CDJLP Noviembre 2021

VOL.
XIII Nº 2 | NOVIEMBRE 2021 ISSN 2313–9285
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C|D|J|L|P
CUADERNOS DE DOCTRINA JUDICIAL DE LA PROVINCIA DE LA PAMPA
años
JUAN MARCELO MICHELOUD. Tutela colectiva de los derechos del

consumidor.
MARCIA ALEXANDRA CATINARI. La compensación económica

frente a la muerte del cónyuge.
QUIMEY BÁEZ SEVILLA. La igualdad como no discriminación en

los casos de neutralidad de las normas.
LUCAS GABRIEL GONZÁLEZ Y MARISOL EMILIA RODRÍGUEZ. Régimen

preparatorio para la liberación.
MARÍA ANTONELA VICECONTE. ¿Es suficiente con el Derecho Penal

ante la problemática de violencia de Género?
DIEGO ANDRÉS DAL SANTO. El derecho a la vivienda. El caso

Argentina y el “Programa ProCrear”.
CECILIA INÉS DOMÍNGUEZ. Interseccionalidad de los derechos de

las niñas, niños y adolescentes y su correlación con los actos de
maltrato y crueldad animal.
JUAN IGNACIO UCHA. Nuevo régimen jurídico de la Argentina para

la prevención y el control del dopaje en el deporte.
SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA PROVINCIA DE LA PAMPA
COMPOSICIÓN AÑO 2021
Ministros
DR. HUGO OSCAR DÍAZ
DR. EDUARDO FERNÁNDEZ MENDÍA
DRA. ELENA VICTORIA FRESCO
DR. FABRICIO ILDEBRANDO LUIS LOSI
DR. JOSÉ ROBERTO SAPPA
CUADERNOS DE DOCTRINA JUDICIAL DE LA PROVINCIA DE LA PAMPA
COORDINACIÓN
GUSTAVO ARBALLO
EQUIPO DE LA SECRETARÍA DE JURISPRUDENCIA

ANAVELIA ÁLVAREZ
GRISELDA MANZANO
ROMINA MARASCHIO
CONTACTO
SECRETARÍA DE JURISPRUDENCIA
AVDA. URUGUAY 1097, PISO 3º.
SANTA ROSA, LA PAMPA (CP 6300)
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Y NO REFLEJAN LA OPINIÓN DE LOS RESPONSABLES DE ESTA PUBLICACIÓN
NI DEL PODER JUDICIAL DE LA PROVINCIA DE LA PAMPA.
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Los artículos que se presenten deberán contribuir al estudio y

conocimiento del Derecho y deberán enviarse en archivo adjunto de
formato Word hasta el 9 de julio de 2022 a la dirección
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los siguientes requisitos:
 Deberán ser inéditos y no estar pendientes de evaluación en
otra publicación.
 Los trabajos deberán ser de índole conceptual, y podrán
consistir en un análisis de doctrina o teoría del derecho, de
legislación o de líneas jurisprudenciales, así como estudios
históricos, sociales o culturales relacionados con temas
jurídicos. Se priorizarán los trabajos que hagan referencia a
temáticas locales. No se considerarán contribuciones dedicadas
a comentar fallos singulares.
 Se admitirán trabajos de autores colectivos (co-autores).
 La extensión del trabajo no deberá exceder las 30 páginas en
hoja tamaño A4, escrita con tipo de letra “Times New Roman”
tamaño 12 para el texto y 10 para las citas, con interlineado de
1,5, y márgenes de páginas de 2,5 cm. en todos los casos.
 Deberán observar las pautas de formato que se describen en la
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ÍNDICE
Juan Marcelo Micheloud. 9

Tutela colectiva de los derechos del consumidor.
Marcia Alexandra Catinari 25

La compensación económica frente a la muerte del cónyuge.
Quimey Baez Sevilla 35

La igualdad como no discriminación en los casos de neutralidad de
las normas
Lucas Gabriel González y Marisol Emilia Rodríguez 53

Régimen preparatorio para la liberación.
María Antonela Viceconte 67

¿Es suficiente con el Derecho Penal ante la problemática de violencia
de Género?
Diego Andrés Dal Santo 81

El derecho a la vivienda. El caso de Argentina. El “Programa
ProCreAr” como una solución para la clase media.
Cecilia Inés Domínguez 105

Interseccionalidad de los derechos de las niñas, niños y adolescentes
y su correlación con los actos de maltrato y crueldad animal.
Juan Ignacio Ucha 131

Nuevo régimen jurídico de la Argentina para la prevención y el
control del dopaje en Argentina.
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C|D|J|L|P
CUADERNOS DE DOCTRINA JUDICIAL DE LA PROVINCIA
años
Este año se cumple una década continua

de la Serie de Publicaciones plasmada en esta Revista
“Cuadernos de Doctrina Judicial” que edita
el Poder Judicial de la Provincia de La Pampa.
Agradecemos a quienes han hecho posible este camino, y en

especial a quienes con sus aportes de ensayos e
investigaciones han iluminado y explorado áreas y temas de
derecho conceptuales y prácticos a través del análisis de
legislación, de jurisprudencia y del abordaje
de nuevos paradigmas.
Las ediciones anteriores de esta publicación se

encuentran disponibles para su consulta y descarga en
el sitio web del Poder Judicial
de La Provincia de La Pampa.
TUTELA COLECTIVA DE LOS DERECHOS DEL
CONSUMIDOR
Juan Marcelo Micheloud ⃰
1. Introducción
La reforma de la Constitución Nacional (en adelante: CN) en

el año 1994 trajo consigo el reconocimiento normativo en nuestro
ordenamiento jurídico de una categoría de derechos cuya titularidad
trasciende el ámbito individual y se extiende a todos los miembros
de la sociedad o a un grupo de ellos relacionados entre sí por
razones de índole fáctica o jurídica: los derechos de incidencia
colectiva. Paralelamente, se reconoció la legitimación de ciertos
actores sociales para promover acciones en defensa de tales
derechos, entre los que se incluye a los “derechos que protegen (...) al
usuario y al consumidor (...)” (art. 43, CN).
Si bien este fenómeno no resulta novedoso, ya que con
anterioridad a la reforma constitucional la jurisprudencia había
reconocido -o al menos discutido- la existencia de este tipo de
situaciones jurídicas, el cambio de paradigma que significó su
recepción expresa en la Constitución Nacional y en sus similares
locales hizo que la discusión sobre la problemática de los procesos
colectivos como instrumento para garantizar la vigencia de tales
derechos se impusiera en el escenario jurídico.
Según un concepto dado por Lorenzetti, el proceso colectivo
es aquél que tiene una pluralidad de sujetos en el polo activo o
pasivo, con una pretensión referida al aspecto común de intereses
individuales homogéneos o bienes colectivos, y una sentencia que
⃰
Abogado (Universidad Nacional del Litoral). Notario (UNL). Especialista en
Derecho Procesal Civil (UNL). Mediador (CAER). Profesor Superior en Abogacía
(Universidad Católica Argentina, Sede Paraná). Secretario (Supl.) del Juzgado
Civil y Comercial Nº 8 de Paraná, Poder Judicial de Entre Ríos.
9
Cuadernos de Doctrina Judicial de la Provincia de La Pampa
tiene efectos expansivos, que exceden a las partes.1

El proceso civil, visto tradicionalmente como un asunto entre
dos partes destinado a resolver un conflicto que involucraba tan
sólo sus propios intereses individuales, comenzó a mostrarse
insuficiente para dar cabida de modo eficaz a la discusión sobre
pretensiones que involucran conflictos que comprenden a un gran
número de personas a quienes la sentencia afectará de algún modo
y que se originan en la vulneración de estos derechos de incidencia
colectiva.
De allí, no siendo propio de un sistema democrático que un
derecho reconocido constitucionalmente carezca de garantías
eficaces para su tutela judicial, surge la imperiosa necesidad de
diseñar el instrumento procesal adecuado para el tratamiento de los
conflictos colectivos. La Corte Suprema de Justicia de la Nación (en
adelante: CSJN), frente a la mora del legislador y siguiendo la línea
de creación pretoriana del amparo en los precedentes "Siri" y "Kot" -
tradición que consideró relevante e hizo propia-, en el fallo “Halabi”
-que trataba de un caso de consumo- delimitó los rasgos
fundamentales de las acciones colectivas, estableció las condiciones
bajo las cuales éstas resultan admisibles y precisó los efectos
generales de la sentencias que en ellas se dicte.2 Luego, mediante las
Acordadas Nº 32/2014 y 12/2016, reglamentó algunos de sus
principales aspectos.
Si bien en nuestro país no existe aún a nivel federal una
regulación general y sistemática del proceso colectivo, tanto en la
1
LORENZETTI, Ricardo Luis, Justicia colectiva, Santa Fe, Rubinzal-Culzoni
Editores, 2010, p. 75.
2
CSJN, “Halabi, Ernesto c/ PEN -Ley 25.873, Dto. 1563/04 s/ amparo ley 16.986”,
sentencia del 24/02/2009, Fallos 332:111. En este caso, el actor promovió una
acción de amparo con el objeto de obtener la declaración de inconstitucionalidad
de la ley N° 25.873 (Adla, LXIV-A, 151) y su decreto reglamentario N° 1563/04, en
cuanto imponen a los prestadores de servicios de telecomunicaciones la
obligación de captar y derivar, en las condiciones allí reguladas, todas las
comunicaciones que transmiten, para permitir su observación remota a
requerimiento del Poder Judicial o del Ministerio Público. Aun cuando todo indica
que Halabi nunca intentó discutir sobre el conflicto en clave colectiva (al menos
eso surge de la lectura del fallo), la Corte calificó al asunto como un caso de
"derechos de incidencia colectiva referentes a intereses individuales
homogéneos".
10
Tutela colectiva de los derechos del consumidor
Ley General del Ambiente 25.675 como en la Ley de Defensa del

Consumidor 24.240 (en adelante: LDC) podemos encontrar
disposiciones procesales aisladas que resultan aplicables, en
principio, a casos que involucran conflictos colectivos en dichas
materias particulares.
Dentro de dicho marco, seguidamente me limitaré a tratar
someramente algunos aspectos de especial interés respecto de la
tutela judicial colectiva de los derechos de los usuarios y
consumidores.
2. Los derechos individuales homogéneos como objeto de la

tutela colectiva
En materia del Derecho del Consumidor cobra especial

relevancia la conceptualización y categorización de los derechos
individuales homogéneos como objeto de tutela colectiva.
Al respecto, cabe señalar que la CSJN identificó en “Halabi” -
que, reitero, trataba de un caso de consumo- tres categorías de
derechos que pueden ser defendidos ante la justicia: a) derechos
individuales: divisibles, no homogéneos, caracterizados por la
búsqueda de la reparación de un daño esencialmente individual y
propio de cada uno de los afectados; b) derechos de incidencia
colectiva que tienen por objeto bienes colectivos: que pertenecen a
toda la comunidad, que son indivisibles y no admiten exclusión
alguna; y c) derechos de incidencia colectiva referentes a intereses
individuales homogéneos.
A diferencia de lo que sucedía en materia de derechos que
tienen por objeto bienes colectivos, de particular relevancia en
derecho ambiental, no existía consenso entre los tribunales
argentinos respecto de la inclusión de los derechos individuales
homogéneos dentro de los derechos de incidencia colectiva. Es más,
en el año 2007, en el fallo “Defensor del Pueblo” la CSJN había
señalado que los derechos individuales homogéneos de naturaleza
patrimonial no podían ser considerados derechos de incidencia
colectiva en el marco del art. 43 de la CN, de modo tal, que el
Defensor del Pueblo carecía de legitimación para solicitar la
declaración de inconstitucionalidad de las normas que restringían la
libre disponibilidad de los depósitos bancarios y afectaban su
11
integridad mediante la pesificación.3

En el fallo “Halabi” la CSJN deja de lado este precedente y
expresa que la CN admite en el segundo párrafo del art. 43, una
segunda categoría de derechos de incidencia colectiva referentes a
intereses individuales homogéneos.
En estos casos, señala la Corte que no hay un bien colectivo ya
que se afectan derechos individuales enteramente divisibles, pero hay
un hecho, único o continuado, que provoca la lesión a todos ellos y
por lo tanto es identificable una causa fáctica homogénea. Esta
homogeneidad fáctica y normativa lleva a considerar razonable la
realización de un solo juicio con efectos expansivos de la cosa
juzgada que en él se dicte, salvo en lo que hace a la prueba del daño.
Dada la ausencia de ley reglamentaria, la Corte consideró
necesario delinear los requisitos esenciales de procedencia de esta
clase de acciones colectivas dirigidas a la tutela de derechos
individuales homogéneos:
 La verificación de una causa fáctica común: la existencia de
un hecho único o complejo que causa una lesión a una pluralidad
relevante de derechos individuales.
 Una pretensión procesal enfocada en el aspecto colectivo de
los efectos de ese hecho: la pretensión debe estar concentrada en los
efectos comunes y no en lo que cada individuo puede peticionar.
Como sostiene la Corte, la existencia de causa o controversia, en
estos supuestos, no se relaciona con el daño diferenciado que cada
sujeto sufra en su esfera, sino con los elementos homogéneos que
tiene esa pluralidad de sujetos al estar afectados por un mismo
hecho. Por ejemplo: en un caso de accidente automovilístico a causa
de un mal funcionamiento del sistema de frenado, la cuestión de la
responsabilidad del fabricante sería una cuestión común u
homogénea susceptible de ser analizada en un proceso colectivo,
mientras que el monto indemnizatorio que corresponde a cada
individuo debería ser determinado en forma individual, en la etapa
de ejecución de sentencia.
3
CSJN, “Defensor del Pueblo de la Nación – inc. dto. 1316/02 c/ E.N. – P.E.N. –
dtos 1570/01 y 1606/01 s/amparo ley 16.986”, 26/6/2007, publicado en Revista La
Ley 2007-E-145.
12
 Constatación de que el ejercicio individual no aparece

plenamente justificado. La afectación del acceso a la justicia: este
condicionante podría ser interpretado en el sentido que la CSJN sólo
habrá de permitir las acciones colectivas de consumo cuando las
pretensiones de los miembros del grupo considerados
individualmente resulten de escasa cuantía y, por tanto, se
encuentre en juego su derecho de acceso a la justicia. Se trataría de
cuestiones que -en ausencia de un sistema de acciones colectivas-
nunca serían litigadas o no podrían ser litigadas en igualdad de
condiciones. Sin embargo, el requisito en análisis tiene una
importantísima excepción que parece desnaturalizar gran parte de
su alcance: “[la acción colectiva] también procederá cuando, pese a
tratarse de derechos individuales, exista un fuerte interés estatal en su
protección, sea por su trascendencia social o en virtud de las
particulares características de los sectores afectados”. Se refiere a
“aquellos supuestos en los que cobran preeminencia otros aspectos
referidos a materias tales como el ambiente, el consumo o la salud o
afectan a grupos que tradicionalmente han sido postergados, o en su
caso, débilmente protegidos”.4
De allí que, de conformidad con el referido criterio de la
CSJN, los casos comprendidos en nuestra materia del Derecho del
Consumidor estarían exceptuados de este último requisito.
La supresión y simplificación instrumentada por el Poder
Ejecutivo al Anteproyecto de Código Civil y Comercial -que dejó de
mencionar expresamente dicha categoría en la enumeración del art.
14 del Código Civil y Comercial-, si bien pudo introducir algo de
confusión en la materia, no alcanzó a neutralizar los avances
logrados jurisprudencialmente al respecto.
Entre los casos en los que los tribunales han considerado que
estaban en juego derechos individuales homogéneos, podemos
mencionar los siguientes: el cobro de cargos impuestos
unilateralmente por las entidades financieras a los usuarios de
tarjetas de crédito; el uso por parte de una entidad financiera de
datos de sus clientes para operaciones de marketing sin
autorización expresa; el cobro del cargo mantenimiento de cuenta
en las cuentas de caja de ahorro; práctica de empresas aéreas de
sobreventas de pasajes aéreos, entre otros.
4
CSJN, “Halabi” cit, considerando 13.
13
3. Legitimación y representatividad adecuada
En el ámbito de los procesos colectivos la verificación de la

legitimación (activa o pasiva) involucra la determinación de la
representatividad adecuada, vale decir, de la selección del
representante del grupo. En efecto, uno de los aspectos más
importantes que debe prever cualquier legislación de los procesos
colectivos es el suministro de bases o pautas para establecer quién
puede representar los intereses del grupo en el tribunal.
En todo proceso colectivo se produce inexorablemente un
ensanchamiento en la concepción tradicional de la legitimación, ya
que aparecen legitimados aquellos que en principio no son titulares
de la relación jurídica sustancial y a su vez pueden tener personería
suficiente para el colectivo, aquellos en quienes tampoco se concibe
en forma natural esta representatividad. Esto es lo que se ha
conceptualizado como legitimación extraordinaria.5
Por su parte, GIDI6 expresa que las reglas de legitimación y de
la cosa juzgada en las acciones colectivas representan las dos caras
de la misma moneda: atrás de cada una existe la necesidad de
proteger los derechos de los miembros ausentes. Aunque la cuestión
de la legitimación colectiva precede temporalmente al problema de
la cosa juzgada en el curso del litigio, para el legislador esto es
lógicamente posterior, porque sólo después de que el legislador
decida que la sentencia de grupo es obligatoria para todos los
miembros ausentes él tiene que decidir quién es capaz de
representar adecuadamente sus intereses en el tribunal.
En el campo del Derecho del Consumidor, de conformidad
con los arts. 52 y 55 de la LDC (reformados en el año 2008 por la
Ley N° 26.361), se encuentran legitimados para iniciar este tipo de
acciones:
5 ROJAS, Jorge A., “La legitimación y los sistemas de acceso al proceso colectivo”,
en Revista de Derecho Procesal – 2012: Procesos colectivos, Rubinzal-Culzoni
Editores, 2012, p. 137.
6 GIDI, Antonio, Las acciones colectivas y la tutela de los derechos difusos,
colectivos e individuales en Brasil. Un modelo para países de derecho civil, trad.
CABRERA ACEVEDO, Lucio, México, Universidad Nacional Autónoma de
México, 2004, p. 71.
14
a) el consumidor o usuario afectado: ante un acto u omisión

lesivo las personas físicas individualmente consideradas pueden
accionar en defensa de su propio derecho o bien actuar en calidad
de legitimados colectivos en tutela de los derechos de incidencia
colectiva que pudieran encontrarse en juego (es decir, como
afectados en los términos del art. 43 CN). Si bien la reforma a la
LDC incorporó un agregado en el primer párrafo del art. 52 LDC
(modificación introducida por art. 24 de la Ley 26.361) por el que se
establece que la acción corresponde a los consumidores y usuarios
por su propio derecho, entender que esta desafortunada expresión
obstaría a la legitimación del consumidor o usuario individual para
accionar en defensa de derechos de incidencia colectiva como
afectado sería inconstitucional a la luz del art. 43 CN, se opondría a
la directriz política de acceso a la justicia que subyace en la LDC y
al principio de igualdad con respecto a sujetos afectados en
derechos de incidencia colectiva de otra índole.
b) las asociaciones de defensa del consumidor: respecto de las
cuales se exige, además de determinadas condiciones generales para
su consideración como asociaciones de consumidores (art. 56 LDC),
la reunión de ciertas condiciones especiales, orientadas mayormente
a garantizar la independencia de actuación de las asociaciones en
orden al cumplimiento de sus finalidades (art. 57 LDC). Estos
requisitos específicos muestran su mayor relevancia a la hora de
actuar ante la justicia en defensa de derechos de incidencia
colectiva, ya que la suerte del grupo, clase o sector representado por
aquéllas dependerá en gran medida de dicha independencia ante,
principalmente, los grupos económicos que prevalezcan en el
mercado. Más allá de estas exigencias de la LDC, la asociación
deberá estar inscripta en el Registro Nacional de Asociaciones de
Consumidores, para lo cual deberá: “a) Contar con sede física
cumpliendo con las previsiones establecidas en el inciso b) del Artículo
57 de la Ley N° 24.240; b) Disponer de atención presencial para atender
los requerimientos de los consumidores y usuarios, en su propia sede,
por lo menos TRES (3) días a la semana y QUINCE (15) horas
semanales; c) Poseer un dominio de internet propio, observando las
pautas establecidas en los incisos c) y d) del Artículo 57 de la Ley N°
24.240; d) Disponer de vías de contacto para los consumidores tales
como líneas telefónicas fijas y/o móviles, dirección de correo
electrónico, contacto a través de redes sociales, etcétera; e) Poseer
cuenta bancaria activa en el Banco de la Nación Argentina, entidad
15
autárquica en el ámbito del Ministerio de Hacienda y Finanzas

Públicas” (art. 1, Resolución Nº 90/2016 de la Secretaría de Comercio
de la Nación).
c) las autoridades de aplicación de la LDC nacionales y
locales: respecto de estas últimas, cabe advertir que con la reforma
de la ley Nº 26.361 al art. 41 LDC fue suprimida la facultad de las
provincias de delegar sus funciones en organismos de su
dependencia o en los gobiernos municipales.
d) el Defensor del Pueblo de la Nación: con la reforma de la
ley 26361 se reconoció legitimación colectiva a esta figura, de
conformidad con los arts. 43 y 86 de la CN. Sin embargo, no
podemos dejar de mencionar que la jurisprudencia de la CSJN ha
sido reacia a admitir la legitimación del Defensor del Pueblo para
actuar en defensa de derechos individuales homogéneos puramente
patrimoniales, por entender que éstos se encuentran marginados de
la previsión del art. 43 CN y sólo pueden ser defendidos en justicia
por sus titulares directos.7
e) el Ministerio Público Fiscal: según el art. 52 de la LDC el
Ministerio Público no sólo puede promover acciones de este tipo,
sino que incluso debe asumir la conducción de aquellas que,
propuestas por cualquier otro legitimado, fueran abandonadas o
desistidas.
4. Competencia
La CSJN se expidió sobre la competencia de los tribunales

locales para juzgar casos colectivos de consumo que involucran
personas domiciliadas en distintas provincias del país en los autos
“Unión de Usuarios y Consumidores c/ Banco Provincia de Neuquén
S.A. s/ Ordinario” (fallo del 05/06/2012). En dicha oportunidad la
CSJN aplicó la regla general de competencia en materia de
competencia territorial para juzgar pretensiones personales
fundadas en derechos crediticios de origen contractual (art. 5, inc. 3°
CPCCN) y consideró que la apertura de una sucursal o
7
CSJN, “Defensor del Pueblo de la Nación c. Estado Nacional”, sentencia del
26/06/07.
16
establecimiento en una jurisdicción distinta a la de su domicilio

estatutario implicaba, de parte de una empresa como el Banco
demandado “avecindarse en ese lugar para el cumplimiento de las
obligaciones allí contraídas”.
En consecuencia, las personas jurídicas que operan
comercialmente por medio de sucursales y establecimientos
localizados en diferentes lugares del país pueden ser demandadas en
clave colectiva en cualquiera de esas jurisdicciones, siempre y
cuando alguno de los contratos tipo con relación a los cuales se
produce la afectación homogénea de todo el grupo de usuarios se
hubiera perfeccionado en la jurisdicción elegida.
5. Litispendencia. Registro público de procesos colectivos.
En el marco de los procesos colectivos el instituto de la

litispendencia presenta algunas particularidades que lo distinguen
del modo en que opera en el contexto de los procesos individuales.
Ello se debe, fundamentalmente, a que una acción colectiva puede
generar litispendencia respecto de otras acciones colectivas y
también respecto de las múltiples acciones individuales que
encuentren causa en los mismos hechos.
Al respecto, la CSJN advirtió en el caso Municipalidad de
Berazategui sobre "un incremento de causas colectivas con idénticos o
similares objetos que provienen de diferentes tribunales del país", lo
cual genera un "dispendio jurisdiccional y el riesgo cierto de que se
dicten sentencias contradictorias y de que las decisiones que recaigan
en uno de los procesos hagan cosa juzgada respecto de las planteadas
en otro".8
Ante dicha situación, el máximo tribunal nacional creó -
mediante la Acordada 32/2014- un Registro Público de Procesos
Colectivos, en el que deben inscribirse todos los procesos de esa
naturaleza que tramiten ante los tribunales del Poder Judicial de la
Nación.
Casi dos años más tarde, ante un dispar cumplimiento de la
8
CSJN, Recurso de hecho deducido por la demandada en la causa “Municipalidad
de Berazategui c/ Cablevisión S.A. s/amparo”, fallo del 26/09/2014, considerando
7º.
17
obligación de informar este tipo de procesos por parte de los

distintos tribunales nacionales y federales, la CSJN -a través de la
Acordada 12/2016- aprobó el “Reglamento de Actuación en Procesos
Colectivos”, que fija reglas que ordenan el trámite de este tipo de
procesos en los tribunales nacionales y federales de todo el país, a
fin de asegurar la eficiencia práctica del registro creado en 2014. La
Corte también invitó a los superiores tribunales de justicia de las
provincias y de la Ciudad de Buenos Aires a celebrar convenios con
el Máximo Tribunal que permitan compartir la información
almacenada y facilitar el acceso recíproco e ilimitado a los registros
respectivos.
6. Alcance de la cosa juzgada.
En su versión actual, la LDC establece que una decisión

favorable al actor producirá efectos de cosa juzgada con relación al
demandado y todos los usuarios y consumidores que se encuentran
en la misma situación, salvo aquellos que hubieran manifestado
expresamente su voluntad para evitar ser vinculados por la
solución. Este sistema de cosa juzgada es considerado como uno de
tipo secundumeventum litis, sistema adoptado por el Código de
Defensa del Consumidor de Brasil y por el Código Modelo
Iberoamericano.9 En cuanto al derecho de optar por excluirse,
mecanismo propio del sistema pro et contra establecido en el
sistema estadounidense de acciones de clase, debe ejercerse antes
del dictado de la sentencia y de acuerdo con “los términos y
condiciones que el magistrado disponga”.10
9
Art. 103 § 1 del Código de Defensa del Consumidor de Brasil: “Los efectos de la
cosa juzgada previstos en los incisos I y II no perjudicarán los intereses y
derechos individuales de los integrantes de la colectividad, del grupo, categoría o
clase.” Art. 33 Par. 2º del Código Modelo Iberoamericano: “Tratándose de
intereses o derechos individuales homogéneos, en caso de rechazo de la
pretensión, los interesados podrán deducir la acción de indemnización a título
individual.”
10
Cfr. United States Federal Rules of Civil Procedure, Rule 23(c) (2)-(3) (1966), en
que la expresión "sea o no favorable a la clase" se repite tres veces. De acuerdo
con la sección (c)(3) de dicha regla federal, el fallo emitido en cualquiera de los
tipos de acción de clase previstos en la sección (b) será vinculante para los
miembros de la clase, ya sea favorable a sus intereses o no.
18
Atento a que la sentencia sólo puede beneficiar a los

miembros del grupo y nunca precluir sus derechos individuales en
caso que la opinión sea contraria a sus intereses, es difícil explicar
por qué el legislador incluyó en la norma el derecho de exclusión ya
que pareciera que éste no se corresponde con el tipo de cosa
juzgada que prevé el sistema.
En efecto, el sistema de optar por salirse del grupo, o sea,
cuando un miembro pide su exclusión y tiene el permiso de que no
se le aplique la sentencia colectiva se justifica en un sistema en que
esta sentencia obliga a los miembros ausentes independientemente
de cuál sea su resultado favorable o no al grupo como ocurre en el
common law. Pero esto es incompatible con el sistema de cosa
juzgada secundum eventum litis: porque los miembros ausentes no
estarán obligados por una sentencia desfavorable y así no tiene
necesidad el miembro de excluirse del grupo.
En tal sentido, no se aprecia -en un primer momento- qué
incentivo puede tener un miembro de la clase para excluirse cuando
un eventual fallo adverso no precluirá su derecho individual sino
tan sólo su pretensión colectiva.11
Sin embargo, según Verbic ese derecho de autoexclusión tiene
sentido en el contexto de pretensiones individualmente
recuperables. Teniendo en cuenta que la decisión colectiva tiende a
disminuir el monto de los daños y perjuicios reconocidos a los
miembros de la clase, la oportunidad para excluirse permite al
individuo perseguir su propia sentencia individual sin importar lo
que ocurra con la acción colectiva. En efecto, esto es posible ya que
desde un análisis económico del litigio, en casos de daños, el
proceso basado en una lógica grupal configura un medio para
transferir dinero de los actores con pretensiones de mayor valor
hacia actores con pretensiones económicas inferiores.12
11
SALGADO, José María, “Certificación, notificaciones y opción de salida en el
proceso colectivo”, en Revista de Derecho Procesal 2011-2, Rubinzal-Culzoni
Editores, p. 224.
12
VERBIC, Francisco, “Acciones de clase para la tutela del consumidor en
Argentina y Brasil. Análisis comparado y ejecución de sentencias colectivas
extranjeras”, accedido el 10/05/2021 a través de la web
https://www.academia.edu/3428877/Acciones_de_clase_para_la_tutela_del_consu
midor_en_Argentina_y_Brasil_An%C3%A1lisis_comparado_y_ejecuci%C3%B3n_
de_sentencias_colectivas_extranjeras
19
7. Transacción.
A partir del año 2008 el primer párrafo del art. 54 LDC

(modificado por art. 27 de la Ley 26.361) impone tres requisitos para
dotar de validez a un acuerdo transaccional colectivo: a) vista del
Ministerio Público Fiscal cuando éste no haya sido quien promovió
la acción colectiva; b) homologación por sentencia fundada; y c)
reconocimiento del derecho de exclusión (opt-out) de los
consumidores o usuarios miembros del grupo para que puedan
apartarse de la solución consensuada entre las partes nominales del
proceso, si es que así lo desean.
Verbic y Bengolea advierten que en dicha norma no se
contemplan tres aspectos fundamentales para permitir un adecuado
control de la legitimidad de estos acuerdos: la notificación de la
propuesta de acuerdo, la necesidad de descubrir cualquier arreglo
conexo con la transacción colectiva (en especial, el de honorarios de
los abogados del representante colectivo) y la posibilidad de
impugnación por parte de los miembros de la clase.13
Sin embargo, esta omisión normativa no impide que los
jueces -como directores del proceso y en uso de las facultades
ordenatorias previstas en los códigos procesales- dispongan las
notificaciones que entiendan necesarias y exijan absoluta
transparencia y acceso a toda la información que estimen razonable
a fin de desarrollar su tarea. Tampoco obsta la posibilidad de que los
miembros del grupo -que están siendo representados por un sujeto
que no eligieron y serán afectados, con cualidad de cosa juzgada,
por las resultas de tal actuación- impugnen el acuerdo, derecho
implícito en la garantía de debido proceso legal de los integrantes
de la clase.
La posibilidad de que los miembros del grupo opten por
excluirse del acuerdo ya celebrado concurre a garantizar que el
representante colectivo se esfuerce por lograr un buen acuerdo,
13
VERBIC, Francisco y BENGOLEA, Adrián, “Acuerdos transaccionales colectivos
en el derecho del consumo”, accedido el 15/05/2021 a través de la web
https://classactionsargentina.com/2013/04/08/acuerdos-colectivos-de-consumo-
nac/
20
especialmente en los casos donde las pretensiones de los miembros

de la clase son individualmente recuperables.
8. Liquidación y ejecución de sentencia.
El art. 54 LDC -texto según Ley 26361- establece -como

primera pauta para la ejecución colectiva de la sentencia- que la
restitución de sumas de dinero se hará por los mismos medios que
fueron percibidas.14 De no ser ello posible, mediante sistemas que
permitan que los afectados puedan acceder a la reparación. Sólo en
el supuesto que no sea posible individualizarlos, el juez podrá fijar
un resarcimiento a ser instrumentado “en la forma que más beneficie
al grupo”.
De este modo, se incorpora en nuestro sistema la posibilidad
de utilizar el mecanismo de distribución conocido en el derecho
norteamericano como “fluid recovery” o “cy pres distribution”, que
consiste en un
“sistema de cuantificación global de los daños
producidos por un acto ilícito de especial interés cuando, por
las características del caso, la condena colectiva perdería
eficacia en caso de adoptarse un esquema de cumplimiento
basado en la liquidación individual del crédito de cada uno de
los afectados. En tales casos, luego de determinarse el monto
total de los perjuicios sufridos por el grupo, las sumas
respectivas son aplicadas al uso que mejor beneficie al grupo
afectado (“next best use”). Así, por ejemplo: i) puede
determinarse que el condenado disminuya el precio de un
producto por un tiempo determinado para beneficiar a los
consumidores futuros del mismo (Price mecanism) (11); ii)
puede también ordenársele identificar a cada uno de los
afectados directos y otorgarles un descuento (direct rebate,
según la denominación que en la práctica de las acciones de
clase norteamericanas se da a esta variante de fluid recovery);
iii) puede depositarse el monto de condena en un fondo
(preexistente o creado ad-hoc), para que sean aplicados de
14 Pauta que se ha aplicado jurisprudencialmente: CNCom, Sala E, “Dirección

General de Defensa del Consumidor G.C.B.A. c/ Banca Nazionale del Lavoro s/
sumarísimo”, sentencia del 10/05/05.
21
forma tal que los miembros de la clase se vean indirectamente

compensados o beneficiados (v.gr., mediante obras de
infraestructura que mejoren el servicio, campañas educativas
o de promoción, etc.)”.15
Giannini postula que, en ausencia de un mejor destino, el juez
puede -como ultima ratio- disponer la transferencia de los montos
respectivos al fondo especial destinado a la educación del
consumidor, establecido por el art. 47 in fine, LDC -texto según Ley
26361-, administrado por la autoridad de aplicación nacional (es
decir, por la Secretaría de Comercio Interior de la Nación).16
Finalmente, según el art. 54 in fine LDC el juez podrá
conformar sub-grupos de consumidores o usuarios afectados en el
supuesto de existir “daños diferenciados”. Según Verbic, esta
herramienta podrá ser utilizada en aquellos supuestos en que no
sólo se juzga colectivamente la responsabilidad del demandado
(andebeatur) sino también el alcance de la reparación (quantum
debeatur). En dichos supuestos, “la herramienta conferida al juez
sería útil para dividir el grupo principal representado en la primera
etapa del proceso en grupos más pequeños y específicos que pudieran
presentar daños diferenciados entre ellos, aunque homogéneos al
interno”. Así, por ejemplo, “en un caso de daños ocasionados por
productos elaborados podría juzgarse colectivamente la
responsabilidad del demandado y luego utilizarse esta herramienta
para fijar (también colectivamente) el monto adeudado para los
distintos subgrupos afectados por el producto defectuoso en forma
diferente (muerte, incapacidad menor al 50%, incapacidad mayor al
50%, etc.)”.17
15
GIANNINI, Leandro J., “La liquidación y ejecución de sentencias en los
procesos colectivos”, en Revista Anales de la Facultad de Ciencias Jurídicas y
Sociales, UNLP, 2014, pág. 226; accedido el 23/05/2021 a través de la web
http://sedici.unlp.edu.ar/bitstream/handle/10915/43632/Documento_completo.pdf
?sequence=1
16
GIANNINI, Leandro J., ibidem, pág. 227.
17
VERBIC, Francisco, “La tutela colectiva de consumidores y usuarios a la luz de
la ley Nº 26.361”, accedido el 23/05/2021 a través de la web
https://www.academia.edu/3715629/La_tutela_colectiva_de_consumidores_y_usu
arios_a_la_luz_de_la_ley_No_26.361, pp. 19/20.
22
9. Conclusión.
A modo de reflexión final, entiendo que con lo expresado

queda claro que, más allá de las soluciones parciales brindadas de
modo fragmentario por la LDC, se mantiene la imperiosa necesidad
de una regulación sistemática e integral de los procesos colectivos,
que tome los aportes de la mejor elaboración doctrinaria y
jurisprudencial de este último tiempo a fin de desactivar los
conflictos colectivos -entre ellos, los que afectan a consumidores y
usuarios- de manera eficiente y justa para las partes.
■■■
23
LA COMPENSACIÓN ECONÓMICA FRENTE A LA
MUERTE DEL CÓNYUGE
UNA INTERPRETACIÓN INTEGRAL PARA JUSTIFICAR SU PROCEDENCIA
Marcia Alexandra Catinari ⃰
1. Introducción.
El proceso de constitucionalización del derecho privado

jerarquizó la aplicación de principios que refundaron el derecho de
familia. Así, la solidaridad familiar, la equidad y la igualdad entre
los cónyuges, convivientes y progenitores1, dieron perspectiva a
numerosas instituciones del derecho de familia cuya dinámica no
podía seguir sosteniéndose bajo un modelo legal de derecho.
La compensación económica -institución novedosa del
ordenamiento civilista- constituye una herramienta legal que se
asienta sobre los principios de equidad y prohibición de
enriquecimiento y empobrecimiento indebidos y es de aplicación,
bajo ciertos presupuestos, a quienes compartieron un proyecto vital
que por diversas circunstancias llegó a su fin2.
⃰
Abogada. Subdirectora de la Dirección General de Administración del Poder
Judicial de la Provincia de La Pampa.
1
El mandato constitucional de igualdad obliga al legislador a crear mecanismos
jurídicos dirigidos a la solución o mitigación del problema económico en el que se
encuentran muchas mujeres luego del divorcio a efectos de asegurar una igualdad
de oportunidades de hombres y mujeres post-divorcio y de tender hacia una
mayor igualdad de hecho entre ellos (Fundamentos del anteproyecto del Código
Civil y Comercial)
2
Las bases constitucionales de este instituto pueden encontrarse en la protección
integral de la familia, la compensación económica familiar y el acceso a una
vivienda digna (art. 14 CN). También en las normas internacionales (e internas)
que sancionan la violencia económica contra la mujer, postulan la erradicación de
patrones discriminatorios y promueven el acceso de la mujer a una vida digna, en
condiciones de igualdad con los hombres (CEDAW, Convención de Belem Do
25
De acuerdo a la estructura normativa del código, esta

compensación puede ser reclamada ante el cese de la unión
convivencial en todas sus causas. Sin embargo, es más restrictiva
frente a los casos de disolución del vínculo matrimonial ya que no
se encuentra prevista en caso de muerte o ausencia con presunción
de fallecimiento de uno de los cónyuges.
El propósito de este trabajo es problematizar la regulación del
Código Civil y Comercial (CCyC) en materia de compensación
económica frente a la extinción por muerte en los casos de
matrimonio y unión convivencial y evaluar si las diferencias son
superables a través de una interpretación integral y armónica del
plexo normativo.
En particular, se propone observar si la omisión legal -
inaplicabilidad frente al fallecimiento del cónyuge-supera el test de
constitucionalidad, considerando la suficiencia de los motivos que
justifican su exclusión en el ámbito del derecho sucesorio y la
ponderación de los principios en juego (art. 2 CCyC).
2. Doble orden de regulación de la compensación económica:

matrimonio y uniones convivenciales
Como se anticipó, el CCyC prevé el instituto de la

compensación económica como efecto del divorcio, la nulidad del
matrimonio o el cese de las uniones convivenciales.3 De allí que
contempla un esquema diferenciado de regulación según tenga su
origen en la ruptura del matrimonio o en la finalización de la
convivencia.
La compensación económica es el derecho reconocido al
cónyuge o conviviente a compensar el desequilibrio manifiesto que
representa un empeoramiento de su situación, que se constata al
cese del matrimonio o la vida en común y que fue causado por la
ruptura del matrimonio o la finalización de la unión convivencial.
Para, Ley Nº 26485, entre otras). Debe resaltarse, en este aspecto, que son las
mujeres quienes asumen el liderazgo en tareas de cuidado y a tal fin resignan o
limitan su inserción laboral y profesional y con ello, la percepción de ingresos y
acceso al sistema de seguridad social.
3
Artículos 428, 441 y 524 del CCyC.
26
La compensación económica frente a la muerte del cónyuge
Como contrapartida, esta situación determina que el otro cónyuge o

conviviente tenga el deber de compensar (arts. 441 y 524). 4
Se trata de un derecho-deber que impone la ley y que requiere
de la concurrencia de una serie de requisitos: constatación de un
desequilibrio económico manifiesto, empeoramiento de la situación
de uno de los miembros y que dichas circunstancias tengan como
causa la vida en común o el matrimonio y su extinción5
Sin embargo, mientras que, para su procedencia en el contexto
de un matrimonio se exige la ruptura por divorcio o nulidad, en el
caso de las uniones convivenciales puede reclamarse su aplicación
ante cualquiera de los supuestos de cese, esto es: muerte, ausencia
con presunción de fallecimiento, matrimonio o nueva unión
convivencial de uno de sus miembros, matrimonio de los
convivientes, mutuo acuerdo, voluntad unilateral y cese de la
convivencia (art. 523).
De estas causales de conclusión me interesa destacar el
supuesto de muerte, pues constituye una variable que opera en
forma diferenciada para ambas clases de vínculos.
De este modo, en las uniones convivenciales, ante la ocurrencia
de la muerte en uno de los convivientes o la presunción de
fallecimiento, el conviviente supérstite puede presentarse en el
juicio sucesorio –dentro del plazo de caducidad de seis meses (art.
525)- y solicitar la compensación a los herederos del causante.6 Sin
embargo, de acuerdo al texto legal –art. 441– esta posibilidad no
está prevista para los cónyuges.
¿Por qué no está contemplada la compensación económica para el
caso de muerte o ausencia con presunción de fallecimiento del
cónyuge?
4
El crédito generado puede satisfacerse a través del pago de una cantidad
periódica o una prestación única (Medina, 2012)
5
Pellegrini, María Victoria (2019). “Regulación de las uniones convivenciales en el
Código Civil y Comercial de la Nación. Algunas dificultades y cuestiones
pendientes”, Revista de Derecho de Familia: 92, p. 122. Cita online:
AR/DOC/3159/2019.
6
Siendo viable el reclamo siempre que se cumplan los requisitos de desequilibrio
manifiesto y empeoramiento de la situación económica con causa adecuada en la
unión y su cese, y que no exista pacto en contrario de los convivientes.
27
Las razones que justifican su exclusión se vinculan a los efectos

que la ley prevé para ambos institutos. Los cónyuges tienen
vocación hereditaria (arts. 2433 y 2434) mientras que los
convivientes no son herederos legitimarios entre sí. Además, en el
régimen de comunidad, los cónyuges reciben la mitad de los bienes
gananciales tras la finalización del vínculo (art. 498), no así los
convivientes.
Por tanto, quienes bregan por reconocer el derecho sólo para la
unión convivencial, expresan que, de existir una condición de
empeoramiento de la situación económica del conviviente
supérstite, ésta no podrá verse mitigada por los bienes de la
herencia ni tampoco por la disolución de un régimen de comunidad
de ganancias o por la habitación vitalicita y gratuita prevista en el
art. 2383 del CC para los cónyuges7. Es decir, el desequilibrio
patrimonial se vería compensado con el acceso a otros derechos que
la ley prevé para quienes estuvieron unidos en matrimonio.
Esta diferenciación en orden al reconocimiento de derechos es
lo que justificaría el acceso a compensación económica en caso de
muerte o ausencia del conviviente y no del cónyuge.
¿Cuáles son las críticas a esta posición diferenciadora?
Se señala que este criterio resulta contradictorio con los
fundamentos del proyecto del Código Civil y Comercial que diseñó
la compensación económica con base en el principio de solidaridad
familiar y en procura de evitar que el matrimonio pueda ser causa-
fuente de empobrecimiento o enriquecimiento económico de un
cónyuge a costa del otro.
Los partidarios de la equiparación, plantean que si aquél es el
espíritu de la normativa, entonces no existen razones válidas para
excluir la compensación para los cónyuges en los supuestos de
muerte o ausencia con presunción de fallecimiento.8
7
Herrera, Marisa; Caramelo, Gustavo; y Picasso Sebastián –Directores (2015).
Código Civil y Comercial de la Nación Comentado, Buenos Aires, Infojus.
8
Rolleri, Gabriel (2017).“Compensación económica entre convivientes”, RCCyC.
La Ley. Cita Online: AR/DOC/536/2017. En igual sentido Venini, Guillermina
(2015). “Las compensaciones económicas en el nuevo código civil y comercial”.
DFyP.
28
Desde esta perspectiva, consideran arbitraria la distinción pues

lo que la ley debe ponderar es si hubo o no desequilibrio manifiesto
durante la normal convivencia –sea en el matrimonio o en la unión
convivencial-. De allí que, al momento del cese de la vida en común,
cualquiera de las partes estaría en condiciones de plantear la
respectiva acción, se trate de cónyuges o convivientes. A esta
problemática debe añadirse lo injusto que resultaría la situación de
los cónyuges que se encuentran en trámite de divorcio y acontece el
fallecimiento de uno de ellos antes de la sentencia, circunstancia
que impediría el reclamo de compensación económica9
Mizrahi10observa que el término ruptura a que la hace alusión
tanto el art. 441 como el 524 del CCyC debe entenderse en un
sentido más amplio que el cese de la convivencia y abarcar, así, el
fallecimiento y la presunción de fallecimiento. En este sentido,
puntualiza que la ruptura debe interpretarse como el “rompimiento
de relaciones entre las personas y `romper´, entre sus diversas
acepciones es ìnterrumpir la continuidad de algo no material´, y
precisamente eso es lo que acontece con la muerte: se interrumpe la
continuidad del vínculo por el deceso del conviviente” (p. 7).
En esta línea de pensamiento, hay quienes postulan que para
arribar a una solución justa, deberá analizarse cada caso concreto la
composición del acervo hereditario, la concurrencia con otros
herederos, las liberalidades realizadas por el causante, entre otros
aspectos, a fin de posibilitar al supérstite el reclamo de
compensación económica frente a la muerte de su cónyuge.
(González, 2017).
Con una mirada integradora, expresa Orlandi11 que el cónyuge
supérstite podría solicitar la compensación económica en el
sucesorio con fundamento en el art. 525 del CCyC. Este dispositivo,
al referirse a la caducidad de la acción para reclamar compensación
económica, indica que el plazo de seis meses se cuenta desde la
9
Solari, Néstor E. (2017). “Algunas cuestiones sobre la compensación económica”,
RCCyC, La Ley 2017-F, 1019.
10
Mizrahi, Mauricio L. (2018).“Compensación económica. Pautas, cálculo,
mutabilidad, acuerdos y caducidad”, La Ley 2018-D, 721.
11
Orlandi Olga E.(2015). Exclusión de la vocación hereditaria y uniones
convivenciales”, Revista de Derecho de Familia 68-245.
29
producción de cualquiera de las causas de finalización de la

convivencia, o sea que incluye el caso de muerte.
3. Razones que justifican una interpretación normativa

integral: Procedencia de la compensación económica frente a
la muerte del cónyuge
Además de los argumentos reseñados, entiendo que para

justificar la procedencia de la compensación económica frente a la
muerte del cónyuge debe otorgarse prevalencia a los principios y
valores jurídicos que rigen esta institución, de un modo coherente
con el resto del ordenamiento jurídico (art. 2 CCyC).
Si el nuevo ordenamiento civilista admite la pluralidad de
modelos de familia y la equiparación de derechos para los diversos
tipos de organización familiar, el hecho delimitar la posibilidad de
compensación económica únicamente a los convivientes resulta
contradictorio con los principios de igualdad y no discriminación.
Además, aun para quienes estuvieron unidos en matrimonio, no se
justifica un trato diferenciado entre quienes enviudan y quienes se
divorcian. No podría quedar en inferior situación jurídica el viudo o
viuda frente a quien, en un contexto fáctico similar, se divorcia y
puede acceder a reclamar compensación12.
Por otra parte, la progresividad de los derechos humanos exige
una interpretación superadora en materia de reconocimiento de
derechos de la familia. Si la compensación por muerte está prevista
para el conviviente, el cónyuge no podría quedar al margen de este
derecho.
Como se señaló, la institución de la compensación económica
se asienta en los principios de solidaridad, equidad y
enriquecimiento o empobrecimiento indebidos. De allí que la
12
Tomeo, Jimena (2017) “La compensación económica tras la muerte en las
uniones convivenciales”. considera que, en función del principio de solidaridad
familiar, habría que contemplar situaciones como éstas frente a la muerte de un
cónyuge siempre que no sea el único heredero y permitirle, si realmente existió
desequilibrio, solicitar la compensación económica. Recuperado de
http://jornadasderechocivil.jursoc.unlp.edu.ar/wp-
content/uploads/sites/10/2017/08/Tomeo-Jimena-La-compensacion-economica-
tras-la-muerte-de-las-uniones-convivenciales-Comisi%C3%B3n-8.pdf
30
evaluación de la situación en que queda colocado un miembro de la

pareja frente al fallecimiento de otro debe ser valorada de acuerdo
al caso particular y con prescindencia a si preexistió un matrimonio
o una unión convivencial. No puede soslayarse que en los casos de
matrimonios que eligieron un régimen patrimonial de separación de
bienes, el cónyuge supérstite sólo detentará derechos sucesorios. En
este contexto, podría concurrir con descendientes y ascendientes
que disputarán su porción legítima y eventualmente encontrarse
frente a una sucesión cargada de deudas.
El argumento de la garantía del derecho sucesorio parece
insostenible en este aspecto, pues aún un teniendo el cónyuge esa
posibilidad, no puede asegurarse que en el caso concreto el
hipotético desequilibrio manifiesto por causa de matrimonio resulte
compensado con la materialización de su derecho hereditario.13
De acuerdo a lo expuesto, considero que la equiparación del
cónyuge y el conviviente en la posibilidad de reclamar
compensación económica por muerte es la opción que mejor se
compatibiliza con una perspectiva integradora, armónica y
respetuosa de los lineamientos convencionales.
4. La compensación económica en la sucesión del cónyuge y

conviviente.
Admitida la equiparación entre cónyuges y convivientes

frente a la compensación económica por muerte, realizaré algunas
consideraciones sobre su reclamo en el proceso sucesorio.
¿Carga o deuda de la sucesión?: Existen discrepancias respecto a
si la compensación económica originada por el fallecimiento de uno
de los miembros de la pareja es una deuda o una carga de la
sucesión. En este punto, hay quienes sostienen que se trata de una
deuda con origen en la convivencia pues ésta es la causa de la
obligación mientras que la muerte es sólo el acontecimiento que la
efectiviza se afirma.14
13
Mizrahi, M. L. ob. citada.
14
Iglesias, Mariana B. (2017). “Algunos efectos derivados del cese de la
convivencia por muerte. Pactos convivenciales con estipulaciones compensatorias
o asistenciales”, Revista de Derecho de Familia: 78, p. 185.
31
Aspecto activo y pasivo de la obligación:

a) Muerte del deudor: El derecho no se extingue por el solo
hecho de la muerte del deudor. La parte acreedora podrá, en tal
caso, intimar a los herederos a que acepten la herencia (2289),
subrogarse en los derechos de los herederos para iniciar el sucesorio
y, eventualmente, solicitar la partición de la herencia por vía de la
subrogación (2364)
No obstante, cabría preguntarse si los herederos del deudor
podrían solicitar al juez la reducción o supresión del crédito por
compensación si el caudal hereditario no pudiera satisfacer la deuda
o afectase sus derechos en la legítima. En este aspecto, debe
señalarse que la partición entre los herederos tiene lugar una vez
saldadas las deudas y que el heredero solo responde con los bienes
recibidos (art. 2317 CCyC)15
b) Muerte del acreedor: ¿Se admite su transmisión activa en
razón del fallecimiento? Una parte de la doctrina entiende que, al no
tener carácter alimentario, es posible transmitir el crédito
emergente de la compensación económica, tanto entre actos entre
vivos como mortis causa,. Se expresa, en este sentido, que la
compensación económica es un derecho inherente al patrimonio y
por ende disponible, siendo posible su renuncia, transacción y
conciliación.16
Sin embargo, otra postura, a la que adhiero, sostiene que este
derecho se extingue con la muerte, no se transmite a los herederos
y tampoco se admite la posibilidad de que si la acción se inició en
vida pueda ser continuada por los herederos. Ello así pues “la
compensación económica es una herramienta legal para favorecer la
autosuficiencia. Por ende, fallecido quien la reclama no corresponde
su pago”.17
15
En el dereho español, el fallecimiento del acreedor extingue la pensión
compensatoria al tratarse de un derecho no transmisible a los herederos del
acreedor (González Vicente, José Luis “Consideraciones sobre la pensión
compensatoria y su continuidad tras el fallecimiento del deudor”, Rev. Crítica del
Derecho Inmobiliario, año XCII, Nov. Dic. 2016, nº 758)
16
Bedrossian, G.l (2017). “El instituto de la compensación económica en el Código
Civil y Comercial”, El Dial Argentina. Microjuris. Cita: MJ-DOC-10639-
AR/MJD10639.
17
Iglesias, M.B,ob. citada, p. 10.
32
Naturaleza del crédito: La compensación económica constituye

un crédito común o quirografario, atento a que no se encuentra
incluida dentro de los supuestos establecidos en los arts. 241 a 246
de la Ley Nº 24522. Observa Burgos18 que al encontrarse este crédito
al final de la jerarquización legal, podría suceder que ante una pobre
conformación de los bienes del acervo o un relicto sucesorio con
muchas deudas, el goce de este derecho se torne dificultoso.
La aplicación práctica de este novedoso instituto contribuirá a
la consolidación de criterios a fin de lograr la hermenéutica más
adecuada a los fines perseguidos.
5. A modo de cierre.
Un modelo pluralista de familia requiere ensayar

interpretaciones que avancen en el reconocimiento de derechos que
contemple las distintas estructuras familiares.
Los pilares sobre los que asienta la institución de la
compensación económica -solidaridad familiar, igualdad y no
discriminación, etc.- no admiten distinción por tipología de vínculos
familiares (matrimonio o uniones convivenciales). Una
interpretación integradora del ordenamiento jurídico justifica la
procedencia de la compensación económica en caso de fallecimiento
del cónyuge.
Paulatinamente, y a instancias de una rica labor doctrinaria y
jurisprudencial, las diferentes clases de familias contempladas por el
ordenamiento civil van confluyendo en un proceso de equiparación
de derechos. Esta dinámica es la que mejor se adapta al modelo de
derecho privado constitucionalizado y a los estándares de justicia.
■■■
18
Burgos, Juan Pablo (2020) “La compensación económica como crédito en la
sucesión por la muerte de uno de los convivientes”, El Dial-DC28D1
33
LA IGUALDAD COMO NO DISCRIMINACIÓN EN LOS
CASOS DE NEUTRALIDAD DE LAS NORMAS
Quimey Baez Sevilla⃰
1. Introducción
En el presente trabajo se abordarán conceptualizaciones del

principio de igualdad y de no discriminación, con énfasis en las
elaboraciones del derecho internacional en el marco del Sistema
Interamericano de Derechos Humanos, las fórmulas de igualdad
elaboradas por la doctrina constitucional para los casos de
vulneración del principio de igualdad y de no discriminación a fin
de enfatizar las especiales dificultades que presenta la evaluación
los casos de neutralidad de normas y proponer la utilización del test
de razonabilidad como alternativa de solución para el ejercicio del
control de constitucionalidad y convencionalidad.
2. Conceptualizaciones del principio de igualdad y de no

discriminación.
El principio de igualdad ante la ley tiene reconocimiento en la

Constitución nacional en cuanto dispone que todos los habitantes
son iguales ante la ley (art. 16, segunda parte, CN). Este principio ha
sido objeto de un exhaustivo desarrollo y análisis doctrinario y
jurisprudencial para poder determinar el contenido, el alcance y la
tutela jurídica que corresponde otorgarle. Al respecto, la Corte
Suprema de Justicia de la Nación ha dicho que:
"El principio de la igualdad de todas las personas ante la ley, según la
ciencia y el espíritu de nuestra Constitución, no es otra cosa que el
derecho a que no se establezcan excepciones o privilegios que
excluyan a unos de lo que se concede a otros en iguales
⃰
Abogada (UNLPam). Magister en Magistratura y Derecho Judicial (Universidad
Austral). Prosecretaria Sala C del Superior Tribunal de Justicia de La Pampa.
35
circunstancias, de donde se sigue forzosamente que la verdadera

igualdad consiste en aplicar en los casos ocurrentes la ley
según las diferencias constitutivas de ellos y que cualquiera
otra inteligencia o acepción de este derecho es contraria a su
propia naturaleza e interés social". "El principio que consagra el
art.16 de la Constitución no es otra cosa que el derecho a que no
se establezcan excepciones o privilegios que excluyan a unos
de lo que se concede a otros en iguales circunstancias, de donde
se sigue forzosamente que la verdadera igualdad consiste en aplicar
la ley en los casos ocurrentes según las diferencias constitutivas de
los mismos" (Fallos: 16:118; 123:106; 124:122, CSJN) (el resaltado es
propio).
Luego de la reforma constitucional de 1994, el principio de
igualdad que ha sido interpretado como principio de no
discriminación, en el sentido de que todas las personas deben ser
tratadas de igual manera cuando estén en las mismas
circunstancias, debe también ser considerado de conformidad al art.
75 inciso 23 y de diversas disposiciones contenidas en los tratados
con jerarquía constitucional ("Declaración Americana de los
Derechos y Deberes del Hombre", arto 11; "Declaración Universal
de Derechos Humanos", art. 7°; "Convención Americana sobre
Derechos Humanos", art. 24; "Pacto Internacional de Derechos
Civiles y Políticos", arts. 2.1 y 26; "Pacto Internacional de Derechos
Económicos, Sociales y Culturales", arts. 2.2 y 3°; "Convención sobre
la Eliminación de todas las Formas de Discriminación Racial", arts.
2° a 7°; "Convención sobre la Eliminación de todas las Formas de
Discriminación contra la Mujer", arts. 2°, 3° y 5° a 16 y "Convención
sobre los Derechos del Niño", art. 2°).
En el derecho internacional, el principio de la protección
igualitaria y efectiva de la ley y de la no discriminación constituye
un dato sobresaliente del sistema tutelar de los derechos humanos
consagrado en muchos instrumentos y desarrollado por la doctrina
y jurisprudencia internacionales.
3. La cuestión en la Convención Americana de Derechos

Humanos y en la Corte Interamericana.
El artículo 1.1 de la Convención Americana de Derechos

Humanos dispone la obligación de los Estados Parte de respetar y
36
La igualdad como no discriminación en los casos de neutralidad de normas
garantizar el pleno y libre ejercicio de los derechos y libertades allí

reconocidos “sin discriminación alguna”. Es decir, cualquiera sea el
origen o la forma que asuma, todo tratamiento que pueda ser
considerado discriminatorio respecto del ejercicio de cualquiera de
los derechos garantizados en la Convención es por sí incompatible
con la misma.
Complementando lo expuesto, el artículo 24 de la misma
Convención establece que todas las personas son iguales ante la ley
y que, en consecuencia, tienen derecho, sin discriminación, a igual
protección de la ley. En efecto, prohíbe la discriminación de derecho
o de hecho, no solo en cuanto a los derechos consagrados en dicho
tratado, sino en lo que respecta a todas las leyes que apruebe el
Estado y a su aplicación. De este modo, consagra un derecho que
obliga al Estado a respetar y garantizar el principio de igualdad y no
discriminación para proteger otros derechos que se regulen en toda
la legislación interna que apruebe.
A diferencia del artículo 1.1, el artículo 24 prohíbe “todo
tratamiento discriminatorio de origen legal”. De este modo, al
extenderse la prohibición de discriminación, -ampliamente
contenida en el artículo 1.1-, al derecho interno de los Estados Parte,
es posible señalar que éstos, en virtud de la Convención, se han
comprometido a no introducir en su ordenamiento jurídico
regulaciones discriminatorias referentes a la protección de la ley.
Así lo ha interpretado la Corte IDH, en la Propuesta de
Modificación a la Constitución Política de Costa Rica relacionada
(Opinión Consultiva OC-4/84 del 19 de 1984, serie A, n° 4, párrs. 53
y 54).
El principio de igualdad ante la ley y de la no discriminación, es
el vector de todo el sistema internacional de derechos humanos
sobre el que se apoya el andamiaje jurídico del orden público
nacional e internacional y en la actual etapa de la evolución del
Derecho internacional, ha ingresado en el dominio del ius cogens
(“Yatama vs. Nicaragua”, sentencia del 23 de junio de 2005, párr.
184). Profundizando en esto último, la Corte IDH ha dicho que:
“El principio de igualdad ante la ley y de la no discriminación es
fundamental para la protección de los derechos humanos tanto en el
derecho internacional como en el interno, se trata de un principio de
derecho imperativo del que deriva la obligación por parte de los
Estados de no introducir en su ordenamiento jurídico regulaciones
discriminatorias, eliminar las regulaciones de carácter
37
discriminatorio, combatir las practicas de este carácter y establecer

normas y otras medidas que reconozcan y aseguren la efectiva
igualdad ante la ley de todas las personas. Además, se considerará
discriminatoria una distinción que carezca de justificación objetiva y
razonable (“Yatama v. Nicaragua”, sentencia del 23 de junio de 2005,
párr. 184).
La jurisprudencia de la Corte IDH ha enfatizado que:
“la noción de igualdad se desprende directamente de la unidad de
naturaleza del género humano y es inseparable de la dignidad
esencial de la persona, frente a la cual es incompatible toda situación
que, por considerar superior a un determinado grupo, conduzca a
tratarlo con privilegio; o que, a la inversa, por considerarlo inferior,
lo trate con hostilidad o de cualquier forma lo discrimine del goce de
derechos que sí se reconocen a quienes no se consideran incursos en
tal situación de inferioridad. No es admisible crear diferencias de
tratamiento entre seres humanos que no se correspondan con su
única e idéntica naturaleza” (Corte IDH. OC-4/84 de 19 de enero de
1984. Serie A No. 4).1
En la Opinión Consultiva OC-18/03, del 17 de septiembre de
2003 sobre condición jurídica y derechos de los migrantes
indocumentados se sostuvo que la no discriminación, junto con la
igualdad ante la ley y la igual protección de la ley a favor de todas
las personas, son elementos constitutivos de un principio básico y
general relacionado con la protección de los derechos humanos. El
elemento de la igualdad es difícil de desligar de la no discriminación
y que, al hablar de igualdad ante la ley, debe garantizarse sin
discriminación alguna y que en función del reconocimiento de la
igualdad ante la ley se prohíbe todo tratamiento discriminatorio
(Opinión Consultiva OC-18/03 de 17 de septiembre de 2003. Serie A
No. 18, párr. 87).
La casuística internacional ha permitido la configuración de un
sistema de protección de dicho principio en base a la elaboración
1
En el mismo sentido: casos “Atala Riffo y niñas Vs. Chile”; sentencia del 24 de
febrero de 2012; “Norín Catrimán y otros (Dirigentes, miembros y activista del
Pueblo Indígena Mapuche) vs. Chile”, sentencia del 29 de mayo de 2014, párr. 197;
“Espinoza Gonzáles vs. Perú, sentencia del 20 de noviembre de 2014, párr. 216;
“Granier y otros (Radio Caracas Televisión) vs. Venezuela”, sentencia del 22 de
junio de 2015, párr. 214; “Flor Freire vs. Ecuador”, sentencia del 31 de agosto de
2016, párr. 109; “Trabajadores de la Hacienda Brasil Verde vs. Brasil”, sentencia
del 20 de octubre de 2016, párr. 415.
38
jurisprudencial de la Corte IDH no solo a través de los casos

contenciosos sino también a partir de las Opiniones Consultivas y la
labor realizada por los Comités.
Es por ello que, si bien, al igual que el Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Políticos, la Convención no contiene una
definición explícita del concepto de “discriminación”, tomando
como base las definiciones de discriminación establecidas en la
Convención Internacional sobre la Eliminación de todas las Formas
de Discriminación Racial (art. 1.1) y de la Convención sobre la
Eliminación de Todas las Formas de Discriminación contra la Mujer
(art. 1.1) el Comité de Derechos Humanos del Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Políticos ha definido la discriminación como:
“toda distinción, exclusión, restricción o preferencia que se basen en
determinados motivos, como la raza, el color, el sexo, el idioma, la
religión, la opinión política o de otra índole, el origen nacional o
social, la propiedad, el nacimiento o cualquier otra condición social, y
que tengan por objeto o por resultado anular o menoscabar el
reconocimiento, goce o ejercicio, en condiciones de igualdad, de los
derechos humanos y libertades fundamentales de todas las personas”.
En “Furlan y familiares vs. Argentina”, la Corte consideró que
el derecho a la igualdad y no discriminación abarca dos
concepciones: una concepción negativa relacionada con la
prohibición de diferencias de trato arbitrarias, y una concepción
positiva relacionada con la obligación de los Estados de crear
condiciones de igualdad real frente a grupos que han sido
históricamente excluidos o que se encuentran en mayor riesgo de
ser discriminados (Furlan y familiares vs. Argentina, sentencia del
31 de agosto de 2012, párr. 267)
En “Norín Catrimán y otros vs. Chile”, sentencia del 29 de
mayo de 2014, determinó que una diferencia de trato es
discriminatoria cuando la misma no tiene una justificación objetiva
y razonable, es decir, cuando no persigue un fin legítimo y no existe
una relación razonable de proporcionalidad entre los medios
utilizados y el fin perseguido. (Norín Catrimán y otros (Dirigentes,
miembros y activista del Pueblo Indígena Mapuche) vs. Chile,
sentencia de 29 de mayo de 2014, párr. 200). En el mismo sentido:
casos “Flor Freire vs. Ecuador”, sentencia del 31 de agosto de 2016,
párr. 110; “I.V. vs. Bolivia, sentencia del 30 de noviembre de 2016,
párr. 238.
39
En base a lo reseñado precedentemente, cabe precisar que será

reputada como discriminatoria aquella norma, acto o práctica que se
base en criterios que no puedan ser racionalmente apreciados como
objetivos y razonables, es decir, cuando no persigue un fin legítimo
y no existe una relación razonable de proporcionalidad entre los
medios utilizados y el fin perseguido.
Asimismo, en casos de tratos diferentes desfavorables, cuando
el criterio diferenciador se corresponde con uno de aquellos
protegidos por el artículo 1.1 de la Convención que aluden a: i)
rasgos permanentes de las personas de los cuales éstas no pueden
prescindir sin perder su identidad; ii) grupos tradicionalmente
marginados, excluidos o subordinados, y iii) criterios irrelevantes
para una distribución equitativa de bienes, derechos o cargas
sociales, la Corte se encuentra ante un indicio de que el Estado ha
obrado con arbitrariedad.
La Corte ha establecido también que los criterios específicos en
virtud de los cuales está prohibido discriminar, según el artículo 1.1
de la Convención Americana, no constituyen un listado taxativo o
limitativo sino meramente enunciativo. De este modo, estima que la
redacción de dicho artículo deja abiertos los criterios con la
inclusión del término “otra condición social” para incorporar así a
otras categorías que no hubiesen sido explícitamente indicadas,
pero que tengan una entidad asimilable. En tal virtud, al momento
de interpretar dicho término, corresponde escoger la alternativa
hermenéutica más favorable a la tutela de los derechos de la
persona humana, conforme a la aplicación del principio pro persona.
En “Cuscul Pivaral y otros vs. Guatemala”, sentencia de 23 de
agosto de 2018, la Corte enfatiza que, como condición transversal de
la accesibilidad a los servicios de salud, el Estado está obligado a
garantizar un trato igualitario a todas las personas. De esta forma,
de conformidad con el artículo 1.1 de la Convención Americana no
son permitidos tratos discriminatorios por motivos de raza, color,
sexo, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición
social. Reitera que los criterios específicos en virtud de los cuales
está prohibido discriminar, según el artículo 1.1 de la Convención
Americana, no son un listado taxativo o limitativo sino meramente
enunciativo. Por el contrario, la redacción de dicho artículo deja
abiertos los criterios con la inclusión del término “otra condición
social” para incorporar así a otras categorías que no hubiesen sido
40
explícitamente indicadas. (Cuscul Pivaral y otros vs. Guatemala,

sentencia de 23 de agosto de 2018, párr. 129).
De ello deriva que es posible detectar la infracción al principio
de igualdad y no discriminación en dos supuestos: a) cuando el acto
discriminatorio se hace en base a criterios que no puedan ser
racionalmente apreciados como objetivos y razonables, es
decir, cuando no persigue un fin legítimo y no existe una relación
razonable de proporcionalidad entre los medios utilizados y el fin
perseguido y b) en los casos de tratos diferentes desfavorables,
cuando el criterio diferenciador se corresponde con uno de
aquellos protegidos por el artículo 1.1 de la Convención en
virtud de los cuales está prohibido discriminar, supuestos
enunciativos y no taxativos.
Es decir que el cumplimiento de este principio y su eficacia en la
realidad, dependerá de que las diferencias constitutivas de cada uno
de los casos se consideren sin hacer excepciones o establecer
privilegios que excluyan a unos de lo que se concede a otros en
iguales circunstancias y que las diferencias no sean aplicadas en
base a criterios no objetivos o irrazonables (desproporcionalidad
entre medio y fin utilizados) y siempre que no se realicen en base a
alguno de los criterios no taxativos mencionados por la 1.1 de la
CADH.
4. Las fórmulas de Igualdad
Las fórmulas de igualdad permiten efectuar comparaciones

entre personas, grupos de personas y situaciones y detectar posibles
vulneraciones al principio de igualdad y de no discriminación.
Inicialmente, y siguiendo un planteo de Clérico, Aldao y
Ronconi, diremos que para efectuar una comparación se parte del
reclamo de trato igualitario por parte de alguien que considera que:
a) es tratado en forma diferente que otro y quiere ser tratado de la
misma manera porque considera que no hay razones que justifiquen
un trato diferente o b) porque alguien que es tratado igual que otros
considera que debe ser tratado en forma diferente porque hay una
circunstancia relevante que justifica un trato diferenciado. De modo
que, para llevar a cabo la comparación que requiere el examen de
igualdad deben evaluarse las razones favorables o contrarias al
41
planteo igualitario. La evaluación de estas razones es la base de la

que parte el examen de igualdad y el resultado dependerá de la
fórmula y concepción de la igualdad que tenga mejor justificación.2
Estas dos “formas” de igualdad: trato igualitario/diferenciado y
trato diferenciado/igualitario pueden denominarse de igualdad
formal y de igualdad jurídica, respectivamente.
En la igualdad formal no se viola el mandato de igualdad
siempre que aquellos que pertenecen a la categoría que surge luego
de la clasificación dada por el legislador sean tratados de igual
forma y se les apliquen las mismas consecuencias jurídicas. Esta
fórmula no examina si el criterio y la clasificación tienen alguna
justificación y tampoco determina la manera en que deben ser
tratados los individuos incluidos en las categorías y con qué
propiedades (Clérico, Aldao y Ronconi, 2016, pág. 222).
En contraposición, la fórmula de la igualdad jurídica material
examina la legitimidad del criterio de clasificación y las razones de
la selección. De este modo, permite determinar que no se viola el
mandato de igualdad si se trata de igual forma a aquellos que se
encuentran en igualdad de circunstancias relevantes (Clérico, Aldao
y Ronconi, 2016, pág. 223). Es decir, si no hay razón suficiente que
permita un trato desigual, entonces está establecido un trato igual.
En base a esta última fórmula, la Corte Interamericana de
Derechos Humanos ha dicho que es discriminatoria una distinción
que carezca de justificación objetiva y razonable (Corte IDH, OC-
18/03, 2003, párr. 89). Del mismo modo, lo ha hecho la Corte
Suprema de Justicia de la Nación en el habeas corpus colectivo
“CELS” (“Mignone Emilio Fermín s/ promueve acción de amparo”,
sentencia del 9 de abril de 2002, CSJN) que declaro la
inconstitucionalidad de la norma del Código Electoral que excluía
del derecho al voto a los detenidos no condenados.
Asimismo, la formula de igualdad material no se agota en esa
determinación, sino que contiene tres sub-exámenes que permiten
comprobar si existen o no razones suficientes para un trato
2
CLÉRICO Laura, ALDAO Martín y RONCONI Liliana (coautores) en
GARGARELLA Roberto, GUIDI Sebastián, (Coords)., Comentarios de la
Constitución de la Nación Argentina, Tomo II, capitulo 3, “Igualdad”, La Ley,
Buenos Aires, 2016, pág. 222 y ss.
42
desigualitario. Estos tres sub-exámenes analizan la idoneidad, la

existencia de medios alternativos menos lesivos y la
proporcionalidad en sentido estricto.
El sub-examen de idoneidad examina si el medio logra
promover los fines del Estado.
El de medios alternativos de conflictos establece que, si pudo
haberse evitado el trato desigualitario a través de la implementación
de algún otro medio alternativo, es decir, uno que evite esa
clasificación, las razones de la distinción no son suficientes.
El sub-examen de proporcionalidad implica detectar el criterio
de distinción que genera categorías o grupos, es decir si la medida
del Estado tiene relación con las finalidades o razones de la norma.
En sentido estricto supone determinar la intensidad de restricción a
la igualdad y a los derechos que produce la clasificación y las
razones a favor de la clasificación y promoción del fin estatal. Por
ello, si la intensidad de restricción es mayor que el de las razones
justificatorias no hay razones suficientes para la distinción. (Clérico,
Aldao y Ronconi, 2016, pág. 224).
Estos tres sub-exámenes de igualdad, dependiendo del grado de
exigencia de la evaluación de la relación entre la clasificación, el
criterio de clasificación, sus efectos y las razones justificatorias,
pueden aplicarse con mayor o menor grado de intensidad. Debido a
ello es que existen tres escrutinios de igualdad jurídica material, a
saber: leve o de mera racionalidad, intermedio y exigente.
En el examen de igualdad leve o mera racionalidad se parte de la
presunción de legitimidad/constitucionalidad de la clasificación
realizada por el legislador. Es decir, invierte la carga de la
argumentación para que recaiga en quien realiza el reclamo
igualitario y solo se declara que la clasificación y sus efectos son
arbitrarios si logra argumentarse que no existe relación alguna
entre el medio y el fin y que esa falta de relación justificatoria es
evidente y manifiesta; de lo contrario se confirma la presunción a
favor de la legitimidad de la clasificación.
El intermedio exige una relación más estrecha entre
clasificación, criterio de clasificación, efectos de la clasificación y
razones justificatorias. La relación tiene que ser plausible,
demostrarse una relación dependiente entre clasificación y razones
43
justificatorias y alegarse algún fin estatal relevante que justifique la

clasificación.
Por último, el estricto, el más exigente de los exámenes, implica
partir de la presunción de la arbitrariedad de la discriminación y la
carga de la argumentación se traslada en aquellos que alegan la
justificación de la clasificación que, por lo general, suele ser el
Estado. También supone que la arbitrariedad solo puede ser
revertida si quien tiene la carga de la argumentación logra alegar y
justificar razones trascendentales, por ejemplo, un fin estatal
imperioso más urgente, que no existía ningún otro medio
alternativo que pudiera evitar la clasificación y la existencia de una
regla epistémica que dice que si persisten dudas al final de la
argumentación queda la clasificación y sus efectos como arbitraria.
El examen de escrutinio se aplica, por ejemplo, cuando desde el
inicio del planteo de la cuestión igualitaria Dworkin (1992) se
“sospecha” que la exclusión puede ser injustificada e
inconstitucional porque afecta a un grupo de personas que
históricamente ha sido discriminado y que las consecuencias
perjudiciales para sus derechos persisten en la actualidad.3
Nos encontramos frente a una exclusión sospechosa (por
ejemplo, discriminación basada en la raza, la etnia, la nacionalidad,
la orientación sexual, entre otros) y aquél que considere que esas
personas no conformen un grupo de personas sistemáticamente
discriminadas tiene la carga de argumentar y de justificar por qué
no lo son al ser excluidas de lo que se les otorga a otros en igualdad
de circunstancias relevantes.
Sintetizando lo reseñado, puede decirse que los escrutinios de
igualdad formal y jurídica material y los sub exámenes de igualdad
material (de idoneidad, medios alternativos de conflicto y
proporcionalidad) en sus tres variantes de intensidad (leve o de
mera racionalidad, intermedio y estricto) coinciden en considerar la
relación entre la clasificación, el criterio de clasificación, sus efectos
y las razones justificatorias como parámetros de evaluación para
detectar la vulneración del principio de igualdad y de no
discriminación en cada caso.
3
DWORKIN, Ronald, El imperio de la Justicia, Gedisa, Barcelona, 1992, pág. 269.
44
5. La insuficiencia de las fórmulas de igualdad en los casos de

neutralidad de normas.
Los parámetros reseñados en el punto anterior, si bien parecen
suficientes para los casos de especificidad de normas, que
establecen con mayor o menor grado de determinación, “criterios de
clasificación” concretos o visibles (v.gr: edad, raza, sexo,
nacionalidad, condición social, entre otros) y que suelen
identificarse con supuestos de discriminación sistemática, parecen
insuficientes para los casos de neutralidad de normas.
En efecto, existen normas que, por su escasa especificidad y
grado de determinación, no establecen criterios de clasificación, es
decir, normas o prácticas que son neutras en apariencia, pero
discriminatorias en su aplicación o repercusión porque impactan en
una persona o grupo con características determinadas generando
casos de discriminación indirecta.
Se trata de prácticas, normas, actos, que parecen neutras en
apariencia, pero que impactan fuertemente y en perjuicio de
individuos o colectivos debido a uno u algunos de los motivos que
deben ser evaluados en forma estricta. Aplicando este esquema de
análisis, la Corte IDH en “Artavia Murillo y otros” sostuvo que la
prohibición de la FIV (fertilización in vitro) puede afectar tanto a
hombres como a mujeres y les puede producir impactos
desproporcionados diferenciados por la existencia de estereotipos y
perjuicios en la sociedad. Y que, si bien la infertilidad puede afectar
a hombres y mujeres, la utilización de tecnologías de reproducción
asistida se relaciona especialmente con el cuerpo de las mujeres de
modo que, aunque la prohibición de la FIV no está expresamente
dirigida hacia las mujeres, y por lo tanto aparece neutral, tiene un
impacto negativo desproporcional sobre ellas (Artavia Murillo y
otros vs. Costa Rica, sentencia del 28 de noviembre de 2012, párr.
299).
Los casos de discriminación indirecta generados por la
neutralidad de la norma podrán ser detectados frente a un reclamo
de trato desigualitario, pero resultará más difícil de comprobar
porque la norma en apariencia neutral no contiene características o
criterios de clasificación que hagan presumir que es discriminatoria.
Ciertamente, la perspectiva de igualdad actual conlleva a la
utilización de criterios de control de constitucionalidad más
estrictos que los que se utilizaban para evaluar los casos desde el
45
enfoque tradicional de la igualdad (que solo analizaba si la

distinción persigue fines legítimos y constituye un medio adecuado
para alcanzar esos fines).
Sin embargo, cuando las normas en su literalidad aparecen
como neutras porque no distinguen entre grupos para dar o quitar
derechos a algunos y no a otros, y que por sí sola no ofrece ningún
reparo de constitucionalidad, puede ocurrir que prima facie la
norma –aplicada en un contexto social- produzca un impacto
desproporcionado en un grupo determinado. Esto es, “leyes,
políticas o prácticas en apariencia neutras” causantes de una
“discriminación sistémica” (…) que genera desventajas comparativas
para algunos grupos y privilegios para otros” (Observación General
20 del Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales,
puntos 10 y 12).
Es por ello que una de las alternativas que se proponen en este
trabajo es la posibilidad de utilizar el test de razonabilidad para
detectar los casos de discriminación indirecta dado que en los
supuestos de normas neutras difícilmente se visibilicen categorías o
clasificaciones como las desarrolladas anteriormente.
Cabe recordar que el principio de razonabilidad de la ley es la
herramienta que permite evaluar la constitucionalidad de una serie
de elecciones que los operadores jurídicos llevan a cabo al momento
de resolver un caso.4
La relevancia del test de razonabilidad es que no se limita a ver
la norma en abstracto o en su formulación genérica (el “facial
challenge”) sino que implica considerar al momento de resolver un
caso el contexto de aplicación, la práctica estatal, las normas
conectadas de modo directo e indirecto con el caso, así como los
incentivos y efectos disuasorios que presenten las consecuencias
jurídicas atribuidas.
Para ello deberá tener en cuenta un repertorio ampliado de
hechos relevantes, que pueden ser de mayor alcance que el simple
“presupuesto fáctico” de la norma en cuestión.
4
CIANCIARDO, Juan, “Proporcionalidad en la ley y razonabilidad en la
interpretación de la ley: tensiones y relaciones”. 2018. Estudios de Deusto 66, n° 2;
47-70, disponible en http://dx.doi.org/10.18543/ed-66(2)-2018pp47-70, pág. 53.
46
En algunos casos, la prueba excede el alcance del litigio

individual, y requerirá la intervención de partes ya sea en el
formato de procesos colectivos, o a través de amicuscuriae que
aporten elementos de juicio adicionales.
La razonabilidad permitirá dar cuenta de las razones que
conducen a determinar si, en el caso, una norma, reglamento, ley,
actuación administrativa, entre otras de similar identidad, es o no es
discriminatoria y violatoria del principio de igualdad cuando la
vulneración al principio no surge de la mera lectura de la norma en
apariencia neutral sino por su aplicación en un caso concreto. En
efecto, en los casos en los cuales exista una norma neutral que
prima facie genere un impacto desmedido en una persona o los
miembros de un grupo, resultará necesario para analizar su
constitucionalidad, comprobar la manera en que dicha norma se ha
implementado.
Un ejemplo de lo expuesto puede verse en “Artavia Murillo” –
que fuera expuesto previamente-en el cual la norma que establecía
la prohibición de la FIV, si bien era neutral en apariencia -porque de
su literalidad no surgía ninguna clasificación o preferencia que
beneficiara a un grupo de personas determinadas por sobre otras-,
el contexto social y las circunstancias en las que la norma se
aplicaba –en particular la utilización de tecnologías de reproducción
asistida que se relaciona especialmente con el cuerpo de las
mujeres-generó que aunque la prohibición de la FIV no estuviera
expresamente dirigida a las mujeres, tuviera un impacto negativo
desproporcional sobre ellas.
De este modo, la decisión que resuelva sobre el reclamo de
violación al principio de igualdad y no discriminación, al analizar el
impacto en su aplicación, deberá considerar su inserción en el
contexto social y cultural. Deberá ponderar los hechos relevantes,
es decir, analizar las circunstancias de modo, tiempo y lugar, los
medios de prueba que acrediten esos hechos y que identifique las
normas conectadas de modo directo con el caso y aplicables para la
solución las que se desprenderán, en principio, de la conexidad
entre los hechos acreditados por las pruebas y lo peticionado por las
partes.
Asimismo, la aplicación del test de razonabilidad para resolver
los casos de neutralidad de normas también deberá considerar la
construcción histórica del principio de igualdad y no discriminación
47
elaborada por la jurisprudencia de la Corte IDH, las

conceptualizaciones del Pacto de Derechos Humanos y las
Opiniones Consultivas en cuanto a que: (i) la noción de igualdad se
desprende directamente de la unidad de naturaleza del género
humano; (ii)es inseparable de la dignidad esencial de la persona,
frente a la cual es incompatible toda situación que, por considerar
superior a un determinado grupo, conduzca a tratarlo con
privilegio; o que, a la inversa, por considerarlo inferior, lo trate con
hostilidad o de cualquier forma lo discrimine del goce de derechos
que sí se reconocen a quienes no se consideran incursos en tal
situación de inferioridad; (iii) no es admisible crear diferencias de
tratamiento entre seres humanos que no se correspondan con su
única e idéntica naturaleza; (iv) la igualdad ante la ley y la igual
protección de la ley a favor de todas las personas, son elementos
constitutivos de un principio básico y general relacionado con la
protección de los derechos humanos; (vi) el respeto al principio de
igualdad y no discriminación implica la responsabilidad de los
Estados de crear condiciones de igualdad real frente a grupos que
han sido históricamente excluidos o que se encuentran en mayor
riesgo de ser discriminados; (vii) una diferencia de trato es
discriminatoria cuando no tiene una justificación objetiva y
razonable, es decir, cuando no persigue un fin legítimo y no existe
una relación razonable de proporcionalidad entre los medios
utilizados y el fin perseguido (“Yatama”, “Norín Catrimán”, “Atala
Riffo”, entre otros mencionados previamente).
Es importante advertir que desde el punto de vista de los
derechos humanos es irrelevante si existió “intención” del Estado en
generar el efecto discriminatorio: la violación surge in re ipsa con la
sola constatación del resultado.
Esto plantea además un tema de gran densidad: no hay norma
más neutral que la que no existe, lo cual sucede cuando el Estado no
ha regulado o normado una cuestión. La inconstitucionalidad por
omisión tiene en efecto esa nota de “neutralidad”, y en ese caso lo
que se puede reprochar al Estado es precisamente que no haya
tomado acciones positivas para remediar un estado de cosas
violatorio de derechos humanos (ya sea asumiendo obligaciones de
prestaciones estatales, como alimentación, educación y salud, para
asegurar un acceso y disfrute a grupos desaventajados que pueden
encontrar dificultades a estos derechos, ya sea ordenando a través
48
de regulaciones de “cupos” o restricciones la conducta de los

particulares que, exenta de intervención estatal, puede redundar en
iguales consecuencias).
6. Conclusiones.
La inexistencia de distinciones discriminatorias explícitas no es

suficiente para desestimar un planteo de discriminación, pues los
efectos de normas “en apariencia” neutrales pueden resultar
igualmente restrictivos, redundando en un impacto desigualitario
perjudicial, que tiene por resultado anular o menoscabar el
reconocimiento, goce o ejercicio, en condiciones de igualdad, de los
derechos humanos y libertades fundamentales de todas las
personas.
Sentado este principio, debe subrayarse que:
 El escrutinio judicial no puede omitir las dimensiones
desigualitarias que pueden ser compatibles con normas
“neutrales” y hasta ser resultados o efectos de las mismas.
 La propuesta de recurrir al test de razonabilidad constituye
una alternativa a las fórmulas que examinan la igualdad y no
discriminación para los casos de un escrutinio ampliado por
la problemática de la neutralidad de las normas.
 Este tema nos obliga no sólo a considerar el derecho positivo
de normas existentes, sino también el espectro de normas
exigibles que un Estado omitió sancionar para evitar o
corregir desigualdades estructurales.
 En el Estado de Derecho constitucional y convencional
actual, la igualdad debe ser entendida no solo como la
garantía del principio de no discriminación sino también
desde una perspectiva estructural que tiene en cuenta al
individuo de manera integral y como parte de un grupo.
 La alternativa propugnada (aplicación del test de
razonabilidad) permite considerar el contexto social en el
que se aplican las normas, leyes y prácticas y como
impactan en los grupos desventajados mientras que las
demandas de igualdad aspiran a concretizar la supuesta
49
igualdad real como garantía de la tutela del principio de

igualdad y no discriminación.
 En épocas modernas parecería difícil que un Estado de
Derecho esté incurriendo en discriminaciones explícitas, y
los parlamentos y burocracias modernas tienen un sesgo
tecnocrático que determinan su funcionamiento ordenado
por normas regularmente “neutrales”, razón por la cual es
cada vez más necesaria la activación de un perfil de control
adecuado para un activo y criterioso ejercicio del control de
constitucionalidad y convencionalidad en estos supuestos.
■■■
50
RÉGIMEN PREPARATORIO PARA LA LIBERACIÓN
El artículo 56 quáter de la Ley 24.660 -incorporado por Ley

27.375. Análisis de su incidencia en el marco de la ejecución
de la pena.
Lucas Gabriel González - Marisol Emilia Rodríguez 
1. Introducción
En el presente trabajo nos proponemos dar una explicación

aproximada acerca de un artículo cuya reciente aparición en el
ámbito de la ejecución de la pena trajo y traerá, sin dudas, nuevos
planteos y debates sobre su redacción, contenido y aplicación, que
cuales deberán ser abordados y desarrollados tanto por la doctrina
como por la jurisprudencia de los distintos tribunales del país.
Específicamente la referencia está hecha al artículo 56 quáter
incorporado a la Ley de Ejecución Penal mediante Ley 27.375,
publicada en el Boletín Oficial el día 28/07/2017 y que entró en
vigencia el 5 de agosto de 2017.
El mismo establece lo siguiente:
Régimen preparatorio para la liberación. En los supuestos de

condenados por delitos previstos en el artículo 56 bis, la
progresividad deberá garantizarse a partir de la implementación de
un régimen preparatorio para la liberación, elaborado a través de un
programa específico de carácter individual, teniendo en cuenta la

Marisol E. Rodríguez, Abogada, Fiscal Adjunta de la Unidad de Ejecución Penal
de la Oficina Única del MPF de la I Circunscripción Judicial. Lucas G. González.
Abogado egresado de la Universidad Nacional de La Pampa. Pasante en la Unidad
de Ejecución Penal de la Oficina Única del MPF de la I Circunscripción Judicial,
durante el período 11/11/2019-30/11/2020.
53
gravedad del delito cometido, que permita un mayor contacto con el

mundo exterior.
Un año antes del cumplimiento de la condena, siempre que el
condenado hubiera observado con regularidad los reglamentos
carcelarios y, previo informe de la dirección del establecimiento y de
peritos que pronostique en forma individualizada y favorable su
reinserción social, podrá acceder a la libertad conforme a dicho
régimen. En éste, los tres (3) primeros meses se dedicarán a la
preparación dentro del establecimiento del condenado para la
liberación, con posterioridad se admitirá la realización de salidas con
acompañamiento durante un plazo de seis (6) meses y, finalmente, en
los últimos tres (3) meses el condenado accederá a la posibilidad de
ingresar en el régimen de salidas fuera del establecimiento
penitenciario sin supervisión.
En todos los casos las salidas serán diurnas y por plazos no
superiores a las doce (12) horas”.
2. Análisis normativo.
Antes de abordar el contenido del artículo en cuestión, y las

condiciones de procedencia requeridas para que la persona
condenada sea beneficiaria del mismo, es necesario mencionar que,
sistemáticamente, se encuentra ubicado dentro de la estructura de la
Ley de Ejecución Penal 24.660, bajo el título “excepciones a las
modalidades básicas de ejecución”.
Para configurar el escenario o campo que nos permita acceder a
la aplicación del artículo 56 quáter es menester que con anticipación
se cumplan una serie de condiciones habilitantes.
2. a) Una de ellas se encuentra dada por la asignación al caso
concreto de la normativa que precisamente incorporó el artículo en
cuestión, es decir, es imprescindible la aplicación de la Ley de
Ejecución Penal conforme su redacción actual. Para que se
configure ese presupuesto resulta ineludible que la persona que se
encuentra cumpliendo pena lo haya sido por un delito cometido
desde la entrada en vigencia de aquella, es decir, debe tratarse de un
hecho cometido a partir del 05/08/2017 (o que la redacción actual de
la Ley 24.660 resulte más benigna).
54
Régimen preparatorio para la liberación
2. b) La otra condición es que el delito cometido a partir de la

fecha ya citada debe ser alguno de los contemplados en el catálogo
que establece el artículo 56 bis, y no mediar con anterioridad una
declaración de inconstitucionalidad en el caso concreto, ya que de
configurarse esa hipótesis el artículo 56 quáter devendría
inaplicable por ser justamente una correlación o derivación de
aquel, al establecer, como alternativa, -un régimen especial de
progresividad para quienes precisamente han resultado condenados
por alguno de los delitos enunciados en el artículo que inaugura el
capítulo referido a las excepciones a las modalidades básicas de
ejecución- (artículo 56 bis), pues de lo contrario, se encontrarán
impedidos de egresar (aunque sea temporalmente y por breves
períodos), antes del agotamiento de la condena.
2.c) Sentadas las bases que permitirán su aplicación o que -al
menos- allanarán el camino hacia el mismo, ahora nos toca
adentrarnos en su letra y contenido.
Vale la pena aclarar que -independientemente de las
consideraciones o posturas en torno a la constitucionalidad o no del
artículo 56 bis y toda la normativa dependiente del mismo (entre
ellos el artículo en análisis)- el desarrollo se centra exclusivamente
en lo dispuesto en el artículo 56 quáter, ya que en definitiva éste se
encuentra vigente y tranquilamente podrían darse casos o
supuestos en los que se demande su aplicación.
El primer párrafo del mentado artículo, en cuanto régimen
preparatorio para la liberación, establece que:“En los supuestos de
condenados por delitos previstos en el artículo 56 bis, la progresividad
deberá garantizarse a partir de la implementación de un régimen
preparatorio para la liberación, elaborado a través de un programa
específico de carácter individual, teniendo en cuenta la gravedad del
delito cometido, que permita un mayor contacto con el mundo
exterior”.
Ya, desde un primer momento, es posible advertir deficiencias
en la redacción dada por el legislador nacional y que harán
necesario, como se dijo al inicio del presente trabajo, que las
mismas sean salvadas o por lo menos tratadas tanto por la doctrina
como por la jurisprudencia. Efectivamente, y a partir de una
primera lectura podemos observar que no se indica quién o quiénes
deberían elaborar ese “programa específico” ni tampoco la temática
del mismo. Sobre el particular, autores como Alderete Lobo Rubén
55
A y Gómez Romero Martina1 han sostenido: “Sobre esto debemos

adelantar, desde ya, que la norma no aclara quién debe elaborar este
programa y con qué pautas. Como, según la ley, es “específico”
asumimos que es distinto al programa de tratamiento individual a que
se refiere el artículo 5, de modo que hay un vacío absoluto respecto del
contenido de este “programa”. La norma posee, en este aspecto, una
imprecisión alarmante”. No obstante ello, es viable pensar que, de
tratarse de un interno alojado en establecimiento penitenciario,
sería lógico que estuviera a cargo de quien confecciona el programa
de tratamiento individual de cada interno, es decir del organismo
técnico criminológico, con la salvedad de que éste programa sería
distinto al inicial, y se elaboraría al momento de que el peticionante
cumpla con todos los requisitos exigidos por el artículo, (un año
antes del agotamiento de la condena, observancia regular de los
reglamentos carcelarios e informe de peritos y de la dirección del
establecimiento que sostenga un pronóstico de reinserción social
favorable).
A raíz de ello se plantea un nuevo interrogante que tiene una
directa relación con la realidad de nuestra provincia, en la cual, la
mayoría de las personas condenadas transitan su pena privativa de
libertad en comisarías sin ningún tipo de abordaje de progresividad.
Como consecuencia de este cuadro de situación, y ante la solicitud
por parte de un/a interno/a de ser incorporado al régimen de
progresividad establecido por el artículo bajo estudio, nos
encontraremos frente a un conflicto al analizar aquella, dado que no
contaremos con la totalidad de los informes requeridos por la
normativa.
Planteado un caso con las aristas precedentemente enunciadas,
podemos sostener que sí es posible contar con un cómputo de pena
para determinar el factor temporal, con los informes de conducta
por parte del lugar de alojamiento (comisaría, alcaidía), para
determinar la observancia regular de los reglamentos carcelarios,
pero, de un modo inevitable, no se contará con el informe previo de
la dirección de establecimiento y de peritos que pronostique en
forma individualizada y favorable su reinserción social. En este
1
Alderete Lobo Rubén A y Gómez Romero Martina, “Sección cuarta- Libertad
asistida. Ejecución de la pena privativa de la libertad. Comentario a la Ley n.° 24660
reformada por Ley n.° 27.375”, Buenos Aires, Editores del Sur, 2019, p.260.
56
caso, a nuestro entender, y ante la situación particular que

atraviesan quienes cumplen pena en dependencias policiales -lo
cual no puede acarrearles perjuicios o dejarlos al margen de los
beneficios y/o derechos consagrados por la Ley de Ejecución Penal-
el informe que pronostique la reinserción social del peticionante
debería ser llevado a cabo por el Equipo Técnico de la Unidad de
Ejecución de Pena del Poder Judicial (también conocido como
Juzgado de Ejecución Penal) -a través de sus áreas de asistencia
social y psicológica- toda vez que es éste quien los efectúa en otros
tipos de egresos al medio libre, como lo son las salidas transitorias,
libertad condicional y libertad asistida; lo relatado es demostrativo
de la importancia de contar con los mismos o de que su presencia
resulta ineludible para el tratamiento de solicitudes que se
enmarquen en un contexto como el que fue descripto.
En tal sentido, la Sala “B” del Tribunal de Impugnación Penal de
La Pampa en su reciente sentencia de fecha 05/04/2021 en el Legajo
82359/10 caratulado “R.O.R s/ MPF y Querellante Particular
impugnan incorporación al régimen preparatorio para la liberación”
compartiendo el criterio de la Fiscalía de Ejecución Penal sostuvo:
“Ahora bien del estudio del presente caso se puede advertir que el
condenado R.O.R se encuentra cumpliendo la condena en
establecimientos carcelarios de la policía de la provincia, lo que
implica que algunos requisitos de los que menciona la ley no puedan
ser informados por la autoridad policial como ser el informe de la
dirección del establecimiento y de peritos que pronostiquen en forma
individualizada y favorable su reinserción social.
Lo que implica que el penado reúne parte de los requisitos
establecidos por la ley de fondo, lo cual dificulta, además, el estricto
cumplimiento de las exigencias previstas en el art. 56 quáter de la
norma referida, es decir que el requisito mencionado en el párrafo
que antecede es de difícil cumplimiento. No obstante lo manifestado
considero que este estado, no atribuible al justiciable, no puede ser
considerado como un obstáculo para que igualmente se le apliquen
las disposiciones contenidas en la Ley de Ejecución Penal…”
Posteriormente, y luego de resaltar la importancia de los
informes que se pudieran emitir tanto desde el área asistencia
social, como psicológica teniendo en cuenta la gravedad del delito
por el cual R. fue condenado (abuso sexual simple en seis
oportunidades, Art. 45, 119 primer párrafo, y 55 todos del C.P.) el
tribunal colegiado manifestó: “Es por todo lo expresado que voy hacer
57
lugar al recurso del Ministerio Publico Fiscal, debiendo el Juzgado de

Ejecución dar cumplimiento a los requisitos establecidos en el art. 56
quáter de la ley de ejecución a través de su equipo técnico en los casos
de los condenados alojados en establecimientos carcelarios de la
provincia”.
A continuación abordaremos los requisitos de procedencia para
acceder al mentado régimen.
Retomando la lectura del artículo, advertimos la necesidad de
contar con distintos factores o requisitos, a saber:
 uno temporal, pues debe solicitarse un año antes del
cumplimiento total de la condena;
 uno de conducta, toda vez que exige la observancia regular

de los reglamentos carcelarios; y
 otro de concepto, que está dado por la necesidad de contar

con un informe de la dirección del establecimiento y de
peritos que pronostique en forma individualizada y favorable
la reinserción social del peticionante.
Una vez comprobados estos requisitos el/la interno/a podrá

acceder a dicho régimen.
Conforme la redacción otorgada, podemos observar que -al
tratarse de un régimen liberatorio previo al agotamiento de la
condena-comparte exigencias previstas para acceder a otros
institutos liberatorios como libertad condicional, salidas
transitorias, entre otros.
En efecto, nótese que se exigen en todos los supuestos, factores
o requisitos temporales, conductuales y conceptuales pero con
especificidades de acuerdo al instituto de que se trate.
Volviendo al tema que nos ocupa, una vez satisfechos estos
presupuestos, el/la interno/a accederá a un régimen de salidas muy
breves (12 horas como máximo), previa preparación dentro del
establecimiento durante los tres primeros meses.
Luego de ello, y durante el término de seis meses, se le
posibilitará la realización de salidas fuera del establecimiento
carcelario, pero con la limitación de que las mismas sean diurnas,
por un plazo máximo de doce horas y con acompañamiento.
58
Finalmente, y ya durante los últimos tres meses, también

accederá a salidas en las mismas circunstancias antes descriptas,
con la salvedad de que lo hará sin acompañamiento.
Entonces, queda claro que este régimen preparatorio consta de
tres etapas bien definidas:
 la primera, de preparación dentro del establecimiento
penitenciario o policial sin posibilidad de egreso alguno;
 la segunda, prevé el egreso del establecimiento penitenciario

o policial con acompañamiento; y
 la tercera, sin acompañamiento y basado en el principio de

confianza que prima en las salidas transitorias.
Tras un detenido seguimiento de este tramo del artículo, se

puede comprobar nuevamente, que el mismo adolece de muchas
imprecisiones en su redacción, y que hacen inexorable, como ya se
dijo en un pasaje de este trabajo, que las mismas empiecen a ser
cubiertas y desarrolladas tanto por la doctrina como por la
jurisprudencia.
Entre las falencias se puede mencionar que, si bien se admiten
la posibilidad de salidas fuera del establecimiento, no se indica la
periodicidad o frecuencia de las mismas, como así tampoco las
reglas de conducta o condiciones a observar durante el usufructo de
aquellas. Tampoco es claro respecto de quién será el encargado de
realizar ese acompañamiento en el primer tramo de las mismas, ¿Un
agente del servicio penitenciario?, si es así ¿Cuál? ¿Un referente
previamente designado por el interno?; y además omite
pronunciarse si en ese lapso o intervalo de la preparación dentro del
establecimiento se producen nuevos hechos que produzcan un
retroceso en la consideración positiva del interno/a, como así en el
supuesto de que durante el usufructo de las salidas fuera del
establecimiento se produzcan incumplimientos a las reglas de
conducta que oportunamente hayan sido dispuestas por la
autoridad judicial. Como es posible advertir, todas estas situaciones
no se encuentran previstas en el dispositivo legal sub examine,
llevando irremediablemente a que las consecuencias o efectos
derivados de las mismas sean, -reiteramos- de elaboración o
desarrollo doctrinario y jurisprudencial.
59
3. Jurisprudencia relevante.
3.a) En un incidente sobre incorporación al régimen

preparatorio para la liberación, el Juez de Ejecución resolvió hacer
lugar al mismo en función de encontrarse cumplido el requisito
temporal y contar con un informe de comportamiento favorable de
las autoridades policiales de la dependencia en la cual el
peticionante cumplía su condena.
En esas condiciones autorizó al peticionante una salida
transitoria por mes de 10 horas, acompañado por personal policial
(art. 56 quáter, segundo párrafo, segundo supuesto), y como únicas
condiciones dispuso la permanencia en el domicilio fijado para el
usufructo de las salidas; no abusar del consumo de alcohol ni
consumir sustancias psicoactivas.
El Ministerio Público Fiscal se agravió por haberse incorporado
a R.O.R al régimen preparatorio para la liberación sin cumplimiento
de los requisitos establecidos en la ley 24.660 (red. actual),
permitiendo el egreso al medio libre de una persona condenada por
delito de carácter sexual sin ninguna intervención de Equipo
Técnico que pronostique si su reinserción social resulta favorable,
ni elaboración de un programa al cual deberá ajustarse su egreso ni
posterior supervisión. Entendió, además, que otorgada la libertad en
esas condiciones no sólo constituía un apartamiento de la norma
aplicable sino que, también, podía llegar a poner en peligro al grupo
social al que el interno accedería.
Al resolver la cuestión planteada, el Tribunal de
Impugnación Penal de la Provincia de La Pampa, advirtió que el
condenado se encontraba cumpliendo la condena en
establecimiento perteneciente a la policía de la provincia, lo cual
implicaba que algunos requisitos de los que menciona la ley no
pudieran ser informados por la autoridad policial como ser el
informe de la dirección del establecimiento y de peritos que
pronostiquen en forma individualizada y favorable su reinserción
social.
Consideró que el penado cumplía parte de los requisitos
establecidos por la ley de fondo, lo cual dificultaba, además, el
estricto cumplimiento de las exigencias previstas en el art. 56 quáter
60
de la norma referida, es decir que el requisito mencionado en el

párrafo que antecede es de difícil cumplimiento.
No obstante ello, estimó que ese estado no era atribuible al
justiciable, que no podía ser considerado como un obstáculo para
que igualmente se le aplicaran las disposiciones contenidas en la
Ley de Ejecución Penal, toda vez que es responsabilidad del Estado,
y no del reo, que las penas se cumplan en una Unidad Penitenciaria,
como lo viene sosteniendo dicho Tribunal.2
En el caso concreto, y teniendo en consideración el delito por el
cual fuera condenado R. -abuso sexual- y las circunstancias
especiales del hecho, de acuerdo al Tribunal de Alzada ameritaba
que al mismo se le realizaran los informes establecidos en la norma
a fin de que obtenga el régimen preparatorio para liberación, lo cual
implicaba que el informe fuera realizado por el equipo técnico del
Juzgado de Ejecución.
El fallo destacó que en los condenados por este tipo de delitos
sexuales resultaba importante el informe del Área Social donde se
debería valorar por parte de las asistentes sociales si era
conveniente que el penado tenga contacto con las víctimas, más aún
si el delito fue en el ámbito intrafamiliar; y el informe de las
psicólogas que puedan determinar el grado de evolución psicológico
alcanzado por el mismo, es decir si había adquirido conciencia del
injusto que realizó y por ende el daño que le ocasionó a terceros y
en este caso en particular al grupo familiar, todo ello en virtud de
poder determinar el grado de reinserción social para poder acceder
al medio libre a través del régimen de prelibertad normado en el art.
56 quáter de la ley de Ejecución Penal.
En función de los argumentos mencionados, hizo lugar al
recurso de impugnación del Ministerio Publico Fiscal, y ordenó al
Juzgado de Ejecución dar cumplimiento a los requisitos establecidos
en el art. 56 quáter de la Ley de Ejecución a través de su equipo
técnico en los casos de los condenados alojados en establecimientos
carcelarios de la provincia, es decir, en dependencias policiales.
3. b) Por su parte, el Juez de Ejecución Penal de la Segunda
Circunscripción Judicial de la Provincia de Chaco, en autos
caratulados: "Puszko Suizer Roberto Basilio s/ Ejecución de pena
2
Tribunal de Impugnación Penal de La Pampa, legajo 27329/2 caratulado:
"SCHEFFER, Carlos Adrian S/ Impugna rechazo salidas transitorias".
61
efectiva – Con Preso" Expte. Nº 215/08, el día 19/12/19 incorporó a

la última etapa en el Régimen Preparatorio para la Liberación,
previsto en el art. 56 quáter de la Ley 24.660/96, modificada por Ley
27.375 (B.O. 28/07/2017) al interno Roberto Basilio Puszko Suizer.3
Al hacerlo tuvo en cuenta que a) el nombrado, alojado en el
Complejo Penitenciario II de esa ciudad, con fecha 03/10/2019 fue
incorporado al RÉGIMEN PREPARATORIO PARA LA LIBERACIÓN
conforme lo dispuesto en el Artículo 56 quáter de la ley 24.660;b) se
redujeron los plazos, por aplicación de estímulo educativo, a la
condición "temporal" para acceder a salidas transitorias fuera del
establecimiento penitenciario sin supervisión; c) se había requerido,
previamente, al Director del Complejo Penitenciario que arbitrara
los recaudos pertinentes a fines de dar cumplimiento en el caso a lo
dispuesto en el art. 56 quáter -in fine- de la Ley 24.660/96,
modificada por Ley 27.375 (B.O. 28/07/2017), y en este sentido se
expidiera su Consejo Correccional respecto a la procedencia o no de
salidas sin supervisión en el domicilio propuesto por el interno de
autos; y d) por último, que se había solicitado a la encargada de la
Oficina de Servicio Social, que encomendara a la Psicóloga de
Tribunales la confección de un informe psicológico actualizado del
interno de autos, expidiéndose respecto a la conveniencia de
otorgar salidas sin supervisión en el domicilio propuesto por el
interno de autos.
En función de que el peticionante venía usufructuando la
salidas excepcionales con custodia penitenciaria (en el marco del
régimen bajo análisis), de los informes de supervisión efectuados y
valorando principalmente el informe Psicológico del Poder Judicial
y el Acta del Consejo Correccional que propiciaban la concesión de
egresos sin supervisión, contando con el acompañamiento
comprometido de sus referentes familiares y previa vista al
Ministerio Público Fiscal, se incorporó al interno a la última etapa
del régimen preparatorio para la liberación.
3
Juzgado de Ejecución Penal de Roque Sáenz Peña, Segunda Circunscripción
Judicial, de la Provincia Chaco, "Puszko Suizer Roberto Basilio s/ Ejecución de
pena efectiva - con Preso" Expte. Nº 215/08, fallo del 19/12/2019, accediendo en
http://www.pensamientopenal.com.ar/fallos/48713-incorporacion-ultima-etapa-
del-regimen-preparatorio-liberacion-articulo-56-quater-ley
62
Tal incorporación fue concedida bajo determinadas reglas de

conductas u obligaciones, a saber: a) Abstenerse de ingerir bebidas
alcohólicas o cualquier compuesto que implique adicción o
drogadicción, b) Cumplir estrictamente el horario fijado para su
reingreso a la Unidad de Alojamiento; c) En caso de imposibilidad
del cumplimiento del reingreso al Complejo Penitenciario II de esta
ciudad por razones de fuerza mayor, deberá presentarse en forma
inmediata a la unidad policial más cercana a su domicilio dentro del
horario fijado, con la constancia expedida por este tribunal y
solicitar la comunicación a la Unidad de alojamiento.
Todo ello, bajo apercibimiento de lo dispuesto en el art. 19 de la
ley Nº 24660/96 en caso de incumplimiento.
Por último, dispuso tres medidas: 1) que la Unidad de
Alojamiento labre Acta, al momento del egreso y regreso del
penado a la Unidad, disponiéndose su examen médico para
establecer su estado clínico, lesiones o signos de malos tratos e
ingesta de alcohol, drogas, estupefacientes o cualquier otra
sustancia tóxica susceptible de producir dependencia física o
psíquica, de todo lo cual elevará informe luego de cada egreso a este
Tribunal (art. 144 Ley 24.660/96); 2) que las salidas del interno sean
supervisadas por las Asistentes Sociales con prestación de servicios
en el Complejo Penitenciario II de esta ciudad (art. 20 de la Ley
24.660/96), debiéndose informar periódicamente a este Juzgado; y3)
que en forma simultánea con la supervisión del personal del
Complejo Penitenciario II, se realice la supervisión de las salidas
transitorias por personal del Servicio Social del Poder Judicial,
remitiendo informes periódicos de la misma.
4. Reflexiones finales.
La reforma operada a la Ley de Ejecución Penal 24.660

mediante Ley 27.375 no puede ser pasada por alto, sino todo lo
contrario, es necesario ir adentrándose en ella, no solamente para
tener presente lo que específicamente dispone o establece, sino para
entender realmente su verdadero significado y trascendencia.
Entre las modificaciones que se le realizaron, tal como fue
desarrollado, se encuentra la incorporación del artículo 56 quáter
(régimen preparatorio para la liberación), que “viene de la mano” de
63
la modificación al artículo 56 bis (excepciones a las modalidades

básicas de ejecución).
El dispositivo legal que fue objeto del presente trabajo
constituye un nuevo camino a seguir, una alternativa para aquellas
personas que hayan sido condenadas por alguno de los delitos
enunciados en el artículo 56 bis.
Prescindiendo acerca de las opiniones que postulan su
constitucionalidad o inconstitucionalidad, y que de optarse por ésta
última opción coartaría la posibilidad de su aplicación, se trata de
un artículo que se encuentra vigente y que hará necesario tenerlo
presente en aquellos supuestos en los que se demande su aplicación.
Lamentablemente, la redacción dada por el legislador, no es la
mejor, la más clara, tal como hemos podido detallar.
Como consecuencia de esta circunstancia, tanto la doctrina
como la jurisprudencia, deberán acudir en auxilio de esta
problemática, dotando de significado y llenando de contenido
concreto las disposiciones que regulan este nuevo instituto en el
ámbito de la ejecución de la pena.
Cabe destacar además, que esta misión también deberá llevarse
a cabo ante situaciones como las que se presentan en nuestra
provincia, donde gran parte de las personas privadas de su libertad
cumplen condenas en comisarías o dependencias policiales. Si bien
el hecho de que una persona no cumpla su condena el
establecimiento penitenciario no es una circunstancia por la que
aquella deba responsabilizarse, sí se hace imprescindible a los
efectos de abordar correctamente una solicitud de incorporación al
instituto previsto en el artículo bajo examen, que se cuente con la
totalidad de los informes previstos por la normativa.
Por ello y de presentarse un caso con características como las
enunciadas, donde no se puede contar con el informe de la dirección
del establecimiento y de peritos que pronostique en forma
individualizada y favorable su reinserción social, es el Equipo
Técnico de la Unidad de Ejecución de Pena del Poder Judicial,
también conocido Juzgado de Ejecución Penal quien deberá suplir
esa ausencia, y así lo ha establecido recientemente nuestro Tribunal
de Impugnación Penal en el fallo que ya fue mencionado.
64
No obstante, queremos resaltar, que este camino recién

empieza y que sin dudas habrán de producirse nuevas situaciones
que pongan a prueba o desafíen lo hasta aquí escrito.
■■■
65
¿ES SUFICIENTE CON EL DERECHO PENAL ANTE LA
PROBLEMÁTICA DE VIOLENCIA DE GÉNERO?
María Antonela Viceconte ⃰
1. Introducción.
Aprovechando la situación de pertenecer y por ende con la

ventaja de conocer el sistema desde adentro, pretendo detenerme
allí donde me desempeño, sintiendo la obligación y el deber de
plasmar en palabras el trabajo diario, los obstáculos por los cuales
atravesamos quienes nos desempeñamos en el día a día en una
Fiscalía temática que trata con temas cotidianos de violencia
familiar y de género, pero así también poder plantear y aportar
posibles herramientas que mejoren el propio servicio de justicia.
El cuestionar a diario la tarea propia como operador jurídico,
como la de mis colegas, desde un sentido crítico constructivo, me
lleva a replantear el rol que cumple el sistema judicial de la
Provincia de La Pampa ante esta problemática que atraviesa la
sociedad toda llamado “violencia de género”, en búsqueda de
mejorar la calidad y también en encontrar respuestas ante
innumerable cantidad de preguntas.
Estar en contacto con víctimas de todo tipo de violencia, en
múltiples circunstancias, contextos, edades y clases, tristemente
deja al desnudo la cruel realidad que atraviesa el sistema, haciendo
referencia al propio estado al momento de dar respuesta a las
víctimas.
⃰
Abogada - Magíster en Derechos Humanos y Libertades Civiles, Oficina de la
Mujer y Violencia Doméstica del Poder Judicial de la Provincia de La Pampa.
67
De allí la necesidad de recalcar la importancia del resto de las

instituciones, propio del trabajo interdisciplinario, parte
inescindible en este andamiaje que intenta poner un freno a la
violencia de género y dar una solución a numerosas víctimas, lo que
lleva claramente a cuestionar, si es el sistema penal el encargado de
dar la última palabra y si desde allí se consigue reparar en algo el
daño causado.
Sabemos a esta altura, por la cruel realidad que vemos a diario,
por la estadística y los estudios realizados desde la disciplina
específica, que las conductas desplegadas por los agresores, son
aprendidas o copiadas desde el seno más íntimo de su familia, o en
algunos casos responden a una construcción social, de modos
aprehendidos en la sociedad patriarcal en la que fuimos formados y
socializados, como así también se deben a rasgos psicológicos y
psiquiátricos del propio ser, por nombrar algunas de las causales.
Los distintos actores que aquí interactúan son tan importantes
y responsables uno como otros, desde el agente policial que realiza
el parte dando inicio al sumario policial que toma intervención y
conocimiento del hecho, como aquel que toma la denuncia en la
oficina o seccional correspondiente, las psicólogas o asistentes
sociales que elaboran el informe de abordaje, las distintas oficinas
dedicadas a la temática, solo por nombrar alguna de ellas, la Oficina
de la Mujer, la Oficina de Política de Género, la Oficina de Violencia
Familiar, la Oficina de Atención a la Víctima y al Testigo. Estos son
sólo algunos de los partícipes de un primer eslabón, que luego se
irán ensamblado al gran proceso penal.
Ya en el siguiente paso, o eslabón, nos adentramos a la
actividad puramente judicial, de investigación, donde el problema
pasa a manos del estado, allí nos encontramos con la fiscalía de
género – y aquí me refiero al Fiscal, Fiscal Adjunto, empleados, jefe
de mesa de entradas– los peritos forenses, distintos organismos o
profesionales que son parte de este sistema. Desde la actuación
externa pero llamados a ser parte de este proceso, los médicos
clínicos y de otras especialidades, testigos, y así podría seguir
enumerando innumerable cantidad de personas afectadas a la hora
de atender un caso de violencia de género. Lo que prueba la
magnitud que conlleva, lo complejo del problema, y la magnífica red
de personas que esto vincula.
68
¿Es suficiente con el Derecho Penal ante la problemática de la violencia de Género?
Claramente vemos que el abanico de posibilidades y por ende

de equívocos es muy amplia ya que el efectivo resultado de un caso
no depende de una persona, que es tan importante la actuación del
agente, como del Fiscal, como del médico, o psicólogo que la asiste,
como así de la propia víctima y de la propia decisión del juez, como
de la actuación e intervención del propio defensor penal, siendo en
algunas oportunidades, pobre de contenido y poco saber en cuanto
perspectiva de género se refiere.
De allí la imperiosa necesidad de la capacitación constante de
todos los operadores jurídicos, independientemente de sus cargos,
que, si bien mucho se logró con la ley Micaela, frente a los que
significa la problemática, los estereotipos de siglos, el discurso
instaurado, se podría decir que solo es un puntapié o el inicio de un
gran desafío. No podemos conformarnos, ni creer que un curso
pueda facultarnos o deconstruirnos al punto tal de evitar el trato
desigual, o la discriminación en algunos casos.
No tengo duda que el trabajo interdisciplinario es sin duda una
de las alternativas a llegar a buen puerto, vale la siguiente
equiparación, al pensar a cada uno de los organismos como una
gran orquesta, siendo tan importante uno como otro actor, la
ejecución de cada uno de ellos será igual de importante para lograr
una buena sinfonía y ejecución, siendo todos ellos dirigidos por un
jefe de orquesta, traigo este ejemplo, al ser en cierto modo lo ocurre
en la práctica misma de las diferentes instituciones, quienes
confluyen en su hacer cotidiano en pos de frenar o limitar este gran
problema.
Debiendo sin duda dejar los egos y orgullos de lado, en vista de
lograr un resultado, impartir justicia, luego podremos discutir si es
la única finalidad que aquí se debe buscar, siendo que las realidades
que atraviesan a las víctimas son muy distintas una de otras, y por
ende muchas de ellas no solo lleguen a los estrados judiciales en
busca de una pena, o peor aún, que para llegar a ella, sea necesaria
la articulación de otros medios y cubrir ciertas necesidades que
permitirán la autonomía suficiente para que esa mujer pueda
decidir libremente.
Pues ante este problema, y en la búsqueda inquietante por
intentar terminar o mitigar la violencia de género, es válida la
comparación, siendo cada una de las instituciones tan importante
69
una como otras a la hora de entender que sucedió o pasa o podría

pasar con esa persona en riesgo.
Pero, así como veo en el trabajo interdisciplinario una posible
salida o herramienta para dar una solución efectiva, también
encuentro en ella un gran límite, cuando de revictimización
hablamos, ya que como bien establece la Ley 26485, ¿hasta dónde se
cuida, protege y escucha a la víctima?, siendo que su repertorio es
constante y reiterativo en cada uno de los organismos que esta debe
atravesar.
Tal vez, dicha observación nos deja al desnudo la falta de
articulación y organización de dichas instituciones, que la orquesta
como tal citaba a modo ejemplo no existe, pues se trata de esto, de
establecer planes estratégicos capaces de ser inteligentes a la hora
de diagramar la investigación de un delito o abordar un problema
tan complejo como el de violencia familiar o de género. En
consecuencia, no hay dudas que este sacrificio, traiga aparejado un
beneficio, consistente en el ahorro de tiempo, de insumos, de
recursos económicos y hasta humano, pudiendo centrar atención y
personal en aquellas causas que realmente lo requieran.
El gran problema y desafío estriba en el día después, cuando el
problema salió de cuatro paredes, para ser denunciado, ¿cómo se
sigue?, ¿cómo se contiene a la víctima y su entorno?, ¿qué sucede
con los hijos de estas partes?, si se arriba o no a una condena, ¿era
lo esperado?, ¿se logró probar realmente que lo narrado sucedió? Y
con ello los diferentes cuestionamientos:
1. ¿Es el Derecho Penal la solución al flagelo de la violencia de
género?
2. ¿Existe perspectiva de Género en los distintos operadores de
justicia? Dentro y fuera del sistema judicial
3. ¿Existen instituciones suficientes capaces de contener y dar
respuesta a las víctimas de este delito?
4. ¿Es la prisión y la condena – en sus diferentes modalidades-
la solución para estos tipos de delitos?
5. ¿Existe control de los tan famosos acuerdos de juicios
abreviados?
6. ¿Existe la violencia institucional?
70
2. Abordaje de la problemática.
Sin duda es un mundo inquietante y ala vez perverso, que

presenta en todo momento desafíos, pero sobre todo, el sin sabor de
creer o saber que poco se hizo, o que no se hizo nada, depende de
que vereda se lo mire. El trabajo debe ser articulado, la
comunicación entre los diferentes actores debe ser más que
necesaria, no todo culmina cuando el problema atraviesa un proceso
judicial, muchas de las victimas que el sistema judicial recibe
dependen económicamente del agresor, o viven con él y no tienen
dónde ir, o luego de denunciar, todo lo que pretenden es un cambio
de actitud real en su pareja – el agresor-.
Vemos que el problema no puede ser abordado solamente con
lo que dispone las normas del código penal o procesal, va más allá
de un altercado jurídico, se trata de mirar un poco más allá, de saber
escuchar a la víctima, o de detenerse a leer minuciosamente el
informe remitido por alguna de las tantas instituciones por las que
atraviesa la victima para lograr dilucidar donde surgió el problema,
o que podría hacerse para mejorar la calidad de vida de esa persona.
Está en evidencia que el sistema penal solo, no puede actuar ni
responder a este problema, que deben existir políticas de estado,
políticas públicas, que implique su inclusión en el propio
presupuesto, e incluso la participación e involucración ciudadana al
momento de denunciar, perseguir y denunciar ataques como estos.
Claramente el sistema penal, está diseñado desde las entrañas del
sistema punitivo, que al hacer suyo el conflicto, pasa a ser de interés
público, dejando en segundo plano la voluntad e interés de la mujer,
sin mencionar, lo que esto conlleva.
Dejar de ver este problema como algo privado, que solo la
pareja debe tratar y discutir; y bregar por campañas de difusión,
instituciones, hogares de contención de mujeres y niños, pensiones
y/o cualquier tipo de ayuda económica (allí si el estado debe estar
presente), o lugares de inserción laboral para aquellas victimas que
no cuentan con sustento suficiente para ratificar así su autonomía,
que esa dependencia económica no sea el motivo de perdón o la
excusa para regresar con el agresor.
A lo largo de mis años de función como operadora jurídica,
fueron muchas las entrevistas realizadas, debiendo oír, (…) “volví
71
porque no tengo donde ir” (…); en otro caso: (…) “¿condena? No, yo
dependo del ingreso que él me pasa” (…); (…) “tratamiento psicológico,
llamé, pero no cuentan con personal disponible, están con mucho
trabajo”; y así innumerables ejemplos de la vida misma, realidades
impensadas, pero que conviven con nosotros. Frente a dichas
afirmaciones, no existe paliativo que pueda vencer o soportar esas
ganas de sobrevivir, deben existir instituciones y organismos
capaces de contener a las víctimas de violencia contra la mujer en el
momento justo.
Por otro lado, es importante destacar la importancia de la
capacitación de los/as operadores/as del estado. En este sentido, la
Recomendación Nº 35 de la CEDAW establece que:
“ofrecer una creación de capacidad, una educación y una formación
obligatorias, periódicas y efectivas a los miembros del poder judicial,
abogados y funcionarios encargados de hacer cumplir la ley,
incluidos el personal médico forense, los legisladores y los
profesionales de la salud, en particular en la esfera de la salud sexual
y reproductiva, especialmente en los servicios de prevención y
tratamiento de las infecciones de transmisión sexual y el VIH, y a
todo el personal educativo, social y de bienestar, en particular el que
trabaja con mujeres en las instituciones, tales como residencias,
centros de asilo y prisiones, a fin de equiparlos para prevenir y
combatir debidamente la violencia por razón de género contra la
mujer” (párrafo 30)1.
Al respecto, nuestro país avanzó en este sentido al haber
dictado la ley 27.499, denominada Ley Micaela de capacitación
obligatoria en género para todas las personas que integran los tres
poderes del estado. Igualmente, los frutos de la presente legislación
serán observados por la sociedad en general, en su puesta en
práctica en la intervención estatal en aquellos casos de mujeres
víctimas de violencia; si bien tuvo gran adherencia, necesariamente
1
Comité para la Eliminación de la Discriminación contra la Mujer (2017).
Recomendación General nº 35 sobre la violencia por razón de género contra la
mujer, por la que se actualiza la recomendación general nº 19. Convención sobre
la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación contra la Mujer, Naciones
Unidas.
Disponible en:
https://www.acnur.org/fileadmin/Documentos/BDL/2017/11405.pdf.
72
muchos más deben ser los lugares de encuentro que fomenten este
tipo de acontecimientos.
Como vemos hasta acá, carecemos de las instituciones capaces
de dar respuesta a este problema, pudiendo articular el trabajo con
el resto de los organismos, sumar más personal idóneo en las ya
existentes, supervisar y controlar su labor, a los fines de evitar
retrasos y dilaciones, lograr trabajo realmente interdisciplinario,
logrando que los jefes de cada organismo se conozcan y sepan que
es lo más importante para cada uno de ellos y así poder ver en cada
caso, que es lo que la víctima realmente necesita.
Pensar el delito de violencia contra las mujeres, como los demás
delitos, no es algo muy acertado, cuando en realidad, no se está
investigando si el robo existió, si la estafa se consumó, es algo
mucho más complejo, y sensible a la vez, desde el momento que se
recibe la denuncia, a como se pregunta, que se pregunta, como se le
informa, como llega a Fiscalía, cual es el trato, que tan partícipe se
la hace del proceso, saber escuchar – siempre o casi siempre
pensando que el operador encargado de ello es abogado- con esto
quiero decir no solo se busca una respuesta jurídica o si, en
definitiva, el futuro del proceso será si hay delito, y si está probado.
(…) “En ocasiones todo el sistema parece estar más interesado en
servir su propia lógica interna que en servir a las víctimas, (…). Esta
discrepancia entre lo que quieren las víctimas y lo que puede
ofrecerles el sistema penal es en parte responsable de la frustración
que experimentan los profesionales que trabajan en este ámbito”
(…).2
Lo que intento plasmar humildemente en estas líneas es el
trabajo diario que un abogado efectúa en Fiscalía de Género, donde
se hace de psicólogo en la mayoría de las veces, escuchando no solo
la victima de la causa, sino también los testigos, familiares,
profesionales intervinientes. No es tarea fácil, menos aún, cuando la
víctima no logra lo que desea, sea porque no obtuvo condena, o
porque se lo condena siendo que ella quería continuar con él.
Siendo relevante también cuestionarnos en esta etapa ¿quién
cuidan a los cuidadores?, como repercute en cada uno de los
operadores jurídicos, los que, con convicción, responsabilidad y
2
Larrauri, Elena (2003), ¿Por qué retiran las mujeres maltratadas las denuncias?;
Revista de Derecho Penal y Criminología, 2 época n° 12, pp 271-307.
73
preparación, llevan adelante cada investigación, dedicados en el

afán no solo de cumplir su tarea y prestación de servicio, sino en ir
un poco más allá, cuando toda la labor puesta en una causa no
satisface los intereses de la víctima, ¿quién responde o les da
explicaciones?
En cuanto al interrogante si la pena y la condena es la solución,
la mirada no debería ser tan sesgada desde la tipificación, y ver en
cada caso mediante un análisis plausible la situación y la voluntad
de víctima y victimario, después de todo, sabemos por vasta
experiencia que el sistema carcelario no es el mejor de los ejemplos,
a la hora de re sociabilizar, o dejar para aquellos casos más graves
como intentos de femicidios, o aquellos que sean consumados, ver
como única solución a la prisión como condena.
El inicio y control estricto del cumplimiento de tratamiento
psicológico en el caso que esté dispuesto como opción
(estadísticamente de los casos en que se dispuso como regla de
conducta en los acuerdos de juicio abreviado, desconozco el
acatamiento por parte de los victimarios y por ende el resultado
efectivo de ellos); tratamientos de droga, alcoholismo o cualquier
otra adicción, son muchos los paliativos que podrían llevar a un
cambio de actitud por parte del sindicado, o tal vez la publicidad al
menos de estadísticas que muestren este escenario.
 (…) “parece que esta protección fuera simplemente alcanzable
con la redacción de más tipos penales o endureciendo las
penas de los ya existentes. Y, sin embargo, la intervención del
sistema penal, conlleva algo más que crear un nuevo tipo
3
penal”(…)
 (…) “la Convención de Belém do Pará reconoce que los

Estados también pueden ejercer violencia contra las mujeres
(art. 2 b), a través de sus agentes y de determinados prácticas
que las privan de disfrutar de sus derechos, Este tipo de
violencia, conocida como Violencia Institucional- no sólo
incluye aquellas manifestaciones de violencia contra la
mujeres en las que el estado es directamente responsable por
su acción u omisión, sino también aquellos actos que
3
Larrauri, Elena (2003), ¿Por qué retiran las mujeres maltratadas las denuncias?;
Revista de Derecho Penal y Criminología, 2ª época n° 12, pp 271-307
74
muestran una pauta de discriminación o de obstáculo en el

ejercicio y goce de los derechos”(…).4
Sin duda el estado es el primer responsable ante la violencia

contra la mujer, debiendo poner a disposición de los ciudadanos y
ciudadanas todo el aparato estatal en pos de esclarecer los hechos
de violencia, pero pensados desde la primera institución que tuvo
lugar hasta la última, agotando los recursos, no actuando como
parche, las estadísticas demuestran a diario la gran negligencia que
existe en muchas instituciones, es momento de repensarlas y
reformarlas desde los cimientos, darle una vuelta de tuerca.
 “La ley argentina 26.485 de Protección Integral para Prevenir,
Sancionar y Erradicar la Violencia contra las Mujeres en los
Ámbitos en que Desarrollen sus relaciones Personales, define
violencia institucional contra las mujeres, como –aquella realizada
por las/los funcionarias/os, profesionales, personal y agentes
pertenecientes a cualquier órgano, ente o institución pública, que
tenga como fin retardar, obstaculizar o impedir que las mujeres
tengan acceso a las políticas públicas y ejerzan los derechos
5
previstos en esta ley (art. 6. B).
 (…) “Del marco normativo descripto se desprende entonces que los

estados están obligados a garantizar el acceso a la justicia de las
mujeres en condiciones de igualdad y por tanto deben remover los
obstáculos que se interpongan en el ejercicio de ese derecho, sobre
todo cuando esos obstáculos tengan un sustrato discriminatorio,
provengan del Estado y configuren actos de violencia
6
institucional”.(…).
En este punto me pregunto qué tan responsable es el Estado,

ante estos supuestos de violencia, que respuesta se le brinda a una
víctima que solicita una medida de restricción de acercamiento a su
persona y domicilio por tener una pareja que la agrede físicamente,
pero que no cuenta con los recursos, o su familia reside en otra
provincia y no tiene donde quedarse; me pregunto ante estos casos
4
Piqué María Luisa, Género y Justicia Penal, ediciones Didot, Cap 11, pp 309-343
5
Ley Nº 26.485. Ley de protección integral para prevenir, sancionar y erradicar la
violencia contra las mujeres en los ámbitos en que desarrollen sus relaciones
interpersonales. Sancionada: marzo 11 de 2009. Promulgada de Hecho: abril 1 de
2009. (https://www.argentina.gob.ar/normativa/nacional/ley-26485-152155, 2009
6
Piqué María Luisa, “Género y Justicia Penal”, ediciones Didot, Cap 11, pp 309-
343
75
la justicia, como en tantos otros, ¿mira hacia otro lado? O no cuenta

con las respuestas o soluciones posibles ante esa situación.
El análisis de la Justicia hoy en día no se circunscribe solamente
al plano jurídico, también se encuentra inválida ante aquellos
supuestos, ¿y esto por qué? cuando el estado no crea las
instituciones adecuadas para poder amparar esa madre con sus hijos
nos encontramos con ese tipo de realidades, no estamos en
condiciones de hacer frente a este gran problema.
(…) “ el decreto reglamentario de la ya citada ley 26485 define a
la revictimización como el –sometimiento de la mujer agredida
a demoras, derivaciones, consultas inconducentes o
innecesarias, como así también a realizar declaraciones
reiteradas, responder sobre cuestiones referidas a sus
antecedentes o conductas no vinculadas al hecho denunciado y
que excedan el ejercicio del derecho de defensa de parte, a tener
que acreditar extremos no previsto normativamente, ser objeto
de exámenes médicos repetidos, superfluos o excesivos y a toda
práctica, proceso, medida, acto u omisión que implique un trato
inadecuado, sea en el ámbito policial, judicial, de la salud o
cualquier otro.”(…).7
Y pareciera que es la realidad que toda mujer debe enfrentar en
el momento que decide denunciar a su agresor, debiendo pasar por
varios tamices de la verdad, para lograr una condena. (…)
“Tal como refleja la legislación catalana y algunas de las
definiciones del ámbito académico, la revictimización puede ser
una consecuencia de la intervención de otros actores e
instituciones incluso ajenos al proceso penal y al Estado. Así,
entre las demás agencias cuyo contacto con la víctima puede
generar victimización secundaria, se destacan los
establecimientos médicos- por medio de la invasión a la
intimidad de una víctima en una sala de emergencias-, las
escuelas –minimizando el relato de abuso sexual de un niño/a-,
los líderes espirituales – insistiendo en el perdón o
reconciliación antes de que la víctima esté lista para eso,o
incluso en contra de su voluntad-, los medios de comunicación
7
Piqué, María Luisa, “Género y Justicia Penal”, ediciones Didot, Cap 11, pp 309-
343
76
–por medio de investigaciones, filmaciones, toma de fotografías

y publicaciones intrusivas o inapropiadas-“(…).8
3. Conclusión.
Así se inicia el tránsito por la ruta crítica de erradicar la

violencia en la vida de las víctimas, por lo tanto, es obligación de las
instituciones y los/as operadores/as intervinientes de evitar volver a
poner en riesgo la vida de esas mujeres.
En relación a esto último, Velázquez (2006) considera que:
la llamada víctima necesitará entonces, para romper el
silencio impuesto, un espacio de escucha, de credibilidad y de
respeto que le brinde confianza y la seguridad que necesita. Un
espacio para expresar esas palabras que no pudo decir mientras
era agredida, un trato respetuoso que repare la intimidación y
el abuso y la posibilidad de ordenar sentimientos donde solo
hubo miedo y confusión. En este espacio, los que escuchan
deben descifrar el sufrimiento y el silencio” (…)9
El abordaje interdisciplinario, supone un marco de trabajo
mancomunado entre disciplinas, no un aporte independiente de
cada una de ellas, sino una común unión de saberes en relación
dialógica no jerárquica. Pero además, este equipo deberá de contar
con los dispositivos necesarios para hacer un abordaje integral
adecuado a cada condición en particular que se presente.
Requiriendo de un fuerte trabajo preventivo y para ello se
necesita el trabajo minucioso de los primeros actores de esa ruta, en
donde la víctima hace saber en un primer momento su situación, su
padecimiento, y de allí se disparan todas las alarmas a los posibles
organismos y autoridades correspondientes para lograr articular un
red de contención y así por supuesto evitar llegar a la última ratio,
el Sistema Penal, en donde claramente se busca condenar aquella
conducta que se encuentra plasmada y tipificada como delito, que es
8
Piqué María Luisa, “Género y Justicia Penal”, ediciones Didot, Cap 11, pp 309-
343
9
Velázquez, Susana (2006). Violencias Cotidianas, Violencia de Género: escuchar,
comprender, ayudar. Ed. Paidós, Buenos Aires, p.p 55
77
muy necesario, pero que no brinda a las claras ninguna solución a la

víctima ni repara los daños del agresor, y no hago mención a daños
materiales, va muchos más allá de eso.
Es necesario que podamos visualizar el problema como un todo,
y me refiero no desde el lugar que nos toca estar, sino visto desde el
lugar de la víctima, necesita de todas y cada una de las instituciones
existentes y aun la que restan por crear, nos falta mucho por hacer,
si en verdad queremos realmente poner un freno a este gran
problema.
■■■
78
EL DERECHO A LA VIVIENDA. EL CASO DE ARGENTINA
EL PROGRAMA PROCREAR COMO UNA SOLUCIÓN PARA LA CLASE MEDIA
Diego Andrés Dal Santo ⃰
1. Introducción.
El Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de

Naciones Unidas, en su 47° período de sesiones
(noviembre/diciembre 2011), examinó el tercer informe respecto a
nuestro país en la aplicación del Pacto. Entre los “principales
motivos de preocupación y recomendaciones”, en su punto 21 “El
Comité reitera su preocupación por el persistente déficit de
vivienda en el Estado parte, debido al desfase entre las necesidades
de grandes sectores de la sociedad y la oferta de alojamiento
adecuado y asequible. La inexistencia de datos analíticos oficiales
fiables a este respecto constituye un importante obstáculo para
hacer frente eficazmente al problema. Preocupa al Comité que la
especulación con la tierra, la propiedad inmobiliaria y la
construcción haya creado dificultades de acceso a la vivienda para
la población de ingresos medios y bajos...”.1
Por ello, “el Comité insta al Estado parte a que adopte
políticas en materia de vivienda con el fin de garantizar a todos el
acceso a una vivienda adecuada y asequible... a luchar eficazmente
contra la especulación en los mercados inmobiliarios, de la tierra y
de la construcción...”.
En igual sentido, las observaciones finales sobre el cuarto
⃰
Abogado UNLPam. Especialista en Derecho Procesal. Empleado del Juzgado Civil
3 de la Primera Circunscripción Judicial.
1
Consejo De Derechos Humanos, Defensoría Del Pueblo de la Ciudad, consultado
el 8 de julio de 2021 a través de https://cdh.defensoria.org.ar/wp-
content/uploads/sites/3/2018/03/CDESC-Observaciones-finales-Argentina-
2011.pdf
81
informe periódico sobre Argentina (septiembre/octubre 2018),

renuevan, en el punto 47, su preocupación en el tema “vivienda”,
sobre todo por el incremento de “asentamientos informales sin
acceso a servicios públicos, en tanto que el presupuesto de las
políticas de vivienda ha sufrido un recorte muy significativo”; y
recomienda “Implementar soluciones adecuadas a la magnitud de la
problemática habitacional del país, ampliando la escala y mejorando
la evaluación de las políticas públicas, incluso la producción de
información pública completa y actualizada sobre el acceso a la
vivienda”, “realizar un estudio sobre el impacto de la especulación
en terreno, que permita tomar medidas para controlarla a fin de
garantizar la asequibilidad de la vivienda en sectores
desfavorecidos” y “fortalecer las medidas para poner a disposición
terrenos urbanos bien ubicados para desarrollos de viviendas
sociales”.2
Vemos que estas observaciones referidas a la vivienda se
vinculan de manera directa con otras realidades sociales del país:
pobreza, desempleo, salud, educación, aumento de tarifas, inflación
y programas sociales. Con relación a esto mismo, Daniela Fico dice:
“La familia es el elemento natural y fundamental de la sociedad y
tiene derecho a la protección de la sociedad y del Estado”, así lo
establece en su art. 16.3 la Declaración Universal de los Derechos
Humanos. Es innegable que para alcanzar dicho resguardo la
vivienda es un interés que precisamente debemos proteger, pues “la
noción de vivienda como derecho humano se vincula con la de
necesidades básicas de todo individuo... es inevitable entrelazar el
sustrato de este derecho con otros cuyas esferas hacen conexión a
saber, el derecho a la alimentación y a la salud”.3 Vemos entonces,
que la vivienda tiene reconocimiento tanto en nuestra carta magna
(Art. 14 bis) como también supraconstitucional, ya que varios
instrumentos internacionales de Derechos Humanos incorporados
por el Art. 75 inc. 22, en la reforma del año 94, también la
mencionan. Aparecen así la Declaración Americana de los Derechos
2
Amnistía Internacional, consultado el 8 de julio de 2021 a través de
https://amnistia.org.ar/wp-content/uploads/delightful-
downloads/2018/10/DESC.pdf
3
FICO, Daniela, La vivienda familiar: un derecho en la balanza de la justicia.
Buenos Aires. Derecho de familia. Revista interdisciplinaria de doctrina y
jurisprudencia,2015, p. 178-184
82
El derecho a la vivienda, El caso Argentina
y Deberes del Hombre; la Convención Americana sobre Derechos

Humanos; Pacto internacional de Derechos Económicos, Sociales y
Culturales; Convención de los Derechos del Niño; la Declaración
Universal de Derecho Humanos; entre otros. Como así también el
Código Civil y Comercial, puntualmente en el Libro primero, Título
III, capítulo 3, a partir del artículo 244 y variada legislación nacional
y provincial al respecto.
“El acceso a la vivienda digna está íntimamente relacionado con otros
derechos humanos fundamentales, dado que un individuo que no
tiene lugar donde instalarse para pasar sus días y sus noches y debe
deambular por las calles no sólo carece de una vivienda, sino que
también ve afectadas su dignidad, su integridad y su salud, a punto
tal que no está en condiciones de crear y desarrollar un proyecto de
4
vida, tal como lo hace el resto de los habitantes”.
El agravamiento de todos estos indicadores colaboró para el
surgimiento de las “villas miseria” o asentamientos en diferentes
ciudades del país. “Las “villas miseria” o de “emergencia” surgieron
en la década del 30 del siglo pasado, aunque el fenómeno cobró
mayor envergadura a partir de los años cuarenta, en el marco de
intensas migraciones internas de la Argentina concomitantes con la
descomposición de las economías rurales del interior del país y con
la sustitución de la industria por importaciones. A partir de los años
sesenta se agregaron a dicho proceso de habitación de villas de la
Ciudad de Buenos Aires los grandes contingentes de migrantes de
países limítrofes y, a ello, hacia los noventa, se sumó la migración
de los sectores pauperizados de ciudadanos porteños.” 5
Como dice Gustavo Moreno, “Las “familias sin techo” han
sido caracterizadas como las que pertenecen a sectores
pauperizados y que por diversas circunstancias han perdido la
posibilidad de habitar una vivienda, comenzando a deambular
solicitando alternativas de asistencia en organismos públicos u
organizaciones no gubernamentales. La situación las lleva a un
4
RUFINO, Marco, La "vivienda digna" en la jurisprudencia de la Corte Suprema de
Justicia de la Nación, Buenos Aires, El Derecho. Jurisprudencia general, 2012, p.
662-676.
5
MORA, Ángela, Planes de urbanización de villas en la Ciudad Autónoma de
Buenos Aires y su vinculación con el derecho al medio ambiente sano, equilibrado y
apto para el desarrollo humano y el derecho a la vivienda, Buenos Aires, Revista de
derecho ambiental. Doctrina, jurisprudencia, legislación y práctica, 2007, p. 117-
137.
83
progresivo deterioro que generalmente concluye en una

desintegración familiar. Las causas son diversas: ingresos
insuficientes, desempleo, pérdidas y/o rupturas familiares,
desalojos, inmigración, etc.; el resultado es la exclusión del sistema
de protección social. Ante estas situaciones, se impone un abordaje
socioasistencial inmediato con estrategias de intervención que
apunten a soluciones rápidas para evitar que permanezcan en la
calle”.6
Vemos entonces que esta problemática tiene estrecha
relación con otras esferas. Por ello, “en noviembre de 2002, un
grupo de expertos en el tema de la vivienda se reunió en Nairobi
para discutir sobre los indicadores urbanos. En esta ocasión se
definieron cinco dimensiones que debían considerarse en el acceso
a la vivienda adecuada: 1) Acceso a agua potable, 2) Acceso a
saneamiento, 3) Seguridad de la tenencia, 4) Durabilidad de la
unidad habitacional y 5) Área suficiente para vivir”. 7
Entonces, la vivienda tiene para las personas, un valor que
excede lo patrimonial; se trata de un espacio de intimidad; de
protección; de desarrollo personal; de construcción de proyectos y
afianzamiento de vínculos familiares; de disfrute, trabajo y
reflexión, etc. “A lo que nos referimos no es a la vivienda “a secas”,
sino a la vivienda adecuada, la que es concebida como un elemento
de trascendental magnitud para la materialización y efectividad de
la dignidad humana, a la cual le es inherente”.8
Similares palabras usa el Dr. Petracchi en su voto en el fallo
“QCSY c. Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires s/ amparo”, al
decir: “El acceso a la vivienda digna está íntimamente relacionado
con otros derechos humanos fundamentales, dado que un individuo
que no tiene un lugar donde instalarse para pasar sus días y sus
noches y debe deambular por las calles no solo carece de una
6
MORENO, Gustavo, El derecho a la vivienda digna y los programas sociales de
emergencia habitacional en la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, Buenos Aires,
Revista iberoamericana de derecho constitucional, 2003, p. 183-206.
7
SCHERMAN, Ida Ariana & MENDOZA, Elena, El derecho humano a la vivienda:
¿Una inconstitucionalidad por omisión?, Buenos Aires, Thomson Reuters, 2021.
8
REY GALINDO, Mariana, A propósito de la tensión entre el derecho de propiedad y
el derecho a vivienda adecuada, Buenos Aires, Derecho de familia. Revista
interdisciplinaria de Doctrina y Jurisprudencia, 2016, p. 274-283.
84
vivienda, sino que también ve afectadas su dignidad, su integridad y

su salud, a punto tal que no está en condiciones de crear y
desarrollar un proyecto de vida, tal como lo hace el resto de los
habitantes”.9
En esta misma línea “es claro que una vivienda no es solo una
estructura física, sino que a ella las personas que la habitan asocian
un conjunto de significaciones culturales y psicológicas (familiares,
intelectuales y afectivas), lo que para muchos la convierte en un
hogar.10
Vivienda, entonces, no son sólo cuatro paredes, un techo,
ladrillos y cemento o, como refiere la Observación General n° 4 más
arriba mencionada, tampoco debe ser equiparada “con el cobijo que
resulta del mero hecho de tener un tejado por encima de la cabeza o
lo considere exclusivamente como una comodidad”, ni tampoco “se
agota en garantizar a los ciudadanos el acceso a una vivienda
básica, sino que se les impone adoptar políticas y prácticas eficaces
para responder a largo plazo a las necesidades de vivienda, teniendo
en cuenta los cambios poblaciones de cada país”11.
Además, deberá tener determinadas condiciones o
características que surgen de la misma observación general n°4 del
Comité de Derechos Humanos de Naciones Unidas: seguridad de la
tenencia; disponibilidad de servicios, instalaciones e infraestructura;
asequibilidad; habitabilidad; accesibilidad; ubicación y adecuación
cultural.
En igual sentido, el Programa de Hábitat aprobado en la
Segunda Conferencia de Naciones Unidas para los Asentamientos
Humanos (Hábitat II) en Estambul (Turquía, 1996), estableció que:
"una vivienda adecuada significa algo más que tener un techo bajo
el que guarecerse. Significa también disponer de un lugar privado,
9
MINISTERIO PÚBLICO DE LA DEFENSA, consultado el 8 de julio de 202, en url
https://jurisprudencia.mpd.gov.ar/Jurisprudencia/QC,%20SY%20c.%20Gobierno%2
0de%20la%20Ciudad%20de%20Buenos%20Aires.pdf
10
VALLES, Laura y ZÁRATE, Roxana, Impacto de la vivienda en la estructura
psíquica: el derecho a la vivienda, Buenos Aires, Derecho de familia. Revista
11
CARRASCO, Valeria y JUANES, Norma, El derecho a la vivienda adecuada como
derecho humano fundamental, Buenos Aires, Derecho de familia. Revista
85
espacio suficiente, accesibilidad física, seguridad adecuada,

seguridad de tenencia, estabilidad y durabilidad estructurales,
iluminación, calefacción y ventilación suficientes, una
infraestructura básica adecuada que incluya servicios de
abastecimiento de agua, saneamiento y eliminación de desechos,
factores apropiados de calidad del medio ambiente y relacionados
con la salud, y un emplazamiento adecuado y con acceso al trabajo
y a los servicios básicos, todo ello a un costo razonable. La
idoneidad de todos esos factores debe determinarse junto con las
personas interesadas, teniendo en cuenta las perspectivas de
desarrollo gradual… En ese contexto, deben considerarse los
factores relacionados con el sexo y la edad, como el grado de
exposición de los niños y las mujeres a las sustancias tóxicas".12
Aunque, como aclaran Carrasco y Juanes en su trabajo citado,
“el derecho a una vivienda adecuada… impone a la autoridad
nacional el cumplimiento de una serie de obligaciones. Sin embargo,
de ninguna manera puede traducirse en la obligación de construir
viviendas para todos los que carecen de un hábitat. Se trata de la
adopción de medidas tendientes a evitar o prevenir el déficit
habitacional y los desalojos forzosos, imponiendo el deber de poner
especial atención a los grupos vulnerables… y cuando el “afectado
directo” sea un miembro de los denominados grupos vulnerables, la
obligación estatal -nacional, provincial y/o municipal- incluye la
provisión temporal o permanente de una vivienda adecuada,
aunque ello no exige indefectiblemente el otorgamiento del derecho
de propiedad”.
Asimismo, como cita Gialdino, el “Documento Final de la
Conferencia de las Naciones Unidas sobre Desarrollo Sostenible”,
menciona también la renovación urbana, el embellecimiento de las
ciudades y la creación de pretendidas ciudades de "clase mundial"
han contribuido al aumento de los precios de la propiedad en las
ciudades, a desviar el uso de los terrenos para grupos de ingresos
más elevados y alejar a los pobres aún más hacia la periferia. En lo
tocante a nuestro país, ha sido advertido que, "durante los '90, las
ciudades argentinas comenzaron a exhibir un paisaje de
fragmentación más visible que en períodos anteriores y, a la vez,
12
NACIONES UNIDAS, consultado el 8 de Julio de 2021 a través de
https://undocs.org/es/A/CONF.165/14
86
menos cuestionado. En el marco de procesos de ajuste económico y

reforma del Estado, la dinámica de crecimiento de las ciudades
experimentó un doble proceso de aislamiento: la suburbanización de
los sectores de altos ingresos en barrios cerrados de baja densidad y
el crecimiento de las urbanizaciones populares. La organización
urbana, en la línea de lo que diversos autores denominan 'ciudad
multifragmentada', mostró sectores altos y bajos en territorios cada
vez más acotados, y por lo tanto, una mayor visibilidad de las
fronteras internas. A la clásica dualidad centro-periferia se
superpusieron nuevas formas de fragmentación urbana que no sólo
reforzaron la fragmentación sino que alimentaron la conflictividad
por el uso del mismo territorio…". Algunas de las condiciones que
acabamos de señalar bien podrían ser entendidas como la
progresiva incorporación de los derechos habitacionales al más
amplio "derecho a la ciudad". Desde el punto de vista conceptual, las
cuestiones habitacionales admiten al menos tres niveles de análisis:
la vivienda como unidad, su entorno inmediato y el medio urbano
como marco existencial y modo de vida. En consecuencia, el grado
de dignidad y adecuación de la vivienda no sólo debe predicarse de
la unidad-vivienda, sino de su entorno inmediato y, de modo
especial, del marco urbano o rural de inserción. De todo ello se
deriva que el derecho a una vivienda digna y adecuada desemboca,
finalmente, en la problemática del urbanismo y de la ordenación del
territorio, únicas instancias que hacen posible la efectividad del
mentado derecho. En fecha reciente, los jefes de Estado y de
Gobierno han reconocido "la necesidad de aplicar un enfoque
holístico del desarrollo urbano y los asentamientos humanos que
prevea viviendas e infraestructuras asequibles y priorice la mejora
de los barrios marginales y la renovación urbana”.13
2. El derecho a la vivienda como cláusula programática.
La Constitución Nacional posee, entre sus artículos, cláusulas

operativas y programáticas. Las primeras son aquellas que podían
aplicarse de manera directa, mientras que las segundas, requerían
complementos reglamentarios previos.
13
GIALDINO, Rolando, El carácter adecuado de la vivienda en el derecho
internacional de los derechos humanos. Buenos Aires,Thomson Reuters, 2013.
87
“El problema, en realidad, siempre gira sobre la forma en que los

derechos económicos y sociales pueden dejar de ser simples deseos,
para permitir su concreto goce por los seres de carne y hueso, cuando
éstos denuncian su incumplimiento… Podemos agregar también al
menos dos características del abordaje político del tema: Una se
refiere a que cada funcionario pretenderá empezar de cero su tarea,
luego de criticar todo lo que haya hecho el anterior. La otra, a
considerar que como los recursos son finitos, las necesidades
infinitas, y vivimos desde hace muchos años en emergencia, no se
puede exigir que se cumplan en forma concreta esta clase de
derechos”.14
Bien lo explica Mancini al decir que “La primera duda que
surge es si un derecho que tiene rango constitucional es
directamente operativo o si necesita de una ley de rango inferior
que regule de qué manera el mismo ha de llevarse a cabo. En la
afamada jurisprudencia "Siri, Ángel s/Interpone recurso de hábeas
corpus", el máximo tribunal de nuestro país estableció que "...las
garantías individuales existen y protegen a los individuos por el
solo hecho de estar consagradas en la Constitución e
independientemente de las leyes reglamentarias...", o sea que los
derechos y las garantías consagradas en nuestra Norma
Fundamental tienen carácter operativo, más allá de que se haya o
no dictado una norma que reglamente de qué manera va a serlo.
Siguiendo la misma línea, en "Ekmekdjian, Miguel Ángel
c/Sofovich, Gerardo y otros s/Recurso de hecho", en el considerando
20, dijo que "...en el mismo orden de ideas, debe tenerse presente
que cuando la Nación ratifica un tratado que firmó con otro Estado,
se obliga internacionalmente a que sus órganos administrativos y
jurisdiccionales lo apliquen a los supuestos que ese tratado
contemple, siempre que contenga descripciones lo suficientemente
concretas de tales supuestos de hechos que hagan posible su
aplicación inmediata". La discusión pasa entonces por definir qué es
el acceso a la vivienda digna para saber qué es lo que debe
garantizar el Estado”.
Y finaliza:
14
DANIELE, Mabel, El caso Ramallo o el derecho a una vivienda digna. El rol de los
órganos del Estado y la sociedad en la operatividad de los derechos económicos y
sociales, Buenos Aires, Rap Digital Res Pública Argentina, 2007, p. 31-68.
88
“Cuando la Corte Suprema de Justicia de la Nación tuvo la

oportunidad de fallar respecto al contenido del derecho al acceso a la
vivienda, si bien realizó una interpretación más amplia, propia de las
particularidades del caso y condenó a la Ciudad de Buenos Aires a
otorgar una solución diferente al sistema de paradores, dejó en claro
que no existe un derecho a que cada ciudadano pueda solicitar la
provisión de una vivienda por vía judicial. Vistas estas
interpretaciones jurisdiccionales y teniendo en cuenta las
observaciones generales del Comité sobre Derechos Económicos,
Sociales y Culturales, podemos llegar a la conclusión de que los
verbos utilizados en las consagraciones normativas, salvo
condiciones particulares, aluden a que el Estado, en el máximo de sus
posibilidades, debe contribuir mediante políticas públicas a facilitar el
acceso a la vivienda digna a los ciudadanos”. 15
En otras palabras, “entre el derecho y su concreción media una
decisión discrecional de los poderes Ejecutivo o Legislativo, que
deberán definir quién, cómo, en qué condiciones, bajo qué nivel de
prioridad, bajo qué financiamiento, etc., se podrá acceder a una
vivienda digna y a la protección social”.16
Entonces,
“la operatividad de los derechos fundamentales —como es el caso del
derecho a la vivienda— que consagran obligaciones de hacer a cargo
del Estado es de carácter derivado; y ello significa que, en principio,
su implementación requiere de una ley del Congreso o de una
decisión del Poder Ejecutivo que provoque su implementación, pues
existe la necesidad de valorar de modo general otros derechos, como
por ejemplo la salud, las prestaciones jubilatorias, los salarios, y
también los recursos necesarios, originándose una relación compleja
entre el titular de la pretensión, el legitimado pasivo directo que es el
Estado y el legitimado pasivo indirecto que es el resto de la
comunidad la que, en definitiva soporta la carga…”.17
Este mismo autor cita, en su obra referenciada, del fallo “Alba
Quintana”, el voto de Conde y Lozano, que esclarecen:
15
MANCINI, Francisco, El derecho a acceder a una vivienda y el contrato de
locación, Buenos Aires, Rubinzal-Culzoni, 2016.
16
LUJÁN, Mabel, El derecho a la vivienda digna: ¿fin o principio?, Buenos Aires,
Thomson Reuters, 2012.
17
DIEGUES, Jorge, Vivienda digna, Buenos Aires, Thomson Reuters, 2013.
89
“La Ciudad de Buenos Aires no está obligada a proporcionar vivienda a

cualquier habitante del país, o incluso del extranjero, que adolezca de esa
necesidad, pues su obligación, establecida en el art. 31 de la Constitución de
la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, se concreta en fijar programas y
condiciones de acceso a una vivienda, dentro de las capacidades que sus
posibilidades le permitan conforme el aprovechamiento máximo de los
recursos presupuestarios disponibles, no existiendo un derecho subjetivo de
cualquier persona para exigir en forma inmediata y directa de la Ciudad de
Buenos Aires la plena satisfacción de su necesidad habitacional, pero sí, en
cambio, para que el universo de destinatarios a quienes el Gobierno de la
Ciudad de Buenos Aires debe asistir pueda requerir la cobertura habitacional
indispensable, sea a través de hogares o paradores”.
Casi es una cuestión obvia que no puede dejarse de lado los
costos que conlleva para el Estado este y todos los derechos que
debe garantizar. En este sentido, dice Massimino:
“Por esa razón, no se trata de soslayar el reconocimiento de
ciertos derechos –que, por cierto, nadie niega– sino de tener presente
los costos que importa su reconocimiento. Con cierto sentido de la
realidad emergente de esos costos, pero ante la acuciante realidad de
quienes se hallan en situación de desamparo, se impondría un
redimensionamiento o recálculo de las consecuencias de operatividad
o exigibilidad del respectivo derecho. Ello, por claras razones de
racionalidad. En otras palabras, a fin de que el derecho se torne
operativo o real para los beneficiarios, parecería adecuado
redeterminar el significado del derecho en cuestión. Así, el derecho a
la vivienda digna, imaginado como un departamento o casa en la
zona ribereña del medio ámbito porteño, sería redimensionado como
hospedaje temporario hasta la obligatoria colocación laboral del
carenciado por parte de asociaciones delegadas transestructurales del
respectivo cometido estatal en un plazo razonable y la
contemporánea obtención de un crédito blando para la adquisición de
una vivienda en propiedad o, sin mediar tal mutuo, la obtención de
vivienda bajo usufructo o de habitación vitalicio; todo ello, en áreas
escasamente pobladas. En relación al tema de los costos, convendría
distinguir que la operatividad de los derechos que necesitan para su
concreción de fondos (derechos de prestación) difiere de los derechos
que no requerirían de ellos (derechos de libertad). Entre los primeros,
se ubica el derecho a la vivienda cuya materialidad, en consecuencia,
18
dependerá de las progresivas circunstancias imperantes”.
18
MASSIMINO, Leonardo, Los derechos humanos y el derecho a la vivienda: los
criterios judiciales. Belo Horizonte, Revista de direito administrativo y
constitucional, 2013, p. 29-47.
90
“El Protocolo Facultativo del Pacto Internacional de Derechos

Económicos, Sociales y Culturales, aprobado por la República
Argentina por ley 26663, el Comité del PIDSC estableció que, aun
cuando la disponibilidad de recursos condiciona la obligación de
adoptar medidas, no modifica el carácter inmediato de la obligación,
de la misma forma que la limitación de recursos no constituye en sí
misma una justificación para no adoptarlas; pues aunque se
demuestre la insuficiencia de recursos, sigue en pie la obligación del
Estado de velar por el disfrute más amplio posible de los derechos
económicos, sociales y culturales y proteger a los miembros o grupos
más desfavorecidos y marginados de la sociedad”.19
Con todo lo expuesto hasta aquí, podemos comprender que el

derecho en cuestión necesita de leyes que reglamenten su ejercicio
y de fondos disponibles para la construcción de viviendas, incluso,
previendo la posibilidad de la toma de deuda (el Banco
Interamericano de Desarrollo suele otorgar créditos a tasas
preferenciales cuyo destino debe ser la construcción de viviendas).
Sin dudas, dependerá de aquellas prioridades fijadas por cada
gobierno en sus respectivas gestiones.
3. La situación de Argentina y la realidad de la Provincia de

La Pampa.
Dice Gustavo Caramelo que

“Diversas son las líneas de acción… y suelen comprender la
construcción de viviendas sociales o de fomento público, el
otorgamiento de créditos blandos para la adquisición de viviendas
construidas por el sector privado o la provisión de subsidios para
posibilitar la locación de inmuebles… Los programas han de variar
también según la situación del mercado, pues en caso de existir
viviendas suficientes, el Estado puede encarar acciones destinadas a
permitir que las personas accedan a ellas, pero si no se cuenta con ese
recurso material, es necesario que asuma medidas de construcción o
de fomento de ella. La ausencia de financiación puede ser suplida por
19
CARAMELO DÍAZ, Gustavo, El derecho a una vivienda adecuada según la Corte
Suprema argentina, Buenos Aires, Thomson Reuters, 2012.
91
vía de la afectación de fondos públicos o por la creación de productos

destinados a derivar el ahorro de los particulares al desarrollo de
líneas de crédito para la adquisición de inmuebles —en su momento,
la sanción de la ley 24441 fue una iniciativa en tal sentido de parte del
gobierno federal—. Es claro que los amplios sectores de la población
que aún desarrollan tareas en la economía informal o en negro
encuentran obstáculos a la hora de justificar ingresos que les
permitan ser beneficiarios de créditos o de políticas destinadas a
mejorar la situación de vivienda de la población en general…”.20
Resulta esclarecedor el trabajo de Analía Antik, que refiere:
“La actual Relatora Especial de la ONU sobre el derecho a la
vivienda adecuada, Raquel Rolnik, llegó a la Argentina en abril de
2011, en una visita oficial para evaluar los avances y puntos por
resolver con respecto a esa garantía fundamental. En su Informe
presentado ante la Asamblea General fechado el 21-12-2011, expresó
que a pesar del compromiso del Gobierno Nacional al considerar la
vivienda como responsabilidad del Estado y, por tanto, objeto de una
importante inversión presupuestaria, varios factores dificultan la
realización del derecho a la vivienda adecuada en la Argentina, en
particular: la falta de regulación sobre el mercado de tierras y suelo,
la falta de coordinación federativa en la formulación e
implementación de las políticas de vivienda, un marco normativo en
materia de desalojos que no garantiza el debido proceso legal y la
falta de políticas integrales de hábitat suficientemente diversificadas
para brindar soluciones a largo plazo para las distintas necesidades
habitacionales. Las recomendaciones que efectúa se relacionan a
cinco temas prioritarios: las debilidades de las políticas de vivienda y
suelo actuales, los asentamientos informales, los desalojos y las
situaciones específicas de los pueblos indígenas y de la población
migrante…El Informe expone una situación desoladora, en tanto
manifiesta que se ha verificado un aumento de las personas en
situación de calle, de asentamientos precarios, villas de emergencia y
casas tomadas, un aumento de personas alojadas en hoteles-pensión,
conventillos, cuartos de inquilinato y hogares de tránsito, así como de
hogares en condiciones de hacinamiento, y que la crisis habitacional
sería además generalizada a todo el territorio nacional… A nivel
normativo, se sancionó en el año 1995 la Ley Nº 24.464, que crea el
Sistema Federal de la Vivienda, con el objetivo de “facilitar las
condiciones necesarias para posibilitar a la población de recursos
insuficientes, en forma rápida y eficiente, el acceso a la vivienda
20
Caramelo Díaz, ob. cit.
92
digna. Ello, conforme lo previsto en el Artículo 14 de la Constitución

Nacional”. Esta norma establece los mecanismos de financiación del
sistema, exigiendo que los recursos del Fondo Nacional de la
Vivienda (FONAVI) estén destinados a financiar total o parcialmente
los emprendimientos destinados a cumplir con el objetivo antes
mencionado. También podemos mencionar a la Ley Nº 24.374 sobre
Régimen de Regularización Dominial a favor de ocupantes de
inmuebles urbanos que tengan como destino principal la vivienda
permanente, y la Ley Nº 14.394 que establece la afectación de la
vivienda como bien de familia para preservarla de medidas
cautelares… En materia de políticas públicas, recomienda se realice
un mapeo de los distintos asentamientos y de la demanda de vivienda
generada por planes de inversión económica y se diseñe el plan
nacional de suelo urbano y hábitat urbano y rural, en conformidad
con el Plan Estratégico Territorial con criterios claros de
adjudicación. Insiste en la necesidad de una mayor y mejor
coordinación de los programas y recursos disponibles con el mayor
nivel de descentralización posible y de flexibilizar los programas de
vivienda, junto a una política de regulación de alquileres con un
adecuado programa de subsidio. Por último, exhorta a reglamentar
prontamente el Decreto Nº 835/2004, relativo a la implementación del
Banco Social de Tierras. Asimismo, exhorta a trabajar en una
legislación que acorte los plazos en materia de prescripción
21
adquisitiva del dominio para fines de vivienda social”.
Lamentablemente “Argentina, después de haber sido pionera en

el desarrollo de infraestructura y vivienda, con los índices más altos
de Latinoamérica, a partir de los años cuarenta inicia un proceso de
progresivo abandono, que culmina en la situación actual…”.22
No puede negarse que la “cuestión de la vivienda” ha sido una
preocupación general, histórica, con períodos de excepción, claro.
Por ejemplo, “En un mensaje al Congreso Nacional de 1920, el
presidente radical Hipólito Yrigoyen declara con respecto al
excesivo valor que tiene el alquiler de una pieza de conventillo para
los sectores populares a los que se “les imponen, en muchos casos,
21
ANTIK, Analía, Presupuesto y derecho de acceso a la vivienda, Buenos Aires, Rap
digital, 2013.
22
CRIVELLI, Julio, El futuro, la infraestructura y la vivienda, Buenos Aires, Rap
digital, 2019.
93
como única solución, vivir en habitaciones antihigiénicas e

insalubres, hacinados, con graves perjuicios para la salud…”.23
En la provincia de La Pampa, además de las viviendas recibidas
desde nación, por el FONAVI y otros planes, también se construye,
con fondos provinciales, a través al Instituto Autárquico Provincial
de Vivienda, creado en el año 1977. En el sitio web oficial
(ipav.lapampa.gob.ar), textualmente dice “Mediante su accionar, el
déficit habitacional en la Provincia de La Pampa, fue gradualmente
descendiendo hasta nuestros tiempos”. Sin embargo,
increíblemente, pero en consonancia con lo manifestado por el
Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de Naciones
Unidas, que manifestó la preocupación respecto a la falta de datos
analíticos fiables, en nuestra provincia sucede algo similar, ya que
no se consiguen estadísticas de los diferentes planes, cantidad de
viviendas construidas por localidad y la cantidad necesaria para
evitar esta problemática.
Sin embargo, a través de los resultados del último censo
nacional realizado, en octubre del 2010, se pueden obtener algunos
datos para acompañar lo hasta aquí desarrollado.
Sobre una población total de 318.951 habitantes en nuestra
provincia, existen 104.797 viviendas particulares; de ellas, el 76,3 %
tiene calidad constructiva satisfactoria en los materiales, 19,1 % un
nivel básico y 4,6 % insuficiente.
El 97,1 % de esas viviendas posee descarga de agua y el 2,9 %
restante, sin descarga de agua o sin retrete. El 85,1 % de los hogares
posee agua de red dentro de la vivienda y el 59 % posee cloacas; un
96,9 % de hogares tiene baño con botón, cadena o mochila, un 2,1 %
sin botón, cadena o mochila mientras el 0,9 % no tiene baño.
Respecto al hacinamiento, sobre 107.674 hogares, 34.603
posee hasta 0,50 personas por cuarto; 20.760 entre 0,51 y 0,99
personas por cuarto; 30.785 entre 1,00 y 1,49 personas por cuarto;
8.436 entre 1.50 y 1.99 personas por cuarto; 11.253 tienen entre 2,00
23
CREVINO, Ana, Historia de la vivienda social. Primera Parte: el conventillo a las
casas baratas, Córdoba: Instituto de Investigación de vivienda y hábitat, Facultad
de Arquitectura, urbanismo y diseño de la Universidad Nacional de Córdoba,
2016.
94
y 3,00 personas por cuarto; 1.837 tienen más de 3 personas por

cuarto y 1,7 poseen un porcentaje de hacinamiento crítico.
Por último, en otro cuadro, y tras identificar 133.196 tipos de
viviendas particulares, 119.747 son casas; 1.072 son ranchos; 272
casillas; 11.520 departamentos; 317 piezas en inquilinato; 10 piezas
en hotel familiar o pensión; 177 locales no construidos para
habitación; 71 viviendas móviles y 10 personas viviendo en la calle.
Más allá de estos resultados, y a la espera que el próximo censo,
que debería realizarse en este año 2021, actualice estos datos; en el
año 2019 en nuestra ciudad vivimos una situación desconocida.
Diferentes habitantes comenzaron con una toma de tierras
pertenecientes al municipio, en terrenos cercanos a la Laguna “Don
Tomás”. Allí levantaron sus viviendas. “El nuevo salitral” fue el
nombre que se dio a este asentamiento, formado por unas 150
familias. Este movimiento fue acompañado por algunos similares en
otros puntos (Villa Germinal, Villa Uhalde, Santa María de la Pampa
y El Molino).
“La gran mayoría son familias de la zona norte de la ciudad,
familias que sufren desde hace generaciones la pobreza
estructural. Trabajadores de la construcción, trabajadoras de casas
particulares, lavacoches, changarines y mujeres que huyen de la
violencia de género. Desocupados, nuevos pobres, los pobres de
siempre, los que no tienen tierra y se cansaron del
hacinamiento”.24
El “nuevo salitral” se asentó en terrenos inundables, sin acceso
a servicios públicos y con roedores y alimañas en sus cercanías.
Contrariando todo aquello que remarca Gialdino: “[Una vivienda
para ser considerada adecuada] habrá de contar con "acceso
permanente a recursos naturales y comunes, a agua potable, a
energía para la cocina, la calefacción y el alumbrado, a instalaciones
sanitarias y de aseo, de almacenamiento de alimentos, de
eliminación de desechos, de drenaje y a servicios de emergencia" 25
Una situación inédita para una ciudad y una provincia que
aún no tenían este tipo de asentamientos; realidad que sólo se veía
en otros lugares del país.
24
LA PODEROSA, consultado el 8 de Julio de 2021 a través de
https://lapoderosa.org.ar/2019/07/el-nuevo-salitral-es-un-viejo-sufrimiento/
25
GIALDINO, Ob. cit.
95
Este escenario local y nacional, es recogido por el informe del

“Programa de Desarrollo de las Naciones Unidas”, que, extractado
por Valles y Zárate, dice:
“Debido a la falta de ingresos, millones de personas se ven obligadas
a ocupar viviendas sórdidas y otros no tienen hogar. Las
consecuencias de la precariedad de las viviendas son múltiples:
promiscuidad, mayor vulnerabilidad a las enfermedades, dificultad
para que los niños hagan sus tareas escolares, peligro de incendios,
conflictos familiares, menor interacción social, etc… Con frecuencia,
los sistemas sanitarios son insuficientes, no hay agua potable
disponible o está demasiado alejada, la evacuación y la asistencia son
difíciles en caso de urgencia. Por otra parte, los barrios pobres suelen
carecer de escuelas, zonas de juego, instalaciones deportivas, lugares
de ocio y pueden llegar a ser peligrosos. La falta de acceso a los
transportes y al teléfono complica la búsqueda de empleo y el
ejercicio de una actividad económica independiente...”26
4. ProCreAr 2012-2015.
En este contexto, en junio de 2012, el gobierno nacional

anuncia el Programa ProCreAr, con el objetivo principal de
participar activamente en políticas urbanas, reafirmando el rol del
Estado tanto en materia de planificación y uso del suelo, como así
también como dinamizador de la economía, siendo un complemento
del FONAVI, y para fomentar el acceso a la vivienda de los sectores
medios. Esto, porque como dicen Barenboim y Elinbaum, “El acceso
a la vivienda propia de las familias argentinas es desigual,
especialmente para la clase media, a diferencia de la clase alta que
tiene el problema de la vivienda resuelto y de la clase baja que es un
sector que el Estado contiene con planes sociales específicos”27
El financiamiento se realizó con la participación de
diferentes organismos públicos, entre ellos la Administración
Nacional de Seguridad Social (ANSES) y el Ministerio de Economía
26
VALLES y ZÁRATE, Ob. Cit.
27
BARENBOIM, Cintia - ELINBAUM, Pablo, Plan Pro.Cre.Ar como instrumento de
política habitacional e inclusión social a través del acceso a la vivienda. El caso del
Área Metropolitana Rosario, Argentina, Cambridge, Lincoln InstituteofLandPolicy,
2017.
96
y Finanzas Públicas (MECON). El Tesoro nacional realizó un aporte

inicial para la conformación del patrimonio del Fondo Fiduciario y
garantizó todas las emisiones de deuda del mismo. A su vez, el
Estado Nacional otorgó tierras fiscales urbanas de gran valor
patrimonial para la conformación inicial del patrimonio de ese
fondo. El Fondo Fiduciario del ProCreAr emitió deuda por oferta
pública, calificada, por cotización en el Mercado de Valores
(Merval), con garantía del Estado Nacional, y con una duración de
30 años. La ANSES invirtió a través del Fondo de Garantía de
Sustentabilidad (FGS) en el Fondo Fiduciario de acuerdo a criterios
de rentabilidad y seguridad adecuados durante los primeros 5 años.
Además, cualquier inversor privado pudo invertir, dado que se
trataba de una oferta pública. Por último, el Banco Hipotecario
implementó el otorgamiento y cobro de los créditos, garantizando la
ejecución del Programa y constituyéndose legalmente en el
fiduciario del Fondo.
En 2016, y ya bajo un nuevo gobierno nacional, se modificó
“el financiamiento del sector que utilizaba los fondos jubilatorios
públicos, por financiamiento aportado por los bancos públicos y
privados, diversificando así los aportes y reduciendo la deuda
contraída con el Fondo de Garantía Social. De esta forma, el acceso
al crédito para la compra o construcción de una vivienda única,
familiar y de ocupación permanente, incorporó la ecuación del
esquema Ahorro + Subsidio + Crédito, en donde el ahorro es el
aporte que realiza el beneficiario, el Estado Nacional otorga un
subsidio al capital de carácter no reembolsable y el crédito
corresponde a un préstamo hipotecario otorgado por alguna de las
entidades financieras adheridas al programa. La participación de
otras entidades financieras, permitió la multiplicación de recursos
aplicados a las políticas de vivienda, para no depender sólo del
28
presupuesto del Estado Nacional”. (Vivienda, 2019)
Además de esta diferencia, a partir del 2016, los nuevos créditos
estaban atados a UVA (Unidades de Valor Adquisitivo) “Durante el
segundo semestre de 2018 y primer semestre de 2019 fue creciendo
el descontento de los tomadores de créditos UVA, dado el desfasaje
producido entre los ajustes salariales y el aumento sostenido
28
PORTAL OFICIAL DEL ESTADO ARGENTINO, consultado el 8 de Julio de 2021
a través de
https://www.argentina.gob.ar/sites/default/files/informedegestion2015-19.pdf
97
generalizado de precios, el cual no encuentra un nivel de estabilidad

con las decisiones de política económica llevadas a cabo por el
Estado Nacional. Los bancos ante las condiciones de volatilidad del
contexto económico y para disminuir el riesgo de morosidad e
incobrabilidad restringieron el acceso a los créditos aumentando las
tasas de interés y los ingresos mínimos necesarios para abrir la
carpeta de crédito”. (Marisquerena, 2019) Y agrega: “En agosto de
2019, ante los resultados de las elecciones nacionales primarias, la
cotización de las divisas y el riesgo país, sufrieron un fuerte
incremento. En consecuencia, el gobierno de turno desplegó una
serie de medidas paliativas a nivel económico para contener la
inflación y disminuir el impacto en el poder adquisitivo de los
consumidores, entre las cuales incluye la decisión de congelar el
ajuste de las cuotas de los créditos UVA hasta enero de 2020
(debiéndose pagar por los períodos hasta dicha fecha el valor de la
cuota de agosto) … La diferencia entre las cuotas de servicio
contractuales ajustadas de los períodos en los que rige el
congelamiento y las abonadas por los beneficiarios, son abonadas
por el Estado a las entidades financieras prestamistas”.
A diferencia de los créditos hipotecarios tradicionales e
incluso del mismo ProCreAr, de 2016 en adelante, la primera etapa
del programa, del 2012 al 2015, priorizó dos características que
ilustran su compromiso con el derecho a la vivienda para el
conjunto de la población: la accesibilidad y la igualdad.
“Desde la perspectiva del Programa, la idea de igualdad no equivale
necesariamente a dar o hacer lo mismo para todos, sino que tiene que ver
más con un concepto de equidad. Esto implica beneficiar a quienes se
encuentren en condiciones “de partida” desfavorables para lograr como
resultado una situación de igualdad efectiva. Al respecto, la Presidencia de la
Nación… comenta en relación a los sorteos, para la adjudicación de la
posibilidad del crédito, el siguiente criterio: “... se construyen grupos
prioritarios de acuerdo a criterios socioeconómicos y poblacionales como el
déficit habitacional de la región, la edad, el nivel de ingresos, la cantidad de
niños y personas con discapacidad en el grupo familiar, a fin de alcanzar
mayores niveles de igualdad social reales.” La accesibilidad se garantiza a
partir de la inexistencia de un tope mínimo de ingresos para solicitar el
crédito, distinguiéndolo de otros créditos privados. La apertura del
Programa resulta imposible de encontrar en el sistema financiero y en la
banca privada... También, la accesibilidad se establece a través de tasas de
interés anual bajas en comparación con las existentes en el mercado, que
van desde el 2 al 14-11 % para las líneas de construcción y
ampliación/terminación y del 7 al 18% para la línea refacción. Finalmente, la
edad tampoco constituye un límite para el acceso a la vivienda, dado que
98
además de tener créditos para personas de hasta 65 años de edad, como

ciertos bancos locales, el ProCreAr amplia el rango de los adultos mayores
en la línea refacción hasta 74 años… El uso social de la tierra favorece el
acceso al suelo urbano a precios razonables, reduciendo la especulación
inmobiliaria y generando nuevas oportunidades para el posterior acceso a la
vivienda. En este sentido, la Presidencia de la Nación… señala que:
“...Pro.Cre.Ar es un plan diseñado para que todas las familias, más allá de su
29
condición social y situación económica, puedan acceder a la casa propia””.
Por ello,
“desde su lanzamiento y hasta diciembre de 2015, los créditos del

Pro.Cre.Ar se asignaron por medio de un sorteo público entre los
solicitantes, quienes previamente se enteraron de la existencia a
partir de la publicidad oficial (y, en menor medida, por los discursos
de la entonces presidenta de la nación) y se inscribieron… de forma
mucho más sencilla y con menos requisitos que en otros créditos. El
sorteo fue resaltado por la casi totalidad de los beneficiarios como un
mecanismo transparente…Además, el Pro.Cre.Ar. se distribuyó en
vivo, frente a miles de espectadores vía la lotería
nacional. Visibilidad y azar, entonces, marcaron el proceso de
selección y asignación de créditos y tuvieron efectos potentes en la
legitimación de esta política”.30
El plan se caracterizó, además, por su federalismo. Justamente
una de las observaciones de la Relatora Especial de ONU en 2011.
“Se ve una importante descentralización geográfica de los créditos
que impulsó la gestión de Fernández de Kirchner. Así, las provincias
más beneficiadas, fueron La Pampa (con casi 15 créditos por cada
mil habitantes), Neuquén (con 10 créditos por cada mil habitantes) y
Santa Fe (con 9 créditos por cada mil habitantes), mientras que las
que menos recibieron fueron Río Negro, Formosa, Santiago del
Estero y Corrientes (todas con cerca de dos créditos por cada mil
habitantes). La Ciudad y la Provincia de Buenos Aires obtuvieron
menos créditos por habitantes que el promedio nacional”.31
29
BARENBOIM y ELINBAUM, Ob. Cit.
30
Cosacov, Natalia y Segura, Ramiro, Pro.Cre.Ar-Bicentenario. Azar,
temporalidades y sentidos, Buenos Aires, Bordes. Revista de política, Derecho y
Sociedad, 2017.
31
CHEQUEADO, consultado el 8 de Julio de 2021 a través de
https://chequeado.com/el-explicador/radiografia-de-los-creditos-hipotecarios-en-
99
Los beneficiarios del mismo plan, con las modificaciones

introducidas desde 2016 en adelante, son tapa de los diarios de todo
el país desde hace un tiempo. Si bien les fueron entregadas sus
propiedades, las sumas de las cuotas mensuales son impagables.
Aquello que el valor de las cuotas sería el equivalente al costo
mensual de un alquiler, no se cumplió. Esto contraría la
Observación General 4, donde “El Com/DESC ha asentado el
"principio de la posibilidad de costear la vivienda" el cual, en una de
sus manifestaciones, significa que los gastos que entrañe la
satisfacción del derecho a la vivienda no deben impedir el goce de
otras necesidades básicas” y continúa: “Los trabajadores, enuncia la
Recomendación Nº 115 de la OIT, "no deberían pagar por un
alojamiento adecuado y decoroso más que un porcentaje razonable
de sus ingresos, ya sea por concepto de alquiler o en forma de pagos
que deban hacer para adquirir dicho alojamiento" 32
A los efectos de entender lo importante de las políticas de
Estado es que he ido comparando algunos de los aspectos más
relevantes de ambos planes de vivienda, entre el período 2012-2015
y 2016-2019.
Por ello “en un período en el que cada vez hay más gobiernos
que "coquetean" con las políticas del "libre mercado", tendencia
evidente tanto en los países que adoptan políticas de "ajuste
económico" como en otros que optan por "delegar en el sector
privado", se presenta el resultado que reduce seriamente las sumas
asignadas a los sectores que influyen en la vivienda (salud, empleo,
medio ambiente, etc.). En un contexto de globalización de los
mercados de vivienda y finanzas inmobiliarias y de políticas como
la antedicha, las ciudades se han vuelto incosteables para sus
habitantes de más bajos ingresos y, cada vez más, para los grupos
de medianos ingresos. En la mayoría de los países, el mercado se ha
convertido en la institución reguladora, que fija los parámetros de
precios, ubicación y disponibilidad de viviendas y parcelas, así como
los precios de alquiler de las viviendas, mientras que el Estado ha
ido abandonando la gestión de la vivienda de protección oficial.
la-argentina-que-paso-en-los-ultimos-anos/
32
Gialdino, Ob. Cit.
100
Esto ha contribuido a que se arraigue la idea de que la vivienda es

una simple mercancía y un activo financiero”. 33
“Durante la última Presidencia de Cristina Fernández de Kirchner
(específicamente, entre junio de 2012 y diciembre de 2015) se
invirtieron U$S 2.922 millones ($38.090 millones a valores actuales)
en la línea Desarrollos Urbanísticos de PROCREAR, con el objetivo de
construir un total de 30.010 viviendas en 79 predios distribuidos en
distintos puntos del país. En contraste, durante el gobierno de
Mauricio Macri (concretamente entre diciembre de 2015 y 2019), sólo
se invirtieron U$S 32 millones ($646 millones a valores actuales) en
esta línea, iniciando la construcción de tan sólo 130 viviendas en un
nuevo predio. Simultáneamente, se decidió dar de baja 6.354
viviendas de las 30.010 proyectadas originalmente por el programa”.
34
Esta misma fuente remarca la afectación que sufrieron los

puestos de trabajo vinculados al plan, en ambos períodos: “durante
el período junio 2012/diciembre 2015, 8.000 obreros trabajaron en
los predios, mientras que entre diciembre 2015 y diciembre 2019 la
cifra bajó a la cuarta parte, registrándose sólo 2.000 obreros para
esta línea” en referencia a Desarrollos Urbanísticos.
Continúa con otra de las líneas de plan:
“En cuanto a las líneas de crédito lanzadas originalmente para la
construcción de vivienda en lote propio, y ampliación o refacción de
la vivienda ya existente y habitada, se otorgaron durante el período
que va de junio de 2012 a diciembre de 2015, 110.751 créditos por un
total de U$S 5.745 millones (es decir, $43.704 millones a valores
actuales). Entre diciembre de 2015 y diciembre de 2019, en tanto, se
decidió pasar a un esquema de subsidios en lugar de créditos,
otorgando un total de 32.000. La inversión en este caso fue de sólo
U$S 511 millones ($10.724 millones)”. Y respecto a los trabajadores de
esta modalidad: “durante junio 2012/diciembre 2015 se generaron
350.000 puestos de empleo directos y 220.000 indirectos, totalizando
así 570.000 personas empleadas para construir, ampliar o refaccionar
viviendas. Entre diciembre 2015/diciembre 2019, en cambio, sólo se
lograron crear 125.000 empleos directos y 75.000 indirectos,
33
Gialdino, Ob. Cit.
34
PORTAL OFICIAL DEL ESTADO ARGENTINO, consultado el 8 de Julio de
2021 a través de- https://www.argentina.gob.ar/noticias/comparativa-procrear-
ultimas-dos-gestiones.
101
totalizando 200.000 puestos de trabajo generados”. Y concluye “En

total, durante la gestión de Cristina Fernández (junio 2012/diciembre
2015) se invirtieron U$S 2.993 millones ($38.939 millones a valores
actuales) para generar 39.897 soluciones habitacionales PROCREAR
(entre viviendas de Desarrollos Urbanísticos y Lotes con Servicios) en
143 predios distintos a lo largo del país. En contraste, durante el
gobierno de Mauricio Macri (diciembre 2015/diciembre 2019) se
invirtieron solamente U$S 32 millones ($646 millones) en iniciar 130
soluciones (todas nuevas viviendas de DDUU) en un solo predio”.
“En cuanto a la producción de insumos para la construcción,
Procrear demandó (entre líneas individuales y la línea de Desarrollos
Urbanísticos) 1.5 millones de toneladas de cemento y más de 400
millones de ladrillos”, a lo que agrega 14 millones de cerámicos, 2
millones de toneladas de hierro”.35
Quizás el problema más grave que enfrentó el plan fue

“el incremento de los precios del suelo y de los materiales, que se
transformaron en un obstáculo o un límite para la expansión del
programa. Justamente una de las observaciones finales del cuarto
informe periódico sobre nuestro país por parte del Comité de
Derechos Económicos, Sociales y Culturales al igual que el informe
de la Relatora Especial de ONU sobre el derecho a la vivienda
adecuada refieren sobre esta problemática. Aquí también las cifras
son sorprendentes. Según el entonces titular de la ANSES, Diego
Bossio, un relevamiento realizado por el organismo arrojó que los
precios de los terrenos se incrementaron entre el 80 y el 110 % en
todas las provincias del país durante el primer año de
implementación del programa… Ante este escenario, la existencia de
una gran cantidad de beneficiarios del programa en busca de un
terreno para construir desató un fuerte proceso especulativo por
parte de los propietarios en un contexto de escasez relativa de tierras.
De esta manera, la principal debilidad del programa –que ayuda a
explicar sus sucesivas transformaciones, como la posterior inclusión
de nuevas líneas de crédito como compra de terreno, compra de
vivienda a estrenar y producción de lotes con servicios- se relacionó
con las crecientes dificultades para acceder a suelo urbano, tanto por
35
CENTRO HÁBITAT INCLUSIVO, consultado el 8 de Julio de 2021, a través de
http://www.habitatinclusivo.com.ar/hi/09/articulos/HI_09_procrear_como_politic
a_anticiclica.pdf
102
su escasez relativa como por el exponencial proceso de especulación

inmobiliaria que se registró en todo el país, acompañado por un
correlativo incremento en la demanda y los precios de los materiales
de construcción”.36
5. Conclusión.
ProCreAr surgió como una política de Estado, con carácter

inclusivo, para hacer frente a un panorama económico adverso,
tanto en el plano nacional como internacional y transformarlo en
una oportunidad de satisfacer la amplia e histórica demanda de
vivienda social, una asignatura pendiente de Argentina. En este
caso, pensado más para la clase media. Sin dudas, el programa
cumplió su objetivo. Permitió a muchísimas familias llegar a su
hogar, se activaron los mercados de materiales relacionados a la
construcción y aumentó la ocupación de personas en este rubro.
Claro que habrá cosas por corregir. A modo de ejemplo, deberá
tenerse en cuenta la especulación financiera en los aumentos de los
terrenos, o procurar que la inflación no convierta en irrisorio el
precio de las cuotas a devolver en períodos tan largos, para permitir,
que ese dinero que recobre el Estado, sea invertido en planes
similares.
Esto es una prueba más que los mercados por sí solos son
incapaces de lograr la vivienda adecuada para todos.
Sin dudas el saber acumulado a partir del análisis de diversas
experiencias concretas que permitió identificar potencialidades,
limitaciones y omisiones en las políticas de vivienda, debería
retroalimentar la formulación, el diseño y la implementación de
futuras políticas públicas del sector, articulando de manera virtuosa
investigación, innovación y transformación social y urbana.
■■■
36
Segura, Ramiro y Cosacov, Natalia, Políticas públicas de vivienda: impactos y
limitaciones del Programa ProCreAr, Buenos Aires, Ciencia, tecnología y política,
2019, p. 42-52.
103
INTERSECCIONALIDAD DE LOS DERECHOS DE LAS
NIÑAS, NIÑOS Y ADOLESCENTES Y SU CORRELACIÓN
CON LOS ACTOS DE MALTRATO Y CRUELDAD
ANIMAL
Cecilia Inés Domínguez ⃰
La crueldad ha maldecido a la familia humana durante incontables

eras. Es casi imposible que alguien sea cruel con los animales y amable con
los humanos. Si a los niños se les es permitido ser crueles con sus mascotas y
otros animales, aprenderán fácilmente a adquirir el mismo placer de la
miseria humana. Estas tendencias pueden fácilmente concluir en el crimen.
(Frederic Addison McGrand)
1. Introducción.
Desde hace algunos años, he comenzado a realizar una

investigación en relación a los efectos que tiene para un niño, niña
y adolescente (en adelante “NNyA”) ser testigo de actos de maltrato
o crueldad animal. Toda esta inquietud, surgió a raíz de un video
que llegó en forma anónima a mi cuenta de Facebook en el año 2018
donde se podía apreciar a un niño de aproximadamente ocho o diez
años como empuñan un cuchillo con sus manos contra un jabalí que
se encontraba tirado en el suelo mientras era mordido en sus
extremidades por diferentes tipos de canes, que son entrenados para
realizar actos de cacería en jauría.
⃰
Abogada (UBA) Diplomada en Derecho Animal, Diplomada en Derecho de la
Niñez. Delegada de AFADA Asociación de Funcionarios y Abogados por los
Derechos de los Animales.(Argentina).
105
El hecho fue oportunamente denunciado sin haberse podido

realizar ningún tipo de investigación al respecto.
No obstante, y a raíz de este suceso, es que comencé a indagar y
a buscar más información relacionada con la temática, debido a que
es un tópico que aún no se ha llegado a visibilizar en nuestro país y
que de alguna forma también trae como correlato que muchos
NNyA crezcan naturalizando la violencia no solamente hacia
animales no humanos (en adelante ANH), sino también hacia
humanos.
Entiendo que debemos comenzar a analizar la
interseccionalidad que existen entre las diferentes ramas del
derecho, e incluso con el Derecho Animal. En relación a esta
situación tenemos dos sujetos de derechos, los NNyA y los ANH
ambos víctimas de este tipo de acciones. Es de esta forma, que este
trabajo procura abordar esta otra arista que es la protección del
Derecho de las Infancias en articulación con el Derecho Animal.
2. Las familias como primer núcleo de escolarización de las

infancias.
Muchas veces, cuando hablamos en materia y en clave de

protección de niñez, debemos evaluar los valores o el contexto en el
cual se está desarrollando esa infancia. Y para este caso hay una
frase con la cual siempre me gusta empezar a desarrollar este tipo
de trabajos que es de Bradley Millar y dice así: “Enseñarla a un
niño, a no pisar una oruga, es tan importante para el niño como
para la oruga”.
Esta frase resulta tener una relevancia intrínseca debido a que
todos los NNyA crecen en un entorno familiar, social o cultural, y
éste resulta ser siempre el primer núcleo de escolarización siendo la
primera esfera de contacto con la sociedad que tienen durante su
etapa de desarrollo. En ella se le enseñan valores, conceptos y
comienza también a tomar decisiones incluso por ellos mismos en el
marco de su autonomía progresiva.
Por tal motivo resulta primordial que nos detengamos un poco
y nos enfoquemos a analizar que valores o enseñanzas le estamos
transmitiendo como familia o sociedad a esos niños, niñas u
106
Derechos de las niñas, niños y adolescentes y actos de maltrato y crueldad animal
adolescentes que están creciendo en determinados vínculos sociales

y contextos culturales.
Si quienes cumplen el rol de progenitores a cargo del cuidado
de los hijos le transmiten valores que sean contraproducentes, no
solamente en relación a su educación sino también al trato que
posteriormente deberán tener con su entorno social, de alguna
manera estamos educando a humanos que en su etapa adulta
carecerán de empatía para poder comprender el dolor que pueda
estar sintiendo cualquier otro ser vivo, sea de la especie humana o
no. Muchas veces este tipo de acciones a posteriori y en lo futuro
termina incluso desarrollando personas que luego se vean
motivadas a realizar diferentes acciones violentas hacia otros
individuos debido a que durante su niñez naturalizaron la
cosificación el maltrato que pueden realizar sobre cualquier ser
vivo. Carecerán de frenos inhibitorios que le permitan tener ese
sentimiento de piedad y reconocimiento hacia el valor inherente
que posee ese otro per se.
Todo este análisis se fundamenta en que el desarrollo de lo que
nosotros vamos adquiriendo, en materia de enseñanzas, confianza,
valores, sentimientos, empatía, etc, desde la niñez luego repercute
en la conformación de ese adulto.
2.1 Sobre la posible disfuncionalidad del núcleo intra-

familiar. De esta forma, se logra descubrir que no siempre la
violencia que un niño pueda emplear o dirigir hacia un ser vivo de
una especie diferente a la humana es síntoma de que exista una
disfunción en el núcleo intrafamiliar. Es decir, diversos y múltiples
tipos de desórdenes que pueden tener la familia como puede ser por
ejemplo en el consumo de estupefacientes, consumo excesivo de
alcohol, prostitución, abuso sexual infantil, etc; y que lleven a que
ese NNyA adquiera determinado tipo de comportamientos o
patrones en relación a aquello que percibe en el marco de ese medio
ambiente en el que se encuentra.
Es entonces que me pregunto: ¿El maltrato o crueldad animal
realizado por NNyA, es siempre sintomatología de este tipo de
disfunciones dentro del núcleo familiar? Y la verdad es que no
podemos dar una respuesta afirmativa, no podemos afirmar que
107
siempre que haya maltrato o crueldad animal, realizada por NNyA,

sea un síntoma de una disfunción a nivel familiar.
No siempre el indicador de violencia animal configura que
exista violencia entre los miembros del grupo familiar. ¿A qué se
debe esta situación?
Analicemos un par de ejemplos: regularmente nos encontramos
con diversos tipos de familia, en donde en el marco de sus
relaciones familiares construyen un vínculo sólido y fuerte entre
sus miembros, donde existe el amor, y compatibilidad de objetivos,
pero sin embargo le estamos brindando enseñanzas negativas.
Imaginemos la situación de un padre que un fin de semana y
luego de una jornada semanal intensa decide compartir un día con
su hijo lo invita a pescar con el propósito de compartir un momento
de esparcimiento y unión entre ambos. Dicha acción en el fondo
podría configurar un acto de violencia en tanto se le está enseñando
implícitamente a esa niña, niño o adolescente que no respete la vida
de ese ser vivo que está siendo cruelmente retirado de su hábitat,
siendo asfixiado y causándole la muerte. El mensaje que transmite
esta acción es, uno puede tomar a un ser vivo que se encuentra en
estado plácido en su hábitat, clavarle un anzuelo, quitarlo de ese
lugar a tu antojo, asfixiarlo, y matarlo.
Pensemos en otra situación. Aquí por ejemplo, en la provincia
de La Pampa donde, y a pesar de la existencia de la ley provincial
1.194, muchos padres llevan a sus hijos a realizar actos de cacería;
una suerte de “bautismo de fuego” para el joven cazador. Pese a
todo, la enseñanza que deja al final del día es: uno puede tomar a
ese ser vivo, subirte arriba de su lomo y clavarle un puñal cuantas
veces quiera mientras el animal está chillando y sufriendo de dolor,
dominarlo y obligarlo a hacer aquello que uno quiera. En definitiva
no deja de ser más que un acto en el que se le enseña a naturalizar
la matanza y cosificación de otro ser vivo, despojándolo de todo
este carácter que posee como ser sintiente y de su propio valor
inherente que tiene por ser poseedor de una vida.
En países hermanos como México, Colombia, o España
podemos observar como se les enseña desde pequeños a los NNyA a
realizar actos de tauromaquia. En dichos estados, incluso existen
escuelas que los preparan para convertirse en toreros adultos.
108
La Fundación Franz Weber, ha realizado campañas de

concientización y protección hacia los Derechos Humanos,
Ambiente, Protección de la Niñez y Defensa de los Animales. En
México por ejemplo ha realizado la campaña: “Infancias SIN
viOLEncia”, la cual tiene por objetivo alejar a la infancia de la
observación y participación de actos y espectáculos que supongan
el sufrimiento y maltrato de animales como forma de conseguir una
sociedad futura pacífica y con mayor empatía hacia el sufrimiento
ajeno que rechace cualquier forma de violencia, sea quien sea la
víctima”.1
Este tipo de acciones se pueden relacionar por ejemplo con una
actividad “tradicional” que sucede en Argentina, la jineteada, doma,
carrera de caballos, cuadreras, etc; donde se comienza a inculcar a
los niños desde las infancias la realización de estas “destrezas
criollas”2, en detrimento de los derechos de ese ser vivo de una
especie diferente a la humana, pero también del propio NNyA.
Tracción a sangre en donde son utilizados y explotados NNyA
quienes circulan arriba de un carro recolectando residuos junto con
sus familias, siendo privados en la mayoría de las veces de sus
derechos al juego, educación y en condiciones de absoluta
insalubridad; tanto para ese niño, como su progenitor e incluso ese
ANH víctima también de la explotación y marginalidad.
Respecto del uso de las gomeras, las cuales atentan contra la
vida de la fauna silvestre, sobre los animales liminales que son
aquellos animales con quienes compartimos el ambiente, como por
ejemplo lo son las palomas, cotorras, ardillas, etc. Y sin embargo,
como adultos en lugar de inculcarle a ese niño que realizar ese acto
es incorrecto y daña a un ser vivo, produciéndole un dolor físico y
1
Arribas, Anna Mulà y Guerrero Gustavo Lozano (2016). Infancia SIN viOLEncia
UNA TRAYECTORIA DESDE EL DERECHO INTERNACIONAL DE LOS
DERECHOS HUMANOS. Entre Textos abril – junio 2016. Accedido el 05 de
marzo de 2021 https://coppaprevencion.org/infancia-sin-violencia-una-
trayectoria-desde-el-derecho-internacional-de-los-derechos-humanos/
2
Córdoba 24 noticias. ¡Un pequeño gran jinete! El video de un niño domando un
caballo de juguete. 2019. https://www.cba24n.com.ar/sociedad/-un-pequeno-gran-
jinete--el-video-de-un-nino-domando-un-caballo-de-
juguete_a5de57a1fd91dda498913cf53 yEl Sol Tv - Jineteada de Petisos en La
Ponderosa. Accedido el 05 de julio de 2021
https://www.youtube.com/watch?v=U1W1y_XKuzE&t=142s
109
psíquico en virtud de su integridad animal, muchas veces se lo

termina fomentando.
Respecto de todos estos tipos de acciones: pesca, caza,
tauromaquia, jineteada, doma, carrera de caballos, tracción a sangre,
uso de gomeras, me lleva a sostener que la sociedad mantiene aún
hoy, una mirada tolerante sobre situaciones de maltrato. Es una
mirada que justifica ciertas formas de violencia y que se convierte
así en cómplice silenciosa.3
Debemos tener como eje central que acá las víctimas no solo
son esos animales son humanos que son explotados, torturados o
asesinados, sino que también y con mayor recelo hemos de
enfocarnos en esas niñas, niños y adolescentes que se encuentran
recibiendo estos valores incorrectos desde la niñez, y que luego
posiblemente desencadenarán en actos de maltrato y crueldad
animal.
Un estudio realizado por la Dra. Núria Querol Viñas en
articulación con el FBI UCR y NBRIS WorkinGroup ¨La Violencia
hacia los animales relacionada con la violencia interpersonal¨ 4 ha
demostrado que el maltrato animal es indicador de violencia
interpersonal, en consideración a que el 46% de las personas que se
encontraban acusados o condenados por delitos graves (violentos)
maltrataba animales durante la adolescencia.
Pareciera ser entonces, que muchas veces el problema no es la
existencia de una disfunción del núcleo intra familiar, sino que en
familias en la cuales todos sus miembros coexisten en forma
armoniosa se pueden enseñar valores que no son adecuados en
clave de respeto y consideración hacia el resto de las especies.
Precisamente la niñez es una etapa en la cual las niñas, niños y
adolescente se encuentran en formación de valores y conceptos a
fin de adquirir las herramientas necesarias que le servirán para el
3
UNICEF. Por qué, cuándo y cómo intervenir. Desde la escuela ante el maltrato a la
infancia y la adolescencia. Guía Conceptual, Maltrato Infantil, 2011, Pág 26.
4
Viñas Núria Querol. La Violencia hacia los animales relacionada con la violencia
interpersonal. FBI UCR y NBRIS WorkinGroup, 2010, Accedido el 9/2/2018 en
https://d3cra5ec8gdi8w.cloudfront.net/uploads/documentos/2016/11/10/document
os_fbiviolenciahaciaanimalesypersonas_7443ccba.pdf
110
resto de sus vidas. Es fundamental que durante esta primera etapa

de desarrollo (cognitivo), reciban aquellas herramientas base que
logran de alguna manera construir un tipo de pensamiento
empático para con el resto de las especies, e incluso también para
con su misma especie.
Por consiguiente este proceso de crecimiento y desarrollo de
incorporación de pautas que luego serán las normas sociales y de
conductas que se adquieran que de alguna forma confluyen con la
normativa legal en la cual posteriormente también afectan el trato
que tengan con sus pares.
¿Bajo que parámetro como progenitores estamos criando a los
NNyA? ¿En uno sobre el parámetro de respeto y consideración
hacia la vida de ese ser sintiente y los derechos que posee ese ser
vivo? ¿O no? ¿Con que parámetros de conducta estamos criando a
las futuras generaciones que luego se convertirán en adultos?
3. La protección de los Derechos de la Niñez en el marco de

un análisis psicológico y sociológico
Este tipo de educación violenta va construyendo y afectando la

perspectiva psicológica de NNyA que empiezan a crecer de esta
forma.
Tal como mencione anteriormente, existen determinadas
actividades que en principio parecen ser naturalizadas por parte de
la sociedad, e incluso hasta permitidas, pero que consiguientemente
pueden generar un tipo de persona violenta a posteriori. No todo
individuo que haya maltratado a animales acabará siendo un
asesino en serie, pero casi todos los asesinos en serie cometieron
actos de crueldad con animales5
Tal como menciona el Dr. Rodrígues Vítor José F., en referencia
y relación a la tauromaquia6; pero así también como sucede en
5
Randall Lockwood, Cruelty to animals interpersonal violence: Readings in research
and application. Wets Lafayette, IN: Purdue UniversityPress. 1998.
6
Rodrigues Vítor José F. De la violencia en las corridas de toros a la educación
violenta: una perspectiva psicológica, 2014. Accedido el 20 de mayo de 2021
111
nuestro país con la caza de jabalíes, las jineteadas, domas, pialadas,

etc; nos encontraos implícitamente, manifestándole al niño que
tiene autorización por parte de su progenitor, de la sociedad en
general y del Estado, para actual y realizar un acto de crueldad
animal, azotándolo, clavándole un puñal clavándoles espuelas,
latigazo, azuzar. Todas estas actividades las puede llevar a cabo
porque nos encontramos en el marco de un evento de “celebración”
en el cual se están desarrollando este tipo de acciones que se
encuentran socialmente permitidas y también están
institucionalmente permitidas por el Estado, porque el Estado no
solamente apoya todo este tipo de operaciones sino que también las
subvenciona económicamente, promulga, incentiva, declara de
interés cultural, acepta, adhiere institucionalmente y promociona.
Un ejemplo de esto podemos encontrarlo en la provincia de
Chubut en donde el Gobierno Provincial paga por cazar pumas y
zorros.7
Cuál es el mensaje que estamos brindando sino otro que la
aceptación y el festejo de la violencia. En el caso de las jineteadas,
por ejemplo donde se realiza una celebración con eventos, música,
bailes autóctonos, comidas tradicionales, encuentros familiares
donde participan todos: adultos y niños, etc, también se están
maltratando animales, entonces el mensaje que se le deja a ese niño
es “está bien maltratar animales porque atrás hay un público que
está celebrando y aplaudiendo este tipo de actos sociales”, hay un
clima de alegría, euforia, fiesta.
Existe un proceso de desensibilización emocional, debido a que
si nosotros desde la niñez comenzamos a vislumbrar que los casos
de tortura y maltrato animal son algo natural, en consideración
cuando seamos adultos y veamos un caso de maltrato y crueldad
animal también lo vamos a tomar como algo natural. Cuanta mayor
desensibilización emocional, más frecuentes serán los episodios de
violencia. “La exposición a la crueldad hacia animales así como a
otras formas de violencia en edades tan tempranas y el hecho
https://coppaprevencion.org/extracto-del-texto-de-la-violencia-en-las-corridas-
de-toros-a-la-educacion-violenta-una-perspectiva-psicologica/
7
Fundación Vida Silvestre. Leyes que atrasan: el Gobierno de Chubut paga por
cazar pumas y zorros. 2021. Accedido el 30 de junio de 2021
https://www.vidasilvestre.org.ar/?22060/Leyesqueatrasanpumasyzorros
112
plausible de desensibilizarse ante ello los convierte potencialmente

en seres más tendientes a cometer también actos de violencia
interpersonal.”8
En consecuencia y en virtud de todas estas situaciones que son
expuestas, es que de alguna forma aprendemos el ejercicio de la
violencia, debido a que incorporamos en forma inconsciente que la
misma está permitida, es correcta y es algo que se puede realizar.
Este tipo de violencia también pareciera ser recompensada con
algún tipo de premio o beneficio, gloria, festejo, prestigio, dinero,
admiración, y de esta forma naturalizamos el hecho de obtener un
“premio” por cometer un acto cruel en conjunto con un aumento
gradual de la violencia, la cual se desarrolla y fomenta en forma
espiralada.
Esta violencia es públicamente recompensada por los aplausos
de la multitud además de que los "héroes" torero se presentan, desde
el comienzo, ataviados de una guisa faustosa, exhibiendo esa misma
riqueza que desean perpetuar (ya que no olvidemos que las corridas
son espectáculos de masas que mueven mucho dinero e intereses).
Al niño, por lo tanto, se le lleva a "apreciar" aquello que sus ídolos
educativos, los encargados de su educación, les dicen que es bueno:
la corrida.9
Se habilita el sentimiento sádico, dándole premiso a quien
comete el acto para que continúe haciéndolo, azotar, drogar o
picanear a un caballo, apuñalar a un jabalí, etc. Estableciendo
entonces que el castigo que se le imparte hace ser vivo no sería algo
reprochable dado que en mi inconsciente lo estoy considerando
como una cosa, como un objeto al cual yo puedo manipular a mi
antojo y dominar.
De igual forma estamos considerando como legítimo el hecho
de tortura a un ser vivo bajo la consideración de tomar a este acto
8
Wright, J., y Hensley, C., From animal cruelty to serial murder: Applynig the
graduation hypothesis. International Journal of Offender Therapy and
Comparative Criminology, 2003, 47 (1), 45-72
9
violenta: una perspectiva psicológica. 2014. Accedido el 20 de mayo de 2021
.https://coppaprevencion.org/extracto-del-texto-de-la-violencia-en-las-corridas-
113
como algo permitido, en el marco de que uno con esa “cosa” puedo
hacer y actuar de la manera que quiera debido a que ese acto está
autorizado y consentido por parte del Estado. Yo puedo cazar,
pescar, torturar, masacrar, linchar, porque el Estado a través de sus
actos de gobierno (leyes, decretos u ordenanzas) lo autoriza a
hacerlo.
El conflicto que se vislumbra en todo este análisis es la
exposición que se realiza de ese NNyA a que interprete que existe
una justificación a actuar de un modo violento en el marco de la
celebración de una fiesta.
De hecho, una de las "justificaciones" de las corridas es que
pueden ser un espectáculo divertido -transmitiendo implícitamente
al niño la idea de que torturar y matar a un animal puede ser
aceptable y divertido. 10
Nos encontramos reunidos en una plaza en una gran jineteada
o doma, en donde uno está viendo a un ser vivo que es torturado en
público. Seguidamente el concepto que se transmite es que es
bueno, positivo y socialmente permitido ser violento porque
también obtenernos esa recompensa de la gloria, honor, dinero,
apruebo social, admiración, respeto.
¿De qué sirve insistir en campañas contra la violencia de
género cuando desde la niñez les estamos enseñando a miles de
NNyA a que la violencia está autorizada, que sean violentos, que
naturalice la violencia, que pueden descargar su violencia con otro
ser vivo, que el Estado la permite y la legítima y a que siendo
violentos contra todo ser vivo recibirá (acciones positivas)?
¿Estamos realmente atacando el problema de fondo?
Este año, en el marco de una causa judicial por violencia de
género, en la cual un tropillero de la localidad de Las Varillas en la
provincia de Córdoba de nombre Julio Saluzzo fue condenado por
femicidio contra su esposa.
Para el fiscal, el hombre "colocó a Verónica en una relación de
sumisión y postergación de su propio proyecto de vida, celándola,
desvalorizándola e imponiendo su voluntad y dominación por sobre
10
Idem.
114
ella, ejerciendo una persecución cada vez más intensa, revisando su

celular y siguiéndola cuando salía de la casa".11
Por otro lado, pero no es un detalle menor, y quisiera hacer
especial énfasis en las palabras “sumisión” e “imponiendo su
voluntad y dominación” utilizadas por el MPF en relación al
femicidio. No es para nada de extrañar que quien es cruel con los
animales, es capaz de asesinar a alguien de su propia especie.
Existen bastos estudios que lo han demostrado en numerosísimas
oportunidades, pero quisiera traer a colación un artículo sobre el
perfil psicológico de un maltratador de animales y las acciones que
realiza, o el perfil de la víctima sobre la que actúa. En dicho artículo
se menciona que numerosos estudios han demostrado que las
personas capaces de cometer actos de crueldad hacia los animales,
son capaces también de dirigir la violencia contra los seres
humanos, en particular hacia los más vulnerables, incapaces de
defenderse y más sumisos.12
4. La Protección de los Derechos de la Niñez frente a casos de

maltrato y crueldad animal en el marco de nuestra
legislación a nivel Nacional e Internacional.
Continuando con esta inteligencia, en el presente apartado

desarrollaré una revisión sobre el marco normativo de protección
legal, tanto en materia nacional, como internacional, que se brinda
alos NNyA respecto de ser testigos de actos de maltrato o crueldad
animal.
Si bien entrar a analizar cada uno de los artículos excedería por
demás el objetivo y estudio de este artículo, la idea será ver o
11
El Once. Condenan a tropillero por femicidio: estaba "muy vinculado a
Urdinarrain". 2021. Accedido el 16/6/2021.
https://www.elonce.com/secciones/policiales/671482-condenan-a-tropillero-por-
femicidio-estaba-quotmuy-vinculado-a-urdinarrainquot.htm
12
Barbieri Alberto. Este es el perfil psicológico de un maltratador de animales. La
Vanguardia. 29 de Abril de 2016. Accedido el 12 de noviembre de
2019https://www.lavanguardia.com/natural/20160429/401449053985/perfil-
psicologico-maltratador.html
115
mencionar a grandes rasgos aquellos que le brinda protección a la

niñez.
4.1 Análisis respecto de la Convención de los Derechos

del Niño. En el marco de lo establecido en nuestra Constitución
Nacional, y a raíz de la reforma de esta, en el año 1994, es que la
Convención de los Derechos del Niño 13 ha adquirido el carácter de
Tratado con Jerarquía Constitucional según lo receptado en el art.
75 inc. 22 de la misma.
Entrándonos en un análisis respecto de lo establecido a lo largo
de su articulado, podemos encontrarnos con que uno de los pilares
máximos de la convención es precisamente el Interés Superior del
Niño. Este concepto jurídico, poseedor de un carácter
indeterminado muchas veces configura un tipo de norma abstracta
que puede permitir la aplicación de un cierto margen de
discrecionalidad por parte del magistrado que se encuentre a cargo
de aplica la ley. Esto ya lo ha manifestado oportunamente la Dra.
Mary Beloff al mencionar que
La falta de claridad respecto de qué es lo que se entiende por
interés superior del niño no ha permitido plantear la discusión en
términos superadores de la obsoleta cultura tutelar (…) El interés
superior del niño ha funcionado históricamente como un cheque en
blanco que siempre permitió que quien tuviera que decidir cuál era el
interés superior del niño o niña involucrado –ya sea en el plano
judicial, en el orden administrativo, educativo– […] obrara con
niveles discrecionales inadmisibles en otros contextos en
funcionarios estatales.14
Es entonces que debemos tomar el término de Interés Superior
del Niño como un resorte guía en tanto principio jurídico, como
norma de fondo y de derecho sustantivo, pero también en el marco
del procedimiento judicial.
13
La Convención de los Derechos del Niño, la cual se encuentra aprobada por Ley
23.849, fue sancionada el 27 de Septiembre de 1990, promulgada el 16 de Octubre
de 1990 y publicada en el Boletín Oficial el día 22 de Octubre de 1990.
14
Beloff, Mary. Los derechos del niño en el sistema interamericano. Buenos Aires,
Editores del Puerto, 2004, p 15.
116
Sin embargo, debemos entender que ninguno de estos derechos

se haría efectivo si no se pudiera contemplar el cumplimiento del
derecho a la vida, dado que la operatividad de estos despenderá
exclusivamente de que el NNyA se encuentre con vida.
El derecho a la vida es un derecho humano fundamental, cuyo
goce es un prerrequisito para el disfrute de todos los demás derechos
humanos. De no ser respetado, todos los derechos carecen de sentido.
(…) En esencia, el derecho fundamental a la vida comprende, no sólo
el derecho de todo ser humano de no ser privado de la vida
arbitrariamente, sino también el derecho a que no se le impida el
acceso a las condiciones que le garanticen una existencia digna. Los
Estados tienen la obligación de garantizar la creación de las
condiciones que se requieran para que no se produzcan violaciones
de ese derecho básico y, en particular, el deber de impedir que sus
15
agentes atenten contra él.
En este artículo se observa la coordinación que existe relativa a
los derechos del bienestar físico y psíquico en el marco de un
desarrollo saludable e integral de sus emociones.
La exposición que padecen los niños que acompañan este tipo
de eventos, ya sea la caza de jabalí, asistir a una jineteada o carrera
de caballos, u otro acto en el cual se somete y explota a un ser vivo,
no solamente le produce un daño en el marco de su integridad
psicológica por la naturalización del ejercicio de la violencia
dirigida hacia ese ANH, sino que también acompaña un posible
daño hacia su integridad física, toda vez que estos eventos lejos
están de garantizar, incluso, una adecuada protección hacia las
personas adultas.
¿Cuántas veces vemos que concurre algún tipo de accidente en
un “festiva” de doma o jineteada?
En el año 2018, ocurrió un trágico episodio a causa de la
realización de un festival de destrezas criollas que se desarrollaba en
la vecina comunidad de Villa Puente Picún Leufú16en la provincia
15
Corte IDH, “Caso de los “Niños de la Calle” (Villagrán Morales y otros) Vs.
Guatemala”, 19 de noviembre de 1999, párr. 144.
16
Río Negro. Murió el jinete que se accidentó mientras realizaba destrezas criollas.
2007. Accedido el 06 de julio de 2021 https://www.rionegro.com.ar/un-chico-
murio-aplastado-por-un-caballo-en-un-festival-gaucho-cerca-de-zapala-
EE6143251/
117
de Río Negro. En el mismo, falleció, Román Ceballos, un niño de 14

años, quien se encontraba domando a un caballo, cuando el animal
cayó sobre el cuerpo del joven jinete. Estos casos no solo será
responsabilidad de los progenitores que se encuentran a cargo del
cuidado de ese niño, sino también del propio Estado Nacional por
no cumplir con la normativa de carácter internacional que brinda
protección en materia de niñez, siendo esta una obligación asumida
por parte del Estado el que ha ratificado e incorporado dicha
Convención a su plexo normativo.
Aun siendo algo elemental, es necesario aclarar que cuando un
niño sale a cazar jabalíes acompañado de sus progenitores, este
también corre un grave peligro en su vida pudiendo ser herido tanto
por el jabalí como por la jauría de canes en la caza con jauría.
Seguidamente, este deber de cuidado y protección hacia el
derecho a la vida del NNyA, no solamente es una obligación por
parte del Estado, sino también y tal como lo manifiesta el artículo 18
del mismo cuerpo legal, de los propios progenitores, constituyendo
ésta una tarea de coparentalidad. Ambos progenitores tienen
obligaciones respecto de la crianza y el desarrollo del niño.
Precisamente en este punto podemos ayudarnos utilizando la
definición que brinda el artículo 638 de nuestro actual Código Civil
y Comercial en tanto define a la responsabilidad parental como el
conjunto de deberes y derechos que corresponden a los
progenitores sobre la persona y bienes del hijo, para su protección,
desarrollo y formación integral mientras sea menor de edad y no se
haya emancipado.
Esta norma acentúa el rol fundamental que debe cumplir la familia
para el desarrollo adecuado de los niños durante su crecimiento. (…)
Es importante que estos niños, que luego serán parte activa de la
sociedad, reciban valores relativos a la consideración y el respeto
hacia la vida de todas las especies que integran y forman parte del
planeta Tierra.17
Pero así también podemos encontrar esta misma idea reforzada
en la Observación General Nro 13 del año 2011, Comité de los
17
Domínguez Cecilia. La responsabilidad del adulto mayor en casos de crueldad y
maltrato animal, cuando es visto por niños, niñas y adolescentes. Revista Jurídica de
San Luis - Número 6 - Octubre 2019.
118
Derechos del Niño, la cual recepta el derecho del niño a no ser

objeto de ninguna forma de violencia, y en su apartado Nro 14
menciona lo siguiente:
La crianza del niño en un entorno respetuoso y propicio, exento
de violencia, contribuye a la realización de su personalidad y fomenta
el desarrollo de ciudadanos sociales y responsables que participan
activamente en la comunidad local y en la sociedad en general. Las
investigaciones muestran que los niños que no han sufrido violencia
y crecen en forma saludable son menos propensos a actuar de
manera violenta, tanto en su infancia como al llegar a la edad adulta.
La prevención de la violencia en una generación reduce su
probabilidad en la siguiente. Así pues, la aplicación del artículo 19 es
una estrategia fundamental para reducir y prevenir todas las formas
de violencia en las sociedades, "promover el progreso social y elevar
el nivel de vida", y fomentar "la libertad, la justicia y la paz en el
mundo" para una "familia humana" en la que los niños tengan un
lugar y un valor igual al de los adultos (preámbulo de la
Convención).18
Por otro lado, y en el marco de las acciones desarrolladas en
México, específicamente en relación a los pedidos de informes que
realiza la fundación Franz Weber al Comité de los Derechos del
Niño sobre las actividades de tauromaquia que desarrollaban los
NNyA en escuelas especializadas dónde se les brindaba desde la
niñez educación sobre las actividades de tauromaquia; el Comité en
su apartado nro 31 respondió a las mismas expresando que:
Le preocupa la efectiva implementación de estos contenidos y
la prevalencia de la impunidad frente a casos de violencia contra
niñas, niños en el país. (…) El bienestar mental y físico de niñas y
niños involucrados en entrenamiento para corridas de toros y en
actuaciones asociadas a esto, así como el bienestar mental y
emocional de los espectadores infantiles que son expuestos a la
19
violencia de las corridas de toros.
Seguidamente, y en el mismo análisis, la Organización Mundial
de la Salud ya ha manifestado una definición en relación a lo que
significa maltrato infantil de la siguiente manera: cualquier acción u
18
Observación General Nro 13 del año 2011, Comité de los Derechos del Niño
19
Comité de los Derechos del niño. Observaciones finales sobre los informes
periódicos cuarto y quinto consolidados de México (CRC/C/MEX/CO/4-5).
119
omisión de acción que viole los derechos de los niños y adolescentes

y afecte la posibilidad de que disfruten de un grado óptimo de salud,
que afecte su supervivencia o su desarrollo.
Al considerar el artículo 27 podemos vislumbrar que una vez
más la CDN hace referencia a la importancia de la protección y de
brindar nivel de vida adecuado para su desarrollo físico, mental,
espiritual, moral y social. Deberíamos sentarnos a analizar si este
tipo de acciones realmente contribuye a este desarrollo físico,
mental, emocional de los NNyA. En principio debemos partir de la
premisa en relación a lo que podemos entender como “nivel de vida
adecuado”. Ya se ha hecho alusión a que este principio parecería ser
que a prima facie conculcaría varios derechos, por ejemplo a tener
una vivienda digna, atención médica y en relación a la salud,
alimentación, vestimenta, etc. No obstante ello, considero que nos
estamos olvidando de un aspecto fundamental, en tanto el nivel de
vida adecuado también integra la protección hacia su integridad
psico-física. Garantizar un nivel de vida adecuado no debe
únicamente hacer referencia a aquellos aspectos patrimoniales en
relación al cuidado y protección de los NnyA, sino también a
aquellos de carácter inmaterial como ha de ser su desarrollo y
bienestar social, espiritual, moral y su salud física y mental.20
Para finalizar el análisis que realiza la CDN sobre los puntos en
mención, en el artículo 29 tomo como acertada la consideración que
se realiza en relación al Inc 1 punto e, en donde establece la
jerarquía de educar al niño en respeto del medio ambiente natural.
Según lo establece la Real Academia Española, se entiende por
medioambiente al conjunto de circunstancias o condiciones
exteriores a un ser vivo que influyen en su desarrollo y en sus
actividades.
4.2 La protección a través de nuestro Código Civil y

Comercial de La Nación. En relación a lo que instituye la
normativa de fondo específicamente hablando sobre nuestro Código
Civil y Comercial de la Nación, en el Título VII, Capítulo 3,
Artículos 646 y 647 establece las reglas generales correspondientes
a los deberes y derechos de los progenitores. Respecto del análisis
20
Artículo 17 Convención de los Derechos del Niño.
120
sobre el artículo 646 y en la enumeración sobre los deberes de los

progenitores, menester es destacar que parte de cuidarla hijo
también es educarlo. Y respecto a este punto resulta fundamental
que la educación que se brinde a ese NNyA, en el marco de la
educación familiar como primer núcleo de escolarización, es que la
misma debe ser en respeto y consideración hacia cualquier ser vivo,
y no en detrimento de este valor, pues ya sabemos que quien
naturaliza la violencia también pierde esa sensibilidad innata. Con
relación a la interpretación que se realizar en el Tratado del Código
Civil y Comercial de la Nación Comentado se puede descartar que
“se señala que deberá ser respetado su derecho a ser oído y a
participar en su proceso educativo, fórmula con la que se excede la
educación formal, siendo también comprensiva de la instrucción
que se recibe cotidianamente en el seno del hogar. ”21
Al hablar de educación, no podemos pensar solamente en la
educación en el ámbito escolar, sino en toda la educación que recibe
el NNyA, incluso aquella que corresponde únicamente al ámbito
doméstico o respecto del quehacer diario.
Respecto a lo receptado por el artículo 647 del mismo código, si
bien a primera vista el término hace referencia a la acción que
produzca un daño en la esfera física del NNyA, no se debe descartar,
tampoco, aquella órbita que produzca un daño en su integridad
psicológica. Seguidamente, la interpretación que realiza el Dr.
Ricardo Luis Lorenzetti, en su Tratado del Código Civil y Comercial
de la Nación Comentado, refiere a “evitar todo tipo de castigo físico
dirigido contra los hijos. (…) Englobándose dentro de este concepto
a todo acto lesivo de la integridad personal, moral o psicológica y de
la dignidad de las niñas, niños y adolescentes. ”22
Una vez más, una norma de carácter nacional busca brindar
protección tanto hacia la integridad física como psíquica como así
también su dignidad haciendo énfasis en la especial educación que
deben recibir los niños, siendo éstos sujetos que se encuentran en
pleno desarrollo. Cometer un acto de maltrato no es únicamente la
21
Lorenzetti Ricardo Luis (Dirc.), Código Civil y Comercial de la Nación
Comentado, Editorial Rubinzal – Culzoni, 2015. pág., 320.
22
Lorenzetti Ricardo Luis (Dirc.), Código Civil y Comercial de la Nación
Comentado, Editorial Rubinzal – Culzoni, 2015, pág., 323.
121
comisión de un acto de maltrato físico, sino también psicológico, y

maltrato psicológico es educar y enseñarle a un niño que tiene
como permitido causar actos de crueldad animal contra un ser vivo.
Dentro del listado de formas de maltrato hacia NNyA que
UNICEF brinda, podemos apreciar una de ellas como el maltrato
emocional/ psicológico.23
4.3 Análisis respecto de la Ley de Protección Integral de

los Derechos de las Niñas, Niños y Adolescentes 26.061. En
referencia a la Ley 26.061, Ley de Protección Integral de los
Derechos de las Niñas, Niños y Adolescentes, se puede apreciar un
marco normativo muy similar al que establece la misma
Convención de los Derechos del Niño. En el artículo 8 se vislumbra
la protección sobre el derecho a la vida. En consonancia sobre este
derecho, no debemos perder el eje central de protección de ella
como garantía para el cumplimiento de los demás derechos.
Posteriormente en el artículo 9 se instituye el derecho a la
dignidad y la integridad personal. ¿Cuál resultaría ser el valor
fundamental de la dignidad como eje rector de este artículo? Por
tanto, de alguna forma todo lo que implique un daño en su
integridad física o psíquica de alguna manera vulnera la dignidad de
ese niño. Resulta necesario que el Estado Nacional como órgano
rector y controlador del cumplimiento de estos derechos y
garantías, establezca políticas públicas de protección y
cumplimiento estricto de estos derechos.
En correspondencia al artículo 21 se vuelve a mencionar el
derecho al ambiente como derecho a un ambiente sano y
ecológicamente equilibrado, así como a la preservación y disfrute
del paisaje. A los efectos de la interpretación de estos artículos me
remito a lo ya mencionado sobre la Convención de los Derechos del
Niño, en relación a la educación especial que hacer referencia en el
artículo 29 inc. e, sino también a que en esta etapa es donde se
construye y desarrollar esa personalidad del niño. Se entiende por
Ambiente, no solo en el marco de aquello que lo rodea físicamente
al NNyA, sino también al entorno en el que se encuentra y a la
23
UNICEF, Por qué, cuándo y cómo intervenir. Desde la escuela ante el maltrato a la
infancia y la adolescencia. Guía Conceptual, Maltrato Infantil. 2011. Pág 19.
122
educación que brinde la familia, como primer núcleo de

escolarización. Esto será fundamental para las etapas posteriores de
aprendizaje, en el marco de una crianza saludable y armoniosa con
su entorno y con el resto de la sociedad.
4.4 Observaciones Generales del Comité de los Derechos

del Niño. Las Observaciones Generales emitidas por el Comité de
los Derechos del Niño, poseen un carácter vinculante y obligatorio
para Argentina.
En relación a la Observación General Nro 124, la cual establece
el propósito de la educación y amplía el concepto instituido en el
artículo 29 de la CDN, menciona que el primer propósito de la
educación es la dignidad humana, teniendo en cuenta que el
objetivo es el desarrollo holístico del niño hasta el máximo de sus
posibilidades25. La educación es la que debe girar siempre en torno
al niño y no en sentido contrario. La formación en este punto no se
basa estrictamente en la enseñanza formal de un establecimiento
educativo, sino brindar los valores y habilidades sociales para su
futuro desarrollo como humano adulto. Dichas nociones deberán
converger en valores y principios éticos que hagan a la dignidad
humana y el respeto hacia los derechos fundamentales.
“Se hace hincapié en la necesidad de planear e impartir la
educación de manera que promueva y refuerce la gama de valores
éticos concretos consagrados en la Convención, entre ellos la
educación para la paz, la tolerancia y el respeto del medio ambiente,
de forma integrada y holística, lo que puede exigir un planteamiento
multidisciplinario.”26
En relación al derecho a la salud y el desarrollo instituido en la
Observación General Nro 4 del Comité de los Derechos del Niño, en
la misma se realiza un abordaje a los efectos de determinar aquellos
aspectos que, en el marco del desarrollo de los NNyA y más
específicamente en la adolescencia,deben fomentarse y protegerse a
fin de gozar de un alto nivel de salud.
24
Observación General No. 1, Comité de los Derechos Niño, Propósitos de la
educación, 26º período de sesiones (2001), U.N. Doc. HRI/GEN/1/Rev.7 at 332.
25
Ídem
26
Ídem.
123
El Comité cree que los padres o cualesquiera otras personas

legalmente responsables del niño están obligadas a cumplir
cuidadosamente con sus derechos y obligaciones de proporcionar
dirección y orientación al niño en el ejercicio por estos últimos de
sus derechos.27
Es sabido que la salud es un estado de completo bienestar físico,
mental y social, y no solamente la ausencia de afecciones o
enfermedades28, a su vez, dicho entendimiento es dinámico y no
estático y la afectación que se pueda producir hacia los NNyA
respecto de las acciones que he mencionado a lo largo del trabajo,
integra un grado de afectación en su integridad psíquica, y también
muchísimas veces en su integridad física29.
Con relación a todo este análisis, es fundamental y necesario
establecer que el niño tenga acceso a información y material
procedentes de diversas fuentes nacionales e internacionales, en
especial la información y el material que tengan por finalidad
promover su bienestar social, espiritual y moral y su salud física y
mental30. Resulta esencial, que la educación que se le brinde a los
NNyA se ajuste a los nuevos paradigmas imperantes en virtud del
respeto a las demás especies, para ello será necesario que se le
brinden las herramientas de conocimiento adecuadas a fin de que
puedan elaborar un pensamiento crítico y renovado en
consideración al reconocimiento de los derechos de todos los seres
vivos. El acceso a la información que se menciona en el apartado
número diez de la Observación General, también establece como eje
fundamental “la promoción de medidas económicas, racionales,
incluso a través de leyes, políticas y programas, con respecto a
27
Observación General No. 4, Comité de los Derechos Niño, La salud y el
desarrollo de los adolescentes en el contexto de la Convención sobre los Derechos
del Niño, U.N. Doc. CRC/GC/2003/4 (2003).
28
Organización Mundial de la Salud. Accedido el 03 de julio de
2021https://www.who.int/es/about/frequently-asked-questions
29
Río Negro. Murió el jinete que se accidentó mientras realizaba destrezas
criollas. 2007. Accedido el 06 de julio de 2021 https://www.rionegro.com.ar/un-
chico-murio-aplastado-por-un-caballo-en-un-festival-gaucho-cerca-de-zapala-
EE6143251/
30
Artículo 17 de la Convención de los Derechos del Niño
124
numerosas situaciones relacionadas con la salud, como (…) la

protección contra prácticas tradicionales peligrosas”.31
Uno de los fundamentos de esta Observación es la protección a
los adolescentes contra toda forma de violencia32, la protección
hacia su integridad física, la adopción de medidas a los efectos de
prevenir y prohibir todo tipo de violencia que atente contra su salud
y vida.
Otro de los tipos de violencia a los cuales hacer referencia la
presente Observación es sobre la violencia institucional. En el
marco de lo analizado, el Estado a todas luces comete violencia
institucional en tanto permite que miles de NNyA sean
espectadores de actos de tortura y maltrato animal que son
desarrollados en eventos como las domas, jineteadas, pialadas, caza
de jabalíes, etc.
Este tipo de violencia muchas veces es incluso permitida por los
Estados en el marco de sus legislaciones, las cuales no se ajustan a
lo establecido tanto en la Convención de los Derechos del Niño,
como así tampoco en las Observaciones Generales, la Ley de
protección Integral y el Código Civil y Comercial de la Nación. A su
vez, aún existiendo leyes que prohíban determinados actos, como es
en el caso de la provincia de La Pampa con la Ley 1.194, el Estado
no procura realizar los esfuerzos necesarios a fin de evitar que los
NNyA asistan junto con sus progenitores a realizar este tipo de
actos que pone en peligro sus vidas, su integridad física y psíquica.
En relación a la vulnerabilidad psíquica que les produce a los
NNyA al asistir a estos eventos, se ha descubierto que este tipo de
factores de maltrato y crueldad afectan gravemente la capacidad al
momento de elegir comportamientos que sean sanos. En el marco
de una evaluación realizada a NNyA sobre la sensación que les
causaba presenciar las corridas de toros, se ha revelado que Grana
et al. (2004) investigaron los efectos de su visionado recurriendo a
un grupo equilibrado de 240 niñas y niños de entre 8 y 12 años de
edad. Algunos de los resultados merecen especial consideración: el
31
Observación General No. 4, Comité de los Derechos Niño, La salud y el
desarrollo de los adolescentes en el contexto de la Convención sobre los Derechos
del Niño, U.N. Doc. CRC/GC/2003/4 (2003).
32
Ídem
125
56,3% de las niñas y niños que solían asistir a las corridas revelaron
indiferencia al presenciarlas mientras que solo el 35,1% de las niñas
y niños que nunca habían asistido en vivo revelaron el mismo
sentimiento.33
Cuando mencionamos en la Observación General Nro 13 el
derecho del niño a no ser objeto de ninguna forma de violencia,
decimos que ese niño debe crecer en un ambiente sano en el cual se
lo proteja de los actos de violencia que puedan desarrollarse tanto
en su núcleo familiar como en su ambiente de desarrollo. Y es
obligación de los Estados Partes prevenir este tipo de acciones
mediante la aplicación de políticas públicas concretas, efectivas y
reales que protejan a los derechos de los NNyA tanto a nivel
nacional, provincial como municipal.
En la sociedad hay actitudes y prácticas sociales y culturales
generalizadas que toleran la violencia34. Este tipo de violencias, las
encontramos a diario en los actos y eventos a los cuales concurren
miles de NNyA tales como las mencionadas anteriormente. Son
actos en los cuales muchas veces se hiera u hostiliza a los animales.
Y donde ellos aprenden a cosificar y naturalizar este maltrato.
Este tipo de violencia psicológica y emocional también puede
llegar a corromper las conductas naturales que puedan tener a su
edad. Las consecuencias de naturalizar la violencia desde las
infancias causan un perjuicio en su desarrollo posterior y también
en la sociedad en general.
Seguidamente, la Observación General Nro 17, en relación a
derecho del niño al descanso, el esparcimiento, el juego, las
actividades recreativas, la vida cultural y las artes, cuyo objeto es
aumentar la comprensión de la importancia del artículo 31 para el
bienestar y el desarrollo del niño; asegurar el respeto y reforzar la
aplicación de los derechos consagrados en ese artículo, así como de
33
violenta: una perspectiva psicológica., 2014. En URL
https://coppaprevencion.org/extracto-del-texto-de-la-violencia-en-las-corridas-
34
Comité de los Derechos del Niño, Comentario General No. 13, Derecho del niño
a no ser objeto de ninguna forma de violencia, U.N. Doc. CRC/C/GC/11 (2011).
126
los otros derechos que se reconocen en la Convención, y poner de

relieve lo que ello implica.35
Plantea un dato no menor, y es que además de plantear el
derecho del niño al juego como acción de desarrollo que ayuda a
desarrollar su interés, potenciar su capacidad de liderazgo, trabajo
en equipo, brindando herramientas para resolver conflictos;
contribuye a mejorar su comunicación de ideas, experiencias, le
brinda un soporte para establecer una posición social, jerarquizar el
juego como un estímulo positivo para el desenvolvimiento de
acciones positivas en el desarrollo de la niñez; pero a su vez,
menciona la importancia de que los niños puedan tener
oportunidades de experimentar e interactuar con entornos naturales
y con el mundo animal y de jugar en ellos36, es decir, la Observación
General a que ese niño que se encuentra en desarrollo pueda
interactuar con el mundo animal, comprenderlo, entenderlo,
percibirlo, asimilarlo e interactuar como parte de ese ambiente, en
una relación sana y de desarrollo mutuo. La Observación General,
ve y analiza esto como positivo para lograr una crianza sana.
5. Conclusión.
Es necesario comenzar a analizar el derecho de las niñas, niños

y adolescentes desde una interseccionalidad de sus derechos en
forma articulada con el derecho Animal. Actualmente bajo ningún
concepto podemos alegar que no existe una interrelación entre las
conductas de maltrato y crueldad animal y como afectan las mismas
en el marco de la niñez y de los derechos de los NNyA.
Todavía resta mucho por analizar y estudiar; pero también por
implementar. Por aplicar políticas públicas efectivas en el marco de
los derechos de los NNyA y las obligaciones asumidas como Estado
Parte.
35
Comité de los Derechos del Niño, Comentario General No. 17, sobre el derecho
del niño al descanso, el esparcimiento, el juego, las actividades recreativas, la vida
cultural y las artes (artículo 31), U.N. Doc. CRC/C/GC/17 (2013).
36
Ídem.
127
Nos encontramos ante una situación donde no existe una sola

víctima, sino que hay dos, tanto los NNyA que son expuestos a
estos actos de violencia, internalizándola y naturalizándola, como
también el resto de las especies que son quienes la sufren a diario
en los hechos de explotación, maltrato y crueldad. ¿Cuánto más
debemos esperar para terminar de analizar estos conceptos clave?
Existe una frase en la cual realmente desconozco al autor, pero
que me parece hermosa y dice así: ¨Todo niño debería crecer con
animales, aprendiendo desde pequeños que ellos también aman,
sienten y sufren como lo hace cualquier humano; quizás así, en 15
años, una nueva generación ame más y mate menos. ¨
Quisiera que como adultos no nos demoremos más en aprender
todos estos conceptos, a lo mejor de alguna manera serán los niños
quienes el día de mañana terminen enseñándonos a nosotros.
■■■
128
EL NUEVO RÉGIMEN JURÍDICO DE ARGENTINA
PARA LA PREVENCIÓN Y EL CONTROL DEL DOPAJE
EN EL DEPORTE
Juan Ignacio Ucha ⃰
1. Introducción.
En el siguiente trabajo se analizará el nuevo Régimen Jurídico

de Argentina para la Prevención y el Control del Dopaje en el
Deporte.
Primero se analizará el marco jurídico internacional del
antidopaje. Se hará énfasis en el Programa Mundial Antidopaje y
sus elementos principales en sus tres niveles: el Código Mundial
Antidopaje (en adelante el Código), los Estándares Internacionales y
documentos técnicos y los Modelos de prácticas óptimas y
directrices. Se pondrá el foco en la Agencia Mundial Antidopaje (la
denominada en inglés como la World Anti-Doping Agency y en
adelante, la “WADA”), que entre sus funciones tiene la de elaborar
el Código. Se pondrá énfasis en la última reforma que ha entrado en
vigencia en enero de 2021. Tendrá lugar el análisis de la
Convención Internacional contra el Dopaje en el Deporte que fue
aprobada en la Argentina mediante la Ley Nacional número 26.161.
Luego, se hablará acerca de la Ley Nacional 27.619 que fue
sancionada por el Congreso de la Nación en abril de 2021. Dicha ley
vino a realizar modificaciones a lo dispuesto por la Ley Nacional
26.912.Su finalidad principal fue que la Argentina adapte su
normativa antidopaje a los principios del nuevo Código Mundial
Antidopaje, que entró en vigencia en enero del 2021. Se
introducirán subsecciones para analizar detalladamente algunas de
las modificaciones introducidas por dicha ley entre las que vale la
⃰
Abogado autónomo, egresado de la Pontificia Universidad Católica Argentina.
131
pena destacar la actividad de terceros, el principio de

irretroactividad de la ley, la cuestión de la sustancia de abuso y el
doping de los animales de competición.
Finalmente, se procederá a analizar la cuestión de la
responsabilidad objetiva y la subjetiva del deportista, que ha sido
siempre un eje de debate en relación al dopaje en el Derecho
Deportivo. La mejora o no del rendimiento deportivo por la ingesta
de determinadas sustancias es intensamente debatida por los
profesionales de la salud con opiniones diversas en algunos casos. A
eso debe sumársele que la cuestión de si favorece o no varía
también dependiendo del deporte que se esté analizando, hay
diversas variables.
2. Antidopaje. Marco jurídico internacional.
La WADA fue fundada en 1999 y tiene domicilio actual en

Montreal, Canadá. Es una agencia internacional autónoma cuyas
funciones son la promoción y seguimiento de la educación, la
investigación del doping y especialmente el control del contenido y
la elaboración del Código y su cumplimiento en el mundo. En el
ámbito de los procesos jurídicos abiertos a nivel nacional e
internacional frente a una presunta violación antidopaje puede
apelar ante el Tribunal Arbitral del Deporte.1
El Programa Mundial Antidopaje abarca todos los elementos
necesarios para lograr una armonización y unas prácticas óptimas
en los programas contra el dopaje a nivel nacional e internacional.
El Código es el instrumento jurídico regulador más importante
mundialmente en cuanto a antidopaje y fue aprobado por el
Consejo de la WADA. Constituye un marco de referencia con
disposiciones obligatorias y otras opcionales en cuanto a su
aplicación. Está destinado a las organizaciones antidopaje
signatarias responsables de la adopción, implementación y
aplicación de las reglas antidopaje en sus respectivas esferas de
autoridad como el Comité Olímpico Internacional y las federaciones
1
Cf. Buen Rodriguez, Ricardo De. “Antidopaje. Marco Jurídico Internacional”. En
Ricardo FregaNevia (Director), Cuaderno de Derecho deportivo número 17. Buenos
Aires: Ed. Ad.Hoc, 2019, pp. 220-221.
132
El nuevo régimen jurídico para la prevención y control del dopaje en el deporte
internacionales. Sus finalidades fundamentales son la protección del

derecho de los atletas a participar en un deporte libre de dopaje y
asegurar programas antidopajes armonizados y efectivos a nivel
internacional y nacional, en relación con la detección, disuasión y
prevención del dopaje.2
Al ser un órgano privado la WADA no puede exigirles a los
Estados que reconozcan los principios reflejados en el Código. La
exigencia de que se reconozcan a los mismos mediante la sanción de
las leyes correspondientes viene de parte de las organizaciones
deportivas que son de derecho privado y en su gran mayoría son
signatarias del Código. Entre ellas se encuentras el Comité Olímpico
Internacional, el Comité Olímpico Nacional y las Federaciones
Internacionales, entre otras.
Estas organizaciones deportivas se obligan a utilizar la
normativa del Código y otras normativas de grado inferior como lo
son los Estándares Internacionales.
El Código no impide que cada organización antidopaje (entre
las cuales se encuentra la Organización Nacional Antidopaje) cree
sus propias normas antidopaje. En algunos casos hay entes a nivel
nacional e internacional que en su reglamentación remiten
directamente al texto del Código. Es el Código el que aclara cuales
normas y principios deben aplicarse sin cambio alguno y cuáles
pueden ser materia de flexibilidad.3
El artículo 23.2.2 del Código establece que artículos deben ser
contenidos sin modificaciones en las normas antidopaje respectivas.
Incluye:

La definición de dopaje (artículo 1)

Las infracciones de las normas antidopaje (artículo 2)

La prueba del dopaje y la forma de analizar la carga de la
prueba (artículo 3)

Las sustancias específicas o métodos específicos (art. 4.2.2)
2
Cf. Buen Rodriguez, Ricardo De. Op. Cit., pp. 221-222.
3
133

Las sustancias de abuso (art. 4.2.3)

La determinación por parte de la AMA de la Lista de
Prohibiciones (art. 4.3.3)

La Retirada del deporte (art. 7.7)

La Anulación automática de resultados individuales (art. 9)

Sanciones individuales (art. 10)

Sanciones a equipos (art. 11)

Recursos con la excepción de los apartados 2.2, 6 y 7 (art. 13)

Efecto vinculante automático de las decisiones (art. 15.1)

Plazo de prescripción (art. 17)

Interpretación del Código (art. 26)

Definiciones (anexo 1)
En la reforma del 2021 ha sido implementada el Acta de
Derechos Antidopajes de los Deportistas. La primera parte del Acta
establece los derechos que se encuentran en el Código y en los
Estándares Internacionales. La segunda parte establece los derechos
recomendados por los deportistas. Sin embargo, los derechos legales
de los deportistas en el contexto del antidopaje son solo aquellos
que se establecen en el Código y en los Estándares Internacionales
Los Estándares Internacionales se establecen para distintas
áreas técnicas y operacionales. Deben ser desarrollados en consulta
con los signatarios y gobiernos y deben ser aprobados por la
WADA. Su finalidad es lograr la armonización de temas técnicos y
operacionales en áreas claves de la lucha antidopaje. Constituyen
documentos técnicos que reglamentan la cuestión del antidopaje en
base a los principios que el Código impone. Las organizaciones
deportivas signatarias del Código están obligadas a utilizar estas
normativas de grado inferior. 4
Tras la entrada en vigencia del nuevo Código en enero de 2021
ocho son los Estándares Internacionales vigentes. Los siguientes
fueron incorporados en la última reforma:
4
Cf. Buen Rodriguez, Ricardo De. Op. cit., pp. 223-224.
134
1) Educación: establece estándares obligatorios que deban ser

utilizados por los signatarios para la implementación y la
evaluación de programas educativos efectivos. Establece los
principios y estándares mínimos que los Programas de Educación
deben incluir mientras que las Guías para la Educación les impone a
los Signatarios el deber de desarrollar y mejorar sus programas de
educación. Prevé las definiciones terminológicas en el campo
educacional y da claridad en cuanto a los roles de los Signatarios
para planificar y evaluar los Programas de Educación. Exige a los
Signatarios a que establezcan un grupo de educación que incluya a
los atletas en un registro de testeo y a los deportistas que vuelvan
de una sanción. También se alienta a que los Signatarios consideren
el beneficio de educar a un mayor número de atletas mediante
Programas de Educación basados en valores que promuevan el
espíritu del deporte y promuevan un ambiente deportivo limpio. 5
2) Gestión de los resultados: su propósito es establecer las
principales responsabilidades de las Organizaciones Anti Dopaje
respecto de la gestión de los resultados. Establece principios además
de obligaciones aplicables a varias fases de la Gestión de Resultados.
Se incluyen la revisión inicial, la notificación de potenciales
violaciones de las normas anti-dopaje, las Suspensiones
Provisionales, la afirmación de las violaciones a las normas
antidopaje y la proposición de sus consecuencias, el Proceso de la
Audiencia hasta la expedición y la notificación de la decisión junto
a la eventual apelación.6
Los Modelos de mejores prácticas y directrices constituyen
recomendaciones de la Agencia Mundial Antidopaje, no son
obligatorios. La WADA ha desarrollado modelos de normas para
federaciones internacionales y para organizaciones nacionales
antidopaje, entre otras, para facilitar la aplicación del Código en
cada una.7
5
Cf. “International Standards”, en la página web oficial de la Agencia Mundial
Antidopaje, consultado el 27 de junio de 2021, accedido el 27 de junio de 2021 a
través de la web https://www.wada-ama.org/en/what-we-do/international-
standards
6
Cf. “International Standards”, Op. Cit.
7
135
La Argentina aprobó la Convención Internacional contra el

Dopaje en el Deporte mediante la Ley Nº 26.161. Dicha Convención
fue coordinada por la Unesco y suscrita en Paris en 2005. Su fines el
de elevar a nivel de obligación de los países firmantes, el procurar la
lucha antidopaje en cada uno de sus territorios. Se trata de un
compromiso de cada Estado de aplicar regulaciones en la materia lo
cual genera que cada uno esté obligado a sancionar leyes que
reflejen una lucha antidopaje, contemplando normas obligatorias
para todos los entes involucrados y otras normas en las que haya
flexibilidad y discrecionalidad en su aplicación. 8Existen áreas
específicas en las que sólo los gobiernos poseen los medios
necesarios para promover la lucha contra el dopaje.
3. Sanción de la Ley Nacional 27.619 modificatoria de la Ley

Nacional 26.912.
La Ley Nacional 26.912 constituye la principal normativa

vigente en lo que hace al Régimen Jurídico para la Prevención y el
Control del Dopaje en el Deporte. Su última reforma tuvo lugar
mediante la Ley Nacional 27.619 en 2021. La misma ha posibilitado
la participación de las delegaciones argentinas en los Juegos
Olímpicos de 2021. El Comité Olímpico Internacional es uno de los
signatarios del Código. El pedido de distintas organizaciones
deportivas antidopaje signatarias del Código para que se sancione
una ley acorde las normas y principios obligatorios del nuevo
Código fue determinante para que el Congreso de la Nación
sancione esta Ley. La cuestión del dopaje es una de las notas
relevantes de la especificidad del Derecho Deportivo.
3.1 Objeto y ámbito de aplicación. El artículo 4 de la ley

26.912 establece las obligaciones de los atletas. Fueron adicionadas
tres obligaciones.
La primera consiste en que el atleta le comunique a su
federación deportiva internacional y a la Comisión Nacional
Antidopaje cualquier decisión adoptada por un no signatario con
motivo de una infracción de las normas antidopaje cometida por el
8
Cf. Buen Rodriguez, Ricardo De. Op. Cit., p. 222.
136
atleta en los últimos diez años. La segunda nueva obligación

consiste en que colabore con las organizaciones antidopaje que
investigan infracciones de las normas antidopaje mientras que la
tercera le impone al atleta el deber de revelar la identidad de su
personal de apoyo a petición de la Comisión Nacional Antidopaje o
cualquier organización antidopaje con autoridad sobre él o la atleta.
3.2 La situación de los terceros distintos a los deportistas.

Conforme al artículo 5 bis las personas involucradas distintas de los
atletas deben estar informadas de todas las disposiciones antidopaje
adoptadas de acuerdo al Código y en el presente régimen, que les
sean de aplicación. Deberán comunicar a la Comisión Nacional
Antidopaje o su organización nacional antidopaje, a su federación
deportiva nacional y a su federación deportiva internacional,
cualquier decisión adoptada por un no signatario con motivo de una
infracción de las normas antidopaje que hayan cometido en los
últimos diez años y colaborar con las organizaciones antidopaje que
investigan infracciones a las normas antidopaje.
El artículo 12 de la Ley 26.912determina que constituye
infracción a las normas antidopaje la manipulación o el intento de
manipulación de cualquier parte del procedimiento de control de
dopaje por parte del atleta u otra persona. La novedad radica en que
la infracción la puede cometer además del atleta un tercero.
Anteriormente había ocasiones en las cuales el atleta es el único
condenado a pesar de haber sido presionado a realizar la
manipulación del procedimiento de control de dopaje.
El artículo 13 detalla que la posesión de sustancias o métodos
prohibidos por parte del atleta o del personal de apoyo a los atletas
constituye infracción a las normas antidopaje. Conforme al artículo
14 constituye infracción a las normas antidopaje el tráfico o intento
de tráfico de cualquier sustancia prohibida o método prohibido por
parte del atleta u otra persona.
Según artículo 15 la administración o intento de
administración, la complicidad, la asociación prohibida y los actos
de intimidación o venganza constituyen infracciones a las normas
antidopaje.
En el inciso a) se habla de la administración o el intento de
administración de una sustancia prohibida o método prohibido.
137
Puede ser cometida no solo por el atleta sino también por un tercero
que administre o intente administrar durante la competencia, una
sustancia prohibida o método prohibido a un atleta. También está
penado que un tercero administre o intente administrar a un atleta
una sustancia prohibida o método prohibido (que estén prohibidos
fuera de competencia) fuera de competencia.
El inciso b) reprime la asistencia, animación, ayuda, incitación,
colaboración, conspiración, encubrimiento, participación o
cualquier otro tipo de complicidad intencional o su intento de
cometerla, en relación con una infracción de las normas antidopaje
además de cualquier intento de infracción de las normas antidopaje.
También constituye una infracción a las normas antidopaje
cualquier tipo de colaboración que un tercero preste para que un
atleta cometa una infracción al artículo 58 de la Ley 26.912
(situación del infractor de la suspensión o suspensión provisional).
El inciso c) introduce novedades en las formas de comisión de
infracciones a las normas antidopaje y sus autores. Específica a la
asociación prohibida como modo de cometer una infracción a las
normas antidopaje, la cual puede ser no solo cometida por el atleta
sino incluso por dos o más terceros. El caso típico lo constituye el
del atleta o profesional de la salud (si está sujeto a la autoridad de
una organización antidopaje en calidad de profesional) que se asocia
con una persona de apoyo al atleta (estando ésta sujeta a la
autoridad de una organización antidopaje) que esté cumpliendo un
periodo de suspensión o cuando esta fue condenada o hallada
culpable en un procedimiento penal, disciplinario o profesional por
haber realizado conductas que hubiesen infringido las normas
antidopaje si se hubiese aplicado el Código este segundo supuesto
prevé que la persona del personal de apoyo no esté sujeta a la
autoridad de una organización antidopaje y que la suspensión no
fue aplicada en un proceso de gestión de resultados contemplado en
el Código). Dicha persona se mantendrá como descalificada durante
un período de seis años desde la adopción de la decisión penal,
profesional o disciplinaria o mientras ella se encuentre vigente.
Las organizaciones antidopaje deberán notificar a la WADA de
aquellas personas pertenecientes a personal de apoyo a los atletas
sobre las cuales conozcan que estén cumpliendo un período de
suspensión, o que fueron condenadas o halladas culpables en un
procedimiento penal, disciplinario o profesional o de haber
138
realizado una conducta que hubiera constituido una infracción de

las normas antidopaje, si se hubieren aplicado las normas del
presente régimen.
El inciso e) señala como infracción a las normas antidopaje
aquel acto a través del cual se amenace o intimide a otra persona a
otra persona con el fin de que no comunique de buena fe una
hipotética infracción a dichas normas a la WADA, a una
organización antidopaje, a las fuerzas del orden o a un organismo
regulador o disciplinario profesional, a un tribunal disciplinario o a
una persona que lleve adelante una investigación en nombre de la
citada agencia, o de una organización antidopaje
El inciso f) reprime el que se tome venganza contra una
persona que ha informado de buena fe sobre una presunta
infracción de las normas antidopaje o de un presunto
incumplimiento del Código o al presente régimen a los entes
mencionados en el párrafo anterior.
Para que se considere venganza, amenaza o intimidación
conforme a los incisos e) y f) no debe haber justa causa. No la habrá
si el denunciante actuó con buena fe o si la respuesta a ese informe
constituye una respuesta desproporcionada.
3.3 La vigencia del principio de irretroactividad de la ley.

Conforme al artículo 18 de la Ley 26.912 los cambios en la lista de
sustancias y métodos prohibidos y en los documentos técnicos
referentes a las sustancias de dicha lista no se aplicarán de manera
retroactiva, salvo que en ellos se disponga específicamente algo
distinto. Como excepción, cuando una sustancia prohibida haya
sido suprimida de la lista de sustancias y métodos prohibidos, los
atletas u otras personas que estén cumpliendo en ese momento
períodos de suspensión por esa sustancia que anteriormente estaba
prohibida podrán solicitar al tribunal disciplinario interviniente que
considere la posibilidad de reducir el período de suspensión a la luz
de la supresión de dicha sustancia de la lista de sustancias y
métodos prohibidos.
El artículo 78 impone las reglas de interpretación de la Ley
26.912. Contiene varios supuestos en los cuales aclara que ley debe
aplicarse. Dichas variantes son las siguientes:
139
 Frente a aquel caso que esté pendiente de resolución con

anterioridad a la fecha en la cual las modificaciones del Código sean
incorporadas al presente régimen y este entre en vigencia no se
aplicarán el Código y el mencionado régimen a este caso con efecto
retroactivo. Sin embargo, las infracciones de las normas antidopaje
anteriores a la incorporación de las modificaciones del Código al
presente régimen seguirán contando como “primera” o “segunda
infracción” a los efectos de determinar las sanciones previstas en el
capítulo 1 (sanciones individuales) del título III de la Ley 26.912, por
infracciones cometidas luego de la entrada en vigencia de dicha
incorporación.
 Frente a aquel caso de infracción de las normas antidopaje
que se encontrara pendiente de decisión en la fecha de entrada en
vigencia de una modificación del Código o del presente régimen y
aquel caso de infracción de las normas antidopaje que sea notificada
luego de la entrada en vigencia de dichas modificaciones y se
encuentre sustentado en una infracción de las normas antidopaje
cometida con anterioridad a esta fecha se regirán por las normas
antidopaje sustantivas vigentes al momento de ejecución de la
supuesta infracción de las normas antidopaje. No se regirá por las
normas sustantivas contenidas en la modificación del Código o del
presente régimen, salvo que el tribunal disciplinario que intervenga
en el caso considere que puede aplicarse el principio de la ley más
benigna. Se considerarán normas de procedimiento no sustantivas
las que enuncien los períodos previos respecto de los cuales deban
considerarse las infracciones en ellos cometidas a efectos de las
infracciones múltiples con arreglo al artículo 48 y el plazo de
prescripción que establece el artículo 77. Se aplicarán con carácter
retroactivo junto a las demás normas de procedimiento del Código
o del presente régimen que resulten modificadas. Sin embargo, el
artículo 77 solo se aplicará retroactivamente si a la fecha de entrada
en vigencia de estas modificaciones aún no ha culminado el plazo
de prescripción.
 Aquel caso en el cual ya se ha dictado una decisión definitiva
de existencia de infracción de las normas antidopaje antes de la
entrada en vigencia de una modificación del Código o del presente
régimen, pero el o la atleta u otra persona siguen sujetos a un
período de suspensión vigente en esa fecha. Allí, ellos o ellas podrán
presentar un recurso de apelación conforme al artículo 67 frente al
140
tribunal disciplinario interviniente para que considere la posibilidad

de reducir el período de suspensión con sustento en la reforma del
Código o del presente régimen. Tal solicitud debe realizarse antes
de que haya expirado el período de suspensión en curso.
En el primer supuesto se veda la aplicación de la nueva ley
aunque esta sea más benigna para la persona involucrada.
En el segundo caso si se permite la aplicación de la ley más
benigna si es que el tribunal disciplinario interviniente considera
que corresponde.
En el tercer supuesto al igual que en el anterior se permite la
aplicación de la ley más benigna para la persona involucrada. Para
ello deberán presentar un recurso de apelación, a diferencia del caso
anterior donde el tribunal interviniente podía dictaminar la
aplicación de la ley más benigna de oficio.
Más allá de las variantes enunciadas en estos tres supuestos y
lo dicho en el artículo 18, el tribunal disciplinario interviniente no
solo debería poder sino que debería estar obligado a aplicar siempre
la ley que resulte más benigna para el involucrado, sea que esto
implique que tenga lugar la retroactividad de la ley más benigna
que permite su aplicación a un hecho anterior a su entrada en
vigencia o su ultractividad que impida que una ley más severa sea
aplicada a un hecho que se cometió cuando la ley que estaba
vigente era la más benigna para la persona involucrada. Siguiendo
estas reglas debería aplicarse siempre la ley más benigna cuando
corresponda, incluso si esta hace lugar a la eliminación de una
sanción anteriormente impuesta.
La defensa de la vigencia del principio de irretroactividad de la
ley y sus variantes ha sido defendida por la doctrina. Sería justo
para el atleta que en un futuro la vigencia de dicho principio se de
en todo su esplendor.9
3.4 La cuestión de la sustancias de abuso. Debe

diferenciarse el consumo de sustancias prohibidas a través de las
cuales se obtiene una ventaja deportiva de las sustancias de abuso.
Estas son las drogas sociales, su consumo no da lugar a una ventaja
9
Cf. Outerelo, Norberto, Justicia Deportiva, Buenos Aires, 2009, p 178-179.
141
deportiva. Aún así su consumo da lugar a sanciones pero la directriz

deseada es que estas no sean severas.
Diversos doctrinarios han recomendado que la WADA
implemente una nueva categoría correspondiente a las sustancias
de abuso, lo cual ha tenido lugar en la reforma de 2021.Se ha
mencionado como un modelo a seguir al programa de sustancias de
abuso implementado por la Liga Nacional de Hockey constituida
por franquicias de Canadá y Estados Unidos. En dicho programa
cuando un atleta da positivo por el consumo de una sustancia de
abuso no comete una infracción a una norma antidopaje y es
enviado a un programa de rehabilitación por consumo de sustancias
de abuso y salud del comportamiento para disuadir un consumo
futuro. Si el atleta involucrado sigue ese programa de rehabilitación
en principio no tendrá suspensión alguna.
En el caso del futbolista argentino Brian Fernández del 2016, el
panel de Tribunal Arbitral del Deporte ya había comentado que la
WADA había considerado crear la categoría de sustancias de
abuso.10
El artículo 19 bis dispone que a los efectos de la aplicación del
capítulo correspondiente a las sanciones individuales, las sustancias
de abuso incluyan las sustancias prohibidas que figuran
específicamente como tales en la lista de sustancias y métodos
prohibidos.
El artículo 19 ter dispone que si la WADA amplía la lista de
sustancias y métodos prohibidos adicionando una nueva categoría
de sustancias prohibidas o de métodos prohibidos, el Comité
Ejecutivo de la citada agencia decidirá si alguna o todas las
sustancias prohibidas o métodos prohibidos encuadrados dentro de
esta nueva categoría se considerarán sustancias específicas o
métodos específicos (artículo 19) o sustancias de abuso (artículo 19
bis).
10
GREENE, Paul y VERMEER, Roy, “Why WADA Should Reclassify Cocaine As
A “Scpecified Substance” – The Inequitable Case of José Paolo Guerrero”, 19 de
diciembre de 2018, en la página web “Lawin Sports”. Consultado el 30 de junio de
2021 a través de la web https://www.lawinsport.com/topics/item/why-wada-
should-reclassify-cocaine-as-a-non-specified-substance-the-inequitable-case-of-
jose-paolo-guerrero#references.
142
Con anterioridad a la reforma, conforme al artículo 20 de la Ley

26.912 la determinación por parte de la WADA solo de las
sustancias y los métodos prohibidos a incluir en la lista de
sustancias y métodos prohibidos y la clasificación de las sustancias
en las categorías de dicha lista eran definitivas y no podían ser
cuestionadas por ningún atleta u otra persona fundándose en que la
sustancia o método no era un agente enmascarador, no tenía el
potencial de mejorar el rendimiento deportivo, no representaba un
riesgo para la salud o no vulneraba el espíritu deportivo. Tras la
reforma, dicho criterio de definitivo fue ampliado a lo que hace a la
clasificación de una sustancia como prohibida siempre o solo en
competencia y a la clasificación de una sustancia o método como
sustancia específica, método específico o sustancia de abuso.
El artículo 24 de la Ley 26.912 enuncia las suspensiones
impuestas por primera infracción en caso de presencia de una
sustancia prohibida o de sus metabolitos o marcadores en la
muestra de un o una atleta; uso, intento de uso o posesión.
Se dan distintos supuestos de excepciones a la aplicación del
período de suspensión impuesto por dicho artículo que en principio
es de cuatro años. Conforme al inciso c) del artículo 24, una de las
excepciones la constituye el consumo de una sustancia de abuso, allí
el período de suspensión será de dos años.
Cuando la infracción de las normas antidopaje se deba a una
sustancia de abuso, si el atleta puede demostrar que cualquier
ingesta o uso ocurrió fuera de competencia y no guardaba relación
con el rendimiento deportivo, el período de suspensión es de tres
meses.
El período de suspensión precedentemente previsto podrá ser
reducido a un mes si el atleta u otra persona demuestran que han
realizado de manera satisfactoria un programa contra el uso
indebido de sustancias aprobado por la Comisión Nacional
Antidopaje con el asesoramiento de la Secretaría de Políticas
Integrales sobre Drogas de la Nación Argentina de la Jefatura de
Gabinete de Ministros.
Si la ingesta, uso o posesión tuvo lugar durante la competencia
y el atleta puede demostrar que el contexto en el que se produjo no
tenía relación con el rendimiento deportivo, estos hechos no se
143
considerarán intencionales a efectos del presente artículo y no

podrán fundamentar la aplicación de circunstancias agravantes.
Conforme al artículo 98 las suspensiones provisionales deben
ajustarse a diversos principios. En relación a las sustancias de abuso
merece ser destacado lo siguiente: cuando se reciba un resultado
analítico adverso o un resultado adverso en el pasaporte, tras
haberse llevado a cabo el proceso de revisión de este último, debido
a la presencia de un método o una sustancia prohibidos distintos de
una sustancia específica o método específicos, el Tribunal Nacional
Disciplinario Antidopaje deberá imponer una suspensión
provisional inmediatamente después de la revisión y la notificación
previstas en el artículo 97. Uno de los casos en los cuales puede
revocarse la suspensión provisional obligatoria es aquel en el cual
la infracción se refiriera a una sustancia de abuso y el o la atleta
demostrare que la ingesta o uso ocurrió fuera de competencia y no
guardaba relación con el rendimiento deportivo y realizara de
manera satisfactoria un programa contra el uso indebido de
sustancias aprobado por la Comisión Nacional Antidopaje, con el
asesoramiento de la Secretaría de Políticas Integrales sobre Drogas
de la Nación Argentina de la Jefatura de Gabinete de Ministros.
3.5 Reducción de las sanciones y protección para las

Personas Protegidas y Atletas Recreativos (no para los
Atletas de Elite de dieciséis y diecisiete años). Conforme al
Código integran la categoría de “Persona Protegida”:
 El deportista menor de dieciséis años
 El deportista menor de dieciocho años y no incluido en un
Grupo Registrado de Control y que nunca compitió en ningún
evento internacional
 Aquel deportista que, por razones distintas a la edad, se ha
determinado que carece de capacidad jurídica en virtud de su
legislación nacional
Persona Protegida es aquella que no es deportista de élite de
dieciséis o diecisiete años y un “menor” es un deportista que tiene
17 años o menos.
“Deportista de nivel recreativo” es una nueva categoría de
deportistas en el Código. Corresponde a cada Organización
144
Nacional Antidopaje definir quién será considerado un deportista

recreativo. Sin embargo, esta definición no puede incluir a ningún
deportista que, en los cinco años inmediatos anteriores a la
comisión de una infracción a las normas antidopaje:
 Fue un deportista de nivel internacional o nacional.
 Representó a un país en un evento internacional en una
categoría abierta.
 Fue parte de un Grupo Registrado de Control u otro grupo
de localización/paradero mantenido por una Federación
Internacional o una Organización Nacional Antidopaje.
El artículo 24 de la Ley 26.912 prevé las suspensiones impuestas
por primera infracción en caso de presencia de una sustancia
prohibida o de sus metabolitos o marcadores en la muestra de un o
una atleta; uso, intento de uso o posesión.
El artículo 25 prevé el periodo de las sanciones por infracciones
de normas antidopajes distintas a las del artículo 24.Se aplicarán los
distintos períodos que prevé para los distintos supuestos excepto
que se cumplan los supuestos previstos en los artículos 28
(reducción del período de suspensión por ausencia de culpa o
negligencia significativas) y 29 (reducción del período de
suspensión por ayuda sustancial para el descubrimiento o la
demostración de infracciones).
Ante el apartamiento, rechazo o incumplimiento de la
obligación de someterse a la toma de muestras por parte de un
atleta o ante una manipulación o intento de manipulación de
cualquier parte del procedimiento de control de dopaje por parte del
atleta u otra persona la suspensión será de 4 años. Entre una de las
excepciones a la aplicación de dicho plazo está el caso en el que se
afecta a personas protegidas o a atletas recreativos, en cuyo caso la
sanción es de un máximo de dos años de suspensión y un mínimo
de amonestación sin suspensión, dependiendo del grado de
culpabilidad de los afectados.
El artículo 28 de la Ley 26.912 considera la reducción del
período de suspensión por ausencia de culpa o negligencia
significativas. Lo prevé frente a la comisión de alguna de las
siguientes infracciones:
145
 Presencia de una sustancia prohibida o de sus metabolitos o

marcadores en la muestra de un atleta (artículo 8).
 Uso o intento de uso de una sustancia prohibida o de un
método prohibido (artículo 9).
 Posesión de sustancias o métodos prohibidos por parte del o
de la atleta o del personal de apoyo a los o las atletas (artículo 13).
Para que tenga lugar dicha reducción alguna de estas tres
infracciones debe ser cometida en determinadas circunstancias. Una
de estas circunstancias es aquella en la cual la infracción de las
normas antidopaje que no implique una sustancia de abuso sea
cometida por una persona protegida o un atleta recreativo y ellos
puedan demostrar que no medió culpa o negligencia significativas.
En ese caso la sanción consistirá, como mínimo, en una
amonestación sin período de suspensión y, como máximo, en dos
años de suspensión, dependiendo del grado de culpabilidad de los
autores.
El artículo 109 prevé el procedimiento de la divulgación de
información sobre controles antidopaje. Esta divulgación pública
obligatoria no procederá cuando el atleta u otra persona que han
sido halladas culpables de haber cometido una infracción de las
normas antidopaje, sean un menor, una persona protegida o un
atleta recreativo. La divulgación opcional en casos que afecten a
menores, personas protegidas o atletas recreativos será
proporcional a los hechos y las circunstancias del caso.
Conforme al artículo 93 en el caso de que una organización
antidopaje optara por recoger una muestra de una persona que no
es un o una atleta de nivel internacional o nacional, y dicha persona
estuviera usando una sustancia prohibida o un método prohibido
por motivos terapéuticos, la organización antidopaje deberá
permitirle solicitar una Autorización de Uso Terapéutico
retroactiva.
No sería justo juzgar del mismo modo a un deportista
profesional que a un deportista amateur o a una persona que
pertenece a la categoría de protegida. Se debe tener en cuenta a la
hora de analizar la responsabilidad de las personas involucradas
entre otras cuestiones el nivel de competencia del atleta junto a la
influencia que los distintos sujetos tienen sobre su accionar. No es
146
lo mismo un jugador de fútbol que se desempeña en divisiones

inferiores que aquel que juega en primera división, debe ejercerse
una contención y control mayor sobre los jugadores amateur. Los
aspectos sociales también son determinantes y tanto el atleta
recreativo como la persona protegida son más vulnerables que los
profesionales. La búsqueda del triunfo por cualquier medio, incluso
mediante la transgresión a normas antidopaje es aún más factible
en atletas que no saben si podrán llegar a ser profesionales. 11 Debe
buscarse la reinserción en el deporte por parte del atleta recreativo.
3.6 Devolución del premio obtenido por el atleta que

transgredió normas antidopaje. El artículo 50 de la Ley 26.912
obliga a las federaciones deportivas nacionales, las organizaciones
antidopaje u otros signatarios del Código que actúen en Argentina a
que adopten las medidas necesarias para asignar y distribuir el
premio que hayan recuperado como consecuencia de una infracción
a las normas antidopaje entre los atletas que habrían tenido derecho
a él si el atleta infractor no hubiera competido. La federación
internacional de que se trate podrá decidir, en sus normas, si el
dinero del premio redistribuido se considera a efectos de su
clasificación de Deportistas. Gracias a la reforma, se incentiva a que
los atletas participen en un deporte libre de dopaje y se resguarda el
derecho a una sana competencia deportiva, debido a que se
recompensa a los atletas que no violaron normas antidopaje.
3.7 Productos contaminados. El artículo 28 de la Ley 26.912

prevé la reducción del período de suspensión por ausencia de culpa
o negligencia significativas frente a la comisión de algunas de las
siguientes infracciones de las normas antidopaje:
 Presencia de una sustancia prohibida o de sus metabolitos o
marcadores en la muestra de un atleta
 Uso o intento de uso de una sustancia prohibida o de un
método prohibido
11
Cf. Outorelo, Norberto. “Dopaje”. En Daniel Crespo - Ricardo Frega Nevia
(Directores), Cuaderno de Derecho deportivo número 3. Buenos Aires: Ed. Ad.Hoc,
2003, pp. 56-59.
147
 Posesión de sustancias o métodos prohibidos por parte del o

de la atleta o del personal de apoyo a los o las atletas
Un supuesto lo constituye aquel en el cual el
atleta u otra persona demuestre la ausencia de culpabilidad o de
negligencia significativas y que la sustancia prohibida detectada,
que no sea una sustancia de abuso, procedió de un producto
contaminado. La sanción consistirá, como mínimo, en una
amonestación sin período de suspensión y, como máximo, en dos
años de suspensión, dependiendo del grado de culpabilidad del
atleta o de la otra persona.
El artículo 98 prevé los principios a los cuales deben ajustarse
las suspensiones provisionales. Uno de los casos en los cuales la
suspensión provisional obligatoria puede revocarse es aquel en el
cual el atleta demuestra ante el Tribunal Nacional Disciplinario
Antidopaje que la infracción se debe probablemente a la presencia
de un producto contaminado.
3.8 El doping en los animales deportivos. El animal

deportivo por excelencia es el caballo. Su preparación para la
competencia debe respetar los principios de sana competencia
deportiva y salud de los equinos. Quien entrenó a su caballo para
que llegue en las mejores condiciones, debe poder aprovechar esa
ventaja. Si se permite que se recurra a medios de estimulación
artificial se quebraría la igualdad de condiciones, propia de la
competencia deportiva. Puede que la sustancia o método prohibido
tienda a aumentar el rendimiento o a calmar un dolor. La primera
alternativa no debe ser permitida en ningún caso y en el caso de la
segunda habrá que analizar si no se debió a una causa injustificada
como la falta de entrenamiento adecuado, o la falta de cuidado
adecuado. No debe permitirse que se recurran a métodos y
sustancias que quiten la sensación de cansancio o de dolor del
caballo ya que estas son alarmas naturales que evitan que ponga en
riesgo su salud.
Debe tomarse en cuenta a su vez en el caso concreto el efecto
veterinario buscado con la droga suministrada como así también si
148
la competición tenía una restricción especial como Gran Premio con

control antidoping.12
En el artículo 18 la ley 26.912 regula la cuestión del dopaje en
los animales deportivos. Con anterioridad a su la reforma solo se
obligaba a las federaciones nacionales e internacionales de deportes
en los que participen animales o a las instituciones que ejerzan la
fiscalización de dichas competencias a que establezcan la lista de
sustancias y métodos prohibidos para dichos animales.
Ahora se les exige a las federaciones deportivas internacionales
o nacionales de los respectivos deportes, las asociaciones hípicas o
las comisiones de carrera, según corresponda, que establezcan y
apliquen normas antidopaje para los animales participantes. Esas
normas deben comprender no solo una lista de las sustancias
prohibidas sino que también procedimientos de control adecuados y
una lista de laboratorios aprobados para el análisis de muestras.
En cuanto a la determinación de las infracciones a normas
antidopaje y las sanciones relacionadas con animales que participen
en competencia, es función de las federaciones deportivas
internacionales o nacionales de los respectivos deportes, las
asociaciones hípicas o las comisiones de carrera, según corresponda,
establecer y aplicar normas que se basen en lo pertinente en lo
dispuesto por la Ley 27.619 en cuanto a la definición de dopaje, las
infracciones en particular a las normas antidopaje y la prueba del
dopaje. De la misma manera sucede con lo dispuesto por dicha ley
sobre la anulación automática de los resultados individuales, las
sanciones individuales y grupales, la infracción de una norma que
tenga lugar durante un evento y el plazo de prescripción de la
acción disciplinaria contra un atleta o contra otra persona fijado por
una infracción de una norma antidopaje.
Con anterioridad a la reforma el Ministerio de Agricultura,
Ganadería y Pesca solo se limitaba a publicar las listas de sustancias
y métodos prohibidos para animales que participen en
competencias deportivas en el Boletín Oficial, mediante resolución.
La ley 27.619 lo ha instituido como autoridad de supervisión en
12
Cf. Méndez Cañas, Hernán. “Aspectos éticos y jurídicos del doping en animales
deportivos”. En Augusto Fonte, Ricardo Frega Navia y Norberto Outorelo
(Directores), Cuestiones Jurídicas del Derecho Deportivo. Buenos Aires: Ed. Ad.
Hoc, 2011, pp. 163-164.
149
materia de animales que participen en competencias deportivas.

Esta función se le suma a la anteriormente descripta.
3.9 Apelaciones. Del artículo 65 debe destacarse que se haya

especificado cual es ámbito de aplicación de la revisión en apelación
ya que con anterioridad quedaba a criterio del sancionador, el cual
podría no haber sido el mejor en determinados casos. Pudo haberse
violado el principio de razonabilidad en esos casos, el cual debería
estar vigente en el Derecho Deportivo. Conforme al mismo debe
haber un límite a la comisión de excesos en la conducta del
sancionador, se debe impedir que se lesionen derechos
fundamentales, con restricciones abusivas o innecesarias. Que el
sancionador tenga libertad para interpretar la ley, apreciar la prueba
y los hechos no lo habilitan a cometer arbitrariedades o excesos.13
El ámbito de la revisión en apelación ahora incluye todos los
aspectos relevantes del asunto, sin que se limite a los asuntos vistos
o al ámbito de aplicación de la instancia responsable de la decisión
inicial. Cualquiera de las partes de la instancia de apelación podrá
presentar pruebas, argumentos jurídicos y alegaciones que no se
hayan planteado en el procedimiento de primera instancia, siempre
que se deriven de la misma causa o de los mismos hechos o
circunstancias generales planteados o abordados en la instancia
inferior.
El artículo 67 prevé los recursos contra las decisiones relativas
a infracciones de las normas antidopaje, sanciones, suspensiones
provisionales, ejecución de las decisiones y competencia. Con
anterioridad a la reforma solo se podía imponer un recurso ante
decisiones relativas a infracciones a las normas antidopaje,
consecuencias y suspensiones provisionales.
3.10 Responsabilidad objetiva y subjetiva. Ambos criterios

pueden ser observados en distintos artículos de la Ley 26.912. La
incorporación del criterio subjetivo ha sido exigida por la Doctrina
a la hora de analizar la responsabilidad por la presencia de
una sustancia prohibida introducida en el organismo del atleta que
13
Cf. Outerelo, Norberto, Justicia Deportiva, Buenos Aires, 2009, pp. 179-180.
150
fue detectada gracias a un testeo. Se mencionarán algunos

supuestos. Conforme al artículo 8 constituye infracción a las
normas antidopaje la presencia de una sustancia prohibida o de sus
metabolitos o marcadores en la muestra de un atleta.
Es obligación personal de cada atleta asegurarse de que
ninguna sustancia prohibida se introduzca en su organismo. Los
atletas son responsables de la presencia de cualquier sustancia
prohibida, de sus metabolitos o de sus marcadores, que se
detectaran en sus muestras. No es necesario demostrar su uso
intencionado, culposo o negligente, ni el uso consciente por parte
del atleta para poder establecer una infracción antidopaje. Este es
un caso de responsabilidad objetiva.
Conforme al artículo 24 como principio el período de
suspensión impuesto por una de las infracciones establecidas en los
artículos 8 (presencia de una sustancia prohibida o de sus
metabolitos o marcadores en la muestra de un atleta), 9 (uso o
intento de uso de una sustancia prohibida o de un método
prohibido) y 13 (posesión de sustancias o métodos prohibidos por
parte del o de la atleta o del personal de apoyo a los o las atletas) es
de cuatro años pero una de las excepciones mencionadas es que el
atleta demuestre que la infracción de la norma antidopaje que no
involucra una sustancia especifica no fue intencional. Este es un
caso donde aparece la responsabilidad subjetiva.
El artículo 24 determina que el término “intencional” se utiliza
para identificar a los atletas que infringen dolosamente las reglas
antidopaje de un juego o de una competencia. Una infracción de las
normas antidopaje que resulte de un resultado analítico adverso por
una sustancia prohibida solo en competencia se presumirá no
intencional, salvo prueba en contrario, si se trata de una sustancia
específica y el o la atleta puede acreditar que dicha sustancia
prohibida fue utilizada fuera de competencia. Una infracción de las
normas antidopaje que resulte de un resultado analítico adverso por
una sustancia prohibida solo en competencia no debe ser
considerada “intencional” si la sustancia no es una sustancia
específica y el o la atleta pueda acreditar que utilizó la sustancia
prohibida fuera de competencia en un contexto sin relación con la
actividad deportiva.
En lo que hace a la negligencia o culpa el artículo 27 prevé
la anulación del período de suspensión por ausencia de culpa o de
151
negligencia. Por su parte el artículo 28, el cual fue modificado por la

Ley 27.619, establece la reducción del período de suspensión por
ausencia de culpa o negligencia significativas
La seguridad jurídica de los atletas exigía que se considere a la
intención y negligencia a la hora de juzgar las infracciones. Antes la
mera presencia de una sustancia prohibida ya constituía y sin
excepciones una infracción. El régimen de responsabilidad objetiva
incorporado al Código impedía considerar si el atleta había usado
intencionalmente o no la sustancia prohibida, o fue negligente o
actuó con falta. No resultaba justo que la regla incluya aquellos
supuestos involuntarios o accidentales en los que la dosis registrada
fue tan mínima que no pudo incidir en el rendimiento ni afectar la
salud de la persona involucrada. Si no hay chances de que se
desnivele la competencia a favor del consumidor accidental ni que
se afecte su salud, no debería haber sanción. En los artículos que
han sido citados como ejemplos de responsabilidad subjetiva ha
podido observarse este espíritu. Por eso también se han atenuado
las sanciones para esta clase de casos, incorporándose por ejemplo
las amonestaciones. Hacia el futuro lo aconsejable sería que se dé
lugar a la exculpación total cuando se cumplan los dos requisitos
mencionados (no mejora del rendimiento y no afectación de la
salud) y para todos los casos.14
■■■
14
Cf. Moliné OĆonnor, Eduardo. El caso “Puerta” y el Código WADC. “¿La
represión ejemplarizadora o la justicia individual?”. En Daniel Crespo y Ricardo
FregaNavia (Directores), Cuaderno de Derecho deportivo número 10. Buenos Aires:
Ed. Ad.Hoc, 2008, pp. 93-96.
152
justicia.lapampa.gob.ar
156

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