Una revision critica de Ja clasificacién de las fuentes de
las obligaciones
Como introduccion para un estudio de la ley como fuente de
derechos de crédito
JOSE FERRANDIS' VILELLA
Doctor en Derecho, Profesor A. de Derecho Civil en la Universidad de Madrid
Sumario: I. Introduccién. — II. Las clasificaciones romanas. — ITI.
Las Codificaciones, Criticas a las clasificaciones legales y nuevas clasifica-
ciones propuestas por la doctrina, La tendencia simplificadora—IV. Lag
simples enumeraciones de fuentes—V. La clasificacién de las fuentes de
las obligaciones en los Oédigos latinos: A) Cédigo de Napoleén.—VI,
B) Cédigo civil espaiiol, La enumeraciéa del articulo 1.089 y la clasifica-
cién del Cédigo.—VII. Las verdaderas fuentes—VII}. Resumen final.
I. No deja de resultar un tanto sorprendente el hecho de que
para la doctrina haya merecido tan poca atencién el tema de las
obligaciones legales 0, dicho en otros términos—quiza mas exac-
tos—, el de la ley como fuente de derechos de crédito. El hecho
resulta incluso paraddjico si se tiene en cuenta que los autores han
tratado a fondo, y a veces con acentos polémicos, la cuestién re-
lativa a la clasificacin de las fuentes de las obligaciones, y que
tanto en las clasificaciones propuestas por la mayoria de ellos co-
mo en las que brindan muchos de los codigos vigentes, se alude
expresamente a la ley entre las fuentes o causas originadoras
de la obligacién. Pero lo cierto es que casi nunca se pasa de esa
simple alusién o mencién expresa, sin que ni los codigos ni los au-
tores se decidan a desarrollarla, descendiendo a una regulacién
més detallada o a un estudio mds detenido de tan importante tema.
‘Tema que en cualquier época hubiera ofrecido indudable inte
rés, pero que en la nuestra, y por motives en los que no hace fal-
ta insistir, ha visto considerablemente acrecida su importancia. El
principio de la autonomia de la voluntad, mas 0 menos abierta
mente proclamado o reconocido en la época de las codificaciones,
FO que tuvo entonces categoria de «dogmay’y que informé de-
la contratacién, ha sido some-
tido después a una profunda revision. Paso a paso, primero con H-
midez y después cada vez con mayor atidacia, ef legisladbr ha ide po=116 Jost Ferrandts
niendo cortapisas y limitaciones a aquel principio. El dogma de
la autonomia de la voluntad ha sido abandonado y la libertad de
contratacién ha venido a quedar considerablemente reducida. A
ello se ha legado a través de medidas de muy diversa indole; pe-
ro no es la menos importante de ellas la aparicién de una serie de
obligaciones—y de correlativos derechos—que tienen su origen di-
rectd e inmediato en la ley. Lo cual no significa, cn modo alguno,
la aparicién de una nueva fuente de obligaciones, puesto que ya
estaba prevista en los codigos (o en algunos de ellos) esa funcién
de la ley como fuente, origen o causa de derechos de crédito. Sig-
finica solamente, y esa es Ja tazén de que aludamos a tal fendme-
no, 1a creciente importancia que ha ido cobrando dicha fuente,
revelando tina energia en potencia en la que, sin duda, no se pen-
sé cuando al redactar el Cédigo civil se incluyé a la ley entre Jas
fuentes de las obligaciones. Su auge, en este aspecto, resulta tan-
to mas visible por la circunstancia de corresponder a un paralelo
descenso del valor del contrato, considerado en aquella época co-
mo la fuente primordial de las obligaciones.
Pero, y permitasenos insistir en ello, la novedad no consiste
en la agregacién de un nuevo miembro a la clasificacién de las fuen-
tes, sino en la importancia adquirida por uno de los miembros que
ya figuraban en ella. No se trata, pues, de modificar un esquema,
sino de entenderlo y explicarlo en funcién de realidades actuales
que tienen cabida en él, a pesar de que cuando se concibié tal es-
quema no eran ni siquiera hipdtesis esas realidades de hoy. De ahi
que tengamos que partir de una revisién de toda la teoria de las
fuentes de las obligaciones 0, mejor dicho, de su clasificacién. Re-
visién que, por si sola, ofréce materia suficiente para un estu-
dio detenido.
Incluso parece conveniente hacer esa revision separadamente,
con independencia de un estudio sobre cada una de Jas fuentes en
particular o sobre una determinada de ellas. Esta es, pues, la ta-
Tea que intentaremos Mevar a cabo en este trabajo. Con todo, del
subtitulo que figura en su encabezamiento y de estas mismas ad-
vertencias preliminares ya se deduce que al hacer dicha revision
hemos de cargar el acento en uno de fos elementos de la clasifica-
cién. Sirva esta aclaracién para justificar la brevedad con que alu-
diremos a algunos problemas o cuestiones que, con ser importan-
tes, quedan un poco al margen de nuestro camino.
II. EI obligado punto de partida lo constituye la clasificacion
de las fuentes de las obligaciones que nos ha legado el Derecho
romano. O, mejor dicho, las varias clasificaciones que en aquel
Derecho se hicieron de dichas fuentes, ya que, como es sabido, de
la primera division bipartita se pasé a una enumeracion tripartita
y de ésta a la cuatrimembre del Derecho justinianeo (1).
(1) Para Ia explicacién de esta progresién histérica que ofrece la cla-
sificacién de las fugntes de las obligaciones en el Derecho romano, véaseUna revision critica de Ia Gasificactén fuentes obNgaciones = 117
Para el Derecho del periodo clésico, Gayo nos ofrece una clasi-
ficacién que contiene solamente dos miembros: contrato y delito.
Toda obligacién nace o de un contrato o de un delito (Gayo, Inst.
TLI-88: Nunc transeamus od obligationes, quarum summa diuisto
in duas species diducitur: omnis enim obligatio uel ex contracty
nastitur uel ex delicto). La simplicidad de esta clasificacion se ex-
plica si se tiene en cuenta que, como advierte el mismo Gayo, se
trata dé una summa divisio, es decir, de una suprema o principal
division 0, como diriamos nosotros, de una division «a grandes
rasgos». Pero, ademas, no hay que perder de vista que en aquella
época el término contractus tiene un significado que no correspon-
de exactamente a nuestra concepeién del contrato y que ni siquie-
ra coincide con el significado que el contractus habria de llegar a
tener en el mismo Derecho romano postclisico y justinianeo. Algo
semejante ocurre con el término delictwm. Por tanto, seria inexac-
to afirmar que el Derecho romano clasico conoce como tmicas fuen-
tes de la obligacién el contrato y el delito, entendiendo estos con-
ceptos de acuerdo con nuestra mtentalidad actual. Hay que apre-
ciarles, por lo que se refiere al contrato, teniendo en cuenta que
en aquella época no se considera que el acuerdo de las partes sea
eseficial en el contrato ; lo fundamental es que dicho contrato pro-
dezca una obligacién. Cuando Gayo menciona el contrato como
fuente de las obligaciones hay que pensar que dentro del contractus
quedan incluidas las obligaciones nacidas de la tutela e incluso la
negotiorum gestio (v. Digesto, 3, 5, 15). ¥ por lo que se refiere al
delito, debe tenerse en cuenta que también es propio de aquella
época el considerar como tal el acto ilicito productor de obligacio-
nes, tanto si existe intencién dolosa como si no ; asi, por ejemplo,
el damnum iniuria daiwm se produce no sélo por dolo, sino tam-
bién por culpa.
Camo, por otra parte, el Derecho clisico no conoce un concep
to de contractus ni de delictwm como categorias abstractas y ge-
néricas, sino que solamente se regulan tipos concretos y aislados,
taxativamente determinados, de contratos le delitos, se com
prendera nuestra afirmacién de que la division bipartita formu-
Jada por Gayo, reduciendo las fuentes de las obligaciones ai con-
trato y el delito, no puede ser valorada conforme a nuestra-men-
talidad actual ni pueden servirnos nuestros criterios para deter-
minar qué fuentes son las que quedan dentro o fuera de esa
primera clasificacion.
Para el Derecho postclisico y justinianeo esta primera divi-
especialmente el interesante trabajo de Ursicino Atvanez SuAnez: Breves
notas sobre las fuentes de las obligaciones en Derecho romano y en Dere
cho moderno (separata de la «Revista de la Universidad de-, Madrid
tomo ‘HT, fasc. TII, 1942). V. también Loco: Diritto delle obbligasioni,
Torino, i950 pags. 148-149. Para un estudio mdg“detertitio dela cuestién,
v, Ausmetanio: Le jonti delle obbligazioni ¢ lg genesi deWart. "1.097 det
Codice civile, en uRiv. Dir. Comm.n, KXI (1923), 1. parte, p4gs. 493 sigs.is Joss Ferrandte
sién bipartita ya. no podia resultar adecuada. Iniciada la evolucién
de los conceptos contrato y delito, a los mismos juristas clasicos
habia de resultarles evidente que la divisién de ias obligaciones
en contractuales y delictuales no agotaba todos los tipos de ellas ;
precisamente por circunscribirse el concepto de contrato a los ti-
pos, contractuales del Derecho civil, quedaba una serie de «figuras
de causas» de obligacién que no podian tener cabida en la clase
de los contratos ni en la de los delitos (2). Con todo, hasta la
época postelisica no se afiaden nuevos miembros a Ja primera cla-
sificacién. Un texto del Digesto (44, 7, 1, pr.), tomado de las res
cottidianae, atribuidas a Gayo, afiade a las obligaciones nacidas
de contrato y de delito un tercer grupo de obligaciones nacidas de
cotras varias figuras de causas» («... aut proprio quodam iure ex
variis causarum figuris»).
La. nueva clasificacién—tripartita—no representa a
la agregacion de una tercera fuente que coexistiera con las dos
primeramente mencionadas. Cuando ahora se habla de contrato
y-delito, estos términos tienen ya un significado distinto del que
tuvieran al formularse la.chsificacién-bipartita. Elemento esencial
dei contrato es desde la época postclasica la conventio, el acuerdo
de voluntades. Igualmente es esencial para el concepto de delito
la existencia del dolo. Por tanto, las variae causarum figurae no
aluden a un grupo de nuevas causas, desconocidas anteriormente,
sino a varias causas que en el Derecho clisico habian podido te-
ner cabida dentro de alguno de los dos miembros de la clasifica-
cién de las fuentes—contrato y delito—, pero que, dado el perfil
que habian adquirido posteriormente estos conceptos, ya no po-
dian ser incluidas ni en uno ni en otro.
El Derecho justinianeo completaria, desarrollando este tercer
grupo (las variae causarum figurae), la clasificacién de las fuen-
tes. En Digesto 44, 7, 5 (tomado de las supuestas res cottidianae,
de Gayo), se encuentran ya los conceptos del cuasicontrato y cua-
sidelito, pero con toda probabilidad se trata de un texto interpo-
lado (3). Es en las Instituciones le Justiniano (3, 13, 2) donde
aparecen. ya definidas estas fuentes como categoria especial («... awe
enim ex contracty sunt, aut quasi ex contraciu, aut ex maleficto,
Gut quasi ex maleficiow). Conocida es la alteracién terminolégica
que los intérpretes hicieron al trasponer la particula ex en la enun-
ciacién de’ esas dos nuevas categorias, con lo que la clasificacién
cuatripartita qued6 denitivamente formulada a base de la enume
(2) Jors-Kungex: Derecho Privado romano, irad. esp. Barcelona, 1937,
Paginas 275-276.
G) Sobre’ la autenticidad de las res cottidianae y sobre los anteceden-
tes de'las nuevas categorias' en, la lisica, v. las hipétesis de Panoza
y Riccosono, cits. en ‘Tous Kowa ‘ob. cit., pag. 275, nota 2. V. también
h bibliograffa que cita en nota 1.Una revision critica de‘ta Bastficiclon fuentes obNigaciones ye
racién de ‘esds cuatro fuentes: ‘contrato, cuasi coritrato, delito y
cuasi delito (4).
III. Sin m&s variacién que la agregacién de Ja ley como quin-
ta fuente (5), la clasificacién justinianea se mantiene durante si-
glos hasta que se incorpora a las Codificaciones (debido, princi-
palmente, a la autoridad de Pothier). Ley, contrato, cuasi con-
trato, delito y cuasi delito seran las fuentes de obligaciones que
reconoceran sucesivamente los Cédigos francés, italiano (del afio
1865) y espafiol (aunque el nuestro sin respetar exactamente esta
terminologia por lo que se refiere a las dos tiltimas). Con todo,
si bien el Cédigo francés menciona estas cinco fuentes, no puede
tachdrsele de haberse limitado a reproducir la clasificacién justi
nianea; anticipando una idea que habremos. de desarrollar des-
pués, diremos que el Cédigo napoleénico menciona aquellas cua-
tro fuentes justinianeas con la afiadidura de la ley, pero acudien-
do a otros elementos para hacer la clasificacién. Las fuentes son
las mismas, pero la clasificacién es distinta. Lo cual, pese a re-
sultar evidente sin mis que una simple fectura del articulo 1.370
del Codigo civil francés, no ha sido suficientemente destacado ni
siquiera por la propia doctrina francesa que, casi en bloque, se
ha sumado al coro de criticas dirigidas contra la resucitada clasifica-
cién justinianea y principalmente contra el Cédigo de Napoledn,
por haber sido el reatizador del trasplante.
Estas criticas han dado lugar a que los autores propongan otras
clasificaciones.. Examinaremos a continuacién las mas conocidas,
pero advirtiendo de antemano que no todas ellas son verdaderas
clasificaciones, pues algunas no pasan de ser meras enumeraciones,
(4) Probablemente, Justiniano no pretendié formular una verdadera
clasificacion cuatripartita de las fuentes de las obligaciones distinguiendo
contrato, cuasi contrato, delito y cuasi delito, No pretendié crear una no-