Falcon - El Proceso de Divorcio Conforme El Nuevo Código Civil y Comercial PDF
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Los principios y su
aplicación práctica
Falcón, Enrique M.
Publicado en: Sup. Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Bs. As. 2018
(septiembre) , 1 • LA LEY 2018-E , 832
De la letra de la ley (art. 1º del Cód. Civ. y Com.) no surge que los principios sean una
fuente de derecho, sino que aparecen como medios de interpretación de la ley (art.
2º, Cód. Civ. y Com.). En esta comunicación veremos que el mismo ordenamiento
menciona a los principios como fuente de derecho específicamente en el art. 2600 (2)
y en muchas otras normas con distinto alcance y sentido (3). El que se emplee el
mismo término para referirse a cuestiones distintas sin hacer la debida diferenciación
se origina por el hecho de no tener presente la vaguedad y ambigüedad de los
términos del lenguaje a los que se suman y agregan los términos jurídicos. Los
fundamentos del Anteproyecto dicen al respecto que "No se considera conveniente
hacer una enumeración de principios ni de valores, por su carácter dinámico". Esto es
correcto, lo que no es correcto es no advertir que la palabra principios tiene por lo
menos dos acepciones, que regularmente se confunden. En ambos casos se trata de
reglas de conducta, pero resulta ser que algunas reglas son fundamentales y otras
son contingentes. Estas últimas, no son en realidad principios, sino sistemas de
aplicación orgánica de un determinado conjunto de reglas.
Ahora bien, en realidad un principio es una regla que no admite la regla contraria. Por
ejemplo el principio de la defensa en juicio no admite una regla en la que se prive a la
parte de dicha defensa, el principio ético no admite que el proceso se desarrolle de
una manear antiética. Pues bien, estos principios que tienen una sola cara se
muestran en tres grupos. El primero, como enseñó Clemente Díaz, está constituido
por los presupuestos políticos que determinan la existencia de un ordenamiento
jurídico, en especial, para el autor citado, la existencia de un "ordenamiento procesal
cualquiera" (4). Las reglas de este tipo de principios están en la Constitución Nacional
(5). P. ej., juicio previo (la presunción de inocencia o nulla poena sine iuditio), o
bilateralidad de la audiencia, la igualdad ante la ley, el debido proceso adjetivo, etc.
Un segundo grupo son los principios objetivamente establecidos por la sociedad, que
devienen con el tiempo, en muchos casos, en principios constitucionales. Tales son
por ejemplo los principios de moralidad y de verdad. Por último tenemos los
principios derivados o fundados en reglas o leyes científicas. Sin duda son aplicables
las ciencias formales (la Lógica y la Matemática), y los principios establecidos
firmemente por la ciencia al momento de conocer en la causa (como por ejemplo el
ADN, la velocidad de la luz, etc.). En este sentido, estos principios son fuentes del
Derecho.
En cambio los sistemas —que también como dijimos son reglas de conducta—
constituyen directivas que pueden realizarse o utilizarse de ese modo o de otro, sin
mengua de los derechos de las personas. Puede suceder que un sistema sea mejor
que otro, también que con el tiempo un sistema sea desterrado, pero en general es
una opción del legislador. Así cuando las normas infraconstitucionales disponen que
determinado grupo de normas se regirá por tales principios, lo que está diciendo es
que el continente dentro del cual se mueven esas normas debe ser interpretado
aplicando los sistemas generales a las que llaman principios. Lo que sucede es que en
general se mezclan los verdaderos principios con los sistemas, lo que confunde la
cuestión al llamarlos de la misma manera y hace innecesaria la reiteración cuando ya
se han fijado los principios en sentido estricto, pues si un principio está en la
Constitución Nacional, nada le agrega que se reitere en una norma
infraconstitucional, la que, de todos modos, no puede violar el principio
constitucional, el que es aplicable pues es una fuente del derecho primaria. Los
sistemas tienen otra particularidad. Se pueden enunciar como reglas a aplicar en un
determinado conjunto de normas, para que el sistema orgánico general de las
mismas tenga la coherencia lógica necesaria y debida. Pero también, si no se
enuncian pueden ser extraídos de ese conjunto de reglas (6).
Bien vayamos ahora al divorcio. La palabra divorcio, como todos sabemos, significa la
disolución o separación por el juez competente de las personas unidas en
matrimonio, con cese efectivo de la convivencia conyugal. Este concepto en la
actualidad comprende sólo el divorcio vincular. Se trata de una institución exclusiva
para el matrimonio, pues no hay divorcio en las uniones convivenciales, ni en ningún
otro tipo de relación humana. Dejaremos de lado la evolución del divorcio en
Argentina recordando solamente que en su origen el Código Civil en el art. 198
disponía que: El divorcio que este Código autoriza consiste únicamente en la
separación personal de los esposos, sin que sea disuelto el vínculo matrimonial.
El divorcio es sólo una de las causas de la disolución del matrimonio pues, como es de
toda obviedad, el art. 435, Cód. Civ. y Com. incluye dos causales más que son la
muerte de uno de los cónyuges y la sentencia firme de ausencia con presunción de
fallecimiento. No obstante también se regulan dos figuras que completan este cuadro
cuales pues al igual que el divorcio, "la separación de hecho sin voluntad de unirse y
la decisión judicial de cualquier tipo que implica cese de la convivencia, y que
excluyen el derecho hereditario entre cónyuges" (art. 2437, v.gr. exclusión del hogar
por violencia familiar), constituyen elementos de la separación de los cónyuges. Por
otra parte la ley 26.994 que aprobó el Código Civil y Comercial estableció una serie de
normas complementaria para la aplicación del citado ordenamiento. En lo que nos
interesa ahora, el art. 8º, Primera dispone: "En los supuestos en los que al momento
de entrada en vigencia de esta ley se hubiese decretado la separación personal,
cualquiera de los que fueron cónyuges puede solicitar la conversión de la sentencia
de separación personal en divorcio vincular. Si la conversión se solicita de común
acuerdo, es competente el juez que intervino en la separación o el del domicilio de
cualquiera de los que peticionan, a su opción; se resuelve, sin trámite alguno, con la
homologación de la petición. Si se solicita unilateralmente, es competente el juez que
intervino en la separación o el del domicilio del ex cónyuge que no peticiona la
conversión; el juez decide previa vista por tres [3] días. La resolución de conversión
debe anotarse en el registro que tomó nota de la separación".
En el nuevo sistema del divorcio del Código Civil y Comercial desaparece el modelo de
causales subjetivas, incluida la causal objetiva, al igual que la separación personal o
de cuerpos y el divorcio sin manifestación de causa por presentación conjunta. En
cambio se establece un nuevo requisito que es fundamental para la admisibilidad de
la demanda de divorcio y que es una propuesta. Así se pasa del divorcio sanción al
divorcio remedio. Los fundamentos del Anteproyecto muestran esta línea adoptada:
"El avance de la autonomía de la voluntad en el derecho de familia no es ajeno al
ámbito del derecho matrimonial (y agrega): El Anteproyecto amplía la aptitud de
decisión de los integrantes del matrimonio. La mirada rígida sobre las relaciones
humanas familiares, bajo la excusa de considerar todo de orden público, contraría la
noción de pluralismo que pregona la doctrina internacional de los Derechos
Humanos. En efecto, existe un derecho a la vida familiar y, consecuentemente, la
injerencia estatal tiene límites". No me queda claro si la intromisión del juez en la
formación posterior del convenio, sin hacer referencia a que dicha intromisión se
debe dar en caso de vulnerables o de alguno de los cónyuges que evidentemente se
encuentre en la situación del art. 332 (8), no constituye una contradicción con los
criterios de autonomía de la voluntad mencionados en el Anteproyecto. Pero sigamos
con las cuestiones que ahora nos interesan relacionadas con el divorcio
Hemos visto que, por el momento, no todos los códigos procesales están en
condiciones de cumplir con los "principios", es decir con los sistemas que establece el
Cód. Civ. y Com. para los procesos de familia. En tal caso debe considerarse que estos
principios (sistemas) son reglas programáticas y no operativas. De modo que los
Códigos, como el nacional, que no tienen proceso oral, adecuarán sus reglas lo mejor
que puedan al nuevo sistema, hasta tanto se dicte un nuevo Código. Este nuevo
Código puede ser un Código Procesal Civil y Comercial o un Código Procesal de
Familia, como ya existe en algunas provincias. El Cód. Civ. y Com. no establece regla
específicas para el trámite del proceso de divorcio, ello porque ha considerado que
no resulta necesario ni apropiado avanzar más sobre las reglas procesales locales. Sin
embargo la falta de incursión sobre el aspecto procedimental que se ha hecho en
otros campos del Código produce algunos problemas interpretativos, sobre todo
porque incluye reglas que dejan baches en el procedimiento y que dan lugar a las más
diversas soluciones judiciales. Veamos ahora el procedimiento a seguir, con un
ejemplo en el Cód. Proc. Civ. y Com.
1) Proceso ordinario. Dada la organización del Cód. Proc. Civ. y Com. los procesos de
divorcio y nulidad de matrimonio se articulan por vía del proceso de conocimiento
ordinario, ya que conforme con el art. 319 de dicho ordenamiento "Todas las
contiendas judiciales que no tuvieren señalada una tramitación especial, serán
ventiladas en juicio ordinario, salvo cuando este Código autorice al juez a determinar
la clase de proceso aplicable". Sin embargo, dada la nueva legislación sustancial,
habrá que adecuar este sistema a ciertas reglas que previene el nuevo sistema del
Cód. Civ. y Com. En el sistema de la provincia de Buenos Aires el tribunal seguirá el
procedimiento del art. 848, Cód. Proc. Civ. y Com. (Bs. As.), en lo pertinente,
imponiendo al trámite el proceso sumario. Para ver el funcionamiento del nuevo
sistema debemos responder por lo menos a cuatro preguntas.
El divorcio puede ser pedido de manera unilateral o de manera conjunta (art. 437). En
la demanda, ya sea individual o conjunta se debe incluir una propuesta que regule los
efectos derivados de este; la omisión de la propuesta impide dar trámite a la petición.
Se trata de una acumulación de pretensiones (art. 87). Este modelo, lo que hace es
establecer un sistema secuencial de acumulación, por lo que la pretensión de más
importancia (la propuesta) es la que rige el procedimiento. Ahora debemos agregar a
lo explicado respecto de la exclusión de la mediación en este proceso, que dicha
exclusión se apoya en el hecho de que la propuesta, de la que derivará el convenio
regulador, es más integral que la simple división de bienes, pues comprende la
totalidad de la relación familiar, que no puede escindirse en lo patrimonial y lo no
patrimonial. Pero esta acumulación de pretensiones, a diferencia de la prevista en el
art. 87, Cód. Proc. Civ. y Com. es una acumulación ordenada por la ley, como requisito
de admisibilidad de la demanda. Claro que el Código no establece el contenido
mínimo de la propuesta (sino sólo del coneni, at. 439 Cód. Civ. y Com.), lo que puede
obligar al juez a ordenar que se incorporen otros elementos que considere
pertinentes, aún antes del traslado cuando la propuesta sea evidentemente
incompleta.
ii) Las partes no están de acuerdo y faltan elementos. De oficio o a petición de las
partes, ordenará que se incorporen otros elementos que se estiman pertinentes. Una
vez incorporados estos, puede suceder que se tengan todos los elementos para
resolver y si no hay acuerdo de partes el juez resolverá respecto del convenio
regulador (de manera similar a la indicada en [i]).
iii) Pero puede suceder también que integrados estos elementos o porque son
necesarias más pruebas para la determinación de los bienes, las participaciones en
sociedades u otro tipo de situación que no resulte ostensible, que el juez ordene el
ofrecimiento de pruebas en un plazo determinado y disponga, una vez ofrecidas la
producción de las mismas en los términos del proceso ordinario, o el que
corresponda según indique cada sistema provincial en particular. Y de allí, sin
perjuicio de la posibilidad de resolver las cuestiones que estén en condiciones de ser
resueltas, por ser independientes, o necesarias (alimentos, vivienda, etc.),
entraremos en una etapa similar a la que correspondía en el sistema del Código Civil
de División de bienes. Y esto es así, porque el mismo Código Civil y Comercial dispone
que: Disuelto el matrimonio, a falta de acuerdo entre los cónyuges separados de
bienes o sus herederos, la partición de los bienes indivisos se hace en la forma
prescripta para la partición de las herencias (art. 598).
b) Divorcio por presentación conjunta. Este no es el supuesto del Código Civil con sus
reformas donde se reguló el divorcio llamado mal "de mutuo acuerdo", o por
"presentación conjunta". Aquí la presentación conjunta se orienta dentro del sistema
del Cód. Civ. y Com. Se trata de una presentación en los términos del art. 336 Cód.
Proc. Civ. y Com. (12), que debe adaptarse al sistema controversial de las propuestas
en su caso. De manera que si ambas partes piden de divorcio, podrán acordar todos
los temas y presentar conjuntamente un acuerdo que ahora en conjunto se llama
"convenio regulador". Igualmente se fijará la audiencia pues el juez debe verificar que
no existe perjuicio para el interés familiar en dicho convenio. También puede suceder
que ambas partes pidan el divorcio, pero que no acuerden total o parcialmente sobre
el eventual convenio regulador. En tal caso podrán indicar en el mismo escrito o en
escritos separados las propuestas de ambas indicando los temas a los que han llegado
a un acuerdo y los que están en disputa. El tal supuesto el juez tomará las medidas
que correspondan en los términos de lo que ya hemos expresado, es decir el juez
puede ordenar, de oficio o a petición de las partes, que se incorporen otros que se
estiman pertinentes y las propuestas deben ser evaluadas por el juez, debiendo
convocar a los cónyuges a una audiencia
(2) Cód. Civ. y Com., art. 2600: Las disposiciones de derecho extranjero aplicables
deben ser excluidas cuando conducen a soluciones incompatibles con los principios
fundamentales de orden público que inspiran el ordenamiento jurídico argentino.
(3) Cód. Civ. y Com., arts. 8º, 9º, 22 a 24, 31 a 42, 104, 314, 315, 358, 389, 401, 402,
etcétera.
(5) Una observación que debe hacerse en este aspecto cuando en el art. 1º se habla
de los "tratados de derechos humanos en los que la República sea parte". Se trata de
una redundancia innecesaria porque, ya sea que dichos tratados están incorporados a
la Constitución (art. 75, inc. 22), o estén previstos por sobre las leyes (art. 31, CN)
inevitablemente los hace fuentes del Derecho. Además el orden art. 1º deberá ser:
"Las fuentes del Derecho son: La Constitución Nacional, las leyes...". Otra cuestión
que no se menciona en el art. 1º y que es esencial es que como dice la misma
Constitución, los tratados de Derechos Humanos (y todos los demás por supuesto) lo
son "en las condiciones de su vigencia", lo que se refiere a las reservas y demás
observaciones hechas a los tratados.
(6) En algún modo Eisner ha desarrollado esta idea al decir que son múltiples las
formas que pueden adoptarse para regular el mecanismo procesal, con el cual se
piensa dar a cada uno lo suyo, y son o pueden ser diversas las orientaciones a que
obedecen; y esas orientaciones son las que nos van a explicar los sistemas procesales
y, dentro de esos sistemas, cuáles son las pautas directrices; entonces aquí veremos
los principios formativos o rectores del proceso (EISNER, Isidoro, "Planteos
procesales", Ed. La Ley, Buenos Aires 1984, ps. 48/49).
(7) Por otro lado véase que no está mencionado el principio del plazo razonable,
previsto en el del Pacto de San José de Costa Rica y de los arts. 11.2, Declaración
Universal de Derechos Humanos, 8º Convención Americana sobre Derechos
Humanos, sin embargo esa regla debe ser aplicada.
(8) En el caso de los mayores que no son incapaces por alguna enfermedad mental u
otra circunstancia anómala, la protección judicial es superabundante porque para ello
ya tienen un abogado, cuya intervención es necesaria (art. 56, Cód. Proc. Civ. y Com.).
(10) Cód. Civ. y Com., art. 422.- El matrimonio a distancia es aquel en el cual el
contrayente ausente expresa su consentimiento personalmente, en el lugar en que se
encuentra, ante la autoridad competente para celebrar matrimonios, según lo
previsto en este Código en las normas de derecho internacional privado.
(11) Cód. Civ. y Com., art. 423.- El matrimonio se prueba con el acta de su celebración,
su testimonio, copia o certificado, o con la libreta de familia expedidos por el Registro
de Estado Civil y Capacidad de las Personas. Cuando existe imposibilidad de
presentarlos, la celebración del matrimonio puede probarse por otros medios,
justificando esta imposibilidad. La posesión de estado, por sí sola, no es prueba
suficiente para establecer el estado de casados o para reclamar los efectos civiles del
matrimonio. Si existe acta de matrimonio y posesión de estado, la inobservancia de
las formalidades prescriptas en el acto de celebración no puede ser alegada contra la
existencia del matrimonio.
(12) Cód. Proc. Civ. y Com., art. 336 (texto conf. ley 25.488).- El demandante y el
demandado, de común acuerdo, podrán presentar al juez la demanda y contestación
en la forma prevista en los arts. 330 y 356, ofreciendo la prueba en el mismo escrito.
El juez, sin otro trámite, dictará la providencia de autos si la causa fuere de puro
derecho. Si hubiese hechos controvertidos, recibirá la causa a prueba y fijará la
audiencia preliminar prevista en el art. 360.
(15) CNCiv., en pleno, 20/09/1994, "G., G. G. c. B. de G., S. M.", LA LEY, 1994 -E-538.