TEMA 3 EL REGLAMENTO

1. LA FORMACIÓN HISTÓRICA DE LA POTESTAD REGLAMENTARIA

1.1. El singular mundo de los reglamentos

El último de los peldaños en la escala jerárquica del sistema normativo está constituido por los
reglamentos: normas dictadas por el Gobierno-Administración y caracterizadas por ser de
rango o fuerza inferior a la de la Ley.

Se trata de un gigantesco almacén en el que se deposita el 98% de las disposiciones que

integran el sistema normativo, en el que las normas presentan variedad y en el que, sobre
todo, los principios clásicos del Estado de Derecho poseen una eficacia disminuida. Un ámbito
escasamente conocido (la CE, que contiene una disciplina bastante extensa de las normas con
rango de ley, dedica solo seis alusiones fugaces a los reglamentos; el Título Preliminar del CC,
ninguna).

Y es que el mundo de los reglamentos ha sido siempre el dominio reservado de la

Administración. Es un ámbito que inevitablemente se halla en tensión con el de la ley.

1.2. La gestación del conflicto

Lo que hoy entendemos por reglamento y potestad reglamentaria es el resultado de una

pugna de siglos por la conquista de la hegemonía en el campo de la producción normativa
entre el poder ejecutivo y las asambleas representativas, que se inicia en la Baja Edad Media.
Hasta entonces, la escasa tarea de elaboración de normas se había llevado a cabo por el
monarca.

Una y otra forma de normación entran abiertamente en conflicto a partir del siglo XIII. De una
parte, las asambleas estamentales, reforzadas con los representantes de las ciudades,
comienzan a exigir su participación. De otro, la recepción del Derecho romano imperial empuja
a los reyes a recabar para sí un poder normativo incondicionado.

En los países en los que se afianzó el absolutismo, los monarcas asumieron, de facto, la
práctica totalidad del poder normativo. En Inglaterra, en cambio, el triunfo final de la posición
parlamentaria se expresó en el Bill of Rights de 1689, la supremacía de las normas
parlamentarias sobre la autoridad regia.

1.3. La revolución liberal: génesis de la moderna potestad reglamentaria

Frente a una situación en la que el monarca monopolizaba toda la potestad normativa, la

ideología liberal propugna el modelo inverso, en el que toda esta potestad pasaría a ser
ejercida por el Parlamento. Una propuesta que se reveló inviable y que se saldó con una
solución inicial de compromiso: la normación de origen parlamentario reingresa en el sistema
normativo, pero sin privar por completo al monarca de sus antiguos poderes, que se
mantienen como potestad reglamentaria.

La instalación de la potestad reglamentaria no se produjo de igual modo en todos los países.

Cabe distinguir dos modelos genéricos: el caso de Francia y el de los principados germánicos.
1.3.1. El caso francés: del monismo legislativo a la preponderancia del reglamento

Francia es el país en el que, partiendo de una negación absoluta de la potestad reglamentaria,

termina por consagrarla formalmente y por conferirle un extraordinario desarrollo.

En los orígenes de la Revolución de 1789, los principios liberales puros exigían la asunción de
todos los poderes normativos por el Parlamento: un sistema basado en la desaparición
completa de la potestad reglamentaria. El Decreto de la Asamblea Nacional de 1789 prohibió
al rey dictar cualquier tipo de norma, salvo las “proclamations” o recordatorios de aplicación
de las leyes; y la Constitución de 1793 eliminó incluso esa posibilidad. Sin embargo, la marcha
atrás llegó de inmediato: la Constitución del año 1803 volvió a autorizar al rey a realizar
“proclamations”; y la Constitución bonapartista del año 1803 atribuyó ya al Gobierno un poder
reglamentario para la ejecución de las leyes.

Y en España tuvo lugar un proceso semejante, solo que consumado en menos tiempo aún: en
1811, las Cortes de Cádiz aprobaron un “Reglamento Provisional del Poder Ejecutivo” que
prohibía a éste ejercitar cualquier potestad normativa. Un año más tarde, el “Nuevo
Reglamento de la Regencia del Reino” adoptó ya una posición plenamente acorde con la
Constitución bonapartista del año 1808, atribuyendo a dicha Regencia un poder reglamentario
para la ejecución de las leyes, que reproduciría la Constitución de Cádiz y que se conservaría en
todos nuestros textos constitucionales del siglo XIX.

Lo importante es el espectacular crecimiento que la potestad reglamentaria conoció durante

todo el siglo XIX: un crecimiento expresado en la aparición de nuevas formas reglamentarias
no limitadas a la ejecución de las leyes: i) primero aparecieron los reglamentos de prerrogativa
regia; ii) después, la implantación de una potestad originaria de desarrollo de las leyes propio
del Gobierno; iii) más tarde, la aparición paulatina de una potestad reglamentaria autónoma,
no vinculada al desarrollo de ninguna ley previa, ejercitable sobre todas aquellas materias que
la ley no hubiera entrado a regular; y, por fin, iv) la atribución a las normas del Gobierno de
una función o fuerza equivalente a la de las leyes (por ejemplo: los decretos-leyes).

1.3.2. El sistema germánico y su evolución

La potestad reglamentaria siguió, en Alemania, una evolución inversa a la experimentada en

Francia. Tras la derrota de Napoleón, los principados germánicos instauraron el sistema
político conocido como monarquía constitucional. En él, el régimen de relaciones entre la ley y
el reglamento se regía por el principio de distribución horizontal de materias: la ley regula las
cuestiones que afectan a la libertad y propiedad de los súbditos; todas las demás podían
regularse mediante reglamentos, por lo que el poder monárquico solo sufre la limitación antes
apuntada.

Este sistema, en los años ochenta el siglo XIX, se reorienta en una línea equiparable a la de
países liberales, como Inglaterra. Todas las disposiciones que contenían proposiciones jurídicas
debían ser consideradas leyes en sentido material, solo podrían ser dictados con expresa
autorización de una ley aprobada por el Parlamento. Por el contrario, todas las disposiciones
de cuestiones internas de la organización pública entraban dentro de la potestad normativa
del monarca.

La potestad reglamentaria solo podría incidir en las situaciones jurídicas de los ciudadanos en
la medida en que el ejecutivo dispusiese de una autorización parlamentaria. Se asumía el
principio de la superioridad jerárquica de la ley sobre el reglamento. Con ello, la evolución del
sistema alemán llevó a unas conclusiones prácticas mucho más fieles al modelo liberal.

1.4. Los rasgos de la potestad reglamentaria de los Estados contemporáneos

El proceso de transición histórica que se abre con el término de la Segunda Guerra Mundial ha
afectado también, con gran intensidad, al ámbito de la potestad reglamentaria. El fenómeno
más importante de todos es la revisión que ha tenido lugar de los fundamentos jurídico-
políticos de la potestad reglamentaria.

Los juristas de la era liberal siguieron considerando los reglamentos como un residuo
vergonzante del Antiguo Régimen; ha hecho falta esperar hasta bastante después del término
de la Segunda Guerra Mundial para que la doctrina comenzara a reconocer que en un Estado
democrático, en el que todos los poderes emanan del pueblo, la Administración es también
una función democráticamente legitimada y que, por tanto, la potestad reglamentaria puede
ser ya considerada como una actividad pública ordinaria: potencialmente peligrosa para los
valores que encarna el Estado de Derecho, pero no intrínsecamente perversa ni nociva.

2. LOS CARACTERES GENERALES DE LOS REGLAMENTOS

Los reglamentos son auténticas normas jurídicas. Esta tesis entraña el rechazo de dos posturas
doctrinales:

 de una parte, las que mantenían que los actos administrativos y los reglamentos son
especies de un mismo género, diversificados solamente por el carácter singular o
concreto de los primeros y el alcance general de los segundos;
 de otra, las que, en base a la doctrina alemana clásica, negaban carácter normativo a
los llamados reglamentos administrativos.

En la realidad de la Administración, existen figuras intermedias entre los reglamentos y los

actos administrativos, lo que obliga a trazar los límites entre unas y otras.

Reglamentos y actos suelen tener, en nuestro Derecho positivo, la misma denominación o

rotulación; sin embargo, existen entre ambas sustanciales diferencias de régimen jurídico, por
lo que resulta imprescindible disponer de instrumentos teóricos para determinar, en cada
caso, ante qué producto jurídico nos encontramos.

Tales diferencias son las siguientes:

1. La elaboración de reglamentos está sometida a un procedimiento específico, distinto

del aplicable a los actos administrativos.
2. La adquisición de eficacia de los actos administrativos no está sometida (por lo
general) al requisito de la publicación en los Boletines Oficiales, sino al de su
notificación a los interesados; su eficacia, pues, es inmediata.
3. Los reglamentos son derogables con entera libertad, mientras que la revocación de los
actos administrativos, cuando son declarativos de derechos, exige requisitos de forma
y fondo específicos
4. La ilegalidad de un reglamento implica su nulidad de pleno derecho; sanción que es
excepcional en el ámbito de los actos administrativos, donde la anulabilidad es la regla
general
5. Los reglamentos no son susceptibles de recurso en vía administrativa, al contrario de
lo que sucede con los actos administrativos
2.1. Reglamentos y actos no normativos

2.1.1. Reglamentos y actos administrativos generales

Hay dos posiciones teóricas fundamentales:

a) En atención a su sujeto pasivo, la teoría general del Derecho propone la clasificación

de los reglamentos en especiales y generales: los primeros tienen como destinatarios a
una o varias personas individuales; en los segundos, los destinatarios se designan en
base a conceptos abstractos (por ejemplo, los españoles, los jubilados, los médicos…).
La doctrina más clásica fijaba el rasgo distintivo de los reglamentos en la nota de su
generalidad: el reglamento es general en cuanto que sus destinatarios se encuentran
en una categoría abstracta. El acto administrativo tendría como destinatarios a una o
varias personas inequívoca e individualmente identificadas.

b) En atención a su objeto, la propia teoría general del Derecho venía a realizar una
clasificación paralela de los mandatos en concretos y abstractos: los primeros tendrían
como objeto uno o varios supuestos de hecho o acciones singulares e irrepetibles; los
segundos, una categoría abstracta de supuestos de hecho o de acciones definidas
objetivamente y, por ello, repetibles.

Si combinamos estos cuatro tipos de mandatos, resultan otras tantas fórmulas prescriptivas.

i. La combinación general-abstracto. Constituye el prototipo de la norma jurídica.

ii. La combinación especial-concreto. Viene a ser el prototipo del acto no normativo.
iii. La combinación general-concreto. Mandato dirigido a una pluralidad indeterminada de
sujetos, pero referido a un supuesto de hecho singular. Ha llegado a dar lugar a la
categoría de actos administrativos generales de contenido no normativo [arts. 45.1.a) y
117.5 LPAC: “acto que tenga por destinatario una pluralidad indeterminada de
personas”]
iv. La combinación especial-abstracto. Se trata de los reglamentos singulares:
disposiciones que proveen un régimen o disciplina general o abstracta a sujetos
concretos.

La opción mayoritariamente aceptada hoy se atiene a la clasificación de los imperativos en

función de la extensión de su objeto, no a la clasificación por razón del ámbito subjetivo de
destinatarios.

2.1.2. Reglamentos y normas internas

El segundo problema que plantea la delimitación conceptual de los reglamentos se refiere a la

naturaleza de las disposiciones dictadas por las autoridades administrativas (en España,
instrucciones y/o circulares).

 Las llamadas circulares reglamentarias son auténticas normas dictadas por los órganos
de rango inferior al ministro o Consejero y, en ocasiones, por determinados
organismos reguladores a las que la ley atribuye esta potestad.
 Las instrucciones o circulares internas son aquéllas que las autoridades administrativas
superiores dictan y comunican internamente a los órganos y funcionarios a ellos
 subordinados con objeto de dirigir y coordinar su actividad (art. 6.1 LRJSP). Es este
tipo de disposiciones las que plantean dudas.

2.1.2.1. Las instrucciones internas: fundamento y tipología

Las instrucciones o circulares internas tienen su fundamento en la potestad organizadora que

es inherente al poder jerárquico.

Sucede, no obstante, que los términos de “instrucción” “circular” se emplean en las

Administraciones españolas con una completa falta de rigor. Cabe distinguir cuatro tipos
fundamentales:

 Las instrucciones o circulares de carácter informativo: el órgano superior transmite a

los inferiores datos de hecho relevantes, opiniones o tomas de posición en asuntos de
importancia política, o recomendaciones no vinculantes.
 Las de carácter directivo: imponen a los órganos inferiores los objetivos concretos que
han de lograr y los medios que puedan utilizar para su consecución.
 Las de carácter preceptivo, que la LRJSP llama órdenes de servicio: imponen a los
subordinados líneas concretas de actuación en un momento determinado.

Las circulares interpretativas: criterios de resolución de un tipo específico de procedimientos o

concretas opciones interpretativas de preceptos legales o reglamentarios que han de aplicar.

2.1.2.2. Naturaleza

Hoy tiende a ser mayoritaria la tesis que considera las circulares como normas:

 Las circulares de carácter informativo carecen de naturaleza normativa.

 Las de carácter directivo tienen carácter normativo: poseen fuerza obligatoria y
vinculan a los servidores públicos, que se hallan integrados en la organización, pero
que son sujetos distintos de la misma.
 Las órdenes de servicio pueden ser de naturaleza muy distinta en función de su
contenido específico: si lo que imponen son actuaciones concretas, carecen del
requisito de la abstracción y repetibilidad; si, por el contrario, establecen directrices
abstractas y permanentes de actuación, deben considerarse auténticos reglamentos.
 Las circulares interpretativas pueden tener múltiples modalidades; pero, en líneas
generales, en la medida que avanzan criterios acerca de cómo se deberán interpretar
normas jurídicas sensu stricto, es evidente que afectan (aunque indirectamente) a los
destinatarios de éstas, por lo que debe atribuírseles naturaleza reglamentaria.

2.1.2.3. Eficacia

¿Qué consecuencias se desprenden de esta calificación?

En el ámbito interno de la organización administrativa en cuyo seno se dictan, las instrucciones

y circulares ostentan plena eficacia jurídica. Poseen eficacia constitutiva: pueden establecer
preceptos nuevos, que vinculan jurídicamente a los miembros de la organización a los que se
dirigen; también poseen eficacia habilitante, puesto que crean potestades que permiten dictar
actos vinculantes dirigidos al personal de la organización, así como a reprimir las conductas
contrarias a éstos o a las circulares de las mismas (responsabilidad disciplinaria). Sin embargo,
carecen de la condición de parámetros vinculantes para el control de la legalidad de los actos
dictados en aplicación de las mismas (art. 6.2 LRJSP).

En el ámbito externo, es decir, respecto a los sujetos ajenos a la organización, es preciso

distinguir: en el plano de la eficacia constitutiva, parece claro que, si bien las circulares pueden
crear normas nuevas, tales normas no son oponibles a los terceros, por lo que su inobservancia
no puede dar lugar a decisiones desfavorables a los mismos; por idéntica razón, no poseen
eficacia habilitante. En sentido contrario, ostentan parcialmente la condición de “parámetro de
la legalidad” de los actos administrativos, en el sentido de que vinculan unilateralmente a la
Administración que las dictó, y solo a ella.

2.3. La fuerza normativa de los reglamentos

2.3.1. Validez y eficacia de los reglamentos

La fuerza de obligar de los reglamentos se halla condicionada al cumplimiento de un conjunto

de requisitos que afectan a su validez y a su eficacia:

1) Los requisitos de validez de los reglamentos son idénticos a los de cualquier otra norma. El
reglamento debe, en sus aspectos extrínsecos, haber sido dictado por el órgano competente, y
elaborado y aprobado de acuerdo con el procedimiento legalmente establecido. Y, en sus
aspectos intrínsecos o de contenido, las normas que contenga el reglamento deben ser
compatibles con las de rango superior.

Debe añadirse que los reglamentos, al igual que cualquier otra actuación administrativa, se
presumen válidos en tanto no sean anulados o derogados.

2) La adquisición de eficacia por los reglamentos se halla estrictamente condicionada a su

publicación oficial (art. 131 LPAC). La publicación (íntegra, por supuesto) de las normas
reglamentarias es un requisito capital e inexcusable para su exigibilidad a terceros.

2.3.2. El ámbito de la fuerza vinculante de los reglamentos

Los reglamentos, en cuanto normas integrantes del ordenamiento jurídico obligan a los
ciudadanos y a todos los poderes públicos (art. 9.1 CE).

1) La sujeción de todos los poderes públicos a los reglamentos dictados por una
Administración Pública es consecuencia de su carácter normativo.
i) Obligan a las cámaras legislativas en cuanto organizaciones; los parlamentos
pueden modificar o derogar mediante una ley cualquier reglamento; pero su deber
de observar los reglamentos es exactamente igual que la que afecta a cualquier
ciudadano.
ii) Los reglamentos obligan también al poder judicial y a cada uno de sus miembros:
los jueces deben aplicar los reglamentos al resolver los litigios a ellos sometidos, a
no ser que vulneren una norma superior.

2) Los reglamentos obligan también a todas las Administraciones Públicas distintas de

aquéllas que los dictó.
3) Pero los reglamentos obligan también a la propia Administración que los dictó, de tal
forma que los actos administrativos dictados por ella deberán respetar los preceptos de
aquéllos, como condición inexcusable para su validez (“principio de inderogabilidad
singular de los reglamentos”, artículo 37.1 LPAC).
2.4. La subordinación del reglamento a la ley

El tercero y más característico de los rasgos que adornan a los reglamentos es su carácter
secundario, subordinado respecto a la ley.

2.4.1. La primacía de la ley

La situación de primacía o superioridad jerárquica de la ley sobre el reglamento posee cuatro

manifestaciones:

a) La ley ostenta, en primer lugar, una situación de primacía formal respecto del reglamento.
b) En segundo lugar, una posición de primacía material o de contenido, consistente en la
invulnerabilidad de sus preceptos frente a las determinaciones reglamentarias (prohibición
de dictar reglamentos de contenido contrario a las leyes).

c) Posición de primacía objetiva o de ámbito.

 La ley tiene reservada por la CE la regulación de una serie de materias (art. 128.2
LPAC).
 La ley puede intervenir no solo en las materias que la CE le reserva, sino en
cualquier otro ámbito del sistema normativo; no hay materia alguna vedada a la
actuación del legislador.
 La CE no reserva a la normativa reglamentaria la regulación de ninguna materia.
 La ley posee plena disponibilidad sobre el ámbito de acción del reglamento, al
menos en sentido negativo: puede ampliarlo, puede restringirlo, o incluso excluirlo
en una materia.

d) Por último, la ley se halla en posición de primacía directiva respecto del reglamento:
ostenta plena potestad de disposición o determinación vinculante respecto del contenido
del reglamento y los términos formales de su vigencia:
 La ley puede condicionar con entera libertad las remisiones que haga a la potestad
reglamentaria, imponiéndole contenidos obligatorios o excluidos, principios de
regulación u objetivos materiales de cualquier índole.
 La misma disponibilidad ostenta sobre los términos formales de su vigencia:
predeterminar su plazo, ampliarlo o reducirlo, elevar o reducir su rango normativo,
conferirle eficacia retroactiva…

2.4.2. Las formas de normación reglamentaria por su relación con la ley

Dada la estrecha dependencia en que el reglamento se halla respecto de la ley, es lógico que
las pautas clasificatorias de la normativa reglamentaria se asentaran, de una u otra manera, en
el tipo de relación que cada reglamento guarda con las normas con rango de ley. Lorenz von
Stein venía a distinguir los reglamentos secundum legem o ejecutivos, esto es, los dictados en
desarrollo y para la aplicación de una ley; y los reglamentos praeter legem o independientes,
es decir, los dictados en ausencia de ley y en sustitución de la misma; y los reglamentos contra
legem o de necesidad, dictados para atender a circunstancias excepcionales, en contradicción
con las leyes vigentes.

Esta situación ha tenido acogida en el Derecho positivo y en la jurisprudencia.

2.4.2.1. Los reglamentos ejecutivos “secundum legem”

1) En su origen histórico, todo reglamento era, por su naturaleza, “ejecutivo” o de estricta
ejecución de una ley previa. De manera paulatina pasaron a desempeñar una función
realmente creativa de normas; de la mera “ejecución” del contenido de una ley se pasó a su
“desarrollo” y, en ocasiones, a la emisión de normas absolutamente nuevas que la ley remitía
al reglamento, explícita e implícitamente.

2) Esta es la situación actual, que explica que la CE no haga referencia al poder del Gobierno de
dictar “reglamentos para la ejecución” de las leyes, sino meramente a atribuirle la titularidad
de la “potestad reglamentaria” en abstracto (art. 97 CE). En la actualidad, no es fácil saber en
muchos casos cuándo un reglamento es o no “ejecutivo”.

3) Conceptualmente, deben entenderse por tales todos los reglamentos que de una u otra
forma, sean dictados en virtud de una remisión de la ley a la potestad reglamentaria, o traigan
causa o se amparen en una ley previa.

2.4.2.2. Los reglamentos independientes o autónomos “praeter legem”

A lo largo del siglo XIX, el modelo teórico de la relación entre la ley y el reglamento sufrió un
acusado proceso de deterioro. Fueron apareciendo sigilosamente textos reglamentarios que se
dictaban, que ninguna ley previa había regulado.

Se intentó justificar a posteriori en la hipótesis implícita del carácter poco menos que
excepcional o selectivo de la ley, de tal modo que el reglamento podría ocupar pacíficamente
todos los espacios normativos no regulados por ella.

2.4.2.3. Los reglamentos de necesidad “contra legem”

1) Reglamentos ilegales que se justificaron en razones múltiples: situaciones de guerra o de

grave alteración del orden público, de provisionalidad política, de urgencia económica o de
catástrofes; a todas las cuales era común el factor de necesidad que operaba como
instrumento infalible de legitimación.

2) Esta explicación teórica permitió que el fenómeno terminase cobrando existencia formal, ya
en el siglo XX. En el nivel constitucional, los reglamentos de necesidad, fueron consagrados por
la Constitución alemana de Weimar y, bastante después, por la Constitución francesa de 1958.
En España, la fórmula francesa se importó durante el régimen del general Franco (1966) por la
llamada Ley Orgánica del Estado; pero la idea ha pasado con éxito al vigente sistema
constitucional, mediante la previsión de cláusulas generales de apoderamiento para
situaciones de emergencia.

3) No existe en nuestro sistema normativo una disposición que regule la forma y efectos de
estos reglamentos de necesidad; pero sí hay un acuerdo teórico acerca de los siguientes
extremos:

 Primero, estos reglamentos tienen, por naturaleza, carácter temporal.

 Segundo, los reglamentos de necesidad carecen de eficacia derogatoria de las normas
ordinariamente aplicables; simplemente, suspenden su aplicación.
 Tercero, la propia anormalidad de estos reglamentos permite que su emisión sea
realizada por órganos distintos de los normalmente titulares de la potestad
reglamentaria, sin observar el procedimiento normal de elaboración de las
disposiciones reglamentarias.

3. EL RÉGIMEN JURÍDICO DE LA POTESTAD REGLAMENTARIA

El concreto régimen jurídico que la potestad reglamentaria tiene en nuestro país comprende
tres cuestiones: la titularidad de la potestad reglamentaria; su ámbito material de actuación y
el procedimiento de elaboración de los reglamentos.

3.1. La titularidad de la potestad reglamentaria

La potestad reglamentaria se ejerce por una pluralidad de órganos de los distintos tipos de
entes territoriales; pero solo corresponde a algunos la titularidad ordinaria o de derecho
común de esta potestad.

3.1.1. La competencia de derecho común

La titularidad de derecho común de la potestad reglamentaria corresponde, en España, a los

entes políticos primarios o territoriales.

a) En el nivel estatal, al Gobierno, de acuerdo con el artículo 97 CE: “El Gobierno (…) ejerce
(…) la potestad reglamentaria”.
b) En el nivel de las comunidades autónomas, al Gobierno, Consejo de Gobierno u órgano
equivalente de cada una de ellas; atribución que ha sido realizada por los Estatutos de
Autonomía.
c) En el nivel local, al Pleno de los Ayuntamientos y de las Diputaciones Provinciales.

3.1.2. Las competencias de atribución

3.1.2.1. La posibilidad de otros titulares de la potestad reglamentaria y sus límites

Es un hecho notorio que la potestad reglamentaria es también ejercida por Ministros y

Directores Generales, y que otros organismos emanan disposiciones de idéntica naturaleza.

Esta posibilidad solo puede admitirse con diversos límites:

a) El principio general sigue siendo el de que la titularidad genérica de la potestad

reglamentaria corresponde al Gobierno, que es el órgano al que, con carácter
general, deben habilitar las leyes para ejercerla.
b) La ley puede habilitar para ejercer la potestad reglamentaria con eficacia ad extra
a otros órganos diferentes.
c) Esta habilitación per saltum puede hacerse a favor de un ministro, de un ente
público o de una de las llamadas Administraciones independientes, como el Banco
de España o la Comisión Nacional del Mercado de Valores.
d) La habilitación a favor de los ministros hecha por una ley debe tener carácter
concreto y específico.
e) Sin perjuicio de lo anterior, si la ley encomienda la regulación de una materia al
Gobierno, éste no puede subhabilitar mediante un Real Decreto al ministro.
Tampoco cabe subhabilitación en el ámbito puramente reglamentario.
f) La potestad para dictar reglamentos generales de ejecución de las leyes
corresponde en exclusiva al Gobierno.
g) En ausencia de habilitación, los ministros (u otras autoridades) ostentan solo
potestad reglamentaria en las “materias propias de su Departamento”, que son las
referentes a su organización y a las relaciones de sujeción especial. Los ministros
 no pueden hacer uso de esta potestad cuando afecte al ejercicio de derechos
fundamentales.
h) La potestad reglamentaria de los ministros no se limita a los aspectos
organizativos, pero en ningún caso comprende el dictado de reglamentos
generales de ejecución.

Estas atribuciones se hallan hoy establecidas, en el nivel del Estado, a favor del Presidente del
Gobierno, a los ministros, así como de otros órganos constitucionales y entidades
administrativas.

3.1.2.2. La potestad reglamentaria del Presidente del Gobierno

El artículo 2.2.j) LG atribuye al Presidente del Gobierno potestad reglamentaria limitada al

concreto objeto de “crear, modificar y suprimir, por Real Decreto, los Departamentos
Ministeriales, así como las Secretarías de Estado. Asimismo, le corresponde la aprobación de la
estructura orgánica de la Presidencia del Gobierno”; normas similares a favor del Presidente
de las comunidades autónomas.

3.1.2.3. La potestad reglamentaria de los ministros

Las dudas en torno a la interpretación del artículo 97 CE surgieron a propósito del ejercicio de
potestad reglamentaria por los ministros del Gobierno, que son productores de reglamentos
en volumen incluso superior al propio Gobierno.

Esta situación no ha sido corregida: la LG atribuye al Consejo de Ministros la potestad de

“aprobar los reglamentos para el desarrollo y ejecución de las leyes, previo dictamen del
Consejo de Estado, así como las demás disposiciones reglamentarias que procedan”; y dispone
que los ministros ejercerán “la potestad reglamentaria en materias propias de su
Departamento”, sin precisar si tal potestad puede ejercerse previa habilitación de una ley o sin
ella. La LPAC no ha contribuido a resolver esta cuestión, limitándose a disponer que las leyes
podrán habilitar a los ministros a dictar normas reglamentarias; pero que dichas habilitaciones,
no obstante, habrán de ser excepcionales y justificarse en la ley habilitante.

3.1.2.4. La potestad reglamentaria de otros órganos y entidades públicas

Las leyes han atribuido poderes normativos de rango reglamentario a otras organizaciones
estatales:

1) De un lado, a determinados órganos constitucionales, como el Consejo General del

Poder Judicial y el Tribunal Constitucional.
2) De otro, a algunas de las llamadas “autoridades independientes”, como son el
Banco de España y la Comisión Nacional del Mercado de Valores. La LPAC prevé la
posibilidad de la habilitación a estas autoridades para dictar disposiciones
reglamentarias cuando la naturaleza de la materia así lo exija.

3.1.3. La identificación formal de las normas reglamentarias y sus relaciones

3.1.3.1. Los reglamentos estatales

1) La identificación externa de los reglamentos estatales ofrece de entrada dos dificultades: los
rótulos o denominaciones empleados para designar normas provenientes de autoridades
diversas son, en ocasiones, los mismos; y que tales rótulos se emplean para designar, también,
los actos administrativos emanados del mismo órgano. La cuestión se regula en el artículo 24
LG:

i. Los reglamentos dictados por el Gobierno son designados y publicados oficialmente

con el nombre de “Reales Decretos”; la denominación oficial es la de “Reales Decretos
acordados en Consejo de Ministros”.
ii. Los reglamentos dictados por el Presidente del Gobierno en materia de organización
ministerial son también designados y publicados oficialmente con el nombre de
“Reales Decretos”; la denominación oficial es la de “Reales Decretos del Presidente del
Gobierno”.
iii. Las Comisiones Delegadas del Gobierno también pueden dictar reglamentos, que se
publican bajo “la forma de Orden del Ministro competente o del Ministro de la
Presidencia, cuando la competencia corresponda a distintos Ministros”.
iv. Los reglamentos dictados por los ministros se publican con la denominación de
“Orden”, rótulo que también se aplica a sus decisiones sin carácter normativo; la
denominación oficial es la de Orden Ministerial.
v. Las normas dictadas por órganos superiores de la Administración estatal se
denominan, indistintamente, “Instrucciones” o “Resoluciones” y, excepcionalmente,
“Circulares”. Se denominan también oficialmente Circulares las normas dictadas por el
Banco de España y la Comisión Nacional del Mercado de Valores; los reglamentos del
Tribunal Constitucional y del Consejo General del Poder Judicial llevan el rótulo de
“Acuerdos”.

2) Las relaciones jurídicas entre todas estas modalidades reglamentarias son sensiblemente
complicadas.

i. La regla básica que preside las relaciones entre todas estas normas es la de
“competencia”: supuesta la titularidad genérica de la potestad reglamentaria en el
Consejo de Ministros, es claro que las demás autoridades solo pueden dictar
reglamentos en aquellas materias que una norma les haya confiado.
ii. Supuesto que un reglamento se dicte por el órgano en cada caso competente, la
relación entre ellos se rige por el principio de “jerarquía”: el rango jerárquico del
órgano es determinante de la jerarquía de la norma respectiva.

3.1.3.2. Los reglamentos autonómicos

Los reglamentos del Gobierno, Consejo de Gobierno u órgano equivalente se denominan

invariablemente “Decretos” (sin el apelativo de “Reales”); los de los Consejeros se publican
como “Órdenes de la Consejería”, y los de los órganos inferiores muestran, como en el Estado,
una pluralidad de apelativos, siendo el más frecuente el de “Resoluciones”.

Por lo demás, las relaciones entre estas normas reglamentarias son idénticas a las que existen
entre los reglamentos estatales.

3.1.3.3. Los reglamentos locales

La tipología de los reglamentos d las entidades locales fue sensiblemente clarificada en 1985
por la LBRL:

1) El “Reglamento orgánico” de la entidad, cuyo objetivo es, como su propio nombre

indica, la regulación de los órganos internos de la entidad y el régimen de su
funcionamiento.
 2) Las “ordenanzas”, término genéricamente aplicable a todas las restantes normas
reglamentarias de contenido no organizador y cuyo objeto alcanza a todos los sectores
de la actividad municipal y provincial.
3) El “Presupuesto”, de cuyo carácter normativo tampoco puede dudarse, y que posee
singularidad propia.

Las relaciones entre estas normas reglamentarias se rigen por el principio de competencia:
proviniendo de un mismo órgano (el Pleno), no puede existir una ordenación jerárquica de las
mismas.

3.2. El ámbito material de actuación del reglamento

3.2.1. La distribución de materias entre ley y reglamento: la reserva de ley

a) Si la ley posee un ámbito de actuación ilimitado, el reglamento debe tener, por necesidad,
un campo de actuación residual y limitado; el que la ley, unilateralmente, le deje. La ley no
puede decidir con entera discrecionalidad qué materias quiere regular; el reglamento tampoco
puede operar en todos aquellos espacios que no hayan sido ocupados por el legislador.
“Principio de reserva de ley”: la norma constitucional exige que la regulación de determinadas
materias se lleve a cabo precisamente por la ley; sin embargo, no hay materias
constitucionalmente reservadas al reglamento.

b) La reserva de ley es una construcción teórica de la doctrina alemana del siglo XIX. Sin
embargo, la idea de que determinadas cuestiones no pueden ser decididas por el ejecutivo sin
el previo consentimiento de la representación popular es bastante más antigua.

c) La técnica de la reserva de ley fue durante largo tiempo desconocida en los restantes países
europeos, donde era considerada como una institución propia de sistemas autoritarios. Sin
embargo, las transformaciones que han experimentado estos sistemas han venido a
revalorizar la técnica de la reserva como forma de protección del principio parlamentario o
democrático frente a un poder gubernamental y reglamentario en imparable expansión. La
reserva es una técnica de garantía de la institución parlamentaria frente a sí misma.

3.2.2. La reserva de ley en el sistema constitucional español

3.2.2.1. Las normas de establecimiento y ejecución de la reserva

1) El primer problema que la reserva de ley plantea es el relativo al tipo de norma que puede
establecerla. Reserva material sería aquélla establecida por la norma constitucional; formal, la
impuesta simplemente por una norma con rango de ley respecto de materias no reservadas a
ella por la CE.

2) Cualquier norma con rango de ley es bastante para satisfacer el requisito de la reserva; lo
son, por descontado, las leyes aprobadas por las cámaras legislativas, pero también los
Decretos-leyes y los Decretos legislativos.

3.2.2.2. La determinación de las materias reservadas

3.2.2.2.1. Las reservas expresas

La CE no contiene una relación enumerativa de materias reservadas a la ley: hace remisiones a

“la ley” en muchos de sus preceptos, pero es incierto si los constituyentes utilizaron el término
“ley” en sentido estricto o en sentido amplio.
Hay casos en los que se manifiesta inequívocamente la voluntad de los constituyentes de que
las materias respectivas se regularan por normas con rango de ley: así sucede (i) en los
supuestos en que la CE remite a una regulación por ley orgánica o Estatuto de Autonomía o,
simplemente, a la intervención de las Cortes; pero también (ii) en aquellos otros en que se
utilizan fórmulas tales como “por ley”, “mediante ley”, “en virtud de ley” o “sólo por ley”.

En los demás casos, la respuesta solo puede formularse caso a caso mediante dos criterios:

 En primer lugar, la interpretación institucional de cada precepto, en función de su

conexión con los valores y principios básicos de la CE y de la pauta seguida
históricamente en la regulación de la materia.
 En segundo lugar, la presunción de reserva: toda remisión de la CE a la ley ha de
presumirse que constituye una reserva de ley, salvo que una interpretación en
profundidad del precepto permita concluir lo contrario.

3.2.2.2.2. Las reservas implícitas

Además de las materias que la CE reserva o parece reservar a la ley, existen otras sobre las
que, de modo implícito, pesa la misma reserva. En un sistema político que se basa en el valor
fundamental de la libertad de los ciudadanos ha de existir, por necesidad, una reserva general
de ley respecto de todos los actos del poder público que incidan de modo limitativo en la
esfera jurídica o personal de los ciudadanos, estén o no comprendidos en el catálogo de
derechos fundamentales que la Constitución protege.

Esta reserva general e implícita deriva del derecho fundamental al “libre desarrollo de la
personalidad” que protege el artículo 10.1 CE. Expresa en lenguaje moderno la clásica reserva
general sobre todo lo que afecte a la “libertad y propiedad” de los ciudadanos, en la medida en
que la libertad y la propiedad son los presupuestos básicos para el desarrollo de la
personalidad. El “libre desarrollo de la personalidad” es, pues, un derecho fundamental.

3.2.3. La función del reglamento en las materias reservadas

A) La reserva significa tres cosas:

Primera, la prioridad temporal inexcusable de la ley: si ha de regularse una materia reservada,

ha de hacerse primero por ley. En ausencia de ley, la regulación de la materia reservada se
halla terminantemente prohibida al reglamento.

Segunda, que el carácter reservado de una materia permite a ésta la exclusión del reglamento
posterior: la ley puede decidir que solo ella, u otras leyes, sean las que regulen una materia.

Y tercera que, correlativamente, la ley que cumple el requisito de la reserva puede apelar a la
normativa reglamentaria para completar, desarrollar y establecer los mecanismos necesarios
para hacer operativa dicha regulación.

B) Restan dos cuestiones polémicas:

De una parte, si la habilitación que la ley puede hacer al reglamento ha de ser expresa o no. La
entrada del reglamento en las materias reservadas, por lícita que sea, es algo en cierta forma
anormal, que solo puede ser válida si la ley expresamente requiere al Gobierno para ello,
bastando con introducir en las disposiciones finales de la ley una cláusula general de
habilitación reglamentaria.
Y, de otra, cuál sea el quantum admisible de la remisión al reglamento. La ley no puede burlar
el mecanismo de la reserva limitándose a dictar sobre la materia un conjunto de preceptos
vagos, breves e imprecisos, remitiendo el resto al reglamento. La remisión podrá ser mayor en
aquellas materias que estén confiadas al cumplimiento, ejecución o vigilancia de la
Administración, y muy inferior o incluso nulo en aquellas otras cuyo cumplimiento, ejecución o
garantía estén, por su propia naturaleza, confiados a los órganos del poder judicial o
directamente a los propios ciudadanos.

i. El quantum puede fijarse mediante los siguientes criterios:

a. El criterio de la complitud de la regulación: el legislador debe regular la
totalidad de dicha materia, esto es, la totalidad de los extremos constitutivos
de su régimen jurídico sustancial, pudiendo solo remitir a normas
reglamentarias la regulación de los aspectos adjetivos, colaterales o conexos al
núcleo de la materia.
b. En segundo lugar, el criterio de mesurabilidad de la remisión, que conlleva el
cumplimiento de tres requisitos:
 Ha de ser expresa.
 Ha de ser concreta y específica, caso por caso a aspectos o cuestiones
singulares.
 Debe ser delimitada, de tal forma que su ámbito de actuación quede
inequívocamente circunscrito.
c. Por último, el criterio de la previsibilidad de la remisión, que entraña el deber
del legislador de incluir en la norma remitente criterios materiales o directrices
finalistas de regulación que condicionen la normativa que habrá de dictarse
por vía reglamentaria, de tal manera que las intervenciones que la ley autorice
a establecer al reglamento sean en cierta medida previsibles y calculables por
el ciudadano.

3.2. El procedimiento de elaboración de los reglamentos

3.2.1. Fundamento y caracteres generales

La última de las grandes cuestiones que integran el régimen jurídico de la potestad

reglamentaria es la relativa a las actuaciones y trámites que deben llevar a la aprobación del
reglamento.

El ordenamiento estatal español posee una pluralidad de regulaciones legales:

a) El régimen general se contiene en la LPAC, con carácter básico a todas las

Administraciones Públicas.
b) Respecto de la Administración del Estado, la regulación se encuentra en la Ley del
Gobierno.
c) Las comunidades autónomas, con excepción de las de Murcia y Madrid, han
establecido reglas sobre esta materia en sus leyes sobre Gobierno y Administración.
d) La elaboración de reglamentos y ordenanzas locales se encuentra regulada en la LBRL.

3.2.2. Las actividades previas

En la actualidad se prevén tres tipos de actuaciones:

3.2.2.1. La planificación normativa

De acuerdo con el artículo 132 LPAC, todas las Administraciones Públicas han de elaborar un
Plan Normativo, constituido por la enumeración de las iniciativas legales o reglamentarias que
vayan a ser tramitadas para su aprobación en el año siguiente, y que habrá de publicarse en el
Portal de la Transparencia de la Administración Pública correspondiente.

3.2.2.2. La primera consulta pública

El artículo 133.1 LPAC dispone que, antes de la elaboración del borrador articulado del
anteproyecto de reglamento, la Administración que pretenda dictarlo deberá realizar una
consulta pública, a través de su portal web, dirigida a “los sujetos y las organizaciones más
representativas potencialmente afectados por la futura norma”, los cuales podrán transmitir a
la Administración sus opiniones sobre las cuestiones consultadas, en quince días naturales.

Los artículos 133.4 LPAC y 26.2 LG prevén la posibilidad de no efectuar esta consulta pública en
diferentes supuestos: cuando las normas que se proyecten sean de carácter presupuestario u
organizativo, o carezcan de impacto significativo en la actividad económica, no impongan
obligaciones relevantes a los destinatarios, regulen aspectos parciales de una materia y, en
general, cuando concurran razones graves de interés público que lo justifiquen.

3.2.2.3. Elaboración de la Memoria del Análisis de Impacto Normativo

Un segundo instrumento de racionalización del proceso de elaboración de un reglamento

consiste en la preceptiva elaboración previa de la denominada Memoria de Análisis de Impacto
Normativo. La Memoria debe razonar la oportunidad de la propuesta y las alternativas de
regulación que se hayan considerado; el contenido del texto y el análisis jurídico del mismo,
con referencia al Derecho nacional y de la Unión Europea y a su adecuación a la distribución de
competencias con las comunidades autónomas; el impacto económico y presupuestario que
causará en la Administración General del Estado; y las consecuencias de la aplicación de la
norma sobre los sectores, colectivos o agentes afectados, las cargas administrativas que
conlleva la propuesta y el coste de su cumplimiento para los obligados a soportarlas.

3.2.3. Las actividades de instrucción

La totalidad de las actuaciones cuyo objeto es el debate sobre el borrador del reglamento, una
vez es sometido a la consideración de las personas, órganos o entidades que la ley establece.
Tales trámites no se regulan en la LPAC, quedando implícitamente remitidos a lo que las
normas autonómicas puedan disponer. Sí se regulan detenidamente en la LG, cuyo examen es
obligado por cuanto dicha regulación puede servir de modelo a seguir (libremente) por las
comunidades autónomas; son de tres tipos:

3.2.3.1. Los informes y aprobaciones internos

Los “informes innominados”. El artículo 26.5 LG establece que “a lo largo del procedimiento de
elaboración de la norma, el centro directivo competente recabará, además de los informes y
dictámenes que resulten preceptivos, cuantos estudios y consultas se estimen convenientes
para garantizar el acierto y la legalidad del texto”. Dichos informes deberán emitirse en el
plazo de quince días, o de un mes cuando el informe se solicite a otra Administración o a un
órgano u Organismo dotado de especial independencia o autonomía. El centro directivo podrá
solicitar motivadamente su emisión urgente, en cuyo caso el plazo para emitirlos no podrá
exceder de la mitad de la duración de los antes indicados.
Los “informes preceptivos”. La LG prevé que el proyecto de disposición sea objeto,
preceptivamente, de informe por: la Secretaría General Técnica del Ministerio o Ministerios
proponentes, en todo caso, y el Ministerio de Hacienda y Administraciones Públicas cuando la
norma pudiera afectar a la distribución de las competencias entre el Estado y las comunidades
autónomas.

La “aprobación de Hacienda”, cuando la futura norma afectara a la organización administrativa

de la Administración General del Estado, a su régimen de personal, a los procedimientos o a la
inspección de los servicios.

Las “normas locales”: el informe o dictamen que sobre el proyecto de reglamento u ordenanza
ha de emitir la Comisión Informativa correspondiente.

3.2.3.2. Los trámites participativos

La “segunda consulta pública”. Además de la consulta pública inicial, la LPAC prevé la

celebración de una segunda, que ha de versar ya sobre el texto redactado del proyecto de
reglamento. Es igualmente preceptiva; no obstante, puede omitirse en los mismos supuestos
que la primera consulta pública.

La “audiencia de las organizaciones representativas”. Bajo la normativa actual, podrá también

recabarse directamente la opinión de las organizaciones o asociaciones reconocidas por ley
que agrupen o representen a las personas cuyos derechos o intereses legítimos se vieren
afectados por la norma y cuyos fines guarden relación directa con su objeto, mediante
comunicación personal y directa a las organizaciones que se determine.

3.2.3.3. Las actuaciones internas finales

Antes de ser sometidos a la aprobación de la autoridad en cada caso competente, la LG prevé

dos trámites adicionales.

1) El examen del texto por el Ministerio de Presidencia, que tiene por objeto comprobar la
observancia del procedimiento, así como el cumplimiento de los principios de buena
regulación enunciados en el artículo 129 LPAC.

2) El dictamen del Consejo de Estado. Es un trámite fundamental, no solo por la posición

constitucional que ostenta este órgano, sino por la relevancia que tradicionalmente se le
confiere por la alta cualificación de sus miembros y su nivel de independencia efectiva.

El dictamen del Consejo es preceptivo, pero no vinculante: su emisión es obligada, aunque solo
respecto de los llamados reglamentos ejecutivos. Respecto de los restantes reglamentos, la
solicitud del dictamen es puramente facultativa. Su opinión, en cambio, no vincula
jurídicamente al Gobierno a seguirla; meramente obliga a hacer constar en el preámbulo de la
norma: “oído en el Consejo de Estado”.

3.2.4. Aprobación, publicación y entrada en vigor

La fase final del procedimiento reglamentario, de emanación y formalización externa del acto
de voluntad normativa, se integra por tres tipos de actuaciones: la aprobación, la publicación,
y la entrada en vigor:

3.2.4.1. La aprobación
La aprobación del texto reglamentario se trata del acto de manifestación de voluntad que da
origen a la norma.

1. El régimen de aprobación de los reglamentos estatales y autonómicos es distinto

según que el órgano competente para dictarlos sea unipersonal o colegiado. En el
primer caso, la aprobación carece de solemnidad específica, manifestándose en la
estampación de la firma del titular del órgano en el documento original que contiene
el texto del reglamento. Cuando, en cambio, se trata de órganos colegiados, la
decisión está condicionada al cumplimiento de los requisitos tendentes a asegurar la
regular celebración de las sesiones de los mismos.
2. El régimen de aprobación de los reglamentos locales se desglosa en tres fases:
a. Aprobación inicial por el Pleno del proyecto de Ordenanza.
b. Publicación oficial del texto en el Boletín Oficial de la Provincia.
c. Resolución de todas las reclamaciones y sugerencias presentadas dentro del
plazo y aprobación definitiva por el Pleno.

3.2.4.2. La publicación

La publicación oficial de los reglamentos es un requisito capital: ningún sujeto ni organización

pública puede aplicar sus preceptos, ni exigir su cumplimiento a los terceros, en tanto el
reglamento no haya sido publicado (art. 131 LPAC).

La publicación de los reglamentos se lleva a cabo mediante la reproducción de su texto en el

diario oficial de la Administración correspondiente (Boletín Oficial del Estado, Boletín o Diario
Oficial de cada comunidad autónoma, y Boletín Oficial de la Provincia.

3.2.4.3. La entrada en vigor

El régimen general de vacatio y entrada en vigor de los reglamentos es el común a las leyes: de
acuerdo con el artículo 2.1 CC, unos y otras entran en vigor “a los veinte días de su completa
publicación en el Boletín Oficial del Estado, si en ellas no se dispone otra cosa”.

Respecto de los reglamentos estatales, el artículo 23 LG establece que “las disposiciones de

entrada en vigor de las leyes o reglamentos, cuya aprobación o propuesta corresponda al
Gobierno o a sus miembros, y que impongan nuevas obligaciones a las personas físicas o
jurídicas que desempeñen una actividad económica o profesional como consecuencia del
ejercicio de ésta, preverán el comienzo de su vigencia el 2 de enero o el 1 de julio siguientes a
su aprobación”.

Los reglamentos locales (artículo 70.2 LBRL) “no entran en vigor hasta que se haya publicado
completamente su texto y haya transcurrido el plazo previsto en el artículo 65.2” (“quince días
hábiles a partir de la recepción de la comunicación del acuerdo” por parte del órgano
competente de la Administración del Estado o de la Comunidad Autónoma respectiva).