Diversas Pruebas Novedosas

en el Ordenamiento Jurídico Venezolano

1. Introducción
2. Abreviaturas utilizadas
3. Breves consideraciones sobre la noción de medios de prueba y sus clases.
Las pruebas "legales" y las pruebas libres.
4. Las reproducciones
5. Las copias
6. Los periódicos
7. El telegrama
8. El telefax
9. Las grabaciones magnetofónicas
10. Medios audiovisuales
11. Los experimentos científicos mediante el uso de sistemas computarizados
12. Las grabaciones y las reproducciones en el derecho comparado
13. Conclusiones
14. Bibliografía

Introducción
Las pruebas según el Dr Oswaldo Parrilli Araujo; "son los actos jurídicos procesales
en que intervienen las partes y el juez, en su pretensión de buscar las causas o
explicaciones que conduzcan a esclarecer los hechos para proporcionar al juzgador
una verdadera convicción sobre esos acontecimientos, permitiéndole decidir, a
través del raciocinio, el conflicto que se ha desarrollado en el proceso. Tomando en
cuenta la siguiente premisa se puede comenzar señalando la importancia de lo que es
el medio de prueba y su forma de evacuación en el proceso, ya que es a través de
ellas que las partes van a corroborar sus alegatos en juicios y son ellas las que van a
dirigir al sentenciador a la verdad de los hechos para una decisión justa y diligente.
Las pruebas en nuestra legislación son clasificadas en libres y legales, (aunque como
dicen varios doctrinarios todas ellas son legales porque si no, no se emplearían como
medio de prueba), esta clasificación viene dada en razón de que existen pruebas
taxativamente señaladas y desarrolladas en las leyes de nuestro país, donde le
legislador no se limita a nombrarlas si no que explica como es su promoción,
evacuación, oposición y hasta la respectiva valoración que el juez debe darles a la
hora de sentenciar, pero también existen otras clases de pruebas que en el marco de
las facultades del juez es él quien debe ordenar su evacuación bajo su respectiva
supervisión o a través de la supervisión de otro funcionario que pueda dar fe de los
hechos sucedidos, tal como es el caso de Fiscal así como lo establece la Ley de
Salvaguarda, las cuales por ende son desarrolladas dentro del proceso. Pero dada la
importancia de la prueba, el legislador le proveyó a las partes un medio de pruebas
libres las cuales podrían ser traídas al proceso por ellas siempre y cuando estas
respeten los principios constitucionales y los del derecho probatorio, donde estas
clase de pruebas debían de ser eficaces por su pertinencia, consentidas por la ley y
por su puestos legales o legitimas. Donde el juez en base al CPC tendría la facultad
de dirigir su reproducción en el proceso. Esto siempre en pro de la búsqueda de la
verdad que solucione la controversia traída a la jurisdicción para que esta en el
ejercicio de sus facultades imparta justicia. Todo esto en base a los principios de
necesidad de la prueba, en el sentido de que al juez se le pueda proporcionar todos
los recursos suficientes para que este pueda tener la convicción y así dictar
sentencia.
Esos medios de pruebas libres ya anteriormente nombrados surgen como una brecha
en la proporción de suficientes medios probatorios para las partes ya que con la
evolución del mundo tecnológico de hoy, existen creaciones novedosas que podían
servir por el transcurrir del tiempo en instrumentos de pruebas. En el presente
trabajo se va ha realizar un estudio exhaustivo de medios de pruebas novedosas de
cuya producción y reproducción en el proceso no están detalladamente establecidas
en la leyes venezolanas, donde se procurará establecer cual es su valor probatorio y
su forma de producirse en juicio.
ABREVIATURAS ULTILIZADAS
C.P.C. Código de Procedimiento Civil
C.C. Código Civil
C.COM Código de Comercio
 LOSSEP Ley Orgánicas Sobre Sustancias
Estupefacientes y Psicotrópicas.
LSDA Ley Sobre Derecho de Autor
Breves consideraciones sobre la noción de medios de Prueba y sus clases. Las
Pruebas "Legales" y las Pruebas libres.
Medios de Prueba:
Son los aportes que hacen las partes al proceso, a través de los instrumentos que la
ley otorga para trasladar hechos del mundo de lo cotidiano al expediente, de manera
que se puedan verificar las afirmaciones de las partes o se pueda fijar una situación
fáctica que existe o ha existido; constituyen entonces, de una o otra manera, todo
aquel elemento que sirve para convencer al juez de la existencia o inexistencia de un
dato procesal determinado.
Hay que señalar, la distinción entre la Prueba y los Medios de Prueba, ambos
conceptos aunque adherentes uno del otro, difieren en cuanto a su alcance y desde el
punto de vista de la exactitud del significado. Así, los Medios de Prueba son los
recursos utilizados por las partes y el Juez, para demostrar los hechos que alegan a
través de los métodos que consideren pertinentes para llevar al conocimiento del
Juez la prueba, dentro de las previsiones de la ley. Pruebas son las razones que
esgrimen las partes o que el Juez extrae directamente de los hechos, las cuales,
mediante la aplicación de ese discernimiento, llevan a la convicción del juzgador el
verdadero estado o situación de las cosas sometidas a su decisión.
Ahora bien, es de hacer notar la diferencia que existe entre Fuentes y Medios de
Prueba, según la cual, será Fuente de prueba es todo aquello que tenga significación
probatoria y que sea preexistente al proceso e independientemente del mismo. Y
será Medio de Prueba, el acto de incorporación de esos hechos al proceso. En
principio, la elección de los Medios de Prueba es facultativa privativa de los
litigantes salvo que la ley exija una prueba determinada o que medie una prohibición
expresa. La determinación de los medios de Prueba mientras no exista arbitrariedad
que impida la producción de la que es admisible o pertinente, es facultad del Juez de
la causa.
Medios de Prueba Legales y Libres:
Se ha hecho una clasificación de los Medios de Prueba en "Legales" y Libres, a
pesar de que en la realidad todos son legales. Se entenderá como Legales, aquellos
que están expresamente previstos en las leyes, y ello trae como consecuencia
fundamental el hecho que su capacidad conductiva de hechos al proceso, es
indiscutible. En contraposición a ellos, surge la noción de Medios Libres, que se
caracteriza por no estar contemplados expresamente en alguna Ley, y que sin
embargo, son utilizados para llevar hechos al proceso, y ello permite el Código de
Procedimiento Civil en el Artículo 395. En efecto, este Artículo, permite a las partes
en un juicio, proponer cualquier medio de prueba que considere conducente a la
demostración de sus pretensiones, siempre que no esté expresamente prohibido por
la Ley.
Pruebas Simples y Pruebas Preconstituidas:
La Prueba Simple, es la prueba por excelencia, porque se constituye y se forma
dentro de un proceso para poder garantizar el control de la prueba de la contraparte,
e incluso para que el Juez pueda dirigir la formación de esa Prueba, es por lo que se
dice que la prueba simple permite una doble garantía. Para ese control por la
contraparte y dirección por parte de Juez sobre la Prueba simple, se dice además que
ella, solamente es valorable dentro del proceso en que nace, y que por tanto, no
puede producirse en un proceso diferente al que existe contra la otra parte.
La Prueba Preconstituida, es la que nace antes del proceso, fuera del proceso y sin
orden ni intervención del Juez. Aquí el control de la Prueba es posible pero "a
posteriori". Pues, como su formación ha ocurrido fuera del proceso, s’olo es posible
el control ulterior. Sin embargo, ella adquiere de forma inmediata un valor
preestablecido por la ley, y por ello se dice que la prueba preconstituida "entra
probando al proceso".
Los métodos determinativos de los medios de pruebas utilizados en las diversas
legislaciones varían según la adopción, bien sea del sistema de la taxatividad de los
Medios de Prueba establecidos en las Leyes o bien mediante la adopción del sistema
de la libertad de prueba o Prueba Libre, el cual se fundamenta en la autonomía de las
partes para utilizar cualquier medio de prueba no reñido con la moralidad o la ley. El
Sistema seguido por la legislación venezolana en cuanto a los medios de prueba
debe considerarse mixto, en virtud de que el dispositivo legal señala que las partes
podrán valerse, además de los medios de prueba establecidos en el Código Civil,
Código de Procedimiento Civil y otras Leyes de la República, de cualquier otro
medio prohibido expresamente por la Ley.
Los medios de Prueba señalados expresamente en el Capítulo V, Título III del Libro
Segundo del Código de Procedimiento Civil son la Prueba por escrito (sección
primera); la prueba de testigos (sección segunda); las presunciones (sección tercera);
la confesión (sección cuarta); el juramento (sección quinta); la experticia (sección
sexta); y la inspección ocular (sección séptima).
El Código de Procedimiento Civil establece como medios de prueba en el Capítulo
II, Título II del Libro Segundo, referido al Procedimiento Ordinario, la norma
rectora de los medios de prueba (Artículo 395) señalando que son admisibles en
juicio las que determine el Código Civil, el Código de Procedimiento Civil y otras
leyes de la República. En los Capítulos siguientes refiere a los procedimientos sobre
medios de prueba específicos como la confesión, el juramento decisorio, la prueba
por escrito (que comprende los instrumentos, la exhibición de documentos, la tacha
de instrumentos y el reconocimiento de instrumentos privados); la experticia, la
inspección judicial, la prueba de testigos (que comprende la declaración de los
testigos y la tacha de los testigos); y las reproducciones, copias y experimentos.
Además de estos medios de prueba, existen otros en diversas leyes de la República
referidos a la prueba documental, como por ejemplo en la Ley Orgánica de
Salvaguarda del Patrimonio Público (Fotos, Fotocopias, y Grabaciones), Ley de
Impuesto sobre la Renta (Actas contentivas de reparos formulados por la Dirección
de Control Fiscal del Ministerio de Finanzas), Ley sobre Derechos de Autor
(registros de obras inventos), Ley de Tierras y Desarrollo Agrario (Cartas
Catastrales y Planos emanados de la Oficina Nacional de Catastro de Tierras y
Aguas), Ley de Tránsito Terrestre (croquis de levantamiento de accidentes), Ley
Orgánica de Ordenación Urbanística (Constancia emitida por la Municipalidad sobre
aprobación del proyecto de urbanización para ser presentada al Registro), etc.
LAS REPRODUCCIONES
Ante los medios tradicionales de pruebas contemplados en textos legales se pueden
añadir otros medios de pruebas obtenidos con el empleo de técnicas nuevas, así lo
hace nuestro Código de Procedimiento Civil; y con vista al conocimiento de criterios
jurisprudenciales donde se muestran decisiones de los jueces en que han tomado
ciertos medios de prueba para establecer la verdad de sus decisiones tales como:
Impresión dactiloscópica, análisis de sangre, radiografías, el registro de la voz en los
actos de transmisiones radiofónicas, grabaciones en cintas magnetofónicas y otras
creados a nuestro estado actual de la era tecnológica.
Y es que tomando en cuenta que la enumeración de los medios de prueba previsto
por la ley son de manera enunciativa y no taxativa por lo que en nada se prohíbe al
juez y a las partes en un proceso de acudir a aquellos medios que no estén
establecidos en la ley, claro está, sometiéndose o ajustándose a las características
propias del sistema probatorio.
Nuestro Código de Procedimiento Civil desarrolla un capítulo en la fase probatoria
denominado "De las Reproducciones, copias y experimentos", es decir, toma en
consideración el desarrollo de esos medios científicos utilizados para llegar a la
verdad.
Estos medios son de notable significación en la materia probatoria ya que permiten
la utilización de medios técnicos y científicos, siendo ellos: el uso de calcos y
copias, fotografía de objetos o lugares, reconstrucciones de hechos, radiografías,
radioscopias, análisis hematológicos y otros; debiendo la prueba desarrollarse
siempre mediante la actuación de un experto de reconocida competencia el cual
designará el Tribunal de la causa.
La norma que rige esta innovación es la establecida en el Artículo 502 del Código
de Procedimiento Civil cuyo texto es del tenor siguiente:
"El juez a pedimento de cualquiera de las partes y aún de oficio, puede disponer que
se ejecuten planos, calcos y copias, aun fotográficas, de objetos, documentos y
lugares, y cuando lo considere necesario, reproducciones cinematográficas o de otra
especie que requieran el empleo de medios, instrumentos o procedimientos
mecánicos."
Para valerse de cualquier otro medio de prueba para la comprobación de un hecho
sucedido o por suceder, es necesario la intervención de un experto de reconocida
capacidad científica que al efecto designare el juez; igualmente podrá solicitar la
colaboración material de una de las partes y en caso de existir negativa de su parte,
tiene el juez la potestad de interpretarla como una confirmación de la exactitud de la
afirmación realizada al respecto por la parte contraria.
El Código dota al juez de un poder al apreciar la valoración de la prueba que autores
como Humberto Bello Lozano considera que podría dañar el principio de igualdad
procesal ya que castiga la rebeldía con la admisión de lo aducido por la parte
contraria, lo que pondría en ventaja a la otra parte interviniente en el proceso.
Dentro de los nuevos medios de prueba se encuentran también las pruebas obtenidas
del organismo humano, sea mediante rayos X o exámenes de laboratorio para su
debida apreciación, siendo de suma importancia la intervención de un experto de
reconocida aptitud, es una prueba pericial la cual debe contar con la aquiescencia de
la persona que va a ser sometida al examen.
LAS COPIAS
El legislador en nuestro ordenamiento procesal vigente concede plena fe a las copias
de documentos públicos, siempre que las haya expedido un funcionario competente,
mientras que las copias de documentos privados valen según lo que valgan su
originales, atendiendo a su forma y fuerza probatoria careciendo de todo mérito
probatorio las copias que no estén certificadas por algún funcionario o aquellas
expedidas por un empleado incompetente sin cumplir las formalidades establecidas
en la ley.
Las copias fotostáticas no pueden considerarse como documentos privados capaces
de acreditar un derecho entre las partes, porque adolecen de la condición para ser
considerado como tal, ésta es la firma de la persona al pie del documento, pero esto
no siempre va a ser así, o sea no es un requisito de expensa, ya que es posible que en
lugar de la firma estén las huellas digitales, también pudiera estar la firma de un
tercero certificando que el documento proviene de esa persona.
De acuerdo al criterio mantenido por Casación respecto a los fotostatos en cuanto
estos están falto de suscripción de puño y letra de la parte a quien le son opuestos,
no son considerados documentos privados idóneos de producirse en juicio; pero
nuestra Ley Adjetiva ha tomado una concepción diferente por cuanto les da valor
probatorio, ya que al referirse a pruebas escritas pautan que las copias o
reproducciones fotográficas o fotostáticas o las que son obtenidas a través de
cualquier otro medio mecánico se van a tener como fidedignas, si no fueren
impugnadas por el adversario, dentro de los cinco días siguientes a la producción de
la copia en juicio, y despliega el mecanismo de impugnación ya que al confrontarse
ésta, la parte interesada podrá solicitar su cotejo con el original o una copia
certificada expedida con anterioridad a la cuestionada; el cotejo es una prueba en la
cual se busca la firma contenida en un documento cualificado, lo que quiere decir un
documento indubitado, lo que comporta un documento reconocido, autenticado o
público, para compararla o confrontarla con la que se está en contienda, siendo el
cotejo una prueba pericial ya que es necesaria la intervención de expertos o peritos
con conocimientos técnicos.
La Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia ratifica mediante
sentencia de fecha 1º de junio de dos mil, (ANEXO Nº 1 ) el criterio sobre el valor
probatorio de las reproducciones que tomó el Juzgado Superior en lo Civil,
Mercantil, del Tránsito, del Trabajo y de Menores de la Circunscripción Judicial del
Estado Portuguesa, con sede en Acarigua en fecha 30 de abril de 1999. Así se tiene
que en la Alzada fueron presentadas copias fotostáticas de una planilla de
liquidación de prestaciones sociales promovidas por la parte actora, las cuales fueron
declaradas inadmisibles dejando explanado la Alzada que por cuanto se trataba de la
copia simple de un documento privado, es la ley quien determina cuando proceden
este tipo de copia simple de documentos privados simples o autenticado ya que se
trata de una prueba legal y que tal como lo establece el Artículo 429 del Código de
Procedimiento Civil que las reproducciones para que tenga valor probatorio debe
reunir ciertos requerimientos, a saber:
Al respecto considera ésta Alzada que de acuerdo al contenido del
Artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, que regula el valor
probatorio de las reproducciones y copias fotostáticas, exige que éstas
llenen cuatro condiciones para poder ser admisibles como prueba por
escrito a saber: 1) Que se trate de copia de documento público o
privado reconocido expresa o tácitamente (no simplemente privado);
2) que sean producidos con la demanda, contestación o el lapso de
promoción de pruebas o si son producido (sic) en cualquier otro
momento en que cuente con la aceptación expresa de la contraparte; 3)
que no sean impugnados por la contraparte ya en la contestación o en
el mencionado lapso de pruebas y 4) que sean legibles claramente
inteligibles.
LOS PERIÓDICOS
Los periódicos o diarios no son documentos, son impresiones que tienen el carácter
de ser una vía de información, circulación de noticias, sucesos, con el objeto de
satisfacer el conocimiento de la colectividad, los periódicos están destinados a dejar
constancia de un hecho; ciertas veces los escritos tienen su origen en personas
ciertas ya que aparece plasmada su firma o el nombre de su autor.
Los periódicos no tienen el carácter de documento público o privado, porque solo
contienen referencias; en tal caso lo que tendría el carácter de documento sería el
original del escrito que es presentado en la redacción para su publicación. Por lo que
respecta a los periódicos oficiales, ellos hacen fe pública respecto a la ley que los
regula y serán considerados excepcionalmente como documento público.
Existe una Sentencia emanada del Juzgado Superior Segundo del Distrito Federal de
fecha 29 de julio de 1991, caso Federación Venezolana de Tenis contra Caracas
Raquet Club (ANEXO Nº 2 ) dicha sentencia explica la procedencia de los
periódicos como medios de pruebas y es que estos como ya se viene afirmando solo
constituyen un medio informativo, no pueden ser tomados como fuentes fidedignas
ya que no se trata de las publicaciones que la ley ordena difundir, por ejemplo: los
carteles de notificación, o un edicto.
EL TELEGRAMA
Constituye todo mensaje transmitido mediante líneas de servicios o que se consigna
con ese objeto, de manera que le permitan a todos los habitantes del territorio
nacional, comunicarse entre sí.
Los telegramas deben contener la indicación del nombre y apellido del destinatario y
el lugar de remisión, así como en el reverso deberá escribirse el nombre y apellido
del remitente y dirección.
El telegrama en nuestro Ordenamiento Jurídico Venezolano se encuentra legislado
tanto en le Código Civil como en el Código de Comercio.
Como medio de prueba puede ser promovido por cualquiera de las partes y quien lo
haga, pues tiene la carga de demostrar tanto la procedencia como veracidad del
mismo, valiéndose de todos los medios de prueba que ayuden a su confirmación; se
considera que para probar un hecho con el telegrama deberá comenzarse por el
reconocimiento de su autor de la firma que lo autoriza, si esto es así, pues el
telegrama constituirá prueba admisible y valorable cuando es firmado por quien lo
envía o cuando la firma se encuentra depositada en la Oficina Telegráfica estimando
que el lugar, fecha y texto son verdaderos cuando refleje que deviene de una
transmisión efectuada por tal oficina; adquiere el mérito probatorio de un documento
privado reconocido, es decir que lo produjo otra persona, el cual vale como un
documento público; pero la forma de probar a través del telegrama será con la
presentación del instrumento, también podrá valerse la parte de la prueba de informe
para lograr que en ella sea expresado el texto del telegrama así como los datos
relativos a fecha de transmisión, recepción y la entrega al destinatario. Sin embargo,
existe la posibilidad que un tercero por su participación en el juicio pueda presentar
el telegrama previamente autorizado por el destinatario, el remitente o sus herederos
a fin de consignarlo en autos para que sean considerados en el proceso como prueba.
EL TELEFAX
El Telefax es el nombre con el que se denomina comercialmente al facsímil o
aparato que permite la transmisión de documentos bien sean escritos gráficos a
través de la línea telefónica o telegráfica. El termino facsímil viene del latín "fac",
imperativo de hacer y "simile", semejante, es decir, hacer reproducción semejante,
exacta.
El Facsímil o Facsímile, como sistema, es un método de transmisión eléctrica de
información grafica o de imágenes, de un lugar a otro, con el propósito de obtener
una copia exacta del original en el terminal de recepción, el tipo de información a
transmitir puede ser en forma de fotografía, de dibujos, de documentos o mensajes
impresos. El telefax es un tipo de facsímil que transmite la información a través de
la línea telefónica, se le ha denominado llamada telefónica por escrito ya que
produce un registro tangible del mensaje recibido por la terminal receptora de una
línea telefónica, es decir, que el telefax, realiza si se quiere dos operaciones,
primero, transmite documentos escritos o gráficos por medio de líneas telefónicas
comunes, segundo recibe tales documentos transformándolos en una copia del
documento original.
El Facsímil tiene sus orígenes en el siglo 19, su tecnología la desarrollo un relojero
escocés de nombre Alexander Bain, quien construyo una maquina rudimentaria
mediante la cual logro transmitir una imagen a corta distancia usando un alambre
electrizado para explorar un original, hoy en día constituye un instrumento que
desarrolla y facilita la comunicación a nivel mundial
El Telefax como Copia de un Documento:
El telefax es un medio de comunicación creado con la finalidad de dejar constancia
escrita de la transmisión, donde el receptor produce un documento idéntico al
enviado, este papel que se transmite y que es copiado puede contener
manifestaciones de conocimiento, de voluntad, fotografías, gráficos, dibujos,
tratándose siempre de un documento en sentido lato, ya que el telefax, reúne las
características del género documento, las cuales son: a) Es un objeto, una hoja de
papel, al cual el hombre le ha incorporado un hecho distinto a la misma hoja; b) Es
anexable al expediente, en consecuencia puede llevar el hecho que se le incorporó al
expediente; c) Su contenido puede ser una manifestación que puede ser simplemente
representativa como la imagen, o declara ti va, la cual puede contener a su vez bien
declaraciones de voluntad (CABRERA ROMERO, Jesús Eduardo. Apuntes tomados
en curso de Derecho Probatorio. Universidad Católica Andrés Bello. Caracas,
1987.), las cuales pueden ser dispositivas o reguladoras de conductas, como por
ejemplo, el contrato; o constitutivas, como el documento ab sustantiam adus; d)
Puede incorporarse al expediente en original o en copia, pudiendo trasladarse de un
expediente a otro; e) Con sólo ver el papel, el juez sabe qué contiene aunque no lo
entienda y requiera de una experticia para comprenderlo, esto es, que el juez puede
aprehender directamente del documento el hecho que se le ha incorporado; f) Es
creado por el hombre o las máquinas por lo que lleva intrínseca la prueba de que
alguien lo creó, lo cual no da certeza acerca de la auto ría, ni de la veracidad del
hecho incorporado.
No todo instrumento que reúna estas características, es una prueba documental, sino
que dentro del género documento hay valores probatorios distintos de acuerdo con el
contenido de cada documento; así, el documento que produce imágenes, es
apreciado por la sana crítica; los papeles son aquellos que contienen manifestaciones
de pensamiento, no representan hechos, tienen el valor de indicios; si el documento
tiene declaraciones de conocimiento de una de las partes, se trata de una confesión;
si la declaración de conocimiento es de un tercero, es un testimonio que debe ser
ratificado en juicio para que tenga valor; si el tercero que hace la declaración de
conocimiento es un experto, no tiene valor probatorio alguno. , ya que sería una
experticia que se formó extra litem; si el tercero es el juez, es una inspección judicial
que se valora por la sana crítica. Cuando el documento contiene declaraciones de
voluntad, estamos ante la especie prueba documental, cuya característica es que hace
fe entre las partes y frente a terceros de la verdad de las declaraciones en él
contenidas de acuerdo con los Artículos 1.360 del Código Civil: "El instrumento
público hace plena fe, así entre las partes como respecto de terceros, de la verdad de
las declaraciones formuladas por los otorgantes acerca de la realización del hecho
jurídico a que el instrumento se contrae, salvo que en los casos y con los medios
permitidos por la ley se demuestre la simulación" y 1.363 eiusdem "El instrumento
privado reconocido o tenido legalmente por reconocido, tiene entre las partes y
respecto de terceros, la misma fuerza probatoria que el instrumento público en lo
que se refiere al hecho material de las declaraciones; hace fe, hasta prueba en
contrario, de la verdad de esas declaraciones". Dentro de esta especie encontramos el
documento público y el instrumento privado reconocido con igual valor probatorio;
el telefax puede contener representaciones gráficas, manifestaciones de
pensamiento, de conocimiento o declaraciones de voluntad, si asumimos que el
telefax es una prueba documental, siendo éste una copia del documento enviado,
sólo podría tener valor en juicio el telefax contentivo de la especie prueba
documental auténtica, ya que de acuerdo con el Artículo 429 del Código de
Procedimiento Civil, se tendrán corno fidedignas, salvo impugnación, las copias o
reproducciones de los instrumentos públicos y los privados reconocidos o tenidos
legalmente por reconocidos ( Art. 1.357 del Código Civil: "Instrumento público o,
auténtico es el que ha sido autorizado con las solemnidades legales por un
Registrador, por un Juez u otro funcionario o empleado público que tenga facultad
para darle fe pública, en el lugar donde el instrumento se haya autorizado":)
quedando así sin valor probatorio.. cualquier otro documento ya que se tratará de
una copia del documento transmitido por telefax, entonces si las partes realizaron un
negocio jurídico mediante facsímil es, la constancia de las manifestaciones de
voluntad de las partes no serían sino la copia de un documento privado no
autenticado o reconocido y en consecuencia carente de valor probatorio. No obstante
de acuerdo con el Artículo 436 del Código de Procedimiento Civil, el facsímil
puede servir a una parte para pedir a la otra la exhibición del original que le
transmitió, si el intimado no exhibe el documento en el plazo que señale el tribunal y
no demuestra que el original no está en su poder, se tendrá corno exacta la copia que
en este caso sería la emanada del telefax.
El Telefax como Medio de Prueba:
El telefax es considerado un medio de correspondencia en las Reglas y Usos
Uniformes, que son las normas creadas por la Cámara de Comercio Internacional de
París, para regular a nivel internacional el crédito documentario, e igualmente la
Comisión de Asuntos Bancarios de la Cámara de Comercio Internacional ha
considerado documento operativo de la carta de crédito, la comunicación transmitida
por telefax siempre que existan los códigos correspondientes. La carta de crédito es
el mecanismo financiero más utilizado en el comercio internacional, es el sistema de
pago típico en las operaciones comerciales internacionales, se estima que más del
50% de las operaciones comerciales internacionales, se pagan con cartas de crédito.
La carta de crédito es un instrumento que emite un banco comercial a solicitud de un
importador, mediante el cual el banco se obliga frente al exportador, que es el
beneficiario de la carta de crédito, a pagarle una determinada suma de dinero previa
presentación al banco emisor de los documentos que acreditan el embarque de la
mercancía al importador; el pago del precio de la mercancía exportada no lo realiza
el importador directamente, sino que lo realiza el banco emisor de la carta de
crédito. Por lo cual el exportador, una vez que recibe la carta de crédito del banco
emisor sabe que éste (y no el importador) le pagará el precio. La obligación del
banco emisor de la carta de crédito surge en el momento en que éste notifica al
beneficiario la apertura de la carta de crédito, esta notificación se realizaba mediante
una carta que se enviaba al beneficiario. A partir de 1984, con la reforma de las
Reglas y Usos Uniformes, esta notificación, se puede realizar mediante
teletransmisión, sustituyéndose la carta por un cable (telegrama transmitido por
cable submarino) un telex o un telefax. El documento que recibe el beneficiario del
crédito y que obliga al banco emisor a pagar, es el instrumento operativo del crédito,
que inicialmente era una carta original dirigida al beneficiario, pero ahora este
instrumento puede ser teletransmitido siempre que el emisor desee que la tele-
transmisión sea considerada como el instrumento operativo del crédito, este
instrumento físico que producen las máquinas como el telefax o el telex, sirve como
instrumento representativo del derecho del beneficiario para que éste pueda girar
contra el banco emisor de la carta de crédito hasta por el monto de la misma.De
acuerdo con la Comisión de Asuntos Bancarios de la Cámara de Comercio
Internacional de París, la expresión teletransmisión no incluye conversaciones
telefónicas, pero sí incluye instrucciones recibidas por telefax; siempre que existan
los códigos correspondientes, constituye un documento operativo, ya que el telefax
utiliza el teléfono como medio de transmisión, pero produciendo en el lado de la
recepción una copia idéntica al documento en el punto de transmisión.
En nuestra patria, afirma James Otis RODNER, que el telefax perfectamente puede
servir de prueba de derecho del beneficiario de la carta de crédito contra el banco
emisor, ya que el artículo 124 del Código de Comercio dispone que las obligaciones
mercantiles se pueden probar por cualquier medio, incluso mediante testigos,
excepto cuando la ley exige un contrato en forma escrita.
Este tipo de crédito documentario no está previsto en la ley venezolana, ya que el
Código de Comercio en el Título XII, regula la carta de crédito, pero esta carta de
crédito es muy distinta al instrumento operativo del crédito del cual hablamos, según
el Artículo 495 del Código de Comercio, la carta de crédito es un contrato
condicional celebrado entre dador y tomador, que se perfecciona cuando el tomador
hace uso del crédito; mientras que la carta de crédito a que se refieren las Reglas y
Usos Uniformes, es un instrumento que emite el banco en virtud del cual se obliga
frente a un exportador, que es el beneficiario, a pagarle una determinada suma de
dinero previa presentación de los documentos que acrediten el embarque de la
mercancía. Como se ve son dos figuras distintas: Primero, el dador del crédito en la
prevista en el Código de Comercio, se obliga si el tomador hace uso del crédito,
mientras en la otra, el banco se obliga cuando notifica al beneficiario de la apertura
de la carta de crédito; segundo, la carta de crédito del Código de Comercio es un
contrato condicional y la carta de crédito prevista en las Reglas y Usos Uniformes es
una notificación que hace el banco al exportador de que será éste quien pagará el
precio de la mercancía, a solicitud del importador, que es quien ha contratado con el
banco emisor de la carta de crédito. Entonces no estando previsto este tipo de crédito
documentario en el Código de Comercio, no puede exigirse prueba por escrito de
éste. Estas Reglas y Usos Uniformes son normas de aceptación universal, no forman
parte del derecho interno de ningún país, pero corno rigen las relaciones comerciales
internacionales, pueden considerarse una nueva "Lex Mercatoria".
Las Reglas y Usos Uniformes se aplican en el derecho interno corno producto de la
voluntad de las partes que convienen que la relación documentaria se rija por estas
normas, en virtud del principio de autonomía de la voluntad de las partes, siempre
que con ello no se afecte el orden público. Por esta razón, el telefax podrá servir
como prueba del derecho que tiene el beneficiario de la carta de crédito a girar hasta
por el monto de la misma. El hecho de que las partes que convienen en una relación
documentaria se acojan a la Reglas y Usos Uniformes para regular la relación
documentaria, puede convertirse en costumbre mercantil y por ende, en fuente de
derecho, si estas reglas son acogidas por las partes para regir sus relaciones
documentarias en la República, con carácter uniforme, público y por largo espacio
de tiempo, de acuerdo con el Artículo 9 del Código de Comercio, llenando esta
costumbre normativa el vacío de la ley, la cual no sería contraria a los principios
generales que rigen los contratos y obligaciones mercantiles, en razón de que el
Artículo 112 del Código de Comercio en su último aparte, señala que: "En los
contratos unilaterales las promesas son obligatorias al llegar a conocimiento de la
parte a quien van dirigidas", ya que el telefax se utiliza para notificar al beneficiario
de la carta de crédito del derecho que tiene a utilizar la carta de crédito, y es el
instrumento en virtud del cual en banco emisor de la carta de crédito se obliga frente
al beneficiario. Si asumimos que el telefax es una forma de correspondencia, donde
queda constancia escrita de la comunicación entre dos personas, una especie de
correo instantáneo a través de la línea telefónica, entonces deben serle aplicables las
normas relativas a la correspondencia., para utilizar el telefax en juicio es preciso
llenar los requisitos previstos en los artículos relativos a las cartas misivas, sin las
autorizaciones previstas en estos artículos, el telefax sería inadmisible como medio
de prueba por ilegalidad. Estos requisitos son:
A) Las cartas misivas entre las partes, donde se constituye o se extingue una
obligación, o conste un hecho jurídico relacionado con los hechos controvertidos,
puede producirse en juicio sin autorización de la otra parte; Las cartas misivas
cursadas entre las partes que sean de carácter confidencial no pueden presentarse en
juicio sin el consentimiento de ambos; B) Las cartas misivas cursadas entre un
tercero y una parte, no pueden promoverse en juicio sin la autorización del tercero y
de la otra parte; C) Las cartas misivas entre terceros no pueden producirse en juicio,
a menos que los terceros sean causantes o mandatarios de las partes, porque se
trataría de un testimonio, ya que sería un conocimiento de hechos por parte de
terceros en el proceso.
La comunicación realizada a través del telefax, entonces podrá ser objeto de
ocupación judicial siempre que se cumplan las formalidades legales y se guarde
secreto respecto de lo doméstico y lo privado. Para que la autoridad pueda ocupar la
correspondencia, es necesario que exista para ello un procedimiento; y en
consecuencia, no podrá ocuparse la correspondencia ya que en materia civil no
existe este procedimiento.
El telefax, se transmite a través de la línea telefónica, técnicamente es posible
interceptar la línea y con un aparato decodificar los impulsos eléctricos y así copiar
el mensaje enviado, así como se intercepta y se graba una conversación oral.
Esta llamada telefónica por escrito, como es el telefax, es una forma de
correspondencia de acuerdo con el artículo 18 de la Ley Aprobatoria del Convenio
Internacional de Telecomunicaciones de 1982 y el artículo 108 del Reglamento de
Radio Comunicaciones "No se permite el establecimiento de emisoras privadas de
radio comunicación entre dos o más lugares donde existan oficinas telegráficas,
radiográficas, radiotelefónicas, o cualquier otro medio de comunicación dependiente
del Estado, abierto a la correspondencia pública"., que al igual que la conversación
oral está protegida por el secreto, así se desprende también del reglamento Servicio
Telefónico ( Publicado en Gaceta Oficial N° 33615 del 9-12-86), cuyo artículo 23
dice: "La CANTV salvaguardará en cuanto le sea posible, el secreto de las
comunicaciones, procurará evitar el cruzamiento de líneas, y prohibirá a sus
trabajadores que se impongan de las conversaciones de los abonados". Este secreto
no puede ser otro sino el previsto en el precepto constitucional, por cuyo motivo, la
intercepción de la línea telefónica con el objeto de hacerse con una copia de un
mensaje transmitido por telefax para su posterior utilización en juicio, constituiría un
acto de violación de la correspondencia por infracción del artículo 60 de la
Constitución Patria. En consecuencia, se trataría de una prueba inconstitucional
El Artículo 22 de la Ley Aprobatoria del Convenio Internacional de
Telecomunicaciones de 1982, también considera a la telecomunicación como
correspondencia y garantiza su secreto, sin embargo el secreto de las
telecomunicaciones no es absoluto frente al Estado, sino que cede por razones de
seguridad y de orden público, así está previsto en el Artículo 19 de la Ley
Aprobatoria del Convenio Internacional de Telecomunicaciones, que autorizó a los
Estados miembros a escuchar la telecomunicación privada e interrumpirla y
consecuentemente, también a grabarla, ya que así se probaría la razón de la
interrupción. En el caso del telefax, sería la intervención de la línea telefónica y la
decodificación de las señales electrónicas para obtener el contenido del mensaje
transmitido, pero esta facultad es privativa del Estado según el Convenio
Internacional.
La inviolabilidad de la correspondencia prevista en la Constitución, tiene como fin
amparar el derecho a mantener comunicaciones privadas, por esta razón, por el
hecho de que el Código Penal Venezolano se refiera sólo a la correspondencia
epistolar y telegráfica, no quiere decir que otros medios de correspondencia no estén
protegidos, lo que sucede es que para la época en que se redactó el Código Penal,
éstos eran los medios de correspondencia usuales; pero las legislaciones modernas
protegen las nuevas formas de correspondencia, ya que lo que se ampara no es el
empleo de un medio privilegiado, sino el respeto al derecho humano de comunicarse
en cualquier forma con otras personas y libre de intromisión extraña.
El telefax es una forma de correspondencia escrita o gráfica a través de la línea
telefónica, es una llamada telefónica por escrito donde al receptor le queda una
constancia de esa comunicación, dicha constancia es una copia exacta del mensaje
transmitido, esta forma de correspondencia está protegida por la Constitución Patria,
pensamos que para su utilización en juicio deben aplicarse las normas relativas a las
cartas misivas previstas en el Código Civil; como correspondencia que es, es
susceptible de ocupación judicial siempre que se cumplan las formalidades legales, y
su intercepción y copia del mensaje es similar a la grabación de la llamada
telefónica, la cual no puede practicarse sino por el juez, cuando la ley lo autorice
expresamente y siguiendo las formalidades de ley.
La Contradicción del Telefax. Oposición e Impugnación
El principio de contradicción de la prueba, consiste en la oportunidad que deben
tener las partes para cuestionar las pruebas que pretenda hacer valer la contraparte
en el juicio, la contradicción de la prueba tiene dos facetas, una pasiva que es la
oposición, cuya finalidad es que el medio no ingrese al proceso, y una activa, la
impugnación, cuya finalidad es quitarle la eficacia probatoria a la prueba que ya ha
sido incorporada al expediente. La contradicción de la prueba es una institución de
orden publica, ya que emana de una garantía constitucional, entonces en todo
proceso, necesariamente tiene que existir la posibilidad de contradicción de la
prueba, el Telefax como medio de prueba aducible en juicio, también debe ser
objeto de contradicción por parte del no promovente, como se trata de una prueba
libre de la naturaleza del genero documentos, debe entonces promoverse y evacuarse
aplicándose por analogía las disposiciones relativas a la prueba documental, de
acuerdo con él Articulo 395 del Código de Procedimiento Civil, el hecho de que la
prueba documental se promueva y evacue coetaneamente y que la finalidad de la
oposición sea el medio no ingrese al expediente, ha hecho que surjan dudas respecto
a la oposición contra el medio documental, pero el Artículo 397 eiusdem prevé la
oposición para las pruebas en general y apreciamos que para hacer excepción con
respecto a los documentos que pueden ser ilegales, o impertinentes, mas aun cuando
el auto de admisión se refiere a todas las pruebas, siendo el telefax un medio libre de
la naturaleza del genero documentos, entonces la oposición será en la misma
oportunidad que para la prueba documental, es decir, podrá realizarse desde la
contestación de la demanda en caso de que el telefax haya sido como instrumento
fundamental como sucede cuando el fax se utiliza como instrumento de la carta de
crédito, hasta el termino de oposición inclusive, este espacio es de tres 83) días y
comienza al día siguiente del lapso de promoción de pruebas, dentro de este lapso
podrán las partes señalar los hechos en los que convienen y así excluirlos del debate
probatorio e igualmente dentro de los tres (3) días podrán oponerse a la admisión de
las pruebas promovidas, la oposición se resolverá en el fallo definitivo si he ha
promovido antes de promoción, bien con el libelo o en la contestación. La Oposición
a todo medio de prueba debe ser por razones de impertinencia o de ilegalidad, el
telefax como medio de prueba puede ser impertinente por diversas razones, entre
ellas: a) Carece de objeto; b) Por incongruente; c) Inútil; d) Ininteligible, etcétera.
El Telefax también puede ser objeto de oposición cuando su promoción se violan
disposiciones legales, las causales de ilegalidad en que puede incurrirse al promover
el telefax son : La extemporaneidad, por ser promovido fuera del lapso previsto en la
ley para los documentos privados; b) Por indisponibilidad del medio, esto sucede
cuando se promueve un telefax cursado entre terceros que no son causantes o
mandatarios de alguna de las partes y por violación a las garantías Constitucionales,
relativas a la intimidad privacidad de la correspondencia.
La impugnación, es una forma activa de contradicción a los medios de prueba, su
finalidad es quitarle la apariencia de legalidad o pertinencia al medio que ha
ingresado en el proceso, es un ataque donde hay que alegar los hechos constitutitos
de la falsedad, la ilegitimidad o la infidelidad y además probarlos en el juicio, la
impugnación es una institución emanada de defensa, siendo el telefax de la
naturaleza del genero documental, deben aplicársele por analogía las normas de
impugnación que rigen a la prueba documental siempre que no se limite la
posibilidad de impugnación del medio ya que este muchas veces no podrá ser
atacado por las mismas causas de la prueba documental. El Telefax puede ser
impugnado mediante desconocimiento por la parte a quien se le opone, evitando así
el no promovente que el telefax no autentico adquiera autenticidad, este medio de
impugnación es aplicable al telefax suscrito o manuscrito, en virtud de contener en
su cuerpo elementos que permiten atribuir la autoría a alguien, el Telefax también
puede adquirir autenticidad por la aplicación de la presunción de la responsabilidad
del guardián de la cosa como principio general del derecho, esta presunción entraría
a funcionar cuando el telefax se identifica con una maquina en particular y se
atribuye la autoría del mensaje al propietario de la maquina y esta autenticidad que
se adquirió puede atacarse impidiendo que se forme la presunción, lo cual se logra si
el promovente prueba que la maquina fue utilizada sin su consentimiento o que hubo
una alteración en el numero telefónico con que se identifica su maquina cuando
realiza teletransmisiones.
Es criterio de los autores de la presente monografía que el telefax puede impugnarse
a través del procedimiento de la tacha instrumental, ya que si este es firmado puede
caer dentro de la causal primera del Artículo 1.381 del Código Civil Venezolano
que prevé la tacha de instrumento privado por falsificación de firma. Igualmente el
telefax puede ser impugnado por ilegitimidad, ya que es posible que el fascimil
aparentemente legal haya sido obtenido en violación de las disposiciones legales, de
derechos individuales o de garantías constitucionales, como sucede en el caso de que
se haya interceptado la teletransmisión, se decodifique el mensaje y se obtenga una
copia idéntica a la que se obtendría en el telefax receptor, violando así el precepto
constitucional que establece la inviolabilidad de la correspondenciaEN DONDE SE
OBSERVARIA UNA TRASGRECION AL PRECEPTO CONSTITUCIONAL
QUE ESTABLECE LA INVIOLABILIDAD DE LA CORESONDENCIA, O
CUANDO SE PROMUEVEN CARTAS MISIVAS TRAS, o cuando se promueven
cartas misivas por telefax, violando los requisitos previstos en el Código Civil, como
ser que se publique las cartas misivas de carácter confidencial sin el consentimiento
autentico del remitente y el destinatario, o que este consentimiento resulte falso.
Por las características técnicas del telefax no es posible realizar alteraciones al
mensaje que se recibe, por lo cual el telefax no podrá ser objeto de tacha por las
causales previstas en los ordinales segundo y tercero del articulo 1.381 del Código
Civil, pero el telefax puede ser prefabricado y en este caso el no promovente tendrá
que alegar y probar que fascimil no fue transmitido por su telefax, pero esta
impugnación a pesar de tratarse de una falsedad no podrá subsumirse dentro del
procedimiento de tacha de falsedad instrumental contemplada dentro de las causales
taxativas de la tacha.
Siguiendo con la aplicación analógica de las disposiciones legales que rigen la
promoción y evacuación de los medios legales a los medios libres, pensamos que las
oportunidades para ejercer el derecho de impugnación del medio libre documental
telefax deben ser las mismas para la impugnación de la prueba documental, por lo
tanto, si el telefax se ha acompañado al libelo deberá impugnarse en la contestación
de la demanda, si se produce en el lapso de promoción de pruebas deberá
impugnarse en el quinto día siguiente a su publicación en autos.
En Sentencia del 20 Septiembre de 2.002 el Juzgado Superior Primero en lo Civil
Mercantil y del Tránsito del Area Metropolitana de Caracas, caso La Rizquez contra
R. Boadas, (ANEXO Nº 3), dicha Sentencia establece a el FAX como medio de
Prueba de la siguiente manera:
La sentencia en cuestión versa sobre un juicio de intimación de honorarios
profesionales extrajudiciales, en el cual el actor fundamenta su pretensión en
diversos Fax, es el caso, que de la síntesis obtenida de la sentencia de marras,
constituye a nuestro modo de ver, un extracto un tanto escueto del juicio completo,
por no narrar plenamente todos los hechos que nos permitan edificar un mayor y
mejor criterio, sin embargo por la premura del caso y lo escaso del tema, la
sentencia narra concisamente el tema que nos ocupa, es decir, el valor probatorio del
fax en ella se establece " (...) Para que se admita y valore el fax como medio
probatorio, su promoción debe hacerse validamente y si emanan de un tercero ajeno
al juicio deben ser ratificados mediante la correspondiente prueba testimonial (...)" ,
es decir, que dicho Juzgador establece que si se admite y valora el fax como medio
probatorio, sin embargo en el referido caso no se cumplió con los requisitos para la
promoción del fax, y en consecuencia no se valoraron por ser promovidos
ilegalmente, por ser contraria al articulo 431 del Código de Procedimiento Civil, ya
que los mismos emanaron de un tercero ajeno al juicio y el mismo no ratifico los
mismos mediante la correspondiente prueba testimonial, y por consiguiente los
tantas veces nombrados fax fueron desechados de conformidad con lo establecido en
el Artículo 431 eiusdem.
Es relevante señalar la cita que hace a la doctrina específicamente a la obra del
maestro Arístides Rancel Romberg, en su tratado de derecho Procesal Civil
Venezolano, Tomo IV, pagina 269, la cual señala:
" El fax constituye un documento privado , y debe valorarse aun cuando esta
valoración sea atípica, estableciendo al efecto dos supuestos: 1) El documento
original presentado en juicio por la parte remitente, tiene semejanza con el
documento privado y su fuerza probatoria se determina por las reglas establecidas en
la ley respecto de estos instrumentos (art. 1.363 cc) de modo que la parte contra
quien se produce debe manifestar formalmente, deberá manifestar si lo admite o lo
niega, ya en el acto de la contestación de la demanda, si ha sido producido con el
libelo, ya dentro de los cinco días siguientes a aquel que ha sido producido (...). 2)
La copia recibida por el telefax, es copia privada de un documento privado, no
contemplada en el Código Civil ni en el Código de Procedimiento Civil, y por lo
tanto un aprueba atípica, cuya semejanza mas próxima la encontramos en las copias
o reproducciones fotográficas, fotostáticas o por cualquier otro medio mecánico
claramente inteligible de los instrumentos públicos, previstos en el Art. 429 CPC,
por lo que, a semejanza con estas se tendrá como fidedigna la copia si no fuere
impugnada por el adversario en los plazos establecidos en el mencionado Art. 429
CPC (...)".
Cita que hacemos nuestra ya que comparte el criterio por los autores plasmados en la
presente monografía.
Para finalizar queremos dejar en claro que en los tiempos que vivimos llenos de
grandes innovaciones tecnológicas, y de grandes cambios, mundo, en el que los
medios de comunicación constituyen los instrumentos que dan pie a la realización de
diversas actividades de negocios y por ende situaciones reguladas por el mundo del
derecho, negar el valor probatorio del fax, seria negarle la posibilidad probatoria a
un instrumento de los mas usados para concertar negocios a grandes distancias, y
seria un contrasentido por cuanto la Sala Constitucional de nuestro mas alto Tribunal
admite al fax como un medio útil y valido para la Notificación, en consecuencia a
nuestro modo de ver representa un gran reto para los abogados patrios, tomar el
campo sustraído por lo políticos y utilizar la ciencia jurídica que les permitan crear
proyectos de leyes técnicamente eficientes que se adapten a los cambios que
requiere la sociedad, no queremos decir, que se invada el ámbito de trabajo del
poder legislativo, sino que sean os colegios y federaciones de abogados de una vez
por todas el epicentro de la reforma técnico jurídica que exige el país.
LAS GRABACIONES MAGNETOFONICAS
Las técnicas de grabados son procesos de duplicación, creación y reproducción de
imágenes. Dentro de esta materia existen dos clasificaciones elementales: Primero;
los realizados de forma fotomecánica, como las ilustraciones de periódicos y revistas
o las reproducciones de obras de arte originales (como los cuadros de los maestros
antiguos) que se realizan con fines comerciales, Segundo; los creados a mano para
reproducción limitada por medio de técnicas que requieren una determinada
capacidad artística y de materiales especiales. Etimológicamente la palabra grabar
significa:
"(germ. graban, a través del fr. graver )
tr. Labrar con el buril o el cincel sobre una plancha de metal o una tabla de madera
[figuras, letras, etc.], para ser o no reproducidas después.
2 Registrar imágenes y sonidos [en cintas magnéticas, discos, etc.] para
reproducirlo.
3 fig. Fijar profundamente: ~ en su espíritu.
4 inform. Registrar [información] sobre un soporte magnético como un disco o una
cinta para su almacenamiento y posterior tratamiento en el ordenador. homóf.:
gravar, grave (adj.).
SIN. 1 Cortar, esculpir.
La grabación de sonido y reproducción, conversión de las ondas de sonido (por
ejemplo, música) a una grabación permanente, y su posterior reproducción en su
forma original. En el sistema más normal de grabación de sonido, el método
magnético, las ondas sonoras transformadas pueden ser amplificadas y hacer que
magneticen una cinta de plástico cubierta por un óxido metálico en función de la
frecuencia e intensidad del sonido. La grabación de sonido implica el movimiento
mecánico del medio de grabación a una velocidad constante por delante del punto de
grabación para que posteriormente pueda ser reproducida como una réplica del
sonido original.
Es decir las grabaciones; son reproducciones que pueden ser de sonidos o de luz ya
sea a través de cintas o discos, en este caso particular se hace alusión a las
grabaciones magnetofónicas las cuales consisten en el resultado de un dispositivo
llamado Magnetófono o grabadora que graba y reproduce sonidos, a través de
registros de señales eléctricas en una fina cinta de plástico cubierta con óxido
magnético. "En la grabación, la cinta pasa por delante de una cabeza grabadora que
polariza las partículas ferromagnéticas. A continuación la cinta pasa por una cabeza
reproductora que convierte las señales magnéticas en señales eléctricas. Éstas, a su
vez, son amplificadas y reproducidas como sonido. La cabeza reproductora y la
cabeza grabadora pueden ser la misma o diferentes. Las cintas, que pueden borrarse
con facilidad para su reutilización, no sufren el desgaste propio de los discos
gramofónicos."
Naturaleza:
Las grabaciones magnetofónicas como medios de pruebas consisten en el registro de
de sonidos a través de un magnetófono o grabadora en la cual se insertan
reproducciones de voces totalmente fieles a la realidad en una situación jurídica
especial, que en un momento determinado pueden llegar a ser pruebas de algún
hecho en juicio. Siendo esta una forma de prueba moderna que aunados a otros
medios contemporáneos de pruebas que tal vez no están taxativamente establecidos
y analizados por nuestras legislaciones han surgidos con la evolución del mundo
moderno, donde se ha llegado a la necesidad de hacerlas presente de acuerdo a la
importancia que de ellas se derivan dentro del hermoso mundo probatorio con la
sola finalidad de llevar a la mas fiel convicción al juez de lo sucedido entre el
demandante y demandado, para que este dicte sentencia…
Es menester al hablar acerca de este tema y señalar lo que decían doctrinaros de esta
materia, acerca de lo que es un documente, señalando así que "el documento es toda
expresión del pensamiento", Ortiz Ortiz señala "documento es toda representación
grafica que esta soportada sobre una estructura material cualquiera que esta sea." Por
lo que si se une estas dos ideas se podría decir que un documento es una
representación material palpable por cualquiera de los sentidos cuyo origen es el
pensamiento humano el cual se encuentra inserto sobre cualquiera estructura
material que de acuerdo a su naturaleza le sea pertinente. Haciendo un análisis
exhaustivo de lo que es un documento se podría llegar a decir que los mapas, las
copias, las reproducciones de video o a través de casetes, fotografías y otros podían
constituirse como un documento en un momento determinado, constituyendo así
materia prima de lo que es la prueba documental…
Al respecto el CPC Colombiano en su artículo 251, que por analogía se puede tomar
en cuenta lo establecido: "Son Documentos los escritos, impresos, planos, dibujos,
cuadros, fotografías, cintas cinematográficas, discos, grabaciones magnetofónicas,
radiográficas, talones, contraseñas, cupones, etiquetas, sellos y en general todo
objeto humano que tenga carácter representativo declarativo.", haciendo un estudio
en el derecho Comparado aclara un poco el tema por la poca información por la
preponderancia dada al tema en Venezuela, además de ello invocando el principio
de fuentes del derecho establecido en el artículo 4º " a la ley debe atribuirsele el
sentido que aparece evidente del evidente del significado propio de las palabras,
según la conexión de ellas entre si y la intención del legislador.
Cuando no hubiere disposición precisa de la ley, se tendrán en consideración las
disposiciones que regulan casos semejantes o materias análogas, y si hubiere todavía
dudas, se aplicarán los principios generales del derecho", el cual tiene total
pertinencia, porque al existir un vacío tal vez como principio análogo .pueda ser
tomado en cuenta.
Breve Reseña Histórica:
Las primeras grabaciones de la voz humana aparecen a finales del siglo XIX, el
primer instrumento de lectura magnética, denominado "telegráfono", fue inventado
en 1898 por el ingeniero eléctrico danés Valdemar Poulsen, quien utilizó una cinta
magnetizada de acero para transmitir mensajes. Actualmente el soporte más habitual
para grabar cintas es el casete compacto con cinta de dos o cuatro pistas. El tamaño
de las grabadoras y reproductoras actuales varía desde los portátiles con auriculares
en estéreo hasta los complejos sistemas de alta fidelidad para el hogar. Las
grabaciones magnetofónicas fueron añadidas en nuestros Código en las distintas
legislaciones hace 30 años teniendo hasta tienen mas de 100 años de existencia.
En el caso venezolano las grabaciones son incorporadas en 1987, y aunque fue
agregado a nuestro sistema probatorio hace dieciséis años, no es considerado como
un medio probatorio autónomo, no dándole la importancia que merece a esta clase
de pruebas y ha muchas otras estudiadas en este estudio que han nacido de la
evolución tecnológica del mundo y del hombre de hoy. Este medio probatorio no es
muy usado en nuestro país por lo que no hay muchos comentarios ha cerca de esto
entre los grandes doctrinarios patrios y el Tribunal Supremo de justicia…
Fundamento Legal de las Grabaciones:
Artículo 502 CPC establece: "El juez, a pedimento de cualquiera de las partes y aun
de oficio, puede disponer que se ejecuten planos, calcos y copias, aun fotográficas,
de objetos documentos y lugares y cuando lo considere necesario, reproducciones
cinematográficas o de otra especie que requieran el empleo de medios, instrumentos
o procedimientos mecánicos."
Artículo 395 CPC en su segundo aparte que establece que; pueden "las partes
valerse de cualquier otro medio de prueba no prohibido expresamente por la ley, y
que consideren conducente a la demostración de sus pretensiones. Estos medios se
promoverán y evacuarán aplicando la analogía las disposiones relativas a los medios
de pruebas semejantes contemplados en el Código Civil, y en su defecto, en la forma
que señale el juez"
Artículo 98 de la Ley Orgánica de Salvaguarda del Patrimonio Público, donde
admite la grabación como medio de prueba. "El mismo día en que sean contestados
los cargos o queden contestadas las excepciones dilatorias o de inadmisibilidad
opuestas, se entenderá abierto, sin necesidad de decreto previo ni de notificación
alguna, un lapso de treinta audiencias para promover y evacuar las pruebas que el
Ministerio Público, el encausado o el juez consideren convenientes: experticias e
inspecciones oculares, documentos públicos o privados, declaraciones de testigos,
facultativos y peritos y demás medios de pruebas previstos en las leyes y códigos
vigentes, así como también fotografías y grabaciones, a juicio del juez. El lapso de
pruebas aquí previsto se dividirá, de conformidad con lo que sobre la materia
establece el Código de Procedimiento Civil, en dos períodos precisos: el primero,
para que durante él se promuevan las pruebas; y el segundo, para que se evacuen con
toda diligencia, salvo las pruebas de testigos, informes de peritos y facultativos,
quienes rendirán sus declaraciones en los debates del juicio oral."
El Artículo 251 del Código de .Procedimiento Civil Colombiano, (por analogía)
establece lo siguiente: "Son Documentos los escritos, impresos, planos, dibujos,
cuadros, fotografías, cintas cinematográficas, discos, grabaciones magnetofónicas,
radiográficas, talones, contraseñas, cupones, etiquetas, sellos y en general todo
objeto humano que tenga carácter representativo declarativo."
Artículo 189 del C.P.C venezolano.- "El acta deberá contener la indicación de las
personas que han intervenido y de las circunstancias de lugar y de tiempo en que se
han cumplido las diligencias de que hace fe; debe además contener la descripción de
las actividades cumplidas y de los reconocimientos efectuados. El acto deberá ser
suscrita por el Juez y por el Secretario.
Si han intervenido otras personas, el Secretario, después de dar lectura al acta, les
exigirá que firmen. Si alguna de ellas no pudiere o no quisiere firmar, se pondrá
constancia de ese hecho.
Las declaraciones de las partes, las posiciones juradas, las declaraciones de testigos
y cualesquiera otras diligencias del Tribunal que deban hacerse constar en acta,
podrán ser tomadas mediante el uso de algún medio técnico de reproducción o
grabación del acto, por disposición del Tribunal o por solicitud de alguna de las
partes. En estos casos, la grabación se mantendrá bajo la custodia del Juez, el cual
ordenará realizar la versión escrita de su contenido por el Secretario o algún
amanuense bajo la dirección de aquél, o por alguna otra persona natural o jurídica,
bajo juramento de cumplir fielmente su cometido. En todo casa el Secretario, dentro
de un plazo de cinco días agregará al expediente la versión escrita del contenido de
la grabación, firmada por el Juez y por el Secretario. Si ninguna de las partes hiciere
objeción al acta, señalando expresamente alguna inexactitud, la misma se
considerará admitida,, pasados que sean cuatro días de su consignación en los autos.
En caso de objeciones, el Juez fijará día y hora para la revisión del acta con los
interesados, oyendo nuevamente la grabación. De lo resuelto por el Juez en ese acto,
no habrá recurso alguno.
El costo de la grabación estará a cargo del solicitante, y en caso de disponerla de
oficio el Tribunal, será de cargo de ambas partes."
Las Grabaciones Magnetofónicas dentro de nuestra Legislación Patria:
El Artículo 502 CPC establece: "El juez, a pedimento de cualquiera de las partes y
aun de oficio, puede disponer que se ejecuten planos, calcos y copias, aun
fotográficas, de objetos documentos y lugares y cuando lo considere necesario,
reproducciones cinematográficas o de otra especie que requieran el empleo de
medios, instrumentos o procedimientos mecánicos."
Hay que hacer notar que ni siquiera la palabra grabación magnetofónica, se
encuentra indicada en el artículo anteriormente mencionado, de lo que se puede
deducir que en texto solo se conocían las grabaciones como medio legal de pruebas,
a las realizadas dentro del proceso. Pero hay que hacer referencia a lo señalado en el
Artículo 189 del C.P.C venezolano que establece; "Las declaraciones de las partes,
las posiciones juradas, las declaraciones de testigos y cualesquiera otras diligencias
del Tribunal que deban hacerse constar en acta, podrán ser tomadas mediante el uso
de algún medio técnico de reproducción o grabación del acto, por disposición del
Tribunal o por solicitud de alguna de las partes. En estos casos, la grabación se
mantendrá bajo la custodia del Juez, el cual ordenará realizar la versión escrita de su
contenido por el Secretario o algún amanuense bajo la dirección de aquél, o por
alguna otra persona natural o jurídica, bajo juramento de cumplir fielmente su
cometido. En todo casa el Secretario, dentro de un plazo de cinco días agregará al
expediente la versión escrita del contenido de la grabación, firmada por el Juez y por
el Secretario. Si ninguna de las partes hiciere objeción al acta, señalando
expresamente alguna inexactitud, la misma se considerará admitida,, pasados que
sean cuatro días de su consignación en los autos. En caso de objeciones, el Juez
fijará día y hora para la revisión del acta con los interesados, oyendo nuevamente la
grabación. De lo resuelto por el Juez en ese acto, no habrá recurso alguno.
El costo de la grabación estará a cargo del solicitante, y en caso de disponerla de
oficio el Tribunal, será de cargo de ambas partes."
Siendo este otro momento, en que las grabaciones pueden ser utilizadas bajo la
tutela del juez en el proceso. Ahora esto trae consigo una consecuencia porque que
pasa con las grabaciones realizadas antes del inicio del proceso no pueden ser
empleadas como medio legal de pruebas. Además de las pruebas taxativamente
establecidas por la legislación venezolana, el legislador como ya anteriormente se
hizo referencia permite lo que es el sistema de Pruebas Libres, siempre y cuando
ilegales, eficaces por su pertinencia y consentidas por la ley; previsto por el Artículo
395 CPC en su segundo aparte que establece que; pueden las partes valerse de
cualquier otro medio de prueba no prohibido expresamente por la ley, y que
consideren conducente a la demostración de sus pretensiones. Estos medios se
promoverán y evacuarán aplicando la analogía las disposiciones relativas a los
medios de pruebas semejantes contemplados en el Código Civil, y en su defecto en
la forma que señale el juez…,"
En base a esta premisa se puede deducir que en nuestro proceso civil y aun penal
venezolano se pueden conocer de dos formas de medios de prueba de grabación
magnetofónicas las realizadas en el propio proceso bajo la orden y supervisión del
director del mismo, bajo la figura jurídica planteado por el legislador patrio en el
Artículo 502 del C.P.C venezolano y en un segundo lugar las realizadas bajo la
figura de Prueba Libre establecidas en el Artículo 395 del mismo código en
concordancia con lo establecido el Artículo 98 de la Ley de Salvaguarda, donde
admite la grabación como medio de prueba."El mismo día en que sean contestados
los cargos o queden contestadas las excepciones dilatorias o de inadmisibilidad
opuestas, se entenderá abierto, sin necesidad de decreto previo ni de notificación
alguna, un lapso de treinta audiencias para promover y evacuar las pruebas que el
Ministerio Público, el encausado o el juez consideren convenientes: experticias e
inspecciones oculares, documentos públicos o privados, declaraciones de testigos,
facultativos y peritos y demás medios de pruebas previstos en las leyes y códigos
vigentes, así como también fotografías y grabaciones, a juicio del juez. El lapso de
pruebas aquí previsto se dividirá, de conformidad con lo que sobre la materia
establece el Código de Procedimiento Civil, en dos períodos precisos: el primero,
para que durante él se promuevan las pruebas; y el segundo, para que se evacuen con
toda diligencia, salvo las pruebas de testigos, informes de peritos y facultativos,
quienes rendirán sus declaraciones en los debates del juicio oral."
También se puede dar una tercera forma de grabación magnetofónica, si se hace
alusión a las grabaciones telefónicas utilizadas mayormente en el campo penal; bien
establecido y aclarado en la ley de Intercepción Telefónica de Brasil. Cuya doctrina
plantea que esa clase de intercepciones las cuales consisten "en la captación de la
conversación de un tercero, sin el conocimiento de los interlocutores, o con el
conocimiento de uno de ellos. Puede ser hecha por un grapamento (enganche) del
teléfono, entones ocurre la intercepción telefónica. Incluso la grabación clandestina
referida a la concurrencia de la grabación clandestina cuando uno de los
interlocutores graba su propia conversación, telefónica o no, con el otro, sin el
conocimiento de este".
En dicha doctrina se clasificaron las posibles captaciones telefónicas de la siguiente
forma:

 "la intercepción de conversación telefónica por terceros, sin el conocimiento

de los dos interlocutores.
 "la intercepción de conversación telefónica por un terceros; con conocimiento
de uno de los interlocutores.

Promoción, Admisión y Evacuación de los Medios de Pruebas de Grabaciones

Magnetofónicas
Se plantea la existencia un problema fundamental del modo probatorio de las
grabaciones por su propia fundamentación jurídico en relación a su promoción, su
admisión y su realización.
En doctrina se presenta una controversia en cuanto la licitud o no de estas pruebas,
ya que en un primer plano estas deben de ser constitucionales en el sentido de que
algunos autores creen que con estas clases de pruebas se violan los derechos de la
ciudadanía y se atenta contra su dignidad por lo cual lo consideran ilícitos y
procesalmente inaceptables. Pero en virtud de que no hay norma que prohíba este
tipo de prueba debe de ser admitida siempre y cuando en su desarrollo como medio
probatorio para el conocimiento de la verdad, no se viole la intimidad del hogar, ni
los derechos inherentes de la persona, ni las reservas legales que hayan reconocido a
la cuestión grabada, ejemplo de estas reservas pueden ser; que los datos manejados
en la grabación consten de reserva legal por la importancia de su contenido o estén
bajo la figura de un secreto profesional. Según Hernando Devis Echandía
cumpliendo con lo anteriormente propuesto esta pruebas deberían de asimiladas a la
confesión extrajudicial en documento no autentico para su validez.
Las grabaciones pueden darse; en el caso de una plática hecha por un grupo de
personas de la cual consecutivamente pueda basarse un Juicio, esta podrá proceder
de una de las partes y ser utilizada como una confesión de quien le corresponde la
voz dentro de la grabación de unos hechos materia de la controversia, o, en el caso
de grabaciones de terceras personas que puedan ayudar también a demostrar algunos
de esos hechos objeto de ese proceso.
Hay que recordar que la licitud de la prueba además del cumplimiento con el
requisito de respeto a las garantías constitucionales también va a depender de cómo
sea promovida por la parte y de si esta va a ser hecha dentro del proceso o va a ser
traída al proceso ya realizada por la parte promovente.
En primer lugar dentro del término de la promoción de pruebas la parte que quiera
demostrar su pretensión por medio de esta prueba la deberá producir junto con su
escrito de promoción demostrando en él la pertinencia del mismo y la relación con
los hechos pertinentes, además de la identidad de la persona implicada en la
grabación con los hechos que se le imputan, en relación con los pruebas realizadas
bajo la supervisión del juez o de algún otro funcionario, que de su realización
conforme a ley no se requerirá de mucho esfuerzo de la parte que lo promueva,
porque serían validas dentro del proceso porque son supervisadas por el Juez o por
el funcionario publico extra procesalmente el caso conforme lo dispone el Artículo
98 de la Ley de Salvaguarda, donde admite la grabación como medio de prueba.
"El mismo día en que sean contestados los cargos o queden contestadas las
excepciones dilatorias o de inadmisibilidad opuestas, se entenderá abierto, sin
necesidad de decreto previo ni de notificación alguna, un lapso de treinta audiencias
para promover y evacuar las pruebas que el Ministerio Público, el encausado o el
juez consideren convenientes: experticias e inspecciones oculares, documentos
públicos o privados, declaraciones de testigos, facultativos y peritos y demás medios
de pruebas previstos en las leyes y códigos vigentes, así como también fotografías y
grabaciones, a juicio del juez. El lapso de pruebas aquí previsto se dividirá, de
conformidad con lo que sobre la materia establece el Código de Procedimiento
Civil, en dos períodos precisos: el primero, para que durante él se promuevan las
pruebas; y el segundo, para que se evacuen con toda diligencia, salvo las pruebas de
testigos, informes de peritos y facultativos, quienes rendirán sus declaraciones en los
debates del juicio oral.
Pero según muchos autores la parte que invoca esta prueba si es una prueba
evacuada antes del proceso deberá ser corroborada por pruebas alternas que
corroboren la verdad y que permitan el derecho de control y contradicción de la
prueba que tiene el imputado o el demandado ya sea a través de testigos que hayan
participado en dicha grabación que comprueben que lo allí dicho es cierto, en el caso
de conversaciones telefónicas donde no hay testigos presénciales de la conversación
la mayoría de las veces y la persona a quien se le imputa no la reconoce como suya,
es importante comprobar la identidad de la voz, la cual es muy difícil de obtener y
debe de ser considerada con todas las especificaciones rigurosas que de lo difícil que
es su verificación se desprenden.
Davis Echandía dice "La simple comparación de voces, por apreciación auditiva,
nada demuestra, porque puede haberlas muy similares, es muy fácil imitar las voces
de otras personas y no siempre la misma utiliza igual tono y acento: la voz cambia
por afecciones bronquiales o de la laringe y es fácil desfigurarla. La comparación de
espectrogramas de la voz no brinda tampoco ninguna garantía, aún cuando se utilice
la misma palabra tomada de la grabación y de la persona a quien se imputa."
Aunque existen innumerables aparatos científicos modernos que puedan demostrar
la identidad de voces hay algunos que no son todavía muy confiables por lo que en
este caso para poder constituirse como medio de prueba fehaciente del hecho
controvertido es menester la certificación de verdaderos peritos en la materia,
expertos que certifiquen sin vacilación ni duda la identidad de voces por aparatos
sofisticados verdaderamente científicos que saquen de dudas al juez y este pueda
considerar dicho medio en la definitiva. De no se así, si de esas experticias no se
deriva una firmeza y seguridad ni siquiera se tomará en cuenta como indicio.
Los medios de este tipo de prueba necesitan de reproducciones posteriores en juicio
y además como ya se explico de pruebas alternas que corroboren para su control y
contradicción por la parte demandada o imputada, La parte demandada puede
desvirtuar dicha imputación alegando que en ese momento estaba ebrio, estaba
haciendo bromas o jugando con la gente , o estaba afectado mentalmente, o estaba
por medio de coacción lo que pasaría que la carga de la prueba de la verificación de
la certeza de ese echo la tendría él. Según el CPC Colombiano, una vez invocada
esta prueba; si la parte la rechaza tiene que demostrar y se abre el proceso para
probar la autenticidad, como cualquier otro documento.
Ahora si se comprueba la identidad de voces a través de estudios aunados a otros
indicios plenamente probados y no dejen la menor duda de que esa conversación
sucedió y lo que se dijo es cierto se tendrá entonces como una confesión
extrajudicial autentica.
Es importante recalcar que el verdadero problema esta en como el Juez y las partes
van a ejercer el control para la validez del contenido probatorio y así poder admitir
las pruebas por lo dificultoso de lo ya explicado La ley decreta que los motivos para
no admitir las pruebas son la impertinencia de las pruebas y la ilegalidad. Dice
Gramcko "Yo le alegaría un tercer requisito que es la posibilidad de que esa prueba
sea idónea para demostrar lo que se pretende". Y explica:
La impertinencia: Una prueba impertinente es la que no guarda ninguna relación con
lo que se esta hablando. Todo proceso tiene un objeto. Ejemplo: Juicio de
Inquisición de paternidad, sería una prueba impertinente que promoviera los
testimoniales de unos señores para demostrar que el demandado es el inquilino de un
apartamento.
La ilegalidad: Son Pruebas que no están permitidas dentro de la ley. Ejemplo: La
tortura. Ejemplo 2: Que promoviera una conversación grabada entre el medico
psiquiatra y una de las parte, ya que eso va en contravención con el secreto
profesional.
También seria ilegal que yo promoviera una grabación en contravención a la ley
sobre la protección a la tenacidad de la comunicación.
Finalmente el Dr. Gramcko Termina diciendo "esta prueba tiene que ser evaluada de
acuerdo con la regla general de apreciación de la prueba. Finalmente yo le aconsejo
que el Artículo .507 del CPC lo lean al revés ya que esta invertido, este articulo
debería leerse así: "El Juez deberá apreciar la prueba según la regla de la sala que
dirija a menos de que halla una regla legal".
Esto se debe a que la regla es la sala critica, la excepción es para las pruebas que
tienen específicamente un método basado en valores."
Análisis Jurisprudencial de las Grabaciones Magnetofónicas como Medio de
Prueba:
Como anteriormente se ha relatado este tema es poco comentado, por que primero
este medio de prueba es poco usado y también por el hecho de ser tan complejo su
efectiva promoción y evacuación por sentencia del dos (02) de noviembre de 1990
del Juzgado Superior Primero del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Distrito
Federal y Estado Miranda (ANEXO Nº 4), se puede constatar que la doctrina era
muy reacia al admitir esta clase de pruebas realizadas extrajudicialmente, solo las
aceptaban bajo la connotación establecida en el 502 del CPC autorizadas y vigiladas
por el juez al respecto la sentencia señala:
"es inadmisible una grabación magnetofonía del tipo cassette, que no fue autorizada
por el juez…"
…Para decidir el tribunal observa:
Ciertamente el Código procesal vigente, contiene una serie de medios probatorios
innovantes, entre ellos los aludidos por el Capitulo IX de la sección II, del titulo II
del Libro Segundo. Estos medios se refieren a planos, calcos, copias aun
fotográficas, reproducciones cinematográficas o de especie, que requieren el empleo
de procedimientos, medios o instrumentos mecánicos.
La ley Orgánica de Salvaguarda prevé una disposición de tinte similar en el artículo
98, en la cual las fotografías y grabaciones se consideran pruebas pertinentes "a
juicio del Juez".
Esta inclusión abierta es originada por el tinte inquisitorial del procedimiento de
Salvaguarda. El proceso civil, mucho más atemperado, disponen que medios
probatorios surten efectos previa autorización del juez , de modo que la prueba sea
susceptible de ser controlada por la contre parte, y tan cierto, que para la
reconstrucción de los hechos prevenida por el artículo 503 se exige hasta la
presencia del juez.
Así las cosas este juzgador observa que ni la trascripción documental apócrifica, ni
su origen que es una grabación magnetofónica del tipo cassette puede ser admitida
en este proceso, pues no fue autorizada previamente sino servida directamente por la
parte, sin control de su contrario, tanto es inadmisible, en consecuencia se declarará
con lugar la apelación interpuesta..
Esto ha venido cambiando porque con la inserción de los principios de la necesidad
de la prueba y de la comunidad de la prueba en el derecho de hoy, las decisiones que
toman algunos jueces de son más positivas con respecto a la admisión de estas clases
de pruebas novedosas y esto lo podemos corroborar con la Sentencia dictada el
catorce (14) de marzo de 1994, provenientes del Juzgado Superior Segundo en lo
Civil, Mercantil, del Transito y del Trabajo del Estado Carabobo (ANEXO Nº 5),
cuyo Juez fue Dr. Luis Gramcko abre una brecha en la doctrina y es hasta
galardonado por dicha sentencia al pasar por alto un paradigma probatorio y hasta
crear jurisprudencia. En dicha decisión señala:
Al Juzgado de la causa le llega en apelación en su oportunidad legal correspondiente
una causa donde se negó la admisión de la prueba bajo el siguiente fundamento:
En cuanto al Capitulo V del mismo escrito de prueba referido este a una prueba
constituido por un cassette, el cual contenía una conversación entre el representante
del demandado y un abogado que aclaraba toda la situación.) no se admite la prueba
promovida por cuanto la parte promovente no aportó los datos de autoría y conexión
con los hechos, así como no aportó todos los datos técnicos de la grabación y no
propuso a su vez las pruebas con que se va demostrar esos datos o sea, que no aportó
las pruebas de autenticidad y de legalidad de la misma…
De lo que el Juez concluyo declarando con lugar la apelación y revoco parcialmente
el auto dictado por el Tribunal Acuo en referencia a la admisión de la prueba en
cuestión…
Que consideraciones toma el Juez para la toma de esta decisión.

1. En cuanto a la naturaleza de las Grabaciones magnetofónicas no están

incluidas en los llamados medios legales de pruebas en materia civil y por lo
tanto deben ubicarse entre los medios de pruebas libres además agrega el
sentenciador que también puede ser considerada como prueba documental.
De lo cual los analistas de este punto por medio de este trabajo esta de
acuerdo porque en base al 395 del CPC y por analogía lo que prevé el CPC
Colombiano ya ampliamente explicado.
2. El juzgador al precisar sobre esta apelación creyó pertinente estudiar la forma
de cómo debe promoverse y efectuarse el posterior control tanto por el Juez
como por las partes. De esto el Dr Gramcko señala que primero antes de
hablar de algún control hay que distinguir los requisitos para su admisión y su
 eficacia probatoria, fijando así en base a las facultades conferidas al juez por
el legislador en el artículo 395 del CPC las pautas de evacuación y control de
la prueba que en cierta forma es donde se va presentar la verdadera
oportunidad de la parte demandada para desvirtuar dicha información y a su
vez una vez obtenido los resultados de dicha información en la etapa de
oposición respectiva tener la verdadera oportunidad para la tacha
considerando como en premisas pasadas que dichas grabaciones son
documentos. De lo cual se considera una realidad lo planteado porque al
quietarle la oportunidad de probar con ese medio de prueba que constituía el
medio más idóneo según el contenido del cassette para demostrar el alegato
de la parte demandante se podría obstruir la búsqueda del conocimiento de la
verdad, teniendo la posibilidad el juez de plantear las reglas del juicio y
permitir que las garantías del debido proceso se cumplieran.
3. Además señala el juzgador que esta mal del parte del juez acuo exigirle a la
parte demandada rigurosos requisitos formales de admisión sobre dicha
prueba cuando no hay una verdadera solicitud por parte del legislador, ni
doctrina ni jurisprudencia suficiente para plantearse un criterio general de
cómo deben promoverse dichas pruebas. Además de ser consideradas dichas
exigencias como prematuras sin habérsele dado la oportunidad de presentarse
los deferentes controles ya referidos anteriormente por ambas partes.

Por lo que concluye sentenciando a favor de la admisión de la prueba en base al

principio de la necesidad de la prueba y conforme al papel que debe desempeñar el
juez como director del proceso.
Hoy en día estos medios probatorios novedosos son más aceptados y prueba de ello
lo certifica Sentencia proveniente de la Sala Político Administrativa del Tribunal
Supremo de Justicia en fecha veintiun (21) días del mes de febrero de dos mil dos
veintiun (21) días del mes de febrero de dos mil dos veintiun (21) días del mes de
febrero de dos mil dos veintiun (21) días del mes de febrero de dos mil dos veintiun
(21) días del mes de febrero de dos mil dos veintiun (21) días del mes de febrero de
dos mil dos veintiun (21) días del mes de febrero de dos mil dos veintiún (21) de
febrero de 2002 (ANEXO Nº 6), con Magistrado ponente del Dr. Levis Ignacio
Zerpa donde declaran con lugar la admisión de una prueba de grabación
magnetofónica y señala:
En cuanto a la admisión de la prueba de reproducción de video casette, el cual
contiene unas declaraciones del vicepresidente de Abengoa Venezuela, S.A., que
según su decir fueron obtenidas ilícitamente; esta Sala entiende que la prueba es
ilegal, cuando la misma es contraria a la ley, es decir, cuando una vez promovido el
medio de prueba, este viola disposiciones legales.
El artículo 395 del Código de Procedimiento Civil, consagra la norma relativa a los
medios de pruebas y en tal sentido expresa:
"Artículo 395.-Son medios de prueba admisibles en juicio aquellos que determina el
Código Civil, el presente Código y otras leyes de la República.
Pueden también las partes valerse de cualquier otro medio de prueba no prohibido
expresamente por la ley, y que consideren conducente a la demostración de sus
pretensiones. Estos medios se promoverán y evacuarán aplicando por analogía las
disposiciones relativas a los medios de pruebas semejantes contemplados en el
Código Civil, y en su defecto, en la forma que señale el Juez." (destacado de la Sala)
En el caso sub júdice, se trata de unas declaraciones públicas realizadas ante los
medios
de comunicación, de donde se obtuvieron dichos videos, motivo por el cual no se
evidencia la ilegalidad o la obtención ilegal de este medio de prueba. Así se declara.
veintiun (21) días del mes de febrero de dos mil dos.veintiun (21) días del mes de
febrero de dos mil dos.veintiun (21) días del mes de febrero de dos mil dos.veintiun
(21) días del mes de febrero de dos mil dos.veintiun (21) días del mes de febrero de
dos mil dos.veintiun (21) días del mes de febrero de dos mil dos.veintiun (21) días
del mes de febrero de dos mil dos. veintiun (21) días del mes de febrero de dos mil
dos. veintiun (21) días del mes de febrero de dos mil dos. veintiun (21) días del mes
de febrero de dos mil dos. veintiun (21) días del mes de febrero de dos mil dos.
Lo cual confirma todo lo anteriormente discutido en la presente investigación
alegando los autores de la presente obra que este medio de prueba en estudio es muy
complejo en su fidelidad con la verdad buscada a través de él, porque así como su
creación proviene del modernismo también la forma de corromperla o pervertirla
proviene de el, lo que lleva al sentenciador a tener mucho cuidado al trabajar con
ella en juicio planteando bien las reglas de evacuación permitiendo que el sentido de
control y principios que protegen la verdad jueguen su debida oportunidad en pro de
no impedir la consecución de la misma pero tampoco permitir que esta se corrompa
por la falta de diligencia del director del proceso…
MEDIOS AUDIOVISUALES
Noción de Audiovisual:
Consiste en la "integración artificial de una imagen icónica proyectada y un
contenido sonoro grabado que opera en forma simultánea como una sola entidad".
Se diferencia de otras representaciones Gráficas (v. gr. La fotografía) por su
contenido sonoro.
En tal sentido el Audiovisual está constituido por dos elementos básicos, que son:
1.- Una imagen icónica (visual), representada por una dispositiva en blanco y negro
o en colores, y
2.- Un contenido sonoro, representado por sonidos (música, palabras u otras
manifestaciones) que se expresan a través de una grabación en un soporte material.
Considerados como elementos diferentes, destinados a estimular el oído y la visión
del receptor, para lo cual deben ser proyectados o emitidos, y para que esa
proyección o emisión sea posible es indispensable la organización secuencial de las
imágenes y de los sonidos, para que el conjunto tenga continuidad lógica o
dramática. Por ello, el movimiento de la imagen viene ser una de las características
que junto con los otros elementos, distinguen el audiovisual de otras formas de
expresión (v. gr. De la fotografía o de la Grabación sonora).
Organizados todos estos elementos, dependiendo de la finalidad con que se haya
producido y del soporte material en que se haya fijado o grabado, el audiovisual
puede ser transmitido mediante la utilización de artefactos mecánicos, equipos
electrónicos o de otra clase, especialmente diseñados para tal fin.
Sin embargo, se plantea la incertidumbre sobre si las representaciones visuales de
imágenes con movimiento, aun sin sonido, pueden ser consideradas como
audiovisuales (v. gr. Una película muda), en estos casos, la característica
determinante del medio es la organización de las imágenes en forma secuencial, y su
expresión dinámica (con movimiento).
Por las innumerables ventajas que presenta el uso del audiovisual como
representación de cualquier fenómeno o creación humana, el audiovisual es utilizado
en múltiples aplicaciones que van desde el campo cultural, comprendiendo los
audiovisuales de naturaleza recreativa y educativa o formativa, hasta su utilización
en el campo científico y la química, la geología, biología, entre muchas otras
disciplinas.
Entonces, se tiene que un audiovisual puede contener representaciones de hechos
reales sucedidos, o de hechos creados por la mente que no corresponden a un
acontecer humano, como sería el que contiene unos dibujos animados. En este
último caso, el audiovisual tiene un contenido de ficción elaborado por la mente
humana, en forma directa o indirecta.
Definición de Audiovisual según la Ley sobre Derechos de Autor, Venezolana:
La Ley sobre Derechos de Autor, define la obra audiovisual como "Toda creación
expresa mediante una serie de imágenes asociadas con una sonorización
incorporada, que está destinada esencialmente a ser mostrada a través de aparatos de
proyección o cualquier otro medio de comunicación de la imagen y del sonido, con
independencia de la naturaleza o características del soporte material que contenga"
(Artículo 12 LSDA).
Como resulta de la definición transcrita, está limitada al ámbito de las creaciones,
dejando fuera la noción de audiovisual como medio de capacitación y transmisión o
proyección de hechos históricos o fenómenos naturales.
Clases de Audiovisuales:
Aunque el medio audiovisual, presente versatilidad de aplicaciones, sin embargo
permite ser agrupado en dos clases fundamentales de acuerdo a su finalidad:

A. Audiovisuales que representa hechos irreales: creación o ficción:

El Audiovisual que se utiliza para la representación de una creación o

producción del ingenio. En este caso no se trata, de emplear el medio
audiovisual para dejar constancia sobre la ocurrencia de hechos o fenómenos
ocurridos en la realidad, sino que se utiliza para expresar creaciones
intelectuales del ser humano. Dentro de esta noción se incluyen el medio
audiovisual definido en el Artículo 12 de la Ley Sobre Derecho de Autor y en
la Ley de Cinematografía Nacional, as’i como todas las otras creaciones que
aunque no constituyan "obras audiovisuales" en el sentido de la citada Ley
autoral, contiene los elementos citados en la definición.

B. Audiovisual que reproduce hechos ocurridos:

Se utilizan para captar y representar hechos históricos, fenómenos naturales y

científicos. Aunque normalmente son empleados para dejar constancia de hechos
ocurridos en el pasado, sin ninguna finalidad específica, tienen gran utilidad en el
campo científico al ser utilizados como medios de apoyo para facilitar la
investigación y el estudio de fenómenos de interés científico.
El Audiovisual como Medio de Prueba:
Los Medios Audiovisuales, pueden constituir efectivamente medios de prueba no
sólo porque contengan registros de hechos que prueben alegatos controvertidos por
las partes (v. gr. Si se tratara de un contrato registrado en un audiovisual por ambos
contratantes, o de un hecho ilícito que se reproduce en él), sino que deben ser
utilizados como medios de prueba, para fundamentar acciones derivadas de la Ley
sobre Derechos de Autor, acciones por daños y perjuicios, y aún en acciones
fundamentales de la violación del derecho a la imagen de alguna persona.
El Audiovisual, es un medio de Prueba por la sencilla razón de que trae los hechos
afirmados al proceso, permitiendo que esos hechos afirmados al proceso,
permitiendo que esos hechos queden al alcance de los sujetos procesales durante
toda la causa.
La misma Ley reconoce al Audiovisual como Medio de Prueba. Prueba de ello los
Artículo 145 de la Ley de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas.
Comparación del Audiovisual con otros medios de Prueba:
A) Documentos:
Existen diversas opiniones en la doctrina sobre la posibilidad de considerar al medio
audiovisual como una especie dentro del género de los documentos. A favor de la
consideración del medio Audiovisual constituye una creación del hombre que forma
un pensamiento objetivizado, anexable a los autos, y que en virtud de ello, puede
adquirir autenticidad i ser copiable en forma certificada.
En este sentido se expresa el Autor Devis Echandía cuando define el documento
como: "toda cosa que sea producto de un acto humano, perceptible con los sentidos
de la vista y el tacto, que sirve de prueba histórica indirecta y representativa de un
hecho cualquiera"; y posteriormente incluye las fotografía, microfotografías,
radiografías, electrocardiogramas, películas, grabaciones y discos, dentro de la
noción de documentos privados sin firma.
Se puede sostener en contra de las consideraciones del medio Audiovisual como
especie de género documental, ya que existen circunstancias y características del
medio Audiovisual que permiten diferenciarlo claramente de los documentos, entre
los cuales cabe destacar:
 El Medio Audiovisual, por sus características especiales, puede, a diferencia
del documento, expresar fácilmente la expresión corporal o el sonido a través
de secuencias con movimiento, lo cual es irreproducible en los instrumentos
escritos o en las fotos.
 El Medio Audiovisual, a diferencia del medio documental, requiere para su
apreciación, de actos procesales en los cuales sea mostrado su contenido
(proyección), lo que hace que su posibilidad de control produzca en forma
diferente a la del documento, pues estos últimos se encuentran en autos, a la
orden de los sujetos procesales en todo momento.
 El Medio Audiovisual, a diferencia del documento, no tiene porque contener
declaraciones, y
 Al Medio Audiovisual, no se le puede aplicar el régimen de Autenticidad de
los documentos en forma estricta, por su propia naturaleza.

B. La Inspección Judicial:

Se puede sostener que el medio Audiovisual tiene características tales que le

permiten asimilar a una Inspección. No obstante, ello resulta incorrecto,
debido a que los medios Audiovisuales, a diferencia de la Inspección Judicial,
normalmente versan sobre hechos ocurridos en el pasado (hechos históricos)
o sobre ficción; y en cambio la Inspección Judicial consiste en una
apreciación directa del Juez a través de los sentidos, y en el caso del
Audiovisual, aun cuando se trate de hechos reales, su apreciación no ocurre
directamente (por lo que puede ser alterada, y carecería de sentido si se
tratare de una Inspección) y puede ser realizado en total independencia de un
juicio, y versar sobre hechos irreales (tal es el caso de las obras protegidas
por la Ley de Derecho de Autor), además de que su proyección permite
realizar exámenes que en la inspección judicial no son posibles, tal como
ocurre si se "congela" la imagen del Audiovisual para apreciar ciertos detalles
difíciles de captar, o si se proyecta a una velocidad diferente para lograr
 efectos visuales. Considerar que el examen Audiovisual equivale a una
Inspección Judicial, es igual que pensar que la lectura de un Instrumento es
un reconocimiento.

C. Experimento Judicial:

Experimento Judicial son "aquellos actos procesales que para verificar la ocurrencia
o la posible ocurrencia (en el pasado o en el futuro) del hecho, se caracterizan por un
examen judicial práctico de una persona, de una cosa o de un lugar, o de una
secuencia de hechos que se reproducen artificialmente".
Los Medios Audiovisuales, no pueden ser considerados Experimentos Judiciales,
puesto que los hechos que contienen pueden ser perfectamente conocidos por ambas
partes, sin que haya nada que averiguar; además cuando el Medio Audiovisual se
promueve como medio de Prueba, el análisis que se va a hacer de las imágenes y
sonidos que él contiene, no necesariamente tiene que constituir un experimento.
El Audiovisual como Medio de Prueba Autónomo:
El Medio Audiovisual, debe ser señalado como Medio de Prueba Autónomo por las
características peculiares que tiene, y que además de ello, debe ser diferenciado de
los Audiovisuales señalados en las disposiciones contenidas en los Artículos 189 y
502 del Código de Procedimiento Civil, en las cuales se emplea el Audiovisual para
utilizarlo previo al levantamiento de un acta, y como medio de ilustración:
Artículo 189 del C.P.C: "…las declaraciones de las partes, las posiciones juradas,
las declaraciones de los testigos y cualesquiera otras diligencias que deban hacerse
constar en el acta, podrán ser tomadas mediante el uso de algún medo técnico de
reproducción o grabación del acto…".
Artículo 502 del C.P.C: "El Juez…puede disponer que se ejecuten planos, calcos y
copias, aún fotográficas, de objetos, documentos y lugares, y cuando lo considere
necesario, reproducciones cinematográficas o de otra especie".
En tal sentido, el Audiovisual obra como medio de prueba autónomo, cuando trae
hechos al proceso, y no es utilizado en la forma señalada en los Artículos
anteriormente mencionados.
El Audiovisual como Objeto de Prueba:
El mismo se obtiene una vez identificado plenamente como una cosa de importancia
para el proceso, él va a ser sometido a una experticia para dejar constancia de
determinados hechos que sólo pueden ser conocidos debido a la apreciación o
verificación que de ellos hagan técnicos, científicos o especialistas en una materia.
LOS EXPERIMENTOS CIENTÍFICOS MEDIANTE EL USO DE
SISTEMAS COMPUTARIZADOS:
Tomografía. La Endoscopia:
Se trata de documentos representativos, no declarativos por lo que pueden aducirse
como pruebas en cualquier proceso, aunque no exista una norma legal que los
autorice; sin embargo nuestra Ley Adjetiva prevé en su Artículo 504 alguno de
estos medios de pruebas:
"En caso de que así conviniere a la prueba, puede también disponerse la obtención
de radiografías, radioscopias, análisis hematológicos, bacteriológicos y cualesquiera
otros de carácter científico, mediante un experto de reconocida aptitud nombrado
por el tribunal".
Los avances Tecnológicos han permitido la utilización de sistemas modernos para
ser utilizados en el campo de la investigación científica, específicamente en el
campo de la medicina en los últimos diez años se han ideado métodos que permitan
obtener análisis de órganos del cuerpo humano, a través de Sistemas de video, las
cuales han superado las limitaciones que tenia el método de "Rayos X" en este
sentido instrumentos electrónicos como el "Siemens Universal Lithotripter" permite
la captación de imágenes y sonidos reales en diversa regiones del cuerpo humano,
con la utilización de fibras ópticas que permiten hacer tomas audiovisuales.
Así mismo operan instrumentos electrónicos, que permiten efectuar exámenes en el
Sistema Gástrico (Endoscopias), cuyos resultados son expresados a través de
imágenes y sonidos. Tales instrumentos se encuentran equipados con sistemas de
ultrasonido que permite la captación y reproducción de emisiones acústicas, y con
un sistema de fibra óptica que permite la captación de imágenes que pueden ser
vistas a través de un monitor; en forma similar pero sin la intervención del elemento
sonoro se logran mediante la utilización de sistemas computarizados, exámenes,
tales como Tomografías Computarizadas (TC) y los Análisis de ADN (Ácido
Desoxirribonucleico).
Los métodos descritos evidentemente permiten considerarlos como medios
audiovisuales, ya que contienen los elementos visual y sonoro y a la vez pueden ser
expresados en forma dinámica constituyendo así una especie del genero de prueba
libre que hemos denominado medios de prueba audiovisuales. Por lo que a tales
reproducciones les resulta aplicable el régimen jurídico que se establezca para la
prueba audiovisual, considerada como prueba libre.
Estos medios audiovisuales relacionados con los experimentos científicos, mediante
el uso de sistemas computarizados son utilizados como medios de prueba para
demostrar los daños producidos por mala praxis médica y en los casos de
enfermedades profesionales, para comprobar los hechos afirmados por alguna de las
partes en un proceso judicial determinado.
Su utilidad indiscutible, en algunos casos, para demostrar la "mala práctica médica",
en cuyo caso se puede promover un ejemplar del soporte material (cintas, CD, entre
otros) que contenga el examen, análisis o experimento, llevado a cabo mediante el
empleo de medios audiovisuales como los transcritos con anterioridad. Así, puede
promoverse el soporte material donde conste la "endoscopia" o el resultado (cinta o
soporte material) de una prueba medica hecha con el "Siemens Universal
Lithotripter", para probar los daños que pudo haber ocasionado al paciente, un mal
diagnostico, derivado de la utilización de este tipo de aparatos.
Existen pruebas auxiliares cuya utilización es indispensable en este campo, no solo
por su contenido científico de alta complejidad que hace obligatoria la utilización de
expertos con profundos conocimientos en ramas particulares de la medicina y en la
utilización de estos sistemas avanzados; sino también, por la posibilidad de alterar
fácilmente el medio audiovisual mediante la utilización de recursos computarizados,
que puede incidir directamente sobre la efectividad de este medio de prueba; la
experiencia ha demostrado que este tipo de prueba es amplia en otros sistemas
legislativos en algunos de los cuales, la misma ley sugiere cuales pruebas deben ser
utilizadas para demostrar la autenticidad de los mismos.
Estos medios de pruebas como ya se ha venido manteniendo que no se tratan de
pruebas autónomas por cuanto el juez necesita del auxilio de conocedores de la
materia, o sea de peritos, para lograr su pleno conocimiento en relación a la misma.
A pesar de los criterios sostenidos por los eminentes tratadistas y los que hemos
resumido; es nuestro parecer, que a pesar de la autonomía que le da el texto legal, es
una especie muy particular de la experticia, porque esta tiene el carácter de
coadyuvante para establecer la veracidad de lo que se pretenda demostrar.
LAS GRABACIONES Y LAS REPRODUCCIONES EN EL DERECHO
COMPARADO
En la nación Argentina, las pruebas al igual que aquí son de vital importancia para el
buen desarrollo del proceso, es así como dentro de los distintos medios probatorios
admitidos por las leyes procésales argentinas, tenemos que el Código Procesal Civil
del mencionado país dispone en su artículo 183 respecto a la prueba pericial y
testimonial que: "La prueba pericial, cuando procediere, se llevará a cabo por UN
(1) solo perito designado de oficio. No se admitirá la intervención de consultores
técnicos. No podrá proponerse más de CINCO (5) testigos por cada parte y las
declaraciones no podrán recibirse fuera de la jurisdicción, cualquiera fuere el
domicilio de aquéllos". De la misma forma, dentro de ese principio universal del
derecho probatorio relacionado con la libertad que tienen las partes de hacer valer y
probar sus respectivos alegatos, valiéndose para ello de cualquier medio de prueba;
es que podemos ver como en la legislación Civil Argentina al igual que el Código de
Procedimiento Civil Colombiano y el Código de Procedimientos Civiles Mexicano
(en aras del principio dispositivo) se deja a la libre voluntad de las partes el
ofrecimiento de las pruebas -tal como lo dispone el artículo 506 de nuestro Código
adjetivo civil- por ello el artículo 377 del Código Procesal Civil Argentino reza:
"Incumbirá la carga de la prueba a la parte que afirme la existencia de un hecho
controvertido o de un precepto jurídico que el juez o el tribunal no tenga el deber de
conocer. Cada una de las partes deberá probar el presupuesto de hecho de la norma o
normas que invocare como fundamento de su pretensión, defensa o excepción. Si la
ley extranjera invocada por alguna de las partes no hubiere sido probada, el juez
podrá investigar su existencia, y aplicarla a la relación jurídica materia del litigio".
De la misma manera el Código de Procedimiento Civil Colombiano refiere en su
articulado lo siguiente: "Incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las
normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen...(omisis). Así las cosas,
como es costumbre en nuestros códigos adjetivos civiles en Latinoamérica, podemos
observar que para cada medio de prueba se disponga una formalidad necesaria para
que las mismas tengan plena eficacia dentro del proceso, es por ello que el Código
Procesal Civil Argentino señala y dispone en sus artículos 326, 360 ordinales 4 y 5,
378, 396 lo correspondiente a los formalismos esenciales para la correcta evacuación
de las pruebas testimoniales, documentales, de informes, expedientes judiciales y las
pruebas anticipadas. No señalándose con claridad en el mismo, lo relativo a la
apreciación del Juez sobre aquellas pruebas que hayan sido obtenidas a través de las
reproducciones o a través de las grabaciones magnetofónicas, realmente el Código
Procesal Civil Argentino no hace ninguna alusión al tema planteado, tema que como
sabemos está inmiscuido entre la delgada línea que separa a la legalidad y la
ilegalidad, debido a que, este tipo de prueba ( sobre todo la de grabaciones) están
directamente relacionadas con el derecho a la intimidad y a la privacidad de todos
nosotros como seres humanos, no en vano reposan en los estrados de nuestros países
dictámenes o decisiones que buscan proteger un principio tan individual y personal
como este; famosas han sido las sentencias emitidas por el Tribunal Europeo de
Derechos Humanos especialmente la que hace mención al caso Kruslin vs. Gobierno
de Francia, en donde se observa la más notable declaración de principios de cómo
debería legislarse la intervención de las comunicaciones privadas. El problema
estriba básicamente en la forma como se procedió a obtener la respectiva
reproducción o grabación, ya que, es común que en nuestros países, las
conversaciones sean grabadas por los cuerpos de seguridad e inteligencia con el
objeto de obtener información de interés para la comprobación de un hecho
delictivo; es por ello que, debemos reseñar que el presente análisis no solo se limita
al derecho procesal civil ( Derecho Probatorio) como tal, sino que guarda estrecha
relación con el derecho procesal penal, ya que es allí donde más se pueden observar
la promoción y consignación de este tipo de pruebas. Ahora bien, este principio
rector del Derecho a la Intimidad o al Honor, esta bien desarrollado por cada una de
las Constituciones de nuestros países, es por ello que el artículo 19 de la
Constitución de la Nación Argentina dispone: "Las acciones privadas de los
hombres que de ningún modo ofendan al orden y a la moral pública, ni perjudiquen
a un tercero, están sólo reservadas a Dios, y exentas de la autoridad de los
magistrados. Ningún habitante de la Nación será obligado a hacer lo que no manda
la ley, ni privado de lo que ello no prohibe". Por lo que podemos sostener que la
mera escucha o registración de las conversaciones de 3ros., aunque no haya
difusión, es una conducta ilícita, pues la Constitución Nacional de la República
Argentina protege el secreto de las comunicaciones; y secreto es lo oculto, ignorado,
escondido y separado de la vista o conocimiento de los demás; así que será ilegítima
la mera interceptación de ellas para escuchar, y obviamente para grabar o registrar
de algún modo. Esto aparece robustecido por la previsión del artículo 19 de la Ley
de Comunicaciones de la nación Argentina, que autoriza la interceptación de
comunicaciones sólo a pedido del juez competente. Sin la autorización de la
autoridad judicial estaríamos en presencia de una violación flagrante al derecho al
secreto de las comunicaciones y en segundo termino al derecho a la intimidad,
cuando se produce la difusión. De la misma manera el artículo 18, aparte número 3º
de la Constitución Española garantiza el secreto de las comunicaciones,
especialmente de las postales, telegráficas y telefónicas; derecho este que aparece
magistralmente desarrollado en la Ley Orgánica de Protección Civil del Derecho al
Honor, a la Intimidad Personal y Familiar y a la Propia Imagen. Es así como las
misma señala que: "El derecho fundamental al honor, a la intimidad personal y
familiar y a la propia imagen, garantizado en el artículo dieciocho de la
Constitución, será protegido civilmente frente a todo género de intromisiones
ilegítimas, de acuerdo con lo establecido en la presente Ley...Cuando la intromisión
sea constitutiva de delito, se estará a lo dispuesto en el Código Penal. No obstante,
serán aplicables los criterios de esta ley para la determinación de la responsabilidad
civil derivada de delito...(omisis)...Tendrán la consideración de intromisiones
ilegítimas en el ámbito de protección delimitado por el artículo segundo de esta Ley:
Uno. El emplazamiento en cualquier lugar de aparatos de escucha, de filmación, de
dispositivos ópticos o de cualquier otro medio apto para grabar o reproducir la vida
íntima de las personas. Dos. La utilización de aparatos de escucha, dispositivos
ópticos, o de cualquier otro medio para el conocimiento de la vida íntima de las
personas o de manifestaciones o cartas privadas no destinadas a quien haga uso de
tales medios, así como su grabación, registro o reproducción. Tres. La divulgación
de hechos relativos a la vida privada de una persona o familia que afecten a su
reputación y buen nombre, así como la revelación o publicación del contenido de
cartas, memorias u otros escritos personales de carácter íntimo...(omisis)...La
captación, reproducción o publicación por fotografía, filme, o cualquier otro
procedimiento, de la imagen de una persona en lugares o momentos de su vida
privada o fuera de ellos". En Alemania, el articulo 10 de su texto constitucional
preserva las telecomunicaciones de la injerencia de los terceros. Por su parte, la 4ª
Enmienda del Bill of Rights de la Constitución de Estados Unidos de América
enuncia que el derecho de las personas a encontrarse seguras en su persona, hogar,
papeles y efectos en contra de investigaciones y toma de posiciones oficiales
irrazonables, no debe ser violado y ninguna justificación será admitida sin mediar
causa probable, sostenida bajo juramento y describiendo de manera particular el
lugar a ser investigado y las personas o cosas sobre las que dispondrán medidas. El
artículo 15 de la Constitución de la República de Italia prescribe: "la libertad y el
secreto de la correspondencia y de cualquier forma de comunicación es inviolable".
Las limitaciones a este derecho sólo es procedente disponerlas por una decisión
motivada de autoridades judiciales con las garantías prescriptas por la ley. Por otro
lado, el punto XII del articulo 5 de la Constitución de Brasil establece que el secreto
de la correspondencia, los datos telegráficos y las comunicaciones telefónicas son
inviolables, excepto una orden judicial en los casos y la forma establecida por la ley,
con el propósito de una investigación criminal. Por ello, observamos que en virtud
del principio Constitucional propio de la actividad probatoria como lo es el relativo
a la legalidad y legitimidad de los medios de pruebas invocados o incorporados al
proceso, quedará en manos del Juzgador la difícil tarea de admitir aquellas que sean
manifiestamente pertinentes, idóneas y legales; tanto así que, consideramos como
una obligación propia de los Jueces el de oficiar a los órganos competentes cuando
consideren que una prueba promovida en la causa haya sido obtenida en
contravención a lo dispuesto en los Códigos sustantivos penales del país que se trate
o de las leyes especiales que desarrollen ampliamente tal situación; por ello nos
atrevemos a indicar que será reconocida y valorada aquella prueba adquirida a través
de las reproducciones o grabaciones magnetofónicas, cuando la misma ha sido
alcanzada siguiendo cada uno de los parámetros contemplados en la Constitución
Nacional de cada país y las leyes espaciales que hayan sido sancionadas y aprobadas
para regular los principios Universales de la privacidad y la intimidad; debido a que
si no se observan tales preceptos estaríamos frente a una prueba prohibida. Al
respecto, el Tribunal Supremo Español ha reiterado dos criterios bien diferenciados,
ya que acogió en una sentencia un postura restringida, en donde dispone que no toda
infracción de las normas procesales reguladoras de la obtención y práctica de
pruebas puede conducir a esa imposibilidad (prueba prohibida), hay que concluir
que sólo cabe afirmar que existe prueba prohibida cuando se lesionan los derechos
que la Constitución ha proclamado como fundamentales. Por el contrario, en
sustento a la postura amplia, el Tribunal resaltó que cuando el origen de la ilicitud de
la prueba se encuentra en la violación de un derecho fundamental, no hay ninguna
duda de que tal prueba carece de validez en el proceso y los Tribunales habrán de
reputarla inexistente a la hora de construir la base fáctica en que haya de apoyarse
una sentencia condenatoria. Otra cosa, quizá, haya que decir cuando la ilicitud sea
de rango inferior, en cuyo caso es posible que tenga que prevalecer el principio de
verdad material, debiendo hacerse en cada caso una adecuada valoración de la
norma violada en consideración a su auténtico y real fundamento y a su verdadera
esencia y naturaleza. En todo caso, La experiencia internacional -ponderada a través
de la jurisprudencia del TEDH y las leyes europeas (francesa, española, alemana)-
muestra una tendencia extremadamente restrictiva respecto de la utilización de las
conversaciones telefónicas como prueba en juicio. En nuestro país, nos encontramos
que las grabaciones no tienen un puesto destacado como medio probatorio
autónomo, el artículo 502 del Código de Procedimiento Civil Venezolano señala
como una facultad propia del Juez y dentro del sistema mixto de producción de la
pruebas que el mismo: ...(omisis)...puede disponer que se ejecuten planos, calcos y
copias, aun fotográficas, de objetos, documentos y lugares, y cuando lo considere
necesario, reproducciones cinematográficas o de otra especie que requieran el
empleo de medios, instrumentos o procedimientos mecánicos". Esta lectura nos
indica en primer termino que solo son reconocidas las grabaciones como medio legal
de prueba, las grabaciones hechas dentro del proceso, lo cual quiere decir que, si
alguna de la partes tiene grabaciones anteriores al proceso, para producirla no puede
emplearla como medio de prueba, sino, por el sistema previsto en el artículo 395 del
CPC, como prueba libre. Sin embargo, el Código de Procedimiento Civil
Colombiano señala en su articulo 251 lo siguiente: "Son documentos los escritos,
impresos, planos, dibujos, cuadros, fotografías, cintas cinematográficas, discos,
grabaciones magnetofónicas, radiografías, talones, contraseñas, cupones, etiquetas,
sellos y, en general, todo objeto mueble que tenga carácter representativo o
declarativo, y las inscripciones en lápidas, monumentos, edificios o similares. Los
documentos son públicos o privados. Documento público es el otorgado por
funcionario público en ejercicio de su cargo o con su intervención. Cuando consiste
en un escrito autorizado o suscrito por el respectivo funcionario, es instrumentos
público; cuando es otorgado por un notario o quien haga sus veces y ha sido
incorporado en el respectivo protocolo, se denomina escritura pública. Documento
privado es el que no reúne los requisitos para ser documentos público". Es decir, que
en el derecho colombiano las pruebas magnetofónicas o las reproducciones se
equiparan a un documento, ahora bien, para que las mismas sean apreciadas por el
Juez de la causa deben las partes que apoyen sus afirmaciones en estas pruebas, a la
hora de promoverlas indicarle al Juzgador cual es en definitiva el origen de esas
grabaciones; a cuanto asciende su duración; que se pretende probar con ese
documento y a quienes pertenecen las voces que se encuentran grabadas o
reproducidas en la respectiva prueba. Ciertamente es una inquietud de la doctrina el
determinar ¿como se va a realizar el control de la prueba? -que como sabemos es
uno de los principios fundamentales de la actividad probatoria- por lo que a raíz de
los innumerables aportes que han hecho al derecho probatorio latinoamericano los
jurisperitos Jesús Eduardo Cabrera, Román Duque Corredor, Jairo Parra Quijano,
entre otros- se determinó que el control de este medio probatorio, se efectuaría
cuando la prueba se realice, ya que la misma debe ser escuchada por las partes y el
juez, de allí que cualquiera de ellas puede en virtud de esa audiencia especial -para
oír el contenido de la grabación- hacer las observaciones que a bien tengan y de ese
modo impugnar y desconocer su contenido a través de una tacha de falsedad, cuando
se consideré que la prueba ha sufrido alguna alteración. A su vez el Código de
Procedimiento Civil Ecuatoriano refiere en su artículo 125 que: "Las pruebas
consisten en confesión de parte, instrumentos públicos o privados, declaraciones de
testigos, inspección judicial y dictamen de peritos o de intérpretes. Se admitirá
también como medios de prueba las grabaciones magnetofónicas, las radiografías,
las fotografías, las cintas cinematográficas, así como también los exámenes
morfológicos, sanguíneos o de otra naturaleza técnica o científica. La parte que los
presente deberá suministrar al juzgado los aparatos o elementos necesarios para que
pueda apreciarse el valor de los registros y reproducirse los sonidos o figuras. Estos
medios de prueba serán apreciados con libre criterio judicial según las circunstancias
en que hayan sido producidos. Se considerarán como copias las reproducciones del
original, debidamente certificadas que se hicieren por cualquier sistema".
Claramente podemos observar que, en el derecho ecuatoriano se le da pleno valor
probatorio a las grabaciones magnetofónicas, ya que las mismas son equiparadas a
pruebas tan tradicionales como la de testigos, inspección judicial o peritos
(experticia). Para concluir es conveniente hacer referencia al valor probatorio de las
pruebas magnetofónicas en el derecho procesal penal latinoamericano, en virtud que,
este medio probatorio tiene más incidencia en los juicios penales que en los civiles;
gracias a la utilización de las llamadas telefónicas y de otros medios de
comunicación para la perpetuación de los delitos, es así como la Cámara Nacional
de Casación Penal de la República Argentina ha admitido que la libertad y
privacidad de las comunicaciones telefónicas se encuentran comprendidas en la
garantía de la inviolabilidad de la correspondencia epistolar, consagrada por el
articulo 18 de la Constitución Nacional de ese país, por lo que, la reglamentación de
la garantía analizada, debe encontrarse en los artículos 236 del Código Procesal
Penal de la Nación Argentina y 229 del Código Procesal Penal de la Provincia de
Buenos Aires. Esta sistematización es insuficiente y ambigua, debiendo integrarse la
protección a las comunicaciones privadas mediante conceptos introducidos por la
doctrina -especialmente a través del análisis de legislación comparada- y receptados
en decisiones judiciales.
Es así como el articulo 18 de la ley nacional de telecomunicaciones Argentinas
prevé (como sabemos) la inviolabilidad de las telecomunicaciones, correspondiendo
la interceptación de las mismas sólo a requerimiento de juez competente.
Además de lo expuesto, las comunicaciones privadas se hallan comprendidas dentro
de la esfera de protección de los artículos 12 de la Declaración Universal de
Derechos Humanos y 17 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos que
postulan que nadie será objeto de injerencias arbitrarias o ilegales en su vida
privada.
. Este reconocimiento a la intimidad, debe instrumentarse a partir de la tipificación
de las acciones que signifiquen una intrusión clandestina en las comunicaciones
privadas, sean los actos de revelación o divulgación, referidos a los datos obtenidos
en el espionaje telefónico. Así las cosas, mediante la intromisión en las
conversaciones telefónicas del imputado, con el objeto de obtener información de
interés para la comprobación de un hecho delictivo, los investigadores
necesariamente se verán compelidos a transgredir los de por sí difusos límites que la
diligencia supone, ello ante la imposibilidad de determinar a priori cuáles
comunicaciones resultarán útiles para los fines del proceso para evitar así que de
manera constante se escuchen y graben los diálogos privados del imputado -y lo que
es peor aún, de familiares o terceros extraños al proceso penal- que no tienen ningún
vínculo con el objeto de análisis, exentos a la autoridad de los magistrados. La
primera cuestión debiera ser entonces dilucidar qué conversaciones requieren de una
orden jurisdiccional para ser captadas por el Estado, o dicho en otras palabras, qué
nota característica permite entender como privado a un diálogo determinado. La
respuesta a este interrogante fue debidamente desarrollada por la Corte Suprema de
Estados Unidos, al enunciar el criterio de la legítima expectativa de privacidad que
ha prevalecido en ese país desde el caso Katz de 1967. En Katz v. United States, los
oficiales de policía instalaron un sistema de escuchas en la pared exterior de una
cabina telefónica regularmente utilizada por Katz, el cual se activaba cada vez que el
nombrado ingresaba a la misma. El objeto era registrar las apuestas clandestinas que
el imputado transmitía desde Los Angeles a Boston y Miami. Con fundamento en la
ausencia de intervención física sobre el lugar en que se desarrollaba la conversación,
los tribunales inferiores abonaron la idea que la Cuarta Enmienda del Bill of
Rightshttp://cubix2-4.microjuris.com/cgi-bin/om_isapi.dll?
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no había sido violada. En el desarrollo de su voto, el juez Stewart afirma que una
vez reconocido que la Cuarta Enmienda protege personas y no simplemente áreas,
en contra de irrazonables investigaciones y diligencias, resulta claro que la
protección prevista en la Cuarta Enmienda no puede justificarse según la presencia o
ausencia de una intrusión física oficial. Por su parte, el juez Harlan sostuvo que una
cabina telefónica cerrada es un área donde, al igual que en una casa y a diferencia de
un lugar abierto, las personas tienen una razonable expectativa de privacidad
constitucionalmente tutelada; que la intromisión por medios electrónicos, como la
injerencia física en un sitio con estas características, constituye una violación a la
Cuarta Enmienda; y que la invasión de un área constitucionalmente tutelada por las
autoridades federales es presuntamente irrazonable en ausencia de una autorización
judicial que habilite la investigación. Concluyó el magistrado que no pueden
protegerse de ser escuchadas aquellas conversaciones que sean mantenidas en
lugares públicos, porque la expectativa de privacidad en esas circunstancias
resultaría irrazonable. El aspecto central remarcado en el caso Katz fue que quien
ocupa una cabina telefónica, cierra la puerta detrás de sí, y paga la tarifa que le
permite efectuar la llamada, con certeza presume que su conversación no está siendo
escuchada por otras personas. En el desarrollo de esta posición, ALEJANDRO
CARRIÓ expone que, una conversación telefónica trae aparejada una razonable
expectativa de que sólo estamos siendo escuchados por nuestro interlocutor, y no
por un mitin de policías que comentan sobre nuestra actividad, gustos y preferencias.
De allí que sea lógico pensar que sólo con orden judicial podrá procederse a su
interceptación
. En otras palabras, el secreto de las comunicaciones no puede ser desvelado para
satisfacer la necesidad genérica de prevenir o descubrir delitos, o para despejar las
sospechas sin base objetiva que surjan en la mente de los encargados de la
investigación penal, por más legítima que sea esta aspiración, pues de otro modo se
desvanecería la garantía constitucional. Se exige entonces la existencia de un
proceso penal preexistente a la diligencia en análisis, la concreta imputación de un
delito a una persona determinada y un suficiente grado de sospecha de que aquel que
será sometido a la intervención, ha participado en un acto iligal. En ese sentido una
Sentencia del Tribunal Supremo Español del 29 de diciembre de 1997 (DER.
971/10523) respecto al tema planteado dispuso lo siguiente: "esta sala ya ha
señalado que el descubrimiento casual de indicios de otro delito distinto del
investigado durante un registro domiciliario o una intervención telefónica no implica
vulneración de los derechos fundamentales garantizados por el art. 18 de la
Constitución Española, siempre que se cumpla el requisito de proporcionalidad y
que la autorización y práctica del registro o la intervención se ajusten plenamente a
las exigencias y prevenciones legales y constitucionales, como sucede en el caso
actual (sentencias de 28 de abril, 7 de julio y 1 de diciembre de 1995, 4 y 5 de
octubre de 1996 y 26 de septiembre de 1997, entre otras). No concurriendo, en
consecuencia, violación alguna de derechos fundamentales en la obtención casual de
indicios utilizados como instrumento de la investigación inicial (y no como medio
de prueba en el juicio, en el que no se propuso ni practicó como prueba de cargo la
audición de las cintas)...(negrillas añadidas). Asimismo, es necesario indicar que los
jueces deben inexorablemente que valorar como hemos recalcado que si las
conversaciones han sido obtenidas ilícitamente no pueden ser medio de prueba en
juicio de ninguna especie, es que así como al Estado se le exige un mínimo de ética,
que impide hacer justicia a cualquier precio; para concluir es grato reseñar lo que al
respecto la doctrina Argentina ha señalado: "Es preciso que los ciudadanos de un
país se crean tan seguros en el uso de la estafeta pública que miren como no
emanados de su mente sus pensamientos mientras los renglones que los estampan
estén bajo el frágil pero inviolable sello de una carta y no haya llegado ésta a la
persona a quien se transmite... Los países que más prósperos marchan son los que
más religioso respeto tienen por esta institución"
CONCLUSIONES
El derecho es un quehacer dinámico, se halla siempre en constante evolución por lo
que es importante emplear a los efectos de técnicas probatoria los nuevos medios de
pruebas, aun aquellos nacidos dentro de la evolución de la tecnología y para lo cual
debemos adaptarnos, y tanto la doctrina como la jurisprudencia deberán de ajustar
sus criterios para valorar las mismas, dándole apertura en el desarrollo del proceso.
Así tenemos que las fotocopias pueden ser admitidas, mas para su valor probatorio
deben ser cotejadas con su original ya que ellas no son sino copias mecánicas de
documentos, y sólo se les debe dar el mismo tratamiento en cuanto a las copias
certificadas, si contienen la declaración de persona autorizada de que son traslado
fiel de su original. Sin embargo, la Ley Adjetiva toma una concepción diferente ya
que a las fotocopias se le otorga pleno valor probatorio, teniéndolas como fidedignas
cuando no se haya producido su impugnación por el adversario dentro del lapso
establecido. Etc, etc,
etc...................................................................................................................................
......