Las Fuentes Del Derecho. La Costumbre. Los Principios Generales Del Derecho. La Jurisprudencia.

LAS FUENTES DEL DERECHO. LA COSTUMBRE.
LOS PRINCIPIOS
GENERALES DEL DERECHO. LA JURISPRUDENCIA.
LAS FUENTES DEL DERECHO
La expresión “fuentes” en sentido figurado es el origen de una cosa. Puesto

que hay tres acepciones de Derecho: a) como facultad o atribución de las
personas; b) como norma en una sociedad constituida; c) como conocimiento
o ciencia, tres, tb hay tres acepciones de “fuente” a saber: como fuentes de
los derechos subjetivos; como fuentes del derecho objetivo; como fuentes de
conocimiento del Derecho.
Nos referimos aquí a las fuentes del derecho objetivo, legales o de origen,
que son los hechos y formas mediante los que una sociedad constituida
establece y exterioriza la norma jurídica como derecho positivo obligatorio.
LA COSTUMBRE
Concepto. No viene en el CC. La palabra costumbre tiene diversos

significados:
*Uso vulgar. Cualquier uso o hábito de la vida social (costumbre de hecho)
*Uso técnico. Usos sociales que son fuente de NJ (costumbre de Derecho o
Derecho consuetudinario). Según los requisitos exigidos por la doctrina:
- NJ creada e impuesta por el uso social. Denominación los que

consideran que la costumbre requiere repetición de actos.
- NJ creada e impuesta por el uso y la voluntad sociales. Denominación
de los que entienden que la costumbre requiere, además, la convicción
del grupo social de que a través de tal repetición se están creando NJ.
Clases:
*En relación con la Ley:
- Según Ley (secundum legem). Su objeto es algo regulado en la ley.
- Fuera de Ley (praeter legem). Su objeto son situaciones no reguladas
por ley.
- Contra Ley (contra legem). Su objeto es algo regulado por ley de forma
distinta
*En relación al ámbito territorial:

- Generales. Se practican en todo el territorio nacional.
- Regionales. Se practican en una determinada región.
- Locales. Se practican en una determinada localidad.
Ordenamiento jurídico español. 1. 1. Las fuentes del ordenamiento
jurídico español son la ley, la costumbre y los principios generales del
derecho.
3. La costumbre sólo regirá en defecto de ley aplicable, siempre que no sea
contraria a la moral o al orden público y que resulte probada. Los usos
jurídicos que no sean meramente interpretativos de una declaración de
voluntad, tendrán la consideración de costumbre.
2.- Requisitos de validez de la costumbre

a) Que no sea contraria a la moral. Críticas: esta existencia de moralidad
no se impone a la ley; no admitiéndose la costumbre contra ley, el precepto
es innecesario; si la moral son los valores superiores de la sociedad, no
resulta lógica que la propia sociedad actúe con criterios que no son los suyos.
b) Que no sea contraria al orden público. Críticas: la expresión “orden

público” es un concepto jurídico indeterminado que delimitan los órganos
jurisdiccionales, no la sociedad, a la que se quita protagonismo.
c) Que resulte probada. Requisito este introducido por la reforma del Título
preliminar en 1974, en el art. 6.1., aunque el TS sí lo venía exigiendo.
A diferencia de la ley, que para ser aplicada por los tribunales basta con
invocarla (y ni siquiera, pues iura novit curia), el que alega la costumbre ha
de probar que efectivamente tal costumbre rige en el lugar donde se ha
desenvuelto la relación jurídica a la que se pretende su aplicación (sea local,
regional o general).
En cuanto a su prueba señala la doctrina que son admisibles cualquier medio,

como por ejemplo, testigos, certificaciones de Cámaras o Colegios
Profesionales, sentencias que la haya reconocido, aunque en este último caso
no se exime de la justificación de su existencia posterior.
Asimismo, puede ser alegada tanto a instancia de parte como ex oficio por el
juzgador cuando su vigencia le conste de ciencia propia, como ha declarado
el TS. En este sentido se pronuncia el art. 2.2 de la Compilación de Aragón
así como el art. 3.2 de la Compilación de Navarra.
La vigente LEC de 7 de enero de 2000, tras afirmar que la costumbre será
objeto de prueba, exceptúa el supuesto en que las partes estuvieran
conformes con su existencia y contenido y sus normas no afectasen al orden
público (artículo ‍281.2).
3.- Valor jurídico de la costumbre

Sobre la costumbre según ley o interpretativa guarda el CC silencio.
Algunos la admiten, apoyándose en que sólo ha sido excluida (art. 2.2) la
costumbre contra ley; otros la rechazan, y alegan que sólo ha sido admitida
la costumbre fuera de ley (art. 1.3). En cualquier caso, no crea norma jurídica
pues ésta es la Ley preexistente, siendo la costumbre meramente
interpretativa de la misma.
La costumbre praeter legem es realmente fuente del derecho. Algunos
autores requieren que no exista ley aplicable, ni siquiera por analogía(Ruiz
Vadillo).
La costumbre contra legem está prohibida por el Código. Ello no obstante,
hay que señalar que es admitida por la Compilación de Navarra (art. 3), pero
sólo contra fuero o contra ley foral navarra, no respecto a las leyes de
aplicación general, Díez Picazo.
LOS PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO
1.- Concepto
Art. 1.4 CC “Los principios generales del derecho se aplicarán en defecto de ley o
Para el “ius naturalismo”, se identifica con los principios del derecho
costumbre, sin perjuicio de su carácter informador del ordenamiento jurídico”.
natural, que son “las verdades jurídicas universales dictadas por la razón”.
No da pues ningún concepto. Diversas teorías:
Crítica: no es idéntico el propio concepto de derecho natural para los juristas.
Para la corriente llamada “derecho orgánico” son aquellos que sirven de
fundamento al derecho positivo de cada país y pueden inducirse por vía de
sucesivas generalizaciones de las disposiciones particulares de la ley. Crítica:
hay principios no incluidos en nj.
Otros tratadistas incluyen los principios del derecho natural, los tradicionales
y los políticos, por cuanto el sistema jurídico es resultado de 1) la legitimación
dada por el derecho natural, 2) una sociedad constituida y 3) una
organización política de la misma.
La expresión “principios generales del derecho” es muy certera para indicar

su verdadero contenido. Son “principios” porque se trata de los soportes
primarios estructurales del ordenamiento; son “generales” porque
trascienden de un precepto concreto y organizan y dan sentido a muchos. Y
son “del Derecho”, porque se basan en fórmulas técnicas-jcas y no simples
criterios morales.
De otro lado, podemos hablar de dos formas de manifestación:

-La jurisprudencia: igualdad ante la ley; nadie puede ir contra sus propios
actos, a menos que se tachen de involuntarios, fraudulentos o contrarios a
derecho; cada uno debe sufrir las consecuencias adversas de sus propios
actos u omisiones; nadie puede enriquecerse injustamente; la libertad
contractual reconocida en el art. 1255 del CC.
-Y la doctrina, cuando en sus obras no se han limitado a una exposición
didáctica del derecho, sino a explicar las conexiones existentes entre las
instituciones jurídicas, han puesto de relieve la existencia de numerosos
principios generales del derecho.
2.- Funciones
- Fuente del Derecho en caso de ley y de costumbre. Garantiza el 1.7.
Los Jueces y Tribunales tienen el deber inexcusable de resolver en todo
caso los asuntos de que conozcan, ateniéndose al sistema de fuentes
establecido.
- Fundamento del ordenamiento jurídico. “Su carácter informador del
ordenamiento jurídico”
- Informadores de la labor interpretativa. Consecuencia de lo anterior.
Constitucionalización. La Constitución, según un gran número de autores,

proclama en el artículo ‍9.3 una serie de principios generales cuando dice:
«La Constitución garantiza 1el principio de legalidad, 2la jerarquía normativa,
3
la publicidad de las normas, 4la irretroactividad de las disposiciones
sancionadoras no favorables o restrictivas de derechos individuales, 5la
seguridad jurídica, 6la responsabilidad y 7la interdicción de la arbitrariedad de
los poderes públicos».
También tiene el carácter de principio general el de igualdad consagrado en

el artículo ‍14 de la Constitución, que dice: «Los españoles son iguales ante
la ley, sin que pueda prevalecer discriminación alguna por razón de
nacimiento, raza, sexo, religión, opinión o cualquiera otra condición o
circunstancia personal o social».
Algunos autores estiman que son PGD constitucionalizados los valores

superiores del 1.1CE y los principios fundamento del orden político y la paz
social del 10CE, si bien otros autores estiman que éstos son valores
preconstitucionales que delimitan el marco teleológico para la formulación
jurídica de los PGD.
LA JURISPRUDENCIA
Concepto. Definido en el CC. 1.6. La jurisprudencia complementará el

ordenamiento jurídico con la doctrina que, de modo reiterado, establezca el
TS al interpretar y aplicar la ley, la costumbre y los PGD.
Requisitos:
- Doctrina del TS.
- Doctrina reiterada, al menos, en 2 sentencias. Una sola sentencia no
hace jurisprudencia, aunque el TS ha declarado que basta una sola
sentencia cuando esta impone un cambio de criterio; y también
permite fundar un recurso de casación civil en una única sentencia del
TS si es del pleno y no ha sido contradicha por una posterior de una
sección (acuerdo del pleno de la sala ‍1.ª de 27 de enero de ‍2017).
- Establecida al aplicar o interpretar la ley, la costumbre o los PGD.
- Utilizada como razón básica para adoptar la decisión. No son
jurisprudencia las afirmaciones que el TS haga con carácter incidental
o como argumentaciones subsidiarias o a mayor abundamiento (STS
2 feb 2003).
- Identidad entre los casos decididos por las sentencias. No basta mera
similitud o analogía.
La jurisprudencia civil sólo emana de las sentencias de la Sala de lo Civil del

TS que resuelven recursos de casación. No las resoluciones sobre otras
cuestiones, p.ej., cuestiones de competencia.
Valor jurídico. ¿Es o no fuente del Derecho?
*Posición de la doctrina.
- Los que afirman que sí. Se apoyaban en 1.692 LEC de 1881, que
permitía el recurso de casación por “infracción de ley y doctrina legal”
(= jurisprudencia). Esta postura no es sostenible por la Ley de Reforma
Urgente de la LEC de 1984, que permite el recurso de casación contra
la “infracción de las normas del ordenamiento jurídico o la
jurisprudencia que fueren aplicables para resolver las cuestiones
objeto de debate”, y que no considera por tanto a la jurisprudencia
como fuente del Derecho. La LEC de 7 de enero de 2000 sigue la misma
línea, pues permite el recurso de casación por “infracción de normas
aplicables para resolver las cuestiones objeto del proceso” y “cuando
la resolución del recurso presente interés casacional”, lo que ocurre
“cuando la sentencia recurrida se oponga a doctrina jurisprudencial del
TS”.
- Los que afirman que no. Argumentan que ni el TS ni ningún tribunal
tienen la facultad de crear normas jurídicas, sino que su misión es sólo
interpretarlas. Sin embargo, en la actualidad esta concepción no
parece adecuarse a la realidad jurídica, por ejemplo: frecuente uso de
los conceptos jurídicos indeterminados.
*Posición de la legislación.
- CC. 1.1 no lo enumera entre las fuentes del Derecho, aunque lo
aproxima a las mismas al regularlo en el mismo precepto y otorgarle
función de complementar el ordenamiento.
- CE. 117.3 (potestad jurisdiccional exclusiva a Jueces y Tribunales),
117.4 (no tendrán más funciones que ésa y las que determine la ley),
parecen configurar al TS como aplicador de las NJ, no creador de las
mismas. No obstante, el TC ha afirmado que la independencia judicial
“permite que los órganos judiciales inferiores en grado discrepen,
mediante un razonamiento fundado en derecho, del criterio sostenido
por tribunales superiores e incluso de la jurisprudencia sentada por el
TS si fuere el caso (Sentencia 37/2012).
JURISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL.
Valor jurídico de las STC. En general. 164CE (cosa juzgada desde día
siguiente a su publicación, no cabe recurso, las que declaren
inconstitucionalidad y todas las que no se limiten a la estimación subjetiva de
un derecho tienen plenos efectos frente a todos), 38LOTC (reitera).
Sentencias de inconstitucionalidad. 39.1LOTC. Cuando la sentencia declare

la inconstitucionalidad, declarará igualmente la nulidad de los preceptos
impugnados […].
El vicio de inconstitucionalidad es de nulidad plena, con efectos ex tunc
(criterio retroactivo), si bien el TC en ocasiones ha determinado la nulidad
con efectos ex nunc (criterio prospectivo), p.ej., STC 20 feb 1989, de
inconstitucionalidad de la LIRPF por la obligatoriedad de la declaración
conjunta de los cónyuges. Al declarar la inconstitucionalidad de una ley, el
TC actúa como “legislador negativo” por cuanto expulsa NJ del ordenamiento,
quedando estas materias sin regulación o reguladas por la ley anterior.
Sentencias interpretativas. Interpreta preceptos conforme a la CE, que no

declaran la inconstitucionalidad de la norma impugnada, sino que determinan
qué interpretaciones son constitucionalmente admisibles.
Y el artículo ‍5.1 de la ‍LOPJ señala: «La Constitución es la norma suprema del

ordenamiento jurídico y vincula a todos los jueces y tribunales, quienes
interpretarán y aplicarán las leyes y los reglamentos según los preceptos y
principios constitucionales, conforme a la interpretación de los mismos que
resulte de las resoluciones dictadas por el Tribunal Constitucional en todo tipo
de procesos».
Dentro de tales sentencias cabe incluir las dictadas en los recursos de amparo, a pesar de
no tener eficacia universal, al limitarse a la estimación subjetiva de un derecho.
Fuerza vinculante para Tribunales ordinarios. En general. 164CE ([…],
las que declaren inconstitucionalidad y todas las que no se limiten a la
estimación subjetiva de un derecho tienen plenos efectos frente a todos), por
lo que los Jueces y Tribunales no podrán aplicar las leyes o preceptos
declarados inconstitucionales.
En relación a sentencias de Tribunales ordinarios anteriores.
161.1.a)CE. […] La declaración de inconstitucionalidad de una norma jurídica

con rango de Ley, interpretada por la jurisprudencia, afectará a ésta, si bien
la sentencia o sentencias recaídas no perderán el valor de cosa juzgada. No
se permite, pues, revisión de procesos fenecidos. 40.1LOTC (reitera, PERO
salvo en el caso de los procesos penales o contencioso-administrativos
referentes a un procedimiento sancionador en que, como consecuencia de la
nulidad de la norma aplicada, resulte una reducción de la pena o de la sanción
o una exclusión, exención o limitación de la responsabilidad).
40.2LOTC. En todo caso, la jurisprudencia de los tribunales de justicia recaída

sobre leyes, disposiciones o actos enjuiciados por el TC habrá de entenderse
corregida por la doctrina derivada de las sentencias y autos que resuelvan
los procesos constitucionales.
De lo dicho se deduce la vinculación de los Tribunales y Juzgados a la
interpretación realizada por el TC, sobre la constitucionalidad de una ley o
norma con rango de ley.
Las diversas jurisprudencias operantes en nuestro ordenamiento

jurídico
*Jurisprudencia del TEDH. La C establece que “Las normas relativas a los

derechos fundamentales y a las libertades que la Constitución reconoce se
interpretarán de conformidad con la Declaración Universal de Derechos
Humanos y los tratados y acuerdos internacionales sobre las mismas
materias ratificados por España”.
Engloba a la jurisprudencia emanada del Tribunal de los Derechos Humanos
instituido por el Convenio Europeo para la Protección de los DH y Libertades
Fundamentales de 4 de noviembre de 1950 (ratificado por España el 26 de
septiembre de 1979).
*Jurisprudencia del TJUE. Sus sentencias son de obligado cumplimiento,

tanto consecuencia de cuestiones prejudiciales como de recursos directos.
LO 6/1985, de 1 julio, art. 4 bis: Los jueces y tribunales aplicarán el derecho
de la unión europea de conformidad con la jurisprudencia del Tribunal de
Justicia de la Unión Europea”.

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LAS FUENTES DEL DERECHO

La expresión “fuentes” en sentido figurado es el origen de una cosa. Puesto

Concepto. No viene en el CC. La palabra costumbre tiene diversos

- NJ creada e impuesta por el uso social. Denominación los que

*En relación al ámbito territorial:

2.- Requisitos de validez de la costumbre

b) Que no sea contraria al orden público. Críticas: la expresión “orden

En cuanto a su prueba señala la doctrina que son admisibles cualquier medio,

3.- Valor jurídico de la costumbre

LOS PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO

La expresión “principios generales del derecho” es muy certera para indicar

De otro lado, podemos hablar de dos formas de manifestación:

Constitucionalización. La Constitución, según un gran número de autores,

También tiene el carácter de principio general el de igualdad consagrado en

Algunos autores estiman que son PGD constitucionalizados los valores

Concepto. Definido en el CC. 1.6. La jurisprudencia complementará el

La jurisprudencia civil sólo emana de las sentencias de la Sala de lo Civil del

Valor jurídico. ¿Es o no fuente del Derecho?

Sentencias de inconstitucionalidad. 39.1LOTC. Cuando la sentencia declare

Sentencias interpretativas. Interpreta preceptos conforme a la CE, que no

Y el artículo ‍5.1 de la ‍LOPJ señala: «La Constitución es la norma suprema del

En relación a sentencias de Tribunales ordinarios anteriores.

161.1.a)CE. […] La declaración de inconstitucionalidad de una norma jurídica

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