Álvarez - La Sexualidad y El Concepto de Consentimiento Sexual
Álvarez - La Sexualidad y El Concepto de Consentimiento Sexual
Álvarez - La Sexualidad y El Concepto de Consentimiento Sexual
The second part of the article focuses on interpretive legal concepts and offers an explanation of
various interpretations of sexual consent, which reflect the sexual double standard. An interpretive
concept arises from the analysis, which allows two conceptions of sexual consent.
Keywords: sexuality; sexual liberty; sexual consent; legal interpretive concepts.
A word is dead
When it is said,
Some say.
I say it just
Begins to live
That day.
Emily Dickinson (poema 1212)
L
a sexualidad de las mujeres pasa a un primer plano en el ámbito jurídico
cuando su libertad es atropellada en lo que conocemos como agresiones
sexuales o violación, hoy delitos contra la libertad sexual. La valoración de
los elementos que componen y caracterizan este tipo de atropellos lleva algu-
nos años siendo objeto de estudio y de cambios en la literatura jurídica, así
como en la jurisprudencia y la legislación. Estos cambios en la valoración han ido en
paralelo, aunque con distancia, a la evolución social y política en relación con el reco-
nocimiento de la capacidad de autonomía de las mujeres para decidir sobre su vida
sexual y, en consecuencia, para ser reconocidas como sujetos de derecho también a
este respecto. De tal modo, para proteger contra la lesión de ese bien que es la libertad
sexual es necesario conocer aquello que se quiere proteger, es decir, conocer qué es y
cómo se expresa la sexualidad libre. Sin embargo, la protección de la libertad sexual no
ha logrado aún expresarse de una manera satisfactoria. Muestra de esta insatisfacción
son las manifestaciones sociales que en España han llamado la atención sobre la falta
de sintonía de amplios sectores de la sociedad con algunas decisiones jurídicas en la
materia1, así como el debate entre juristas y políticos, que ha llevado a la aprobación
de la Ley Orgánica 10/2022 de garantía integral de la Libertad Sexual (LO 10/2022)2.
1. Ver al respecto las numerosas aportaciones realizadas en torno al caso de La Manada, entre ellas, Faraldo
Cabana y Acale Sánchez (2018).
2. Dicha ley fue precedida del Proyecto de ley orgánica de garantía integral de la libertad sexual, ver en https://
www.congreso.es/public_oficiales/L14/CONG/BOCG/A/BOCG-14-A-62-1.PDF, que a su vez fue
precedido del Anteproyecto de ley orgánica de garantía integral de la libertad sexual, ver en https://www.
igualdad.gob.es/normativa/normativa-en-tramitacion/Documents/APLOGILSV2.pdf
Para un análisis del concepto de consentimiento en el citado Anteproyecto, ver Peramato Martín, 2020;
ver también Marcilla Córdoba (2021); para un análisis del concepto de consentimiento en el citado
Proyecto, ver Cancio, 2022.
3. Sobre la protección constitucional del derecho de libertad sexual, ver Alvarez Medina, 2021, cap. 7.
1. LA SEXUALIDAD
4. Ver el documento de la Organización Mundial de la Salud, Defining Sexual Health: Report of a Technical
Consultation on Sexual Health, 28-31 de enero de 2002, Ginebra; citado en Todd, 2021, p. XV.
5. Ver la extensa bibliografía al respecto, citada en Else-Quest y Hyde, 2022, p. 293; ver también Denmark,
Carulli Rabinowitz y J. Sechzer, 2016, pp. 244-251; estas últimas ofrecen un desarrollo histórico de la
configuración del doble estándar sexual, así como algunos indicadores del mismo, a través de lo que
denominan «la dicotomía Madonna-puta» y «la exhaltación de la virginidad y la fidelidad femeninas».
sexual, entre otros. Diversos estudios demuestran la muy diferente iniciación sexual de
los y las adolescentes, seguida de la también diferente disposición sexual por parte de
varones y mujeres. Basándose en diversos estudios, Else-Quest y Hyde afirman que los
aspectos de su sexualidad sobre los que las adolescentes hablan con mayor frecuencia
son los relacionados con la posibilidad de quedar embarazadas y las violaciones que
suceden tras una cita –date rape–, y agregan:
«Está ausente de sus conversaciones cualquier reconocimiento de que las adolescentes
puedan en verdad experimentar deseo sexual. La psicóloga Michele Fine (1988) ha llamado
a esto «el ausente discurso del deseo.» (Else-Quest y Hyde, 2022, p. 294)6
Al ser confrontados unos y otras con sus experiencias de deseo y placer sexual, las
encuestas realizadas revelan que «las chicas tienden a experimentar menos placer que
los chicos en su primera relación sexual» (Else-Quest y Hyde, 2022, p. 295). Al indagar
en los aspectos sociales y culturales que rodean estas diferencias, las autoras afirman que
«el deseo sexual de los chicos ha recibido más atención que el deseo sexual de las chicas,
mientras que los riesgos sexuales y sus consecuencias negativas han sido representados
más frecuentemente para las chicas que para los chicos» (2022, p. 295)7. Las autoras
apuntan también otros estudios sobre «la dinámica de poder» presente en los encuentros
entre chicos y chicas; afirman que en ocasión de concertar una cita, las chicas más que
los chicos se sienten a menudo incómodas o susceptibles de ser criticadas y agregan:
«Sentirse juzgadas fue relacionado con una sensación de falta de poder en la interacción.
La falta de poder significa que una mujer podría llevar a cabo un acto sexual solo para
complacer al varón o ceder a la presión para tener relaciones sexuales» (Else-Quest y Hyde,
2022, p. 296)8
Estas diferencias en relación con la vivencia adolescente de la sexualidad son constatadas
también por el trabajo de Rosario Ortega et al., que incide en que, aunque tanto ellas
como ellos manifiestan haber sido víctimas de algún tipo de violencia sexual, chicas y
chicos interpretan la violencia, su alcance y manifestación, de manera diferente:
«Mientras que ellas parecen vivir este tipo de victimización de forma emocionalmente
intensa, como un ataque a su dignidad personal, ellos tienden a subestimar el hecho e
incluso a no considerarlos como verdaderas agresiones, sobre todo si provienen de chicas,
6. Otro estudio de referencia en la materia también señalado por las autoras es el de D. L. Tolman y S.
I. McClelland, «Normative sexuality development in adolescence: A decade in review, 2000-2009».
Journal of Research on Adolescence, 21, 2011, pp. 243-255; ver también Denmark, Carulli Rabinowitz
y Sechzer, 2016, p. 248.
7. Estas conclusiones se extraen del trabajo realizado por S. P. Joshi et al., «Scripts of sexual desire and
danger in US and Duch teen girl magazines: A cross-national content analysis. Sex Roles, 64, 2011, pp.
463-474, un estudio comparado de las revistas para adolescentes en los Estados Unidos y los Países Bajos.
8. El estudio de referencia fue realizado por H. H. Kettrey en campus universitarios de los Estados Unidos;
ver Kettrey, H. H. «What’s gender got to do with it? Sexual double standards and power in heterosexual
college hookups». Journal of Sex Research, 53, 2016, pp. 754-765.
en cuyo caso, como se ha dicho, podrían ser recibidos como expresión del interés sexual
de éstas hacia ellos (Hand y Sánchez, 2000). Esta diferente perspectiva influiría en la
afirmación y reconocimiento por parte de unos y otras de ser víctimas de agresión sexual;
mientras para ellas sería más duro expresarlo, ellos lo harían de forma desinhibida (Jackson,
1999; Menesini y Nocentini, 2008; Ortega et al., 2008; Timmerman, 2002).» (Ortega et
al., 2011, p. 105)9
El doble estándar sexual se consolida y transmite a través de la socialización y los mensa-
jes que reciben las y los jóvenes sobre la sexualidad. F. Denmark, V. Carulli Rabinowitz
y J. A. Sechzer se refieren a estos mandatos sociales con la denominación de «el guion
sexual»10, para señalar el tipo de mensaje que moldea la identidad heterosexual. Para
ahondar en esta línea ofrecen diversos estudios que señalan que las chicas son instrui-
das en la vinculación entre el sexo y el amor más que los chicos, que ellos con mayor
frecuencia toman la iniciativa para el contacto sexual mientras ellas se preparan para
responder a tales iniciativas, y que «los varones más que las mujeres suelen buscar el
atractivo físico en sus parejas, mientras las mujeres más que los varones ofrecen atractivo
físico a sus parejas (Deaux & Hanna, 1984; Harrison & Saeed, 1977)» (Denmark,
Carulli Rabinowitz y Sechzer, 2016, p. 250).
A estas diferentes sensibilidades en materia sexual, que acompañan el desarrollo
adolescente y la juventud, sigue una experiencia de la sexualidad adulta que se configura
diversamente en varones y mujeres, a través de acciones y comportamientos a los que
unos y otras llegan por vías muy diferentes. Esta dualidad respecto de la iniciación, desa-
rrollo y sensibilidad sexuales, sin embargo, no siempre se representa con claridad cuando
se aborda la sexualidad en diversos contextos sociales, incluido el jurídico. Katherine
Franke afirma que el terreno de la sexualidad ha sido históricamente «colonizado» por
los varones, en la medida en que han sido ellos quienes han protagonizado mayormente
la sexualidad activa o propositiva, quienes han moldeado las pautas de relación sexual a
partir de sus propios patrones de deseo. Al hablar de sexualidad se utilizan usualmente
los referentes y significados masculinos sobre el deseo y el placer. Franke se interroga
sobre la posición de la sexualidad femenina en este escenario y afirma:
«Casi completamente, los varones han colonizado el terreno de la sexualidad que excede
a la reproducción como un lugar de ellos y sobre ellos. Las películas, las publicidades, la
moda, son en gran medida proyecciones de las fantasías masculinas ¿Qué implicaría, para
las mujeres, apropiarnos un poco de este exceso cultural? Así como hemos aceptado que la
orientación sexual no es meramente un fenómeno natural, ¿estamos dispuestas a explorar
hasta qué grado nuestras pasiones, fantasías, deseos secretos y no tan secretos son el pro-
ducto del mundo en el que vivimos? Judith Walkowitz ha observado que «las mujeres (…)
9. Para ilustrar estos aspectos de las relaciones sexuales entre adolescentes, resulta de interés el detallado
análisis de los hechos y los relatos de la víctima y el acusado en un caso de violación entre adolescentes,
expuesto en Oberman, 2013, sobre el que se volverá más adelante.
10. El término sexual scripts fue acuñado en los ’70 por Laws y Schwartz; ver Denmark, Carulli Rabinowitz
y Sechzer, 2016, p. 249.
11. La visión dominante de la sexualidad permea tanto en las mujeres como en los propios varones. Las
condiciones del patriarcado ejercen su influencia sobre unos y otras, también en lo que respecta a los
patrones de sexualidad y el predominio de la posición masculina; sobre la presión que sobrellevan los
varones jóvenes para demostrar su heterosexualidad y actuar conforme a los patrones de sexualidad
masculina, ver Todd, 2021:176. En tal sentido, se hace muy necesario el estudio de las masculinidades.
Agradezco la puntualización sobre este particular que me hiciera uno de los evaluadores o evaluadoras
anónimas.
12. Ver Todd, 2021, p. 115; Cobo, 2015, pp. 9-17; Alvarez Medina, 2021, pp. 115-117.
guían más frecuentemente su deseo llevadas por ideas románticas y sentimentales, los
varones objetivizan o cosifican más frecuentemente a las mujeres como medio para su
satisfacción sexual.
Halwani señala cómo esta idea de la cosificación sexual de las mujeres a través de la
mirada sexual masculina ha sido más recientemente caracterizada por algunas autoras
como derivatization, un neologismo con el que se quiere poner el acento precisamente
en la «representación de la sexualidad femenina como reflejo de los deseos sexuales de
los varones» (2020, 2.2.2. in fine), que según la autora pondría también de manifiesto
la dimensión intrincadamente relacional de la sexualidad. En otras palabras, la derivati-
zación o derivación, apuntaría al hecho de incorporar a las mujeres en la representación
de la sexualidad, pero hacerlo homologando sus deseos y placer a los estándares de
satisfacción masculina. El protagonismo masculino en las relaciones sexuales ha sido
la constante en una cultura de la sexualidad conformada históricamente en torno a la
satisfacción del deseo masculino. La posición de la mujer como suministradora de placer
sexual masculino determinó la construcción de modelos, estereotipos, aspiraciones, fan-
tasías y horizontes de satisfacción sexual masculina que han tenido a las mujeres como
objeto. En este proceso, la sexualidad femenina ha quedado supeditada a la búsqueda
y satisfacción del placer sexual masculino, lo que ha determinado la construcción de
la primera como derivado del segundo. En otras palabras, la sexualidad como práctica
íntima que se enmarca en prácticas sociales más extensas, así como sus significados
culturales asentados a través de procesos históricos de construcción del deseo y el placer
sexuales, se habría configurado con el protagonismo masculino y la participación nece-
saria pero controlada y dirigida de las mujeres.
13. Algunas autoras prolongan la construcción masculina de la sexualidad hasta incluir la violación como
parte de la misma, es decir, inscriben la violación en la cultura masculina de satisfacción sexual; ver
Whisnant sobre A. Dworkin, 2017, 3.2.
14. Ver Franke, 2001; Whisnant, 2017.
En este sentido, Franke propone plantear la sexualidad de las mujeres más allá de
los parámetros tradicionales y desde la experiencia íntima femenina. La autora señala
el debate que desató el movimiento queer como ejemplo del tipo de reflexión y debate
que debería inaugurase en torno a la sexualidad femenina, capaz de descubrir lo que ha
estado velado o vedado: proponer prácticas y significados desde la experiencia femenina,
la exploración del deseo, el placer, el erotismo y la sexualidad de las mujeres a partir de la
experiencia de las propias mujeres –esta experiencia podrá ser o no heterosexual, aunque
aquí nos centraremos en la sexualidad heterosexual. La autora traslada esta reflexión
al ámbito del derecho, y propone un análisis de la sexualidad que no se agote en las
estrategias de definición de la sexualidad no consentida, la que no debe ser, la que es
rechazada por las mujeres por violenta, invasiva, forzada. Franke aboga por realizar un
ejercicio en positivo, en la medida en que el conocimiento del tipo de prácticas que las
mujeres buscan o propician en sus interacciones sexuales –«las complejas formas en que
la negación, la vergüenza, el control, la prohibición, la cosificación y el poder pueden
posibilitar o capacitar el deseo y el placer»– redundará en mejores diseños jurídicos en
relación con las prácticas no consentidas (Franke, 2001, p. 311 y ss.).
Así, construcciones sociales sesgadas o parciales sobre el deseo y el placer, han propi-
ciado que se forjasen algunos lugares comunes sobre la forma en que varones y mujeres
se comunican sexualmente. Lois Pineau identifica en su trabajo estos lugares comunes,
a los que denomina «mitos» o creencias arraigadas en la sociedad. La autora describe el
escenario de los encuentros sexuales como un espacio en el que se tejen ambigüedades e
inseguridades que, a veces, pueden concitar errores más o menos velados. Pineau recoge
las interpretaciones que se hacen de los gestos rodeados de silencio, de las palabras no
pronunciadas que se suponen insinuaciones. Estos significados construidos a partir de
la incomunicación y el silencio han ido configurando, según Pineau, una estética del
deseo y del placer que refuerza los roles de varones y mujeres en torno a la dominación
y la sumisión, respectivamente (2013, p. 465)15.
Pineau desgrana y explica los mitos que con frecuencia salen a la luz en los casos
de violación que se presentan ante los tribunales, principalmente en torno a la defensa
de los acusados; podemos sintetizar y enunciar dichos mitos de la siguiente manera:
1) «Ella me lo pidió», frecuentemente asociado a una actitud «provocativa» de la
mujer (1996, pp. 10-11).
2) Los varones tienen una naturaleza especialmente agresiva e insistente en relación
con la sexualidad (1996, p. 11).
15. Ver también Todd, 2021, p. 223; sobre el sustrato patriarcal de la violencia contra las mujeres, las
actitudes sexistas, los estereotipos y los mitos en torno a la violencia sexual, ver Lameiras, Carrera y
Rodríguez, 2011, pp. 23-26.
16. Sobre el consentimiento contractual y su regulación en el código civil español (art. 1262.I CC y ss.),
ver M. J. Marín López, 2020, p. 668 y ss.
17. La autora se detiene en lo que denomina «el modelo comunicativo de sexualidad», centrado en la
necesidad –moral– de respetar el deseo de la otra persona, indagando en el ritmo o tempo del mismo,
así como en su modalidad (Pineau, 2013, p. 478).
18. Para un análisis más extenso de la propuesta de Gardner, ver Alvarez Medina (2020:294-296; 2021:
cap. 4); en la misma línea de comunicación genuina e interesada en las expectativas, deseos e inten-
ciones de la otra persona, que se inscribe lo que he denominado en otro lugar como consentimiento
kantiano, es decir, el que surge de tomar en consideración a la otra persona, lo cual, en el terreno de
la sexualidad, implica indagar en las intenciones del otro en relación con el contacto corporal íntimo,
ver Alvarez Medina, 2020, pp. 287-296; 2021, pp. 121-123.
Para poder trazar el concepto de consentimiento debemos rastrear los criterios que lo
definen en el contexto de la práctica sexual de la que forma parte. El consentimiento
sexual es una forma particular de consentimiento que, como hemos visto, aunque
pueda guardar algunas similitudes con el consentimiento tal como aparece en el dere-
cho de contratos –o en otros ámbitos jurídicos, como el biosanitario–, reviste unas
características específicas. Ante todo, el consentimiento sexual no puede ser ajeno a la
dimensión relacional de la sexualidad; qué se consiente y respecto de quién son aspec-
tos de la relación sexual que se definen contextual y relacionalmente. En las relaciones
heterosexuales, la posición que varones y mujeres ocupan en la estructura social será un
factor importante ya que, como hemos visto en los apartados anteriores, unos y otras
realizan itinerarios diferentes hacia la sexualidad. A su vez, estas dimensiones contex-
tual y relacional hacen del consentimiento un concepto de contornos no definidos de
manera taxativa en cuanto a las formas de manifestación. El consentimiento será así
interpretado en cada supuesto atendiendo a aquellos aspectos que están en el núcleo
del concepto pero que no cierran las diversas formas de expresión o manifestación. El
doble estándar sexual tendrá su reflejo en el consentimiento sexual, a través de distintas
concepciones e interpretaciones diversas que habrá que tamizar a la luz del contexto
histórico, social y cultural, de las circunstancias concretas de cada caso, y de las protec-
ciones y garantías que revistan, en su caso, la indagación judicial.
Antes de profundizar en el concepto de consentimiento, su interpretación y con-
cepciones, hay que destacar algunos aspectos de las relaciones sexuales heterosexuales
que resultan relevantes para el derecho y que por tanto la regulación jurídica deberá
tomar en cuenta para desplegar protecciones eficaces. Aproximarse al consentimiento
sexual requiere conocer las interacciones heterosexuales y sus significados. En primer
19. Los hechos de este caso, objeto de análisis en el mencionado artículo de M. Oberman, tuvieron lugar
en 2003, e involucraron a adolescentes de 17 años, una chica y dos chicos, uno de los cuales resultó
condenado por violación. El caso tiene interés especial ya que consideró probado el conocimiento por
parte del condenado del no consentimiento de la víctima, no obstante haberse dado la circunstancia
de que ella se encontrara en una habitación de su casa, tras haber entrado voluntariamente y perma-
necido en la misma –ella mantenía una relación sentimental con el amigo del condenado, también
presente en la vivienda. El contexto en el que el condenado entró desnudo a la habitación en la que
se encontraba la víctima, se aproximó a ella, le propuso mantener relaciones sexuales y avanzó sobre el
cuerpo de la víctima, no obstante la negativa de ella, configuraron un escenario en el que el condenado
tuvo oportunidad de conocer la resistencia de Laura, a pesar de lo cual persistió en la consumación
del acto sexual. El caso se centra en la ausencia de «consenso afirmativo» por parte de Laura, ya que,
a pesar de no haber opuesto resistencia física, y no obstante su permanencia en la habitación donde
se consumaron los hechos, manifestó en diversas oportunidades que no quería mantener la intimidad
sexual que proponía el condenado. Aunque algunos entendieron que se trató de un caso de retirada
del consentimiento otorgado en un primer momento, según Oberman se trató más bien de un caso
de sexo entre adolescentes, en el que el condenado sacó provecho de la inexperiencia y vulnerabilidad
de la joven; ver Oberman, 2013, pp. 370; 375; 384 y ss.)
20. Sobre la evolución de la configuración de los delitos de agresión sexual en el derecho penal español, ver
Cancio (2022). Sobre la centralidad del consentimiento en el tratamiento de las agresiones sexuales, se
ha señalado que esta excesiva atención ha pasado por alto la importancia de atender a otros elementos
que suelen estar presentes, como la autonomía reducida, la fuerza o intimidación o la instrumentali-
zación; sobre esta perspectiva, ver Lacey, 1998, p. 54; Alvarez Medina, 2021, pp. 125-133.
21. Según los datos del Instituto Nacional de Estadística (INE) de España para 2020, de un total de
447 condenas por delitos sexuales, 442 recayeron sobre varones y solo 5 sobre mujeres, lo que indica
que cerca del 99 % de los delitos sexuales han sido perpetrados por varones. Para una clasifica-
ción más detallada de las condenas según tipología delictiva, ver https://www.ine.es/jaxiT3/Datos.
htm?t=28750#!tabs-tabla. Estas cifras señalan la pertinencia de indagar en la posible configuración
género específica del delito de violación, como existe en algunos ordenamientos jurídicos –como el
británico o el irlandés–, y como se hace en el ordenamiento jurídico español en relación con los delitos
de violencia en la pareja –configurados por la ley 1/2004.
22. Este enfoque se aprecia en los denominados delitos género específicos, como los incorporados al código
penal español con la ley 1/2004 de violencia de género; sobre delitos sexo específicos, ver Añón y
Mestre (2005); sobre la configuración de género de los delitos sexuales, ver Lacey, 1998, p. 57; Alvarez
Medina, 2021, pp. 133-146. La perspectiva de género permite trazar los contornos de la libertad sexual
como bien jurídico protegido, despojándolo de antiguos criterios de la moral positiva como el honor
de los varones, la reputación familiar o las costumbres patriarcales, ver Rosario de Vicente Martínez,
2018, p. 210; Cancio, 2022, A.1).
ellos con connotaciones morales– que forman parte de nuestra teoría política y jurídica
(2006, p. 12). Dworkin se ha referido en varios de sus trabajos a la distinción entre 1)
conceptos «criteriales» o basados en criterios, 2) conceptos de tipo natural y 3) concep-
tos interpretativos23. De manera resumida, los primeros aluden a aquellos conceptos
respecto de los cuales se consigue un consenso porque están estructurados en base a
unas pautas que los definen con suficiente precisión, lo que permite una utilización
relativamente segura de los mismos: ejemplos de este tipo de concepto podrían ser las
definiciones, generalmente muy precisas, a decir de Dworkin, de la geometría –como
en el caso del triángulo equilátero–, u otras definiciones, menos precisas, como las de
las ciencias sociales, que son objeto de cambios y reformulaciones contextuales y tem-
porales –como en el caso del matrimonio–. Los conceptos naturales, tal vez los más
sencillos de identificar, tienen una referencia o estructura fáctica en el mundo físico,
la naturaleza o la biología: encontramos ejemplos en la zoología, la botánica, la geolo-
gía, las ciencias naturales. Por último, los conceptos interpretativos, se mueven en un
terreno de mayor vaguedad, que requiere actualizar con cada práctica nuestra reflexión
sobre su alcance y los ejemplos más claros aparecen con las nociones que entrañan un
componente evaluativo, como sucede en el terreno de la moral –justicia, bondad–, o
elementos normativos en torno a los cuales existe un espacio amplio para el desacuerdo,
como en la política y el derecho (Dworkin, 2006, pp. 9-12; 2011, pp. 158-160).
Al igual que los conceptos de tipo natural y de los que refieren a criterios, también
los conceptos interpretativos sirven para dar cuenta del mundo en el que interactuamos.
Todos los conceptos se refieren de manera más o menos directa, más o menos mediata,
a una práctica compartida que permite identificarlos, sea a través de la referencia a
aquellas características que surgen de la observación –como en el caso de los conceptos
naturales–, de la cristalización de pautas que se reflejan en la interacción sostenida y
consolidada –como en el caso de los conceptos criteriales–, o de la construcción de
nociones complejas, respecto de las cuales podemos identificar algunos rasgos nucleares,
pero cuyo desarrollo admite diversas elaboraciones –como en el caso de los conceptos
interpretativos–. Así, vemos que la práctica adquiere protagonismo en la configuración
de conceptos interpretativos y criteriales, y en los primeros más que en los segundos,
en la medida en que la proyección de la propia posición dentro de la práctica revela
matices diversos de la misma. La distinción entre conceptos criteriales e interpretativos
puede plantearse, al menos en algún sentido, como un continuo en el que, de un lado,
los criterios aparecen más nítidamente identificados y dejan por tanto menos espacio a
la interpretación de la práctica compartida, mientras que, del otro lado, los criterios son
menos o menos precisos, son a veces ellos mismos objeto de desacuerdo e interpretación.
23. Otras clasificaciones de los conceptos los agrupan diversamente; por ejemplo, siguiendo la propuesta
de filósofos de la ciencia, José Juan Moreso distingue entre conceptos clasificatorios o cualitativos,
conceptos comparativos y conceptos métricos, y señala que en las ciencias jurídicas se utilizan de
manera predominante los conceptos clasificatorios (Moreso, 1995, pp. 364;370).
la democracia, el derecho, por ejemplo, reflejan estas condiciones de justificación a lo largo de una
trayectoria, una historia del concepto que da cuenta de ellas. Los conceptos interpretativos en el sentido
dworkiniano que aquí estamos utilizando, no requerirían esta dimensión de referente, ejemplaridad
o competitividad. En una acepción tal vez más dependiente de la práctica social o política, se trata de
conceptos fuertemente inmersos en una práctica que provoca las diversas versiones o entendimientos
del concepto que se nutre de ella.
27. Ver Estrich, 2010, pp. 62-63; Whisnant, 2017, pp. 2.2.
–acompañados de las valoraciones que ser vierten sobre ellos– como reveladores de la
satisfacción o no del consentimiento.
Las discrepancias en torno a los conceptos de esta índole, sin embargo, no pueden
ser un obstáculo para dirimir los conflictos que se presentan en el seno de las prácticas
que los albergan. Los conflictos interpretativos de este tipo, además de ser ellos mismos
conflictos en torno a la dimensión valorativa que encierran, no se puede sustraer a
los valores que guían el sistema jurídico y constitucional, expresados en principios
que funcionan también como guías para la interpretación de la libertad sexual en las
relaciones entre varones y mujeres. Estos principios y los valores que ellos expresan
son fundamentalmente la igualdad, la capacidad individual de toma de decisiones y
el respeto. En el ámbito de los derechos fundamentales, los avances en los derechos
de las mujeres han señalado cada vez con mayor fuerza el peso de la igualdad como
principio rector del sistema constitucional para dirimir los conflictos que se presentan
a la justicia y que provienen de muy diversos ámbitos –laboral, político, reproductivo,
familiar, de pareja, etc.–, incluido el de las relaciones sexuales. En este sentido, la
práctica está guiada por valores que pueden servir de fiel de la balanza al momento de
resolver conflictos entre soluciones rivales o divergentes, cuya génesis puede provenir
de la diversidad interpretativa que se ha señalado29.
El paulatino avance hacia relaciones de igualdad, respeto mutuo, capacidad de
autonomía y elección para las mujeres en relación con su vida sexual, marca también
un cambio en la práctica que progresivamente se quiere ajustar conforme a esos mismos
valores de igualdad, respeto o capacidad de elección personal. Incluso asumiendo que
estos conceptos morales son conceptos interpretativos, podemos identificar un núcleo
compartido en dicha interpretación, en el sentido que propician prácticas no regidas
por la dominación, el sometimiento o el daño. Puede resultar fructífero profundizar en
cómo esos valores imponen un rumbo en la interpretación del consentimiento sexual.
Más adelante volveremos sobre los valores y la orientación que la interpretación guiada
por valores –o principios constitucionales– puede ofrecer, para dirimir interpretaciones
conceptuales en conflicto.
Una segunda observación o descontento podría apuntar que la idea de conceptos
interpretativos despierta perplejidad, especialmente en ámbitos como el derecho penal,
en los que se espera que las normas proporcionen pautas inequívocas sobre el tenor
de las conductas que el legislador ha considerado objeto de reproche y sanción. Sin
embargo, mientras la aspiración por dotar de certeza a la ciudadanía en relación con la
regulación es un objetivo legítimo e ineludible, no debería confundirse con la delibera-
ción interna que llevan a cabo quienes se confrontan con la casuística judicial y deben
29. El entramado de valores que reviste la interpretación de la práctica sexual –a la luz de los cuales deben
dirimirse las controversias– pone de manifiesto que no se trata solo de un concepto controvertido o
que admite diversas concepciones, sino de un concepto interpretativo en el sentido de un concepto
con una importante carga valorativa. Agradezco la señalización que sobre este particular y sobre los
argumentos basados en la discrepancia me hiciera un evaluador o evaluadora anónima.
subsumir los casos en la generalidad de la norma. Esta tarea, que se realiza de manera
circunstanciada y que entraña habilidades más técnicas, no resta a la norma certeza
frente a la ciudadanía. Así lo expresa Jeremy Waldron, quien afirma que la mayor parte
de las personas no necesitan extremar sus instrumentos interpretativos para comprender
el alcance de las normas jurídicas:
«Las ciudadanas y ciudadanos necesitan conocer qué demanda de ellos el derecho, pero
esto no es necesariamente lo mismo que necesitar conocer exactamente hasta dónde se
puede llegar sin que la propia conducta se convierta en una infracción. ‘¿Cuán cerca de la
coerción puedo llegar con una mujer sin que cuente como una violación?’ ‘¿Cómo de activa
debe ser mi participación en la muerte de una persona para que se considere homicidio?’
‘¿Cuánto puedo engañar a un socio sin que llegue a ser fraude?’ Una profesión jurídica que
se plantee estas cuestiones u otras similares como si se tratase de asuntos cruciales para la
comprensión que la ciudadanía en general debe tener del derecho, se encuentra ya embar-
cada en dificultades éticas.» (Waldron, 1994, p. 535)
Y agrega:
«Lo mismo se podría decir de los argumentos sobre la pendiente resbaladiza y las líneas rojas,
que se esgrimen en contra de la revisión de diversos delitos como el acoso sexual. Alguien
para quien la pregunta importante sea ‘¿Cuánto podría flirtear con mi estudiante sin que
se entendiese como acoso?’, se encuentra ya en muy mala posición en relación con las pre-
ocupaciones que subyacen a la regulación del acoso.» (Waldron, 1994, pp. 535-536, n. 66)
Las afirmaciones de Waldron ofrecen un marco propicio para la reflexión jurídica en
torno a cuestiones que tienen un significado moral importante para la convivencia
social. Si la regulación jurídica sobre la violencia sexual se propone dirimir conflic-
tos que alteran la convivencia respetuosa en el marco de las libertades individuales,
entonces, para diseñar las normas jurídicas, debemos preguntarnos cómo hacer para
captar el alcance de la violencia y la medida de la transgresión de la libertad que ella
entraña, y diseñar normas que sirvan para restablecer un entendimiento social sobre
estas cuestiones. Un buen diseño jurídico deberá ser capaz de transmitir este mensaje de
reparación, al tiempo que ofrezca a las y los operadores jurídicos las herramientas para
ejecutar mejor esos objetivos en cada caso, a través de las técnicas propias de la profesión.
Podemos ahora adentrarnos en las diversas versiones del consentimiento sexual que
pugnan en el ámbito jurídico. Con frecuencia observamos argumentos encontrados
sobre cómo deben interpretarse en sede judicial los hechos controvertidos, que podrían
o no sentar las bases para la configuración del consentimiento30. Para la reconstrucción
30. Como ejemplo, y para un análisis de los controvertidos argumentos vertidos en la sentencia de la Audiencia
Provincial de Navarra en el caso de La Manada, ver P. Faraldo Cabana y M. Acale Sánchez, 2018.
dan cuenta del acercamiento íntimo mutuo o recíproco, consentido: cómo se integran
las manifestaciones y acciones que preceden a los actos propiamente sexuales, las pala-
bras y los silencios, la ambigüedad y la vaguedad de expresiones y acciones que demoran
su concreción y a veces encallan en un terreno de meros juegos verbales o actitudinales,
insinuaciones o dilaciones. Dilucidar estas cuestiones compromete el concepto mismo
de consentimiento, que podrá configurarse en un sentido u otro, según la interpretación
que se adopte, como se pondrá de manifiesto en seguida.
La noción de consentimiento ha seguido su propia evolución interpretativa en el
marco de los delitos contra la libertad sexual. El recorrido del concepto se ha demos-
trado rico en matices y aún existe desacuerdo en relación con su alcance. En la literatura
sobre consentimiento encontramos una primera distinción entre consentimiento «acti-
tudinal y performativo», según que para identificarlo se fije la atención en el estado
o disposición mental del sujeto o en su exteriorización a través de actos o comporta-
mientos31. Nótese que, aunque uno y otro podrían coincidir, este puede no ser siempre
el caso. La doctrina jurídica parece haber avanzado en el sentido de fijar su atención
cada vez más en las manifestaciones externas que, a través de palabras, gestos, acciones
o comportamientos, puedan revelar el sentido afirmativo de la participación en una
relación sexual. De tal modo, se abandona lo que algunos autores han denominado el
aspecto más «subjetivo» del consentimiento, en favor de una configuración que resida
principalmente en las manifestaciones externas de dicho consentimiento32. Este es un
paso importante, ya que se descarta la posibilidad de acceder a los estados mentales en
un sentido absoluto y se fija el terreno probatorio en la exteriorización de los mismos.
Dado este paso, sin embargo, es preciso reconocer que las manifestaciones externas por
sí solas pueden ser también insuficientes para conocer el sentido que se quiere imprimir
a la iniciativa y la acción sexuales33. Así, mientras una externalización negativa marca
un límite claro –«no es no»– y entenderlo así opera como una garantía en el ámbito
jurídico, una manifestación afirmativa puede revestir significados diversos que deben
34. Ver Whisnant, 2017, apartado 2; ver también Alvarez Medina, 2021, cap. 4. En otros ámbitos del
derecho, como el derecho de contratos –al que nos hemos referido más arriba–, la distinción entre
voluntad interna y voluntad declarada da lugar a diversos supuestos en los que se hace necesario calibrar
y sopesar la voluntad, expresa o tácita, junto a elementos personales y contextuales, como puede ser
la preexitencia de una relación jurídica creada con anterioridad, la buena fe o la confianza; ver Marín
López, 2020, pp. 686-688. Sin embargo, como se ha dicho ya, las analogías entre el consentimiento
contractual y el consentimiento sexual no son fructíferas.
35. La propuesta de H. Hurd es representativa de esta posición; la autora ha señalado que el consenti-
miento obraría como un permiso o autorización capaz de transformar la calificación moral o jurídica
de un acto, toda vez que, siempre en la concepción de la autora, actuaría sobre el estado mental de las
personas (Hurd, 1996, p. 37).
del consentimiento como disposición bilateral. Por otro lado, la concepción que se fija en
la noción de permiso o habilitación para que otra persona interfiera o actúe sobre el
propio cuerpo, lo configura como la aceptación que surge en un contexto a menudo
caracterizado por la presencia del riesgo y la incertidumbre; en esta segunda concepción
el consentimiento sería la llave concedida por una de las partes a la otra, que habilita
o permite la acción de esta última en relación con el cuerpo de la primera. Se trataría
de una concepción del consentimiento como permiso unilateral.
Estas dos versiones del consentimiento responden a concepciones distintas sobre
la experiencia sexual y las relaciones sexuales. La concepción del consentimiento como
disposición bilateral o consensual apunta tanto al tránsito entre las relaciones pre-
sexuales y las relaciones sexuales, como al testeo activo en la progresión de estas últimas.
Esta segunda concepción proporciona mayores garantías de certeza en la manifesta-
ción de voluntad de las partes, en la medida en que contempla instancias de testeo o
verificación de dicha intención. De tal modo, la concepción del consentimiento como
disposición bilateral ofrece en el ámbito jurídico un estándar de diligencia debida o
razonabilidad para evaluar el comportamiento sexual. En la medida en que la relación
se geste a partir de una interacción que recabe el conocimiento de las preferencias de la
otra persona, mayores serán las probabilidades de no vulneración de la libertad sexual.
Este estándar casa mejor con las diversas percepciones de la sexualidad que se dan cita
en las relaciones sexuales heterosexuales –y que se han presentado más arriba como
doble estándar sexual–, incluida la percepción que muchas mujeres jóvenes tienen de
la sexualidad como una práctica conectada no solo con el deseo en un sentido exclu-
sivamente corporal, erótico o genital, sino también con un relato afectivo-emocional.
Por su parte, la concepción del consentimiento como permiso se enfoca en cambio en
una interacción que quiere recabar una cesión, una habilitación o autorización de la
mujer para la realización del deseo masculino; se trata por tanto de una concepción de
la sexualidad centrada en la propuesta masculina y su disposición a mayores cuotas de
riesgo y presión con vistas a la realización del deseo.
Junto con los deseos y circunstancias personales, convergen en la práctica sexual
significados –históricos, sociales y culturales– que arrastran consigo estereotipos sobre
sexualidad femenina y masculina, idealizaciones, aspiraciones, semejanzas y diferencias.
Todos estos elementos forman parte de la sexualidad y de la forma en que varones y
mujeres se relacionan sexualmente; entendemos entonces que el concepto de consenti-
miento en las relaciones sexuales se refiere a una práctica compleja, que se nutre no solo
de la proyección individual del deseo, sino de múltiples significados que acompañan
a la práctica. Compartimos, por tanto, un significado común y, sin embargo, realiza-
mos distintas interpretaciones sobre esa misma práctica. Cada uno elabora la práctica
y entiende los elementos de la misma desde su posición en el contexto. El concepto
de sexualidad y el concepto de consentimiento se reformulan a través de distintas
interpretaciones de la misma práctica. El derecho es receptor también de esas distintas
interpretaciones de la práctica y es por esto que no basta con que exista acuerdo en torno
36. Los recientes estudios sobre revictimización y victimización secundaria ponen de relieve estas cuestiones
relativas al trato, con frecuencia innecesariamente violento, que reciben las presuntas víctimas en el
transcurso del proceso judicial, en los casos de violencia de género y, dentro de esta noción amplia,
en los casos de violencia sexual; progresivamente, los aspectos procesales empiezan a ser objeto de
atención también por la jurisprudencia; ver Piqué, 2017, y Marco Francia, 2018; ver el reciente caso
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