CAS. N° 1052-2005 LIMA.

Despido Fraudulento.

Lima, siete de Setiembre del dos mil quince.-

LA PRIMERA SALA TRANSITORIA DE DERECHO CONSTITUCIONAL Y SOCIAL DE LA

CORTE SUPREMA DE LA REPUBLICA.- VISTA: La causa número mil cincuenta y dos guión
dos mil cinco; en Audiencia Pública llevada a cabo en la fecha; producida la votación con
arreglo a la Ley se ha emitido la siguiente sentencia:

MATERIA DEL RECURSO: Se trata del recurso de casación interpuesto por el demandante
Felix Alberto Chinchay Trujillo a fojas trescientos cuatro contra la Sentencia de Vista de fojas
doscientos setentisiete su fecha diecinueve de abril del dos mil cinco expedida por la Segunda
Sala Laboral de la Corte Superior de Justicia de Lima que confirma la Sentencia Apelada
corriente a fojas doscientos veinte su fecha veintitrés de febrero del dos mil cuatro que declara
infundada la demanda; con lo demás que contiene.

FUNDAMENTOS DEL RECURSO: El recurrente invocando los incisos c) y d) del artículo

cincuentiséis de la Ley número veintiséis mil seiscientos treintiséis, Ley Procesal del Trabajo
denuncia: i) La Inaplicación del articulo uno de la Ley número veintitrés mil quinientos seis, ii) La
Inaplicación del artículo tercero del Título Preliminar del Código Procesal Civil y del artículo
veintidós de la Ley Orgánica del Poder Judicial. iii) La Inaplicación del artículo veintinueve y
cuarenta del Decreto Supremo número cero cero tres guión noventisiete guión TR; iv) La
Inaplicación del artículo once parte in fine del Decreto Supremo número cero cero tres guión
noventisiete guión TR; v) La contradicción jurisprudencial.

CONSIDERANDO:

Primero: Que, el recurso de casación reúne los requisitos que para su admisibilidad contempla
el artículo cincuentisiete de la Ley número veintiséis mil seiscientos treintiséis, Ley Procesal del
Trabajo modificado por la Ley número veintisiete mil veintiuno;

Segundo: Que, en relación al primer agravio i) el recurrente sostiene que la sentencia expedida
en la acción de amparo al declarar la inconstitucionalidad del despido del cual fue objeto,
reconoció no sólo su derecho a retomar a su puesto de trabajo sino que también retrotrajo las
cosas al estado anterior a la violación en estricta aplicación del artículo uno de la Ley número
veintitrés mil quinientos seis de modo que al carecer de eficacia jurídica su despido, no hubo
ruptura del vínculo laboral, por lo que resulta claro que el periodo en el cual se encontró
injustamente separado de su trabajo debe ser considerado como efectivamente laborado; y, en
consecuencia reconocerse las remuneraciones que en esta vía demanda; esta fundamentación
cumple con el requisito contemplado en el literal c) del artículo cincuentiocho de la Ley Procesal
del Trabajo por lo que resulta procedente;

Tercero: Que, respecto al segundo agravio ii) uno de los presupuestos que debe cumplirse
para hacer viable el recurso de casación a través de la causal de inaplicación de una norma de
derecho material es que su objeto la constituyan todas aquellas normas generales y abstractas
que regulan y establecen derechos y obligaciones más no aquellas que determinan la forma de
hacerlos valer ante el Órgano Jurisdiccional, tampoco puede considerarse normas de derecho
material a aquellas en las que se establece pautas o directivas que deben ser observadas por
los magistrados en la aplicación del derecho, de este modo el artículo tercero Título Preliminar
del Código Procesal Civil que define los fines del proceso y el artículo veintidós de la Ley
Orgánica del Poder Judicial que regula el carácter vinculante de la doctrina jurisprudencial por
su naturaleza adjetiva no pueden ser examinadas a través de la causal antes acotada, por lo
que la denuncia descrita en el numeral dos deviene en improcedente;

Cuarto: Que, respecto a la denuncia descrita en el numeral iii), el artículo veintinueve del
Decreto Supremo número cero cero tres guión noventisiete guión TR regula en numerus
claususlos supuestos que configuran la nulidad del despido, sin embargo el objeto de la
controversia en este proceso no radica en la calificación del despido del accionante, pues el ha
sido anteriormente repuesto en el empleo en cumplimiento de una sentencia del Tribunal
Constitucional expedida

en un proceso de Amparo de allí que la materia controvertida se circunscribe a definir si dicha

reposición trae como consecuencia el pago de remuneraciones devengadas por el periodo del
cese que el accionante sostiene debe estimarse en aplicación analógica del artículo cuarenta
del mismo Decreto Supremo aludido que si regula este supuesto pero por efectos de una acción
distinta, en consecuencia es en relación sólo a este último aspecto es que debe declararse
procedente;

Quinto: Que, en relación al agravio descrito en el numeral iv), sostiene el demandante que al
haber la emplazada procedido a su despido de manera inconstitucional dicho acto es nulo ab
initio, es decir jamás se produjo la conclusión del contrato de trabajo que lo vinculó con la
demandada debido a que la declaración de nulidad ha recaído sobre el propio acto de despido
en virtud a ello se ha producido un símil con la figura que en doctrina laboral se conoce como la
suspensión imperfecta del contrato de trabajo regulado por el artículo once parte in fine del
Decreto Supremo cero cero tres guión noventisiete guión TR en la que el empleador debe
abonar, las remuneraciones sin que exista una prestación efectiva de labores tal como ha
ocurrido en su caso; esta argumentación cumple con el requisito previsto en el literal c) del
artículo cincuentiocho de la Ley Procesal del Trabajo por lo que resulta procedente;

Sexto: Que, en relación al agravio descrito en el numeral v), el recurrente no cumple con
vincular la contradicción jurisprudencial que alega a una de las causales prevista para la
interposición del recurso de casación laboral, esto es interpretación errónea, aplicación indebida
o inaplicación de una norma de derecho material como así lo determina el artículo cincuentiséis
de la Ley Procesal del Trabajo, por lo que esta denuncia es improcedente. Correspondiendo en
consecuencia emitir pronunciamiento de fondo sobre las denuncias declaradas procedentes;

Sétimo: Que, los órganos de Instancia han establecido que el demandante fue despedido al
amparo del artículo treinticuatro del Decreto Supremo número cero tres guión noventisiete guión
TR que aprueba el Texto Único del Decreto Legislativo número setecientos veintiocho -Ley de
Productividad y Competitividad Laboral-y posteriormente reincorporado al empleo por la
emplazada el nueve de diciembre del dos mil dos en observancia de lo ordenado en la
Sentencia expedida por el Tribunal Constitucional con fecha once de julio del dos mil dos en el
proceso de Amparo seguido por el Sindicato Unitario de Trabajadores de Telefónica del Perú
Sociedad Anónima y la Federación de Trabajadores de Telefónica del Perú que al declarar
fundada la demanda dispone la reincorporación de las personas afiliadas a los sindicatos
demandantes;

Octavo: Que, como aparece la decisión de la accionada de reincorporar al accionante fue

adoptada en cumplimiento de lo resuelto en la Acción de Amparo interpuesta para cuestionar su
cese por lo que efectivamente el lapso transcurrido entre el cese y su reposición debe
examinarse a partir de los alcances y efectos del artículo uno de la Ley número veintitrés mil
quinientos seis -Ley de Habeas Corpus y Amparo - bajo la cual se tramitó dicha acción - que
señala que el objeto de la acción de garantía es reponer las cosas al estado anterior a la
violación o amenaza de violación de un derecho constitucional, esto es que el restablecimiento
de las cosas al estado antes de que ocurrieran la conducta ilícita y se vieren afectados los
bienes jurídicos constitucionalmente protegidos, es bajo este contexto que debe analizarse la
pretensión de pago de remuneraciones y beneficios devengados por todo el periodo que duro el
"cese" indebido del demandante pues al haberse restituido el derecho conculcado y repuestas
las cosas al estado anterior del "cese", significa que la relación laboral se restableció para todos
los efectos en forma automática originando así la figura laboral de la suspensión del contrato de
trabajo;

Noveno: Que, entonces si la decisión de la demandada de resolver el contrato de trabajo del

demandante está viciado de inconstitucionalidad ab origine conforme a lo resuelto por el
Tribunal Constitucional ello determina con meridiana claridad que la decisión de "cese" careció
de validez y eficacia jurídica para extinguir la relación laboral, por lo que ahora nos encontramos
frente a la figura jurídica de la suspensión del contrato de trabajo y la falta de prestación de
servicios por parte del trabajador no exime al empleador de cumplir con su contraprestación,
como regla indiscutible en los contratos con prestaciones reciprocas - naturaleza que
indudablemente corresponde al contrato de trabajo tal y conforme lo determina el artículo mil
cuatrocientos veintiséis del Código Civil, que señala: "En los contratos con prestaciones
recíprocas en que éstas deben cumplirse simultáneamente, cada parte tiene derecho de
suspender el cumplimiento de la prestación a su cargo, hasta que se satisfaga la
contraprestación o se garantice su cumplimiento", pues el derecho a su percepción justamente
deriva de la Subsistencia de la relación de trabajo por lo que para actuar como si ese despido
no hubiera ocurrido deben pagarse los "salarios caídos" por todo el tiempo en que los servicios
no fueron prestados, así la naturaleza de las remuneraciones y beneficios devengados que se
reclaman es propiamente retributiva y no así indemnizatoria dado que su sustento es la
reconstitución jurídica del vínculo laboral declarada vía Acción de Amparo, por lo que el lapso
que el actor estuvo fuera del empleo no sólo debe ser reconocido por la demandada como
tiempo de servicios efectivamente prestados sino también con condición que genera el pago de
sus derechos y beneficios dejados de percibir;

Décimo: Que, razonar en contrario significaría desconocer los efectos y alcances del Principio
de Continuidad - aplicable a estos autos por permisión del inciso octavo del artículo ciento
treintinueve de la Constitución Política del Estado en virtud al cual el contrato de trabajo que es
de tracto sucesivo esto es que perdura en el tiempo, se considera como uno de duración
indefinida resistente a las circunstancias que en ese proceso puedan alterar tal carácter por lo
cual este principio se encuentra íntimamente vinculado a la vitalidad y resistencia de la relación
laboral a pesar que determinadas circunstancias puedan aparecer como razón o motivo de su
terminación como en el caso de los despidos violatorios de los derechos constitucionales, cuya
sanción al importar la recomposición jurídica de la relación de trabajo como si esta nunca se
hubiese interrumpido determina no sólo el derecho del trabajador a ser reincorporado al empleo
sino también a que se le reconozca todos aquellos derechos con contenido económico cuyo
goce le hubiese correspondido durante el periodo que duró su cese de facto, pues de no
acarrear ninguna consecuencia constituiría una autorización tácita para que los empleadores
destituyan indebidamente a sus trabajadores quienes no sólo se verían perjudicados por la
pérdida inmediata de sus remuneraciones y beneficios sociales, sino que también se afectaría
su futura pensión de jubilación;

Undécimo: Que, en doctrina el lapso en el cual el trabajador ha permanecido fuera del empleo
por decisión unilateral e injustificada del empleador se conoce como plazo de "suspensión
imperfecta del contrato de trabajo" regulado por el último párrafo del artículo once de la Ley de
Productividad y Competitividad Laboral que establece que se suspende, también, de modo
imperfecto el contrato de trabajo cuando el empleador debe abonar remuneración sin
contraprestación efectiva de labores;

Duodécimo: Que, a partir de ello y teniendo en cuenta que el artículo cuarenta de la Ley de
Productividad y Competitividad Laboral no vincula el pago de remuneraciones devengadas
únicamente a la acción de nulidad de despido al no establecer distinción o restricción de alguna
clase en cuyo caso hubiera prescrito que sólo en dicho caso procede el pago de
remuneraciones dejadas de percibir dentro del régimen de la actividad privada; debe concluirse,
que la acción de nulidad de despido no es la única que puede originar para un trabajador del
régimen laboral de la actividad privada el pago de remuneraciones y beneficios dejados de
percibir en tanto que por vía de una sentencia de Acción de Amparo también se puede lograr
los mismos efectos para el trabajador partiendo del Presupuesto básico que en ambos casos el
cese del trabajador carece de validez por lo que jurídicamente debe reputarse que no se
produjo;

Décimo Tercero: Que, tal conclusión resulta acorde con el marco constitucional que delimita el
artículo primero de la Constitución Política del Estado de mil novecientos noventitrés que señala
que la persona humana y el respeto de su dignidad constituyen el fin supremo del Estado,
motivo por el cual debe éste tutelar y respetar derechos elementales como el trabajo, cuyo
efecto inmediato es procurar, al trabajador la percepción de sus remuneraciones, los cuales
tienen contenido y carácter alimentario por constituir la fuente esencial de su manutención como
el de su familia de acuerdo a lo previsto en el artículo veinticuatro de la misma Carta Magna, por
lo tanto debe razonablemente entenderse que no hay obligación de pago por trabajos no
realizados siempre y cuando la omisión laboral sea atribuible al trabajador y no cuando
provenga de la decisión unilateral e injustificada del empleador como lo acontecido en el caso
sub examine en que el cese injustificado del accionante se produce a consecuencia de la
decisión unilateral de su principal, máxime cuando es principio general del derecho que nadie
puede beneficiarse por hecho propio;

Décimo Cuarto: Que, además tratándose de la posibilidad de materialización del ejercicio

abusivo de un derecho proscrito por el Título Preliminar del Código Civil y que nace para
enfrentar los excesos del derecho subjetivo es necesario traer a colación lo expuesto por la
doctrina nacional referido primero que "El Principio del Abuso del Derecho nace para enfrentar
los excesos del derecho subjetivo" segundo que "El Abuso de Derecho genera un exceso que
provoca una desarmonía social y por ende una situación de injusticia" y tercero que "Todo
derecho subjetivo de una persona es una situación de poder que el ordenamiento jurídico
atribuye o concede como cause de realización de legítimos intereses y fines dignos de tutela
jurídica", (sic) (Espinoza Espinoza, Juan: "Abuso de Derecho", Apuntes de Derecho de la
Universidad Nacional Mayor de San Marcos, mil novecientos noventiséis, paginas ciento siete a
ciento veintiuno);

Décimo Quinto: Que, si bien el Tribunal Constitucional vía Amparo ha concluido que las
remuneraciones constituyen una contraprestación por el trabajo efectivamente realizado
derivando el cobro de remuneraciones caídas a una pretensión indemnizatoria, empero debe
tenerse presente que tratándose de un proceso de cognición el cual está dotado de una etapa
probatoria en la que las partes pueden demostrar con amplitud los hechos expuestos en la
postulación este proceso resultaría adecuado para reclamar y discutir dicho petitorio en la vía
judicial, lo cual resulta congruente con el derecho de acceso a la justicia que forma parte del
contenido esencial del derecho de la tutela jurisdiccional efectiva por lo que derivar la pretensión
a otro proceso significaría atentar contra el citado principio; también dicha tesis del Tribunal
Constitucional no puede determinar el sentido de esta decisión ya que incluso este propio
órgano Jurisdiccional ha reconocido atributos pensionables y de antigüedad en el cargo al
tiempo de servicios transcurrido entre el cese y la reincorporación al empleo como así aparece,
entre otras, de las sentencias de fechas veintiséis de marzo del dos mil cuatro y dieciocho de
enero del dos mil cinco recaídas en el Expediente número cero trescientos setentiocho guión
dos mil cuatro guión AA diagonal TC y dos mil novecientos ochenta guión dos mil cuatro guión
AA diagonal TC respectivamente expresando incluso en la sentencia de fecha veintiuno de julio
del dos mil cuatro expedida en el Expediente número cero ochocientos treinticuatro guión dos
mil cuatro guión AA diagonal TC que el pago de las remuneraciones dejadas de percibir en
dicho lapso merecen ser discutidas en la vía correspondiente aperturando de este modo la
posibilidad que su pago se discuta en una acción distinta a la indemnizatoria como ha
acontecido en el caso sub examine; cuanto más si los jueces pueden apartarse de las
decisiones emitidas por el Tribunal Constitucional siempre que motiven adecuadamente su
resolución y con mayor razón si la problemática en cuestión no ha sido analizada por el referido
Tribunal desde la óptica estrictamente laboral;

Décimo Sexto: Que, en la misma línea de esta decisión la propia Corte Interamericana de
Derechos Humanos en la sentencia

del treintiuno de enero del dos mil uno recaída precisamente en el caso del Tribunal
Constitucional contra el Estado peruano y que resulta vinculante en aplicación de la Cuarta
Disposición Final y Transitoria de la Constitución Política del Estado de mil novecientos
noventitrés, al señalar en su fundamento ciento diecinueve que "La reparación del daño
ocasionado (..) requiere la plena restitución (restituí io in integrum) lo que consiste en el
restablecimiento de la situación anterior y la reparación de las consecuencias que la infracción
produjo, así como el pago de una indemnización como compensación por los daños
ocasionados" (sic) en virtud a lo cual en su fundamento ciento veinte consagra el derecho de los
magistrados afectados a ser resarcidos en sus salarios y prestaciones dejadas de percibir
disponiendo en su fundamento ciento veintiuno que el Estado (Peruano) pague los salarios
caídos y demás derechos laborales que le correspondan durante el periodo que duro su
indebida destitución (pérdida del empleo) y además compense todo otro daño que estos
acrediten debidamente a consecuencia de las violaciones de las que fueron objeto aunque ya
siguiendo los tramites nacionales pertinentes, concibe que el pago de los salarios caídos y
demás beneficios laborales dejados de percibir forma parte del restablecimiento integral de la
situación anterior;

Décimo Sétimo: Que, en consecuencia es incuestionable que corresponde al demandante el

derecho al pago de las remuneraciones y beneficios dejados de percibir por todo el periodo que
se extendió su cese indebido, salvo en cuanto a la compensación por tiempo de servicios que al
encontrarse vigente su vínculo laboral desarrollado sin solución de continuidad corresponde
ordenar su depósito con los intereses financieros en atención a lo previsto en los artículo
veintiuno, veintidós y cincuenticinco del Decreto Supremo número cero cero uno guión
noventisiete guión TR, e intereses legales de acuerdo a lo regulado en el Decreto Ley número
veinticinco mil novecientos veinte respecto a los demás conceptos con expresa condena en
costas y costos, poniendo en definitiva fin al conflicto de intereses surgido entre las partes a fin
de lograr la paz social en justicia y no aperturar (como lo concluye la Sala Superior) un nuevo
proceso sin estructura legal para mantener imbibito un conflicto mientras continua
desarrollándose la relación laboral;

RESOLUCION: Declararon FUNDADO el recurso de casación interpuesto a fojas trescientos

cuatro por el demandante José Luís Guerrero Huayanca; en consecuencia, CASARON la
sentencia recurrida de fojas doscientos setentisiete su fecha diecinueve de abril del dos mil
cinco; y actuando en sede de instancia: REVOCARON la sentencia apelada de fojas doscientos
veinte su fecha veintitrés de febrero del dos mil cuatro que declara infundada la demanda;
REFORMÁNDOLA: la declararon fundada; en consecuencia DISPUSIERON que en ejecución
de sentencia se liquiden las remuneraciones y beneficios sociales devengados que
corresponden al actor conforme a lo delimitado en las considerativas precedentes; haciéndose
los depósitos de la compensación por tiempo de servicios ante la entidad financiera
correspondiente; ORDENARON la publicación de la presente resolución en el Diario Oficial "El
peruano", por sentar ésta precedente de observancia obligatoria en el modo y forma previsto en
la Ley; en los seguidos con Telefónica del Perú Sociedad Anónima Abierta, sobre Pago de
Remuneraciones; y los devolvieron.- SS. ROMAN SANTISTEBAN, VILLACORTA RAMIREZ,
ESTRELLA CAMA, LEÓN RAMIREZ, ROJAS -MARAVÍ C-54315