ARBITRARIEDAD, ABUSO DE AUTORIDAD Y OMISIÓN:

1.- ARBITRARIEDAD
Según el Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española, la arbitrariedad es el acto o
proceder contrario a la justicia, la razón o las leyes, dictado por la voluntad o capricho. El
término procede del latín arbitrarius que significa, además de arbitrario, incierto y dudoso.

Si analizamos esta primera aproximación al concepto, observamos que se entiende que lo

arbitrario es lo contrario al derecho, a la justicia y a la razón. Además, es lo dictado
únicamente en función de un capricho y por lo tanto no se ajusta a ningún tipo de regla u
orden. Y de ahí la consecuencia de falta de certeza y duda que contiene el término latino.

Sin embargo, un examen más detallado de los términos nos permite obtener un punto de vista
más positivo relacionado con la libertad y la capacidad de opción reservadas al hombre por su
condición de ser racional. De hecho, si nos fijamos en el significado del término arbitrio,
observamos que procede del latín arbitrium que significa elección, voluntad, libertad y
albedrío. Y de ahí se derivan otros términos como árbitro, o arbitrar, que hacen referencia a
la posibilidad de elegir utilizando la capacidad humana de entendimiento y raciocinio.

Requisitos para la Arbitrariedad:

Según Otero Parga, son todos aquellos requisitos que deben ser cumplidos para poder calificar
una conducta de arbitraria. Los siguientes:

 Conducta Antijurídica
 Poder Público
 Irregularidad Caprichosa

Conducta Antijurídica:
En este sentido son esclarecedoras las palabras de Legaz Lacambra que entendía la
arbitrariedad como la conducta antijurídica de los órganos del Estado bien por alteración del
procedimiento con arreglo al cual debe ser establecida una norma determinada, bien por
desconocimiento del contenido específico que una norma inferior debe desarrollar con relación
a una norma superior; o bien por transgresión de la esfera de la propia competencia ejecutiva.
Estos actos antijurídicos, y por tanto contrarios a derecho no se hallan necesariamente
sancionados como delitos y de ahí la necesidad de intentar frenarlos, al menos por la vía de la
interdicción de la arbitrariedad.
Poder público:
Esta segunda característica responde a la apreciación de que sólo se produce arbitrariedad,
técnicamente hablando, cuando la conducta antijurídica de que se trate procede del Estado o
poder público. Según Ihering, el Estado se halla en distinta situación que el súbdito porque
tiene no sólo la misión, sino el poder de realizar el derecho. El Estado ordena y el súbdito
obedece y si no lo hace será castigado. Mientras que si quien incumple es el superior su
conducta no puede ser objeto de castigo. Por ello, Ihering califica a la arbitrariedad como una
«injusticia del Estado»

En este mismo sentido, pero de forma aún más clara, se manifestó Recaséns afirmando que
aunque toda arbitrariedad es negatoria de derecho, no todos los actos contrarios a derecho
implican arbitrariedad sino «solamente aquellos que proceden de quien dispone del supremo
poder social efectivo». Es decir, son Arbitrarios «los actos antijurídicos de los poderes
públicos con carácter inapelable». Ya que los actos presuntamente arbitrarios de los poderes
inferiores serán antijurídicos o ilegales, pero no técnicamente arbitrarios ya que no sólo
pueden, sino que tienen que ser anulados por los poderes superiores. Mientras que si el acto
antijurídico es cometido por el poder superior no existe ninguna otra instancia a la que poder
recurrir. De ahí la afirmación del antiguo proverbio que establece que «duele menos el puño
del derecho que el dedo meñique de la arbitrariedad».

Irregularidad caprichosa:
Entendemos que obrar de acuerdo con el derecho implica siempre seguir unas normas
preestablecidas, un orden, mientras que la arbitrariedad supone «obrar sin arreglo a ninguna
norma ni criterio objetivo y estable, el obrar sin apoyo en un fundamento dado, sólo porque sí,
sólo en virtud del capricho o antojo subjetivo del momento».

El ser humano necesita la seguridad que le proporciona el orden. Necesita saber a qué
atenerse en caso de que opte por contravenir las normas jurídicas. Y por ello la humanidad ha
caminado históricamente hacia la lucha contra la arbitrariedad y consecuentemente hacia la
instauración de un Estado de Derecho, aunque a veces, como dice Atias, (este esfuerzo
histórico para reducir la parte de la actividad humana abandonada a la arbitrariedad) «está
lejos de haber sido consciente y deliberado»

ARTICULO 418. El funcionario o empleado público que, abusando de su cargo o de su función,

ordenare o cometiere cualquier acto arbitrario o ilegal en perjuicio de la administración o de
los particulares, que no se hallare especialmente previsto en las disposiciones de este Código,
será sancionado con prisión de uno a tres años.
Igual sanción se impondrá al funcionario o empleado público que usare de apremios ilegítimos o
innecesarios.

Teoría sobre la Arbitrariedad

Arbitrariedad en el país La arbitrariedad consiste en la actitud de un empleado o funcionario
público que lesiona la forma de lo jurídico. El autor antes citado determina que: “Es la
conducta antijurídica de los órganos del Estado: a) por alteración del procedimiento con
arreglo al cual debe ser establecida una norma determinada; b) por desconocimiento del
contenido específico que una norma inferior debe desarrollar en relación a una norma
superior; c) por transgresiones de la esfera de propia competencia ejecutiva”. Es
fundamental el estudio de la normativa constitucional para determinar la importancia de la
función pública en el país y con ello evitar la existencia de conductas antijurídicas.
El Artículo número 154 de la Constitución Política de la República de Guatemala regula que:
“Función pública; sujeción a la ley. Los funcionarios son depositarios de la autoridad,
responsables legalmente por su conducta oficial, sujetos a la ley y jamás superiores a ella. Los
funcionarios y empleados públicos están al servicio del Estado y no de partido político alguno.
La función pública no es delegable, excepto en los casos señalados por la ley, y no podrá
ejercerse sin prestar previamente juramento de fidelidad a la Constitución”. En Guatemala,
son bien identificables tres conductas arbitrarias, siendo las mismas: el dictar resoluciones o
bien órdenes contrarias a la Constitución Política de la República o a las leyes del país, la
ejecución de órdenes contrarias a las disposiciones establecidas y la no ejecución de leyes
cuyo cumplimiento es referente al funcionario.

Las víctimas del abuso de poder 18. Se entenderá por "víctimas" las personas que, individual o
colectivamente, hayan sufrido daños, inclusive lesiones físicas o mentales, sufrimiento
emocional, pérdida financiera o menoscabo sustancial de sus derechos fundamentales, como
consecuencia de acciones u omisiones que no lleguen a constituir violaciones del derecho penal
nacional, pero violen normas internacionalmente reconocidas relativas a los derechos humanos.
19. Los Estados considerarán la posibilidad de incorporar a la legislación nacional normas que
proscriban los abusos de poder y proporcionen remedios a las víctimas de esos abusos. En
particular, esos remedios incluirán el resarcimiento y la indemnización, así como la asistencia y
el apoyo materiales, médicos, psicológicos y sociales necesarios. 20. Los Estados considerarán
la posibilidad de negociar tratados internacionales multilaterales relativos a las víctimas,
definidas en el párrafo 18. 21. Los Estados revisarán periódicamente la legislación y la
práctica vigentes para asegurar su adaptación a las circunstancias cambiantes, promulgarán y
aplicarán, en su caso, leyes por las cuales se prohíban los actos que constituyan graves abusos
de poder político o económico y se fomenten medidas y mecanismos para prevenir esos actos,
y establecerán derechos y recursos adecuados para las víctimas de tales actos, facilitándoles
su ejercicio.
2.- ABUSO DE AUTORIDAD:

El concepto de abuso de autoridad, también designado como abuso de poder, es un

comportamiento bastante habitual que se da en nuestra sociedad y que consiste en que aquel
individuo o autoridad que disponen de poder por sobre otros hacen justamente alarde y uso
del mismo para someterlos a sus designios y de esta manera utilizarlos para obtener
beneficios

Forma de tipificación del delito de Abuso de Autoridad:

El extinto abogado penalista guatemalteco, Guillermo Alfonso Monzón Paz, nos ilustra

diciéndonos: "El abuso genérico de autoridad, también llamado en la doctrina abuso

innominado de autoridad, consiste en el hecho del funcionario o empleado público que,

abusando de los poderes inherentes a sus funciones, comete cualquier hecho no previsto

como delito por una especial disposición legal, con el fin de acusar a la administración o a los

particulares algún perjuicio".

Más adelante Monzón Paz, expresa: "En el sistema del derecho penal, el abuso de

autoridad tiene dos funciones: una genérica y otra específica. Puede adherirse a cualquier

hecho para cuya consumación se haya valido el agente de su calidad de funcionario público; y

puede originar un delito aparte, es decir, un hecho que, por su gravedad se convierte en

objeto de especial acriminación. Lo que le confiere gravedad especial al hecho y le hace

elevarse al título particular de delito, es el fin del lucro, la venalidad demostrada del

funcionario público, como en el peculado, la concusión y la corrupción. En cambio, si el móvil -

como lo expresa Carrara- son el odio, el favor la soberbia, el ánimo herido u otro efecto

distinto de la codicia, tenemos el título genérico de abuso innominado de autoridad".

De lo expuesto por Monzón Paz, extraemos lo siguiente: El agente tal y como vimos

líneas arriba, solo puede ser un funcionario o empleado público, pero los particulares, sí

pueden ser copartícipes en la comisión de este hecho delictivo.

 Otro aspecto a resaltar es que comete este ilícito cuando se dé el hecho abusivo,

es decir cometido mediante un evidente y real abuso del poder de que está investido el

sujeto activo o agente, es un acto revertido por un acto ilícito, ilegítimo y antijurídico.

Guillermo Alfonso Monzón Paz, nos continúa ilustrando al decir: "En general

podemos distinguir este abuso en sentido adjetivo y en sentido subjetivo. Se tiene al

primero cuando el acto es sustancial o formalmente contrario a la norma que regula el

campo de la actividad funcional, en que el funcionario se mueve para cometer el hecho

acriminado, sea que exceda los límites de su propia competencia, sea que no observe las

formalidades prescritas por la ley, la arbitrariedad se presenta también en el acto

discrecional, no solo cuando se violan las normas legales para el ejercicio de él sino cuando

se realiza con un fin definitivo de aquel para el cual ese poder fue conferido. Esto sucede

cuando el móvil del acto discrecional es contrario al interés público, o cuando coincide con

un interés privado (de secta, de enemistad, de venganza de

prepotencia). En tal caso, la arbitrariedad objetiva coincide con la subjetiva, que es la

conciencia de violar las normas que regulan la propia actividad funcional". 27

Por nuestra parte, completamos lo dicho por el jurista Monzón Paz, diciendo que

solo se necesita la posibilidad de un o algún daño representado por la intención del sujeto

activo o agente, para que se tipifique el delito de abuso de autoridad, no se requiere la

existencia de un daño o provecho ilícito efectivos; con la voluntad dirigida a fines

arbitrarios e ilegales, es suficiente.

 prepotencia). En tal caso, la arbitrariedad objetiva coincide con la subjetiva, que es

la conciencia de violar las normas que regulan la propia actividad funcional". 27

Por nuestra parte, completamos lo dicho por el jurista Monzón Paz, diciendo

que solo se necesita la posibilidad de un o algún daño representado por la intención

del sujeto activo o agente, para que se tipifique el delito de abuso de autoridad, no

se requiere la existencia de un daño o provecho ilícito efectivos; con la voluntad

dirigida a fines arbitrarios e ilegales, es suficiente.

Asimismo, debe quedar claro, lo relativo a un hecho que no esté previsto

como delito por alguna disposición legal especial, que viene a ser como un elemento

negativo del delito de abuso de autoridad general.

3.- OMISIÓN (Definición)

Se entiende por omisión a todo acto de abstención de actuar, así como también el
descuido o negligencia de realizar una obligación. La omisión significa que alguien deja
o evitar hacer algo con un fin o sin él. En algunos casos, cuando se habla de cuestiones
en las que tiene que ver la jurisprudencia o la ética, la omisión puede ser entendida
como un delito y convertir a quien la lleva a cabo (voluntariamente o no) en un criminal.
La omisión siempre implica una visión negativa de una manera de actuar.

La omisión constituye un obrar pasivo, una inacción, una inactividad humana, ya sea

voluntaria o involuntaria. Para la ley, existen supuestos en que la misma ordena

ejecutar un acto determinado y referente a ello, es importante establecer lo

siguiente:

a) Requiere de una inactividad voluntaria, puesto que la omisión es una

manifestación de la voluntad que se exterioriza en una conducta pasiva, en un no

hacer, sin embargo, puede darse una conducta pasiva involuntaria o

inconsciente, por ejemplo, en los casos de olvido que puede traer como

consecuencia el acaecimiento de un delito, también podrá darse algunos casos

 de negligencia por parte del sujeto activo.

b) Requiere la existencia de un deber jurídico de obrar, es decir, que no toda

inactividad (voluntaria o involuntaria), constituye una omisión penal, es preciso

que para que ésta exista, la norma penal ordene ejecutar un hecho y el agente

no lo haga, si el agente no tiene el deber jurídico de actuar, no hay omisión y por

ende tampoco existe delito.

En conclusión, conviene establecer entonces, que la acción o conducta humana y la

omisión por la existencia de un deber jurídico de obrar, constituyen un presupuesto

indispensable para la creación formal de todas las figuras delictivas, suele operar

de dos maneras distintas: obrar activo y obrar pasivo, dando origen a la clasificación

de los delitos, atendiendo a las formas de acción que es la siguiente:

Delitos de acción o comisión;

Los delitos de los artículos del 11 al 17 del código penal regula que en ellos, la

conducta humana consiste en hacer algo (en la realización de un movimiento

corporal) que infringe una ley prohibitiva, por ejemplo en la comisión del homicidio

se infringe la prohibición de matar.

Delitos de pura omisión.

Conforme lo establece el artículo 18 del código penal, en ellos, la conducta humana

consiste en un no hacer algo, infringiendo una ley preceptiva, que ordena hacer algo;

por ejemplo, la omisión de prestar auxilio a un menor de 10 años que se encuentre

amenazado de un inminente peligro, se está infringiendo la obligación de auxilio que

manda la ley en éstos casos.

Delitos de comisión por omisión.

Doctrinariamente denominados omisión impropia, conforme la ley, se regula en el

artículo 18 del código penal y en ellos, la conducta humana infringe una ley

prohibitiva, mediante la infracción de una ley preceptiva, es decir, son delitos de

acción cometidos mediante una omisión, por ejemplo, la madre que da muerte a su

hijo recién nacido al no proporcionarle los alimentos que éste por sí solo no puede

procurarse, comete parricidio por omisión.

Bibliografía:

 Trabajo de investigación (EL MINISTERIO PUBLICO Y EL DELITO DE

ABUSO DE AUTORIDAD, COMETIDO POR LA POLICIA NACIONAL CIVIL.)

USAC. Facultade de Ciencias Jurídicas y Sociales. 2.005. Luz Elena Gaitán

Dávila.

 Trabajo de Investigación EL DELITO DE PREVARICATO, UNO DE LOS MÁS

COMÚNMENTE COMETIDO Y MENOS SANCIONADO Y SU RELACIÓN CON

LA IMPUNIDAD. USAC. 2009. Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales.

Martín Eduardo Recinos Gramajo.