución real y efectiva del derecho subjetivo
analizado, para alcanzar los fines y propósitos comunitarios de la
Educación. Éste es el compromiso de quienes dicen defender los servicios
públicos educativos y su acceso universal.

De tal manera, el propósito de este análisis no sólo versa en precisar la


ambivalencia conceptual de temas relativos al Derecho Educativo, sino

11 Corte Interamericana de Derechos Humanos. Caso Comunidad Indígena Xákmok Kásek


vs. Paraguay. Sentencia del 24 de agosto de 2010. Fondo, Reparaciones y Costas. §258.

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Ambivalencia conceptual del derecho educativo

también orientar la consolidación técnica y teórica de quienes, en la prác-


tica y realidad de sus países, abogan por el cumplimiento efectivo de los
preceptos relacionados al Derecho Humano a la Educación.

5. CONCLUSIONES

En las novedosas discusiones académicas sobre el Derecho Educativo, se


ha tornado común identificar referencias indistintas del mismo término
para aludir a dos categorías jurídicas diferentes. Esa ambivalencia concep-
tual genera indeterminación e imprecisión en los tópicos relacionados a la
juridicidad de la Educación.

Esta situación se solventa tras un análisis técnico de la temática, el cual


permita esclarecer términos fundamentales de tales discusiones. Para ello,
también se consideró importante visualizar los antecedentes sociocultura-
les del Derecho Educativo.

En esa línea, el Contrato Social es el producto de la integración de las


personas en la vida societaria. En él se pactó un ordenamiento que per-
mitiera la convivencia y el mantenimiento de los objetivos comunes; lo
cual justifica la regulación y actualización de los ordenamientos jurídicos
contemporáneos.

De ahí nace el Derecho, visualizado como un orden para la organización


social. Éste se convierte en un instrumento para preceptuar los fines armó-
nicos de la sociedad en los distintos ámbitos de la vida colectiva y, así,
orientar el quehacer humano hacia la persecución de los principios de
aquel Contrato.

Por ende, la diversificación de los ámbitos del fenómeno societario conlle-


va a la ampliación del objeto normativo. Por eso, el Derecho interviene en
muchos aspectos de la vida social: tal es el caso de la Educación, pues a tra-
vés suyo es posible la transmisión de conocimientos, normas, valores y
actitudes que permiten la cohesión integradora de los sujetos sociales y la
persecución colectiva de fines comunes.

Eso último es el fundamento para normativizar el fenómeno social educa-


tivo y, a su vez, brindar un régimen jurídico para su atención especializada.

Educación y Futuro, 46 (2022), 81-105

100
Andrés Villafuerte Vega

El régimen jurídico especializado en la Educación se denomina «Derecho


Educativo»; el cual es un conjunto objetivo de normas, políticas públicas y
principios jurídicos que regulan la generalidad de la gestión educativa.

Ahora bien, a pesar de su transversalidad e interdisciplinariedad, el De-


recho Educativo ostenta dos primordiales objetivos: brindar tutela jurídica
al hecho o acto educativo y sistematizar las resoluciones a problemáticas
del quehacer docente.

Por ello, tal régimen jurídico debe carecer de rigurosidad y formalismo,


para responder ágil y pertinentemente a las necesidades e innovaciones del
fenómeno educativo. De ahí, se afirma que el Derecho Educativo tiene un
carácter instrumental frente a la Educación.

Ante dichas consideraciones, el servicio público educativo es construido


para darle persecución a la efectividad real del Derecho a la Educación;
objeto fundamental del Derecho Educativo.

Esa garantía es una prerrogativa reconocida por el ordenamiento jurídi-


co a todas las personas, en su carácter individual y subjetivo, para la pro-
tección y tutela del estudio. Así, pues, esta visión responde a una pers-
pectiva humanista, al ubicar a la persona en el centro del servicio público
educativo.

Desde la óptica del Derecho Internacional de los Derechos Humanos, el


Derecho a la Educación ostenta cuatro características fundamentales que
señalan las responsabilidades de los Estados en la prestación activa del
ámbito educacional, según se detalló en el apartado anterior: disponibili-
dad de centros educativos en condiciones óptimas, asequibilidad material
y accesibilidad económica, aceptabilidad y pertinencia de los servicios edu-
cativos y, por último, adaptabilidad a las necesidades de los educandos y de
la sociedad.

Aunado a los principios de diversos instrumentos internacionales, dentro


del Sistema Interamericano de Derechos Humanos se garantiza el Dere-
cho a la Educación desde los artículos 26 de la Convención Americana
sobre Derechos Humanos, 13 y 19.6 del Protocolo de San Salvador; lo
cual permite su exigibilidad ante los Estados y su justiciabilidad ante la
Corte Interamericana de Derechos Humanos.

Educación y Futuro, 46 (2022), 81-105

101
Ambivalencia conceptual del derecho educativo

Las descripciones teóricas mencionadas con anterioridad, son herramien-


tas jurídicas para perseverar en la lucha por la efectividad real al Derecho
Humano a la Educación.

Ahora bien, como se ha podido observar a lo largo del presente capítulo, los
conceptos de Derecho Educativo y Derecho a la Educación responden a dos
categorías jurídicas distintas, cuya conceptualización permite determinar
con tecnicidad las referencias y alusiones de ambos vocablos.

El esclarecimiento terminológico de tales conceptos permite que las discu-


siones sobre la juridicidad de la Educación ostenten mayor precisión, de
cuyas conclusiones se dilucidarán los mecanismos y herramientas para res-
ponder a las necesidades efectivas de los contextos educativos; pues «el
Derecho Educativo debe ser la ciencia donde se eluciden los temas y pro-
blemas más diversos, que hoy en día aquejan a las instituciones educativas
en su constitución y funcionamiento administrativo, laboral, académico,
técnico y cultural» (Escobar Peñaloza, 1999, p. 214).

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CITA DE ESTE ARTÍCULO (APA, 7ª ED.):


Villafuerte Vega, A. (2022). Ambivalencia conceptual del derecho
educativo. Educación y Futuro: Revista de investigación aplicada
y experiencias educativas, (46), pp. 81-105.

Educación y Futuro, 46 (2022), 81-105


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Nº 46
PRESENTACIÓN
Derecho educativo

TEMA CENTRAL
A Educação Especial no Brasil: aspectos legais
Special Education in Brazil: Legal Aspects
Derecho educativo y docencia universitaria: el teletrabajo y el derecho a desconectarse
Education Law and University Teaching: Teleworking and the Right to Disconnect
Práticas parentais e prevenção de situações de risco: as perceções de crianças e jovens
portuguesas no âmbito do Projeto Adélia
Parental Practices for the Prevention of Risk Situations: Children and Young People’s Perceptions Within the
Adélia Project Framework
Ambivalencia conceptual del derecho educativo
Conceptual Ambivalence of Education Law
Educação do Campo e Direito Educativo: uma Questão Pública
Rural Education and Educational Law: A Public Question
Los contextos esenciales del Derecho educativo
The Essential Contexts of Educational Law

MATERIALES
El derecho a una educación en valores
The Right to Values Education

ARTÍCULOS
Programa de intervención para adultos víctimas de abusos sexuales en la infancia
Intervention Programme for Adult Victims of Childhood Sexual Abuse

RESEÑAS

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