23 26 000 2001 00066 01 (39249)
23 26 000 2001 00066 01 (39249)
23 26 000 2001 00066 01 (39249)
SECCIÓN TERCERA
SUBSECCIÓN A
Surtido el trámite de ley, sin que se advierta causal de nulidad que invalide lo
actuado, la Sala procede a resolver los recursos de apelación interpuestos por la
parte demandante y demandada contra la sentencia que profirió el Tribunal
Administrativo de Cundinamarca.
- Se ordene al IDU pagar los saldos pendientes de las actas 2 a 6, los perjuicios
que el incumplimiento de la entidad le causó a la Unión Temporal y el valor
resultante de la liquidación.
- Indicó que el IDU asumió la posición según la cual el valor final de las obras
debía establecerse multiplicando las cantidades efectivamente ejecutadas por los
“valores unitarios” incluidos en la oferta, pues la entidad estimó que la inclusión de
la expresión “índices representativos” obedeció a un error de redacción del
contrato.
- Relató que el 9 de marzo de 2000, una vez iniciada la ejecución del contrato, la
Unión Temporal presentó al IDU el análisis de los precios unitarios (“APU”) para
cumplir con lo dispuesto en el pliego de condiciones. De otro lado, precisó que los
precios unitarios que se incluyeron en el APU solo cubrían los costos directos de
la obra, por lo que el IDU debía pagar adicionalmente el componente de
administración, imprevistos y utilidad (AIU), equivalente al 19%. Agregó que la
- Señaló que la Unión Temporal presentó las actas de obra 2, 3 y 4 y que, previa
aprobación de la interventoría, el IDU pagó el valor resultante de (i) multiplicar las
cantidades de obra aprobadas por los precios unitarios incluidos en el APU y (ii)
sumar el valor del AIU. No obstante, precisó que el IDU incurrió en mora frente a
las actas 2 y 3, pues, desde la fecha de su presentación, transcurrieron más de 45
días hábiles, que fue el plazo que se pactó para su pago.
- Adujo que la Unión Temporal presentó al IDU el acta de obra No. 5, con corte al
18 de julio de 2000; sin embargo, la entidad la anuló por considerar que las
cantidades de obra debían multiplicarse únicamente por los “valores unitarios” que
se incluyeron en la oferta de la Unión Temporal, sin sumar el valor del AIU.
- La demandante relató que, con base en esa interpretación, el IDU fijó un nuevo
valor para el acta No. 5 y descontó el AIU pagado en las actas 2, 3 y 4.
Igualmente, precisó que las actas 6 y siguientes se elaboraron excluyendo el AIU,
pero que la Unión Temporal dejó salvedades por considerar que el pago era
incompleto.
1.2. Las demandas presentadas contra el acto que impuso una multa
- A pesar de que el IDU incumplió sus obligaciones (párr. 1.1.2 supra), citó al
contratista el 4 de diciembre de 2000 para que expresara sus argumentos de
defensa por los retrasos que presentaban las obras.
- Adujo que, en virtud de lo previsto en el artículo 1609 del Código Civil, la Unión
Temporal no incurrió en mora y, por tanto, no podía ser apremiada con la multa,
3
Esta segunda demanda se presentó el 30 de octubre de 2001 (Folio 3, c. 4) y se tramitó inicialmente bajo el
proceso 2001-2516. El Tribunal Administrativo, en auto del 5 de marzo 2003 (folio 288, c. 1) ordenó su
acumulación al proceso 2001-0066.
4
La demanda de la Aseguradora se presentó el 19 de marzo de 2002 (Folio 11, c. 5) y se tramitó inicialmente
bajo el proceso 2002-0658. El Tribunal Administrativo, en auto del 5 de marzo 2003 (folio 288, c. 1), ordenó su
acumulación al proceso 2001-0066.
pues el IDU no se allanó en primer lugar a cumplir en la forma y tiempo debido sus
obligaciones.
- Por otro lado, argumentó que la Ley 550 de 1999 sanciona con ineficacia las
estipulaciones que tengan por objeto impedir u obstaculizar, directa o
indirectamente, la celebración de un acuerdo de reestructuración. Aseveró que la
imposición de las multas impedía la celebración del acuerdo de reestructuración
de Aguilar y Cía y, por ende, era ineficaz.
1.2.5. La Aseguradora, por su parte, planteó los siguientes cargos contra las
resoluciones demandadas:
- Sostuvo que el IDU no era competente para declarar la ocurrencia del siniestro
cubierto por el amparo de cumplimiento, ya que el artículo 68 del CCA no le
concedió esa atribución y la Ley 80 de 1993 solo consagró esa facultad para los
eventos en que se declarara la caducidad del contrato estatal.
- Afirmó que el IDU tampoco era competente para expedir un acto administrativo
con el fin de imponer multas, porque la Ley 80 de 1993, a diferencia del Decreto
Ley 222 de 1983, no contempló esa atribución.
- La entidad pública reiteró los argumentos que formuló para defenderse de los
incumplimientos que la Unión Temporal le imputó (párr. 1.1.4 supra).
- Por otro lado, aseveró que, desde abril del 2000, tal y como se consignó en la
motivación del acto demandado, el interventor advirtió retrasos frente a los
programas de trabajo e inversión. Adujo que, antes de la reunión del 4 de
diciembre de 2000, el contratista fue convocado a otras 2 sesiones para que
rindiera explicaciones sobre el incumplimiento en los avances de obra
programados. Por último, destacó que los incumplimientos persistieron y que el
interventor, en el mes de noviembre de 2000, advirtió un retraso de 15 días en las
intervenciones de rehabilitación de la calle 50 A sur, lo que motivó la imposición de
la multa.
- Argumentó que el IDU era competente para expedir actos administrativos con el
fin de imponer multas y declarar la ocurrencia del siniestro de incumplimiento, no
solo porque en el contrato se incluyó una cláusula de multas, sino porque la Ley
80 de 1993 (art. 23) y el CCA (art. 64) concedían esta facultad, como lo concluyó
la Sección Tercera del Consejo de Estado en auto del 4 de junio de 1998
(Exp.13.988).
5
Esta tercera demanda se presentó el 13 de septiembre de 2002 (Folio 86, c. 6). Las demandas de la
Aseguradora y de la Unión Temporal contra el acto que declaró la caducidad del contrato de obra se
tramitaron en un inicio bajo el proceso 2002-1091; no obstante, en auto del 5 de marzo 2003 (folio 288, c. 1),
el Tribunal ordenó su acumulación al proceso 2001-0066.
6
En la demanda y en el recurso de apelación se asumió que el daño al good will de la empresa representaba
un perjuicio inmaterial o moral. Aunque esta equiparación es inexacta (pues el good will es un bien, un activo
intangible, susceptible de apropiación), la Sala analizará si este perjuicio es indemnizable a la luz de las
pruebas practicadas.
7
La demanda de la Aseguradora contra el acto que declaró la caducidad del contrato se presentó el 17 de
mayo de 2002 (Folio 21, c. 6).
Resolución 013, el IDU declaró la caducidad del contrato y la ocurrencia de los
siniestros cubiertos por los amparos de cumplimiento y de buen manejo y correcta
inversión del anticipo.
- Reiteró que las resoluciones impugnadas violan el artículo 1609 del Código Civil
y afirmó que “si el contratista ha incumplido sus obligaciones pero dicho
incumplimiento es fruto de los continuos incumplimientos de la Administración, no
es justo ni equitativo imponerle una sanción”.
1.3.5. La Aseguradora, por su parte, planteó los siguientes cargos contra las
resoluciones demandas:
- Señaló que el IDU no era competente para declarar la ocurrencia del siniestro
cubierto por el amparo de buen manejo del anticipo, pues la Ley 80 de 1993 y el
numeral 4º del artículo 68.4 del CCA atribuyen únicamente la facultad de declarar
la ocurrencia del siniestro cubierto por el amparo de cumplimiento.
- Adujo que así se considerara que el IDU tenía competencia para declarar la
ocurrencia del siniestro cubierto por el amparo de buen manejo del anticipo, no
tenía la atribución de determinar unilateralmente la cuantía del perjuicio. Agregó
que solo a través del acto de liquidación del contrato podía establecerse la parte
del anticipo indebidamente utilizada o apropiada.
- Argumentó que el IDU no era competente para expedir las resoluciones, pues la
caducidad se declaró una vez vencido el “lapso de duración” del contrato de obra.
- Sostuvo que el IDU era competente para cuantificar el perjuicio que se cargó al
amparo de cumplimiento, pues una interpretación contraria dejaría sin efectos la
regla según la cual la caducidad es constitutiva del siniestro de incumplimiento.
- Aseveró que la declaratoria de caducidad del contrato fue oportuna, porque esta
atribución podía ejercerse antes de la “extinción” del contrato, esto es, antes de su
liquidación. Para fundamentar esta tesis, citó una sentencia del 13 de septiembre
de 1999 (Exp. 10.264) de la Sección Tercera del Consejo de Estado.
Frente Villa Gloria: adujo que, en este segmento, para poder acometer las
intervenciones de rehabilitación, la Unión Temporal debió elaborar diseños y
construir obras de alcantarillado, pues este ítem no fue previsto en el pliego de
condiciones.
Frente Calle 5ª: precisó que, en este frente de trabajo, en el que se iniciaron
labores hasta junio de 2000 por causas ajenas a la Unión Temporal, se ejecutaron
intervenciones de reconstrucción total y no de rehabilitación. En este sentido,
destacó que se efectuaron excavaciones de 2.60 metros para la estabilización de
la subrasante y se colocó piedra tipo rajón en cantidades no previstas. Así mismo,
indicó que se presentaron interferencias, porque paralelamente la empresa de
8
Esta demanda se presentó el 14 de julio de 2003 (Folio 38, c. 7) y se tramitó bajo el proceso 2003-1456. No
obstante, en el auto del 6 de diciembre de 2006 (folio 747, c. 2), el Tribunal ordenó su acumulación al proceso
2001-0066.
acueducto y alcantarillado de Bogotá (EAAB) adelantó un proceso de tendido de
tuberías.
Frente Candelaria: relató que, en este frente, en el que se iniciaron labores hasta
junio de 2000 por causas ajenas a la Unión Temporal, se detectaron zonas de muy
poca capacidad portante, lo que obligó a la Unión Temporal a efectuar
intervenciones de reconstrucción de la vía. Igualmente, señaló que solo pudieron
intervenirse 550 metros de los 1150 que lo componían por interferencias con la
EAAB y por problemas con la comunidad y con el manejo del tráfico.
- Adujo que el contrato constaba de dos etapas, una de evaluación de las vías y
otra de ejecución de las obras, y remarcó que en la primera fase la Unión
Temporal era responsable de la elaboración de los diseños geométricos, los
estudios de suelos, el plan de manejo de desvíos, la evaluación de redes y de los
pavimentos. Agregó que el IDU les entregó a los proponentes diseños únicamente
para la Calle 5º, pero que, en las otras vías, los diseños y la determinación de las
actividades constructivas eran responsabilidad de la Unión Temporal. Así,
concluyó que los hechos generadores del desequilibrio eran atribuibles a la Unión
Temporal.
- En lo relativo al pago del AIU, destacó que los precios unitarios que la Unión
Temporal presentó a la Interventoría el 9 de marzo de 2009 eran los mismos
“valores unitarios” que se incluyeron en su propuesta. Seguidamente, aseveró
que, de acuerdo con el numeral 3.2.13.5 de los pliegos de condiciones, los valores
unitarios de la oferta debían cubrir los imprevistos, gastos de administración y
utilidades del contratista. Por estas razones, concluyó que el IDU no incumplió sus
obligaciones al descontar en el acta 5 el AIU pagado en las actas 2, 3 y 4 y al no
pagar por aparte el valor del AIU en las actas 6 y siguientes.
- Adujo que la entidad era competente para imponer la multa, pues esta facultad
se pactó en la cláusula 13ª del contrato. Igualmente, pidió que se tuvieran en
cuenta como fundamento de la impugnación las razones expresadas por el
magistrado Leonardo Augusto Torres en su salvamento de voto. En este
salvamento, el magistrado indicó que la Ley 80 de 1993 sí consagró la
competencia para imponer multas mediante acto administrativo (arts. 4 y 22) y
que, en la fecha que el IDU adoptó la decisión, el Consejo de Estado no había
recogido la posición de que las entidades públicas eran titulares de esa facultad.
Agregó que, en la medida que el cambio del criterio jurisprudencial tuvo lugar en el
año 2006, la Administración no podía aplicar un criterio que no existía cuando
tomó la decisión.
- En lo relativo al incumplimiento del IDU por no haber pagado el AIU, afirmó que
el Tribunal desconoció la voluntad de las partes al tener en cuenta los “valores
unitarios” contenidos en la oferta y no los precios unitarios presentados en el APU
entregado el 9 de marzo de 2000, que solo cubrían los costos directos de la obra.
En sustento de ello, destacó que, en un “acto conjunto de voluntades”, el IDU
avaló el pago de las actas 2, 3 y 4 con fundamento en el APU presentado el 9 de
marzo de 2000, esto es, multiplicando las cantidades de obra por los precios
unitarios y adicionando el valor del AIU (19%). De otro lado, sostuvo que la
ambigüedad del contrato debía interpretarse en contra de la entidad. Con base en
estos razonamientos, concluyó que el IDU incumplió sus obligaciones al no
reconocer el AIU en las actas de pago 5 y siguientes y al descontar del valor del
acta 5 el AIU pagado en las actas 2, 3 y 4.
- Señaló que la liquidación del contrato comprende todos los créditos a favor de
la entidad pública, incluyendo el anticipo no invertido y los perjuicios por la
inejecución de las obligaciones del contratista. Agregó que el Tribunal determinó
un saldo a favor del IDU de $853’450.436 por concepto de liquidación del contrato.
Con sustento en ello, afirmó que era contradictorio declarar ajustada a derecho la
decisión de declarar la ocurrencia de los siniestros de cumplimiento y correcto
manejo del anticipo, pues éstos se hicieron efectivos por un monto superior al de
la liquidación: $1.494’000.000 y $969’.903.603, respectivamente. Concluyó que
esta contradicción impone revocar los numerales 3º y 5º de la sentencia.
9
En la sustentación del recurso de apelación (folios 408 a 409, cuaderno del Consejo de Estado), la Unión
Temporal solicitó que se decretaran como pruebas 8 documentos y 1 dictamen contable que acompañó al
memorial. Así mismo, solicitó que se practicara una prueba técnica y un testimonio. Estas peticiones
probatorias las fundamentó con el argumento de que las cuantificaciones hechas por el Tribunal para liquidar
el contrato no fueron controvertidas y constituían un hecho nuevo. En auto del 29 de noviembre de 2012 (folio
563, cuaderno del Consejo de Estado), se negaron tales pruebas. La apelante interpuso recurso de súplica
contra esta providencia, que fue confirmada en auto del 27 de septiembre de 2013 (Folios 590 a 593,
cuaderno del Consejo de Estado).
fueran valorados. Por último, la Aseguradora afirmó que la sentencia ignoró que la
Resolución 013 del 11 de enero de 2001 vulneró el artículo 1609 del Código Civil,
pues el IDU incumplió primero sus obligaciones. Por otro lado, agregó que el
Tribunal desconoció abiertamente el contenido de la cláusula 5ª del contrato, que
alude a la aplicación de los índices representativos y no de los precios unitarios
para calcular el valor final de las obras.
3. CONSIDERACIONES
El numeral 5º del artículo 132 del CCA establece que los tribunales administrativos
conocen en primera instancia de los asuntos referentes a los contratos de las
entidades estatales, si la cuantía del proceso excede los 500 SMLMV. En la fecha
en que se presentó la demanda que dio origen al proceso de mayor antigüedad
(2001-0066), esa cuantía equivalía a $130’050.000. El valor de la pretensión
mayor se estimó en una suma superior: $12.354’216.339; en consecuencia, la
Sala es competente para decidir el recurso de apelación, pues el proceso tiene
vocación de doble instancia.
10
Folio 268, cuaderno del Consejo de Estado.
11
Folio 503, cuaderno del Consejo de Estado.
12
Folio 564, cuaderno del Consejo de Estado.
13
El IDU es un establecimiento público del orden distrital, con personería jurídica, autonomía administrativa y
patrimonio independiente, que se creó mediante el Acuerdo 19 de 1972 del Concejo de Bogotá.
Con el objeto de resolver ordenadamente los problemas jurídicos que plantean los
recursos de apelación, la Sala los agrupará temáticamente y los abordará en el
mismo orden, a saber:
3.2.2. Problema relativo a la validez del acto que impuso una multa a la
Unión Temporal. En este punto, la Sala deberá establecer si la entidad era
competente para expedir la Resolución 2181 del 4 de diciembre de 2000, a través
de la cual impuso una multa a la Unión Temporal, habida cuenta de que (i) la
cláusula 13ª del contrato le confirió esta facultad y (ii) el cambio de la
jurisprudencia del Consejo de Estado –según el cual la Ley 80 de 1993 no
consagró esa atribución– se produjo en una fecha posterior a la de expedición de
la resolución demandada.
Antes de abordar estos problemas, se debe destacar que el IDU (párr. 2.1 supra)
pidió que se revocaran los ordinales 2º y 3º de la sentencia, en los que,
respectivamente, se declaró la nulidad total de la Resolución 2181 de 2000 –que
impuso una multa– y se anuló el artículo 1º de la Resolución 013 de 2001 –que
declaró la caducidad del contrato–. Si bien en el recurso de apelación se
expresaron los motivos de inconformidad con la primera decisión del Tribunal, no
se cumplió con esa carga respecto de la segunda declaración. Así, la apelante no
expresó ningún argumento para refutar la conclusión de que el IDU no era
competente para declarar la caducidad del contrato al haber terminado su plazo de
ejecución. Además, los argumentos contenidos en el salvamento de voto del
magistrado Leonardo Augusto Torres –a los que se remitió la entidad en la
sustentación del recurso– están referidos exclusivamente a la competencia de la
Administración para imponer multas.
De acuerdo con los artículos 212 del CCA 14 y 352 del CPC15, el apelante tiene la
carga de sustentar la impugnación. Por ello, la Subsección ha dicho que el
apelante debe formular reparos a los aspectos del fallo que le resultan
desfavorables y que sus referencias argumentativas delimitan la competencia del
juez de segunda instancia16. Como no se expresaron reparos frente a la decisión
contenida en el ordinal 3º de la sentencia, la decisión de anular el artículo 1º de la
Resolución 013 del 11 de enero de 2001 no será objeto de análisis en esta
instancia.
14
Las normas del CCA son aplicables al caso, de conformidad con en el artículo 306 de la Ley 1437 de 2011.
15
La referencia a las normas del CPC obedece a la aplicación de la regla de tránsito de legislación prevista en
literal c) del numeral 1º del artículo 625 del CGP, pues el proceso entró a despacho para fallo en segunda
instancia antes de la fecha en que entró a regir el CGP en la jurisdicción de lo contencioso administrativo. Cfr.
Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Auto del 25 de junio de 2014. Exp. 49.299.
C.P. Enrique Gil Botero.
16
Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A. Sentencia del 24 de septiembre de 2020. Exp. 44.707.
C.P. José Roberto Sáchica Méndez.
3.3.1. Los problemas vinculados al cumplimiento de las obligaciones del
IDU: el pago del AIU en las actas mensuales de obra
Este primer problema gira en torno al cumplimiento de dos reglas legales: “el pago
se hará bajo todos respectos en conformidad al tenor de la obligación”17 y “el
deudor no puede obligar al acreedor a que reciba por partes lo que se le deba,
salvo el caso de convención contraria”18. Con el fin de establecer si el pago fue
completo, se analizará, primero, cuál fue la obligación que el IDU asumió frente a
las cantidades de obra aprobadas en las actas de recibo parcial.
En la cláusula 5ª, las partes acordaron que el valor del contrato sería de
$5.500’000.000, discriminados así: $393’000.000 por las actividades de evaluación
y $5.107’700.000 como “valor estimado” de construcción. No obstante, aclararon
que el “valor final de la construcción será el que resulte de multiplicar las
cantidades de obra realmente ejecutadas por el índice representativo presentado
en la oferta”19. Por otra parte, en la cláusula 6ª se acordó la forma de pago del
valor de la construcción, así: “un anticipo equivalente al treinta 30% del valor
estimado del contrato (…), un sesenta por ciento (60%) del valor del contrato,
mediante la presentación siete de (7) actas mensuales por obra ejecutada
formuladas por el CONTRATISTA, de acuerdo con las cantidades de obra
aceptadas por la interventoría y a satisfacción del IDU; (…) el diez por ciento
(10%) restante, previo recibo a satisfacción y suscripción de las actas de
terminación y liquidación”.
17
Código Civil, art. 1627.
18
Código Civil, art. 1649.
19
Folio 11, cuaderno de pruebas 3.
20
Esta es una característica propia de los contratos de obra a precios unitarios. Cfr. Consejo de Estado, Sala
de Consulta y Servicio Civil. Concepto del 18 de julio de 2002, C.P Susana Montes de Echeverri, Exp. 1439.
No obstante, la Sala evitará calificar la modalidad de pago, pues una de las controversias es si el valor final de
las obras se establecía a “precios unitarios” o a “índices representativos”.
21
El número de actas de obra era armónico con el plazo de ejecución del contrato, que se pactó en 7 meses
contados a partir de la orden de inicio (folio 10, cuaderno de pruebas 3).
contrato al precio unitario cotizado en la oferta” (Énfasis agregado). La anterior
inferencia se funda, además, en la aplicación práctica que hicieron ambas partes
del contrato22. A pesar de que el IDU y la Unión Temporal discreparon sobre la
inclusión del AIU, en todas y cada una de las 9 actas de obra coincidieron en algo:
calcular su valor multiplicando las cantidades de obra aprobadas por los precios
unitarios ofertados, no por los “índices representativos”23.
22
Código Civil, art. 1622: “ Las cláusulas de un contrato se interpretarán unas por otras, dándosele a cada
una el sentido que mejor convenga al contrato en su totalidad. Podrán también interpretarse por las de otro
contrato entre las mismas partes y sobre la misma materia (…)”.
23
En la comunicación 86848 del 13 de septiembre de 2000 (folio 174, cuaderno de pruebas 7), la Unión
Temporal manifestó que las actas suscritas antes de esa fecha –No. 2 a 8– debieron cuantificarse con los
índices representativos. Sin embargo, tiempo después firmó el acta de recibo No. 9 (folio 72, cuaderno de
pruebas 11), cuyo valor se cuantificó con los precios unitarios ofertados y no con los índices representativos,
frente a lo cual la contratista no presentó ningún reparo u objeción.
24
Los precios unitarios cotizados en la oferta aparecen discriminados en el anexo 2 (folios 47 a 49, cuaderno
de pruebas 20). Por su parte, los precios consignados en el APU aparecen en los documentos anexos a la
comunicación AGC-016-804-200 de marzo 9 de 2000 (folios 23 a 69, cuaderno de pruebas 3).
25
Según el numeral 4.7.1.2 de los pliegos, los proponente debían fijar el porcentaje de AIU, pues este era un
factor de comparación que otorgaba 20 puntos (folio 482, cuaderno de pruebas 20). La Unión Temporal ofertó
un AIU del 19%, que se consignó en anexo de la propuesta (folio 49, cuaderno de pruebas 20).
26
Folio 474, cuaderno de pruebas 20.
27
Folio 256, cuaderno de pruebas 2.
precios unitarios ofertados, pues en ellos los proponentes debieron considerar los
gastos de administración, los impuestos y la utilidad.
Ahora bien, la apelante fundó su inconformidad en que el IDU pagó las actas 2, 3 y
4 sumando el AIU del 19%28, lo cual, a su juicio, denotó una aceptación de la
obligación. Sin embargo, de este hecho no se sigue que la entidad hubiera
asumido, en los términos referidos por la demandante, esa prestación 29. Como ha
dicho la jurisprudencia, el principio de respeto por los actos propios, que tiene un
carácter subsidiario, cede en aquellos casos en que el comportamiento
aparentemente contradictorio obedece a la intención razonable de adecuar la
conducta a las reglas del contrato30. Si así no fuera, la acción para repetir un pago
hecho por error no existiría (CC., art. 2313) y el principio se llevaría al extremo de
obligar al interesado a agravar su situación patrimonial, no obstante su propósito
de corregir.
El otro argumento sobre el que volvió la Unión Temporal fue que “el concepto de
precios unitarios está referido al análisis de precios unitarios (que solo contempla
costos directos) y es diferente del concepto de precios unitarios fijos, que
contempla costos directos e indirectos”. Esta tesis significa, en otras palabras, que
los precios unitarios fijos cotizados en la oferta (que debían incluir el AIU) no eran
aplicables para calcular el valor de las actas, sino que debían aplicarse los precios
unitarios contenidos en el APU del 9 de marzo de 2000, en los que se indicó que
solo remuneraban los costos directos. Para la Sala, este argumento no es
atendible por las razones que se pasan a explicar.
33
“Lo que comúnmente se denomina análisis de precios unitarios, corresponde a la descomposición de los
mismos para determinar los costos que los conforman: la maquinaria que se utilizará, calculando el valor por
el tiempo que se requiera; la mano de obra, teniendo en cuenta el costo hora-hombre, y cuántas personas se
requieren para la ejecución de esa unidad de medida; la cantidad de los materiales necesarios, etc”. Consejo
de Estado, Sección Tercera, Subsección B. Sentencia del 29 de febrero de 2012. Exp. 16.371. C.P Danilo
Rojas Betancourth.
3.3.2. Los problemas vinculados al cumplimiento de las obligaciones del
IDU: la mora en el pago de las actas de obra 2 y 3
Con fundamento en esa disposición, el IDU no aceptó las actas 2 y 3 que la Unión
Temporal le presentó el 7 de junio de 2000. En el expediente está acreditado que
el 30 de junio de 2007, 19 días hábiles después de su presentación, el IDU le
informó a la Unión Temporal que no se podía tramitar el pago de las actas “debido
a que se descontó el 10% de retención de garantía, la cual no se contempla en la
cláusula cuarta – forma de pago”37. El motivo que adujo el IDU para rechazar las
actas 2 y 3 estaba justificado, porque en el contrato no se pactó ninguna retención
en garantía. Por esa razón, los descuentos que se hicieron en las actas
elaboradas por el contratista por $49’289.677 –suma que es mayor a los intereses
de mora reclamados, $409.727– impedían su aceptación por parte del IDU38.
34
Código Civil, art. 1608: “El deudor está en mora: 1) Cuando no ha cumplido la obligación dentro del término
estipulado; salvo que la ley, en casos especiales, exija que se requiera al deudor para constituirlo en mora”.
35
Cláusula 11ª del contrato de obra (folio 13, cuaderno de pruebas 3).
36
Folio 39, cuaderno de pruebas 2.
37
Comunicación IDU 68419 del 30 de junio de 2000 (Folio 264, cuaderno de pruebas 14).
38
En la versión inicial del acta 2, el descuento equivalía a $35’359.567 y, en el acta 3, a $13’930.109. Por lo
tanto, si el IDU no hubiera pedido la corrección, esto habría representado un menor ingreso para la Unión
Temporal de $49’289.677 (folios 255 y 275 del cuaderno de pruebas 11). En el dictamen pericial elaborado a
petición de la parte demandante en el proceso 2001-0066 (folio 9, cuaderno de pruebas 28), los intereses por
la –inexistente– mora se tasaron en un valor de tan solo $696.535.
corregidas de las actas 2 y 3 (con un mayor valor de $49’289.677) 39; por lo tanto, a
partir de esta fecha se causó –en los términos de la cláusula 11ª– la obligación
dineraria. El IDU solucionó el débito el 25 de agosto de 2000, antes de que se
cumplieran 45 días hábiles pactados en el contrato, por lo que no incurrió en
mora40. Así las cosas, la decisión del Tribunal sobre este aspecto será confirmada,
pero por las razones anteriormente expuestas.
La Sección Tercera del Consejo de Estado no tiene una postura unificada sobre la
aplicación temporal de los cambios del precedente judicial, aunque en algunas
decisiones recientes se ha sostenido que estos deben operar hacia futuro 42. Para
fundamentar esta tesis, se aduce que las buenas razones que impulsan el
progreso de la jurisprudencia no justifican el sacrificio de los derechos de quienes
obraron en el pasado movidos por lo que mandaba el antiguo precedente.
39
Cfr. Folios 57 y 75, cuaderno de pruebas 28.
40
Los recibos de caja emitidos por la Unión Temporal, los cuales prueban la fecha en la que se produjo el
pago, reposan en los folios 329 a 334 del cuaderno de pruebas 29.
41
Consejo de Estado, Sección Tercera. Sentencia del 20 de octubre de 2005. Exp. 14.579. C.P Germán
Rodríguez Villamizar: “[L]o que no puede hacer [la Administración], y en este sentido se recoge la tesis
consignada en éstas mismas providencias, es pactarlas como potestades excepcionales e imponerlas
unilateralmente, pues según se vio, dicha facultad deviene directamente de la ley y no del pacto o convención
contractual y, a partir de la ley 80, tal facultad fue derogada”.
42
En las sentencias del 4 de septiembre de 2017 (Subsección C, Exp. 57.279, C.P. Jaime Orlando Santofimio)
y 2 de marzo de 2020 (Subsección B, Exp. 39.947, C.P Martín Bermúdez Muñoz), se aplicaron los cambios
jurisprudenciales con efecto prospectivo. En el primer fallo, la Corporación aplicó la tesis de que la caducidad
podía declararse después de vencido el plazo de ejecución del contrato, porque ese era el criterio vigente
cuando el acto se expidió. En la segunda providencia, que resolvió en un litigio sobre el enriquecimiento
injustificado de la entidad estatal, se concedieron las pretensiones del particular sin aplicar la tesis unificada
que se adoptó en el año 2012 sobre los supuestos en los que procede la actio in rem verso.
estatal se ejerció con base en un criterio jurisprudencial pacífico y la entidad basó
su defensa en ese precedente43, tal como ocurrió en este caso.
En este caso, la Resolución 2181 del 4 de diciembre de 2000 fue expedida con
fundamento en la tesis jurisprudencial vigente en esa fecha, la cual fue
abandonada 5 años después de la expedición del acto impugnado 45. Además, al
contestar la demanda, lo cual ocurrió antes del cambio de precedente, el IDU basó
su defensa en la interpretación del Consejo de Estado, según la cual la Ley 80 de
1993 atribuyó la competencia de imponer multas unilateralmente 46. En este
sentido, como manifestó la apelante, no debió aplicarse retroactivamente la
rectificación jurisprudencial que tuvo lugar en el 2005.
Con todo, el IDU también alegó que, más allá de que se considere que su facultad
para imponer multas estaba contenida en la Ley 80 de 1993 o en el artículo 64 del
CCA, lo cierto que las partes expresamente convinieron en ello. Por tanto, a la
Sala compete establecer si dicha cláusula era válida a la luz del régimen jurídico
del contrato, el cual se integra por las disposiciones civiles y comerciales y por las
materias particularmente reguladas en la Ley 80 de 199347.
43
Cfr. Sección Tercera, Subsección B. Auto del 25 de septiembre de 2017, Exp. 50.892, C.P Danilo Rojas
Betancourth. En el mismo sentido puede consultarse la aclaración de voto del consejero Guillermo Sánchez
Luque a la sentencia del 4 de septiembre de 2017 citada.
44
La aplicación retroactiva de los cambios de precedente judicial es limitada cuando la modificación versa
sobre el alcance de una norma legal contentiva de una permisión. Esto obedece a que no puede reprocharse
la conducta de la entidad pública o del ciudadano que, movido por tal interpretación, desplegó el
comportamiento que estaba permitido según la jurisprudencia vigente en ese momento. En cambio, la
aplicación retroactiva de los cambios jurisprudenciales no presenta las mismas limitaciones cuando no recae
sobre la interpretación de enunciados legales que establecen patrones de conducta (permisiones, mandatos,
prohibiciones), sino sobre el contenido de instituciones jurídicas con fundamento en las cuales se dirimen los
conflictos. Así, por ejemplo, los cambios jurisprudenciales relacionados con instituciones como el valor
probatorio de las copias o el título jurídico para imputar responsabilidad al Estado por actos terroristas pueden
aplicarse retroactivamente, sin que por ello se lesione el principio de confianza legítima y seguridad jurídica.
45
Cfr. Consejo de Estado, Sección Tercera. Auto del 4 de junio de 1998. Exp. 13.988. C.P Ricardo Hoyos
Duque. Reiterada en: Sección Tercera. Sentencia del 20 de junio de 2002. Exp. 19.488. C.P. Ricardo Hoyos
Duque.
46
En la contestación de la demanda de la Aseguradora, quien planteó el cargo de incompetencia material, el
IDU invocó expresamente la tesis vigente contenida en el auto del 4 de junio de 1998 (folio 35, cuaderno
principal 6). Esta defensa no podía reconducirse o modificarse en vista de la nueva tesis adoptada en la
sentencia del 20 de octubre de 2005, por la sencilla razón de que la contestación se presentó más de 3 años
antes, el 24 de junio de 2002.
47
Ley 80 de 1993, art. 13: “Los contratos que celebren las entidades a que se refiere el artículo 2o. del
presente estatuto se regirán por las disposiciones comerciales y civiles pertinentes, salvo en las materias
particularmente reguladas en esta ley”. Art. 40: “Las estipulaciones de los contratos serán las que de acuerdo
con las normas civiles, comerciales y las previstas en esta ley, correspondan a su esencia y naturaleza. Las
entidades podrán celebrar los contratos y acuerdos que permitan la autonomía de la voluntad y requieran el
cumplimiento de los fines estatales (…)”
En la cláusula 13 del contrato, las partes establecieron que “en caso de
incumplimiento de cualquiera de las obligaciones adquiridas por el
CONTRATISTA, éste se hará acreedor a multas equivalentes al dos por mil
(2*1000) diario del valor del contrato (…)”. Por otro lado, en la cláusula 14ª,
convinieron que “(…) el IDU lo citará [al contratista] con el fin de solicitarle las
explicaciones del caso y determinará su grado de responsabilidad y [s]i el IDU
considera que el incumplimiento amerita multa, determinará su monto y lo
descontará de los saldos a favor del CONTRATISTA una vez se encuentre en
firme el acto administrativo que declare el incumplimiento e imponga la multa”48.
La cláusula 14ª del contrato, por su parte, no dice cuál es la obligación, sino cómo
se hace efectiva la multa: el IDU tiene la facultad de imponerla unilateralmente,
para lo cual determina su monto y lo descuenta de los saldos a favor de la Unión
Temporal. A juicio de la Sala, el ejercicio de esta facultad unilateral (i) no entraña
ninguna exorbitancia administrativa y (ii) tampoco presenta problemas de validez.
51
Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil. Sentencia del 30 de agosto de 2011. Exp. 11001-3103-
012-1999-01957-01. M.P. William Namén Vargas: “En general, ante la ausencia de prohibición normativa
expresa, es ineluctable concluir la validez de estas cláusulas, por obedecer a la libertad contractual de las
partes, facultadas para celebrar el acto dispositivo y disponer su terminación, aún sin declaración judicial,
previendo el derecho a aniquilarlo, lo cual no significa ni puede conducir en forma alguna a tomar justicia por
mano propia, por cuanto toda controversia respecto de su eficacia o ejercicio, corresponde definirla a los
jueces, como se explica más adelante”.
52
Una muestra de ello es la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia que incluso antes de la expedición
de la Ley 1676 de 2013, sostuvo la siguiente idea sobre la unilateralidad contractual: “No se puede sostener,
so capa del carácter obligatorio de las normas procesales, que el acreedor prendario o hipotecario está
forzado a judicializar el cobro de la deuda sin posibilidad de convenir con su deudor otros modos de extinguir
su obligación que incluyan la cosa prendada o hipotecada”. Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación
Civil. Sentencia del 29 de julio de 2005. Rad. 1993-20.302. M.P. Carlos Ignacio Jaramillo Jaramillo.
53
Al respecto, la doctrina local plantea que “la dinámica de los contratos de derecho privado y el principio de
autonomía de la voluntad permiten a las partes habilitarse para ejercer prerrogativas de manera unilateral. El
efecto normativo del contrato lo integra éste al bloque de legalidad determinante de la competencia de la
Administración para imponer una multa”. Benavides Russi, José Luis. ¿Las multas son finalmente imposibles
en el contrato estatal? En: Hernández, Víctor (Dir.). Derecho Administrativo Iberoamericano, Tomo III. Ed.
Caracas: Ed. Paredes, 2007, pág. 2314.
54
En los alegatos de conclusión que la Unión Temporal presentó en primera instancia se formularon otros dos
cargos: la incompetencia temporal del IDU para imponer la multa y el carácter no obligatorio del programa de
trabajo con el que se midieron los retrasos (folio 134 y 135, cuaderno principal 4). Según el artículo 305 del
CPC, la sentencia debe guardar coherencia con “los hechos y las pretensiones aducidos en la demanda y en
las demás oportunidades”. La sentencia que se emite en el contencioso subjetivo de legalidad debe ser
congruente, además, con el concepto de violación que se presenta en la demanda. Como los dos cargos
referidos no se incluyeron en la demanda de la Unión Temporal (variación de la causa petendi), la Sala no los
analizará en esta instancia. Cfr. Cfr. Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A. Sentencia del 10 de
noviembre de 2017. Exp. 39.536. C.P. Carlos Alberto Zambrano Barrera.
La Unión Temporal y la Aseguradora plantearon que la Resolución 2181 del 4 de
diciembre de 2000 es nula por violar el artículo 1609 del Código Civil, en el cual se
encuentra el fundamento de la excepción de contrato no cumplido. Este
argumento se basó en que el IDU incumplió sus obligaciones al no reconocer el
AIU en las actas 5 y siguientes y al descontar del acta 5 el AIU pagado en las
actas 2, 3 y 4. En un apartado anterior, la Sala estableció que esos
incumplimientos no ocurrieron; por lo tanto, este cargo no tiene vocación de
prosperar.
La Unión Temporal también adujo que la Resolución 2181 de 2000 violó la Ley
550 de 1990. Para sustentar el cargo, indicó que Aguilar y Cía inició negociaciones
para celebrar un acuerdo de reestructuración y que la imposición de la multa
impedía su perfeccionamiento.
55
Folio 90, cuaderno de pruebas 3.
56
Ley 550 de 1990, art. 15: “Por el hecho de la promoción o iniciación de la negociación de un acuerdo de
reestructuración, no podrá decretarse la caducidad administrativa de los contratos celebrados entre el Estado
y el empresario; y se tendrá por no escrita la cláusula en que se pacte que dicha promoción o iniciación sea
causal de terminación de los contratos de tracto sucesivo. Son ineficaces, sin necesidad de declaración
judicial, las estipulaciones que formen parte de cualquier acto o contrato y que tengan por objeto o finalidad
impedir u obstaculizar directa o indirectamente la promoción, la negociación o la celebración de un acuerdo de
reestructuración, mediante la terminación anticipada de contratos, la aceleración de obligaciones, la
imposición de restricciones y, en general, a través de cualquier clase de prohibiciones, solicitud de
autorizaciones o imposición de efectos desfavorables para el empresario que negocie o celebre un acuerdo
de los previstos en esta ley”.
57
En el expediente obran las comunicaciones de la Interventoría 112198 del 17 de noviembre y 114772 del 24
de noviembre de 2000 (folios 106 a 110, cuaderno de pruebas 11), en las que se registró un atraso de 15 días
frente al programa de trabajo del frente de la Calle 50 A sur. Los atrasos que se informaron en estas
comunicaciones (citados en la motivación de los actos demandados) no fueron controvertidos por la Unión
Temporal o la Aseguradora, quienes en los recursos de reposición contra el acto administrativo y en las
demandas que se deciden pusieron en tela de juicio un aspecto diferente: la imposibilidad de imputarle esos
retrasos al contratista, debido a los –inexistentes– incumplimientos del IDU.
que el deudor queda dispensado del cumplimiento de sus prestaciones. Como lo
señaló la Corte Suprema de Justicia, la negociación del acuerdo de
reestructuración implica la continuidad de los contratos, pero también la
subsistencia de los efectos del incumplimiento58. Por esa razón, la negociación del
acuerdo no significaba un impedimento para que los acreedores de Aguilar y Cía
ejercieran sus derechos para la satisfacción del crédito, con la única excepción del
cobro ejecutivo de las obligaciones.
Por las anteriores razones, la decisión del IDU de imponer una multa por los
retrasos que se presentaron en el mes de noviembre de 2000 en el frente de la
calle 5ª sur no violó el artículo 15 de la Ley 550 de 1990. Una cuestión diferente es
que, una vez se hiciera exigible el pago de la multa, el IDU no podía cobrar
ejecutivamente su valor, porque el artículo 14 de Ley 550 estableció que no podía
iniciarse ningún proceso de ejecución contra el empresario, pero eso no concierne
a la validez del acto por medio del cual se ejerció la facultad contractual.
La interpretación que mejor cuadra con la naturaleza del seguro y con los
principios de efecto útil y de buena fe en la ejecución de los contratos es diferente:
al margen de la calificación jurídica (acto administrativo) que la Aseguradora
incluyó en las condiciones generales, ésta se comprometió a pagar al IDU el valor
Velásquez Rico.
63
Folio 54, cuaderno de pruebas 2.
64
Folios 91 y 92, cuaderno de pruebas 2.
65
Cfr. Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A. Sentencia del 24 de septiembre de 2020. Exp.
44.707. C.P. José Roberto Sáchica Méndez.
de la multa derivada del incumplimiento imputable a la Unión Temporal si, luego
de controvertir su declaración inicial sobre la ocurrencia del riesgo y el monto de la
pérdida, la entidad persistía en su reclamación. Este procedimiento convencional
para hacer efectiva la garantía difiere del que se deduce de la lectura conjunta de
los de los artículos 1077, 1080 y 1053 del Código de Comercio 66; sin embargo, no
vulnera el orden público, pues, según el artículo 1162 del mismo código, ninguna
de esas normas es inmodificable.
66
El artículo 1077 del Código de Comercio impone al asegurado la carga de demostrar la ocurrencia del
siniestro y la cuantía de la pérdida, si es el caso, al tiempo que el asegurador debe demostrar los hechos o
circunstancias excluyentes de su responsabilidad. De otro lado, el inciso primero del artículo 1080 establece
que el asegurador está obligado a efectuar el pago del siniestro dentro del mes siguiente a la fecha en que el
asegurado o beneficiario acredite ante aquél, así sea extrajudicialmente, su derecho. Finalmente, el artículo
1053 señala que la póliza presta mérito ejecutivo contra el asegurador, por sí sola, entre otros eventos,
transcurrido un mes desde que se entregue al asegurador la reclamación junto con “los comprobantes que,
según las condiciones de la correspondiente póliza, sean indispensables para acreditar los requisitos del
artículo 1077 sin que dicha reclamación sea objetada de manera seria y fundada”. El procedimiento pactado
en este caso difiere del que surge de las disposiciones anteriores, porque la obligación de pagar el siniestro
era exigible si la entidad confirmaba la decisión en la que notificó su ocurrencia y el monto de la pérdida.
67
“En caso de incumplimiento de cualquiera de las obligaciones adquiridas por el CONTRATISTA, éste se
hará acreedor a multas equivalentes al dos por mil (2*1000) diario del valor del contrato ”. Folio 14, cuaderno
de pruebas 13.
68
Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A. Sentencia del 5 de julio de 2018. Exp. 52.945. C.P.
Marta Nubia Velásquez Rico.
69
Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B. Sentencia del 23 de febrero de 2012. Exp. 20.810. C.P
Ruth Stella Correa Palacio: “tampoco se advierte la violación al debido proceso, por cuanto la declaratoria del
siniestro de incumplimiento para efectos de hacer efectiva la garantía del contrato, al no tratarse de un
procedimiento sancionatorio sino del trámite de reclamación a seguir ante la aseguradora, no requiere del
agotamiento de un procedimiento previo, dado que en este evento el contenido y motivación del acto es el que
le permitirá a la aseguradora o al contratista ejercer su derecho de defensa, primero ante la administración y
posteriormente, si es del caso, ante los jueces”. Tesis reiterada en la sentencia de la Subsección B del 30 de
noviembre de 2017. Exp. 39.825. C.P Ramiro Pazos Guerrero.
En el expediente está probado que la Aseguradora, luego de la notificación de la
Resolución 2181 de 2000, ejerció su derecho de defensa y mediante el recurso de
reposición controvirtió la imputabilidad del incumplimiento a la Unión Temporal,
esto es, la ocurrencia del riesgo amparado por la póliza. Por esa razón, no es
cierta la afirmación según la cual se vulneró su derecho de contradicción y
defensa.
En línea con lo anterior, es necesario precisar que el riesgo que quedó cubierto
por la póliza A0023708 fue, en términos generales, el de “incumplimiento”70, no de
forma exclusiva el de caducidad del contrato, pues la Aseguradora no se limitó a
amparar el siniestro de incumplimiento que se constituyera a través de un acto
administrativo de esa naturaleza. Así las cosas, dadas las condiciones particulares
de este caso, no encuentra la Sala que, expulsada del mundo jurídico la
declaración de caducidad del contrato, la de ocurrencia de los siniestros de
incumplimiento y correcto manejo del anticipo hubieren quedado sin causa. Basta
con recurrir al contenido de los actos en los que se hizo esa declaración para
constatar que quedaron debidamente motivadas, en razón de los incumplimientos
en los que incurrió la Unión Temporal contratista, los cuales, se insiste, quedaron
cubiertos por la póliza de garantía A0023708 y no fueron desvirtuados.
Resuelto el anterior problema, la Sala procede a resolver los demás cargos que la
Unión Temporal y la Aseguradora formularon contra la legalidad de los artículos 2º
a 5º de la Resolución 013 del 11 de enero de 2001.
70
Se utiliza la expresión de manera general, pues el amparo que cubre el buen manejo del anticipo también
obedece a un incumplimiento de contrato que llevó a que solo pudiera amortizarse un parte de su valor
(1.650’000.000).
En segundo lugar, la Unión Temporal adujo que la Resolución 013 de 2001 violó la
Ley 550, pues la decisión declarar la caducidad del contrato y la ocurrencia de los
siniestros obstaculizó la celebración del acuerdo de reestructuración que negoció
Aguilar y Cía. Este cargo tampoco tiene vocación de prosperar, porque en el
proceso está probado que tales decisiones no se adoptaron por “el hecho de la
iniciación de la negociación de un acuerdo reestructuración”, que es la prohibición
expresada en el artículo 15 de la Ley 550 de 1990.
71
Folio 90, cuaderno de pruebas 3.
72
Folio 197 a 201, cuaderno de pruebas.
anticipo, comprendía la potestad de determinar la cuantía de la pérdida, con
independencia de la conformidad de la Aseguradora con dicha tasación73.
En lo que atañe a la cuantificación del valor por el que se hizo efectivo el amparo
de buen manejo y correcta inversión del anticipo ($969’903.603), la Sala advierte
que se fundó en el memorando interno STM4200-014 del 3 de enero de 2001 75.
Revisado el contenido de este documento y cotejado con el acta de recibo parcial
de obra No. 8 del 20 de noviembre de 2002, (que fue la última que se firmó antes
de la expedición del acto acusado)76, la Sala encuentra que la cuantificación se
realizó en debida forma. En efecto, según lo establecido en ese documento, de un
anticipo total de $1.650’000.000, la Unión Temporal solo había amortizado un
valor de $680’096.39, cuya diferencia equivale a los $969’903.603 por los que se
hizo efectivo el amparo.
73
Sobre la reiteración de esta tesis y su evolución en la jurisprudencia de la Sección Tercera del Consejo de
Estado véase: Consejo de Estado, Sección Tercera, Sala Plena. Sentencia del 28 de noviembre de
2019. Exp. 36.600 A. C.P María Adriana Marín.
74
Folios 91 y 92, cuaderno de pruebas 2.
75
Folio 204, cuaderno de pruebas 1.
76
Folio 166, cuaderno de pruebas 11.
77
CCA. Art. 170: “La sentencia tiene que ser motivada. Debe analizar los hechos en que se funda la
controversia, las pruebas, las normas jurídicas pertinentes, los argumentos de las partes y las excepciones
con el objeto de resolver todas las peticiones. Para restablecer el derecho particular, los organismos de lo
contencioso administrativo podrán estatuir disposiciones nuevas en reemplazo de las acusadas, y modificar o
reformar éstas”.
En relación con la primera parte de este cargo, la Sala reitera las ideas
expresadas a propósito de la facultad que tenía el IDU para cuantificar el valor por
el cual hizo efectivos los amparos contenidos en la póliza de cumplimiento. Por
otra parte, si bien el IDU no hizo explícito que tomó como base la estimación
convencional de perjuicios, lo cierto es que su cuantía es idéntica. En efecto, en la
cláusula 15ª del contrato se pactó que la Unión Temporal pagaría “a título de
estimación anticipada de perjuicios, una suma equivalente al treinta por ciento
(30%) del valor del contrato [$5.500’000.000]”, lo cual equivale a $1.650’000.0000.
Por esa razón, la decisión no puede anularse: el valor por el que se hizo efectivo el
amparo se ciñó a la tasación anticipada de los perjuicios por el incumplimiento de
la Unión Temporal78.
Las actas de recibo parcial de obra demuestran, sin embargo, que la Unión
Temporal cumplió una parte de la obligación principal (indivisible) de rehabilitar las
vías y el IDU las recibió. En este sentido, como puso de presente la Aseguradora,
se estructuró el supuesto fáctico previsto en el artículo 1596 del Código Civil, para
rebajar proporcionalmente el valor de pena pecuniaria79.
Los aspectos que debe considerar el juez para el efecto, además del principio de
proporcionalidad y el criterio auxiliar de la equidad, son principalmente dos: el
porcentaje de obra efectivamente ejecutado por el contratista y si la entidad
pública contratante recibió esta parte del objeto contractual. En este caso, las
actas mensuales demuestran que el IDU recibió las obras que efectivamente
ejecutó la Unión Temporal80. En lo que al porcentaje de obra ejecutado concierne,
se debe tener en cuenta que es el avance físico –no el avance financiero medido
con base en el programa de inversión– el que debe considerarse para tal efecto 81.
78
En este sentido, de antiguo la jurisprudencia indicó que la cláusula penal marcaba el límite para el ejercicio
de esta atribución unilateral: “cuando se declara la caducidad por incumplimiento o se declara el sólo
incumplimiento en los eventos del antecitado artículo 72, la ley presume que se causaron perjuicios por el
valor de la cláusula. Y hasta ese valor el acto de caducidad prestará mérito ejecutivo; vale decir, en este
campo sólo hasta ese valor irá el poder exorbitante de la administración contratante en materia de perjuicios
por incumplimiento. Porque si la administración estima que los perjuicios son superiores al valor de la aludida
cláusula tendrá que exigirlos y demostrarlos ante el juez del contrato mediante una acción de responsabilidad
contractual y no establecerlos en forma unilateral”. Consejo de Estado, Sección Tercera. Sentencia del 22 de
noviembre de 1989. Exp. 5253. C.P. Carlos Betancur Jaramillo. Reiterada en: Consejo de Estado, Sección
Tercera, Sala Plena. Sentencia del 28 de noviembre de 2019. Exp. 36.600 A. C.P María Adriana
Marín.
79
Código Civil, art. 1596: “ Si el deudor cumple solamente una parte de la obligación principal y el acreedor
acepta esta parte, tendrá derecho para que se rebaje proporcionalmente la pena estipulada por falta de
cumplimiento de la obligación principal”.
80
Folios 156 a 169, cuaderno de pruebas 11.
81
En la motivación del acto acusado se contrastaron, por frente de obra, los avances financieros programados
versus los ejecutados. Sin embargo, por la razón indicada, este criterio no se usará para modificar el valor por
el que se hizo efectivo el amparo de cumplimiento.
Esto obedece a que, en un contrato de obra a precios unitarios, el valor final del
contrato puede variar en función de las cantidades de obra efectivamente
ejecutadas y, por tanto, las sumas invertidas no tienen una relación proporcional
con el avance físico de la obra.
En este caso, el daño es cierto porque está probado que Aguilar y Cía celebraba
contratos de obra con entidades estatales en el giro ordinario de sus negocios.
Así, en los anexos de la propuesta de la Unión Temporal número 3.2 –experiencia
específica en construcción– y 4.2 –información sobre contratos vigentes en
construcción–, se relacionaron varios contratos celebrados entre 1993 y 1999 por
Aguilar y Cía con entidades como el IDU, la Gobernación de Cundinamarca, el
INVÍAS y municipios del Huila89.
Un primer dictamen que trató el asunto fue elaborado por la contadora Ruby
Marcela Cuellar90. En la respuesta a una pregunta formulada por la apoderada de
Aguilar y Cía sobre “los efectos del contrato 804 de 1.999 en las finanzas del
contratista”, la perito señaló que la “caducidad del contrato conllevó a que Aguilar
Construcciones S.A. no pudiese ejecutar en adelante contrato alguno con
entidades estatales, dada la inhabilidad decretada”. A renglón seguido, la experta
registró el valor total de los ingresos operacionales de los años 1995 a 2000 y
calculó su promedio en 12.666’568.457 a precios de diciembre de 2007, “que sería
el valor que definitivamente habría estado perdiendo la compañía”. Este ejercicio
pericial no reúne los atributos de firmeza, precisión y calidad necesarios para
otorgarle mérito probatorio91.
En segundo lugar, porque equiparó la ganancia que dejó de reportar Aguilar y Cía
al promedio de los ingresos operacionales de la empresa. Esta equiparación
desconoce el principio de asociación contable previsto en el artículo 13 del
Decreto 2649 de 199393, según el cual, para la determinación de los resultados de
un ente económico (utilidades o pérdidas), se deben tener en cuenta los “ingresos
devengados en cada período y los costos y gastos incurridos para producir tales
ingresos”. La perito asumió que el promedio del 100% de los ingresos
operacionales que se causaron entre 1995 y 2000 equivalía a la utilidad que dejó
de percibir Aguilar y Cía, como si la ejecución de un contrato no implicara asumir
costos y gastos.
El segundo dictamen que versó sobre la materia fue elaborado por la contadora
Nubia Belén Moreno94. La perito siguió las pautas que le trazó Aguilar y Cía en el
cuestionario: (i) con base en los anexos de la oferta de la Unión Temporal,
identificó los “contratos administrativos” celebrados por esa sociedad en los años
1995 a 2000; (ii) cuantificó año a año los ingresos, costos y gastos operacionales
imputables a tales contratos; (iii) calculó la utilidad o pérdida operacional de cada
año; (iv) definió la utilidad anual promedio (127’825.187); y (v), actualizó su valor
para luego multiplicarlo por los 5 años que transcurrieron entre 2001 y 2005
(duración de la inhabilidad), lo cual arrojó una cifra de $1.027’430.082 a precios de
abril de 2005 ($1.927’637.201 a valor presente).
Del contenido de este dictamen se debe destacar que la perito promedió las
utilidades operacionales que Aguilar y Cía obtuvo en los periodos 1995, 1996 y
1997 ($419’607.000, 675’080.000 y 1.217’427.000) con las pérdidas que se
registraron en los ejercicios de 1998, 1999 y 2000 (-65’829.000, -$993’770.000 y -
458’565.193). En otras palabras, para calcular la utilidad anual promedio de los
años 1995 a 2000, la perito no asumió que todos los contratos le reportaron
ganancias a Aguilar y Cía, sino que tuvo en cuenta los resultados contables
reales. La parte demandante –que pidió que se calculara el perjuicio de esta
manera– no formuló objeciones al peritaje.
92
En el expediente está acreditado que los ingresos operacionales de Aguilar y Cía también provenían de
contratos de obra celebrados con personas jurídicas de derecho privado (Folios 44 a 58, cuaderno de pruebas
29).
93
El Decreto 2649 de 1993, vigente a la sazón, establecía que “[s]e deben asociar con los ingresos
devengados en cada período los costos y gastos incurridos para producir tales ingresos, registrando unos y
otros simultáneamente en las cuentas de resultados”.
94
Cuaderno de pruebas número 29. Este fue el dictamen pericial que versó directamente sobre la
cuantificación de los perjuicios que sufrió Aguilar y Cía. El otro peritaje al que se hizo referencia, elaborado
por la contadora Ruby Marcela Cuellar, solo mencionó marginalmente este tema al responder la pregunta
relacionada con “los efectos del contrato 804 de 1999 en las finanzas del contratista”. La respuesta que la
perito Cuellar dio a esta pregunta se trascribió en el recurso de apelación como sustento de la pretensión
indemnizatoria; por esa razón, se analiza el contenido de los dos dictámenes.
los 5 años anteriores a la declaratoria de caducidad, (ii) promediando las utilidades
anuales así calculadas y (iii) multiplicando el valor promedio por el término de
duración de la inhabilidad95, la Corporación también ha precisado que la valoración
del perjuicio debe consultar las particularidades de cada caso para evitar la
indemnización de daños meramente eventuales e hipotéticos96.
En este caso, está probado que Aguilar y Cía, en los 3 años anteriores a la
declaratoria de caducidad (1998 a 2000), reportó pérdidas operacionales en la
ejecución de los contratos que la perito tuvo en cuenta para calcular el perjuicio
indemnizable. Por esta razón, para determinar el promedio de los resultados
obtenidos en el lapso comprendido entre 1996 y 2000, no es procedente asumir
que en todos esos años se generaron utilidades. Esto implicaría cuantificar el daño
sobre la base de una conjetura, consistente en que entre 1998 y el 2000 se
generaron utilidades por la ejecución de los contratos, no obstante que los estados
financieros y el dictamen contable prueban lo contrario. Implicaría, además, que la
cuantía del perjuicio se dedujera prescindiendo de los elementos de juicio que dan
certeza sobre la real extensión del daño y las condiciones personales del
perjudicado.
Ahora, a pesar de que en el punto señalado las premisas del dictamen resultan
aceptables, las conclusiones son equivocadas. Como lo indicó el IDU97, la perito
incluyó en el cálculo de los resultados de 1996 a 2000 los registros de ingresos,
costos y gastos asociados a contratos estatales, pero también a algunas
operaciones mercantiles celebradas con Pavimentos de Colombia S.A., Conalvias
S.A. y Concesión Sabana de Occidente S.A.98. La inclusión de estos registros
constituye una equivocación, porque, como se indicó antes, la declaratoria de
caducidad no implica una merma en la capacidad jurídica de Aguilar y Cía para
celebrar negocios civiles o comerciales, razón por la cual estos registros contables
no podían considerarse para promediar la utilidad. Este error es grave, pues, de
no haberse presentado, el valor promedio de la ganancia que calculó para el
periodo 1996 a 2000 habría sido diferente99. La Sala declarará probada, entonces,
la objeción por error grave formulada por el IDU.
95
Cfr. Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B. Sentencia del 16 de agosto de 2018. Exp.
32.906A. C.P Stella Conto Díaz.
96
“Sin embargo, tampoco puede desconocerse que, en principio, no existe sustento real alguno que permita
al juez considerar o suponer que en situaciones normales y dada la contratación anterior con el sector público,
el contratista perjudicado, al que se le declaró ilegalmente la caducidad de su contrato e injustamente se le
inhabilitó temporalmente para realizar negocios jurídicos con entidades públicas, no habría logrado percibir
una utilidad equivalente al 100% de la ya presentada, a menos, claro está, que en el caso concreto pudiera
determinarse que esa forma y monto de valorar el perjuicio resulte desproporcionada e inequitativa frente a
precisas circunstancias probadas dentro del proceso que se le pudieran predicar al contratista o por los
riesgos derivados de la actividad que ejerce y de todo lo cual se dedujera la imposibilidad o dificultad para
obtener o alcanzar el total de dicha ganancia ”. Consejo de Estado, Sección Tercera, Sala Plena. Sentencia
del 20 de noviembre de 2008. Exp. 17.031. C.P Ruth Stella Correa Palacio.
97
Folio 590, cuaderno principal 2.
98
Folios 7 a 12, cuaderno de pruebas 29.
99
El error grave “es aquel que de no haberse presentado, otra habría sido la solución o el sentido del
dictamen, por haber recaído éste sobre materias, objetos o situaciones distintos de aquellos sobre los cuales
debe versar la pericia o cuando el perito dictamina en sentido contrario a la realidad y de esa manera altera en
forma ostensible la cualidad, esencia o sustancia del objeto analizado”. Consejo de Estado, Sección Tercera,
Subsección B. Sentencia del 25 de agosto de 2011. Exp. 14.461. C.P Danilo Rojas Betancourth.
En razón de lo anterior, para valorar las ganancias que la demandante perdió la
oportunidad de obtener, se seguirá la siguiente metodología: (i) con base en el
anexo 3.2 de la oferta de la Unión Temporal se identificará el valor total que
Aguilar y Cía facturó en los años 1996 y 1997 por la ejecución de contratos
estatales100; (ii) al valor facturado en el año 1996 se le aplicará un porcentaje
equivalente al margen de utilidad operativa de ese ejercicio contable y este cálculo
se replicará para el año 1997, con lo cual se obtendrá la utilidad operacional de
ambos años; (iii) el valor resultante de sumar la utilidad de 1996 y 1997 se dividirá
entre 5 años, pues en los otros 3 años (1998, 1999 y 2000) Aguilar y Cía reportó
pérdidas101, esto es, $0 de utilidades102; (iv) finalmente, la utilidad promedio se
multiplicará por los 5 años de duración de la inhabilidad para establecer la cuantía
del perjuicio indemnizable.
(i) Valor total de los ingresos facturados en los años 1996 y 1997
1996103
Entidad contratante Contrato Objeto Valor total facturado
(diciembre 1996)
Instituto Nacional de Contrato de Construcción y diseño $534’308.897
Vías obra 447 del puente sobre el Río
Bogotá
1997105
100
Para la valoración del perjuicio se computarán los ingresos facturados anualmente a las entidades
estatales, pues varios contratos tuvieron un plazo de ejecución de 2 o más años y, por ende, los ingresos se
causaron en diversos ejercicios contables. Teniendo en cuenta que en los años 1998 a 2000 se reportaron
pérdidas operacionales, no se computarán los ingresos asociados a contratos celebrados entre 1996 y 1997
que se facturaron entre 1998 y 2000. En contraste, sí se computarán los ingresos realizados en los periodos
contables de 1996 y 1997.
101
Según estados de pérdidas y ganancias de Aguilar y Cía (folios 14, 15, 19 y 22 del cuaderno de pruebas
34).
102
La Sala estima procedente no sumar el resultado operacional de los ejercicios contables de 1998, 1999 y
2000 (es decir, asumir un valor de 0). De esta manera, no se parte de la base que se generaron utilidades
(pues la prueba pericial demuestra lo contrario), pero tampoco se castiga al contratista promediando las
pérdidas operacionales, pues, en el fondo, esto implica asumir que en los años que duró la inhabilidad la
explotación de la empresa arrojaría resultados negativos.
103
En el anexo 3.2 se informó un valor facturado en 1996 de $3.482’006.758 al “Instituto Nacional de
Concesiones – Concesión Sabana de Occidente S.A.”; no obstante, según la cuenta 41 (ingresos
operacionales) del libro auxiliar, los valores no se recibieron de la entidad pública concedente, sino de
sociedad comercial Concesión Sabana de Occidente S.A (folio 94, cuaderno de pruebas 29). Por lo tanto, este
registro no se incluyó en el cálculo del perjuicio indemnizable.
104
La Resolución 013 del 11 de enero de 2001 quedó ejecutoriada el 18 de enero de 2002 (folio 178,
cuaderno de pruebas 1), esto es, el día siguiente a la notificación de la Resolución 3781 del 24 de diciembre
de 2001 que resolvió los recursos de reposición contra la primera. Para la actualización del valor total
facturado en 1996 se usó un factor de ajuste de 1,7703619. IPC final: 46,95 (enero de 2002); IPC inicial
(diciembre de 1996): 26,52.
105
En el anexo 3.2 se informó un valor facturado en 1997 de $5.301’228.037 en el marco del contrato de
concesión para la reconstrucción, operación y mantenimiento de la vía Chía-Mosquera-Girardot; no obstante,
según en la cuenta 41301002 (ingresos operacionales) del libro auxiliar, los valores no se recibieron de la
entidad pública concedente (Departamento de Cundinamarca), sino de la sociedad comercial concesionaria
Devisab S.A (folio 99, cuaderno de pruebas 29). Por lo tanto, este registro no se incluyó en el cálculo del
Entidad contratante Contrato Objeto Valor total facturado
(diciembre 1997)
Alcaldía de Pitalito – Contrato Construcción y diseño del puente $591’811.957
Huila 001-97 vehicular en la vía circunvalar
sobre el río guarapas
UEA Aeronáutica Civil Contrato Mejoramiento de la subrasante $104’083.737
193-OP de la calle de rodaje paralela alfa
del aeropuerto El Dorado
UEA Aeronáutica Civil Contrato Mantenimiento de la pista del $50’647.080
132-OP aeropuerto El Dorado mediante
fresado y pavimiento
Instituto de Desarrollo Contrato Construcción de dos pontones $351’533.206
Urbano 042/97 en el canal San Cristóbal entre la
autopista sur y la avenida
batallón caldas
Instituto Nacional de Contrato Administración vial y
Vías 690-97 mantenimiento integral de la $1.624’711.845
carretera Girardot – Bogotá entre
el K-0 y el K-60
Total a diciembre de 1997: $2.722’787.825
Total actualizado fecha ejecutoria de la Resolución 013 de 2000: $4.095’959.256106
perjuicio indemnizable.
106
Para la actualización del valor total facturado en 1997 se usó un factor de ajuste de 1,504325. IPC final:
46,95 (enero de 2002); IPC inicial (diciembre de 1997): 31,21.
107
En el anexo 3 del dictamen (libros auxiliares por centros de costos) se agruparon los ingresos imputables a
los distintos contratos celebrados por Aguilar y Cía. Sin embargo, los débitos de varias partidas de costos (por
ejemplo, costos de nómina) no permiten distinguir si son atribuibles a contratos estatales o a contratos de
derecho privado. Por esta razón, el margen de utilidad operacional se calculó globalmente. Se debe precisar
que su porcentaje es similar a la utilidad estimada (10%) que el Consejo de Estado, con base en el criterio de
equidad, ha aplicado en casos análogos. Cfr. Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B. Sentencia
del 11 de junio de 2015. Exp. 32.438. C.P. Stella Conto Díaz del Castillo.
108
Según el dictamen pericial elaborado por Nubia Belén Moreno, en el año 1996 Aguilar y Cía tuvo ingresos
operacionales totales por $5.679’209.724 y una utilidad operacional de $675’079.593. El margen es, por tanto,
del 11,89%.
109
Según el dictamen pericial, en el año 1997 Aguilar y Cía tuvo ingresos operacionales totales por
$11.165’385.895 y una utilidad operacional de $1.217’427.878. El margen es, por tanto, del 10,9%.
inhabilidad (enero de 2004 a enero de 2005) [105.91/56.45])
actualizada a enero de 2021
Pérdida de oportunidad del año 4 de $203’259.601 = ($113’269.584 *
inhabilidad (enero de 2005 a enero de 2006) [105.91/59.02])
actualizada a enero de 2021
Pérdida de oportunidad del año 5 de $194’116.208 = ($113’269.584 *
inhabilidad (enero de 2006 a enero de 2007) [105.91/61.80])
actualizada a enero de 2021
Perjuicio indemnizable total calculado a la $1.071’882.155110.
fecha de la sentencia de segunda instancia
(enero 2021)
La utilidad que Aguilar y Cía dejó de percibir por no completar las actividades de
rehabilitación del contrato 804 de 1999 no es un perjuicio indemnizable, porque (i)
la caducidad se declaró en enero de 2001, después del vencimiento del plazo de
ejecución –18 de diciembre de 2000–112, y (ii) porque está probado que el
contratista no terminó las obras en ese término por hechos exclusivamente
atribuibles a él113.
Según los informes rendidos por el interventor, antes de que feneciera el plazo de
ejecución del contrato, las obras presentaban un retraso del 48,5% 114. Este retardo
no podía excusarse con fundamento en los incumplimientos que el contratista le
endilgó al IDU, ya que los mismos no se produjeron (secciones 3.3.1 y 3.3.2
110
Como se sigue del cuadro, para actualizar la utilidad que se dejó de reportar por cada año, se tomó como
IPC final el de enero de 2021 (105,91) y como IPC´s iniciales los de enero de cada uno de los 5 años que
duró la inhabilidad (2003: 50,42; 2004: 53,54; 2005: 56,45; 2006: 59,02; y 2007: 61,80).
111
Cfr. Consejo de Estado, Sección Tercera, Sala Plena. Sentencia del 12 de julio de 2012. Exp. 15.024. C.P
Danilo Rojas Betancourth. Consideración jurídica No. 21.4
112
El plazo de ejecución del contrato, pactado inicialmente en 7 meses contados a partir de la fecha de inicio,
se prorrogó por 3 meses en el adicional No. 2 del 15 de septiembre de 2000 (folio 42, cuaderno de pruebas 2).
La orden de inicio se impartió 18 de febrero de 2000; por lo tanto, el plazo de ejecución venció el 18 de
diciembre del 2000.
113
En lo relativo a los efectos del plazo en la ejecución de contratos estatales se ha dicho: “ Si bien es cierto
que en ocasiones el contratista ejecuta obras pactadas después de expirado el plazo, incluso con la
aquiescencia de la entidad, tal comportamiento no genera jurídicamente extensión alguna del plazo de
ejecución, puesto que un contrato que es solemne por prescripción legal –como el contrato estatal y dentro de
este, por supuesto, la cláusula que establece el plazo de ejecución–, solo se puede modificar a través de un
acuerdo o convención que se ajuste a las mismas formalidades requeridas para la creación del contrato
originario”. Cfr. Consejo de Estado, Sección Tercera, Sala Plena. Sentencia del 12 de julio de 2012. Exp.
15.024. C.P Danilo Rojas Betancourth. Consideración jurídica No. 14.10.
114
Según la comunicación de la Interventoría 116323 del 28 de noviembre de 2000, citada en la motivación de
la Resolución 013 de 2001, en esa fecha las obras presentaban un atraso acumulado del 48.5% (folio 240,
cuaderno de pruebas 24). Más aún, según el informe de la Interventoría del 19 de diciembre de 2000, desde
el 3 de diciembre del mismo año, la Unión Temporal paralizó la ejecución de las obras y abandonó su
ejecución (Folio 244, cuaderno de pruebas 24). Estos hechos no fueron controvertidos en los recursos de
reposición interpuestos por la Aseguradora y la Unión Temporal (474 – 531, cuaderno de pruebas 11 ),
quienes se limitaron a invocar la excepción de contrato no cumplido. De hecho, en el dictamen de Nubia Belén
Moreno, que la Unión Temporal adujo como prueba de este perjuicio, se ratificó que “el porcentaje de obra
ejecutada para 3.5 km de rehabilitación de vía, al 9 de enero de 2001, fue de 44.42% ” (Folio 20, cuaderno de
pruebas 29).
supra). Tampoco era justificable por la supuesta alteración del equilibro económico
que se produjo debido a la mayor onerosidad sobrevenida en el cumplimiento de
sus prestaciones. Como se verá más adelante, el equilibrio financiero no se alteró
y, además, esta situación, a diferencia de la fuerza mayor, no libera al deudor del
cumplimiento oportuno de sus obligaciones115. Por lo tanto, Aguilar y Cía no puede
reclamar el provecho que dejó de reportar por prestaciones que no cumplió en la
forma y los tiempos debidos: esto equivale a alegar la propia culpa en su favor.
En lo que concierne al perjuicio por la afectación del good will, no reposa ninguna
prueba en el expediente que lo acredite. Ni los peritajes decretados a petición de
la demandante ni los testimonios de las personas que estuvieron vinculadas a la
Unión Temporal demuestran cuál fue el daño que se generó sobre ese activo
intangible, y mucho menos brindan elementos para mensurar la extensión del
perjuicio.
De acuerdo con lo anterior, la sentencia del Tribunal será modificada para ordenar
la indemnización de las utilidades que Aguilar y Cía perdió la oportunidad de
reportar en el periodo por el que duró la inhabilidad. Sin embargo, no se accederá
a la indemnización de las demás partidas indemnizatorias reclamadas por la
declaratoria de caducidad del contrato.
115
En este sentido, la Corporación ha señalado: “En tales condiciones, se tiene que la fuerza mayor justifica la
inejecución del contrato y no determina indemnización o compensación alguna en beneficio de la parte
contratante, la cual queda eximida de responsabilidad a pesar de haber incumplido el contrato; en tanto que la
teoría de la imprevisión no justifica la inejecución del contrato, se aplica cuando el contrato se ha ejecutado
con la alteración de su ecuación económica y da derecho a que el contratista obtenga el restablecimiento
mediante la compensación correspondiente”. Consejo de Estado, Sección Tercera, Sala Plena. Sentencia del
11 de septiembre de 2003. Exp. 14.781.
116
Folios 1 a 84, cuaderno de pruebas 31.
117
Folios 1 a 47, cuaderno de pruebas 33.
118
La fundamentación técnica de la reclamación por la ruptura del equilibrio financiero del contrato se expuso
en el derecho de petición con radicado interno 61465 del 26 de julio de 2001 (folios 109 a 129, cuaderno de
pruebas 22). El contenido de esta petición se reprodujo en el capítulo VII de la demanda de la Unión
de que las intervenciones serían superficiales. (ii) Sin embargo, en la ejecución del
proyecto, se encontró que la capacidad portante de los terrenos era baja. Por esa
razón, la Unión Temporal tuvo que realizar excavaciones profundas en distintos
frentes de trabajo; colocar una mayor cantidad de piedra tipo rajón; ejecutar ítems
no previstos, como la red de alcantarillado en el frente Villa Gloría; en fin, en vez
de “rehabilitar” las vías tuvo que “reconstruirlas”. (iii) Adicionalmente, debido a la
baja capacidad portante del terreno, se incrementó significativamente la utilización
de pavimento rígido (placa de concreto hidráulico), a pesar de que se previó
inicialmente un mayor uso de pavimento flexible (asfalto). (iv) Estos hechos
alteraron la economía del contrato: por un lado, generaron mayores costos
directos y gastos administrativos y, por otro, provocaron una merma patrimonial
por la subutilización de la maquinaria.
El derecho a que se mantenga el equilibrio económico del contrato estatal 119 –el
cual no constituye un seguro contra pérdidas– se justifica en la medida que el
contratista soporta la obligación de prestar el servicio o ejecutar la obra en forma
continua e ininterrumpida, en atención al interés público que persiguen los
contratos estatales120. La continuidad del contrato es, pues, un presupuesto para
solicitar compensaciones por la mayor onerosidad sobrevenida: el contratista no
puede paralizar la construcción de la obra, suspender la prestación del servicio,
porque se incrementan los costos para cumplir sus prestaciones, salvo, claro está,
que las circunstancias extraordinarias lo coloquen en una situación de
imposibilidad de cumplimiento, caso en el cual los hechos se desplazan al terreno
de la fuerza mayor como causal eximente de responsabilidad121.
Al lado de esta consideración, en este caso se debe tener en cuenta que, por la
modalidad de pago convenida por las partes, los costos que generaron las
excavaciones del terreno y la colocación de pavimento rígido fueron asumidos por
la entidad contratante. La razón es simple: en un contrato a precios unitarios, el
dueño de la obra asume el riesgo de los mayores costos que se causen por la
variación de las cantidades inicialmente estimadas, ya que debe pagar el producto
de las cantidades efectivamente ejecutadas por los precios unitarios cotizados por
el contratista. Así, en el acta de obra No. 9 –la cual contiene un balance de las
Temporal.
119
Ley 80 de 1993, arts. 5.1 y 27.
120
Cfr. Consejo de Estado, Sección Tercera. Sentencia del 18 de septiembre de 2003. Exp. 15.119. C.P
Ramiro Saavedra Becerra.
121
La jurisprudencia de la Sección ha dicho sobre el particular: “la decisión sobre la existencia o no del
rompimiento del equilibrio económico del contrato, era inescindible de la resolución de las excepciones de
incumplimiento contractual aducidas por la parte convocada, puesto que, lo que se decidiera en relación con
éstas, tenía una incidencia directa y definitiva en lo que se resolviera respecto de la afectación de la ecuación
contractual”. Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A. Sentencia del 19 de septiembre de 2019.
Exp. 62.027. C.P María Adriana Marín. El mismo sentido, la doctrina plantea: “El sentido y la finalidad de la
teoría de la imprevisión (causa de alternación del equilibrio financiero) de asegurar la prestación regular,
continúa y eficiente de los servicios públicos, impone que ante una grave onerosidad sobrevenida como
consecuencia de un fenómeno extraordinario e imprevisto, el contratista no puede suspender o paralizar la
construcción de las obras, la explotación de los servicios, o la entrega de los suministros”. Escobar Gil,
Rodrigo. Teoría General de los Contratos de la Administración Pública. Bogotá: Legis, 1999, p. 572.
cantidades acumuladas al 9 de enero de 2001122–, se reportó que el IDU le pagó a
la Unión Temporal todas las cantidades de obra de los capítulos de excavaciones
(ítems 1.1. a 1.5), estructura de pavimentos en concreto (ítems 6.1 a 6.8) y el
material tipo rajón que se utilizó en la estabilización de las bases (ítem 3.6).
En conclusión, el contratista no dio continuidad a las obras, sino que intervino solo
una parte de las vías alegando un cambio de circunstancias, a pesar de que, por
la modalidad de pago convenida, las cantidades de obra que ejecutó le fueron
pagadas en su totalidad, incluido el AIU (cap. 3.1.1. supra), y lo mismo debía
pasar con las demás que fueran necesarias para terminar el objeto pactado. Por
esa razón, no puede declararse la alteración del equilibrio financiero del contrato
804 de 1999.
En el dictamen técnico elaborado por Jairo Enrique Rubiano, que no fue objetado
por la demandante, se concluyó que el “informe de auscultación para
mejoramiento de la malla vial”125 –en el cual se sugirieron soluciones en
pavimento flexible para algunos tramos– no era un diseño impuesto por el IDU al
contratista, sino un diagnóstico de prefactibilidad con base en el cual se calculó el
presupuesto oficial del proceso licitatorio. Con base en ello, el perito indicó que la
utilización de pavimentos rígidos o flexibles no la definía el IDU, sino el propio
contratista126. La Sala comparte esta conclusión del experto, pues es consistente
con las cláusulas 3ª y 9ª del contrato, en las que se estableció que en el primer
mes del plazo de ejecución –el cual precedía la ejecución de las obras–, la Unión
Temporal debía “elaborar los diseños geométricos, estudios de suelos, estudios de
tránsito (…) y evaluación de pavimentos rígido y flexible y, en caso de requerirse,
realizar el nuevo diseño estructural” (Énfasis agregado).
A lo anterior se suma que las actas de seguimiento de obra 127, en las que el perito
basó sus conclusiones, demuestran que TNM Limited –integrante de la Unión
Temporal– contempló en los diseños que le presentó al IDU y a la Interventoría, la
utilización de pavimentos rígidos para atender la baja capacidad portante de los
terrenos. En este orden de ideas, el incremento de las cantidades de pavimento
rígido no fue una situación imprevisible en la etapa de construcción, sino el
resultado de una decisión que adoptó el contratista en la etapa de diseños para
confeccionar la obra por la que se obligó. La Unión Temporal debió asignar sus
recursos en la etapa de construcción (personal y maquinaria) de acuerdo con las
definiciones adoptadas por ella misma en la etapa de evaluación, teniendo en
cuenta, además, que desde el pliego de condiciones se previeron los ítems de
obra de reconstrucción y placa de concreto (ítems 3.1 a 3.6 y 6.1)128.
125
Este documento reposa en el cuaderno de pruebas 5 (folios 1 a 179).
126
Dice el dictamen: “El Instituto de Desarrollo Urbano no entregó –a excepción de la calle 5ª– unos diseños
definitivos para los 23 frentes de obra inicialmente contratados. En su defecto, entregó al ganador de la
licitación el documento del Dr. Méndez Pachón intitulado ‘auscultación para mejoramiento malla vial. Este
estudio que data de agosto de 1999 no puede considerarse como un “diseño entregado por el IDU” como una
guía para el contratista que le servirá para elaborar los diseños a que se comprometió el miembro de la Unión
Temporal encargado de la consultoría para diseño, a saber, TNM Limited (…). De manera que si por efecto de
las mediciones de tráfico hechas por el diseñador TNM Limited o si por motivo de los resultados de los
estudios geotécnicos y de laboratorio de suelos, el nuevo diseño propuesto por el contratista originado en
consideraciones técnicas de baja capacidad portante en algunos frente de obra, jubo necesidad de mejorar
las condiciones de la subrasante; en sentido estricto este cambio de intervención superficial a intervención
profunda no obligó a cambiar diseños entregados por el IDU (…). Las apreciaciones sobre tipo de pavimento
(rígido o flexible) y la cota en profundidad de la sub-base o base mejorada no tiene carácter de diseño”.
Cuaderno de pruebas, folios 81 a 83.
127
En el dictamen de aclaraciones y complementaciones (folios 19 a 23, cuaderno de pruebas), el perito
documentó las entregas parciales de los diseños con base en las actas de seguimiento de obra número 6 a 16
que reposan en el expediente (Folios 24 a 80, cuaderno de pruebas 16).
128
La distinción sobre la que insistió la Unión Temporal (rehabilitación v. reconstrucción), aunque pueda ser
de recibo en términos conceptuales, no se hizo en el proceso de contratación. En la audiencia de aclaraciones
del 6 de octubre de 1999 (folio 578, cuaderno de pruebas 20), el IDU señaló que “en la actual licitación la
En conclusión, si los equipos que se dispusieron para el reciclaje de asfalto y la
colocación de mezcla tuvieron una producción menor a la esperada no fue por un
evento imprevisible, sino por un hecho contemplado por el contratista y, por tanto,
atribuible a él, pues era el responsable de los diseños. Por esta razón, la
reclamación no está llamada a prosperar.
Así, pues, las partes regularon los efectos programáticos (plazo) de la ejecución
de los ítems no previstos, pero también los económicos (precios). En los análisis
de estos precios unitarios no previstos que se acompañaron a la comunicación
ACG-804-2000 se consignó expresamente que su valor total comprendía el costo
directo más el componente de administración, imprevistos y utilidad 132. Por lo
tanto, es improcedente ordenar un doble pago por concepto de gastos
administrativos133.
palabra ‘rehabilitación’ se entiende como todo lo relacionado con parcheo, colocación de sobrecarpeta,
reconstrucción, construcción”.
129
Folios 31 y 32, cuaderno de pruebas 33.
130
La prórroga se pactó en el adicional No. 2 del 15 de septiembre del 2000 (folio 42, cuaderno de pruebas 2).
La justificación técnica de la prórroga (ejecución de ítems no previstos) se consignó en la comunicación STM-
4200-2792 del 25 de agosto de 2000 (folio 74, cuaderno de pruebas 7).
131
El acta No. 8 de precios unitarios no previstos se firmó el 5 de octubre de 2000 (cuaderno de pruebas 11,
folio 288). Esta acta incluye 29 ítems de obra, con sus valores unitarios respectivos, a partir de los cuales se
remuneró la construcción de las redes de alcantarillado.
132
Folios 36 a 45, cuaderno de pruebas 32.
133
En el capítulo de estimación de cuantía de la demanda, la Unión Temporal tasó esta compensación de una
manera diferente: multiplicando el porcentaje de administración (7,5%) sobre los costos directos totales del
proyecto que no pudieron facturarse. Aunque en el expediente no hay una prueba sobre este monto, su
reclamación es igualmente improcedente por una razón que ya se explicó: el 100% del costo directo de la
obra no se ejecutó por culpa de la Unión Temporal, que incumplió sus obligaciones sin que mediara ninguna
causa justificativa.
El perito respondió que efectivamente se ejecutaron tales actividades; sin
embargo, el dictamen no dice concluyentemente que esta actividad no estuviera
remunerada por el ítem de obra No. 6.1 “placa pavimento en concreto MR=43
incluyendo consideraciones de manual de terminados de concreto de IDU -
ASOCONCRETO”, para el cual la Unión Temporal cotizó un precio de $280.000
por metro cúbico134. Por el contrario, el experto dijo que una interpretación
“presumible” (la que la Interventoría acogió) era que el “alto índice resultante no
significaría que labores conexas a la construcción de pavimento de concreto
(suministro, colocación y terminado de concreto de cemento portland para los
pavimentos rígidos) no hayan sido previstos. En efecto la sección 33 de las
especificaciones del IDU prevén como normales todo lo relacionado con sellado
(acápite 33.3.7) y actividades de corte (acápite 33.3.4, literal e)”. En este contexto,
la Sala no encuentra un fundamento probatorio para acoger la pretensión.
En relación con este segundo argumento, se debe precisar que el problema que
plantea el recurso concierne a la interpretación de los derechos y obligaciones de
las partes. Por lo tanto, el hecho de que en los dictámenes periciales se calculara
el valor de las obras con los índices representativos, no implica que esa sea la
conclusión que debe acogerse. El peritaje es un medio de prueba para verificar
hechos que requieran especiales conocimientos científicos, técnicos o artísticos,
134
Folio 58, cuaderno de pruebas 3.
135
En referencia al precio que la Unión Temporal incluyó en el derecho de petición del 26 de julio de 2001, el
perito hizo la siguiente salvedad: “[e]n lo que no puede indagar la experticia en la aceptación o no por las
partes del precio unitario y/o de la cuantía a especificar para este ítem” (folio 56, cuaderno de pruebas 31). La
demandante no solicitó aclaraciones o complementaciones en relación con este punto del dictamen.
mas no para definir una diferencia jurídica sobre la interpretación del negocio: el
perito es auxiliar de la justicia pero no la imparte, de manera que el juez no está
obligado a aceptar ciegamente sus conclusiones136.
5 Estructura de pavimento
Ítem Descripción Unidad Coeficiente Valor unitario
de
obra
5.1. Subbase granular. Ver M3 30% $20.140
especificaciones INV 1996 (Incluye
suministro, transporte, colocación y
compactación). El ítem de pago se
liquida compacto.
5.2 Base granular Ver especificaciones M3 20% $22.000
INV 1996 (Incluye suministro,
136
Consejo de Estado, Sección Tercera. Sentencia del 15 de abril de 2010. Exp. 18.014. C.P: Mauricio
Fajardo Gómez.
137
Folio 11, cuaderno de pruebas 3.
138
Folio 480, cuaderno de pruebas 20.
139
Numeral 4.7.1.1 de los pliegos de condiciones (folio 482, cuaderno de pruebas 20).
140
Los ítems de este capítulo de la obra fueron modificados en la adenda No. 2 del 12 de octubre de 1999
(folios 194 y 195, cuaderno de pruebas 2).
transporte, colocación y
compactación). El ítem de pago se
liquida compacto.
5.3 Subbase granular apta para M3 25% $27.560
estabilización (incluye suministro,
colocación dentro del ítem 3.1)
5.4 Base granular apta para M3 25% $32.361
estabilización (incluye suministro,
colocación dentro del ítem 3.1)
El valor estimado del índice representativo No. 5 era, entonces, de $25.422. Esta
magnitud es el resultado de sumar el precio ponderado de cada ítem de obra, o
sea, el precio unitario de cada actividad por el coeficiente o peso porcentual
estimado (Índice representativo estructura de pavimento = [$20.140*30%] +
[$22.000*20%] + [$27.560*25%]+ [$32.361*25%]).
Los proponentes podían modificar los precios unitarios estimados por el IDU, pero
no la numeración de los ítems de obra, la unidad de medida o el coeficiente de
cada uno de ellos141. Así, la Unión Temporal ofertó un valor diferente (menor) para
el índice representativo de estructura de pavimento, pues cotizó precios unitarios
distintos142:
Nótese que el llamado “valor total” de cada ítem de obra ofertado es el resultado
de multiplicar los precios unitarios cotizados por el coeficiente definido por el IDU
para cada uno de ellos. En este contexto, se pueden advertir las implicaciones
que tiene la utilización de los índices representativos en la liquidación del contrato.
Por ejemplo, en la última acta de recibo parcial de obra suscrita por el contratista y
la interventoría, se registró la ejecución de 3.506 metros cúbicos de subbase
granular (ítem 5.1)143. De acuerdo con el Tribunal, esta cantidad debe multiplicarse
por el valor unitario ofertado para este ítem ($18.000), lo cual arroja una suma de
$63’108.000. En cambio, en criterio de la Unión Temporal, esta cantidad debe
multiplicarse por el valor del índice representativo del capítulo de estructura de
pavimento ($22.900), por lo que en la liquidación se debe considerar una suma de
$80’287.400144.
141
“1.20 Evaluación: Para fines de evaluación se considerarán los ítems representativos indicados en el
siguiente el cuadro. El número del ítem, las unidades y los coeficientes que en él aparecen, no podrán ser
modificadas por el proponente so pena de rechazo de la propuesta”.
142
Este cuadro es una transcripción literal del anexo 2 “cálculo del índice representativo” de la oferta de la
Unión Temporal (Folio 49, cuaderno de pruebas 20).
143
Folio 72, cuaderno de pruebas 11.
144
La diferencia del valor de liquidación, que es menor cuando se toman aisladamente los ítems de obra, se
torna considerable cuanto se computan todos. Si se aplica la tesis de la demandante, el valor de liquidación
del contrato que se estimó en $5.500’000.000 (cuyo porcentaje de ejecución no superó el 50%) no arroja un
saldo a favor del IDU, como determinó el Tribunal, sino una suma a favor del contratista igual a
$13.968’059.351 (folio 7, cuaderno de pruebas 33).
Definida la noción de índice representativo, se procede a resolver el problema
central que plantea el recurso de apelación. La Sala empieza por aclarar que no
desconoce el contenido de la cláusula 5ª del contrato, en la que se pactó que “el
valor final de la construcción será el que resulte de multiplicar las cantidades de
obra realmente ejecutadas por el índice representativo presentado en la oferta”.
No obstante, esta consideración no es suficiente para aceptar el reparo de la
apelante. En adición a ello, debe considerarse si, como alegó la parte demandada,
la cláusula no debe leerse en su tenor literal, pues refleja un “error de redacción”
que no puede superponerse a la verdadera intención de las partes.
Según el artículo 1621 del Código Civil, el juez debe estarse a la interpretación
que mejor cuadre con la naturaleza del contrato. Como ya se analizó, las obras
ejecutadas mensualmente por el contratista se pagaron en actas de recibo parcial,
cuyo valor se determinó multiplicando las cantidades aprobadas por la
interventoría por los precios unitarios cotizados en la oferta para cada ítem de
obra. La anterior característica es distintiva del contrato de obra a precios
unitarios, modalidad bajo la cual las partes acuerdan el precio por ítems de obra y
su valor total es la suma de los productos que resulten de multiplicar las
cantidades por el precio de cada uno de los ítems147.
Dice el artículo 1622 del Código Civil que el contrato debe interpretarse teniendo
en cuenta la aplicación práctica que hayan hecho ambas partes, o una de ellas
con aprobación de la otra. La regla es intuitiva: como los contratantes son los que
mejor conocen lo que persiguieron al celebrar el negocio, la aplicación práctica
que hagan de éste revela cuál fue su intención.
Las 9 actas de recibo parcial elaboradas por la Unión Temporal, con fundamento
en las cuales el IDU remuneró las cantidades de obra que se iban ejecutando
mensualmente, constituyen una aplicación práctica del contrato. Y revelan,
además, cuál fue la intención de las dos partes: pagar las cantidades de obra con
los precios unitarios ofertados, y no con los índices representativos. En efecto,
todas y cada una de ellas se cuantificaron con los valores unitarios cotizados por
la Unión Temporal y en su texto no se introdujeron salvedades sobre esta
metodología de cálculo.
En el expediente está probada otra aplicación práctica del contrato que demuestra
la intención de las partes. Como se precisó en un apartado anterior, durante
ejecución de las obras, las partes firmaron un acta de precios unitarios no
previstos para remunerar una actividad que no se contempló inicialmente: la
construcción de las redes de alcantarillado del frente Villa Gloria.
148
El acta No. 8 de precios unitarios no previstos se firmó el 5 de octubre de 2000 (cuaderno de pruebas 11,
folio 288). Esta acta incluye 29 ítems de obra, con sus valores unitarios respectivos, a partir de los cuales se
remuneró la construcción de las redes de alcantarillado.
- La intención de las partes a la luz de la lectura sistemática del contrato y de los
pliegos de condiciones
149
Código Civil, artículo 1622.
150
En relación con este punto, la Sala ha dicho: “Los pliegos de condiciones forman parte esencial del contrato
porque son la fuente principal de los derechos y obligaciones de las partes y son la base para la interpretación
e integración del contrato, en la medida que contienen la voluntad de la administración a la que se someten
por adhesión los proponentes y el contratista que resulte favorecido. Por tal motivo, las reglas de los pliegos
de condiciones deben prevalecer sobre los demás documentos del contrato y en particular sobre la minuta, la
cual debe limitarse a formalizar el acuerdo de voluntades y a plasmar en forma fidedigna la regulación del
objeto contractual y los derechos y obligaciones a cargo de las partes. Luego, la Sala ha considerado que el
pliego es la ley del contrato y, que frente a una contradicción entre el pliego y el contrato, habrá de prevalecer
aquél; el pliego, según la jurisprudencia, contiene derechos y obligaciones de los futuros contratantes, quienes
no pueden modificar libremente sus disposiciones del pliego en el contrato que han de celebrar”. Consejo de
Estado, Sección Tercera. Sentencia del 29 de enero de 2004. Exp. 10.779. C.P. Alier Eduardo Hernández
Enríquez.
151
Folio 547, cuaderno de pruebas 20.
152
Folio 548, cuaderno de pruebas 20.
ofertas presentadas en la licitación, mas no como factor multiplicador para pagar
las cantidades realmente ejecutadas en desarrollo del proyecto.
Anticipo
Valor total del Neto facturado
Fila Acta ($1.650’000.000)
acta
Amortizado Acta
1. $
Anticipo
1.650.000.000
2. Recibo parcial de $ $ $
obra No. 1 117.990.000 35.397.000 82.593.000
3. Recibo parcial de $ $ $
obra No. 2 235.605.673 70.681.702 164.923.971
4. Recibo parcial de $ $ $
obra No. 3 139.301.093 41.790.328 97.510.765
5. Recibo parcial de $ $ $
obra No. 4 480.037.551 144.011.265 336.026.286
6. Recibo parcial de $ $ $
obra No. 5 228.699.383 37.961.810 190.737.573
7. Recibo parcial de $ $ $
obra No. 6 993.904.016 298.171.205 695.732.811
8. Recibo parcial de $ $ $
obra No. 7 34.604.189 10.381.257 24.222.932
9. Recibo parcial de $ $ $
obra No. 8 139.006.100 41.701.830 97.304.270
10. Recibo parcial de $ $
obra No. 9 74.123.167 74.123.167
11. $ $
10% diseños
42.330.000 42.330.000
12. $ $ $
Total
2.485.601.172 796.549.564 3.339.051.608
- El valor final de las obras debía calcularse sumando la cuantía de las actas de
recibo parcial (filas 2 a 9), pues, como se indicó antes, en estas se multiplicaron
153
Folio 69, cuaderno de pruebas 19.
154
La gráfica (con algunas variaciones de formato) reproduce fielmente la información contenida en el
proyecto de acta (cuaderno de pruebas 24, folio 149).
155
El deudor del saldo resultante de la liquidación es Aguilar y Cía, no la Aseguradora, por lo que no hay
ninguna contradicción con lo decidido sobre la efectividad de las garantías otorgadas por ésta.
las cantidades de obra efectivamente ejecutadas por los precios unitarios
ofertados por el contratista. Los valores incluidos en estas filas, además de
soportarse en las actas de recibo parcial que obran en el expediente 156, son
idénticos a los que tuvo en cuenta la contadora Ruby Marcela Cuellar, quien fue la
única perito que calculó el valor de liquidación del contrato con base en los precios
unitarios cotizados por la Unión Temporal157.
- En la medida que en el expediente no obra prueba del pago del acta de recibo
de obra No. 9 (fila 10), es procedente que el valor adeudado por el IDU por este
concepto ($74’123.167) se lleve como un mayor valor del anticipo amortizado
(menor pasivo del contratista).
- También es procedente llevar como un mayor valor del anticipo amortizado (fila
11) el 10% del valor global de las actividades de evaluación y diseño que el IDU
debía pagar contra la liquidación del contrato, pues así se pactó en literal c) de la
de la cláusula sexta del contrato, modificada por el otrosí del 1 de febrero de
2000158.
- Según lo indicado antes (cap. 3.3.4 supra), el valor histórico del anticipo no
amortizado podrá hacerse efectivo contra el amparo de buen manejo y correcta
inversión del anticipo de la póliza A0023708 expedida por Compañía Mundial de
Seguros S.A.
Ahora bien, según quedó reseñado (párr. 2.4 supra), la Unión Temporal solicitó
que se decretaran algunas pruebas en segunda instancia, petición que fue negada
por la Corporación. En el recurso de apelación se indicó que una de esas pruebas
(una certificación emitida por un contador del IDU) acreditaba que, en el marco del
proceso de reestructuración empresarial de Aguilar y Cía, se pagó la deuda por
concepto de anticipo no amortizado. A pesar de que este hecho no se puede
considerar demostrado, porque el elemento de juicio no se aportó regularmente en
las oportunidades procesales respectivas, la Sala deja sentado que la deuda con
el IDU debe entenderse solucionada, de acuerdo con las reglas de imputación de
pagos, si efectivamente se reintegró el valor del anticipo no amortizado.
La Sala arribó a las siguientes conclusiones: (i) los incumplimientos que la Unión
Temporal le imputó al IDU no se presentaron; (ii) la Resolución 2181 del 4 de
diciembre de 2000, mediante la cual el IDU impuso una multa, y la Resolución
2146 del 30 de agosto de 2001, que la confirmó, no son nulas; (iii) los artículos 2 a
5 de la Resolución 013 del 11 de enero de 2001 no son nulos, sin embargo, en
razón del cumplimiento parcial de la Unión Temporal y del saldo resultante de la
liquidación del contrato, se modificará el valor por el cual pueden hacerse efectivos
los amparos; (iv) Aguilar y Cía tiene derecho a la indemnización de perjuicios que
le produjo la declaratoria de caducidad del contrato; (v) el equilibrio financiero del
156
Folios 156 a 169, cuaderno de pruebas 11.
157
Folio 4, cuaderno de pruebas 33.
158
Folio 39, cuaderno de pruebas 2. La liquidación practicada con fundamento en los precios unitarios
cotizados por la Unión Temporal no fue objetada por ninguna de las dos partes.
contrato no se rompió y, por tanto, son improcedentes las condenas solicitadas
para su restablecimiento; y, (vi) la liquidación del Tribunal se ajusta a la Ley y al
contrato.
3.4. Costas
4. PARTE RESOLUTIVA
FALLA:
FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE
JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ
Se deja constancia de que esta providencia fue aprobada por la Sala en la fecha de su encabezado y que se
suscribe en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI del Consejo de Estado, de manera que el
certificado digital que arroja el sistema permite validar su integridad y autenticidad en el siguiente
enlace: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador
NOTA DE RELATORÍA: Sobre los poderes excepcionales con los cuales cuenta
la administración pública en desarrollo de la acción contractual, consultar
providencia de 27 de febrero de 2013, Exp. 20521, C.P. Carlos Alberto Zambrano
Barrera
ACLARACIÓN DE VOTO
Sobre tal facultad unilateral, que fue acordada en la cláusula 14 del contrato objeto
de la controversia, se dice en la sentencia objeto de la presente aclaración, que su
ejercicio (i) no entraña ninguna exorbitancia administrativa y (ii) tampoco presenta
problemas de validez.
Y las razones que se dieron para llegar a esa conclusión fueron, correlativamente,
las siguientes: (i) que la unilateralidad no es sinónimo de exorbitancia, ya que
inclusive normas de derecho privado, contemplan algunas facultades unilaterales
a favor de las partes contratantes; y (ii) porque la concesión de la facultad
unilateral de imposición de multas es fruto de un acuerdo lícito entre las dos partes
y, además, porque en las disposiciones civiles y comerciales no está prohibido al
acreedor perjudicado por el incumplimiento, hacer efectiva unilateralmente la multa
mediante descuentos a los saldos a favor del deudor, si esta atribución tiene su
origen en el acuerdo de voluntades, y el deudor conservará el derecho a discutir
ex post, en sede judicial, la procedencia de la multa y la responsabilidad del
acreedor que la hizo efectiva, sin justificación o sin apego a las condiciones
convenidas.
Simplemente considero que, tal y como se dejó constancia en alguna ocasión, “los
‘poderes excepcionales’ con los cuales cuenta la administración pública en
desarrollo de la acción contractual comprenden no sólo el ámbito del ejercicio de
las denominadas cláusulas excepcionales al derecho común, sino que abarcan ‘…
la totalidad de facultades, atribuciones o competencias que autorizan a las
entidades estatales contratantes –en la esfera de los contratos de derecho
público– para adoptar decisiones unilaterales que resultan vinculantes para los
particulares contratistas quienes no se encuentran en un plano de igualdad sino de
subordinación jurídica respecto de su contratante la Administración Pública”;
aunque se admita, específicamente, que “los únicos actos administrativos cuyo
control se encuentra excluido de la competencia arbitral son, en vigencia de la Ley
80 de 1993, aquellos dictados en ejercicio de las potestades consagradas
exclusivamente por el artículo 14 (…), de modo que los demás actos
administrativos proferidos en desarrollo de la relación contractual no se hallan
excluidos de la competencia arbitral”160.
159
Ver, a título de ejemplo, la sentencia de la Subsección A del 26 de julio de 2013,
expediente 27595, C.P. Mauricio Fajardo Gómez, en la que se hace un completo recuento
de la evolución jurisprudencial del tema y que concluyó que los árbitros no podían
pronunciarse sobre los actos referidos a las facultades excepcionales consagradas en el
artículo 14 de la Ley 80 de 1993, con fundamento en la afirmación efectuada en tal
sentido por la Corte Constitucional al decidir sobre la exequibilidad de los artículos 70 y 71
de la Ley 80 de 1993 -sentencia C-1436 de 2000-..
160
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera,
Subsección A, auto de 27 de febrero de 2013, exp. 20.521, M.P. Dr. Carlos Alberto
Zambrano Barrera
Es decir, que para los solos efectos de la determinación de la competencia arbitral,
es que se ha considerado como únicas facultades excepcionales de las entidades
estatales en materia de contratación, las expresamente consagradas como tales
en el referido artículo 14, circunstancia que, obviamente, no sucede con la facultad
de imponer multas unilateralmente, por la sencilla razón de que la misma -que así
era considerada en el anterior estatuto de contratación, Decreto-Ley 222 de
1983161- no se incluyó en la Ley 80, sino que fue restaurada con posterioridad,
mediante la Ley 1150 de 2007.
Por lo anterior, considero que, para otros efectos, como el que se resolvió en la
sentencia objeto de aclaración, en el ámbito de los contratos de las entidades
estatales, la imposición unilateral de multas sí es una facultad excepcional, que se
ejerce a través de la expedición de actos administrativos, y, por lo tanto, debe
existir la norma que le atribuya tal prerrogativa a la entidad contratante.
Si esto no fuera así, sino, como se dice en la sentencia, que las partes con
fundamento en las normas de derecho privado y la autonomía de la voluntad lo
pueden acordar, no se explicaría la necesidad de que el legislador hubiera vuelto a
consagrar expresamente esa facultad a favor de las entidades estatales.
Firmado electrónicamente
161
Y así la consideraba la jurisprudencia, tal y como lo sostuvo en la sentencia del 20 de
octubre de 2005, expediente 14579, en la que sostuvo, expresamente, que “Según se
observa, ni en ésta, ni en ninguna otra disposición de la misma Ley 80, se establece la
facultad del Estado para incluir como cláusulas excepcionales la de multas o la penal
pecuniaria, de donde se infiere que la derogatoria que se hizo del Decreto 222, incluyó así
mismo la de estas dos figuras como potestades excepcionales del Estado”.