JURISPRUDENCIA

Roj: STS 4667/2023 - ECLI:ES:TS:2023:4667

Id Cendoj: 28079150012023100080
Órgano: Tribunal Supremo. Sala de lo Militar
Sede: Madrid
Sección: 1
Fecha: 15/11/2023
Nº de Recurso: 28/2023
Nº de Resolución: 82/2023
Procedimiento: Recurso de casación penal
Ponente: JOSE ALBERTO FERNANDEZ RODERA
Tipo de Resolución: Sentencia

Resoluciones del caso: STMT, Sevilla, 13-04-2023 (Sumario 6/2022),

STS 4667/2023

TRIBUNALSUPREMO
Sala de lo Militar
Sentencia núm. 82/2023
Fecha de sentencia: 15/11/2023
Tipo de procedimiento: RECURSO CASACION PENAL
Número del procedimiento: 28/2023
Fallo/Acuerdo:
Fecha de Votación y Fallo: 14/11/2023
Ponente: Excmo. Sr. D. José Alberto Fernández Rodera
Procedencia: TRIB.TERR.SEGUNDO SEVILLA SEC.1
Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. José Palazuelos Morlanes
Transcrito por: CVS
Nota:
RECURSO CASACION PENAL núm.: 28/2023
Ponente: Excmo. Sr. D. José Alberto Fernández Rodera
Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. José Palazuelos Morlanes
TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Militar
Sentencia núm. 82/2023
Excmos. Sres. y Excma. Sra.
D. Jacobo Barja de Quiroga López, presidente
D.ª Clara Martínez de Careaga y García
D. José Alberto Fernández Rodera
D. Fernando Marín Castán

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D. Ricardo Cuesta del Castillo

En Madrid, a 15 de noviembre de 2023.
Esta sala ha visto el recurso de casación núm. 101/28/2023, interpuesto por el cabo primero de Infantería
de Marina don Florencio , representado por la procuradora doña María Luisa González García y defendido
por el letrado don Juan Jesús Blanco Martínez, contra la Sentencia de fecha 13 de abril de 2023, dictada por
Tribunal Militar Territorial Segundo en el procedimiento sumario número 22/06/22, en la que se le condenó
como autor responsable de un delito de "deslealtad", previsto y penado en el art. 55 párrafo primero del Código
Penal Militar. Ha sido parte recurrida el Ministerio Fiscal.
Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. José Alberto Fernández Rodera.

ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO.- El Tribunal Militar Territorial Segundo, dictó Sentencia con fecha 13 de abril de 2023, en la que,
como hechos probados, se declaran los siguientes:
"Primero.- Resultan probados y así se declaran los siguientes hechos:
Que a las 9.00 horas del día 22 de abril de 2022, el procesado, cabo 1º don Florencio destinado en el Grupo de
Artillería de Desembarco del Tercio de Armada, se dirigió al lugar habilitado en su Unidad, enfermería del Tercio
de Armada en San Fernando (Cádiz), siguiendo el protocolo para la recogida de muestras de orina conforme a
la Instrucción Técnica 03/2019 de la Inspección General de Sanidad de la Defensa, dentro de la programación
del Plan Antidroga de la Armada. Que el cabo Florencio se colocó en el lugar convenido para realizar la micción,
a un metro y medio aproximadamente del cabo 1º Humberto , encargado de supervisar la toma de muestra,
el citado cabo testigo, observó que el procesado saca de forma cuidadosa de su ropa, un objeto con forma
de pera que contenía un líquido y procede a volcarlo en los tres tubos que se le habían proporcionado para
realizar análisis de orina, limitándose el cabo Humberto en una situación tensa e incómoda, a advertir que
esa muestra no sería válida.
A continuación el Cabo Florencio entrega personalmente los tres tubos. La Soldado Aurora toma la
temperatura a la muestra, dando como resultado 35ºC. El cabo Humberto identificó los tres tubos con el nº
815735, firmando el Cabo 1º Florencio el documento denominado Anexo I, en el que se hace constar que
la orina contenida en los citados tubos precintados e identificados con el nº 815735 era suya (documental
obrante al folio 32).
Posteriormente el Cabo 1º Humberto comunicó lo que había observado en la primera toma de muestras, al
Cabo 1º Pascual que se personó en la enfermería, en ese momento el Cabo Florencio manifestó al Cabo
Pascual que utilizó orina de otra persona en la primera toma de muestra.
Siendo aproximadamente las 11 horas del día 22 de abril de 2022, siguiendo la Instrucción Técnica 03/2019,
se repite la prueba al procesado, siendo en esta ocasión testigo de la recogida de orina el Cabo 1º Pascual .
Finalizado el proceso sin novedad, se procede a la identificación y precintado de los tubos con el nº 815747 y
se firma por el procesado el anexo I, que acredita que la orina que contienen los tubos con el código 815747
es suya (documental obrante al folio 33).
Una vez analizadas las dos muestras por el Servicio Farmacéutico de la Armada de San Fernando,
concretamente por la responsable del Laboratorio de Análisis de Drogas, la Teniente Coronel Farmacéutica Dª
Graciela (folio 35), la primera muestra (815735) da negativo a drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias
sicotrópicas y la segunda muestra (815747) da posible positivo a las mismas sustancias, pendiente de
confirmar, confirmación que se produce en informe emitido por el Instituto de Toxicología de Defensa el día
17 de mayo de 2022, a petición de los Servicios Farmacéuticos de San Fernando, dando positivo a cannabis
y a cocaína (folio 38).".
SEGUNDO.- La expresada Sentencia contiene la siguiente parte dispositiva:
"Que debemos condenar y condenamos al cabo don Florencio como autor del delito de deslealtad, previsto
y penado en el artículo 55 párrafo primero del Código Penal Militar, a la pena de ocho meses de prisión, con
las accesorias de suspensión militar de empleo, cargo público y derecho de sufragio pasivo durante el tiempo
de la condena, para cuyo cumplimiento le será de abono el tiempo sufrido de privación de libertad por razón
de estos hechos, en cualquier concepto".
TERCERO.- Por la representación procesal del cabo primero don Florencio , se presentó escrito en el que
anunciaba su intención de interponer recurso de casación contra la mencionada sentencia. Dicho recurso se
tuvo por preparado mediante auto de fecha 16 de mayo de 2023 del Tribunal sentenciador, que ordenó al propio

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tiempo la entrega de testimonios y certificaciones que la ley prevé, así como el emplazamiento de las partes
para comparecer ante esta Sala en el plazo de quince días para hacer uso de su derecho.
CUARTO.- Con fecha 5 de septiembre de 2023 tuvo entrada, telemáticamente, en el Registro General de este
Tribunal Supremo escrito de la procuradora doña María Luisa González García, en la representación indicada,
interponiendo el recurso de casación anunciado, en base a los siguientes motivos:
Primero: "Por infracción de ley, al amparo del art. 849.1 de la LECr., por aplicación indebida de los preceptos
penales sustantivos; en concreto el artículo 55 del Código Penal Militar, que tipifica el delito de deslealtad".
Segundo: "Por infracción de ley, al amparo del art. 849.2 de la LECr, por error en la apreciación de las pruebas
basada en la existencia de meros indicios y conjeturas; sin que exista actividad probatoria y prueba directa
suficiente para enervar la presunción de inocencia".
Tercero: "Por infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento
Criminal. Se formula este motivo por el cauce especial del art. 5.4 de la LOPJ y en él se denuncia la infracción
del derecho fundamental a la presunción de inocencia y el derecho a un proceso con todas las garantías y tutela
efectiva de los jueces y Tribunales, consagrado en el art. 24.2 de la CE, por no existir una actividad probatoria
válida de cargo en que fundamentar un fallo condenatorio".
QUINTO.- Por el Ministerio Fiscal y en el correspondiente trámite se ha formulado expresa oposición a los
motivos de recurso, interesando su desestimación por las razones que expresa.
SEXTO.- Mediante providencia de fecha 9 de octubre de 2023 se acordó señalar el día 14 de noviembre de
2023 para la deliberación, votación y fallo del presente recurso; acto que se llevó a cabo con el resultado que
se recoge en la parte dispositiva de esta sentencia.
Habiendo redactado el Excmo. Sr. Magistrado ponente la presente Sentencia con fecha del siguiente día de
su deliberación.

FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- Se recurre en casación Sentencia dictada por el Tribunal Militar Territorial Segundo (Sevilla) el día
13 de abril de 2023, en la que se condenó al Cabo de Infantería de Marina D. Florencio como autor responsable
de un delito de deslealtad, previsto y penado en el artículo 55, párrafo primero, del Código Penal Militar, a la pena
de OCHO MESES DE PRISIÓN, con las accesorias de suspensión militar de empleo, cargo público y derecho de
sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, para cuyo cumplimiento le será de abono el tiempo sufrido
de privación de libertad por razón de estos hechos en cualquier concepto.
Los motivos del recurso deducido se basan, en síntesis, en infracción de ley, ex artículo 849.1 de la Ley de
Enjuiciamiento Criminal en relación con el artículo 55 del Código Penal Militar, en infracción de ley, al amparo
del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por error en la apreciación de las pruebas y en, por
último, infracción de precepto constitucional, ex artículos 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, 5.4 de la
Ley Orgánica del Poder Judicial y 24.2 de la Constitución.
Formula una cuestión previa la Fiscalía Togada, a la que se aquieta la parte recurrente, relativa a la sistemática
a seguir en el orden de los motivos esgrimidos. Tal propuesta, que se acomoda a una adecuada técnica
casacional y a la metodología seguida por esta Sala, se asume plenamente, abordando en primer término el
motivo tercero y en segundo lugar el primero, habida cuenta, además, de que el ahora recurrente ha indicado
que no procede el desarrollo del segundo por encontrarse contenido en los otros dos.
SEGUNDO.- En lo atinente al motivo centrado en una pretendida vulneración de la presunción de inocencia, ex
artículo 24.2 de la ley de leyes, canalizado a través de los artículos 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal
y 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, esta Sala (por todas, sentencias de 17 de julio de 2019 - casación
8/2019-, de 16 de septiembre de 2019 - casación 13/2019-, de 12 de noviembre de 2019 - casación 30/2019-,
26 de noviembre de 2019 - casación 33/2019-, 29 de enero de 2020 - casación 32/2019-, 26 de febrero de 2020
- casación 32/2019-, 3 de marzo de 2020 - casación 73/2019-, 6 de marzo de 2020 - casación 63/2019-, 24
de septiembre de 2020 - casación 83/2019-, 1 de octubre de 2020 - casación 3/2020-, 21 de abril de 2021 -
casación 66/2020-, 4 de mayo de 2021 - casación 3/2021-, 18 de mayo de 2021 - casación 73/2020-, 1 de junio
de 2021 - casación 23/2021-, 3 de junio de 2021 - casación 23/2021-, 10 de junio de 2021 - casación 63/2020-,
14 de julio de 2021 - casación 6/2021-, 26 de octubre de 2021 - casación 31/2021-, 17 de noviembre de 2021
- casación 36/2021-, 25 de noviembre de 2021 - casación 30/2021-, 12 de enero de 2022 - casación 43/2021-,
10 de febrero de 2022 - casación 28/2021 y 46/2021-, 16 de febrero de 2022 - casación 60/2021-, 30 de marzo
de 2022 - casación 63/2021-, y 4 de mayo de 2022 - casación 1/2022-, 9 de junio de 2022 - casación 73/2021
y 13/2022-, 6 de julio de 2022 - casación 3/2022-, 14 de septiembre de 2022 - casación 13/2022-, 5 de octubre

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de 2022 - casación 23/2022-, 19 de octubre de 2022 - casación 26/2022-, 17 de noviembre de 2022 - casación
33/2022-, 23 de noviembre de 2022 - casación 30/2022-, 21 de diciembre de 2022 - casación 31/2022-, 25 de
enero de 2023 - casación 48/2022-, 9 de febrero de 2023 - casación 43/2022, 22 de febrero de 2023 - casación
46/2022-, 12 de abril de 2023 - casación 53/2022-, 14 de junio de 2023 - casación 73/2022-, 14 de junio de
2023 - casación 3/2023-, 5 de julio de 2023 - casación 13/23-, y 11 de octubre de 2023 - casación 5/2023-) tiene
proclamado hasta la saciedad que su control constitucional ha de encaminarse a una triple comprobación:
a) La existencia de prueba de cargo respecto del hecho ilícito y de la participación del expedientado, es decir, lo
que el Tribunal Constitucional viene a establecer al exigir que de la prueba practicada se deduzca objetivamente
la culpabilidad del encartado. No será suficiente, por tanto, la existencia de pruebas por sí solas, sino que
habrá de tenerse en cuenta el contenido objetivo de las mismas a fin de precisar su carácter inculpatorio.
El propio Tribunal Constitucional, así lo tiene declarado en su sentencia nº 159/87, al señalar que: "Para
destruir la presunción de inocencia, no sólo han de existir pruebas sino que éstas han de tener un contenido
incriminatorio. La inexistencia de éste determina la ineptitud para servir de fundamento a la condena...".
b) Que sea válida, es decir, que haya sido constitucionalmente obtenida, legalmente practicada con respeto a
los principios básicos de contradicción y publicidad.
y c) En caso afirmativo, que la valoración del contenido probatorio de la prueba de cargo disponible haya sido
razonada por el Tribunal sentenciador de manera bastante, sin apartarse de las reglas de la lógica y no sea,
por tanto, irracional, manifiestamente errónea o arbitraria, (por todas STS-S 5ª de 9-4-13).
Consecuentemente, lo que en esta vía casacional ha de determinarse es si ha existido o no un mínimo de
actividad probatoria practicada con sujeción a la ley y, por ello válida, de la que pueda deducirse lógica y
racionalmente la culpabilidad de quien recurre a los efectos de merecer el reproche que se combate, verificando
si el proceso deductivo utilizado por el tribunal de instancia a la hora de dar por probados una serie de hechos
se ajusta o no a las reglas de la lógica y, por tanto, no es arbitrario.
Ahora bien, tal como se dijo en nuestra sentencia de 9 de febrero de 2004, y en la de 16 de diciembre de 2010,
este Tribunal ha proclamado hasta la saciedad que "por la vía de propugnar una nueva valoración de la prueba,
se insta, de alguna manera, el indebido otorgamiento del derecho a la presunción de inocencia. Ciertamente
esta sala viene considerando que puede entrarse en una nueva valoración de la prueba concurrente cuando la
que efectuara la sala recurrida resulte manifiestamente irracional, ilógica, arbitraria y contraria a los criterios
de la experiencia. En esos supuestos, y únicamente en ellos, hemos venido entendiendo que es procedente
que la Sala se adentre en el juicio valorativo de la prueba obrante en autos, para llegar, en su caso, a un parecer
distinto del mantenido por el tribunal a quo. También es cierto que con ello, y en el caso en que el resultado
de [que] aquella valoración fuera la de que en realidad no existían medios probatorios de cargo suficientes
para enervar el derecho a la presunción de inocencia, la resolución judicial que errónea o arbitrariamente lo
hubiere otorgado habría de ser modificada", y no basta con justificar que el resultado probatorio obtenido por
el tribunal de instancia pudo ser, a juicio de la parte recurrente, más acertado o ajustado al contenido real
de la prueba, sino que es menester demostrar que dicha apreciación es arbitraria o irrazonable, o conduce a
resultados inverosímiles.
Y en el supuesto que nos ocupa resulta llano que el apartado "Fundamentos de la Convicción" de la Sentencia
combatida se acomoda cabal y plenamente a los criterios de la doctrina legal antes reseñados:
"La convicción de que los hechos han ocurrido en la forma que ha quedado relatada, resulta de la declaración
del procesado en la vista oral, de la prueba testifical y pericial practicada en el acto de la vista, así como
de la documental obrante en autos y que, en lo que aquí respecta, ha sido plenamente ratificada en juicio,
fundamentalmente a través de la declaración pericial, en concreto el informe que obra al folio 36 de la presente
causa.
La Sala da por acreditado que la primera muestra entregada por el Cabo Florencio , ha sido manipulada
por éste, llega a esa conclusión sobre la base de que fue sorprendido por el Cabo Humberto de forma
flagrante, cuando el procesado rellenaba el vaso de muestra con un líquido que contenía un objeto que había
extraído de su ropa previamente, manifestando el procesado a posteriori, cuando fue preguntado por el Cabo
Pascual , una vez que había firmado el acta de entrega (Anexo I, folio 32), que la orina de esa muestra
pertenecía a otra persona. Todo ello queda corroborado de manera inequívoca e irrefutable por el resultado
antagónico plasmado en los informes del Servicio Farmacéutico de la Armada de San Fernando y del Instituto
de Toxicología del Ministerio de Defensa (folios 36 y 38 de las actuaciones), de la primera muestra nº 815735
el informe arroja un resultado negativo a consumo de drogas, estupefacientes o sustancias sicotrópicas, en
cambio de la segunda toma de muestra nº 815747 el informe definitivo emitido por el Instituto de Toxicología
de la Defensa (folio 38) refleja un resultado positivo al consumo de cannabis y de cocaína por el procesado".

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Tales consideraciones, de por sí suficientes para inferir enervada la presunción de inocencia, han de ampliarse,
a la luz de un más que generoso entendimiento de la tutela judicial efectiva, a la argumentación que ahora,
per saltum, se hace valer, relativa a la práctica irregular del control de drogas, por intervención de personal no
cualificado en su realización, cuestión que aborda, tal como significa acertadamente la acusación pública en
este trance procesal, la Instrucción Técnica 03/2019 de la Inspección General de la Defensa. En su apartado
Sexto.4 y, relativo a la "Recogida de la muestra", entre otros extremos se indica:
"Deberá existir, al menos un TESTIGO encargado/s de actuar como supervisor del procedimiento. Deberá estar
presente durante la emisión de la orina, asegurándose la vista de la salida de la muestra del cuerpo de la
persona que realiza la micción, sin ninguna obstrucción, teniendo en cuenta que siempre deberá ser del mismo
sexo que el interesado. Para asegurar una clara y no obstruida visión del paso de la muestra, el testigo instruirá
a la persona que debe realizar la micción sobre como retirarse o ajustar la ropa que pueda dificultar la visión de
forma nítida de la muestra. De esta forma, comprobará que la orina emitida no es sometida a manipulaciones
o fraudes que invaliden los resultados analíticos posteriores, procurando salvaguardar la dignidad e intimidad
de las personas".
En conclusión, no sólo existe una probanza de cargo que avala la decisión adoptada, también ha de significarse
que la toma de muestra se ajustó al protocolo vigente (Instrucción Técnica 03/2019, de la Inspección General
de Sanidad de la Defensa, por la que se regula la toma de muestras y el funcionamiento de los laboratorios
de análisis de drogas del Ministerio de Defensa, Boletín Oficial del Ministerio de Defensa 105/2019, de 30 de
mayo) sin que sea observable tacha alguna al respecto.
El motivo no puede prosperar.
TERCERO.- Finalmente, el motivo que resta por abordar igual suerte ha de merecer, pues no cabe advertir
infracción de ley, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 849.1º de la norma rituaria penal común, por
aplicación indebida del artículo 55 del Código Penal Militar.
En primer término, cabe descartar el error iuris invocado si tenemos en cuenta el luminoso razonamiento que se
desgrana en el Fundamento de Derecho Primero de la resolución recurrida en casación, cuyo tenor se asume en
su plenitud y damos por reproducido. En segundo lugar, no está de más recordar lo reiteradamente expresado
por esta Sala en relación con el ilícito concernido (por todas, Sentencia 21/2023, de 15 de marzo), en orden
a los elementos tipológicos a tener en cuenta: el objetivo (mendacidad que fuere susceptible de afectar al
servicio) y el subjetivo (dolo traducido en un proceder consciente de la alteración de la realidad), con énfasis en
la vulneración de un bien jurídico protegido de naturaleza plural ("la lealtad ínsita en el código moral castrense,
la indemnidad del servicio y la propia disciplina, en cuanto eje esencial de la vida militar"). Y es palmario que
la conducta reflejada en el factum de la Sentencia dictada por el a quo queda encuadrada en la previsión típica
del artículo 55 del Código Penal Militar, pues en un acto de servicio, consistente en la realización de una prueba
obligada, se verifica intencionadamente una artimaña o manipulación con la finalidad de alterar o empañar
la verdad.
Este segundo motivo también merece fracasar.
CUARTO.- Las costas deben declararse de oficio, al administrarse gratuitamente la Justicia Militar, conforme
al artículo 10 de la L.O. 4/1.987 de 15 de julio.

FALLO
Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido
1º.- Desestimar el recurso de casación 101/28/2023, interpuesto por la representación procesal del cabo
primero don Florencio frente a la sentencia dictada por el Tribunal Militar Territorial Segundo de fecha 13 de
abril de 2023, en la causa número 22/06/22.
2º.- Confirmar íntegramente dicha Sentencia.
3º.- Declarar de oficio las costas de este recurso.
Notifíquese esta resolución a las partes con remisión de testimonio al Tribunal sentenciador en unión de las
actuaciones que en su día elevó a esta Sala e insértese en la colección legislativa.
Así se acuerda y firma.