EL CONTRATO DE MANDATO

Art. 2116: “El mandato es un contrato en que una persona confía la gestión de uno o más negocios a otra,
que se hace cargo de ellos por cuenta y riesgo de la primera”.
CARACTERISTICAS: consensual- oneroso- bilateral – conmutativo – principal – de confianza.
I. Generalmente consensual: Por regla general, el mandato es consensual: o sea, se perfecciona con
el solo consentimiento de mandante y mandatario.
Por excepción será solemne en los siguientes casos:
- Mandato judicial (escritura pública, acta extendida ante juez de letras o juez árbitro, declaración
escrita del mandante y autorizada por el secretario del tribunal).
- Mandato para contraer matrimonio (escritura pública).
- Mandato que confiera la mujer casada para otorgar su autorización para la enajenación de bienes
raíces sociales o propios (escritura pública).
¿Mandato para ejecutar actos solemnes? Ej.: mandato para que me venda mis bienes raíces.
o La mayoría de la doctrina estima que un mandato para ejecutar actos solemnes, debe también ser
solemne. Se basan en el siguiente argumento:
El acto que se va a celebrar requiere el consentimiento del mandante. El consentimiento del
mandante, a su vez, requiere una solemnidad porque la ley la establece. Si se está prestando el
consentimiento del mandante a través de mandatario, tiene que revestir la misma solemnidad.
o Meza Barros es de la opinión contraria. No es necesario que el mandato sea solemne por las siguientes
razones:
 El mandante no está manifestando su consentimiento para el acto solemne, en el mandato.
 Simplemente está celebrando un mandato.
 El artículo 2123 establece que el mandato es regularmente consensual y que sólo será solemne
cuando la ley así lo establezca. Entonces, requerir la solemnidad en esta clase de mandatos no
es lícita, porque el derecho no la establece expresamente.
En la mayoría de los casos, entonces, el mandato es consensual. ¿Cómo se manifiesta la voluntad de las
partes?
 VOLUNTAD DEL MANDANTE: por cualquier medio.
Art. 2123: “El encargo que es objeto del mandato puede hacerse por escritura pública o privada, por cartas,
verbalmente o de cualquier otro modo inteligible, y aun por la aquiescencia tácita de una persona a la
gestión de sus negocios por otra; pero no se admitirá en juicio la prueba testimonial sino en conformidad a
las reglas generales, ni la escritura privada cuando las leyes requieran un instrumento auténtico.”
 VOLUNTAD DEL MANDATARIO:
Art. 2124: “El contrato de mandato se reputa perfecto por la aceptación del mandatario. La aceptación puede
ser expresa o tácita.
Aceptación tácita es todo acto en ejecución del mandato.
Aceptado el mandato, podrá el mandatario retractarse, mientras el mandante se halle todavía en aptitud de
ejecutar el negocio por sí mismo, o de cometerlo a diversa persona. De otra manera se hará responsable en
los términos del artículo 2167.”
Entonces, la aceptación puede ser:
o Expresa
o Tácita: “todo acto en ejecución del mandato” (art. 2124).
o Silencio - el art. 2125 dispone: “Las personas que por su profesión u oficio se encargan de negocios
ajenos, están obligadas a declarar lo más pronto posible si aceptan o no el encargo que una persona
ausente les hace; y transcurrido un término razonable, su silencio se mirará como aceptación”.
LA RETRACTACIÓN: el mandatario siempre puede retractarse.
Si lo hace “mientras el mandante se halle todavía en aptitud de ejecutar el negocio por sí mismo o de
cometerlo a diversa persona,” no es responsable de los perjuicios.
En caso contrario, es responsable de los perjuicios.
II. Oneroso por naturaleza, pero podría ser gratuito. Si nada se dice, se entiende que es remunerado.
Sin embargo, las partes, a través de una estipulación expresa, pueden hacer que sea gratuito, o no
remunerado.
DETERMINACIÓN DEL HONORARIO: La remuneración del mandatario, denominada honorario, se
determina, en primer término, por acuerdo de las partes, anterior o posterior al contrato. Puede determinarse,
asimismo, “por la ley, la costumbre o el juez” (art. 2117, inc. 2).
RESPONSABILIDAD DEL MANDATARIO: Responsable de la culpa leve, “esta responsabilidad recae
más estrictamente sobre el mandatario remunerado” (art. 2129, inc. 2o)

III. Bilateral: Cuando el mandato es remunerado, es bilateral.

¿Qué pasa cuando el mandato es gratuito?
También es bilateral el mandato gratuito. Incluso si el mandante no tiene la obligación de remunerar al
mandatario, sí contrae otras obligaciones. Así, hay “obligaciones recíprocas”:
 Se obliga el mandatario a cumplir el encargo y a rendir cuentas de su gestión y
 El mandante contrae la obligación de proveerle de los medios necesarios para el desempeño de su
cometido.
MANDATO Y REPRESENTACIÓN:
La representación es un elemento de la naturaleza: se entiende pertenecerle por la naturaleza de contrato.
PUEDE OBRAR A NOMBRE PROPIO: Sin embargo, en el desempeño de su cometido, el mandatario
puede obrar a su propio nombre y, en tal evento, no representa al mandante; para ello es indispensable que lo
haga en nombre del mandante.

REQUISITOS: objeto del mandato – interés del mandato – capacidad de las partes.
a) Objeto del mandato:
El encargo que constituye el objeto del mandato debe consistir en la ejecución de actos jurídicos.
MANDATO Y ARRENDAMIENTO DE SERVICIOS: el mandato debe consistir en la ejecución de actos
jurídicos. El encargo que consiste en la ejecución de un hecho material, como construir un camino, levantar
un muro, no constituye un mandato sino un contrato de arrendamiento de servicios o de confección de obra
material.
¿QUÉ CLASE DE ACTOS JURÍDICOS? Todos, excepto muy contadas excepciones. Por ejemplo, la
facultad de testar (art. 1004).
b) Interés del mandato: El negocio no debe interesar sólo al mandatario; el interés puede operar
de las siguientes formas:
o Negocio es de mutuo interés para el mandante y el mandatario,
o Del mandante y de un tercero, o
o De un tercero exclusivamente.
SI EL NEGOCIO INTERESA ÚNICAMENTE AL MANDATARIO: “Es un mero consejo, que
no produce obligación alguna (art. 2119).
c) Capacidad de las partes:

 MANDANTE: debe tener la capacidad necesaria para ejecutar el acto a que el mandato se refiere.
 MANDATARIO: puede desempeñar funciones de mandatario una persona incapaz. El art. 2128
dispone: “Si se constituye mandatario a un menor adulto, los actos ejecutados por el mandatario serán
válidos respecto de terceros en cuanto obliguen a éstos y al mandante; pero las obligaciones del
mandatario para con el mandante y terceros no podrán tener efecto sino según las reglas relativas a los
menores y a las mujeres casadas”.
En las relaciones del mandante con los terceros no importa la incapacidad: se obliga el mandante para con
los terceros y vice versa.
En las relaciones del mandante con el mandatario: se aplican las reglas de los incapaces, o sea, no será
exigible la obligación a no ser que haya contado con autorización.
CLASES DE MANDATO

● MANDATO ESPECIAL: El art. 2130 establece que se llama especial el mandato que comprende “uno o
más negocios especialmente determinados”.
● MANDATO GENERAL: Añade la disposición que se denomina general el mandato “si se da para todos
los negocios del mandante” y, también, “si se da para todos, con una o más excepciones determinadas”.
● MANDATO DEFINIDO E INDEFINIDO: Será definido o indefinido según las facultades estén o no
precisadas y definidas.

FACULTADES DEL MANDATARIO: Si estamos ante un mandato definido no tendremos problemas: las
facultades estarán detalladamente precisadas. Sin embargo, ¿qué facultades tiene el mandatario en un
mandato indefinido?
El art. 2132 resuelve esta cuestión diciendo que “el mandato no confiere naturalmente al mandatario más
que el poder de efectuar los actos de administración”. Y la disposición concluye que “para todos los actos
que salgan de estos límites, necesitará de poder especial”.
Solamente queda el mandatario investido de la facultad de ejecutar actos de administración, aunque el
mandato le autorice para “obrar del modo que más conveniente le parezca” o le otorgue la libre
administración del negocio o negocios que se le han encomendado.
¿QUÉ SON “ACTOS DE ADMINISTRACIÓN”?
“Administrar es adoptar las medidas de carácter material o jurídico tendientes a conservar los bienes, a
incrementarlos y obtener las ventajas que pueden procurar.”
EN RESUMEN, CON RESPECTO A LAS FACULTADES DEL MANDATARIO:
 Si se trata de un mandato definido, sus facultades son las que ahí se establecen.
 Si se trata de un contrato indefinido: sus facultades se reducen a actos de administración.
Siempre requerirá de un poder especial para:
 Transigir: llevar a cabo el contrato de transacción.
 Desistimiento, allanamiento, absolución de posiciones, renuncia de recursos, compromiso, etc. (las
del artículo 7 CPC).
EFECTOS DEL MANDATO
 OBLIGACIONES DEL MANDATARIO: cumplir el mandato – rendir cuentas.
o Cumplir el mandato:
- Dentro de los límites del mandato (art. 2160, inciso 1).
 - Utilizando los medios que el mandante le haya encomendado (art. 2134).
Art. 2131: “El mandatario se ceñirá rigorosamente a los términos del mandato, fuera de los casos en que las
leyes le autoricen para obrar de otro modo.”
Art. 2134: “La recta ejecución del mandato comprende no sólo la substancia del negocio encomendado, sino
los medios por los cuales el mandante ha querido que se lleve a cabo.
Se podrán, sin embargo, emplear medios equivalentes, si la necesidad obligare a ello y se obtuviere
completamente de ese modo el objeto del mandato.”
EXCEPCIONES A CEÑIRSE ESTRICTAMENTE A LOS TÉRMINOS DEL MANDATO:
1) Art. 2149 dispone que el mandatario “debe abstenerse de cumplir el mandato cuya ejecución sería
manifiestamente perniciosa al mandante”.
2) La imposibilidad de obrar según las instrucciones recibidas permite al mandatario excusarse de
cumplir el encargo, con tal que adopte las medidas de conservación necesarias para que no sufran
menoscabo los intereses del mandante. Ej.: vendo salmones y ya no los quieren, los debe conservar.
3) El mandatario puede “emplear medios equivalentes, si la necesidad obligare a ello y se obtuviere
completamente de ese modo el objeto del mandato” (art. 2134, inc. 2).
4) Art. 2148 consagra una regla justa: “Las facultades concedidas al mandatario se interpretarán con
alguna más latitud, cuando no está en situación de poder consultar al mandante”.
PROHIBICIONES AL MANDATARIO:
1. Comprar para sí lo que el mandante le ha ordenado vender y vender de lo suyo al mandante lo que se
le ha ordenado comprar (art. 2144).
2. El mandatario puede prestarle dinero al mandante, pero no puede tomar para sí el dinero cuya
colocación el mandante le ha confiado, a menos que medie la autorización de este (art. 2145).
3. Sin la expresa autorización del mandante, no es lícito al mandatario “colocar a interés dineros del
mandante” (art. 2146).
4. Con tal que no se aparte de los términos del mandato, puede el mandatario aprovecharse de las
circunstancias para realizar el encargo con mayor beneficio y menor gravamen para el mandante.
Pero se le prohíbe apropiarse lo que exceda el beneficio o disminuya el gravamen designado por el
mandante (art. 2147, inc. 1o).

o Rendir cuentas.

 OBLIGACIONES DEL MANDANTE:

o Cumplir las obligaciones contraídas por el mandatario.
o Proveer al mandatario de lo necesario para cumplir el mandato.
o Indemnizarle los gastos y perjuicios en que haya incurrido por causa del mandato, y
o Pagar la remuneración.
RESPONSABILIDAD DEL MANDATARIO: CULPA LEVE (ART. 2129):
 “Más estrictamente” si el mandatario es remunerado.
 “Menos estrictamente” si el mandatario ha manifestado repugnancia al encargo, y se ha visto en
cierto modo forzado a aceptarlo (art. 2129).
DELEGACIÓN DEL MANDATO
 EL MANDANTE NADA DICE: El mandatario puede delegar el mandato, pero los terceros carecen de
acción contra el demandante por los actos del delegado (art. 2136)
 EL MANDANTE AUTORIZA, SIN INDICAR PERSONA: El mandatario puede delegar, y el
mandatario no será responsable de los actos del delegado, a menos que haya elegido a una persona
“notoriamente incapaz” (2135).
 EL MANDANTE AUTORIZA, INDICANDO PERSONA: Se constituye un nuevo mandato entre el
mandante y el nuevo mandatario.
  EL MANDANTE PROHIBE: El mandatario no puede delegar y los actos del delegado no obligan al
mandante (aunque puede ratificarlos).
EXTINCIÓN DEL MANDATO:
1. Por el desempeño del negocio para que fue constituido.
2. Por la expiración del termino o por el evento de la condición prefijda para la terminación del
mandante.
3. Por la revocación del mandante.
4. Por la renuncia del mandatario.
5. Por la muerte del mandato o del mandatario.
6. Por interdicción del mandante o mandatario.
7. Por tener la calidad del deudor en un procedimiento concursal de liquidación, el mandante o el
mandatario.
8. Por cesación de funciones del mandante, si el mandato fue dado en el ejercicio de ellas.

EL CONTRATO DE FIANZA
ART. 2335: “La fianza es una obligación accesoria, en virtud de la cual una o más personas responden de
una obligación ajena, comprometiéndose para con el acreedor a cumplirla en todo o parte, si el deudor
principal no la cumple”.
Esta definición ha sido criticada ya que la fianza no es una “obligación,” sino un contrato.
Por eso, una definición más adecuada sería: la fianza es un contrato en virtud del cual una o más personas
responden de una obligación ajena, comprometiéndose para con el acreedor a cumplirla en todo o parte, si el
deudor principal no lo hace.
CARACTERÍSTICAS DE LA FIANZA:
 Generalmente consensual: Por excepción, el contrato de fianza puede ser solemne:
- La fianza que deben rendir los tutores y curadores para que se discierna el cargo debe
constituirse por escritura pública (art. 855 del C. de P. Civil).
- La fianza mercantil “deberá otorgarse por escrito, y sin esta circunstancia será de ningún valor
ni efecto” (art. 820 del C. de Comercio).

 Unilateral: La fianza es un contrato unilateral porque sólo una parte se obliga para con la otra que no
contrae ninguna obligación.
El deudor es extraño al contrato. Así se explica la regla del art. 2345: “Se puede afianzar sin orden y
aun sin noticia y contra la voluntad del principal deudor”.
Por excepción, la fianza sería bilateral si el acreedor se obligara a pagar una remuneración al fiador
por el servicio que le presta. Pero, en tal caso, la fianza degenera en otro contrato: un contrato de
seguro.

 Gratuito: Tiene el contrato por objeto sólo la utilidad de una de las partes, sufriendo el gravamen
únicamente el fiador.
Se dice por Meza Barros que la gratuidad es de la esencia de este contrato, incluso en el caso en que
el fiador pacte con el deudor principal que el segundo pague al primero una remuneración o
emolumento por el servicio prestado (lo que permite, por lo demás, el art. 2341). En efecto, en este
caso la fianza no pierde el carácter de contrato gratuito, puesto que en el pacto mencionado no
interviene el acreedor, quien es parte sólo en el contrato de fianza, y no en la convención que vincula
al deudor principal y al fiador.

 Accesorio: Su finalidad es procurar al acreedor una garantía y supone necesariamente una obligación
principal a que acceda. La suerte de la fianza está íntimamente ligada a la suerte de la obligación
principal.
Se siguen de este carácter accesorio de la fianza numerosas e importantes consecuencias.
o Extinguida la obligación principal se extingue igualmente la fianza (art. 2381).
 o Otra consecuencia importante es la facultad del fiador de oponer al acreedor todas las
excepciones que derivan de la naturaleza de la obligación principal.
o Una tercera consecuencia del carácter accesorio de la fianza es que la obligación del fiador no
puede ser más gravosa que la del deudor principal.

CLASIFICACIONES DE LA FIANZA
1) LEGAL/JUDICIAL/CONVENCIONAL: Esta clasificación no está referida al origen de la obligación
del fiador, ya que ella siempre es convencional, sino más bien al origen de la obligación del deudor
principal de rendir fianza.
a. FIANZA LEGAL: es aquella impuesta por el legislador, como por ejemplo en los casos
siguientes:
 El caso de los poseedores provisorios, en el marco de la muerte presunta (artículo 89);
 El caso de los guardadores, que deben rendir fianza,previa al discernimiento de la
guarda (artículo 374);
 El caso de los usufructuarios que deben rendir caución para tener la cosa fructuaria
(art 775).
b. FIANZA JUDICIAL: La fianza judicial es decretada por el juez, pero éste sólo puede ordenar
su constitución cuando una norma legal lo permita; por ejemplo:
 Tratándose del fiduciario, a quien el juez ordena prestar caución de conservación y
restitución, cuando el fideicomisario impetró una medida conservativa (artículo 755);
 Tratándose del dueño de una obra ruinosa, cuando se le ordena rendir caución de
resarcir todo perjuicio que sobrevenga por el mal estado del edificio, y siempre que el
daño que se teme no fuere grave, pues en caso contrario se ordenará la demolición, no
bastando con la caución (artículo 932);
c. FIANZA CONVENCIONAL: La obligación del deudor, emana de un contrato.

2) PERSONAL/HIPOTECARIA/PRENDARIA:
A) Fianza personal es aquella en que el fiador simplemente obliga a todos sus bienes,
indistintamente, al cumplimiento de la obligación.
En la fianza personal, el acreedor dispone de dos acciones:
o Acción personal contra el deudor principal, y
o Acción personal contra el fiador
B) Fianza hipotecaria o prendaria es aquella en que, además de obligarse a todos sus bienes,
constituye también una prenda o hipoteca.
En la fianza hipotecaria o prendaria, el acreedor dispone de tres acciones:
o Acción personal contra el deudor principal
o Acción personal contra el deudor
o Acción real contra el fiador, que le permite pagarse preferentemente con los bienes
hipotecados.

3) LIMITADA/ILIMITADA:
a. La fianza es definida o limitada cuando en el contrato se determinan las obligaciones concretas
que el fiador toma sobre sí o cuando se limita a una cantidad fija de dinero. Si la fianza es
limitada, lógicamente el fiador sólo responde hasta la cantidad respecto de la cual se obligó (art.
2367).
b. Es indefinida o ilimitada la fianza cuando no se determinan las obligaciones que garantiza el
fiador o la cuantía de su responsabilidad. Si la fianza es ilimitada: ¡sí tiene un límite! El monto
de la fianza no puede extenderse más allá que la obligación principal (arts. 2343 y 2344).

4) SIMPLE/SOLIDARIA:
1. Fianza simple: es aquella que confiere al fiador los beneficios de excusión y de división, a los que
nos referiremos más adelante.
 2. Fianza solidaria: el fiador queda privado del beneficio de excusión, y si son varios los fiadores
solidarios, quedan privados del beneficio de división. La fianza solidaria presenta la
particularidad de ser una caución en la cual se combinan las dos cauciones personales más
importantes, como son la fianza y la solidaridad pasiva (artículos 1522 y 2372).

REQUISITOS DEL CONTRATO DE FIANZA:

Existencia de una obligación principal – Consentimiento – Capacidad – Objetivo - Causa
A. EXISTENCIA DE UNA OBLIGACIÓN PRINCIPAL: En general, todas las obligaciones son
susceptibles de afianzarse, cualesquiera sea su fuente.
De esta manera:
 La obligación afianzada puede ser civil o natural (art. 2338), pero en el segundo caso, el fiador
no gozará del beneficio de excusión ni tampoco del beneficio de reembolso (artículo 2358).
 La obligación principal puede ser pura y simple o sujeta a modalidades.
 La obligación principal puede ser presente o futura (artículo 2339).
 La obligación principal puede ser de personas naturales o jurídicas (art. 2346).
 La obligación principal puede pesar sobre una herencia yacente (art. 2346).

B. CONSENTIMIENTO.

C. CAPACIDAD: El art. 2350 dispone, en su inc. 1º, que “el obligado a prestar fianza debe dar un
fiador capaz de obligarse como tal”.
Esto debemos relacionarlo con el artículo 2342: “Las personas que se hallen bajo potestad patria o
bajo tutela o curaduría, sólo podrán obligarse como fiadores en conformidad a lo prevenido en los
títulos De la patria potestad y De la administración de los tutores y curadores. Si el marido o la
mujer, casados en régimen de sociedad conyugal quisieren obligarse como fiadores, se observarán las
reglas dadas en el título De la sociedad conyugal.”

D. OBJETIVO: La obligación principal puede ser de dar, hacer o no hacer, pero

La obligación del fiador será siempre de dar y, todavía, de dar una suma de dinero.
El art. 2343, inc. 2º, expresa que el fiador “puede obligarse a pagar una suma de dinero en lugar de
otra cosa de valor igual o mayor”; y añade que “la obligación de pagar una cosa que no sea dinero en
lugar de otra cosa o de una suma de dinero, no constituye fianza” (inc. 4o).
Si la obligación afianzada es de hacer, el fiador no se obliga a ejecutar el hecho en lugar del deudor;
garantiza únicamente el pago de los perjuicios que la infracción acarree al acreedor. Lo mismo aplica
para las de no hacer.

E. CAUSA: Puede responderse a esta interrogante que, en la fianza gratuita, la causa de la obligación
del fiador se encuentra en su liberalidad, en su deseo de servir; en la fianza remunerada, la causa se
encontraría en la remuneración ofrecida al fiador.
En suma, gratuita o remunerada, la causa de la obligación del fiador debería buscarse en sus
relaciones con el deudor principal.
Pero, de inmediato, surgen estas dos objeciones: a) el deudor es extraño al contrato de fianza; y b)
como extraño que es, el deudor permanecerá, a veces, ignorante de los motivos que induzcan al
fiador a obligarse.
Como la fianza es un contrato que se celebra entre acreedor y fiador, la causa ofrecería la curiosa
peculiaridad de no formar parte del acuerdo de voluntades de los contratantes –acreedor y fiador– y
constituiría un elemento extraño al contrato.
OBLIGACIÓN DE RENDIR FIANZA - art. 2348 y 2349
Hay ciertas personas que están obligadas a rendir fianza:
 “El deudor que lo haya estipulado” (art. 2348, Nº 1).
  “El deudor cuyas facultades disminuyan en términos de poner en peligro manifiesto el cumplimiento
de su obligación” (art. 2348, No 2o).
 “El deudor de quien haya motivo de temer que se ausente del territorio del Estado con ánimo de
establecerse en otra parte, mientras no deje bienes suficientes para la seguridad de sus obligaciones”
(art. 2348, No 3o).
 Cuando el fiador del deudor es insolvente: “Siempre que el fiador dado por el deudor cayere en
insolven- cia, será obligado el deudor a prestar nueva fianza” (art. 2349).
CUANDO EL DEUDOR ESTÁ OBLIGADO A PROPORCIONAR UN FIADOR, ESTE ÚLTIMO TIENE
QUE REUNIR CIERTAS CALIDADES (art. 2350):
 Capacidad del fiador
 Solvencia del fiador (Para calificar la solvencia del fiador, sólo se toman en cuenta sus bienes raíces,
como lo estipula el artículo 2350, inciso 2º).
 Domicilio del fiador: debe fijar domicilio dentro del territorio jurisdiccional de la respectiva Corte de
Apelaciones.
EFECTOS DE LA FIANZA:
 ENTRE EL ACREEDOR Y EL FIADOR:
o ANTES DE LA RECONVENCIÓN: Se refieren a la facultad de éste de pagar la deuda y de
exigir que el acreedor, desde que se haga exigible la obligación, proceda contra el principal
deudor.
- El fiador puede anticiparse a pagar la deuda
- El fiador puede exigir que se proceda contra el deudor
Facultad del fiador de anticiparse a pagar la deuda – El art. 2353 dispone: “El fiador podrá
hacer el pago de la deuda, aun antes de ser reconvenido por el acreedor, en todos los casos en
que pudiere hacerlo el deudor principal”.
Pero el fiador que paga antes del vencimiento del plazo debe esperar que se cumpla para
ejercitar contra el deudor la acción para el reembolso de lo que pagó anticipadamente.
El art. 2373 consagra esta justa solución: “El fiador que pagó antes de expirar el plazo de la
obligación principal, no podrá reconvenir al deudor, sino después de expirado el plazo”.
Del pago anticipado que el fiador verifique pueden seguirse consecuencias perjudiciales para
el deudor. Por eso, cuando el fiador paga anticipadamente, DEBE DAR AVISO AL
DEUDOR PRINCIPAL. De no hacerlo:
- El deudor puede oponer al fiador todas las excepciones que pudo oponer al acreedor (art.
2377, inc. 1o);
- Pierde el fiador el derecho para que se le reembolse, si el deudor paga la deuda
ignorando que el fiador la había satisfecho (art. 2377, inc. 2o).
Facultad del fiador de exigir que se proceda primero contra el deudor principal:
El art. 2356 dispone: “Aunque el fiador no sea reconvenido, podrá requerir al acreedor,
desde que sea exigible la deuda, para que proceda contra el deudor principal”.
De este modo, el fiador puede poner fin a un estado de incertidumbre acerca de su
responsabilidad y evitar que la negligencia del acreedor deje transcurrir el tiempo sin
perseguir al deudor, con riesgo de que éste caiga en insolvencia, perjudicando su acción de
reembolso.
o DESPUES DE LA RECONVENCIÓN: Los efectos posteriores a la reconvención que se le
hace al fiador, dicen relación con los medios de defensa con que cuenta el fiador.

 Beneficio de excusión: Art. 2357: “El fiador reconvenido goza del beneficio de
excusión, en virtud del cual podrá exigir que antes de proceder contra él se persiga la
deuda en los bienes del deudor principal, y en las hipotecas o prendas prestadas por
éste para la seguridad de la misma deuda”.
REQUISITOS DEL BENEFICIO DE EXCUSIÓN:
 - Que el fiador no esté privado del beneficio: ¿Cuándo el fiador no goza de este
beneficio?
• El que lo ha renunciado expresamente (art. 2358, No 1o).
• El fiador que se ha obligado solidariamente.
En sus relaciones con el acreedor, el fiador y codeudor solidario es un
codeudor. En sus relaciones con el deudor o deudores, es un fiador (art.
1522).
• No goza del beneficio de excusión el fiador de una obligación natural;
• El fiador en la fianza judicial.

- Que lo oponga en tiempo oportuno: luego que sea requerido el fiador; salvo
que el deudor al tiempo del requerimiento no tenga bienes y después los
adquiera”. (Art. 2358, Nº 5).

- Que señale al acreedor bienes del deudor para perseguir el cumplimiento de la

obligación: No puede el fiador limitarse a exigir al acreedor que se dirija
contra el deudor principal: debe señalar los bienes del deudor en que debe
perseguir primeramente la deuda. El art. 2358, No 6o, exige, como condición
del beneficio, “que se señalen al acreedor los bienes del deudor principal”.

EFECTOS DEL BENEFICIO DE EXCUSIÓN

Como excepción dilatoria que es, el beneficio de excusión suspende la
entrada a juicio, tanto como el acreedor demore en practicar la excusión.
El acreedor queda obligado a practicar la excusión, a perseguir al deudor
principal (art. 2365).
Si los bienes excutidos no son suficientes, el acreedor deberá resignarse
a recibir un pago parcial. Solamente puede perseguir al fiador por el
saldo insoluto (art. 2364).

 Beneficio de división: Sólo tiene lugar cuando existe pluralidad de fiadores. Si son
varios los fiadores, “se entenderá dividida la deuda entre ellos por partes iguales, y no
podrá el acreedor exigir a ninguno sino la cuota que le quepa” (art. 2367)
REQUISITOS:
 Que haya pluralidad de fiadores.
 Que los fiadores no se hayan obligado solidariamente (art. 2367).
 Que los fiadores lo sean de un mismo deudor y de una misma deuda..

 Excepción de subrogación: El fiador que se obliga tiene algo a su favor y es, lo más
probable, la razón por la que se obliga: si paga, podrá subrogarse en los derechos del
acreedor, contra el deudor (subrogación legal del artículo 1610 Nº 3).
Para que el fiador pueda efectivamente subrogarse en las acciones, tienen que haber
acciones para subrogarse. De manera que si el acreedor, por hecho o culpa suya, ha
perdido estas acciones, el fiador puede oponer esta excepción de subrogación, que
extingue la fianza.

 Excepciones reales y personales.

 ENTRE EL FIADOR Y EL ACREEDOR:

o ANTES DEL PAGO: Ciertas circunstancias pueden sobrevenir que inspiren al fiador el justo
temor de que no logrará que se le reembolse una vez efectuado el pago y de que sus acciones
con tal objeto resultarán ilusorias.
En tales circunstancias, “el fiador tendrá derecho para que el deudor principal le obtenga el
relevo o le caucione las resultas de la fianza, o consigne medios de pago” (art. 2369, inc. 1o).
 Relevo De La Fianza
  Caucionar Las Resultas De La Fianza
 Exigir Medios Suficientes Para El Pago
o DESPUES DEL PAGO: Cuenta Con Dos Acciones Contra El Deudor Principal:
 Acción De Reembolso: art. 2370.INCLUYE:
- El capital pagado;
- Los intereses;
- Los gastos, y
- Los perjuicios sufridos.
REQUISITOS:
• Que no se encuentre privado de la acción: ¿Qué fiadores se encuentran privados?
o Está privado de la acción, por razones obvias, el fiador de una obligación
natural,
o No tiene acción de reembolso el fiador que se obligó contra la voluntad
del deudor principal
o No tiene el fiador acción de reembolso cuando paga sin dar aviso al
deudor y éste, por su parte, paga igualmente la deuda (art. 2377, inc. 2o).
• Que haya pagado la deuda;
• Que el pago haya sido útil; y
• Que entable la acción en tiempo oportuno.

 Acción Subrogatoria: ART. 1610 Nº 3: “el que paga una deuda ajena a la que está
obligado solidariamente.”
Por lo general, la acción subrogatoria será más ventajosa porque permite al fiador gozar
de las diversas garantías –privilegios, prendas e hipotecas– de que gozaba el acreedor.
La acción subrogatoria puede ser más eficaz, pero de alcance más restringido que la de
reembolso. Por la primera, el fiador no puede reclamar intereses si el crédito no los
devengaba en favor del acreedor, ni gastos, ni perjuicios.

Casos en que el fiador no goza de la acción subrogatoria:

• Como se comprende, no puede ejercer la acción subrogatoria el fiador de una
obligación natural.
• Tampoco dispone de esta acción el fiador que pagó sin dar aviso al deudor, que,
ignorante de la extinción de la deuda, la pagare de nuevo.
• El art. 2377 es terminante; el fiador no tiene contra el deudor “recurso
alguno”. Solamente puede intentar contra el acreedor la acción de pago de lo no
debido.

 ENTRE LOS FIADORES (COFIADORES): Cuando son varios los fiadores, la deuda se divide entre
ellos, de pleno derecho, en cuotas iguales.
El fiador que paga más: El fiador que paga más de lo que le corresponde beneficia a sus cofiadores y
tiene derecho a que le reembolsen el exceso pagado.
El art. 2378 dispone: “El fiador que paga más de lo que proporcionalmente le corresponde, es
subrogado por el exceso en los derechos del acreedor contra los cofiadores”.
EXTINCIÓN DE LA FIANZA
• POR VIA CONSECUENCIAL: Lo accesorio sigue la suerte de lo principal.
• POR VIA PRINCIPAL:
o Relevo de la fianza:
o Excepción de subrogación:

CONTRATO DE HIPOTECA
El art. 2407 define la hipoteca: “La hipoteca es un derecho de prenda, constituido sobre inmuebles que no
dejan por eso de permanecer en poder del deudor”
Esta definición ha sido calificada como “deplorable” (Meza Barros)
No es una prenda.
Al decir contrato, olvida la hipoteca legal.
Una definición más adecuada es la siguiente: La hipoteca es un derecho real que grava un inmueble, que no
deja de permanecer en poder del constituyente, para asegurar el cumplimiento de una obligación principal,
otorgando al acreedor el derecho de perseguir la finca en manos de quienquiera que la posea y de pagarse
preferentemente con el producto de la realización.
CARACTERÍSTICAS DE LA HIPOTECA
 COMO DERECHO REAL:
 Es un derecho real
 Es un derecho inmueble
 Es un derecho accesorio
 No implica que el deudor hipotecario pierda la cosa
 Constituye una limitación del dominio
 Constituye un principio de enajenación
 Da lugar a una preferencia - art. 2477
 Es indivisible - art. 2408 y 1526 nº 1

 COMO CONTRATO:
 Puede celebrarse entre acreedor/deudor, o entre acreedor y un tercero.
 Contrato unilateral
 Contrato accesorio
 Puede ser gratuito u oneroso
 Contrato solemne.
FUENTES DE LA HIPOTECA
o LEGAL: En el derecho chileno la hipoteca es un derecho real esencialmente convencional, pero
existe además, y en forma muy excepcional, la hipoteca legal. Esta no se encuentra contemplada en
el Código Civil, sino que en el Código de Procedimiento Civil, específicamente en los arts. 660 a
662. Este último precepto dice que en las adjudicaciones de propiedades raíces que se hagan a los
comuneros durante el juicio divisorio o en la sentencia final, se va a entender constituida hipoteca
sobre las propiedades que se hayan adjudicado para asegurar el pago de los alcances que resulten en
contra de los adjudicatarios, salvo que estos se paguen al contado. Al inscribir el título
(adjudicación), el conservador debe también inscribir las hipotecas por el valor de los alcances.
Esta situación se plantea en una partición en que a uno de los comuneros se le adjudica un inmueble
que excede en su valor del ochenta por ciento del haber probable de ese comunero. En este caso hay
dos alternativas:
Que el comunero adjudicatario pague al contado el exceso.
En caso de no hacer lo anterior queda constituida la hipoteca sobre el inmueble para garantizar el
pago de ese exceso, por el solo ministerio de la ley, pesando sobre el Conservador de Bienes Raíces
respectivo la obligación de inscribir el título de la adjudicación inscribiendo al mismo tiempo la
hipoteca.

o CONVENCIONAL: “La hipoteca es un contrato solemne y accesorio que grava un inmueble, que no
deja de permanecer en poder del constituyente, y que tiene por objeto garantizar el cumplimiento de
una obligación principal, dando al acreedor el derecho de perseguir la finca en manos de quien la
posea y de pagarse preferentemente con el producto de su realización.”
  Puede celebrarse entre acreedor/deudor, o entre acreedor y un tercero: Lo primero es la regla
general, pero no hay inconveniente de ninguna especie para que un tercero hipoteque un bien
que le pertenece con el objeto de garantizar una deuda ajena, quedando en claro que no
contrae obligación personal alguna (arts. 2414 y 2430). En este caso, el acreedor tiene en su
contra sólo la acción real derivada de la hipoteca y que se ejerce en contra del inmueble.
Si es el propio deudor quien constituye la hipoteca, el acreedor dispone de dos acciones en su
contra:
 Una acción personal contra el patrimonio del deudor.
 Una acción real contra el inmueble constituido en hipoteca.

 Contrato unilateral.
 Contrato accesorio: La hipoteca supone la existencia de una obligación principal cuyo
cumplimiento asegura. Pero no hay obstáculo a que la hipoteca se otorgue antes del contrato a
que accede (art. 2413).
 Puede ser gratuito u oneroso.
 Contrato solemne: No existe discusión al respecto, como tampoco la hay en orden a
considerar que la solemnidad es la escritura pública (art. 2409).
Pero en mérito de lo dispuesto en el art. 2410, surge la duda acerca de si la inscripción en el
Registro Conservatorio es sólo la tradición del derecho real o juega aquí un doble papel
(solemnidad y tradición).
 La mayoría de los autores han sostenido que se requiere única y exclusivamente como
solemnidad la escritura pública, jugando la inscripción el papel de tradición del
derecho real.
 Otros autores han dicho que la hipoteca tiene dos solemnidades: la escritura pública y
la inscripción, la que además juega el rol de tradición. Fernando Alessandri ha sido
quien principalmente sustenta esta posición, en mérito de lo dispuesto en los arts.
2409 y 2410.
ELEMENTOS DE LA HIPOTECA:
I. CAPACIDAD DE LOS CONTRATANTES: Se requiere capacidad para enajenar (es un
principio de enajenación).
Con respecto a cómo los incapaces suplen su capacidad para enajenar:
1) Los inmuebles del hijo de familia no pueden hipotecarse sin autorización judicial, aunque
pertenezcan a su peculio profesional (art. 254).
2) Análoga regla rige para los pupilos. Sus bienes no podrán hipotecarse sino previo decreto judicial,
expedido “por causa de utilidad o necesidad manifiesta” (art. 393).
3) Para enajenar los bienes raíces propios de la mujer casada en régimen de sociedad conyugal, se
requiere voluntad de la mujer (art. 1754), la que debe ser específica, y otorgada por escritura pública
o interviniendo expresa y directamente de cualquier modo en el acto, o por mandato especial,
otorgado por escritura pública.
II. COSAS QUE PUEDEN HIPOTECARSE:
a) Los inmuebles que se posean en propiedad (art. 2418).
b) Los inmuebles que se posean en usufructo (art. 2418).
c) Pueden hipotecarse las naves y artefactos navales mayores.
d) También pueden hipotecarse las aeronaves.
e) Se pueden hipotecar los bienes futuros (art. 2419).
f) De acuerdo al art. 2416 también pueden hipotecarse los bienes sobre los cuales se tiene un
derecho eventual, limitado o rescindible.
g) Pueden hipotecarse las cuotas del comunero sobre la cosa común.
h) Puede hipotecarse la propiedad minera y los derechos de agua.

III. OBLIGACIONES QUE PUEDEN GARANTIZARSE CON HIPOTECA:

“Los inmuebles que se posean en usufructo (art. 2418).”
Esta disposición, al decir que pueden hipotecarse los inmuebles que se poseen en usufructo, induce a error,
porque pareciera indicar que lo que se hipoteca es el inmueble, cuando en verdad lo hipotecado es el derecho
de usufructo.
La constitución de la hipoteca sobre el usufructo no significa que por este solo hecho el usufructuario deje de
percibir los frutos y pase a percibirlos el acreedor. El acreedor va a poder percibir los frutos sólo cuando
ejerza su calidad de tal y embargue el usufructo.
Art. 2416: “Los bienes sobre los cuales se tiene un derecho eventual, limitado o rescindible.”
En este caso, esos bienes se entienden hipotecados con las mismas condiciones y limitaciones a que está
sujeto el derecho. Esta disposición es una clara aplicación del principio de que nadie puede transferir más
derechos de los que tiene.
Por otra parte, el mismo art. 2416, inciso segundo, nos dice que si el derecho está sujeto a una condición
resolutoria, tendrá lugar lo dispuesto en el art. 1491. Esto significa que si se produce la resolución del
contrato se va a extinguir la hipoteca, perjudicando al tercero sólo si la condición constaba en el título
respectivo, inscrito y otorgado por escritura pública.
HIPOTECA DE COSA AJENA
No obstante que en nuestro sistema la regla general es la validez de los contratos sobre cosa ajena, se discute
sobre si la hipoteca de cosa ajena es válida. Existe alguna jurisprudencia que ha sostenido que una hipoteca
de este tipo está prohibida y adolece de nulidad absoluta, fundando la negativa en los siguientes argumentos:
El art. 2414 establece que puede constituir hipoteca sobre sus bienes la persona que sea capaz de
enajenarlos. Al utilizar la expresión "sus bienes", la ley nos estaría indicando que el constituyente debe tener
el derecho de dominio de los bienes hipotecados.
El art. 2418 dice que pueden hipotecarse los bienes que se posean en propiedad o en usufructo.
Sin embargo, esta no es la opinión mayoritaria en la doctrina nacional, la cual sostiene que la hipoteca de
cosa ajena es válida, con base en los siguientes argumentos:
La regla general en el derecho chileno es aceptar la validez de los contratos sobre cosa ajena.
No puede sostenerse en forma categórica que la ley exija que el constituyente de la hipoteca tenga el derecho
de dominio del inmueble.
El derecho de hipoteca puede adquirirse por prescripción. El art. 2512 dice que el derecho de hipoteca se
rige en cuanto a su prescripción por las mismas reglas que el derecho de dominio. Al decir esto, está
diciendo que la prescripción aplicable puede ser ordinaria o extraordinaria.

TODAS: la hipoteca puede caucionar toda clase de obligaciones, cualquiera que sea su origen.
La obligación a que accede la hipoteca puede ser civil o natural (art. 1472).
Pueden, asimismo, caucionarse con hipoteca obligaciones futuras.
El art. 2413, inc. 3o, previene que la hipoteca podrá otorgarse “en cualquier tiempo antes o después de los
contratos a que accede, y correrá desde que se inscriba”
Incluso, es válida la “cláusula de garantía general hipotecaria”: En la práctica bancaria es frecuente que se
estipule la llamada cláusula de garantía general hipotecaria. Por ella se consti- tuye hipoteca para garantizar
determinadas obligaciones y, además, todas las que se contraigan en el futuro para con el banco.
EFECTO DE LA HIPOTECA
 Efectos respecto a la finca hipotecada:
La hipoteca constituida sobre la finca se extiende:
1) a los inmuebles por destinación;
2) a los aumentos y mejoras del inmueble;
 3) a las rentas de arrendamiento del mismo;
4) a las indemnizaciones debidas por los aseguradores;
5) al precio de la expropiación del inmueble.

 Efectos respecto del constituyente: Antes que se ejerza la acción hipotecario:

El propietario conserva todos los atributos o facultades que le da el dominio, entre ellas, la plena
disposición del bien.
Puede parecer extraño que el dueño conserve la facultad de disponer de la cosa hipotecada, pero ello es tan
claro que el art. 2415 le confiere este derecho, y señala, además, que se puede ejercer esta facultad no
obstante cualquier estipulación en contrario.
La razón que justifica el art. 2415 es que la enajenación o gravamen no perjudica al acreedor hipotecario,
porque si se enajena el bien gravado con hipoteca el acreedor tiene derecho para perseguir la finca en manos
de quien se encuentre.
Si bien conserva la facultad de uso y de goce, estas están limitadas:
Para combatir un uso y goce abusivos tiene el acreedor las facultades que le otorga el art. 2427: “Si la finca
se perdiere o deteriorare en términos de no ser suficiente para la seguridad de la deuda, tendrá derecho el
acreedor a que se mejore la hipoteca, a no ser que consienta en que se le dé otra seguridad equivalente; y en
defecto de ambas cosas, podrá demandar el pago inmediato de la deuda líquida, aunque esté pendiente el
plazo, o implorar las providencias conservativas que el caso admita, si la deuda fuere ilíquida, condicional o
indeterminada”.
En los casos en que se verifique un uso o goce abusivos, el acreedor tiene mecanismos de protección:
 Puede el acreedor demandar, en primer término, “que se mejore la hipoteca”; el acreedor puede
solicitar, en otras palabras, que se le dé un suplemento de hipoteca, o sea, que se le otorgue una
nueva hipoteca.
 Podrá igualmente solicitar el acreedor que se le otorgue “otra seguridad equivalente”, como una
prenda o fianza.

 Efectos respecto al deudor hipotecario:

 Derecho de venta: El acreedor hipotecario tiene, respecto de la finca hipotecada, el derecho de
hacerla vender para pagarse con el producto.
El art. 2424 dispone: “El acreedor hipotecario tiene para hacerse pagar sobre las cosas
hipotecadas los mismos derechos que el acreedor prendario sobre la prenda”.
La hipoteca no es incompatible con el derecho de prenda general del acreedor. El art. 2425
establece perentoriamente que no existe la incompatibilidad: “El ejercicio de la acción
hipotecaria no perjudica a la acción personal del acreedor para hacerse pagar sobre los bienes
del deudor que no le han sido hipotecados”.
 Derecho de persecución: Mientras la finca hipotecada permaznece en poder del deudor, la
acción personal que deriva de la obligación principal y la acción hipotecaria, en el hecho, se
confunden. Se produce, en cambio, una radical separación entre ambas acciones cuando la finca
es enajenada.
La enajenación no afecta al derecho de hipoteca ni a la acción hipotecaria. La hipoteca es un
derecho real y sigue a la finca. La acción hipotecaria podrá dirigirse contra el actual propietario.
El art. 2428 dispone: “La hipoteca da al acreedor el derecho de perseguir la finca hipotecada,
sea quien fuere el que la posea, y a cualquier título que la haya adquirido”.

QUIÉNES SON TERCEROS POSEEDORES:

Se llama terceros poseedores a toda persona que detenta, a un título no precario, la finca
gravada con hipoteca, sin que se haya obligado personalmente al pago de la obligación
garantizada.
Se denomina a esta persona “tercero” para significar su condición de extraño a la deuda.
 La situación de los terceros poseedores es necesariamente muy distinta que la del deudor
personal. Por lo mismo, el acreedor debe accionar en su contra en forma también diversa.

ACCIÓN DE DESPOSEIMIENTO:
La acción hipotecaria dirigida contra el tercer poseedor, recibe una denominación especial:
acción de desposeimiento.
Si se trata de perseguir al deudor personal y el acreedor dispone de un título ejecutivo, cobrará
ejecutivamente la obligación principal, embargará la finca hipotecada, procederá a su
realización y se hará pago con el producto. En caso de que no disponga de un título ejecutivo,
declarada previamente la existencia de la obligación, procederá en la forma sumariamente
descrita.
Contra el tercer poseedor, que nada debe personalmente, el procedimiento es diverso; antes de
llegar a la realización de la finca, es menester llevar a cabo algunas gestiones preliminares.
Luego de la notificación del desposeimiento, se señala un plazo de 10 dias para:
- Pague la deuda.
- Abandone el bien hipotecado.
Si paga: se subroga en los derechos del acreedor hipotecario.
Si abandona la finca: cesa su responsabilidad.
Si no hace nada: desposeimiento propiamente tal.

 Derecho de preferencia: Las causas de preferencia, según el art. 2470, son el privilegio y la
hipoteca.
El derecho de preferencia, junto con el derecho de persecución, otorgan a la hipoteca su
extraordinaria eficacia como garantía.
La hipoteca pertenece a la tercera clase de créditos, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 2477.
EXTINCIÓN DE LA HIPOTECA
o Por via principal:
- Resolución del derecho del constituyente.
- Condición/plazo.
- Confusión.
- Purga de la hipoteca.
o Por via consecuencial: cuando se produce la extinción de la obligación principal
PURGA DE LA HIPOTECA
Supóngase que son tres los acreedores hipotecarios, que sus créditos ascienden a $500.000 cada uno y que la
subasta produjo $ 1.000.000. Practicada debidamente la citación, se pagarán los dos primeros acreedores y el
tercero, aunque impago, verá extinguido su derecho de hipoteca, a través de la “purga de la hipoteca.”
El subastador adquirirá la finca libre de gravamen y podrá pedir que se cancelen las inscripciones
correspondientes.
REQUISITOS PARA QUE OPERE LA PURGA DE LA HIPOTECA
a) que la venta se haga en pública subasta, ordenada por el juez;
b) que se cite personalmente a los acreedores hipotecarios; y
c) que la subasta se verifique transcurrido el término de emplazamiento.
Si se ha omitido la citación, el derecho del tercer acreedor hipotecario subsiste y podrá perseguir la finca
contra el subastador. Para este caso rige, precisamente, la regla del art. 1610, No 2o. El subastador se
subroga en los derechos de los acreedores hipotecarios a quienes pagó; rema- tada nuevamente la finca por
el tercer acreedor hipotecario, se pagará el subastador preferentemente y, de este modo, aunque pierda la
finca, no perderá el precio pagado por ella.
 CONTRATO DE ARRENDAMIENTO
Art. 1915 define: es un contrato en que las 2 partes se obligan recíprocamente, la una a conceder el goce de
una cosa o a ejecutar una obra o prestar un servicio, y la otra a pagar por este goce, obra o servicio un precio
determinado.
CLASES DE ARRENDAMIENTO:
1. la concesión del goce de una cosa, o arrendamiento de una cosa.
2. La confección de una obra material.
3. La prestación de un servicio o arrendamiento de servicios.

CONTRATO DE MUTUO
Art 2196: “el mutuo o préstamo de consumo es un contrato en que una de las partes entrega a la otra cierta
cantidad de cosas fungibles con cargo de restituir otras tantas del mismo género y calidad”

CONTRATO DE COMODATO
Art. 2174: “el comodato o préstamo de uso es un contrato en que una de las partes entrega gratuitamente una
especie, mueble o raíz, para que haga uso de ella y con cargo de restituir la misma especie después de
terminado su uso”.

CONTRATO DE DEPOSITO
Art. 2211: “llámese en general deposito el contrato en que se confía una cosa corporal a una persona que se
encarga de guardarla y de restituirla en especie”.

CONTRATO DE PRENDA
Art. 2384: “por el contrato de empeño o prenda se entrega una cosa mueble a un acreedor para la seguridad
de su crédito. La cosa entregada se llama prenda. El acreedor que la tiene se llama acreedor prendario”.