LA COSTUMBRE

COMO FUENTE DEL DERECHO

Martín Calleja
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I. Introducción
Las fuentes del derecho constituyen un aspecto de su estudio que ocupa un lugar
primario y determinante, en razón de que refieren a los medios a través de los cuales el
derecho se expresa.
Superados que fueron los postulados expuestos por la escuela francesa de “la exégesis”
que se resumían en la aceptación de la ley como única fuente del derecho (y que encontró en
Bonnecase a su máximo exponente en el siglo XIX), a partir del siglo pasado la cuestión tomó
un giro inesperado al conocerse la opinión del jurista francés Gény1 a quien se le atribuye ser el
primero en aportar a la ciencia del derecho una respuesta satisfactoria a la llamada “teoría de
las fuentes del derecho”2.-
Gény distinguió entre fuentes formales y fuentes científicas, las cuales recibieron luego la
denominación de materiales. Las primeras se caracterizan por provenir de agentes externos al
intérprete y son hechos sociales imperativos con suficiente entidad para dirigir su juicio. Son
tales la ley, la costumbre, la jurisprudencia y la doctrina3. Por otra parte, las fuentes científicas o
materiales, como contrapartida de las formales, resultan de la libre actividad científica de los
jueces, los cuales, una vez agotadas las fuentes formales, debe encontrar la regla adecuada al
caso traído a su conocimiento.
Si bien se ha mantenido la división de las fuentes del derecho en formales y materiales,
actualmente se consideran fuentes formales a la ley y a la costumbre; y materiales a la
jurisprudencia y a la doctrina. Llambías, además de incluir dentro de las fuentes formales a la

1
GENY, F., 1925, Método de interpretación y fuentes del derecho privado positivo, Madrid: Hijos de Reus,
Nº 91, p. 228.
2
LLAMBIAS, Jorge Joaquín, 1975, 6º ed., Tratado de derecho civil, Buenos Aires: Perrot, T.1, Nº 44, p. 50.
3
Para Gény la jurisprudencia y la doctrina, como fuentes formales, debían ser clasificadas según su
antigüedad. Así, a la vieja doctrina y jurisprudencia las denominó “tradición” y a la moderna “autoridad”.
1
norma que surge de un tribunal de casación o de un plenario, sintetiza magistralmente la
cuestión al concluir: “mientras las fuentes formales arguyen por su autoridad, las fuentes
materiales gravitan por la persuasión que de ellas emanan”4.-

II. La costumbre
1) Importancia: Conforme ha sido señalado precedentemente, la costumbre es
considerada una de las fuentes formales del derecho. En tal carácter, ha jugado un papel
trascendente en el desarrollo y evolución del derecho.
Hacemos esta afirmación convencidos de que la costumbre no sólo ha sido el primer
modo de expresión del derecho, sino que lo fue en exclusividad. Por lo tanto, y en su condición
de fuente primara, la costumbre es la manifestación espontánea del sentimiento jurídico
popular5.
El carácter espontáneo que tipifica a la costumbre como expresión del derecho, se
contrapone a la forma reflexiva y consciente que distingue a la ley6. Así, se advierte que la
costumbre nace y actúa a la par de la ley.
El derecho consuetudinario resultó, en gran medida, sustituido por el derecho escrito,
principalmente a partir de la codificación; no obstante lo cual, ha conservado su valor como
fuente formal del derecho ya sea de rango superlativo como en el derecho mercantil (donde
van surgiendo nuevas situaciones y negocios jurídicos que imponen nuevos comportamientos
humanos que, en algún momento, serán receptados por la legislación positiva); ya sea como de
reconocimiento más mezquino en el campo del derecho civil. Lógicamente, cuando ante la
ausencia de regulación escrita sobre alguna determinada actividad, los interesados se
manifiesten constantemente respecto de ella, mediante una conducta regular y uniforme,
estaremos en presencia de la costumbre.

4
LLAMBÍAS, J. J., ob. cit, T. 1, Nº 45, p. 51.
5
FONTANARROSA, Rodolfo O., 1976, Derecho Comercial Argentino, Buenos Aires: De Zavalía, T. 1, Nº
25, p. 55. Este autor, luego de un minucioso análisis del tema en esta obra, concluye en que “en nuestro
sistema de derecho privado, ha quedado excluida la costumbre stricto sensu como fuente formal del derecho.
Según el art. 17 del código civil, el uso, la costumbre o la práctica no pueden crear derechos sino cuando las
leyes refieren a ellos o en situaciones no regladas legalmente. En otros términos, la costumbre no tiene fuerza
de ley sino cuando la ley se la confiere; y entonces el carácter vinculatorio del uso no proviene de su propia
fuerza psicológica interna sino del mandato de la ley”.( v. p. 57).
6
LLAMBIAS, J. J., ob. cit., T.1, Nº 64, p. 68.
2
 La “Codificación”, como proceso jusfilosófico y político surgido al final del siglo XVIII, se
apoya en la necesidad de implantar un monismo legislativo que uniformara el derecho. En esta
idea, la ley es entronizada como única y exclusiva fuente de derecho; razón por la cual la
costumbre resulta expulsada. Tal producto es el fruto del triunfo del racionalismo, juntamente
con el de la laicisación de las ideas jurídicas, el individualismo liberal, la duda cartesiana, el
protestantismo religioso y el cientificismo7.
Pero el otro proceso paralelo surgido como reacción lógica, que llamamos de
“descodificación”, apoyado en el rango superlativo que se le reconoce a los principios
generales del derecho, ha mantenido viva a la costumbre como generadora o derogadora de
expresiones jurídicas8.
En efecto, es el derecho comercial donde la costumbre alcanza un desarrollo indiscutible
como fuente del derecho y en donde tiene y mantiene un ámbito de aplicación mayor que en el
derecho civil, dado que muchas de las instituciones y relaciones reguladas por el primero
reconocen el origen consuetudinario de sus normas en los usos y prácticas difundidas y
desarrolladas por y entre comerciantes. Por ello –creemos- asiste razón a quienes sostienen
que la costumbre cumple una función menos restringida en el ámbito del derecho comercial
que en el civil; pues, en el primero, los usos mercantiles constituyen uno de sus elementos
fundamentales.9
El Código de Comercio, en los artículos II y V de su Título Preliminar y en los artículos 217
y 218, inc. 6º, alude expresamente a la costumbre al regular criterios de interpretación. De esta
manera, se le reconoce a la costumbre mercantil un significativo valor interpretativo. Las partes
podrán en forma convencional y expresa dejarla sin efecto, pero en supuestos de oscuridad o
silencio, esas convenciones serán integradas o interpretadas de conformidad con la
costumbre10. Consecuentemente, cuando sea necesario interpretar los términos y cláusulas de
un contrato, deberán entenderse en le sentido que les da el “uso y práctica generalmente

7
HERNÁNDEZ GIL, A., CIENFUEGOS, A. y ZULETA PUCEIRO, E., 1976, El tratamiento de la
costumbre en la codificación civil hispanoamericana, Madrid, p.16, citado por MOSSET ITURRASPE,
Jorge, Meditaciones ... (3ª parte), cit. p.896.
8
Santo Tomás de Aquino ya había advertido que la ley humana puede manifestarse por actos repetidos (facto)
o por formulas expresas (verbo). Suma Teológica, 1956, Madrid: B.A.C., T. IV, I-2, q. 97, art. 3, p. 192.
9
VIDELA ESCALADA, Federico N., 1969, Derecho Aeronáutico, Buenos Aures:De Zavalía, T. I, p. 233.
10
FERNÁNDEZ, Raymundo L., 1951 (2ª reimpresión), Código de Comercio de la República Argentina
Comentado – Tratado de Derecho Comercial en Forma Exegética, Buenos Aires: Amorrortu e Hijos, T.1
Vol. 1, p. 29.
3
observados en el comercio en casos de igual naturaleza y, especialmente la costumbre del lugar
donde debe ejecutarse el contrato”. Todo ello, aunque el obligado pretenda que ha entendido
los términos contractuales de otro modo.
Sin embargo, todavía alguna jurisprudencia ha sostenido que la costumbre no es fuente
de derecho comercial, asignándole validez únicamente a los fines interpretativos11.
Con todo, podemos afirmar que en la convivencia dialéctica entre la ley escrita y la
costumbre, en sus calidades de fuentes formales del derecho -como bien señala Mosset
Iturraspe12- se manifiesta tanto con esquemas de ruptura (ya sea porque las leyes no llegan a
“consuetudinarizarse” al ser resistidas por sus destinatarios o porque las costumbres no son
receptadas por los legisladores o porque determinadas leyes caen en desuetudo), como de
fusión (circunstancia que se tipifica, principalmente, cuando la ley recepta a la costumbre o la
legaliza).

2) Concepto y elementos: La costumbre consiste en la observancia constante y uniforme de

un cierto comportamiento por los miembros de una comunidad social, con la convicción de que
responde a una necesidad jurídica13. De este modo, quienes practican la costumbre le otorgan a
ésta un doble carácter; por un lado rango normativo impuesto por tal comportamiento social,
aunque sin tener sanción legislativa expresa; y, por el otro, jurídica obligatoriedad.
Del concepto vertido se desprenden los dos elementos que constituyen la fuente del
derecho objeto de análisis: el elemento objetivo y el elemento subjetivo.
El elemento objetivo está conformado por las características de la conducta que reclama
ser reconocida como costumbre. En efecto, esta conducta debe ser uniforme, frecuente,
constante, general y duradera. En cuanto a la uniformidad, se entiende por tal al
comportamiento unívoco y homogéneo del cuerpo social pertinente. Cuando aludimos a la
necesidad de que los actos sean frecuentes, se pretende verificar que sean repetidos en un
número significativo por los componentes del grupo. Además, la repetición de actos uniformes
debe ser constante; esto es, no interrumpida por otros actos que pongan en tela de juicio la

11
CNCom., Sala B, 1981/04/30, L.L. 1981-C, 269.
12
MOSSET ITURRASPE, Jorge, Meditaciones sobre la costumbre como fuente del Derecho, 1980, El
Derecho, t. 85, pp. 871:876.
13
R. de RUGGIERO, Instituciones de Derecho Civil, trad. Española, T. I, párr. 13, p. 80, citado por
LLAMBIAS, J. J., ob. cit., T. 1, Nº 65, p. 68.
4
categoría de costumbre que se esgrime. La generalidad de la conducta remite a que ésta sea
experimentada por toda la comunidad involucrada en ella. La necesidad de que la conducta sea
duradera o que se extienda en el tiempo es lo que permite comprobar todos los demás
aspectos que se vinculan con este elemento objetivo.
El elemento subjetivo, lo conforma el aspecto psicológico-colectivo por el cual el cuerpo
social se comporta objetivamente de una determinada manera, con la convicción de que tal
conducta da una respuesta adecuada a una necesidad jurídica (opinio juris et necessitatis). Ello
implica que cada miembro de la comunidad considere que de no respetar la práctica difundida
de la manera expuesta, se expone a una sanción.
En el desarrollo expuesto queda en evidencia que la norma consuetudinaria surge sin
intervención del poder estatal.14

3) La costumbre y los usos: Se ha considerado que existe una diferencia teórica entre usos
y costumbre, atribuyéndole a los primeros la posibilidad de engendrar a la segunda. Lo cierto es
que la legislación, tanto civil como comercial, les concede idéntico tratamiento entendiendo
que expresan un mismo concepto o idea. Reservada entonces la cuestión al aspecto
meramente académico, podemos decir con Fontanarrosa “que los usos son prácticas
observadas por motivos de conveniencia, de orden técnico o profesional, con una uniformidad,
frecuencia, generalidad y constancia suficientes como para poder afirmar la existencia de una
regla social de comportamiento en un sentido determinado dentro del curso normal de los
negocios; pero falta a estos usos la fuerza interna derivada de la convicción de quienes lo
practican, de estar cumpliendo verdaderas reglas jurídicas”.15 En la inteligencia del concepto
transcripto, el uso, a diferencia de la costumbre, sólo consta del elemento objetivo del ésta.
Coincidentemente con la opinión de este autor no existen usos imperativos.

En suma, lo que distingue a la costumbre de los usos es la carencia que éstos tienen de la
fuerza coactiva (elemento subjetivo) que caracteriza a la costumbre; razón por la cual, el

14
GONZALEZ LEBRERO, R. A., 2000 (4ª Ed.), Manual de Derecho de la Navegación, Buenos Aires:
Depalma, p. 20.
15
FONTANARROSA, Rodolfo A., ob. cit., T.1, Nº 26, p. 56.
5
cumplimiento de los usos está más ligado a la conveniencia de los sujetos que los practican o a
la norma positiva que a ellos se refiera, que a su propia fuerza interna.16

III. Distintas especies de costumbres

La doctrina en forma pacífica admite la clasificación tripartita de la costumbre, según sea:
a) conforme a la ley (secundum legem); b) reguladora de una materia no legislada (praeter
legem); o c) contrarias a la ley (contra legem)17. Explicaremos brevemente cada una de estas
especies de costumbres.

1) Costumbre “secundum legem”: Es la costumbre que encuentra su propia vigencia en

una norma positiva. El artículo 17 del Código Civil, modificado por la ley 17.711, establece que
“Los usos y costumbres no pueden crear derechos sino cuando las leyes se refieran a ellos...”.
Consecuentemente su carácter vinculatorio no es el efecto derivado de su propia fuerza
psicológica (elemento subjetivo), sino que proviene de la ley.18 En tales consideraciones, la ley
convoca a la costumbre para darle solución al caso, en una “actitud delegante”19.
En la obra de Vélez esta es la única costumbre aceptable, lo cual permite concluir que la
fuente de su vigencia es la ley misma y, por consecuencia fatal, su aceptación como fuente del
derecho está prohibido20. La ley 17.711, como se verá seguidamente, realiza una apertura hacia
el reconocimiento de la costumbre como expresión del derecho.

16
FONTANARROSA, Rodolfo A., ob. cit., T.1, Nº 26, p. 54.
17
MOSSET ITURRASPE, Jorge, Meditaciones sobre la costumbre como fuente del Derecho (3ª parte), 1980,
El Derecho,T. 86, pp. 895-898.
18
Son ejemplos de estas costumbre “secundum legem” las previsiones contenidas en el Código Civil en los
arts. 950 (refiere a los usos del lugar para la observación de las formas en los actos jurídicos); 1180 (remite a
los usos del lugar para juzgar las formas de los contratos entre presentes); 1336 (que establece la presunción
del carácter de condición suspensiva de la realización del ensayo o prueba de la venta así pactada, sobre las
cosas que es costumbre gustar o probar); 1424 (recurre a los plazos que determinen los usos del país para
efectivizar el precio de la cosa comprada); 1427 (respecto del plazo usual para recibir el comprador la cosa
adquirida); 3470 (por el cual, en el derecho real de servidumbre el propietario de la heredad dominante puede
ejercer su derecho en toda la extensión que soporten, según el uso local, las servidumbres de igual género de
las que se encuentra establecida a beneficio de su heredad); etc.
19
MOSSET ITURRASPE, Jorge, Meditaciones ... (3ª parte), cit. p.897.
20
En la nota al art. 167, Vélez deja entrever que su pensamiento personal no rechaza a la costumbre como
fuente del derecho. De otra manera no se explicaría su afirmación en el sentido de que la misión de las leyes
no es otra “que acrecentar el poder de las costumbres u no enervarlas o corremperlas”. Es por eso que
pensamos en que el codificador ha seguido la línea filosófica que inspiró la codificación, aún en contra de sus
íntimas convicciones.
6
 2) Costumbre “praeter legem”: Es la costumbre que se constituye en el derecho aplicable
en situaciones no previstas por norma escrita alguna. Se presenta en situaciones de “lagunas
legislativas”; razón por la cual es considerada como fuente originaria del derecho.
En contra del reconocimiento de la costumbre “praeter legem”, se ha argumentado que
su admisión como fuente del derecho colisionaría con la rígida norma contenida en el art. 19 de
la Constitución Nacional que sienta el principio en virtud del cual “nadie está obligado a hacer
lo que la ley no manda”21. Sin embargo, mediante el régimen constitucional se implanta el
“Estado de derecho”; y el derecho así entendido excede a ley escrita e incluye, por lógica
consecuencia, a las normas consuetudinarias22.
También se ha argumentado que la admisión de esta especie de costumbre contraría el
principio constitucional contenido en el art. 22 de la Carta Magna, en virtud del cual “el pueblo
no delibera no gobierna, sino por medio de sus representantes y autoridades creadas por la
Constitución”. Por aplicación literal de este precepto, el pueblo carece de toda facultad de
generar expresiones jurígenas, lo cual vuelve a negar el carácter de fuente del derecho de la
costumbre. Creemos, junto con Mosset Iturraspe, que la regulación espontánea de conductas
intersubjetivas no implica deliberar ni gobernar23.
La reforma introducida por la ley 17.711 al art. 17 del Código Civil, ha recepcionado esta
especie de costumbre al establecer que los usos y costumbres pueden crear derechos “.. en
situaciones no regladas por la ley”24.

3) Costumbre “contra legem”: Es la costumbre que entra en oposición con alguna

disposición legal. Esta especie ha dividido a la doctrina, la cual, mayoritariamente niegan su
vigencia.25

21
CFed, Córdoba, Sala B, 1997/10/28, LLC, 1998-261.
22
Ha sido obra de la jurisprudencia la aceptación de la costumbre “praeter legem”, particularmente en el caso
del nombre de las personas y de la mujer casada, con anterioridad a la ley especial luego sancionada (Conf.
Cám. Viv. 1ª, L.L., T. 11, p. 310).
23
MOSSET ITURRASPE, Jorge, Meditaciones ... (3ª parte), cit. p.898.
24
El texto originario del art. 17 del Código decía: “Las leyes no pueden ser derogadas en todo o en parte,
sino por otras leyes. El uso, la costumbre o práctica no pueden crear derechos, sino cuando las leyes se
refieran a ellos”.
25
LLAMBIAS (ob. cit. T.I, p. 74), menciona entre los que la niegan a Aubry y Rau; Demolombe, Laurent,
Huc, Hauriou y Baudry-Lacantinerie; y entre los que la admiten a Boistel, Beudant, Josserand y Bonnecase.
Este autor también destaca que la jurisprudencia nacional sólo la ha admitido en materia de remates (Conf.
Cám Civ. 1ª, J.A., T. 53, p.326).
7
 De alguna manera, admitir el desuso derogatorio de la ley (desuetudo) es admitir la
colisión entre ley y costumbre. Por eso no han perdido actualidad los fundamentos dados a
favor de su vigencia y que se apoyan en la convicción de que la ley no es la única fuente del
derecho y que suele llegar tarde26.
Contra la admisión de la costumbre “contra legem”, se ha sostenido que considerar que
los componentes de un Estado se encuentren facultados para derogar normas dictadas por el
poder público, mediante una conducta constante, uniforme, frecuente, general, ininterrumpida
y duradera, en la convicción de que obedece a una necesidad jurídica, importa trastornar todo
el ordenamiento jurídico estructurado por la Constitución Nacional e introducir el caos y la
inseguridad jurídica. Quienes esto aseveran no encuentran explicable -desde una teoría general
del derecho congruente- “cómo la reiteración de una serie de actos ilícitos pueden convertirse
mediante una mágica trasmutación, en actos lícitos”27.

IV. Valor probatorio de la costumbre

Las distintas referencias que realizan los Códigos Civil y de Comercio a los usos y
costumbres, nos obligan a considerar su valor probatorio.
En este sentido, debemos dejar sentado que, en principio, tanto a la costumbre como al
uso o práctica, se les reconocen fuerza creadora de derecho sólo en los casos en que las normas
se refieran expresamente a ellos o en los que la situación planteada carezca de regulación
legal28.
Sin embargo en la materia comercial, las prácticas comerciales y los usos del lugar de
celebración o de ejecución de un negocio jurídico de esa naturaleza (las costumbre mercantil,
en definitiva), han adquirido una mayor significación e importancia.

26
DE PAGE, Henry, 1923, Traité élémentaire de droit civil belge, TI, p. 17.
27
BREBBIA, Roberto H., 1980, La costumbre “contra legem” y “praeter legem” y el el art. 17 del Código
Civil, El Derecho,T. 87, pp. 927-929. En este trabajo, el autor cita a Sebastián SOLER, en cuanto a su
afirmación de que “lo que debe ser no queda derogado por lo que es cuando es contrario; lo contrario al deber
es la transgresión y no la derogación de la ley”. (“Estructuras objetivas y figuras jurídicas”, Revista de
Derecho Comparado de Buenos Aires, Buenos Aires, p. 940).
28
Arg. Art. 17 del Código Civil
8
 Ya hemos dicho que el Código de Comercio, en los artículos II y V de su Título Preliminar
y en los artículos 217, 218, inc. 6º y 219, alude expresamente a la costumbre al regular criterios de
interpretación.
En el art. II del Título Preliminar se expresa: “En las materias en que las convenciones
particulares puedan derogar la ley, la naturaleza de los actos autoriza al juez a indagar si de la
esencia del acto referirse a la costumbre, para dar la los contratos y a los hechos el efecto que
deben tener, según la voluntad presunta de las partes”.29
En primer lugar, la aplicación de este precepto está acotada a todos aquellos casos en
los que no se encuentre comprometido el orden público, obstáculo insuperable éste para la
autonomía de la voluntad de las partes.
En segundo lugar, advertimos que la norma transcripta hablita al juez a actuar de oficio a
los fines de indagar si el acto debe por esencia se confrontado con la costumbre.
Volvamos, ahora, sobre el art. V del Título Prelimar. En él se ha plasmado un
reconocimiento expreso en virtud del cual “las costumbres mercantiles pueden servir de regla
para determinar el sentido de las palabras o frases técnicas del comercio, y para interpretar los
actos o convenciones mercantiles”. FONTANARROSA señala acertadamente que esta facultad de
recurrir a los usos para aclarar el sentido de los términos negociales empleados que se
consideran dudosos u oscuros, debe ser ejercida con el fin de obtener el significado objetivo de
dichos términos, el cual debe primar sobre la intención subjetiva del obligado, y aunque
manifieste haberlos entendido de otro modo30.
En aquellos supuestos en que las partes no han previsto una cláusula necesaria para que
el contrato pueda ser ejecutado, el art. 219 del Código de Comercio, establece la presunción por
la cual aquéllas se han sometido a los usos, prácticas y costumbres cumplidas por los
comerciantes del lugar de ejecución.
En suma, en materia comercial, nuestro Código sustantivo les reconoce a los usos,
prácticas y costumbres mercantiles, la doble función de ser elementos de interpretación en
algunos casos y de integración de la voluntad de las partes en otros.

29
FONTANARROSA, Rodolfo A., en ob. cit., T.1, Nº 27, p. 59, anota que este artículo fue adoptado, casi
textualmente, de la obra de G. MASSÉ, Le droit comercial dans ses rapports avec le droit des gens et le droit
civil, 2ª Ed, 1861, Paris:Guillaumin et Cie., T. I, Nº 83, p. 71.
30
FONTANARROSA, Rodolfo A., ob. cit., T.1, Nº 27, p. 58.
9
 Su capacidad jurígena, o su calidad de fuente formal del Derecho, queda aún abierta a
debate, no obstante encontrar consenso en que, con fuerza creadora per se de normas jurídicas
o sin ella, la costumbre siempre suministra contenido a la ley31. No es poca cosa.

31
ROCCO, Diritto comérciale, nº 32, p. 137.
10