VI.

EL REGLAMENTO

1. Origen histórico y justificación de la potestad reglamentaria de la Administración

De la potestad reglamentaria, es decir, del poder normativo otorgado por la ley para producir
reglamentos, se ha dicho que constituye «la más intensa y grave» de las atribuidas a la
Administración pública, 1 dada su capacidad conformadora del ordenamiento jurídico. Su
amplia y extendida utilización ha desbordado con creces la capacidad reguladora de la ley,
haciendo del reglamento la fuente cuantitativamente más importante (y también más
compleja, dada su variedad) del Derecho administrativo. En los Estados contemporáneos,
el número de reglamentos en relación con las leyes es abrumadoramente muy superior,
ocupando prácticamente más del noventa por ciento del ordenamiento jurídico. Este
fenómeno lo describe gráficamente Santamaría Pastor, 2 comparando los sistemas
normativos con un «vasto océano de reglamento en los que en el que sobresalen, como
islotes, un puñado de leyes».
La justificación jurídico- política de la potestad reglamentaria -que la ha llevado a ocupar el
lugar que hoy tiene en todos los ordenamientos jurídicos-, no ha sido, sin embargo, una
cuestión pacífica. Su consolidación, aunque ha seguido caminos distintos en los diferentes
países y sistemas producto de las específicas circunstancias históricas de cada uno es, en
términos generales, el producto de las pugnas por la concentración de la producción
normativa que se han producido entre los titulares de los poderes ejecutivo y legislativo. En
esta evolución cabe distinguir dos modelos clásicos: el francés y el alemán.
En Francia, el reconocimiento y evolución de la potestad reglamentaria parte, curiosamente,
de su negación absoluta, por entenderse contraria a la concepción que del principio de
separación asumieron los revolucionarios liberales de 1789 que imponía el monopolio de la
producción normativa en manos del legislativo, dejando en manos de la Administración
únicamente la actividad de ejecución de la ley, a través de las «proclamations». Así lo declaraba
el Decreto de la Asamblea Nacional de 1 de octubre- 3 de noviembre de 1789.
Posteriormente, el art. 144 de la Constitución de 1795, le otorga nuevamente al Ejecutivo la
facultad de las «proclamations» que había sido suprimida en la Constitución jacobina de 1793.
Fue, sin embargo, la Constitución napoleónica de 22 Frimario del año VIII (13 d diciembre
de 1799), la que en su art. 44 atribuyó expresamente una potestad reglamentaria al gobierno
para asegurar la ejecución de la Ley. 3

1 García de Enterría, E. y Fernández T.R., Curso de Derecho Administrativo, 15ª ed., Madrid, Thomson Civitas, 2011, t-I, p.
191.
2 Santamaría Pastor, J. A. Principios de Derecho Administrativo General,4ª ed., Madrid, Iustel, 2016, t-I, p. 328),
3 Art. 44. «Le gouvernement propose les lois, et fait les règlements nécessaires pour assurer leur execution».
El reconocimiento de un poder reglamentario independiente, no vinculado a la ejecución de
la ley, pero con carácter específico, vendría del Consejo de Estado, en los arrêts Chambre
syndícale des fabricants constructeurs de matériel pour chemíns de fer (19 de feb. 1904), Babin (4 may.
1906), Heryries (28 de jun. 1918, para regular la organización interna de los servicios públicos,
o para emitir por el Presidente medidas de policía de carácter general en ausencia de la
autoridad legislativa Labonne (8 ago. 1919)
El dato más importante en la formación histórica de la potestad reglamentaria de raigambre
francesa no es tanto, como explica Santamaría Pastor 4, el reconocimiento de la potestad
reglamentaria que tiene lugar en los países latinos, cuanto el espectacular crecimiento que
dicha potestad conoció durante todo el siglo XIX: un crecimiento que tiene lugar de forma
absolutamente sigilosa, sin que los sucesivos textos constitucionales se hagan eco del mismo.
Y, sobre todo, un crecimiento no sólo cuantitativo, sino expresado en la aparición de nuevas
formas reglamentarias no limitadas a la ejecución de las leyes:
- primero (señala) aparecieron los reglamentos de prerrogativa regia (en materia colonial,
títulos nobiliarios y organización militar);
- después, la implantación, por vía de hecho, de una potestad originaria de desarrollo de
las leyes como poder propio del Gobierno, no condicionado a una autorización expresa,
caso por caso, de éstas;
- más tarde, la aparición paulatina de una potestad reglamentaria autónoma, no vinculada
al desarrollo de ninguna ley previa, ejercitable sin autorización legal sobre todas aquellas
materias que la ley, de facto, no hubiera entrado a regular;
- y, por fin, la utilización de un conjunto de técnicas dirigidas a atribuir a las normas del
Gobierno una función o fuerza equivalente a la de las leyes, como las leyes de
habilitación o deslegalización, de delegación legislativa en sentido estricto, las
ordenanzas de necesidad, y la de los decretos-leyes (pág. 326).
El modelo germánico de formación de la potestad reglamentaria siguió se desarrolló en forma
inversa a la experiencia francesa. El régimen de monarquía constitucional «limitada»
instaurado tras la derrota de Napoleón (1815- 1919), sustentada en modelo de legitimidad
dual del monarca (Ejecutivo) y del Parlamento (legislativo), se basaba en una delimitación
material de la ley y de la potestad normativa del monarca. A la ley formal se reserva la
regulación de los asuntos que afectan a la libertad y la propiedad los ámbitos claves y más
sensibles para la burguesía que el Parlamento representa). Es esta entonces la única limitación
que sufre el poder normativo del Príncipe, quedando bajo su dominio todo el resto de las
materias, que se regularían mediante reglamento.
Este reparto competencial comienza a subvertirse a finales del siglo XIX gracias a las
construcciones teóricas de Paul LABAND y Georg JELLINEK, que reinterpretan las categorías
propiedad y libertad «de forma expansiva para aceptar que afectaba a la libertad (y era, por
consiguiente, materia reservada a la ley) la entera disciplina de las relaciones interpersonales

4 Santamaría Pastor, J. A. Principios…, ob. cit., p. 326.

de los individuos, ahí incluidas (relaciones generales de sujeción») las relaciones con la persona
del Estado, lo que comportaba una comprensión de la ley como toda «regla jurídica»
(Rechtssatz) y, en su soporte, una percepción de ‘lo jurídico’ como referencia al ámbito de las
relaciones entre sujetos». 5
Así, los denominados reglamentos jurídicos (los que contenían regulaciones con eficacia
frente a los individuos), en cuanto leyes en sentido material, sólo podrían ser dictados con
expresa autorización de la ley formal parlamentaria. Mientras que aquellos que no afectasen
en modo alguno la esfera jurídica de los particulares por referirse a aspectos organizativos
internos de la Administración (reglamentos administrativos) pertenecían a la potestad
reglamentaria del monarca.
La aplicación práctica de estas concepciones acercó el ejercicio de la potestad reglamentaria
al modelo liberal francés de primacía de la ley parlamentaria sobre los ahora limitados poderes
normativos del Ejecutivo en tanto estos últimos, en cuanto estuvieran dirigidos a desarrollar
la Ley por autorización del Parlamento, no podían contravenir sus disposiciones.
«La autoridad indiscutida que LABAND y JELLINEK han tenido en el Derecho público
alemán es la circunstancia que permite explicar la asunción pacífica de esta construcción
teórica y, más aún, su plena implantación en el terreno de los hechos, tanto bajo la
vigencia de la Constitución imperial de 1871 cuanto bajo la de Weimar de 1919, y, por
supuesto, bajo la Ley Fundamental de Bonn (art. 80.1). Con ello, la evolución del sistema
alemán llevó a unas conclusiones prácticas mucho más fieles al modelo liberal de las que
nunca llevaron a la realidad los países latinos». 6
Pero, apartada ya de aquellas circunstancias históricas que le dieron origen, es lo cierto que la
potestad normativa de la Administración se justifica hoy desde dos perspectivas: desde su
legitimidad y desde su necesidad. La primera se refiere la indudable legitimidad democrática que
tiene la Administración pública, que hace de la potestad reglamentaria una actividad pública
ordinaria compatible con los fundamentos del Estado democrático.
Desde otro punto de vista, el inmenso volumen de actividades que tiene que llevar a cabo la
Administración en función de la satisfacción de los intereses colectivos: planificación,
organización, prestación, vigilancia, etc., y la comprobada imposibilidad de que la actividad
legislativa pueda agotar toda la ordenación normativa requerida para esos fines – sobre todo
en tiempos de una vertiginosa evolución del conocimiento científico y de las nuevas
tecnologías-, hacen del poder reglamentario un instrumento absolutamente necesario para
garantizar «que las disposiciones que las leyes contienen, más genéricas y abstractas, puedan
ser aplicadas en la práctica. Son, para la ley, imprescindibles e insustituibles porque esa misma
función de pormenorización, preparación de la aplicación y desarrollo, no la podría llevar a
cabo el legislador, unas veces por razones técnicas y otras de medios, pero siempre, además,
5 Garrorena Morales, Ángel. «Ley», en Aragón Reyes, Manuel (coord..), Temas básicos de Derecho Constitucional, Madrid,

Civitas, 2001, p. 301

6 Santamaría Pastor, J. A. Principios…, ob. cit., pp. 327- 328.
porque en tal caso cada ley requeriría una elaboración tan detallada de su contenido que la
productividad parlamentaria· anual descendería, abandonándose la atención a otros objetivos
relevantes». 7
Como antes hemos dicho, más allá de las diferencias estructurales de cada sistema jurídico en
el mundo, la producción normativa reglamentaria es una realidad indudable, que se ha
desbordado tanto en cantidad, variedad y complejidad, que lo ha llevado a ocupar lugar
preponderante dentro del sistema de fuentes del ordenamiento jurídico-administrativo.
«Frente a la solemnidad, lentitud, intermitencia del funcionamiento de los Parlamentos se
contrapone la habitualidad, rapidez y continuidad de la producción reglamentaria». 8
A ello se añade la inconveniencia de la regulación por vía de la Ley de asuntos con una
complejidad técnica cuyo conocimiento no le es propio a un órgano de naturaleza política
como el Parlamento, que podrá establecer las líneas generales de la regulación, pero tendrá
que dejar el desarrollo posterior de los aspectos técnicamente complejos a la Administración,
por vía reglamentaria.
Guste o desagrade – señala García de Enterría-, sean o no grandes los riesgos de una
normación secundaria de este carácter, la potestad reglamentaria de la Administración es
hoy absolutamente imprescindible. Como en tantas instituciones del Derecho
Administrativo, aunque ésta sea quizá la de relieve más entero, se trata de reconocer la
necesidad de ese poder, si bien de hacer de él un poder jurídico y no una superioridad
incondicionada y tiránica, esto es, un poder que se ordene exclusivamente a la función
positiva que lo justifica, que se inserte en el sistema general del ordenamiento, con sus
otras fuentes alternativas y sus razones propias, y que, por tanto, respete los derechos y
las situaciones jurídicas de los demás sujetos, eliminando en lo posible los graves riesgos
que la acechan. 9

2. El concepto de reglamento y su distinción con otras disposiciones provenientes

de la Administración

2.1 CONCEPTOS TÓRICO Y LEGAL DE REGLAMENTO

A pesar de ser el reglamento la fuente más específica y cuantitativamente más relevante del
Derecho administrativo, su conceptualización y sus perfiles característicos han sido
abordados de manera divergente y nada pacífica por la doctrina. El concepto más simple
ofrecido por algunos autores de España y Alemania lo definen como «norma escrita dictada
por la Administración», entendida esta en su sentido subjetivo (los órganos integrados en el

7 Muñoz Machado, S. Tratado de Derecho Administrativo y Derecho Público General, Madrid, Agencia Estatal Boletín Oficial del

Estado, 2015, t- VII, p. 15

8 García de Enterría, E. y Fernández T.R., Curso…, ob. cit., p. 193
9 García de Enterría, E. y Fernández T.R., Curso…, ob. cit., pp. 193- 194.
Poder Ejecutivo) 10. Algunos le añaden el dato de su «rango inferior a la ley»; para distinguirlos
de otras normas provenientes del Ejecutivo y a las que en esos sistemas de les reconoce rango
de ley.
Para algunos de los defensores de esta definición, como Parejo Alfonso, las normas
reglamentarias internas de los otros órganos estatales distintos de la Administración pública,
como las cámaras legislativas, son sólo Reglamentos en su aspecto formal, pero equiparables
en fuerza y jerarquía a la Ley; mientras que los de la organización judicial o los de asociaciones
privadas de relevancia pública, no serían reglamentos en sentido estricto, sino normas que
son producto de una potestad reglamentaria atípica por atribuida a los referidos órganos a los
exclusivos efectos de salvaguardar su posición y función constitucionales propias y que ni
siquiera sustantivamente son equiparables a los verdaderos Reglamentos, coincidiendo con
éstos sólo en el régimen de su control judicial, en virtud de la aplicación extensiva —por
razones de índole práctica— de la jurisdicción contencioso-administrativa. 11
El argentino Agustín Gordillo 12 con mayor precisión señala que el reglamento proviene del
«ejercicio de la función administrativa», con lo cual identifica no sólo a los que emanan de la
Administración como sujeto, sino a los provenientes de otros órganos que materialmente
ejercen dicha función y cuyo contenido se refiere a la organización y funcionamiento interno
de los mismos. No obstante, no define a los reglamentos como normas, sino como
«declaraciones unilaterales de voluntad y productoras de efectos jurídicos generales»,
incluyendo así en esta categoría también a los que calificamos como actos administrativos
generales, que no pertenecen en nuestra opinión a esta categoría.
Tomando elementos de ambas posiciones y desde el punto de cista estrictamente teórico,
podríamos definir el reglamento como toda norma jurídica escrita emanada del ejercicio de la función
administrativa. Como norma, el reglamento se distingue de otras actuaciones de la
administración que no tienen propiamente naturaleza normativa: (actos, órdenes, opiniones,
declaraciones), el carácter jurídico distingue a las reglamentarias de otro tipo de normas
(morales, sociales o técnicas); el dato de la escritura las diferencia de otras actuaciones
materiales o vías de hecho de la Administración, y la condición de que son producto del ejercicio
de la función administrativa distingue al reglamento de otras fuentes como la Ley, los tratados,
las sentencias o las normas privadas).
El Código Orgánico Administrativo no define al reglamento, sino que utiliza el concepto de
«acto normativo de carácter administrativo» al que define como «toda declaración unilateral
efectuada en ejercicio de una competencia administrativa que produce efectos jurídicos

10 García de Enterría, E. y Fernández T.R., Curso…, ob. cit., p. 189; Parada Vázquez, R., Derecho Administrativo I, Madrid,
Open Ediciones Universitarias, 2013, p. 61; Muñoz Machado, Tratado…, ob. cit.,p. 11; Parejo Alfonso, L., Lecciones de
Derecho Administrativo, Valencia, Tirant lo Blanch, 2010, p. 122, Maurer, Hartmut. Derecho Administrativo Alemán, trad. 16ª
ed. coord. Por Gabriel Domenech Pascual, México, UNAM, 2012, p. 70.
11 Parejo Alfonso, L. Lecciones…, ob. cit., pp. 130-131,
12 Gordillo, A. Tratado de Derecho Administrativo y Obras Selectas, 11ª ed. Buenos Aires, Fundación de Derecho

Administrativo, T-I, p. VII- 17.

generales, que no se agota con su cumplimiento y de forma directa» (art. 128); pero se trata
exactamente de lo mismo; es decir, contiene la definición de las normas reglamentarias por
oposición al acto administrativo, al añadirle el dato de su carácter no consuntivo (no se agota
con su cumplimiento).
En el art. 129 del COA se intenta realizar una distinción, bastante desafortunada, entre el
supuesto «acto normativo de carácter administrativo» y el reglamento que deriva de la potestad
del Presidente para el desarrollo de la ley; misma distinción que ha realizado, sin ningún tipo
de rigor ni fundamento, la Corte Nacional de Justicia. En algunas sentencias, donde se discutía
la naturaleza jurídica de un «reglamento técnico para la comercialización de gas licuado de
petróleo» expedido por el ministro del ramo, la Corte sentenciaba:
un «reglamento» es solo «una clase de acto normativo», y que por tanto hay otros actos normativos
que pueden producir perfectamente efectos generales sin ser reglamentos, por ejemplo, cabalmente,
«los acuerdos ministeriales». Es decir, todos los reglamentos son actos normativos, pero no todos los
actos normativos son reglamentos (Resolución No. 55 – 2012).
Para la CNJ, el reglamento es apenas una especie del género de «actos normativos de efectos
generales (provenientes de la Administración). Sin embargo, no ofrece ningún argumento que
permita dilucidar los elementos distintivos entre el género y la especie. La distinción, tanto
legal como jurisprudencial, no tiene ningún fundamento teórico, pues, por definición, el acto
normativo de la administración es el reglamento mismo (el «ejecutivo» es una forma más del
ejercicio de la potestad reglamentaria como el resto de los «actos normativos de carácter
administrativo»); tampoco tiene utilidad práctica alguna pues el régimen jurídico aplicable,
tanto al supuesto género como a la especie, es el mismo.
En todo caso, lo que sí requiere cualquier definición del reglamento es su delimitación
respecto de otras figuras jurídicas afines, también escritas e igualmente provenientes de la
propia administración: los actos administrativos y las disposiciones internas.

2.2. DISTINCIÓN CON LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS

Aún cuando reglamento y acto administrativo sean actuaciones formales provenientes de la

Administración y generalmente con idéntica denominación, son categorías jurídicas
sustancialmente diferentes e irreductibles. La distinción de uno y otro es un asunto relevante,
en lo teórico y en lo práctico pues, a pesar de sus elementos comunes, le son aplicables
regímenes jurídicos sustancialmente diferentes, a saber:
a) en relación con la adquisición de eficacia: los reglamentos para ser eficaces requieren
de su publicación en los medios oficiales previstos para ello por la legislación, mientras
que al acto administrativo adquiere eficacia con la notificación o comunicación a sus
destinatarios.
b) en relación con la estabilidad: los reglamentos pueden ser derogados sin más restricción
que la dispuesta en los procedimientos para la elaboración normativa, mientras que
 los actos administrativos, en tanto reconozcan derechos subjetivos, requerirán para su
retirada de procedimientos especiales que incluyen la intervención judicial.
c) en relación con la anulación: respecto de los actos administrativos rige el principio de
conservación, por lo que la regla general en caso de vicios es la anulabilidad, en tanto
que en los reglamentos es la nulidad absoluta;
d) en relación con la impugnabilidad: los actos administrativos son recurribles en vía
administrativa, no así los reglamentos.
Pero ¿Cuáles serían los criterios técnicos de distinción entre reglamento y acto
administrativo?
La posición teórica más extendida en la actualidad determina como rasgo distintivo la
generalidad o abstracción objetiva de la norma reglamentaria (el supuesto de hecho o el mandato
general que ella contiene), que permite su concreción mediante actos de aplicación sucesivos
y repetibles. «La definición abstracta del objeto de la norma constituye pues, una regulación
preventiva e hipotética cuya realización concreta puede producirse en un número indefinido
de ocasiones (repetibilidad de la aplicación)» 13; en contraposición con el carácter concreto de
los actos administrativos, cuya eficacia se agota con su cumplimiento.
Como podrá observarse, la distinción entre actos y reglamentos prescinde del dato del
número de los sujetos destinatarios como criterio diferenciador. El díptico reglamento-
generalidad y acto- singularidad, se refiere exclusivamente al carácter objetivo de la disposición y
no al ámbito subjetivo. Así, en relación con el número de sujetos existen actos singulares
(dirigido a unos sujetos específicamente determinados) y actos generales (los dirigidos a una
pluralidad de sujetos indeterminados o a la generalidad de los ciudadanos: ej.: convocatorias,
declaraciones de días festivos, limitaciones o prohibiciones generales).
Respecto de los reglamentos, su característica fundamental sí es la generalidad tanto subjetiva
como objetiva. La excepción de esta característica de generalidad subjetiva estaría en el ámbito
organizativo interno de la propia Administración (reglamentos para órganos o estructuras
administrativas específicas).
Este criterio distintivo de la generalidad objetiva del reglamento se corresponde con la
denominada tesis «ordiamentalista», atribuida a García de Enterría y T.R Fernández 14. Según
estos autores, el Reglamento forma parte del ordenamiento jurídico: innova el ordenamiento
(deroga otro Reglamento anterior, crea normas nuevas, habilita relaciones o actos hasta ese
momento no previstos), en tanto que el acto es algo «ordenado», producido en el seno del
ordenamiento y por éste previsto como simple aplicación del mismo a un supuesto dado. «El
acto administrativo – apuntan-, sea singular o general su círculo de destinatarios, se agota en
su simple cumplimiento, se consume en éste; para un nuevo cumplimiento habrá que dictar
eventualmente un nuevo acto (una nueva convocatoria, un nuevo anuncio de licitación o de

13 Santamaría Pastor, J. A. Principios…, ob. cit., , p. 333.

14 García de Enterría, E. y Fernández T.R., Curso…, ob cit., pp. 196- 197
información pública, una nueva orden general). En cambio, la norma ordinamental no se
consume con su cumplimiento singular, antes bien se afirma, se consolida, se mantiene y es
susceptible de una pluralidad indefinida de cumplimientos; sigue «ordenando» la vida social
desde su superioridad. 15

2.3. DISTINCIÓN CON OTRAS DISPOSICIONES INTERNAS DE LA ADMINISTRACIÓN

Es la formulación del concepto de reglamento, es necesario realizar la distinción con otras

disposiciones diversa tipología, emanadas de autoridades administrativas, pero con la
característica común de estar encaminadas a la dirección de la actividad de los órganos o
funcionarios subordinados por parte de sus superiores, y circunscritas, por esta razón, a la
esfera organizativa interna de las entidades administrativas. Se trata instrumentos jurídicos
necesarios para la ordenación y funcionamiento de las unidades administrativas y de los
trabajadores con dependencia jerárquica, que pueden contener auténticas disposiciones
normativas con plena eficacia vinculante en el marco interno de la Administración: imponen
conductas, habilitan potestades y su inobservancia puede acarrear consecuencias jurídicas de
orden disciplinario.
La denominación en los distintos ordenamientos jurídicos es heterogénea (instrucciones, oficios,
órdenes de servicio, circulares, comunicaciones, memorando. Estas disposiciones internas cumplen tres
funciones principales:
a) informativa: consistente en la transmisión a los funcionarios inferiores de hechos o datos
relevantes para el desempeño de sus actividades, líneas de respuesta o criterios
institucionales sobre determinados asuntos de interés;
b) directiva: Establecen para los órganos subordinados objetivos, metas o resultados a
alcanzar, aunque no predeterminan los medios para su consecución;
c) preceptiva- normativa: imponen a los subordinados conductas concretas, formas de
actuación en determinados procedimientos, o establece criterios de interpretación de
normas legales o reglamentarias para lograr una aplicación uniforme o más coherente.
Esta última función -señala Muñoz Machado- «es de enorme relevancia porque suele
tener gran proyección en la reducción de la discrecionalidad ya que, mediante estas
declaraciones interpretativas, aunque no tengan ningún valor normativo añadido al de
la misma norma que se interpreta, la Administración se autovincula y permite que los
ciudadanos tengan una mejor orientación sobre las opciones que seguirá al adoptar
decisiones, cuando el ordenamiento le deja libertad de elección entre varias posibles». 16

Las notas distintivas entre el reglamento y estas disposiciones internas de la Administración

se ubican en:
a) el fundamento de su origen: las disposiciones internas no son una manifestación del
ejercicio de la potestad reglamentaria, sino que tienen su origen en el principio de

15 García de Enterría, E. y Fernández T.R., Curso…, ob. cit., p. 198

16 Muñoz Machado, Tratado…, ob. cit., t-VII, p. 22.
 jerarquía, que otorga a los órganos superiores el poder de dirección y corrección de la
actividad de sus subordinados. El dictado de este tipo de disposiciones constituye, por
tanto, una potestad intrínseca a la jerarquía organizativa.
b) la condición de validez: Como antes se ha apuntado, el reglamento requiere de su
publicación oficial como condición para su plena eficacia, en tanto de las instrucciones
internas sólo se exige su comunicación a los destinatarios por cualquiera de los medios
dispuestos por la organización;
c) en cuanto a la eficacia normativa: Como se ha apuntado, las normas internas despliegan
su eficacia dentro de la organización administrativa, por tanto, no pueden oponerse
frente a terceros, ni dictarse, con base en ellas, actos administrativos que impongan
obligaciones o restrinjan los derechos de los particulares; lo que sí es posible en el
caso del reglamento;
d) como parámetro de control de los actos administrativos: Las disposiciones internas vinculan
únicamente a la Administración pública que las emite, en consecuencia no son, per se,
parámetros para el control de la legalidad de los actos administrativos que se dicten
infringiendo su contenido; en tanto que la contravención del reglamento sí constituye
causa de nulidad del acto administrativo.

3. La relación entre reglamento y el acto administrativo: el principio de la

inderogabilidad singular

Al integrarse en el ordenamiento jurídico, el reglamento deviene en disposición normativa

vinculante para los ciudadanos, para todos los órganos del poder público y entre ellos, claro
está, para la propia Administración de los dicta. En este sentido, el reglamento es un
parámetro de control de la validez de los actos administrativos, los que, en consecuencia,
deberán atenerse a los preceptos de aquellos, so pena de nulidad. Este principio de vinculación
es conocido como el de inderogabilidad singular del reglamento.
En virtud de este principio, le está imposibilitado a la Administración autora de un reglamento
dictar un acto administrativo contrario a su contenido; y opera con independencia de la
posición jerárquica que en la organización administrativa ocupen los autores de uno y otro.
Así, una autoridad administrativa no puede dispensar o excluir un caso concreto de la
aplicación del reglamento, aunque éste haya provenido del mismo órgano o de otro situado
incluso en una posición jerárquicamente inferior, menos de una autoridad superior. Ello con
exclusión de los casos en que el propio reglamento prevea la posibilidad de excepción y, en
tal caso, deberá ajustarse a las reglas y límites del ejercicio de la potestad discrecional.
El fundamento de este principio algunos autores como CASSAGNE 17 lo ubican en el principio
la igualdad de los administrados, a lo que otros como GARCÍA DE ENTERRÍA y T.R.
FERNÁNDEZ- oponen el argumento de que, efectivamente, el principio de igualdad no exige
siempre un trato igual, sino que incluso exige el trato diferente ante circunstancias objetivas
17 Cassagne, Juan C. Derecho Administrativo, 7ma ed. actualizada, Abeledo Perrot, 2002, p. 139.
distintas; y además, al ser la inderogabilidad singular un principio de carácter formal, no se
entra a considerar si el trato desigual está o no materialmente justificado.
Bajo esas premisas entienden que la inderogabilidad singular del reglamento es consecuencia
del principio de legalidad de la Administración: «al estar sometida a sus Reglamentos y éstos
no prever —por hipótesis— la posibilidad de su dispensa, la llamada derogación singular sería
en rigor una infracción del Reglamento mismo. Es cierto que la Administración- apuntan-
tiene también atribuido el poder derogatorio del Reglamento (que forma parte de la potestad
reglamentaria), pero el mismo no puede interpretarse, sin ofensa definitiva e insalvable al
principio de legalidad, en el sentido de poder desconocer u olvidarse del Reglamento en los
casos concretos». 18

4. Las relaciones del reglamento con la Ley

4.1. LA POSICIÓN DE SUPERIORIDAD JERÁRQUICA DE LA LEY RESPECTO DEL REGLAMENTO

Como antes hemos señalado en la conceptualización del reglamento algunos autores incluyen,
como dato esencial su posición de subordinación a la ley. Para los ordenamientos jurídicos
constitucionales contemporáneos la ley constituye, después de la Constitución la fuente
primaria de todo el sistema normativo, correspondiendo al reglamento una posición
secundaria, jerárquicamente subordinado a aquélla.
La ley -dicen GARCÍA DE ENTERRÍA y T.R. FERNÁNDEZ- arranca la incondicionalidad de su
contenido y la irresistibilidad de su eficacia por su legitimación en la voluntad de la comunidad;
el reglamento no puede presentarse como voluntad de la comunidad, porque la
Administración no es un representante de la comunidad, es una organización servicial de la
misma, lo cual resulta algo en esencia distinto; en el reglamento no se expresa por ello una
hipotética «voluntad general». La Ley es la norma originaria por excelencia: dispone desde sí
misma, rompe el Derecho o las relaciones existentes. Nada de esto es propio de las
determinaciones reglamentarias. 19
Consecuencia de esta posición de superioridad jerárquica es el impedimento a la norma
reglamentaria de oponerse, modificar, desplazar, derogar o contravenir los contenidos de la
ley (salvo que ella misma lo habilite), so pena de nulidad.

4.2. LA PRIMACÍA MATERIAL: LA CUESTIÓN DE LA RESERVA DE LEY Y LA CONGELACIÓN DE

RANGO

Un rasgo esencial de la ley, que refleja su primacía sobre el Reglamento, es su universalidad

material. A la ley no le es ajeno ningún campo de las relaciones sociales. Su ámbito objetivo es,

18 García de Enterría, E. y Fernández T.R., Curso…, ob. cit., p. 220

19 García de Enterría, E. y Fernández T.R., Curso…, ob. cit., p. 190
por tanto, ilimitado (salvando las restricciones constitucionales); mientras que el del
reglamento es esencialmente limitado: actúa en aquellas zonas que la propia ley le permite o
que no son cubiertas por ella, pero no puede suplirla allí donde el ordenamiento constitucional
exige la intervención del legislador. Tiene la ley además, plena disponibilidad sobre el ámbito
del reglamento en el sentido de que puede ampliar su contenido, restringirlo o incluso sustraer
determinada materia de su campo de acción.
Existen determinados contenidos constitucionales o materias cuyo desarrollo han sido
encomendados en exclusiva, por la propia Constitución al legislador. Existe en estos casos un
veto a la ordenación ex novo del poder reglamentario, limitándose en consecuencia su
intervención a una habilitación expresa de la ley sobre contenidos específicos. Es el conocido
principio de reserva de ley.

A) Reserva de ley e intervención del reglamento

El resto de las zonas no reservadas a la ley pueden ser intervenidas por el reglamento; pero
ello no significa un impedimento de regulación legal (pues no tienen los reglamentos
constitucionalmente materias reservadas) 20, sino simplemente una libertad del legislador para
disciplinar o no la materia. En la medida que lo haga, quedará sustraído el contenido regulado
a la potestad reglamentaria, y en lo sucesivo, solo por ley podrá ser alterado, produciéndose
así lo que se conoce como congelación de rango. Son estos dos principios, el de reserva de ley y el
de congelación del rango, los que articulan la relación material entre ley y reglamento
La reserva de ley no excluye, desde luego, la posibilidad de remisión al reglamento, siempre
que dicha remisión no sea ilimitada o indeterminada que suponga una regulación autónoma,
no dependiente claramente de la ley. Una síntesis de estas condiciones las expone Santamaría
Pastor: 21
a) el legislador debe agotar la regulación de la materia, es decir, la totalidad de los
extremos constitutivos de su régimen jurídico sustancial, pudiendo sólo remitir a
normas reglamentarias la regulación de los aspectos adjetivos, colaterales o conexos al
núcleo de la materia;
b) la intervención de la potestad reglamentaria sólo puede hacerse mediante un llamado
expreso de la ley;
c) la remisión a de ser específica, esto es, referidas caso por caso a aspectos o cuestiones
singulares; no caben, pues cláusulas genéricas de remisión, sino apoderamientos
concretos;

20 Existen sin embargo singularidades como el caso de Francia, en el que, por el contrario, existe una delimitación material
del ámbito de la ley (art. 34 de la Constitución; cubriendo ésta, eso sí, las materias cualitativamente más trascendentes)
dejando a la potestad reglamentaria el resto de las materias-.
21 Santamaría Pastor, J. A. Principios…, ob. cit., pp. 368- 369.
 d) debe ser delimitada, es decir, hecha de modo que precise los límites materiales de la
cuestión que se remite al reglamento, de manera que su ámbito de actuación quede
inequívocamente circunscrito;
e) ha de ser previsible, que entraña el deber del legislador de incluir en la norma remitente
criterios materiales o directrices finalistas de regulación que condicionen la normativa
que habrá de dictarse por vía reglamentaria, de tal manera que las intervenciones que
la ley autorice a establecer al reglamento sean previsibles y calculables por el ciudadano.
La reserva de ley requiere una exhaustiva precisión de los supuestos de hecho y sus
consecuencias jurídicas, particularmente en aquellas materias en las que a los destinatarios se
les exige prever el resultado de sus conductas (como las de naturaleza sancionadora). No es
que en estos casos de no se pueda acudir a conceptos indeterminados o imprecisos – pues
ello es imposible-; pero habrá de ocurrir sólo en la medida en que la propia naturaleza de la
realidad que describe la norma no admita una determinación más precisa.
La exigencia previsibilidad y exhaustividad de la reserva de ley – y especialmente en las
materias objeto de reserva absoluta- significa, además, la delimitación de las potestades que
se confieren a la Administración, debiendo configurar con carácter restrictivo las de
naturaleza discrecional. La ley ha de tener la suficiente precisión y densidad en la delimitación
de las potestades administrativas de intervención, en cuanto a su finalidad, contenido, objeto
y alcance, que impida que tanto la previsión reglamentaria y los posteriores actos de aplicación
concreta, conduzcan a una amplia libertad de decisión de la Administración.
La necesidad de tomar en cuenta de terminados factores técnicos en algunos casos que
justifiquen atribuciones de valoración discrecional deberá hacerse «conforme a los criterios o
límites señalados en la propia ley que sean idóneos para impedir que la actuación discrecional
de la Administración en la apreciación de los factores técnicos se transforme en actuación
libre o no sometida al límite» 22
Sobre la base de la densidad de la remisión al reglamento, la doctrina distingue entre reserva
relativa o transferible, en la que esta podrá ser más amplia- y la reserva absoluta o exclusiva, en la cual
la intervención del reglamento es nula o muy restringida. La distinción la intenta explicar
Muñoz Machado en función del lenguaje que utiliza la Constitución para determinar la
encomienda de la regulación, lo que significa que el papel regulador de la ley no ha de ser
idéntico en todos los casos.
La relevancia de la distinción radica precisamente en determinar la legitimidad y los límites de
colaboración con la ley de la potestad reglamentaria, lo cual dependerá de la concurrencia de
varios factores como: el tenor literal del concepto constitucional de la reserva; la incidencia
de la regulación sobre los derechos fundamentales, en tanto pueda ampliar o restringir su
ejercicio, o si se trata de una actividad interventora o pestacional; o la mayor o menor

22 Sentencia del Tribunal Constitucional de España No. 233 de 16 dic. 1999.

complejidad de los aspectos técnicos de la ley y de los conocimientos que de ese carácter se
necesiten en función de su implementación.
Para Santamaría Pastor, la densidad de remisión dependerá de los órganos a quienes se confía
la ejecución, vigilancia o cumplimiento de la materia regulada. En ese sentido, cuando se haya
confiado a la propia Administración la colaboración reglamentaria podría ser más amplia y
muy restringida o nula cuando la garantía de los preceptos de la ley, por su propia naturaleza,
esté confiada a los tribunales. 23
Dentro de esas materias confiadas a la ejecución, vigilancia o cumplimiento de la
Administración, adquieren particular significación las que corresponden a las llamadas
relaciones especiales de poder- sujeción, que derivan de la circunstancia de formar parte del personal
de la Administración, contratar con ella o integrarse en estructuras de servicios a su cargo o
dependientes de la misma (militares, alumnos, reclusos, funcionarios). En este tipo de
relaciones se expresa del poder de la Administración con mayores grados de intensidad que
el que ejerce con relación al resto de los administrados y es admitida alguna «modulación,
tanto de la significación de las reservas de ley y del principio de legalidad, como de la eficacia
de los derechos fundamentales que a tales ciudadanos pertenecen […] en la medida en que
resulten estrictamente indispensables para el cumplimiento de la misión o función derivada de
aquella situación especial ». 24

B. La congelación del rango (reserva formal)

La congelación del rango no es otra cosa que la vigencia del principio de jerarquía normativa
y su consecuente paralelismo de las formas. Esto es, que la introducción de nuevas normas en el
ordenamiento jurídico requiere que estas tengan, al menos el mismo rango normativo que
aquellas que sustituye; o en sentido contrario, la derogación o modificación de una disposición
jurídica sólo puede hacerse por otra de su misma forma.
En este sentido, cuando una materia pasa a regularse por una ley formal, queda extraída del
campo de acción del poder reglamentario y, consecuentemente, sólo una norma con rango
igual o superior a la ley puede intervenir en su regulación. «De esta manera, en cada momento
histórico que se considere, todas las posibles materias están encasilladas en un rango
determinado y, concretamente, muchas de ellas en el rango superior, en el nivel de las Leyes.
Por efecto de los principios expuestos, todas las materias encasilladas hoy en el nivel de la

23 Santamaría Pastor, J. A. Principios…, ob. cit., , pp. 368- 369.

24 Muñoz Machado, Tratado…, ob. cit., t-VII, p. 92. Esta modulación no significa -como deja claro el propio autor, con
cita de la jurisprudencia española- una eliminación de los derechos fundamentales, sino una restricción a los mínimos
esenciales. La STS de ese país de 8 de octubre de 2001, respecto del ejercicio de la potestad sancionadora expresa que:
«aun en el ámbito de las relaciones de sujeción especial opera el principio de legalidad, en su manifestación de
reserva de Ley, si bien en este ámbito se abren mayores espacios a la colaboración del Reglamento; pero siempre sobre
la base de una previa definición de los tipos de infracción y de las sanciones en norma de rango de Ley, sin que quepan
por tanto remisiones en blanco o habilitaciones genéricas».
Ley, cualesquiera que sean su importancia objetiva y su consideración constitucional, sólo
podrán ser intervenidas en el futuro por Leyes formales». 25

5. Atribución y formas de manifestación de la potestad reglamentaria en el

ordenamiento jurídico ecuatoriano

El ejercicio de la potestad reglamentaria se caracteriza por una pluralidad de sujetos

habilitados por el ordenamiento jurídico para la emisión de reglamentos y por la diversidad
de formas o denominaciones que éstos adoptan, sin que sea posible, en la mayor parte de los
casos, como ya advertíamos realizar una asociación entre estas y aquellos. El ejercicio del
poder reglamentario, en general, corresponde a:
(i) los órganos superiores de la Administración Central: En este caso, el Presidente de la
República, cuyos actos adoptan la forma de «Decreto» o «Decreto Ejecutivo» (art.
147.5 CRE y art. 11 f. ERJAFE); el Vicepresidente y los ministros o secretarios de
Estado, que los emiten a través de «Acuerdo» (esto resulta un poco chocante con
el significado lingüístico del término, que presupone la existencia de varias
voluntades convergentes). También algunas autoridades inferiores (viceministros,
directores) se encuentran dotados de facultades reglamentarias para algunos
asuntos o materias específicas; en cuyo caso expiden «resoluciones» (aunque
también adoptan la forma de «instructivos» u otras denominaciones variadas);
(ii) los órganos de las entidades territoriales y locales (juntas parroquiales (art. 240 CRE);
gobernadores regionales, prefectos, alcaldes en el ejercicio de las competencias que
les asigna la ley) las que adoptan la denominación de «acuerdo» o «resolución» en
función de la materia a la que se refieran, especialmente en el ámbito organizativo).
(iii) la Administración institucional dependiente de la Administración Central o territorial
(empresas públicas, institutos, juntas de regulación etc.)
(iv) los órganos de la Administración Independiente (IESS; Banco Central; Superintendencias);
(v) los órganos constitucionales superiores del Estado (Asamblea Nacional; Corte
Constitucional, Contraloría General, etc.).
En los tres últimos casos, adoptan por lo general la forma de «Resolución», que es la
denominación general que adoptan las disposiciones de la mayoría de las autoridades u
órganos administrativos en cualquier nivel de la estructura administrativa.

6. Clasificación de los reglamentos

Los criterios de clasificación de los reglamentos que resultan más relevantes en el plano
teórico y del derecho positivo-, son los que parten de la relación de estos con la Ley. En

25 García de Enterría, E. y Fernández T.R., Curso…, ob. cit., p. 262.

particular, la más extendida de todas es la atribuida a Lorenz von Stein, quien a medidos del
siglo XIX, desarrolló una tipología del reglamento por realizando un paralelismo con la de la
costumbre; clasificándolos en secundum lege o ejecutivos, (los dictados para desarrollar una ley);
praeter legem o autónomos, o sea, los dictados con independencia de cualquier ley previa o en
ausencia de ella; y los contra legem o de necesidad, esto es, los producidos en contradicción con
la ley ante situaciones de excepción.
A) El reglamento ejecutivo:
Se entiende por reglamento ejecutivo, al dictado con la finalidad de desarrollar una o varias
leyes, de manera que cumple, respecto de éstas, una función instrumental. La atribución para
dictar reglamentos ejecutivos, por disposición constitucional, pertenece al Presidente de la
República, según el ar. 147. 13 CRE. La existencia del reglamento ejecutivo, en su origen
histórico obedecía, se ha señalado, a la tesis de la universalidad material de la ley. El
reglamento es concebido, así, como una disposición meramente de desarrollo de aquellos
aspectos secundarios necesarios para la aplicación de la ley.
La cuestión polémica en relación con el reglamento ejecutivo radica en determinar si éste
puede ser dictado por iniciativa propia del Presidente de la República en el ejercicio de la
potestad reglamentaria autónoma reconocida por el texto constitucional o si, por el contrario,
el desarrollo de una ley por medio del reglamento requiere de la previa habilitación de dicha
potestad reglamentaria por la propia ley.
Sobre este punto, entendemos que la intervención del reglamento para regular una materia
reservada a la ley (sea ésta reserva material o formal), aunque sólo sea con fines de desarrollo,
sólo se legitima en virtud de la remisión específica efectuada por la propia ley. La remisión
sería una operación habilitada por la ley, a través de la cual aquélla delega en el Gobierno una
regulación determinada sobre una materia que le es propia, habilitándolo para ello de poderes
normativos de los que carecería esta delegación. No se trata de que por medio de la ley se le
reconozca una potestad normativa que la Constitución ya le reconoce, sino en permitir que
pueda extender su ejercicio a materias que han sido reservadas a la ley.
El reglamento interviene, por tanto, con base en un llamado de la ley que habilita una potestad
regulatoria específica que ha de actuarse dentro de los precisos límites determinados por
aquélla. Pero la remisión, en cualquier caso, tiene que ser válida, es decir, provenir de una ley
plenamente vigente. Sólo cuando la ley está en vigor puede obligar, o puede habilitar poderes
normativos. No puede, por tanto, un reglamento, justificar su existencia a través de una
habilitación hecha por la ley si aún no ha entrado en vigor por no haber sido publicada.
El desarrollo normativo derivado de la remisión de la ley no se agota con la producción de
un único reglamento, sino puede realizarse en uno o varios textos, coetáneos o sucesivos, sin
que se requieran nuevas habilitaciones, salvo disposición expresa en contrario. Los límites al
ejercicio de la potestad reglamentaria, a más del respeto por el principio de jerarquía
normativa, que implica a prohibición de contradicción de las disposiciones reglamentarias con
las de la ley; los han establecido la doctrina y la jurisprudencia sobre la base del concepto
francés de «complemento indispensable» que, según Santamaría Pastor, comprende dos aspectos:
primero, que el reglamento no puede limitar los derechos o situaciones jurídicas favorables
que la ley establece, ni ampliar o endurecer las situaciones desfavorables y; segundo, el
reglamento debe incluir todo lo indispensable para asegurar la correcta aplicación y la plena
efectividad de la ley que desarrolla, pero, por otro lado, no ha de incluir más que lo estrictamente
indispensable a estos fines. 26
B) Reglamento independiente
Se califican como reglamentos independientes o praeter legem, los dictados por la
Administración en ausencia de una ley previa que habilite su producción, ni desarrollan
ninguna norma de rango legal. El art. 47, numeral 13 CRE concede también al Presidente la
facultad de dictar los reglamentos «que convengan a la buena marcha de la administración»,
lo que se traduce en una habilitación general para la producción de esta clase de reglamentos
independientes, aunque, claro está, con la limitación de las materias reservadas (formal o
materialmente) a la ley.
No se trata, en cualquier caso, de una atribución exclusiva del Ejecutivo, sino que también
pertenecen a esta categoría de reglamentos, tanto los del régimen de organización interna, que
constituyen el ámbito propio de la potestad reglamentaria autónoma de la Administración,
como, - fundamentalmente- los que afectan a terceros, provenientes de todas las autoridades
administrativas dotadas de potestad normativa.
C) Reglamento de necesidad
El reglamento de necesidad es una forma de ejercicio de la potestad reglamentaria de carácter
extraordinario y obedece a las necesidades normativas ante situaciones calificadas por el
ordenamiento de excepcionales (arts. 164- 166 CRE) y que, por esas circunstancias, contienen
La determinación del Estado de excepción, en virtud de la cual
Los rasgos característicos de ese tipo de normas se pueden sintetizar en los siguientes:
a) temporalidad: dado que este tipo de potestad reglamentaria se justifica en atención a la
existencia de circunstancias de excepción, la vigencia de dichas normas quedará
limitada al tiempo de permanencia de la situación de anormalidad; en consecuencia,
carecen también de eficacia derogatoria respecto de las normas ordinarias,
simplemente suspenden su aplicación, sustituyendo su contenido;
b) concentración: el dictado de estas normas se concentra en un o unos pocos órganos,
distintos además de los titulares de la potestad reglamentaria ordinaria. Durante los
estados de excepción se ejerce por el Presidente (art. 164 y 165 CRE), pero existen
otros órganos dotados de facultades reglamentarias ante situaciones de emergencia,
como los Comités de Operaciones de Emergencia (COE).
c) limitación de control: en atención a la misma situación de anormalidad jurídica imperante
en situaciones excepcionales, no rigen respecto de estas normas los mecanismos

26 Santamaría Pastor, J. A. Principios…, ob. cit., , … p. 373

ordinarios de control de legalidad, aunque ello no significa, sin embargo, ausencia de
control; pues la potestad concedida, aunque extraordinaria, no es ni ilimitada ni
marginal al ordenamiento. Sigue siendo una potestad ordenada, limitada y, en
consecuencia, sometida a control generadora de responsabilidad.