PARTE 1

Hace más de diez años comenzaba a explorar los distintos problemas interpretativos que generaba el
complejo del art. De todas estas dificultades lo que causaba una singular perplejidad era la postura
casi unánime de la SCJBA en el caso "Galván, Inés" del año 1987.1 Allí, el Máximo Tribunal
provincial responsabilizó en los términos del delito analizado a la compinche de un robo a mano
armada, por la muerte de un ladrón en manos del personal policial. En efecto, en el año 1999 la sala
I del mentado órgano jurisdiccional tuvo ocasión de expedirse en un caso muy similar al anterior,3
donde descartó de plano toda tipo de responsabilidad objetiva o fortuita por la muerte de un
individuo con motivo u ocasión de robo, agregando –obiter dicta- que sólo el homicidio simple del
art.

Esta línea de pensamiento también se vio reflejada en los votos de los

5 Incluso la sala II que por mayoría de opiniones seguía la doctrina "Galván", se encarga de aclarar
que debía excluirse aquellos supuestos en los que el resultado cualificante aparezca como un hecho
accidental subjetivamente desvinculado del autor, pues lo contrario implicaría violar el precepto
contenido en el art. 63, año XVIII, sent. Causa n 29, "Méndez, Marcela Nelly s/ recurso de
casación", sent. Causa n 2123, sent.

Por fin, el mentado caso "Méndez" llegó a la SCJBA,7 la cual con renovada integración ratificó la
postura de la sala I del TCPBA, abandonando definitivamente la cuestionada doctrina "Galván". Del
mentado pronunciamiento también se desprende -aunque de modo parcial y embrionario-,8 el
abandono de la anterior doctrina de la Corte sobre la posibilidad de aplicar las reglas de los arts. al
complejo del robo con homicidio. Por otro lado, además del cambio jurisprudencial de los más altos
tribunales provinciales, existe otro elemento que torna imprescindible reinterpretar este delito, las
sucesivas reformas legislativas que se vienen dando en el ámbito de la legislación penal de fondo.

" s/ recurso de casación", sent. 74.499, sent. 71.731, sent. 60.578, sent.

73.730, sent. Muerte de Axel Blumberg ocurrido en el mes de marzo del año 2004. , que permite
ahora aplicar en los supuestos de concurso real de delitos una pena de hasta cincuenta años de
prisión y que junto a las mentadas reformas han alterado sustancialmente la proporcionalidad de las
escalas penales. Así, hoy en día cometer un robo con armas apta para el disparo con la intervención
de un menor , tiene una escala penal que en su máximo supera el propio robo con homicidio.

Según la versión más estricta de esta clasificación, el delito calificado por el resultado se compone
por un tipo básico que es doloso y un resultado o consecuencia que lo cualifica, sin que sea necesario
que se requiera culpabilidad, pues en estos casos se incluye hasta la muerte ocurrida por caso
fortuito. Gimbernat considera que la estructura del delito complejo en el Código Penal español sólo
nos dice que la violencia ha de ser un medio de la sustracción, pero en materia de culpabilidad no
nos dice nada.

Dentro de las clasificaciones de los tipos penales se encuentran diferentes posturas en cuanto a lo
que los juristas entienden por delito complejo. Zaffaroni aunque en vez de utilizar el término
compuesto, utiliza el de complejo. Un significado distinto le otorga Maurach quien entiende por
delito compuesto aquel en el que concurren varias acciones en una determinada sucesión . También
Beling propone por delito complejo al constituido por dos o más acciones, sin importar que estas
aisladamente sean o no figuras delictivas.

En la doctrina nacional Creus concibe que en el caso del delito complejo lo que la ley hace es unir en
un delito plurales conductas cuya ocurrencia separada constituyen delitos autónomos . Una postura
tan particular como interesante es la de Conti , quien sostiene que el robo con homicidio se trata de
un delito calificado por el resultado, pero que contempla la punición de un delito base doloso , con
más una calificación de la pena en caso de ocurrir una consecuencia más grave . De lo expuesto
puede colegirse que delito compuesto es aquel que protege más de un bien jurídico y delito complejo
es aquel en que de la unificación de dos infracciones, que individualmente consideradas constituyen
delitos autónomos, nace una nueva figura delictiva, que en la generalidad de los casos es superior en
gravedad que si se toman cada una aisladamente. En palabras de Bettiol delito complejo es el
integrado por dos o más acciones que individualmente consideradas constituyen un tipo delictivo
independiente.

Respecto del restante catalogo de robos agravados que tipifican los artículos siguientes cualquiera de
ellos puede conformar el delito complejo. Con relación a los homicidios que quedan incluidos Soler
piensa que se trata de un delito de resultado preterintencional, en el que la muerte debe estar
conectada como en los demás delitos preterintencionales bajo la forma de responsabilidad
culposa, ergo únicamente quedarían incluidos los homicidios culposos y preterintencionales.

Por último, si bien en este delito tiene dos acciones claramente descriptas -la de matar dolosamente y
la de apoderarse ilegítimamente por lo menos con fuerza en las cosas o violencia física en las
personas-, la conducta primigenia es la de robar, como dice Soler la acción tanto objetiva como
subjetivamente tiende al robo. Pero de ello no se sigue que esta última sea la única conducta que
requiere el delito complejo y que la muerte se produzca como una consecuencia accidental del robo.

PARTE 2

Descartado el supuesto que el sujeto activo mate con la intención de apoderarse de una cosa
mueble , el homicidio doloso tiene que resultar ya sea motivado por el robo o en ocasión del
mismo, es decir debe haber un comienzo de ejecución del apoderamiento violento -no bastando los
meros actos preparatorios- y en este contexto producirse la muerte intencional. Ver también
Fernández de Moreda y el fallo plenario de la Cámara de Apelaciones en lo Penal de Rosario
sent. En igual sentido Ramos y el pronunciamiento de la sala VII de la Cámara Criminal y
Correccional de la Capital Federal, sent. Más restrictivamente Donna - Goerner sostienen que el dolo
directo sería para el art.

7 y el dolo directo, indirecto y eventual para el art. 165, dejando de lado la culpa que de ocurrir

habría robo en concurso real con homicidio culposo. Sin embargo, tal conducta va ha quedar
atrapada por la tipicidad más grave del art. Naturalmente que una vez concretado el apoderamiento
el homicidio subsiguiente sin la conexión que establece la ley concurrirá materialmente con el robo.

Es que como bien lo dice Zaffaroni no sólo hay responsabilidad objetiva en el caso que se pena una
conducta sólo porque se ha causado un resultado, sino también en los casos en que se agrava la pena
por ese mismo motivo. Código Penal de 1995 todos los delitos calificados por el resultado, entre
ellos el robo con homicidio , y por este mismo motivo los Códigos modernos suelen tener un
cláusula en la parte general que específica que la responsabilidad penal es a título de dolo o
culpa. Ver artículo 5 del Código Penal español y parágrafo 15 del Código Penal alemán. En nuestro
medio el Anteproyecto de 2006 sigue esta línea Mediante la expresión "resultare un homicidio" el
texto penal independiza el concepto de este homicidio de los sujetos activos y pasivos del robo.

Esta posición de la Corte es mantenida en sentencias posteriores como

, se debería castigar por su propia muerte al ladrón que falleciera con motivo u ocasión de un
robo. Como se sabe dicha jurisprudencia fue abandonada por la Corte provincial en el caso
"Méndez", cuya plataforma fáctica era muy similar a la de "Galván",25 pero previo a ingresar a los
fundamentos de este pronunciamiento, merece analizarse el fallo anterior del la sala I del
TCPBA. - ,Galván, Inés, JPBA, t. En su voto como juez de la Cámara Criminal y Correccional en la
propia causa "Galván".

74.499, sent. Causa n 29, "Méndez, Marcela Nelly s/ recurso de

casación", sent. Finalmente, concluye que sólo siguiendo este criterio, se respetan los principios
fundamentales del Código Penal, es decir causalidad y culpabilidad, por lo que propicia la
calificación del hecho en cuestión como robo agravado por el uso de armas.

El segundo votante, Sal Llargués adhiere a las consideraciones que hace

Recuerda que la tesis amplia -propugnada por la mayoría de la Corte-, ha merecido criticas en el
sentido que la misma constituye una manifestación de responsabilidad objetiva, lo cual desemboca
en la vieja teoría del "versari in re illicita". Tanto se independiza el concepto de homicidio que
termina alterándose la realidad de lo ocurrido y se pone en cabeza de otra persona el concepto de
autor de ese homicidio. Aclara el votante que si las muertes fueron "justificadas" para sus
autores, entonces no constituyeron homicidio alguno, y que conforme al principio de culpabilidad no
puede ser delito una conducta, que no resulte, al menos referible a su autor por culpa. Aduna que a
cualquier persona se le puede prohibir una acción lesiva de bienes jurídicos ajenos, pero si se
pretendiera prohibirle la producción de un resultado que pudo no haber previsto o que no se funde en
una violación al deber de cuidado, nunca podrá saber cuándo su conducta está prohibida con lo que
el principio de reserva queda desbaratado.

Núñez el precepto comprende los homicidios que son un resultado de las violencias ejecutadas con
motivo u ocasión del robo. O sea, tal homicidio seria un resultado eventual que puede provenir de la
violencia física usada por el agente para consumar o facilitar el robo o para asegurar su impunidad, o
de violencias físicas que sin ser las propias del robo son ejercidas a causa de este por el autor o, de
las desarrolladas por la víctima o terceros a raíz de la violencia del autor... No cabe duda alguna, que
en caso de resultar muerto un tercero ajeno a los autores del robo, estos deben responder, en su caso
por el robo agravado por el resultado ‘homicidio’ . 79.465, sent.

90.349, sent. 90.440, sent. 99.892, sent. 104.143, sent.

105.532, sent. " Recurso de casación", entre otros. Es regla básica que en ninguna hipótesis puede
admitirse una pena más grave en razón del resultado que no haya sido causado por dolo o
culpa, porque violaría el principio de culpabilidad -ya volveremos sobre este temaconsagrando una
inadmisible responsabilidad objetiva . Si vislumbramos un enfoque más moderno, y ubicamos al
dolo y la culpa en la panorámica del tipo subjetivo, la culpabilidad -de la mano de una concepción
normativa- se asienta en el juicio de reproche y en la posibilidad de actuar de otro modo frente a la
exigibilidad de otra conducta.

‘Galván’ merece objeciones que me convencen de no seguir sosteniéndola. Se trata, según tal

doctrina, de un delito en el cual puede atribuirse responsabilidad penal a un sujeto que interviene en
un robo, aun cuando el resultado ‘muerte’ hubiera sido causado por la propia víctima o la
intervención policial.

PARTE 3

165 del Código Penal, que lo exige. fue un homicidio en tanto afectación de un bien jurídico no
querido ni promovido por la ley, aunque sí excepcionalmente podría hallarse permitido. Tratándose
de un hecho típico -aún cuando estuviera justificado- corresponde denominarlo de aquella manera
pues el fallecimiento de una persona por otra representa un disvalor que no debe perderse de
vista, además de ser un requerimiento de la figura que se examina . El resultado debe poder
atribuirse a un obrar reprochable, en el sentido de evitable, pues, entre otras consecuencias, el
principio nulla poena sine culpa determina la personalidad de la acción, es decir, la susceptibilidad
de adscribir materialmente el delito a la persona de su autor .

En igual sentido, la norma del art. 19, primera parte, de la Constitución nacional, permite al

legislador seleccionar como prohibidos penalmente sólo comportamientos a través de cuya
realización pueda presumir, sobre la base de parámetros razonables, consecuencias dañosas o
concretamente peligrosas para el valor que se pretenda amparar cfr. Un texto legal siempre está
construido sobre la base de una presunción del legislador, dado que al momento en que éste describe
determinada conducta como prohibida no le resulta posible más que presumir razonablemente
consecuencias dañosas derivadas de su realización. Aun cuando el legislador opte por la inclusión de
un resultado como antecedente de la reacción penal, no puede dejar de entenderse, a la luz del
mandato constitucional, que el contenido esencial de lo prohibido no puede ser otra cosa que una
conducta evitable del autor.

La consideración del resultado en esta clase de delitos sirve como valor de referencia para la
interpretación de cuáles son los comportamientos prohibidos por la norma. Sólo pueden prohibirse
aquellas acciones que ex ante poseen la aptitud para producir la lesión del objeto de protección
descripto en el tipo y que ex post efectivamente han producido la modificación en el mundo
descripta por ley. Ello así, en palabras de Carlos Nino, porque ‘ l efecto disuasorio del derecho penal
se funda en la asociación entre los actos que los individuos se ven inducidos a evitar y los actos que
acarrean pena, lo cual implica el requisito obvio de que la primera clase de actos coincida con la
segunda. En ocasiones el legislador no describe el carácter específicamente dañino de las acciones
que trata de disuadir y en ocasiones la textura del lenguaje permite la aplicación de la ley a casos en
los que el daño o peligro no se presentan.

Frente a ello, ‘ l derecho debería ser un instrumento lo suficientemente delicado como para prohibir
tan sólo aquellas acciones para cuya prevención fue creado’ . Bajo esta luz, ya se advierte que no
cualquier ligazón de un comportamiento y un resultado -por ejemplo, la mera sucesión cronológica o
la vinculación histórica- justifica la conclusión de que un comportamiento es prohibido por la ley
penal. Las reglas de las ciencias naturales sobre la base de las cuales puede afirmarse que alguien ha
‘causado’ un resultado sólo aportan un contenido mínimo acerca de la posibilidad de imputación
penal. En general, puede afirmarse que la causalidad establece un límite mínimo de la
responsabilidad, pero no toda causalidad implica, sin más, responsabilidad.

Sin embargo, no permite justificar inmediatamente que cualquier consecuencia ocurrida en el

contexto de un robo, es una de aquéllas por las que el autor debe responder. Más bien, han existido
algunos pronunciamientos que de modo casuístico, han ido perfilando la extensión de la
responsabilidad del ladrón sin una consideración acabada de todos los problemas
relacionados. Entonces, debe identificarse con precisión cuál es el comportamiento que el legislador
pretende que se evite a la luz del art. En otras palabras, por un lado, ‘... se trata de determinar si las
características de la conducta llevada a cabo por el autor se corresponden con la previsión del tipo.

Por otro lado, en los delitos de resultado, se trata de comprobar -una vez verificado el carácter típico
de la conducta- si el resultado conectado causalmente a esa conducta puede reconducirse normati19
vamente a ésta, es decir, si también el resultado es típico’ . El tipo penal del art. Penal reprime al
autor del robo que, por la violencia ínsita a este delito, también comete un homicidio. En este
sentido, el término ‘resultare’ alude a los efectos de la violencia propia del robo y empleada por el
autor de este delito contra la propiedad, que termina en un homicidio.

El autor del robo debe generar con su obrar un riesgo concreto de que se produzca el resultado de
muerte de una persona. No puede atribuirse al imputado el resultado lesivo ocurrido con
prescindencia de su obrar, ni consagrar interpretaciones normativas en las cuales la acción
constitutiva de un riesgo jurídicamente desaprobado se ubique en un plano remoto respecto de la
lesión que pretende evitarse. El recurrente se ha limitado a afirmar que la participación en el
desapoderamiento basta para hacer responsable a la acusada en orden a la figura del art. 165 del
Código Penal.

165 del Código Penal, tiende a relajar la consideración, altamente valiosa a efectos de resguardar la

vida, de casos matizados. En efecto, frente a una figura que trata de disuadir los comportamientos
que pongan en peligro la vida de otro, la interpretación propuesta por el Fiscal termina postulando
que resultan equivalentes, desde la perspectiva de la ilicitud, el comportamiento de quien se entrega
antes del enfrentamiento, de quien sólo dispara al aire y de quien efectivamente dispara contra otra
persona, aun cuando es evidente que el riesgo vital introducido es bien distinto en cada caso. 165 del
Código Penal un alcance según el cual semejantes variaciones no son relevantes para la imputación
no es una solución plausible, toda vez que no se sigue de ella una interpretación ajustada al fin de la
norma que pretende, precisamente, generar incentivos que desalienten los comportamientos
riesgosos para la vida. Si se atribuye al autor del robo armado cualesquiera de las muertes acaecidas
no se está ampliando -como parece creerse- la ‘protección’ penal de la vida.

Por su parte Soria consideró que

La jurisprudencia y los autores centran, antes bien, la discusión en delimitar en qué supuestos la

muerte puede atribuirse al sujeto activo como un resultado que califica la violencia desplegada para
cometer el robo y si basta subjetivamente con su imputación a título culposo o si ha menester un
resultado sea asumido dolosamente, en cuyo caso, de ocurrir la muerte de manera
imprudente, regirían las reglas concursales entre el delito de robo y el art. 84 del Código
Penal, reservándose la figura del homicidio criminis causae a los supuestos de dolo directo
causalmente unido al delito-fin . En cuanto a los bienes jurídicos tutelados, es cuestión ardua
establecer si este tipo penal contiene como hecho principal -por tratarse de un delito contra la
propiedad- la ofensa de ésta y, como resultado, no menos grave, una ofensa contra las personas o, si
predomina la protección del bien jurídico vida por sobre la propiedad. Más allá de esto, parece claro
que se está en presencia de un «delito complejo», que protege ambos bienes jurídicos.

De allí que resulte ajena a la imputación penal la responsabilidad .

PARTE 4

En apoyo a tales argumentos Soria sostuvo que

82.374, sent. Las circunstancias fácticas del hecho eran similares a las de los casos "Galván" y
"Méndez". El imputado no intervino en la balacera entre la policía y los asaltantes que culminara con
la muerte de un codelincuente y un policía, producto del fuego cruzado. Ya en el año 1940 la SCJBA
en el caso "Ruiz y Ayala" había clarificado suficientemente la cuestión, realizando un adecuada
crítica a la interpretación histórica de los antecedentes del art.

HOMICIDIO Y EL HOMICIDIO "CRIMINIS CAUSA"

Proyecto de 1891 es un error, ya que dicho proyecto correspondía a una orientación propia y peculiar
que fue desechada por el legislador argentino. De esta forma -como expresa Alegre-, con dicho
Proyecto el legislador se aparta de su antecedente argentino y extranjero . Recuérdese que el
Proyecto de 1891 regulaba una pena relativamente más benigna que el Código Penal de 1886, ya que
si bien mantenía la definición legal del delito, cambiaba el criterio en cuanto a la gravedad relativa
de las penas, pues establecía una sanción inferior para el robo con homicidio y una sanción superior
para el caso del homicidio simple . , de lo cual se infería que el delito complejo se integraba con un
robo y un homicidio culposo o preterintencional, pues de los contrario se veía beneficiado con la
penalidad quien cometía un homicidio simple con motivo u ocasión de robo, que aquél que
únicamente cometía un homicidio simple.

Pero en el año 1903 la ley de reformas n 4189 que seguía en líneas generales el Proyecto de 1891, no
sólo no legisló sobre este delito, sino que abrogó el art. 187 del Código de 1886 que establecía dicho
delito. Por su parte, el Proyecto de 1906 estableció una penalidad idéntica tanto para el homicidio
simple como para el homicidio con motivo u ocasión de robo si la muerte es un resultado previsible
pero eventual que no ha entrado en los planes del autor del robo, debe reprimirse conforme el
art. Este criterio es compartido por Fontán Balestra quien propugna una interpretación sistemática.

31 No obstante, dos años más tarde en "Lavandaio"32 el mismo magistrado sostiene una postura
abarcativa de todo tipo de homicidio. Cámara Criminal y Correccional de la Capital
Federal, sent. Sent. El mentado juez sostiene allí que si hacemos un examen general del catálogo de
penas que establece nuestro código, esto nos demuestra que en todos los casos en que el legislador
ha creado figuras complejas ha tenido en cuenta las reglas del concurso material de delitos, véase
como ejemplo el art.

1 con relación al monto resultante en caso de concurso real o el caso de violación con relación a la
misma figura seguida de muerte que establece el art. 165 lo que el legislador ha querido es ampliar el
mínimo de la pena con respecto al homicidio simple en dos años, ya que en lo que respecta al
máximo la misma no puede superar los 25 años porque es divisible. 165 contempla únicamente el
caso del homicidio doloso del art. Siguen esta tesitura la sala I de la CNCP, causa n 5353, sent.

27/09/2003, in re "Romero, Julio C." y, más recientemente, en causa n 8237, sent. Cámara Primera

en lo Criminal de la Circunscripción Judicial de Comodoro Rivadavia, sent. "02/05/2003, causa n
87/02, caratulada "C. " s/ Homicidio simple en concurso real con hurto calamitoso"
y, posteriormente en sent.

" del 09/12/2003, causa n° 75/03, caratulada "M. " s/ Robo agravado por el resultado de muerte
concurso real con hurto", http://eureka.juschubut.gov.ar/ResultTextComp.aspx y el Tribunal Oral en
lo Criminal Nro. La ley sólo exige que, en el ánimo del autor, en el momento del hecho, el fin
delictuoso o la malquerencia producida por el desengaño sufrido en su anterior empeño
delictuoso, funcionen como motivo específicamente determinantes del homicidio. La preordenarción
ha sido reflexiva si antes o durante la ejecución del homicidio ha sido resuelta mediante una
consideración detenida aunque no fría.

" La preordenación ha sido, finalmente, simplemente resueltas cuando el autor, sin deliberación

alguna, se ha determinado a matar para o por uno de los motivos señalados en la ley...". Puede
pensarse en el caso de un individuo que va a asaltar un banco en la creencia que como está cerrado
no se encuentra nadie en el mismo, pero al ingresar y dirigirse a la caja fuerte para sustraer el dinero
existente se encuentra con un custodio, frente a esta situación el sujeto decide matar a la persona
para poder concretar el robo, estamos en presencia de un homicidio "criminis causa", pese a no
haber una acción reflexiva o resuelta de antemano. 165 si bien la muerte debe causarse con dolo la
misma no es prevista ab initio o, mejor dicho, no es preordenada al robo, como dice Soler la acción
tiende objetiva y subjetivamente al robo. En cambio, en el homicidio criminis causa el elemento
subjetivo que acompaña el dolo requiere que la muerte sea un medio para cometer el robo, asegurar
sus resultados o procurar la impunidad del mismo.

Esta tesitura que es tributaria de la confluencia de ideas de Núñez y

Fontán Balestra, ha sido puesta en tela de juicio recientemente por Villar quien argumenta que
agregar incidentalidad o preordenación es hacer decir a la ley penal aquello que no dice. Esto es a su
entender simplemente dolo directo. Según el autor la palabra "preordenar" no existe en el diccionario
y lo que más se acerca es preordinar, que nada tiene que ver con lo que se quiere
expresar. Diminutivos, aumentativos, verbos con sus distintas conjugaciones y otras tantas palabras
no se encuentran en ningún diccionario.

PARTE 5

34.495, sent. 111.820, sent. 7° sólo exige que, en el ánimo del autor, en el momento del hecho, el fin
delictuoso actúe como motivo específicamente determinante del homicidio y que dicha figura no
requiere premeditación sino únicamente decisión, la cual puede producirse incluso de improviso en
la ejecución del robo . Si bien la doctrina "Galván" ha sido abandonada por la SCJBA y la mayoría
de los órganos jurisdiccionales, la necesidad de que la muerte sea a título de dolo no se ha impuesto
definitivamente.

CAPITULO V: LA COAUTORIA Y EL EXCESO

Este tipo de delitos no son simples sumas de un delito base más la consecuencia típica, porque si así
fuera todos los tipos tendrían que verse calificados por una consecuencia grave, sino aquellas que
pueden determinar la realización de un riesgo específico, que importan la materialización de un
peligro que frecuentemente se observa realizado en el curso de ciertas actividades delictivas, que
produzcan una consecuencia que surge de la acción base porque el riesgo que esta genera es
cuantitativamente incontrolable, antes que por una resolución voluntaria independiente del autor
originada en otras motivaciones.

Ver sent. " s/ recurso de casación" y Sent. 165, fundada en consideraciones geométricas sobre las

penas en relación con las que provendrían de la aplicación de las reglas del concurso o en que
cuando el legislador ha descripto delitos culposos ha echado mano a una formula referida a
imprudencias, negligencia o impericia. De modo que aún cuando se haya considerado que en la
especie la muerte de F. y sólo imputable a título imprudente pues como expresaron los sentenciantes
existió al menos culpa inconsciente entre el resultado fatal y el accionar antijurídico de robar, el
hecho queda igualmente comprendido dentro de las previsiones del art.

Y añade que el Código Penal Alemán –antes en el parágrafo 56 y ahora en el 18- supuso la
aplicación del principio de culpabilidad en los delitos calificados por el resultado, al disponer que la
pena particularmente grave conectada al resultado del hecho sólo afecta al autor cuando en relación
con esta consecuencia quepa atribuirle, al menos, imprudencia.

Aunque inmediatamente después aclara que

la muerte del otro protagonista del robo a manos de la víctima, en tanto, parece claro, ninguna
intervención tuvo en ella, ya sea bajo la forma de autoría directa ejecutando por mano propia la
acción homicida, ni detentando la voluntad conductora sobre la víctima del robo instrumentándola
hacia el resultado letal, como tampoco, a través de un dominio funcional del hecho a partir de un
indemostrado concierto previo entre víctima y victimario del desapoderamiento enderezado a dar
muerte al otro ejecutor del robo.
Sent. Hace unos cuantos años la Cámara Nacional en lo Criminal y Correccional de la Capital
Federal tuvo ocasión de pronunciarse en un caso que estaba en juego la subsunción típica del art. 40
De la escueta materialidad descripta en el fallo se desprende que dos individuos, esgrimiendo armas
de fuego, ingresaron a un hotel y se apoderaron de dinero y cunado la víctima intentó resistir, recibió
un balazo que le causó una lesión de carácter grave. Por su parte, Frías Caballero sostuvo que
responsabilizar a los dos coimputados por las lesión causada resulta alarmante, implica que es
indiferente ser autor o no serlo o, peor aún, que en el derecho argentino se puede ser autor inmediato
de lesión dolosa sin ejecutar la acción de lesionar.

Según esto todos los que se conciertan para consumar un robo con armas –por ejemplo- responden
penalmente no sólo por el robo sino de cuanto otro delito autónomo y violento hubiese cometido
alguno de los ejecutores. " y otro", sent. En otros términos, es imprescindible determinar, con
respecto a cada uno de los acusados cuál es la acción o acciones típicamente antijurídicas que
efectivamente se cometió.

Genócrates comenta dicho pronunciamiento criticando el voto de Frías

Caballero en el entendimiento que parte del error inicial de no interpretar correctamente el concepto
de la participación a título de coautoría. Esta, no sólo admite, sino que es inherente a su propia
manera de ser, la idea de que la ejecución del delito sea obra en común de dos o más personas que se
dividan la tarea sin una determinación precisa de los actos a cargo de cada uno de los
participantes, siempre que esa indeterminación deje incólume el hecho de su intervención material
consciente y voluntaria, en dicha ejecución. Lo dicho no significa ‘hacer responsable a un procesado
–como autor- de lo que únicamente hizo otro’, que es lo que el art. 164, regulando, por un lado, el
robo con fuerza en las cosas y, por el otro, con violencia o intimidación en las personas.

De esta forma, se despejaba toda duda sobre la posibilidad de excluir la intimidación en el

robo. Pero lo que importa destacar es que Núñez infiere que el acuerdo para realizar un robo incluye
el ejercicio de violencia, de lo contrario sólo podríamos hablar de un hurto.

PARTE 6

Pero circunscribiéndome al caso de análisis, debo señalar, en primer lugar, algo que me parece

contradictorio en el comentarista, ya que por un lado afirma que los individuos habían aceptado
apoderarse de una cosa ajena mediante el uso de armas y por ello ambos deben responder por las
lesiones causadas y, por el otro, excluye de responsabilidad al sujeto que no se resistió a la autoridad
a mano armada, no obstante portar armas . En segundo lugar, entiendo que la tipicidad penal del
art. 164 recoge -a lo sumo-, las lesiones leves causados de las propias violencias ejercidas, pero no
las graves o gravísimas y -menos aún- la muerte, que forman parte de delitos complejos previstos en
los arts. 165, ha perdido cierta relevancia, pues un concurso real entre un robo con arma de fuego
apta y un homicidio culposo tiene una escala de ligeramente inferior en su mínimo, pero igual en su
máximo.

Retomando el tema puntual debe reconocerse su gran dificultad derivada del hecho que tanto la
participación criminal en sentido estricto como amplio son capítulos que la ciencia penal argentina
no ha resuelto definitivamente. No es casualidad que Kantorowicz sostuviera a principios del siglo
pasado que era el capítulo más oscuro y confuso de la ciencia penal alemana. No obstante, se tome la
doctrina que se tome, incluso forzando la teoría de la imputación objetiva a admitir determinados
deberes de cuidado para ciertas conductas ilícitas, no parece posible sortear el versa-ri y, al mismo
tiempo, desconocer la manda de la primera parte del art. En este último sentido como se ha dicho
acertadamente el exceso quiebra la arquitectura objetiva y subjetiva de la coautoría, ya que por un
lado hace desaparecer el dominio comunitario y, por el otro, el "hecho nuevo" o el plus no son
abarcados por el dolo de los coautores .

Por ello tiene razón Schiffrin cuando afirma que

165 citado, la conducta consistente en participar de un robo con armas indicaría previsión y
asentimiento respecto del homicidio que cometa en tal oportunidad cualquiera de los autores o
partícipes. La sola presencia de los demás autores o partícipes del robo en el momento del homicidio
vinculado a éste, no permite establecer cual habría sido la posición de esos circunstantes de hallarse
en el lugar del homicidio. Asimismo, el planteo de Núñez extiende desmedidamente el acuerdo del
coautor, si A y B consienten de mutuo acuerdo concretar un robo, ese acuerdo original no lleva
consigo que A deba responder por toda violencia ejercida por B en el marco del apoderamiento
violento, sino sólo aquellas que ha consentido expresa o tácitamente. Por otro lado, la solución que
propone Celesia en su original planteo que de cierta forma recoge Vega -, al proponer un concurso
ideal entre el robo agravado y el homicidio culposo para el compinche que previó la posibilidad de
que ocurriera la muerte, a la vez que confió razonablemente en poder evitar el resultado fatal en el
hecho del otro no resulta satisfactoria.

Pero aún derrotados estos argumentos creo que ningún intento puede sortear con éxito la atribución
de responsabilidad objetiva. En tal sentido, resultan plenamente atinadas las palabras de Vitale
cuando expone que quien se encuentra robando no puede responder por acciones que otros realicen
en ese contexto, por mucho que puedan ser ellas previsibles para el autor del robo, pues el art. 165
no sólo exige un homicidio doloso causado a la víctima por el autor del robo, sino que aún para
quienes sostienen la inclusión del homicidio culposo la previsibilidad objetiva y subjetiva de la
causación de una muerte es sólo uno de los presupuestos de homicidio de la conducta del autor del
hecho, que tiene que vincularse directamente con el resultado ocasionado, a través de una relación
de determinación entre la conducta previsible y el resultado. Naturalmente, ello no impide en teoría
que en ciertos supuestos muy particulares pueda haber a la par del autor doloso del homicidio un
autor culposo, pero nunca una participación culposa.

Pero no se trata de participación imprudente, sino de supuestos de au-Como afirma Hart mediante la

aplicación de standards de cuidado razonable se trata de asegurar que se tomen precauciones que
eviten un daño sustancial y que esas precauciones sean tales que el peso de ellas no implique un
sacrificio demasiado grande de otros intereses respetables. Creo que en el fondo todo este tipo de
propuestas, que tienden a imputar la muerte ocurridas con motivo u ocasión de robo al
cómplice, provienen más de razones axiológicas que dogmáticas. En efecto, desde una interpretación
gramatical y sistemática por el término homicidio se entiende únicamente al doloso, pues cuando la
ley se ha referido a homicidios culposos o preterintencionales ha utilizado el término "muerte" al
tomar como antecedente inmediato el proyecto de 1891, que sí regulaba las muertes culposas y
preterintencionales y a él me remito. 165 la desproporción es tan manifiesta cuando se incluye el
homicidio culposo que colisiona abiertamente con el principio de culpabilidad y el de razonabilidad .

Únicamente una interpretación teleológica objetiva un tanto rebuscada podría justificar las referidas
posturas, esto es pensar que la tipicidad de este delito complejo se debe exclusivamente a la lucha
más efectiva contra la criminalidad patrimonial violenta castigando severísimamente, a costa de
cualquier precio, a todos aquellos robos en que resultare una muerte.

Con anterioridad Zaffaroni también había suministrados interesantes ejemplos a saber

" La comadre maliciosa que informa al marido celoso y violento acerca de lo que se comenta de su
mujer, sin imaginar que éste puede lesionar a la mujer, no es una ‘instigadora culposa’ sino una
autora culposa...".
Corte en un caso precedente la participación del cointerveniente menor quedó limitada al robo
agravada por el empleo de armas46. Penal, aunque rechazó la más grave del 80 inc. Penal. Del voto
de Soria parece vislumbrarse algún tipo de explicación cuando sostiene que el resultado mortal
acaecido, en el contexto de la acción desplegada como previsible, justifica su encuadre en la figura
de robo con homicidio.

" D s/ incidente de apelación de sentencia de menores". El hecho consistía básicamente en que dos
menores de edad, portando armas de fuego, junto a otros dos sujetos mayores interceptaron a una
persona cuando llegaba a su domicilio y lo obligaron a entrar. Los dos menores y un mayor
ingresaron a la morada con la víctima y el otro mayor aguardó fuera. Allí un menor y otro mayor
desapoderaron de objetos de valor mediante amenazas a su hermana y madre, lo que se produjo en
una habitación de la casa.

En tanto que en otro lugar de la morada el restante menor le disparó en el cráneo al sujeto que habían
reducido para ingresar, para luego retirarse junto a los restantes sujetos con parte del botín. , hija del
matrimonio, obligando al automóvil a detenerse, tras lo cual munidos cada uno de un arma de
fuego, ascendieron al rodado, ubicándose uno de los individuos en el asiento trasero izquierdo y el
otro en el asiento delantero derecho, junto a M. que reiniciara la marcha, mientras ambos
individuos, intimidándolos con las armas de fuego que portaban, desapoderaron a los pasajeros del
rodado de dinero y pertenencias tales como anillos y relojes.

PARTE 7

" la entrega de dinero, le efectuó un disparo a corta distancia que ingresó en su región parietal
derecha y le ocasionó heridas que finalmente le produjeron la muerte, fugando luego ambos
individuos del lugar con la totalidad de lo sustraído". Así sostuvo que los resultados letales
producidos drásticamente al margen del ámbito de dominio de los intervinientes del robo, a fin de
evitar abrir paso a un tipo de responsabilidad objetiva constitucionalmente vedada. Sin
embargo, también ha mencionado que cuando la muerte de la víctima o un tercero se explica por el
obrar de uno de los partícipes del robo, el resultado letal es atribuible al otro interviniente – con
independencia del dolo con que pudieron haber actuado-, sin importa una consecuencia previsible
del despliegue violento usado en el desapoderamiento –sea que la violencia haya tenido lugar para
facilitarlo, cometerlo o para lograr su impunidad. En cambio cuando la decisión de matar llevada a
cabo por uno de los ejecutores del robo estuviera tan fuera del contexto del delito contra la propiedad
que ya no pueda imputarse objetivamente sino a quien la ha tomado, entonces ya no es posible
predicar que constituye una muerte acaecida por motivo u ocasión del desapoderamiento en el
sentido del art.

No es posible atribuir sin más responsabilidad penal por el sólo hecho de presumir que en la
generalidad de los casos quienes se deciden a cometer un robo con armas, asumen o son plenamente
concientes de cualquier resultado lesivo que pueda ocurrir. 89.385, sent. " s/ robo simple, robo con
homicidio resultante". el autor del homicidio en razón del categórico resultado negativo del examen
de ADN.

Incluso, en los casos en que pueda acreditarse la responsabilidad culposa en el homicidio, la

tipificación en los términos del art. 165 implica responsabilidad objetiva, al parificar la escala penal
para los casos de culpa y dolo49.
165 la ley desconoce la posibilidad de tentativa en cuanto requiere la ocurrencia del resultado muerte
como homicidio. Scime entiende que el homicidio no es un elemento normativo del tipo y que la
concreción del homicidio no requiere que el robo se haya perfeccionado, pues lo único que exige el
tipo conforme a su estructura jurídica y gramatical es la consumación del homicidio. Sin
embargo, en supuestos inversos donde el robo se consuma y el homicidio queda en grado de
tentativa, la jurisprudencia española era vacilante, entendiendo en algunos casos que debía aplicarse
el complejo de robo con homicidio o lesiones, y en otros resolviendo que se trataba de un concurso
real entre el robo y tentativa de homicidio. Mación de delitos complejos, ya que si no existiera, el
tipo compuesto de robo y homicidio necesitarían para producirse la consumación de cada uno de los
elementos del complejo.

Curiosamente Martínez González El vocablo "ocasión" remite al robo y no a su tentativa, la cual está
prevista como todas las tentativas en el art. 42 del Código Penal.

37.818, sent. 48.019, sent. 39.721 sent. Pero la Corte debió afrontar un problema mayor cuando

ocurría un homicidio simple con motivo u ocasión de una tentativa de robo, ya que la penalidad de la
tentativa del complejo es sustancialmente inferior a la del homicidio simple.

La solución que propone la misma para estos casos en concursar idealmente el art. Ya en el caso
"Méndez" del año 2004 se vislumbraba un cambio en este aspecto, lo que quedó indefectiblemente
consolidado al año siguiente en un proceso en que quedo tentado el robo con lesiones que prevé el
art. 42 de la ley penal -por la cual se disminuye la punición de la tentativa- de carácter general, es de
aplicación a todos los delitos previstos en la Parte Especial del Código, sin excepciones. 42 al tipo
penal en cuestión.

Conforme la tesis que predomina en el ámbito de la Provincia de Buenos Aires con un mínimo de 5
años y un máximo de 16 años y 8 meses de prisión o reclusión, contra la escala mayor que tiene el
homicidio simple de 8 a 25 años. 2 sería más grave la escala del robo agravado por el empleo de un
arma de fuego por sí sólo . 71.731, sent.

consumarse para la aplicabilidad de dicha figura sea en su forma consumada sea en grado de
tentativa’. Sin embargo, otra cosa ocurre con el delito de desapoderamiento. En tal caso, se sostiene
que ‘ s jurídicamente imposible declarar consumado un robo meramente tentado por el solo hecho de
haberse perfeccionado no ya la acción descripta en la figura sino un elemento normativo
’. ‘Consecuentemente , en razón de la particular naturaleza del referido delito, y de la aludida
prevalencia en tutela de uno de los bienes jurídicos en perjuicio de otros, que si las lesiones graves se
han consumado, es indiferente que el robo haya quedado en grado de tentativa, a los efectos del
perfeccionamiento del delito previsto en el citado art.

Sin embargo, ninguno de sus postulantes aceptaría que la consumación de las lesiones leves que
quedan atrapadas en el contexto del robo , a pesar de que el desapoderamiento no se hubiere
perfeccionado, obstruiría la aplicabilidad de la regla del art. Es verdad que el tipo penal en análisis
es por muchos caracterizado como un delito «compuesto» o «complejo», categoría que comparte -
según cierto sector doctrinario- con el art. 165 del Código Penal.

Ahora bien, que ese precepto penal no prevea de manera expresa la posibilidad de la tentativa -como
por lo demás ocurre en todos los delitos-, y que la aplicación de la regla genérica del art. Código
Penal al complejo delictivo conlleve a resultados irrazonables , no significa predicar que el menor
reproche que supone un desapoderamiento frustrado o una lesión grave o gravísima inconclusa no
merezca un reflejo en la respectiva escala penal. El argumento relativo a que las lesiones referidas
por los arts. Código Penal constituyen un «elemento normativo del tipo», no está queriendo
significar -en el sentido en que lo ha usado el tribunal- nada distinto a que se trata de un elemento
explicado en otra parte del propio ordenamiento jurídico penal.

Es decir, que las lesiones de las que habla el art. 1 del Código Penal son aquéllas tipificadas en los
arts. 90 y 91 del Código Penal. De ello se colige que cualquier otro efecto que pudiera reputarse
lesivo para el cuerpo o la salud que no se encuentre enumerado en esos artículos carece de
virtualidad para configurar la adecuación al tipo penal en cuestión .

De esa afirmación no puede concluirse elemento útil, sea a favor o en contra de la admisibilidad de

la regla de la tentativa en relación con la figura penal en estudio. En rigor, la categorización de la
figura en cuestión como «delito complejo» no convierte a uno de los componentes del binomio en un
elemento normativo del tipo, si cuando opera como delito independiente no cabe asignarle ese
sentido. Como lo advirtiera cierto sector doctrinario, de no haber existido esa previsión legal ‘los
tipos compuestos de robo y homicidio, o de robo y lesiones, necesitarían para consumarse la
consumación de cada uno de los elementos del complejo’ . Ahora bien, la existencia en nuestro
ordenamiento penal de una regla general so.

PARTE 8

Ahora bien, la existencia en nuestro ordenamiento penal de una regla general sobre tentativa y la
ausencia de una equiparación legal semejante al mentado art. 512 del Código Penal español, debería
llevarnos a auspiciar una interpretación que armonice estos aspectos. En primer lugar, es dable
destacar que la norma del art. 42 del Código Penal no ha sido pensada -en principio- para regular los
supuestos excepcionales de los llamados «delitos complejos», sino a los delitos como unidades
independientes.

42 del Código Penal no lleva a concluir que sea aplicable a todo delito de la parte especial, habrá que
analizar si es viable asociar este tipo dependiente de la parte general, con el art. Lo que en definitiva
determinará si puede aceptarse la posibilidad de la tentativa es la particular configuración de cada
descripción legal. Desde ese punto de vista, no advierto razones para vincular la figura de la
tentativa a la del delito en examen. En aquel pleno, el Juez Fernández Alonso reparó en la expresión
legal que refiere a la realización del robo y señaló que sea que el mismo se consume o no alcance tal
grado, ‘... siempre se está 'realizando', al tiempo de producirse las lesiones graves o gravísimas’.

Por mi parte, comparto el criterio expuesto por este último juez , según el cual, la expresión que se
analiza -‘para realizar’- permite incluir tanto el comienzo de ejecución del robo como su
consumación. Código Penal de modo que no coincido con la opinión de este último jurista en que
haya equivocidad. 1 adelanta el momento consumativo del delito, centrándolo en el ataque a las
personas .

166 del Código Penal no exige, pues, la consumación de este último delito, por lo que queda
excluida la tentativa en el delito contra la propiedad cuando el ladrón consumó el grave atentado a la
inco46 lumidad física de una persona’ . Con lo antes expresado se evidencia mi disidencia con el
distinguido colega doctor Soria, pues si el robo y las lesiones tienen un encuadre único cuando
ambos aspectos configurativos de la figura compleja prevista en el inc.

En sintonía con lo recién expuesto Genoud dijo

Debo señalar que un acabado estudio de la cuestión ha inclinado mi criterio por considerar que en
orden a la completividad del delito consagrado en el art. 1 del Código Penal, no es sustancial que el
robo haya quedado en grado de tentativa, en tanto y en cuanto las lesiones -graves o gravísimas- a
que alude la norma fueran consumadas. 'En consecuencia, en razón de la particular naturaleza del
referido delito y de la aludida prevalencia en la tutela de uno de los bienes jurídicos en perjuicio del
otro, considero que, si, como en el caso, las lesiones graves se han consumado, es indiferente que el
robo haya quedado en grado de tentativa, a los efectos del perfeccionamiento del delito previsto en el
citado art. La figura penal establecida en la aludida norma del art.

1 del Código Penal, es de naturaleza compleja. Lo cual equivale a decir que su esencia se constituye
a partir de la amalgama de dos tipos penales, tales son el robo y las lesiones . En este orden de
ideas, es dable destacar -a partir de su propia naturaleza compleja- que el análisis debe efectuarse
sobre un nuevo tipo penal producto precisamente de la conjunción del robo y las lesiones. Esto
es, teniendo dicho ataque principio de ejecución puede quedar en grado de tentativa o consumarse.

Ya que, lo determinante es solamente que las referidas lesiones se consumen. El acabado desarrollo
del tipo penal que se analiza no precisa ni demanda la misma condición del apoderamiento de la cosa
mueble, total o parcialmente ajena, sino que basta que las lesiones ocurran de conformidad con las
pautas establecidas en el art. 164 in fine del Código Penal. En conclusión, habiendo la acción
generadora de las lesiones producido la consumación de las mismas, y principiado la ejecución del
robo, no siendo imprescindible su culminación, el tipo penal del art.

1 del Código Penal, se encuentra totalmente perfeccionado, sin que quepa al respecto alegar la
posibilidad de su tentativa en los términos del art. En esta inteligencia, tengo para mí que ante la
creación de un tipo complejo como el presente se ha dado preferencia al de lesiones frente a su par
de la propiedad. Ello es así, si se tiene en cuenta que sería inequitativo que frente a una agresión al
bien jurídico propiedad en la cual y en el transcurso de su desarrollo se causaron lesiones -graves o
gravísimas-, se admita su comisión en tentativa y, de tal modo, la posibilidad de imponer una pena
más leve de la que resultaría si, simplemente, el agresor comete las lesiones previstas en los tipos
penales consagradas en los arts. 1 y las lesiones del art.

91, por cuanto en un caso se trata de delito consumado y en el otro de uno en grado de

tentativa, sumado a que el primero de los enunciados se ha nutrido para su configuración del robo y
las lesiones dando lugar uno nuevo autónomo, no pudiéndose de tal forma formular comparaciones
entre ellos. Y al respecto, cabe señalar que si bien ello es cierto, no lo es menos que en ambos casos
estamos frente a lesiones gravísimas consumadas -circunstancia que en mi concepto deviene
sustancial- con la sola diferencia que en el tipo penal aludido primeramente en el párrafo precedente
se adita un delito contra la propiedad.

165 del Código Penal es de aquéllas que se denominan ‘complejas’ ya que amalgaman en un único
tipo un supuesto de concurso ideal entre los delitos de Robo con armas y Homicidio. 1 del Código
Penal presenta idéntica composición que la del art. 165 íbidem y encierra un concurso ideal de los
tipos de robo y lesiones . Este tipo requiere, para su configuración legal, que las lesiones sean
causadas por ‘las violencias ejercidas para realizar el robo’.

Entonces, cabe entender que las lesiones graves o gravísimas califican al robo sólo cuando han sido
causadas por las violencias usadas para realizarlo, con lo cual se excluyen de la agravante todas las
lesiones que no procedan estrictamente de las violencias llevadas a cabo por el autor en los límites
dispuestos en el art. En ese contexto, entiendo que como las violencias ejercidas para facilitar el robo
ya agravan el delito, la calificante no exige la consumación del apoderamiento y, por ende, el robo
con lesiones se consuma cuando concurren el apoderamiento o su tentativa y la lesión grave o
gravísima .

También Negri tuvo ocasión de pronunciarse al respecto en un acuerdo posterior55 y sostuvo

‘No se advierte razón alguna para que tal figura de la llamada 'parte especial' del Código Penal no
sea relacionada, cuando así corresponda, con el art. ‘Ello es distinto de lo atingente a las lesiones
que por constituir en el art.

PARTE 9

1 un elemento normativo del tipo, deben entonces consumarse para la aplicabilidad de dicha figura
en su forma consumada sea en grado de tentativa’. ‘Es jurídicamente imposible declarar consumado
un robo meramente tentado por el solo hecho de haberse perfeccionado no ya la acción descripta en
la figura sino un elemento normativo de la misma’. Cámara, tal elemento puede satisfacerse en
'cualquiera de los momentos' de la realización del robo ya que 'son violencias que realizan el
robo'. Lo dicho por el se refiere exclusivamente a dicho elemento calificante pero no al proceso
ejecutivo del robo, que es otra cosa y que, en consecuencia, admite la tentativa ’ .

1 del Código Penal que tanto aquella norma como la del art. Comparto con el colega citado que esta
clase de fórmulas penales no admite tentativa . Como ha quedado expuesto en tales precedentes, ‘el
hecho de que la norma del art. 42 del Código Penal no haya sido pensada -en principio- para regular
los supuestos excepcionales de los llamados ‘delitos complejos’, sino a los ilícitos como unidades
independientes, en modo alguno significa predicar que el menor reproche que supone un
desapoderamiento frustrado o un homicidio inconcluso -o, en su caso, las lesiones-, no merezca un
reflejo en la respectiva escala penal’ .

De acuerdo con la inteligencia asignada a dichas construcciones, ‘el solamente se perfecciona

cuando las dos figuras penales independientes que lo componen se consuman. 99.038, sent. "
Recurso de casación". 165 relativa al apoderamiento mediante violencia en las personas .

73.830, sent.

También adhieren a esta tesitura ahora Morosi , Divito y Vitale

Si la ley hubiese querido punir la tentativa del complejo, lo hubiese previsto expresamente, ya que
aquí no nos sirve la regla general del art. 42, pues no sabemos si penar como tentativa del complejo
los casos en que se tentaron alguno de los dos delitos o directamente los dos.

Dos últimas cuestiones

Las sucesivas reformas introducidas a la parte especial del Código Penal producidas principalmente
en los años 2.003/5, han alterado la sistemática punitiva. Hoy las cosas son diferentes pues el
aumento de las penas para el robo agravado por el empleo de arma de fuego y la reforma del art. Por
ejemplo, un concurso real entre un robo agravado por el empleo de arma de fuego en grado de
tentativa y un homicidio simple , tienen una escala en abstracto de 8 a 40 años de prisión, lo que
genera la ilógica situación de que la pena sería mayor que si el robo agravado se consuma . Diferente
sería la cuestión si nos encontraríamos frente a un concurso ideal de delitos, pues la escala aplicable
sería la que marca el art.

y ahí tendría sentido la partición del complejo, ya que permitiría disminuir en dos años el mínimo de
la escala penal frente al delito complejo, y diferenciar de este modo la consumación de la
tentativa. Finalmente, considero que la reforma introducida por la ley 25.882 que agregó el párrafo
segundo al art. Además, siendo este último el robo que más severamente se pena el robo con arma de
fuego queda desplazado.

BIS AL DELITO COMPLEJO

El párrafo segundo de la citada norma estableció que dicha agravante no será aplicable cuando la
circunstancia mencionada en ella ya se encuentre contemplada como elemento constitutivo o
calificante del delito de que se trate. 2° del Código Penal , señalaba que la propia Cámara de
Casación Penal de la Nación no era uniforme al respecto. La sala I de dicho organismo sostenía la
improcedencia de la agravante respecto del delito de robo con armas, en la inteligencia que la
violencia o intimidación llevada a cabo mediante el empleo de un arma de fuego fue previamente
contemplada por el legislador como constitutivo o calificante del delito contemplado en el art.

Digo prácticamente porque sólo puede encontrarse alguna referencia histórica en el Código
Penal de

Dicho texto, de raigambre hispana, estuvo vigente en el Código Penal español hasta la reforma de
1.995 que lo derogó expresamente. 41 bis fue la de efectuar una verdadera prohibición al juez, quien
se encuentra impedido de aplicar la nueva agravante a aquellas figuras en las cuales el arma de fuego
se encuentre presente como elemento constitutivo o calificante. 60 El voto en minoría de Hornos
como integrante de la sala IV, argumentaba que estrictamente solo se exceptúa su aplicación cuando
el uso de "un arma de fuego" esté prevista específicamente como circunstancia constitutiva o
calificante de un delito, lo que ocurre en el caso del art. 104 del Código Penal al referirse a "arma de
fuego".

La decisión del legislador –agregaba- ha sido clara en agravar las penas en aquellos delitos que se
cometan mediante intimidación o violencia contra las personas con la utilización de armas de
fuego, y no de cualquier otra arma, por lo que la citada norma resultará aplicable a todos los casos en
que esté contemplado el uso de armas genéricamente. Por otra parte, resulta interesante también traer
a colación un pronunciamiento de la sala II del Tribunal de Casación Penal de la Provincia de
Buenos Aires62 donde se interpretó que el art. 41 bis se trata de una norma general que proyecta sus
efectos a una pluralidad de figuras delictivas previstas en la parte especial del código. 41 bis podría
mediar una relación de especialidad, en definitiva ello no es así por la simple razón de que la norma
en cuestión contiene en su segundo párrafo una excepción a lo dispuesto en el primero que excluye
de su ámbito del aplicación al tipo penal de robo con armas.

No se afectaría el ne bis in idem si la ley penal agravara el robo con armas cuando estas fueren de
fuego, como tampoco se lo afecta cuando se agrava el apoderamiento ilegítimo por ser violento, ni
cuando se lo vuelve a calificar porque además la violencia se realiza con armas, puesto que en todos
los casos se trataría simplemente de establecer una mayor escala punitiva acorde con el superior
disvalor de cada una de las conductas descriptas de manera general y abstracta en el tipo penal. 41
bis del Código Penal. Debe aclararse previamente que a mi juicio únicamente puede haber robo con
homicidio cuando este último es cometido con dolo, de lo contrario habrá un concurso delictual. 41
bis sin más al robo con homicidio.

41 bis que exige no sólo que se emplee un arma de fuego, sino también que se lo haga con violencia
o intimidación contra las personas. De ello se desprende que no es suficiente la perpetración del
homicidio o su tentativa mediante el empleo de un arma de fuego, sino que también es menester que
en el momento consumativo del delito se la emplee con violencia o intimidación contra las
personas. En segundo lugar, el uso de un arma en el robo con homicidio implica una confluencia de
agravantes que concurre en forma ideal , por lo que aplicar el art. En tal sentido puede consultarse el
reciente plenario del Tribunal de Casación Penal de la Provincia de Bs.

De la agravante genérica a cualquier supuesto de homicidio simple. La misma tesitura ha adoptado

pacíficamente la SCJBA en varios precedentes, tanto en lo que respecta al homicidio simple, como
al robo con homicidio .

CAPITULO VIII: LAS PROPUESTAS DE LOS ANTEPROYECTOS DE REFORMA DE

LOS AÑOS 2006 Y 2013

El Anteproyecto de Código Penal de 2006 resuelve la cuestión adecuadamente suprimiendo la figura

del art. 165 del Código Penal.

La solución que propone el flamante Anteproyecto de Código Penal de

4 una escala reducida cuyo tope será de 18 años de prisión, para los casos en que las violencias
ejercidas para cometer el robo causaren la muerte en los términos del art.

PARTE 10

Se mantiene idéntico texto para el homicidio criminis causa , aunque con una pena de 15 a 30 años
de prisión. En la exposición de motivos se explica que la disposición actual suele funcionar en la
práctica como un privilegio respecto del homicidio calificado. Si se la interpreta en el sentido que
resuelve un concurso con un homicidio culposo, la pena resulta desproporcionada, en tanto que si se
considera que el homicidio es doloso el privilegio es inexplicable.

La justificación del cambio propuesto que se da en la exposición de motivos es la siguiente

""El homicidio culposo resultante de la violencia del robo no se resuelve conforme a las reglas
generales del concurso ideal, sino conforme a las de concurso real. Si se suprimiese toda
referencia, operaría la regla del concurso ideal, que excluiría la pena del homicidio culposo, por ser
más grave la del robo . 1° del Cód Penal, en tanto acota a la violencia ejercida al cometer el robo la
amplitud típica del delito de robo con homicidio, que en la legislación vigente permite su
configuración también con fuerza en las cosas. A su vez, la disposición propuesta establece
expresamente que sólo el homicidio culposo integra el delito complejo.

De ocurrir un homicidio preterintencional o doloso, deberá concursarse con el robo que se trate. Es

parcialmente correcta la afirmación que consta en la exposición de motivos en cuanto a que si se
suprimiese toda referencia al respecto, en ciertos casos operaría la regla del concurso ideal de delitos
que excluiría la pena del homicidio culposo por ser más leve que la del robo. Digo parcialmente
porque ello no ocurre en el anteproyecto cuando el homicidio culposo es plural o la infracción al
deber de cuidado es temeraria . Asimismo, debe mencionarse que no es totalmente cierto que en la
actualidad el robo con homicidio funcione como un privilegio del homicidio criminis cau-sae.

165 vigente, aún para los que sostenemos que este sólo contiene al homicidio doloso. Por otra
parte, la nueva figura regula el caso de un concurso ideal entre el robo que se trate y el homicidio
culposo que se trate, elevando sustancialmente la escala penal, pero siempre que la muerte se
produzca de las violencias ejercidas al cometer el robo. Sin embargo, esto puede generar situaciones
de desproporcionalidad punitiva, pues quien comete un robo con fuerza en las cosas y en tal contexto
un homicidio culposo afronta una escala sensiblemente inferior, esto es, 1 año en su mínimo y 11 en
su máximo.

ADDENDA: EL PLENARIO "MERLO" DEL TCPBA

Ricardo Borinsky, Víctor Horacio Violini y Daniel Carral por la Sala III, para resolver en causa N°.

Parto de la tesis que sostuve cuando era juez de la Cámara Tercera del Departamento Judicial

Estimo, que como lo destaca la casación cordobesa, que en el delito complejo descripto por el

art. , está aceptado que sus disposiciones adelantan el momento consumativo, centrándolo en el
ataque a las personas aunque no haya todavía acto alguno contra la propiedad, con lo cual no admite
tentativa , es decir que la acriminación se aplica aun cuando el apoderamiento quede truncado .

165 no constituye básicamente un homicidio sino un robo calificado, porque el robo es en esta

figura, la causa que decide la conducta. En el homicidio que resulta con motivo u ocasión de un robo
el autor carece en sentido estricto del designio de matar por más que luego actúe con dolo, es en
razón de ello que la figura alude al homicidio que resultare, porque cuando se tiene el propósito de
matar " para" o "por" alguna circunstancia relacionada con el robo se trata del homicidio criminis
causa calificado en el art. El contenido subjetivo de la figura constituye un ámbito donde confluyen
plurales modalidades psíquicas, comienza a partir de un piso debajo del cual la responsabilidad no
puede imputarse porque sería puramente objetiva y termina en su confluencia con el homicidio
criminis causa donde además del dolo de matar se requiere una especial finalidad o conexidad causal
con el robo. Penal basta con que se produzca el homicidio aunque el robo no se encuentre
consumado.

Para un sector de la doctrina se trata de un delito complejo, compuesto por un delito contra la

propiedad o su tentativa y como resultado un homicidio de modo que la tentativa no sería
posible, porque por un lado, la tentativa de apoderamiento ya constituye el tipo del art.

PARTE 11

La excusa de que el homicidio tiene mayor pena y representa el mayor contenido de injusto en la
figura es insultancial desde que no alcanza a distinguir la incidencia en la composición de la pena de
la relación típica entre las acciones, como si en el art. Penal no admite tentativa porque la
producción del homicidio ya consuma el delito sin importar que el robo quede tentado o
consumado, pues la ley sólo requiere que el homicidio resulte con motivo u ocasión del robo. El
homicidio debe ocurrir en un contexto que es el proceso ejecutivo de un robo, y abarca desde el
comienzo de la tentativa hasta la consumación, al que alude la expresión "con motivo u ocasión de
un robo". Aquí no interesa ni la ley releva cuál debe ser el grado alcanzado en el desarrollo de ese
proceso, porque solo configura un ámbito delimitador de la tipicidad, que funciona respecto del
homicidio como requisito para considerarlo el resultado calificante del robo del art.

Cuando el homicidio sucede con motivo u ocasión de un robo es cierto que no interesa a los fines de
la agravante a qué altura del proceso ejecutivo aquél se produce, pero ese elemento del tipo que
aparece como un requisito previsto para fijar la oportunidad en que debe producirse el resultado, no
tiene significación alguna respecto de la acción de robar, conducta típica que posee un desarrollo
causal independiente y puede o no llegar a la consumación a diferencia del homicidio, que por
configurar un resultado solo es típico si se consuma. Penal constituiría un paso en falso extender de
la manera menos favorable al imputado la conclusión relacionada con que la ley no exige que el robo
se consume, para afirmar que producido el homicidio el robo queda siempre consumado o que el tipo
no admite tentativa, porque la relativa indeterminación del momento en que se produce la muerte
que la ley utiliza para delimitar la calificante, no se refiere al robo como tipo que integra un delito
complejo ni incide en la determinación de la tentativa o la consumación de la figura básica del
robo, cuestión que debe resolverse por las reglas generales sobre la tentativa. Para entender que el
homicidio se desinteresa del grado alcanzado en la consumación del robo debió el legislador preveer
una estructura típica inversa a la del art. Penal describe un tipo complejo, porque el robo y el
homicidio que lo integran son delitos independientemente receptados por otras normas penales, y
resultarían incriminados bajo las reglas del concurso de delitos de no aparecer sometidos a
composición en una figura única, lo cierto es que no hay entre ellos ni podría haber una total
independencia porque entonces carecería de sentido una figura compleja.

164 que, por razones metodológicas, la disposición siguiente no repite y un homicidio que resulta
con motivo o en ocasión de ese robo. El homicidio constituye dentro del art. Lo
dirimente, entonces, para determinar si el robo agravado por el homicidio resultante admite o no la
tentativa es el art. 44 al robo agravado por el resultado homicidio implicaría crear una excepción no
reglada a lo que prescribe el art 42, que conduce a reprimir mas levemente la conducta de
quien, como en el caso, ha intentado cometer un delito de lesión, pero, por circunstancias ajenas a su
voluntad, no ha podido consumarlo.

165 no admite tentativa cuando lo tentado es el robo, porque se trata de un delito complejo, y no

podría calcularse una reducción de una parte de la figura, deben aplicarse las reglas del concurso real
entre la tentativa de robo y el homicidio simple. Con pretensión de ser la más favorable al inculpado
esta tesis se funda en la asimetría que se produciría entre la pena que corresponde al robo tentado en
concurso real con el homicidio, y la pena que se obtendría al reducir la escala del art. 165 por la
tentativa del robo con lo cual convendría cometer un homicidio en ocasión de un robo tentado y no
un homicidio simple. Estas consideraciones geométricas como fundamento de la interpretación de la
ley son peligrosas, porque la relación entre las escalas penales de los delitos que se integran en el
código sustantivo da lugar a peores asimetrías que la señalada y, además, no se ajustan a las últimas
leyes de reforma, donde se observa que una tentativa de robo con arma de fuego tiene pena máxima
de trece años y 4 meses de prisión por lo que el concurso real con el homicidio agravado por el uso
de arma de fuego conforma una escala con pena de hasta 46 años y 8 meses de prisión lo que frente a
la pena máxima del delito consumado La otra solución al problema es la que fuera sostenida por la
Suprema Corte de Justicia de esta provincia, según la cual es jurídicamente imposible declarar
consumado un acto meramente tentado por el solo hecho de haberse perfeccionado un elemento
normativo de la figura y no la acción descripta como conducta básica.

La relativa incongruencia en la escala obtenida porque el homicidio simple tendría mayor pena que
el cometido con motivo u ocasión de un robo se subsana dentro de la escala por el contenido injusto
de la conducta o bien cuando se estrecha el limite máximo, por el concurso ideal con el homicidio
simple. 165 con el homicidio simple, que genera una escala de 8 a 25 años tiene la ventaja adicional
de lograr un mínimo menor al de 10 años que resultaría de considerar consumado el delito por el
homicidio resultante, lo cual permite una mensuración mas ajustada de la pena en su limite inferior
en los casos de menor contenido injusto derivado de la falta de consumación del robo.

Tal como he sostenido en reiterados precedentes de este Tribunal, considero que la figura penal
establecida en el artículo 165 del Código Penal no admite su tentativa . En efecto, la circunstancia de
que el homicidio sea un elemento normativo del tipo que califica el robo, importa que debe constituir
uno de los homicidios típicos, pero tratándose de un delito complejo e indisoluble, cuando el
resultado muerte se concreta en ocasión del despliegue de una acción tendiente al apoderamiento de
la cosa ajena con fuerza en la misma o violencia física en las personas, o se produce con motivo de
ella, sin perjuicio de que el resultado responda a una normatividad, el robo se transforma en el
elemento circunstancial del tipo que pune el resultado de homicidio. Conviene aquí destacar que la
figura prevista en el mencionado artículo 165 del ordenamiento de fondo configura un delito
complejo e inescindible, distinto de los elementos que lo componen y donde no se castigan
separadamente los ilícitos que lo integran, pues el homicidio allí previsto se ha fundido con el delito
patrimonial y en este sentido la acción queda tipificada con la mera producción de aquél, con
prescindencia de la consumación del desapoderamiento. -, ya que no corresponde predicar que el
tipo penal acuñado en el artículo 165 constituya un supuesto de concurso ideal legalmente
consagrado, pues en este marco típico, el homicidio resulta en realidad un hecho escindible en
naturaleza del acto de desapoderamiento.

Tal especial naturaleza del tipo penal en trato lleva nuevamente a sostener, sin mayor esfuerzo
dogmático ni hermenéutico, que producido el homicidio el ilícito contemplado en el artículo 165
queda consumado, aún cuando el hecho de la sustracción sólo haya alcanzado el grado de conato.

PARTE 12

Así entonces, a la cuestión sometida a este acuerdo plenario, VOTO POR LA NEGATIVA.

Al igual que el autor citado entiendo que "si bien las figuras penales pueden describir conductas
complejas, de ello no se deduce que una figura castigue delitos complejos, pues en la hipótesis de
delitos multiofensivos, lo que la ley hace es unir, en un delito y una pena, conductas plurales cuya
ocurrencia separada constituyen delitos autónomos" . El homicidio debe resultar de las violencias
ejercidas con motivo u ocasión del robo consumado o tentado, pues también son violencias del robo
las tendientes a facilitarlo o cometerlo. Lo susceptible de producir el homicidio que atiende el
agravamiento son las violencias y no la consumación . Con lo cual sería equitativo desde la
penalidad, además de asistemático, que frente a una agresión al bien jurídico propiedad en la cual y
en el transcurso de su desarrollo se causara la muerte, se admita su comisión en tentativa, de modo
tal que posibilitaría imponer una pena más leve de la que simplemente el sujeto activo cometiere el
homicidio legislado en el artículo 79 del Código Penal.

Por lo tanto si el homicidio se consumó es irrelevante que el robo se haya consumado o quedado en
grado de tentativa.

"Conforme lo ha sostenido la Sala que integro en plurales precedentes, en correlato con la actual
doctrina de la Suprema Corte , " ... El tipo penal previsto en el art. " De modo que si su esencia esta
dada a partir de la conjunción de dos figuras penales, como lo son el robo y el homicidio, ello torna
necesario que el análisis que se lleve a cabo sobre ese tipo complejo formado por dos elementos que
lo componen, debe ser realizado en un sentido que comprenda todo su continente y no por parte
individuales ...". En tal contexto, entiendo que –a los fines del perfeccionamiento del tipo penal- no
es necesario desplegar la totalidad del proceso ejecutivo desapoderamiento, pues de ser así no sólo
se confinaría el carácter problemático del mismo, sino que por el contrario se estaría quitando
preeminencia al restante bien jurídico que integra el mencionado art. Así, siendo este último el de
mayor relevancia, la acción penal que se emprende contra la propiedad puede quedar tentada o
consumarse y para el supuesto de que se produzca el homicidio en ocasión de ese robo, es
indiferente el grado alcanzado por la ofensa al patrimonio, pues lo cardinal para subsumir el injusto
en los términos del art.

Refuerza las consideraciones vertidas en los acápites que anteceden, la eventualidad, que de

admitirse la tentativa –para el tipo de mención- sería difícil eludir la disparidad que se originaría
frente a los marcos punitivos. En efecto, repárese que el sujeto que tomara parte de un proceso
ejecutivo en un robo y –que por circunstancias ajenas a su voluntad no llegara a
consumarlo-, produciéndose con motivo u ocasión del mismo un homicidio, tendría un marco de
pena más conveniente que aquél que afectara de manera exclusiva el mismo bien jurídico vida. Por
tanto, esta contingente incoherencia en la aplicación de penas se allana con la postura que aquí se
sostiene, a partir de una interpretación sistemática del ordenamiento penal. "165 del Código Penal
surge de la propia clasificación de los tipos penales, correspondiendo destacar lo resuelto por la Sala
III de este Tribunal en orden a " ... que la sanción penal de la tentativa de un delito de lesión sólo es
posible en razón de la proximidad de la conducta con el resultado .

Mientras que cuando el delito está consumado la sanción penal recae en el resultado que ella ha
ocasionado. " Y en el caso previsto en la norma se advierte en forma meridiana, con relación al bien
jurídico vida, que el resultado dañoso se provocó con el homicidio, razón por la cual no existe
posibilidad alguna de hablar de riesgo para aquel bien jurídico, frente al señalado hecho del
homicidio ..." . Por lo tanto, si se inició la ejecución del desapoderamiento y en ese contexto se
acreditó –por haberse producido- debidamente el homicidio, no se requiere el éxito del mismo para
perfeccionarlo, de modo tal, que no tiene cabida su tentativa conforme lo normado por el art. 42 del
Código Penal.

"La doctrina nacional ha sido uniforme en señalar que " ... Tal como está estructurado el tipo de robo
con homicidio, éste no admite la tentativa. La norma sólo requiere que el homicidio ocurra con
motivo u ocasión de robo, de modo que, producido aquél, ya está completada la norma
prohibitiva, al margen de que se haya o no consumado el robo. "La tentativa, en cambio, parece
difícil de imaginar ya que, ocurrido el homicidio, el tipo penal está consumado ..." y "... Tal y como
está estructurado el tipo del robo con homicidio, queda fuera de la tentativa, puesto que el homicidio
sólo requiere que ocurra con motivo u ocasión del robo, de modo que, producido aquél, ya está
completada la norma prohibitiva, al margen de que se haya o no se haya consumado el robo ..." .

en casos de homicidio simple, puesto que según el modo como se entienda la figura del art. , habrá
de seguirse de si la misma es ajena a las normas que rigen el conato o si – en cambio – como
anticipo que ocurre, es sensible a la atenuación de la escala penal amenazada cuando no se haya
consumado el robo por razones ajenas a la voluntad del autor.

Tribunal lo que me exime de analizar las que fueran las erráticas fuentes de la figura. En el Código
Penal Argentino existen diversos modos de aprehender la muerte de una persona por otra y a todas se
las denomina "homicidio" . Esto torna necesario determinar a cuál de estas muertes se refiere la
norma en cuestión. Desde esta perspectiva, la voz "homicidio" en el contexto del tipo del art.

En la añosa causa n° 733, glosando parcialmente mi voto en la aún más añosa causa n° 139

Si como se ha señalado en la causa "Méndez" el homicidio a que se alude en esa figura constituye
elemento normativo del tipo, no hay razón para sostener que esa figura escape a las normas de la
Parte General y – de tal suerte – no deba regirse por las de tentativa cuando el hecho contra la
propiedad no se ha consumado.

El votante del primer término hace la misma objeción al pronunciamiento del Superior
Tribunal

Por lo demás, si con cita de un fallo de la Suprema Corte reitera que ‘...el grado de participación
debe analizarse con respecto al robo y no respecto de la muerte’, no toma en cuenta que si ha de
ponderarse la participación , del mismo modo respecto del robo deberán evaluarse eventuales otros
casos especiales de tipicidad como lo son la tentativa y los concursos. " En el caso el robo no se
consumó, por lo que no veo la razón para que esa causa de atenuación de la pena derivada del juicio
de tipicidad no opere en el caso.". Es doctrina mayoritaria de esta Sala – en consonancia con la
expuesta por el Superior Tribunal local – que no existe razón para que las normas de la tentativa no
operen cuando – como en el caso – no se ha consumado el robo.
En el contexto de los delitos contra la propiedad, el legislador ha incluido tipos complejos que

En tal caso, el presente – a todas luces – sería una tentativa de robo armado y un homicidio. aúna al
robo un homicidio doloso. Ello porque, como entre otras razones allí se sostuviera, el legislador
imaginó ese concurso y – de seguido – legisló el concurso del robo con las decrecientes afectaciones
consecutivas del mismo bien jurídico, las lesiones graves y gravísimas en su artículo subsecuente, el
166 inc.

PARTE 13

Esos argumentos consistían en señalar que la figura del art. Lo dicho permite sin dificultad afirmar
que el homicidio a que se refiere el artículo de mención es el doloso, ello porque, aplicadas esas
reglas – antes de la modificación del art. Este argumento sistemático está además reforzado por la
sencilla operación de indagar el sentido de esas normas que – tras establecer la figura básica en el
art. 164 donde se señalan los momentos de la violencia – se aplicó a hacerla concursas con el
homicidio en el artículo siguiente e inmediatamente hizo lo propio con las dos inmediatas inferiores
afectaciones al bien jurídico vida o integridad física en el inciso primero del art.

Como resulta obvio, estas reflexiones llevan a sostener razonablemente que el homicidio

contemplado en el art. 165 es tan doloso como las lesiones a que se dedica de seguido el legislador
en ese artículo 166 inc.

Esta referencia al momento de la violencia es igual a uno de los móviles del homicidio ‘criminis
causae’ con la definitiva diferencia de que en el contexto del art. 7°, se trata de dos delitos
distintos, el homicidio y aquel que se encuentra finalmente conexo, en tanto que en el contexto del
robo, lo que tiene sea finalidad es justamente uno de los datos del tipo sistemático, elemento
sustancial en el robo como es la ‘violencia física en las personas’ ... ... Expreso la minoría en la Sala
respecto de que no creo que pueda extrañarse la norma del art. " 165 no escape a las normas de la
Parte General del Código Penal de la tentativa tras una vacilación sucedida a cuento del abandono
por la Suprema Corte provincial de la jurisprudencia que expresara en anterior integración en el
precedente ‘Estigarribia’, creo que lleva razón la defensa ante este Tribunal en punto a que así deber
ser.".

Aún cuando escapa a la materia de acuerdo, he debido acudir a la fundamentación de por qué sólo el
homicidio doloso puede estar considerado en la figura en análisis. Pero si es cierto que esta es una
figura compleja que en su ausencia determinaría la recurrencia a las reglas del concurso, razón de
más para entender que de ningún modo ha perdido entidad una ilicitud respecto de la otra, máxime
cuando se pretende que ha sido el robo el que la ha perdido frente al homicidio siendo que se trata de
una figura del Título de los delitos contra la propiedad.

Argentino y esto es una adquisición trascendental frente a los códigos de cuño imperial que
privilegian al Estado por sobre la Persona, como lo prueba la ley penal de la hermana República
Oriental del Uruguay. Pero esto que digo se vincula con la pretensión de que la interpretación
judicial debe zanjar las asimetrías que permite el legislador. Esta postura tiene otra formulación que
consiste en atribuirle a estas figuras complejas efectos singulares que las excluirían del régimen
normal y natural de recepción penal. Lo dicho reconduce a la afirmación precedente de que quien no
ha robado no puede ser condenado como si lo hubiera hecho.

Todo lo que pretenda que ello es así, tendrá el regusto de las racionalizaciones que buscan la
justificación de una postura que no es dogmática sino de política criminal.

El aserto – que en este plenario resultaría por ejemplo de sostener que las ilicitudes en juego
"se han fundido" – rememora la alusión del voto principal que en "Galván" predicaba que la voz
"homicidio" a que alude el tipo se "independizaba" en ese contexto por aquello de que si la ley no
distingue no debemos hacerlo sus intérpretes. Más claramente, la afirmación de que el "homicidio
allí previsto se ha fundido con el delito patrimonial y en este sentido la acción queda tipificada con la
mera producción de aquel, con prescindencia de la consumación de desapoderamiento" resulta a mi
modesto modo de ver una afirmación apodíctica sobre todo cuando se advierte que de seguido se
afirma que de no existir esa disposición la situación debería resolverse por las reglas del concurso de
delitos. Esto lo digo por la frecuencia con la que una racionalización pretende dar sustento a una
postura de política judicial o – tal vez sería más apropiado – de política criminal. Esto es tan legítimo
como la postura que sustento, pero l oque creo preciso es sincerar el discurso puesto que estas
racionalizaciones vienen a instituir verdaderas excepciones al sistema general que sólo se explican
por la pretensión de que un hecho debe penarse más severamente y que ello autoriza a omitir la
aplicabilidad de las normas generales comunes a todas las infracciones.

El más grosero ejemplo de lo que digo lo proporciona un homicidio culposo en el marco de un

robo. Pero si ello no es así y en la realidad se da un homicidio culposo en el marco de un robo, según
la postura que sostengo, debe acudirse a las reglas del concurso. Nadie dudaría de lo que digo si el
caso fuera un homicidio tentado en el contexto de un robo consumado en que – claramente – no
mediara el elemento subjetivo propio del homicidio "criminis causae". Debo contestar al argumento
que con cita de Zaffaroni, Alagia y Slokar afirma que " cuando el delito está consumado la sanción
penal recae en el resultado ... ... es decir, ya no hay peligro de lesión sino que ella se produjo...".

respecto del homicidio simple pero en la especie en discusión es completamente ajeno. Justamente

esos autores afirman que es posible penar la tentativa por el peligro corrido por el bien jurídico pero
nada aportan a la tesis que la trae al ruedo puesto que legitimar la punición de la tentativa importa
necesariamente apostar a la reducción de la escala amenazada por la falta de lesión del bien jurídico
en trato. En el plenario a que aludo como precedente, ese argumento es central puesto que el bien
jurídico es el mismo y de tal suerte no puede penarse el peligro que se le ha hecho correr cuando
fruto de la misma acción, exactamente la misma, el bien jurídico se ha perdido para siempre.

"Conforme ya lo sostuviera, al votar en la causa n 4693, de la Sala Segunda de este Tribunal de

Casación Penal, caratulada "Ramírez, Alejandro Daniel s/Rec. 165 del Código Sustantivo prescribe
un robo calificado que, como tal, debe ser vinculado, cuando sea menester del caso, con el
art. "... Los tipos previstos en la parte especial del Código Penal describen acciones consumadas
que, sin que existan motivos que lo impidan, deben ser directamente relacionadas con las
extensiones de los tipos previstos en la parte general del mismo código, como ocurre con la del art. "
Penal..." "... El homicidio que contiene el robo calificado del art.

PARTE 14

BIBLIOGRAFIA UTILIZADA

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