Ministro José Ignacio Vásquez Márquez

15/05/2023

MINISTRO JOSÉ IGNACIO VÁSQUEZ SE

REFIERE AL CONTROL PREVENTIVO DE
CONSTITUCIONALIDAD DE LAS LEYES
En una columna enviada a El Mercurio Legal, el magistrado del TC analiza la
figura que actualmente es debatida en la Subcomisión de Función Jurisdiccional y
Órganos Autónomos de la Comisión de Expertos del actual proceso constituyente.
"No pone en riesgo la deliberación democrática, al contrario, la enriquece y la
obliga a no traicionar su misma condición democrática", afirma.

En el seno de la Subcomisión de Función Jurisdiccional y Órganos Autónomos de

la Comisión de Expertos del actual proceso constituyente se ha estado debatiendo
sobre la conveniencia del control preventivo de constitucionalidad de las leyes por
parte del órgano de jurisdicción constitucional que se decida establecer (tribunal,
corte o consejo), sobre su extensión, a lo estrictamente formal (procedimiento y
competencia) o a lo sustancial (principios y derechos). Tal control es un examen
formal y/o material de un proyecto de ley antes de su promulgación, a fin de
verificar su validez jurídica, esto es, su conformidad con la Constitución. Al
respecto es preciso considerar algunas ideas.

1º Mientras las constituciones del Estado legal de Derecho solo fueron

instrumentos de organización de los poderes políticos, de consagración nominal de
derechos, y el legislador tenía plena o ilimitada potestad para regular todas las
materias en la ley, no hubo control judicial de constitucionalidad, salvo en Estados
Unidos (desde 1803, con la sentencia Madison versus Marbury, de la Corte
Suprema de ese país). Pero cuando tal forma política evolucionó a un Estado
constitucional, con constituciones concebidas como normas jurídicas,
jerárquicamente superiores en el ordenamiento jurídico y, como normas
sustantivas, conformadas por principios y derechos efectivamente garantizados
judicialmente, entonces el control de constitucionalidad pasó a ser una necesidad
del sistema constitucional.

2º La razón de lo dicho anteriormente es lógica, aunque los poderes políticos

muchas veces prefieran ignorarla, y es que el derecho ínsito en la Constitución, en
tanto norma jurídica, es la medida del poder político o, como expresaba el jurista
Manuel Aragón, “solo si existe control de la actividad estatal puede la Constitución
desplegar su fuerza normativa y solo si el control forma parte del concepto de
Constitución puede ser entendida esta como norma” ( El control como elemento
inseparable del concepto de Constitución, 1987). En el Estado constitucional no
existen poderes inmunes, ilimitados o absolutos (legibus soluti), incluyendo el
legislador que pasa a ser controlado o subordinado por el derecho de la
Constitución a fin de no afectar a las minorías políticas o sociales, a los derechos
ni al contenido material de las constituciones. El principio de supremacía
constitucional implicará un límite a cualquier clase de absolutismo, inclusive el del
legislador.

3º Se suele descalificar al control preventivo de constitucionalidad de la ley como

supuesta expresión de la llamada “dificultad contramayoritaria” (Alexander Bickel),
por estimarse que contraría a la voluntad democrática desarrollada en la discusión
parlamentaria. Sin embargo, se debe precisar que dicho control es previo a la
promulgación o entrada en vigencia, antes de transformarse en ley propiamente
tal. De este modo, ella entrará en vigencia libre de vicios de inconstitucionalidad,
pues, de no observarse oportunamente podrían generar graves conflictos o
vulneraciones a futuro, tanto entre los propios órganos constitucionales como
respecto de las personas destinatarias de la ley. El Consejo Constitucional francés
expresaba en una decisión de 1985, cuyo autor fue el jurista George Vedel, que
“la ley votada no expresa la voluntad general sino dentro del respeto de la
Constitución”.

4º Si bien es cierto que la ley se encuentra legitimada por el principio democrático

de las mayorías, sin embargo, presupone la supremacía de la Constitución, que se
funda en ese mismo principio y tiene como causa al poder constituyente, de suerte
que la ley requiere ineludiblemente para su validez la conformidad con la norma
fundamental. Como reiteraría Manuel Aragón en el mismo citado texto, con otra
expresión: “Cuando no hay control, no ocurre solo que la Constitución vea
debilitadas o anuladas sus garantías, o que se haga difícil o imposible su
realización; ocurre, simplemente, que no hay Constitución”. El Estado
constitucional y la consecuente constitucionalización del derecho han permitido
desarrollar y fortalecer la llamada democracia constitucional, en su doble
dimensión: democracia formal o procedimental y democracia sustancial o
principialista (principios y derechos), que se presentan indisolublemente
vinculadas. De lo que se desprende, entonces, que el control preventivo de
constitucionalidad de las leyes no podría dejar de cautelar algunas de esas
dimensiones, pues lo contrario afectaría la misma democracia constitucional. El
catedrático español Jose María Castellá (ex integrante de la Comisión de Venecia
y partícipe del informe de esta sobre la rechazada propuesta de nueva
Constitución) sintetiza de forma categórica lo anterior, afirmando que “la justicia
constitucional, y en concreto el Tribunal Constitucional, actúa como la clave de
bóveda del edificio constitucional, como garante del sometimiento de todos los
poderes particulares a la Constitución, así como del respeto a la atribuciones de
cada poder y a los límites previstos para su ejercicio. Por ello mismo, el
cumplimiento de sus funciones aparece como un freno a la voluntad de la mayoría.
La democracia constitucional se opone así a la democracia revolucionaria o sin
límites” (2017).

5º La Constitución contemporánea contiene normas reguladoras del

funcionamiento de los órganos públicos, de la formación o elaboración legislativa,
así como normas que consagran principios y derechos fundamentales, todas las
cuales regulan y limitan las leyes. Por ello Hans Kelsen, uno de los artífices de los
tribunales constitucionales hace más de un siglo (previamente Georg Jellinek, “Una
Corte Constitucional para Austria”, 1885), dirá que la Constitución es tanto una
regla de forma (procedimiento y competencia) como regla de fondo (contenido
dogmático), pudiendo ser una ley inconstitucional por ambos aspectos, razón por
la cual no sería lógico permitir el control de constitucionalidad exclusivamente
sobre uno de ellos. Tal límite sería en realidad una interdicción a la propia
Constitución y a su carácter de norma superior y vinculante del ordenamiento
jurídico, como se ha señalado precedentemente. Kelsen afirmaba que, al proclamar
la Constitución la igualdad ante la ley, la libertad de opinión, la inviolabilidad de la
propiedad y, por cierto, otros derechos y garantías, las leyes no solo deberán ser
elaboradas según la forma que aquella prescriba, sino, además, no podrán
contener disposiciones que atenten contra los derechos constitucionales ( La
garantía jurisdiccional de la Constitución

6º En la descalificación del control preventivo como contramayoritario,

normalmente va envuelta la crítica o reprobación a la existencia de la jurisdicción
constitucional (léase Tribunal Constitucional), obviándose que dimana de la
naturaleza jurídico-política de la Constitución, de la necesidad tanto de una
garantía jurisdiccional de esta (Kelsen) como de una interpretación conforme al
derecho que emana de la norma fundamental, todo lo cual justifica que sea un
tribunal el que resuelva las cuestiones de constitucionalidad, incluyendo, por
cierto, el control preventivo de las leyes. En efecto, tal control no podría provenir
de los propios órganos o poderes políticos incumbentes, sino, de un tercero en
discordia o neutro, un órgano jurisdiccional, un tribunal. Kelsen, advertía que “sería
una ingenuidad política contar con que (el parlamento) anularía una ley propia”,
agregando que insistir en la “incompatibilidad de la justicia constitucional con la
soberanía del legislador es simplemente para disimular el deseo del poder político
presente en el órgano legislativo de no dejarse limitar por las normas de la
Constitución”.

7º Aún más, no es ninguna ficción suponer que un órgano parlamentario y sus

legisladores, inmunes al control de constitucionalidad, elaboren leyes que infrinjan,
bien sea sus procedimientos de formación ( quorum, ideas matrices, etc. ), o bien
sea el contenido material de la Constitución, por voluntad consciente o por
inadvertencia negligente. El asunto es que la entrada en vigor de una ley contraria
a la Constitución, en su aplicación futura no solo podría provocar problemas de
injusticia para las personas, obligándolas a requerir de inaplicabilidad de existir tal
garantía, sino, más grave aún, podría generar una modificación sustancial de la
propia Constitución afectando el funcionamiento del Estado y sus órganos, así
como también, el sentido auténtico de los principios o el contenido esencial de los
derechos fundamentales. En síntesis, el descontrol y la inmunidad del legislador
podría conducir al absurdo de reforma de la propia norma fundamental por simple
vía de ley, aprobada por mayorías transitorias, vulnerando la voluntad soberana
original expresada en la Constitución.

8º La desconfianza hacia los tribunales constitucionales por su participación en el

proceso de formación de la legalidad democrática, especialmente respecto del
control preventivo —sin desconocer las críticas que le han formulado conocidos
constitucionalistas o politólogos—, se expresa más sesgadamente por aquellos
sectores que no concuerdan o no se sienten satisfechos con las resoluciones del
mismo. Entonces, se les imputará a estos tribunales, que carecen de legitimidad
democrática o se les calificará como “tercera cámara” cuando se resuelvan
materias políticas emblemáticas para una fracción. Esta crítica “no hace sino
confundir a la ciudadanía respecto del rol que le corresponde desempeñar
legítimamente al Tribunal Constitucional, cual es, por un lado, hacer efectivo el
principio de supremacía constitucional, y por otro, hacer respetar los pesos y
contrapesos entre los poderes públicos, de manera de garantizar el principio
democrático de la distribución del poder público ”, así lo ha hecho presente el
académico Felipe Meléndez, en una de las mejores obras que tratan este asunto
en Chile ( El control preventivo en la Constitución actual: el temor al desborde
gubernamental en la función legislativa, 2017).
9º La vía para que un órgano de justicia constitucional sea realmente un tribunal
y no solo lo aparente, para que se legitime por su propia naturaleza jurisdiccional,
pasa por concebirlos como órganos republicanos y no insistir en su déficit
democrático. Los tribunales son “órganos republicanos”, representativos de los
intereses públicos, no representantes de los intereses parciales o partidistas
(Gustavo Zagrebelsky, Principios y votos. El Tribunal Constitucional y la política,
2008). Porque una democracia se gobierna por fracciones y partidos, es posible
que las leyes puedan representar sólo a esos intereses como si fueran los de toda
la comunidad. Zagrebelsky nos dice entonces, que “la justicia constitucional
protege a la República y por eso limita a la democracia (…) lo que no quiere decir
que las instituciones judiciales sean antidemocráticas; quiere decir, por el
contrario, que son límites y garantías previstas contra el poder que se extralimita”,
en fin, dicha justicia republicana protege a la democracia. En similar sentido y
complementando lo anterior, conviene considerar lo formulado por el sociólogo
Pierre Rosanvallon definiendo a los tribunales o cortes constitucionales como
órganos legitimados funcionalmente en razón de la imparcialidad y la reflexividad
(Legitimidad Democrática, 2009), así como también por competencia, todas ellas
necesarias para evitar el progresivo deterioro de la representación partidista,
cuestionado por la calidad de los representantes, el divorcio respecto de las
mayorías ciudadanas y, especialmente, la calidad de la legislación.

10º Una última idea sobre lo anterior es la condición para el ejercicio de un control
preventivo de constitucionalidad con el menor riesgo de cuestionamiento político,
contemplando a la jurisdicción constitucional como un poder neutro, lo cual pasa
por una conformación de jueces fieles o funcionales a la Constitución restringiendo
al máximo la designación por los poderes políticos, o, más preciso, partidocráticos,
a fin de evitar que estos pongan a representantes funcionales a ellos como su longa
manus, actuando con gratitud hacia su mandante. La imparcialidad, la reflexividad
y la competencia como elementos determinantes de una legitimidad funcional y
republicana, permiten representar propiamente tal (hacer presente al poder), los
principios constitucionales que constituyen no solo la fortaleza del sistema político,
sino también, el nudo poder del pueblo soberano, es decir, la garantía ante el poder
constituido.

11º Se puede afirmar, honestamente, que el rol jurídico-político de los tribunales

constitucionales como defensor de la Constitución y del derecho que de ésta
emana, evita el ejercicio arbitrario de los poderes políticos y los conflictos entre
estos, sirviendo como instancia de mediación. Ellos refuerzan la esencia de la
separación de funciones —el equilibrio de los frenos y contrapesos— y de los
derechos fundamentales, garantizándolos tanto en los casos concretos, como ante
las decisiones legislativas de políticas públicas, como “legislador negativo” en caso
necesario. Cabe tener presente que la guerra civil de 1891, originada en el conflicto
entre el Presidente y el Congreso, por la resistencia a aprobar las leyes periódicas,
podría haber sido evitada de haber existido esa instancia, lo que se ve corroborado
por lo expresado en esa época por el Presidente Balmaceda acerca de la necesidad
de contar con un órgano jurisdiccional compuesto por representantes de los tres
poderes del Estado (idea que podría haberla tomado de la experiencia
norteamericana o tal vez haya conocido la fórmula de Jellinek ya mencionada).

En fin, diremos a favor del control preventivo de constitucionalidad de las leyes,

que es la más segura garantía ante el poder de la arbitrariedad y de la desmesura,
debiendo abarcar tantos las dimensiones formales como las sustanciales para que
resulte eficaz. Dicho control no pone en riesgo la deliberación democrática, al
contrario la enriquece y la obliga a no traicionar su misma condición democrática.

* José Ignacio Vásquez Márquez es ministro del Tribunal Constitucional y

profesor de Derecho Constitucional y Ciencia Política de la Universidad de Chile.