Responsabilidad por daños en materia ambiental en el nuevo Código Civil y

Comercial(**)

Por Alejandro Orlando Vera(*)

I. Introducción

El nuevo Código Civil y Comercial de la Nación[1] reafirma una nueva apertura del derecho privado
clásico hacia lo público. La integración de nuevos intereses ha quedado de manifiesto en sus aspectos
valorativos (constitucionalización del derecho privado, código de la igualdad, código de los derechos
individuales y colectivos), en la clasificación de los bienes del título preliminar, en la regulación de los
bienes que realiza en su parte general (Libro Primero, Título III), en su régimen de responsabilidad civil
(Libro Tercero, Título V), entre otras disposiciones. Éstas le otorgan, al régimen proyectado, una unidad
de sentido que ni siquiera las modificaciones introducidas por el Poder Ejecutivo han podido derribar
totalmente, aunque sí alterar.
El daño ambiental tiene que ver con todo esto, pero tiene que ver –también- con mucho más. Si bien hay
quienes circunscriben su tratamiento al nuevo régimen de responsabilidad sancionado -con su doble
función preventiva y reparadora- hablar de daño ambiental es hablar de un sistema jurídico complejo.
El impacto antrópico sobre el ambiente, ante el cual el derecho obliga al contaminador a hacerse cargo
de sus consecuencias, genera un sinnúmero de efectos jurídicos, con distintas derivaciones. El
tratamiento de la responsabilidad que un Código Civil puede hacer –aun desde un nuevo enfoque
integrador de lo público y lo privado- es sólo un componente más que viene a integrarse a un sistema ya
de por sí amplio, formado por tratados internacionales, normas constitucionales, leyes de presupuestos
mínimos y regulaciones específicas propias de cada materia. Todas con una finalidad común: evitar que
el ambiente sea dañado o, en caso de llegar tarde, asegurar su recomposición y las reparaciones
particulares que tal impacto haya producido.
Desde esta visión, nos proponemos una primera exploración sobre las derivaciones que el nuevo
régimen de responsabilidad civil desplegará sobre el tratamiento jurídico del daño ambiental. Para ello,
trataremos primeramente la relación del nuevo orden con el resto de las normas propias de la temática
enfocada, para continuar posteriormente con las implicancias de tal integración en cada una de las
funciones introducidas por el Nuevo Código. Para finalizar, abordaremos algunas posibles consecuencias
del nuevo sistema de responsabilidad estatal sobre nuestra temática.

II. Prelación de fuentes jurídicas frente al daño ambiental

Realizaremos algunas aclaraciones preliminares vinculadas al método de la sección bajo estudio. La

responsabilidad civil se ubica en el Libro Tercero (Derechos personales), Título V (Otras fuentes de las
obligaciones), Capítulo I (Responsabilidad Civil). Contiene once secciones: 1ª, Disposiciones generales;
2ª, Función preventiva y punición excesiva; 3ª, Función resarcitoria; 4ª, Daño resarcible; 5ª,
Responsabilidad directa; 6ª, Responsabilidad por el hecho de terceros; 7ª, Responsabilidad derivada de
la intervención de cosas y de ciertas actividades; 8ª, Responsabilidad colectiva y anónima; 9ª, Supuestos
especiales de responsabilidad; 10ª, Ejercicio de las acciones de responsabilidad; 11ª, Acciones civil y
penal.
En la primera sección enumerada, el Código incluye una norma relativa a la jerarquía normativa en
materia de responsabilidad civil:
Artículo 1709.- Prelación normativa. En los casos en que concurran las disposiciones de este Código y
las de alguna ley especial relativa a responsabilidad civil, son aplicables, en el siguiente orden de
prelación:
a) las normas indisponibles de este Código y de la ley especial;
b) la autonomía de la voluntad;
c) las normas supletorias de la ley especial;
d) las normas supletorias de este Código.

El sistema del artículo indica una jerarquía de las normas indisponibles por sobre la autonomía de la
voluntad, y a la vez de ésta por sobre las normas supletorias. Nada nuevo en la materia. En cuanto a la
relación entre el Código Civil y las leyes especiales, el primer inciso las ubica en pie de igualdad, aunque
el orden de los incisos c y d parece indicar una jerarquía de las leyes especiales por sobre las normas
del Código.
Fuera del título de la responsabilidad civil, la parte general contiene otra disposición de interés en cuanto
a fuentes:
Artículo 240.- Límites al ejercicio de los derechos individuales sobre los bienes. El ejercicio de los
derechos individuales sobre los bienes mencionados en las Secciones 1° y 2° debe ser compatible con
los derechos de incidencia colectiva. Debe conformarse a las normas del derecho administrativo nacional
y local dictadas en el interés público y no debe afectar el funcionamiento ni la sustentabilidad de los
ecosistemas de la flora, la fauna, la biodiversidad, el agua, los valores culturales, el paisaje, entre otros,
según los criterios previstos en la ley especial.

Artículo 241.- Jurisdicción. Cualquiera sea la jurisdicción en que se ejerzan los derechos, debe
respetarse la normativa sobre presupuestos mínimos que resulte aplicable.

Este último artículo se inserta en la discusión vigente en torno a la jerarquía normativa de este nuevo tipo
de normas creadas por la reforma constitucional del año 1994[2].
Las leyes de presupuestos mínimos introdujeron consigo un nuevo reparto de competencias entre el
gobierno federal y los gobiernos provinciales en materia ambiental, reparto que algunos autores han
definido como principio de exclusividad funcional parcial (Esaín). Exclusivo, porque tanto las provincias
como la nación tienen un campo de regulación propio que no puede ser invadido (en esto se diferencia
de las competencias concurrentes). Parcial, porque ese campo propio lo es para una parte de la
regulación ambiental total: la nación en lo mínimo y las provincias y municipios en lo restante.
Desde ese esquema, y a la luz de los artículos citados, se podría arribar a dos conclusiones: En primer
lugar, para el Nuevo Código, las normas que tutelan intereses públicos prevalecen por sobre aquellas
que regulan intereses individuales. En segundo lugar, asume un deber de tutela uniforme similar al de
las leyes de presupuestos mínimos, indicando justamente que éstas serán aplicables en cualquier
jurisdicción.
¿Por qué un Código Civil contendría una disposición obvia a la luz del Artículo 41 de la Constitución
Nacional[3]? Quizás porque los códigos también tienen una función constitucional uniformadora (Artículo
75 inc. 12 de la Constitución Nacional), y por tanto se puede haber pensado conveniente que el mismo
Código reconozca tal jerarquía a los fines de priorizar el interés público contenido en dichas normas.
Podemos decir hasta aquí que el código prioriza lo especial por sobre lo general y lo público por sobre lo
privado. En sus fundamentos, se habla de un respeto hacia la legislación especial y hacia los llamados
microsistemas con los cuales deberá convivir. Se menciona, también, que se ha procurado no alterar
tales leyes especiales, salvo casos de necesidad, como lo fueron las modificaciones al estatuto del
consumidor o en materia de sociedades. Nada se menciona en relación a la Ley General del Ambiente
(LGA)[4].
Por tal motivo, el régimen del Nuevo Código complementaría aquellos aspectos no regulados por la LGA.
Frente a una regulación genérica en materia de intereses colectivos en el Código Civil, prevalecería la
LGA por ser ésta también una norma sobre derechos colectivos, pero más específica.
La pregunta es qué pasaría en caso de oposición entre una norma colectiva ambiental del Código Civil y
una norma de la LGA. Aquí se retornaría a la discusión doctrinaria ya mencionada, relativa a la jerarquía
constitucional de las leyes de presupuestos mínimos frente a otras leyes nacionales como lo son los
códigos de fondo. Mientras que algunos consideran que ambas normas tienen igual jerarquía, otros le
dan prioridad a los presupuestos mínimos por tratarse de reglamentaciones directas de los DDHH (Pablo
Lorenzetti, Cafferatta[5]) o por el especial reparto de competencias establecido por la Constitución
(Esaín[6]). Consideramos que, atento la preeminencia de lo público por sobre lo privado, el valor que la
norma le da a las disposiciones administrativas y, especialmente, el mandato expreso del Artículo 241 del
código; deberá respetarse siempre la jerarquía normativa de las leyes de presupuestos mínimos frente a
cualquier tipo de norma.
Pero la cuestión se complejiza aún más si advertimos que, conforme el principio de exclusividad
funcional parcial ya mencionado, los presupuestos mínimos pueden y deben ser complementados por las
provincias. En tal caso, no es descabellado preguntarse qué pasaría si una provincia maximiza un
presupuesto mínimo establecido en la LGA en un sentido más protectorio que la misma regulación de
intereses colectivos contenida en el Código Civil. Esto debido a que, si bien tal jurisdicción no es
constitucionalmente competente para regular en materia civil (75, inc. 12, Constitución Nacional), sí lo es
para complementar un presupuesto mínimo (Artículo 41 Constitución Nacional)[7], siempre y cuando
partamos de una concepción amplia de lo que puede ser un presupuesto mínimo[8].
Si bien tantas elucubraciones normativas pueden parecer extremas, no debemos perder nuestro enfoque
sistémico. No estamos analizando aquí únicamente el daño ambiental contenido en el Código Civil,
suponiendo sesgadamente que las disposiciones contenidas en otras normas son tema aparte.
Las normas ambientales no sólo pueden constituirse en subsistemas autónomos, sino que también
pueden incidir parcialmente sobre los presupuestos generales del daño regulados en el Código Civil. Así
tenemos, por ejemplo, regulaciones en materia de daño (Artículo 22 Ley de Manejo del Fuego, N°
26815), en materia de solidaridad (Artículo 20 Ley Nacional de Bosques Nativos, N° 26331), o en materia
de factores de atribución (Artículos 40 a 43 de la Ley de Gestión de Residuos Industriales, N° 25612).
El cuadro normativo se completa con una gran variedad de disposiciones sobre daño ambiental,
contenidas en diversas normas[9]. Sin agotar la enumeración, podemos nombrar a:
● el Código de Minería: …Las personas comprendidas en las actividades indicadas en el
Artículo 249 serán responsables de todo daño ambiental que se produzca por el incumplimiento de lo
establecido en la presente Sección, ya sea que lo ocasionen en forma directa o por las personas que se
encuentran bajo su dependencia o por parte de contratistas o subcontratistas, o que lo causa el riesgo o
vicio de la cosa…” (Artículo 248).
● la Ley de Hidrocarburos N° 17319: Cualquier persona civilmente capaz puede hacer
reconocimientos superficiales en busca de hidrocarburos en el territorio de la República… Los
interesados en realizarlos deberán contar con la autorización previa del propietario superficiario y
responderán por cualquier daño que le ocasionen (Artículo 14).
● la Ley N° 25313 aprobatoria del Protocolo de Enmienda de la Convención de Viena sobre
Responsabilidad Civil por Daños Nucleares: …El sistema de la presente Convención se aplicará a los
daños nucleares respecto de los cuales el explotador de una instalación nuclear utilizada con fines
pacíficos que esté situada en el territorio de una Parte Contratante sea responsable con arreglo a la
Convención o al Convenio que se mencionan en el Artículo I o al derecho nacional mencionado en el
apartado b) del párrafo 1 del presente Artículo… (art II. 2.);
● la Ley de Presupuestos Mínimos sobre gestión de PCBs N° 25670: …Ante el menor indicio
de escapes, fugas o pérdidas de PCBs en cualquier equipo o instalación, el Poseedor deberá
instrumentar medidas correctivas y preventivas para reparar el daño ocasionado, disminuir los riesgos
hacia las personas y el medio ambiente y evitar que el incidente o accidente vuelva a ocurrir… Se
presume, salvo prueba en contrario, que el PCBs, PCBs usado y todo aparato que contenga PCBs, es
cosa riesgosa en los términos del segundo párrafo del Artículo 1113 del Código Civil, modificado por la
Ley 17.711… Se presume, salvo prueba en contrario, que todo daño causado por PCBs, y PCBs usado
es equivalente al causado por un residuo peligroso (Artículos 18, 19 y 20).
● la Ley aprobatoria del Convenio sobre la Responsabilidad Civil en materia de Transporte
Marítimo de Materiales Nucleares, N° 22455: …Toda persona que en virtud de un Convenio
internacional o de normas de derecho nacional vigentes aplicables al transporte marítimo pudiese ser
considerada responsable de los daños y perjuicios causados por un accidente nuclear será exonerada de
dicha responsabilidad: a) si el empresario de la instalación nuclear fuere responsable de dichos daños y
perjuicios en virtud del Convenio de París o el de Viena, o b) si el empresario de la instalación nuclear
fuere responsable de dichos daños y perjuicios en virtud de una norma de derecho nacional que rija la
responsabilidad por dichos daños y perjuicios siempre que dicha norma sea tan favorable en todos sus
aspectos a quienes sufrieren los daños y perjuicios como el Convenio de París o el de Viena (Artículo
1°).
● el Protocolo de 1992 que enmienda el Convenio Internacional sobre Responsabilidad
Civil Nacida de Daños Debidos a Contaminación por Hidrocarburos aprobado por Ley N° 25137: …
Salvo en los casos estipulados en los párrafos 2 y 3 del presente Artículo, el propietario del buque al
tiempo de producirse un suceso o, si el suceso está constituido por una serie de acaecimientos, al tiempo
de producirse el primero de éstos, será responsable de todos los daños ocasionados por contaminación
que se deriven del buque a consecuencia del suceso (Artículo 4°, punto 1)
● la Ley Nacional N° 25018, régimen de gestión de residuos radiactivos: …En ningún caso
quedará desvinculado el operador de la instalación generadora de su responsabilidad por eventuales
daños civiles y/o ambientales hasta tanto se haya efectuado la transferencia de los residuos radiactivos
(Artículo 8°).
Si bien es imposible tratar en este artículo la totalidad de los distintos regímenes mencionados, es
importante que al abordar a continuación algunas características del sistema de responsabilidad
establecido en el Nuevo Código, no abandonemos este enfoque holístico. La regulación establecida en
esta nueva norma del derecho privado constituye un componente más –de trascendental importancia sin
duda– en el complejo y amplio sistema de responsabilidad derivado del daño ambiental.

III. Funciones

Ya mencionamos un artículo de la sección Disposiciones generales destinado a la regulación de la

prelación normativa (Artículo 1709). El otro artículo que completa dicha sección (Artículo 1708) consagra
las dos funciones de la responsabilidad civil: preventiva y reparadora; haciéndose eco así de una
consolidada postura doctrinaria[10].
Originariamente, el anteproyecto elaborado por la Comisión de Reforma[11], explicitaba también una
tercera función disuasoria, la cual no fue aprobada por el Congreso, tal como abordaremos
posteriormente. En sus fundamentos, el anteproyecto señalaba que las funciones no poseen jerarquía
entre sí. Su elección y eficacia dependerán de las circunstancias particulares de cada caso. Estando en
juego la afectación del ambiente, entendemos que tal igualdad debe ceder a favor de la prevención,
atento lo dispuesto por el Artículo 41 de la Constitución Nacional, 4ª y 30 de la LGA; y la particular
irreversibilidad de los daños ambientales.
Un aspecto vinculado a las funciones de la responsabilidad es la clasificación del ejercicio de los
derechos, regulada en el título preliminar (Artículo 14) y que se extiende a todos los libros del Nuevo
Código. Según esta disposición, el ejercicio puede ser individual o colectivo. El Anteproyecto elaborado
por la comisión ya mencionada contemplaba –también– el ejercicio de derechos individuales
homogéneos. Tal disposición fue suprimida por el Poder Ejecutivo, conforme se ha analizado en otros
capítulos de esta obra. Esta modificación ha tenido un efecto directo en el título que estamos estudiando,
conforme también trataremos luego.
Como última aclaración general, antes de adentrarnos al estudio de cada función, remarcamos que, en
materia de responsabilidad, el Nuevo Código recepta la unificación del régimen contractual y
extracontractual eliminando, según señala en sus fundamentos, puntos conflictivos derivados de tal
distinción y otorgando mayor unicidad y simplicidad al sistema.

a. Función preventiva

Se trata de uno de los aspectos más innovadores del Nuevo Código. En el derecho ambiental, la
reparación in natura es imposible de lograr por la dinámica propia de las variables socio - ambientales.
De ahí la importancia de actuar antes del daño. La coacción o represión jurídica operada desde
cualquier rama del derecho, si bien puede llegar a tener efecto moralizador, resulta ineficaz. La gran
mayoría de los daños ambientales son irreversibles. De ahí la importancia de la prevención en el derecho
ambiental y la necesidad de profundizar su estudio y desarrollo.
La prevención es la primera forma que asume la protección del ambiente en la terminología del Artículo
41 de la Constitución Nacional, siendo a su vez receptada por la acción contemplada en el Artículo 43 de
la misma norma. El reconocimiento expreso de la prevención, como principio, vino de la mano de la LGA
(2002). Su Artículo 4° dispone: “Principio de prevención: las causas y las fuentes de los problemas
ambientales se atenderán en forma prioritaria e integrada, tratando de prevenir los efectos negativos que
sobre el ambiente se pueden producir”.
En cuanto al derecho civil antes del Nuevo Código, la doctrina había identificado diversas vías de tutela -
sustanciales y procesales- con fines preventivos. Entre ellas, podemos mencionar a la acción negatoria
(Artículos 2801 y 2802 del CC de Vélez), la denuncia de daño temido (Artículo 2499, párr. 2°, del CC de
Vélez), el interdicto de obra de nueva (Artículo 619 del Código Procesal Civil de la Nación); la acción de
amparo y la acción de cese (Artículo 43 de la Constitución Nacional, Artículo 30 de la LGA), las medidas
precautorias del Artículo 32 de la LGA, las medidas cautelares en general, las medidas autosatisfactivas,
la tutela anticipada, entre otras[12].
Puede verse que las primeras acciones enumeradas, pertenecientes al Código Civil de Vélez, se
vinculan a derechos reales, prevaleciendo en ellas el interés individual y directo del interesado en el
ámbito específico del derecho de propiedad. Si bien en el nuevo código no existe una norma como la del
Artículo 2499 citado, esta tutela especial posesoria subsiste en el Nuevo Código en los siguientes
términos:
Artículo 2238.- Finalidad de las acciones posesorias y lesiones que las habilitan. Las acciones
posesorias según haya turbación o desapoderamiento, tienen por finalidad mantener o recuperar el
objeto sobre el que se tiene una relación de poder. Se otorgan ante actos materiales, producidos o de
inminente producción, ejecutados con intención de tomar la posesión, contra la voluntad del poseedor o
tenedor.
Hay turbación cuando de los actos no resulta una exclusión absoluta del poseedor o del tenedor. Hay
desapoderamiento cuando los actos tienen el efecto de excluir absolutamente al poseedor o al tenedor.
La acción es posesoria si los hechos causan por su naturaleza el desapoderamiento o la turbación de la
posesión, aunque el demandado pretenda que no impugna la posesión del actor.
Los actos ejecutados sin intención de hacerse poseedor no deben ser juzgados como acción posesoria
sino como acción de daños.

Como se ve, la norma habla deactos materiales producidos o de inminente producción, aludiendo así a
una función preventiva. El último párrafo señala con claridad la distinción entre este tipo de acciones y
las derivadas del ámbito de la responsabilidad civil.
Justamente, en el campo específico del derecho de daños, hemos mencionado la tendencia de
reconocer la función preventiva de esta rama, la cual se vuelve prioritaria en materia de lesiones
ambientales. El obstáculo es que el ordenamiento no poseía una acción específica a tales fines,
especialmente como tutela sustancial, esto es, no meramente cautelar sino como objetivo final de la
pretensión. El Nuevo Código viene a llenar ese vacío, especialmente a través de los Artículos 1710 a
1713. Entre ellos, vale la pena citar al que consagra expresamente esta acción:
Artículo 1711.- Acción preventiva. La acción preventiva procede cuando una acción u omisión
antijurídica hace previsible la producción de un daño, su continuación o agravamiento. No es exigible la
concurrencia de ningún factor de atribución.

El Artículo 1712 habla de los legitimados, señalando que lo serán quienes acreditan un interés razonable.
Parece ser que se ha tratado de establecer una puerta ancha. De todos modos, la casuística en torno a
la legitimación en materia ambiental es profusa y conflictiva. Seguramente será motivo de estudio la
congruencia de esta norma con el término cualquier persona de la LGA (Artículo 30), o el ya complejo
discutido concepto de afectado del Artículo 43 de la Constitución Nacional. De todos modos, creemos
que hay algo claro: La disposición del nuevo código no distingue entre interés individual y colectivo, por
lo que creemos que la acción resultará aplicable para ambos supuestos.
En relación a los demás requisitos, surgen explícitos. Requiere antijuridicidad, aunque material y amplia
por el mero deber de no dañar salvo causa de justificación; no exige ningún factor de atribución y, en sus
fundamentos, se expresa que se requiere causalidad, la cual el artículo alude como previsibilidad. La
teoría de imputación de consecuencias adoptada por el nuevo código sigue siendo la teoría de la
causalidad adecuada[13].
Hubiera sido interesante que el Nuevo Código arroje mayores precisiones en torno a este último
requisito, puesto que el verdadero desafío frente a este tipo de acciones no es tanto la legitimación, la
antijuridicidad o el factor de atribución, sino la prueba de acaecimientos futuros. Seguramente la creación
pretoriana, los análisis desde la ciencia del derecho y los estudios de otras ciencias irán aportando
herramientas para su clarificación.

b. Función disuasoria

A la época de elaboración del anteproyecto, el ámbito de esta función estaba reservado exclusivamente
al daño punitivo consagrado en el Artículo 52 bis de la Ley de Defensa del Consumidor[14].
Doctrinariamente, mucho se ha debatido en torno a la presencia de una figura punitiva en el ámbito del
derecho civil[15]. El proyecto de unificación de 1998 la incluía, con la denominación de multa civil. En los
fundamentos del anteproyecto, los redactores utilizaron un criterio pragmático, sosteniendo que la
existencia y aplicación de la medida es innegable y necesaria.
En consecuencia, establecieron un régimen específico para este tipo de sanciones, pero no limitado a la
tutela del consumidor, sino ampliado a la tutela de todos los intereses colectivos. Los intereses
individuales quedaban afuera del régimen. Disponía el Anteproyecto:
Artículo 1714.- Sanción pecuniaria disuasiva. El juez tiene atribuciones para aplicar, a petición de parte,
con fines disuasivos, una sanción pecuniaria a quien actúa con grave menosprecio hacia los derechos de
incidencia colectiva. Pueden peticionarla los legitimados para defender dichos derechos. Su monto se fija
prudencialmente, tomando en consideración las circunstancias del caso, en especial la gravedad de la
conducta del sancionado, su repercusión social, los beneficios que obtuvo o pudo obtener, los efectos
disuasivos de la medida, el patrimonio del dañador, y la posible existencia de otras sanciones penales o
administrativas.

Estaban legitimados quienes lo estaban para accionar de manera extraordinaria por intereses colectivos,
mencionados en el Artículo 14, y luego en la sección suprimida del título de la responsabilidad. En
relación al factor de atribución subjetivo, el artículo hablaba de grave menosprecio hacia los derechos de
incidencia colectiva, pareciendo sugerir una especie de dolo eventual.
La introducción de esta figura en el Código Civil hubiera tenido, sin duda, una enorme repercusión en el
ámbito ambiental. Con esta nueva disposición, un juez hubiera podido, además de procurar las debidas
reparaciones individuales y la reparación del ambiente, asegurarse de desbaratar el enriquecimiento mal
habido obtenido por una actividad dañina. La teoría de los pasivos ambientales ha hecho interesantes
aportes en este sentido. De ahí el nombre de sanción pecuniaria disuasiva que le otorgaba el
anteproyecto, y las razones de su ubicación en el cuerpo legal. La misma tiene por fin, también,
desincentivar conductas perjudiciales a través de una motivación económica. Tanto esta figura como la
analizada en el punto anterior comparten, por lo tanto, un último fin preventivo.
El proyecto del Poder Ejecutivo Nacional[16] había mantenido el texto original del anteproyecto en cuanto
a la incorporación de este instituto. Sin embargo, no corrió igual suerte durante su paso por el Congreso
Nacional. Al tomar estado parlamentario, se decidió conformar una comisión bicameral[17] a los fines del
estudio y discusión del proyecto remitido, la cual sesionó desde el día 8 de agosto de 2012 hasta el 20
de noviembre de 2013. Luego de numerosas reuniones y audiencias públicas en distintas ciudades del
país[18], la comisión bicameral emitió un dictamen de mayoría[19] y cinco dictámenes de minoría, dos de
los cuales solicitaban el rechazo del proyecto[20] y tres que pedían su aprobación con
modificaciones[21]. El dictamen de mayoría, que luego conseguiría la media sanción del Senado el 27 de
noviembre de 2013 y posteriormente la aprobación de la Cámara de Diputados el 1 de octubre de 2014,
aconsejaba la aprobación del texto remitido por el Poder Ejecutivo, pero introduciendo importantes
modificaciones. Entre esas modificaciones, figuraba la eliminación del Artículo 1714.
Si bien el dictamen de mayoría no aportó mayores detalles acerca de las razones de tal supresión, en el
pre-dictamen elaborado por el bloque oficialista se señala: Se elimina el instituto de la sanción pecuniaria
disuasiva del Proyecto, con el fin de que la autoridad de aplicación mantenga sus potestades, inhibiendo
a la autoridad jurisdiccional de resolver estas cuestiones[22]. Se explicita así que la punición preventiva
debe quedar en manos de las multas administrativas y no de los jueces civiles.
En una de las reuniones de la comisión bicameral a la que fue invitado el Secretario de Justicia de la
Nación, Julián Álvarez, el funcionario sostuvo lo siguiente:
Un tema también que nos parece muy importante modificar es el de la sanción pecuniaria disuasiva. El
bloque del PRO entiende que la redacción de la norma es defectuosa. Es el Artículo 1.714. La supresión
de este instituto va a permitir que las autoridades de aplicación mantengan sus potestades. Creemos que
esta supresión es correcta[23].

Otros bloques no oficialistas se habían opuesto, también, a la incorporación de la sanción en el Código

Civil. En la sesión del 22 de noviembre de 2012, el diputado del PRO, Pablo Gabriel Tonelli sostuvo que
estos artículos podrán ser vaporosos e imprecisos. También, el legislador de la UCR, Ernesto Sanz,
señaló: Tengo la impresión de que se abre una puerta tan grande por ser una figura abierta, arguyendo a
su vez que debía ser regulada por la legislación procesal, no de fondo. Consecuentemente, los
dictámenes en minoría firmados por ellos aconsejaron, también, la supresión del instituto.
La eliminación del Artículo 1714 derivó en la necesidad de modificar el título de la sección (antes
Función preventiva y sanción pecuniaria disuasiva, ahora Función preventiva y punición excesiva); de
suprimir el inciso h) del Artículo 930 relativo a las obligaciones no compensables, entre las que se
encontraba la obligación de pagar una sanción pecuniaria no disuasiva; y de modificar la redacción del
Artículo 1708, relativo a las funciones de la responsabilidad, suprimiendo la referencia a la sanción
pecuniaria disuasiva.
El segundo artículo que regulaba este instituto (antes Artículo 1715), quedó desdoblado en los Artículos
1714 y 1715. Disponen que si la aplicación de condenaciones pecuniarias administrativas, penales o
civiles respecto de un hecho provoca una punición excesiva, el juez debe computarlas y tenerlas en
cuenta, a los fines de dejar sin efecto la medida. La medida a la cual se refiere es la sanción pecuniaria
disuasiva. Pero si ésta fue eliminada del Código, ¿qué sentido tiene mantener el Artículo? La explicación
surge del mismo pre-dictamen elaborado por el bloque oficialista:
…se mantiene el Artículo 1715 sobre punición excesiva, con su texto desdoblado, por entender que su
campo de aplicación se extiende más allá de la supresión mencionada pues en su ámbito quedan
comprendidas otras sanciones civiles, como las conminatorias reguladas en el Artículo 804 [se refiere a
las astreintes] y la especial en materia de daño punitivo contemplada en el Artículo 52 bis en la Ley N°
24.240 y su modificatoria[24].

En definitiva y lamentablemente, la sanción pecuniaria disuasiva en materia de intereses colectivos no

forma parte del Nuevo Código Civil. Sólo sobrevive la del régimen del consumidor y la especial de
naturaleza procesal regulada en el Artículo 804.
No obstante, creemos que esto puede ser visto de otra manera. Como dijimos anteriormente, uno de los
grandes fines de este tipo de sanciones es desincentivar conductas y prevenir futuros daños. Si
consideramos que la acción preventiva (la cual puede derivar en obligaciones de dar, hacer o no hacer)
sí fue aprobada, sumado a las amplias facultades que le confiere la legislación ambiental a los jueces en
materia de intereses colectivos ambientales (Artículos 28 y 32 de la LGA), se puede advertir que las
herramientas aún son amplias. Sólo se necesita una aplicación judicial efectiva, y una visualización
verdaderamente pública del daño ambiental. Después de todo, las multas civiles de origen jurisdiccional
no son más que una respuesta necesaria ante el carácter irrisorio de algunas multas administrativas que
no han podido cumplir, hasta ahora, su rol disuasorio.

c. Función reparadora

Se trata de la función clásica y mayormente desarrollada del derecho civil. En materia ambiental, es
ampliamente conocida la distinción entre daño a través del ambiente, es decir aquel derivado de un daño
ambiental pero que afecta intereses individuales; y daño ambiental propiamente o daño ambiental
colectivo, que es aquél que afecta directamente al ambiente como un todo común e indivisible.
Utilizaremos esta distinción para repasar lo nuevo en el Código Civil.

c.1. Daño a través del ambiente

Aquí existe una discusión relativa a si este tipo de lesiones debe ser abordado por las normas del Código
Civil o si resulta aplicable únicamente la LGA. Quienes se enrolan en la primera postura invocan el
carácter específico colectivo del daño regulado en la LGA. Quienes adhieren a la segunda opinión,
sostienen que, en verdad, el daño ambiental es un daño bifronte[25]: Un mismo daño con eventuales
repercusiones tanto sobre los intereses individuales como sobre el ambiente colectivo e indivisible.
En relación a esto, nos remitimos a lo ya analizado en materia de prelación de normas. Las disposiciones
del Código Civil serán siempre el régimen general y supletorio en materia de responsabilidad, el cual
deberá ceder en razón de la especificidad y carácter público de las normas ambientales. De todos
modos, las soluciones concretas dependerán de cada caso.
La función resarcitoria se encuentra en la sección tercera a once del título quinto bajo análisis (Artículos
1716 a 1780). El Nuevo Código contiene disposiciones en torno al daño, la antijuridicidad, la relación de
causalidad, los factores de atribución, alcance de los rubros indemnizables, entre otros. Todos elementos
clásicos que, en general, mantienen su terminología y sentido, salvo algunas excepciones.
Un análisis específico de la responsabilidad civil, a más de exceder este artículo, seguramente será
objeto de amplios tratamientos a futuro. Mencionaremos aquí solamente algunos aspectos que pueden
llegar a tener relevancia en materia ambiental:
● Antijuridicidad: establece un criterio amplio y material. Cualquier acción u omisión que cause
un daño a otro es antijurídica, salvo causa de justificación (Artículo 1717). En materia de daño colectivo,
es claro que la autorización administrativa no puede ser invocada como una causa de justificación
(Artículo 27 de la LGA). Esta solución es fácilmente trasladable al daño ambiental a través del ambiente,
por expresa disposición del Artículo 1757, 2° párrafo, el cual descarta también, como eximente, el
cumplimiento de técnicas de prevención, siempre y cuando nos mantengamos en el ámbito de las cosas
o actividades riesgosas;
● Factor de atribución: regula objetivos y subjetivos. La sección séptima incorpora
expresamente la noción de actividades riesgosas, la cual ya había sido reconocida por la doctrina como
una derivación del riesgo de las cosas. De todas maneras, estas disposiciones deben entenderse en
conjunto con las normas especiales, y respetar la jerarquía normativa de las leyes de presupuestos
mínimos, por ejemplo la de gestión de residuos industriales (N° 25612) o la de gestión de PCBs (N°
25670) que ya citáramos, por contener disposiciones específicas en materia de eximentes;
● Relación de causalidad: Como ya se mencionó, el nuevo código insiste con la teoría de la
causalidad adecuada (Artículo 1726 “…Son reparables las consecuencias dañosas que tienen nexo
adecuado de causalidad con el hecho productor del daño…”). También puede tener una especial
repercusión, en materia ambiental, la responsabilidad del autor anónimo regulada en el Artículo 1761, y
aún más la derivada de actividades riesgosas del Artículo 1762, en cuyo caso todos sus integrantes
responden solidariamente por el daño causado por uno o más de sus miembros, pudiendo liberarse
únicamente acreditando no integrar tal grupo;
● Teoría de las cargas probatorias dinámicas: La recepción expresa de esta teoría será de
gran utilidad para el litigio ambiental, especialmente en casos contra entes públicos con una deficiente
política de acceso, transparencia y generación de información ambiental. El artículo que la recepta
(1735) dispone justamente que, en caso de hacer uso de tal facultad, el juez deberá comunicarlo a las
partes con anterioridad;
● Prescripción: El nuevo Código establece una prescripción de tres años para el reclamo de
obligaciones derivadas de la responsabilidad civil (recordemos unificada contractual y
extracontractualmente).

c.2 Daño ambiental colectivo

Llegamos, por fin, al tema central de nuestro escrito: el daño ambiental colectivo. En los términos del
Artículo 27 de la LGA, se trata de toda alteración relevante que modifique negativamente el ambiente,
sus recursos, el equilibrio de los ecosistemas, o los bienes o valores colectivos. Tiene sus raíces
directamente en el Artículo 41 de la Constitución Nacional.
La tutela judicial de una pretensión colectiva conlleva particularidades consustanciales a la indivisibilidad
del bien a proteger[26]. Entre esas particularidades, encontramos aquellas que recuerdan la prevalencia
de lo público por sobre lo privado (factor de atribución objetivo, mayores atribuciones direccionales del
juez, cargas probatorias dinámicas, acceso irrestricto, prioridad preventiva, etc.), pero también aquellas
típicamente ordenadoras de este tipo de procesos.
Entre estas últimas, podemos mencionar el tema de la legitimación y representación, puesto que al ser
un bien de todos y al estar todos interesados en su defensa (afectados, defensor del pueblo, ONGs,
Estado,) cabe preguntarse quién tendrá la trascendental responsabilidad de llevar adelante la estrategia
judicial. A su vez, otro aspecto particular es el relativo a los alcances de la sentencia, en especial, al
considerar la relación entre los intereses colectivos e individuales de aquellas personas ajenas al
proceso.
A la fecha de elaboración del anteproyecto, nuestro país no poseía una norma integral que regulara todo
el proceso colectivo. Las fuentes principales eran algunas normas de la LGA y la creación jurisprudencial,
especialmente la de la Corte Suprema de Justicia de la Nación (CSJN)[27]. Desde ese panorama, la
comisión de reforma incorporó en el anteproyecto un régimen para este tipo de procesos, basándose
especialmente en el proyecto de reformas a la LGA aprobado por la Asociación Argentina de Derecho
Procesal[28], y en las experiencias y conclusiones del Instituto Iberoamericano de Derecho Procesal, el
cual elaboró el Código Modelo de Procesos Colectivos para Iberoamérica[29].
La solución a los temas planteados anteriormente había sido la siguiente:
● Reposición e indemnización: Se había priorizado la reposición o recomposición a la
indemnización. Este orden de prioridad en nada difiere a lo que ya establece el Artículo 28 de la LGA.
● Legitimación: En el caso de los intereses colectivos, había legitimado al afectado, Defensor
del Pueblo, ONGs, Estado Nacional, Provincial o Municipal, Ministerio Público y de la Defensa. En el
caso de los intereses individuales homogéneos, sólo al afectado, Defensor del Pueblo y a las ONGs.
● Admisibilidad y representación: Había dispuesto que, en la etapa de admisibilidad, el
tribunal debía evaluar que el legitimado cuente con aptitudes suficientes para garantizar una adecuada
defensa de los intereses colectivos. En especial, tener en cuenta: a) la experiencia, antecedentes y
solvencia económica del legitimado para la protección de este tipo de intereses; b) la coincidencia entre
los intereses de los miembros del grupo, categoría o clase y el objeto de la demanda.
● Efectos de la sentencia: El anteproyecto distinguía si la sentencia era acogida o rechazada.
En el primer caso, tenía efecto erga omnes e, incluso en el caso de los intereses individuales
homogéneos, cada individuo podría pedir la liquidación de la sentencia en el juez de su domicilio. Si la
sentencia era rechazada, tal rechazo no alcanzaba a las pretensiones individuales que pudieren
corresponder.
Debido a que el Poder Ejecutivo modificó el Artículo 14 y suprimió la categoría de derechos individuales
homogéneos, suprimió también esta regulación. La supresión hubiera sido coherente si el régimen
hubiera estado destinado únicamente a los derechos individuales homogéneos. Pero la comisión lo
había pensado tanto para el caso de los intereses individuales homogéneos como para los intereses
colectivos. En consecuencia, al eliminarse esta sección, dejó también sin regulación a los intereses
colectivos.
Muchos autores lamentan esta supresión, al haberse perdido una gran oportunidad de regular en el
Código Civil al litigio de interés público[30]. Otros respaldan la decisión del PE, por tener ya el daño
ambiental colectivo un régimen propio[31].
En consecuencia, en materia ambiental, el daño ambiental deberá seguir siendo regido por la
jurisprudencia y por la LGA, la cual aporta algunas soluciones iguales pero otras distintas a las ideadas
por la comisión. Entre ellas:
● Reposición e indemnización: Como se dijo, la solución vigente en la LGA es idéntica a la
que había ideado la comisión: prioridad de la recomposición por sobre la indemnización (Artículo 28
LGA);
● Legitimación: El Artículo 30 de la LGA menciona al afectado, al Defensor del Pueblo y a las
asociaciones no gubernamentales de defensa ambiental (Artículo 43 de la Constitución Nacional);
también al Estado nacional, provincial o municipal. Subsiste el debate acerca de la legitimación
amplísima de la acción de cese de la última parte del artículo mencionado. Al eliminarse las
disposiciones sobre intereses individuales homogéneos, subsiste únicamente la jurisprudencia específica
sobre la materia, en especial la causa “Halabi[32]” y el Artículo 54 de la Ley Nacional N° 24.240 (y modif.)
en materia de tutela del consumidor;
● Admisibilidad y representación: A diferencia de lo que establecía el anteproyecto, el criterio
de la LGA es meramente temporal: Deducida demanda de daño ambiental colectivo por alguno de los
titulares señalados, no podrán interponerla los restantes, lo que no obsta a su derecho a intervenir como
terceros (Artículo 30);
● Efectos de la sentencia: También se distingue si es aceptada o rechazada. Pero en este
último caso, no tendrá efecto erga omnes, siempre y cuando ese rechazo haya sido por razones
probatorias. Subsiste la duda acerca de qué serían exactamente razones probatorias;
Como se puede apreciar, el régimen de la LGA, si bien absolutamente perfectible, aporta soluciones a
casi todos los temas que contenía la regulación de procesos colectivos del Anteproyecto. Nos
preguntamos qué hubiera pasado si tal regulación hubiera sobrevivido a las modificaciones. Una vez
vigentes, seguramente hubieran entrado en conflicto con la regulación de la LGA ya mencionada. ¿Cuál
prevalecería? ¿Cuál criterio de admisibilidad se debería haber seguido? Por lo pronto, tal pregunta es
innecesaria.
En cuanto al resto de los elementos del daño ambiental colectivo (no meramente ordenatorios o
procedimentales), podemos remarcar y repasar algunos descriptos en la LGA que subsisten para este
tipo de daño, algunos de ellos distintos a los regulados por el nuevo Código Civil:
● Antijuridicidad: se establece, al igual que en el daño a través del ambiente, un criterio amplio
y material. Aquí también está expresamente normado que la autorización administrativa no puede ser
invocada como una causa de justificación (Artículo 27 de la LGA). No obstante, la norma no contiene una
disposición como la del Artículo 1757 ya comentado, la cual señala que tampoco puede ser considerada
eximente el cumplimiento de las técnicas de prevención, lo que debe ser entendido a la luz de lo
dispuesto en materia de eximentes, como veremos en el punto siguiente;
● Factor de atribución: Es objetivo y las eximentes están reguladas en el Artículo 29 de la
LGA. Son mucho más estrictas que en el daño común regulado en el Código, puesto que el autor debe
acreditar el hecho exclusivo de la víctima o un tercero, y a la vez que adoptó todas las medidas
destinadas a evitar el daño. Igualmente, deben ser tenidas en cuenta las disposiciones de normas
especiales, sobre todo aquellas relativas al régimen de residuos, como hemos venido diciendo. A su vez,
considerar que, al ser afectada toda una comunidad, el hecho de la víctima sería algo realmente difícil de
acreditar, siendo más frecuente la eximente del hecho de un tercero.
● Relación de causalidad: El Artículo 28 de la LGA sólo habla de …El que cause daño
ambiental… sin aportar mayores precisiones, por lo que se aplica la misma teoría de imputación que en
el régimen general;
● Teoría de las cargas probatorias dinámicas: La LGA no tiene un Artículo como el 1735,
pero contiene disposiciones aun mejores que le otorgan al juez enormes atribuciones procesales. Señala
el Artículo 32 de la LGA: …El juez interviniente podrá disponer todas las medidas necesarias para
ordenar, conducir o probar los hechos dañosos en el proceso, a fin de proteger efectivamente el interés
general;
● Prescripción: La LGA no contiene disposiciones especiales que obliguen a apartarse del
régimen general establecido en el nuevo Código. No obstante, cierta jurisprudencia ha reconocido que el
inicio del cómputo del plazo debe contemplar las dificultades que acarrea el tomar conocimiento de este
tipo de daños. Inclusive se ha llegado a sostener la imprescriptibilidad del daño ambiental colectivo,
aunque esta postura no ha encontrado mucho asidero[33].
Cabe añadir que si consideramos que todo lo regulado en la LGA es presupuesto mínimo, estas
disposiciones también pueden ser complementadas por las provincias, siempre y cuando respeten el
principio de congruencia (Artículo 4°, LGA).
En consecuencia, combinando las funciones y los intereses posibles, y siempre que nuestro legitimado
pasivo no sea el Estado (cuyo régimen especial comentaremos en el punto siguiente), podemos
sintetizar el régimen establecido a partir del nuevo Código, de la siguiente manera:

Legitimado pasivo privado (no el Estado)

Legitimado activo:

Interés individual Interés colectivo Interés individual homogéneo

Función preventiva Nueva acción preventiva

sustancial. Se puede utilizar tanto
en resguardo de intereses
individuales como colectivos

El anteproyecto los reconocía y

regulaba. Fueron suprimidos en el
proyecto del PE. Seguirá en el
campo del reconocimiento
jurisprudencial y en el estatuto del
consumidor.

Función punitiva Nunca fue contemplada para elEl anteproyecto y el proyecto

Código Civil. Sólo subsiste lacontemplaban una sanción
especial del estatuto delpecuniaria disuasiva que no fue
consumidor. aprobada por el Congreso
Nacional.

Función resarcitoria Régimen de responsabilidad civilEl anteproyecto contemplaba una

clásico con algunasregulación especial para litigios
modificaciones. Se deben tener encolectivos. Fue suprimida por el
cuenta leyes ambientalesPE. Se aplican, entonces, las
 especiales y la preeminencia dereglas de la LGA, la jurisprudencia
las leyes de presupuestosy, en subsidio, las disposiciones
mínimos. del Código Civil

IV. Nuevo régimen de responsabilidad del Estado

Así como se erige en uno de los principales garantes y custodios del ambiente, el Estado es, a veces, su
principal dañador. Reconocer y condenar al Estado como responsable frente a tribunales judiciales ha
sido posible sólo luego de una ardua evolución jurídica. Partiendo de invocar prerrogativas absolutas se
pasó a distinguir actuaciones de imperio de aquellas privadas y comunes, pasando luego por el
reconocimiento de su responsabilidad contractual, para reconocer, posteriormente, su responsabilidad
extracontractual frente a actos irregulares, y llegando, finalmente, al reconocimiento de su
responsabilidad extracontractual por actos lícitos, en determinados supuestos.
Sabido es que la responsabilidad del Estado no tiene, en el Código de Vélez, un Artículo o norma
específica y total. El sistema ha ido delineándose de forma pretoriana. En líneas generales, podemos
decir que en el campo extracontractual existen dos grandes supuestos: la responsabilidad por
actuaciones irregulares, expuesta principalmente en la teoría de la falta de servicio, y la responsabilidad
por hechos lícitos, la cual aun teniendo una causa de justificación, genera la obligación de resarcir por
razones de equidad.
Dentro del primer supuesto, encontramos como requisitos: a) un incumplimiento irregular (antijurídico); b)
un daño; c) la prueba de que tal daño es causado por tal falta de servicio o ejercicio irregular. Se trata de
una teoría asentada en un factor objetivo de atribución (no requiere probar culpa o dolo del funcionario),
y en una aceptación de la teoría jurídica de personalidad del Estado (teoría del órgano)[34]. Esta
responsabilidad puede ser concurrente con la responsabilidad del funcionario.
En el caso del segundo supuesto -responsabilidad por hechos lícitos- se pueden enumerar como
requisitos: a) daño indemnizable cierto y personal del reclamante; b) causado por el Estado; c) que
lesione la igualdad de las cargas que deben soportar los particulares. Se trata entonces de requisitos
similares al supuesto de falta de servicio, solamente que frente a la causa de justificación que puede
significar el ejercicio legítimo de un derecho, prevalece el principio de igualdad. Este principio justifica
que, frente a una restricción de derechos producida por el Estado, quien se vea perjudicado de una
manera desproporcionada e inequitativa al resto de los ciudadanos, sea merecedor de una reparación.
Tal solución ha encontrado fundamento en distintas teorías, tales como el enriquecimiento sin causa, el
principio de equidad, la igualdad, etc.
Resulta oportuno completar el panorama mencionando el caso Barreto[35]. En este leading case, la
CSJN entendió que causa civil –en los términos del decreto-ley 1285/58– son aquellos litigios regidos
exclusivamente por normas y principios de derecho privado. Por tal motivo, al aplicarse normativa
administrativa local para evaluar el desempeño de los entes públicos (su eventual falta de servicio),
consideró que no podía resultar procedente su competencia originaria, debiendo entender, por tanto, los
tribunales locales.
La doctrina sentada en este fallo es importante puesto que la preeminencia que da al derecho público
administrativo fue uno de los argumentos utilizados por el Poder Ejecutivo para fundamentar la exclusión
del régimen de responsabilidad estatal del Código Civil[36], como veremos a continuación.
a. Sucesión de propuestas y normativas sobre responsabilidad del Estado

Explicitadas ya algunas características básica del régimen de responsabilidad civil, podemos adentrarnos
a las propuestas y normativas sancionadas en este tiempo, las cuales han conformado un nuevo sistema
que impactará, sin duda, en el gran sistema de responsabilidad por daño ambiental.
El anteproyecto realizado por la Comisión de Reforma incluía tres artículos vinculados con la
responsabilidad del Estado:

ARTÍCULO 1764.- Responsabilidad del Estado. El Estado responde, objetivamente, por los daños
causados por el ejercicio irregular de sus funciones, sin que sea necesario identificar a su autor. Para
tales fines se debe apreciar la naturaleza de la actividad, los medios de que dispone el servicio, el lazo
que une a la víctima con el servicio y el grado de previsibilidad del daño.

ARTÍCULO 1765.- Responsabilidad del funcionario y del empleado público. El funcionario y el empleado
público son responsables por los daños causados a los particulares por acciones u omisiones que
implican el ejercicio irregular de su cargo. Las responsabilidades del funcionario o empleado público y del
Estado son concurrentes.

ARTÍCULO 1766.- Responsabilidad del Estado por actividad lícita. El Estado responde, objetivamente,
por los daños derivados de sus actos lícitos que sacrifican intereses de los particulares con desigual
reparto de las cargas públicas. La responsabilidad sólo comprende el resarcimiento del daño emergente;
pero, si es afectada la continuación de una actividad, incluye la compensación del valor de las
inversiones no amortizadas, en cuanto hayan sido razonables para su giro.

En general, las disposiciones mantenían la doctrina que la CSJN y la jurisprudencia habían ido
delineando y que comentamos anteriormente. Posteriormente, el Poder Ejecutivo modificó estas
disposiciones, e introdujo un nuevo texto relativo a la responsabilidad del Estado, que luego obtendría la
aprobación del Congreso. Las disposiciones incluidas por el Poder Ejecutivo Nacional son:

ARTÍCULO 1764.- Inaplicabilidad de normas. Las disposiciones del Capítulo 1 de este Título no son
aplicables a la responsabilidad del Estado de manera directa ni subsidiaria.

ARTÍCULO 1765.- Responsabilidad del Estado. La responsabilidad del Estado se rige por las normas y
principios del derecho administrativo nacional o local según corresponda.

ARTÍCULO 1766.- Responsabilidad del funcionario y del empleado público. Los hechos y las omisiones
de los funcionarios públicos en el ejercicio de sus funciones por no cumplir sino de una manera irregular
las obligaciones legales que les están impuestas se rigen por las normas y principios del derecho
administrativo nacional o local, según corresponda.
En síntesis, los artículos declaran inaplicable las disposiciones del Código Civil en el análisis de la
responsabilidad estatal, supeditando toda la regulación a las normativas que dicten cada una de las
distintas esferas de gobierno del Estado Argentino. En el caso del Gobierno Federal, éste se adelantó
incluso a la aprobación del mismo Código Civil, y dictó su propia ley de responsabilidad estatal el 2 de
julio de 2014. Ratificando el nuevo sistema propulsado por el ejecutivo nacional, el Artículo primero de la
ley mencionada (Ley N° 26944) sostiene:
ARTÍCULO 1° — Esta ley rige la responsabilidad del Estado por los daños que su actividad o inactividad
les produzca a los bienes o derechos de las personas. La responsabilidad del Estado es objetiva y
directa.
Las disposiciones del Código Civil no son aplicables a la responsabilidad del Estado de manera directa ni
subsidiaria. La sanción pecuniaria disuasiva es improcedente contra el Estado, sus agentes y
funcionarios.

b. El nuevo sistema de responsabilidad estatal frente al daño ambiental

Podemos aventurar algunas consecuencias que el nuevo sistema de responsabilidad creado puede
llegar a tener sobre el sistema de responsabilidad ambiental que hemos venido analizando.
Sin duda, la principal modificación e impacto se concentra en el régimen de normativa a aplicar, algo que
ya de por sí podía resultar complejo sin la modificación propuesta, conforme hemos analizado en los
puntos anteriores.
Para acercarnos a este nuevo sistema, debemos recordar las distinciones ya realizadas entre daño a
través del ambiente (daño civil clásico) y daño ambiental propiamente dicho (daño ambiental colectivo).
En el primer caso, el Artículo 1764 excluye expresamente las disposiciones del Código Civil que ya
hemos comentado, al declarar inaplicables todos los Artículos del título quinto. Esta exclusión deja
inaplicables para el supuesto la nueva tutela preventiva regulada en los Artículos 1710 a 1713 del nuevo
Código Civil, una de las innovaciones más ricas de la nueva norma.
Entonces, si no se aplican las normas del Código Civil, ¿qué regula la responsabilidad del Estado por
daño a través del ambiente? Esta pregunta está contestada en el nuevo Artículo 1765: las normas y
principios del derecho administrativo nacional o local según corresponda. En consecuencia, tendremos
un régimen a nivel nacional, y a su vez cada provincia y municipio regularán sus propios regímenes de
responsabilidad del Estado.
Como se mencionó, el gobierno federal ya ha dictado su propia ley de responsabilidad. La pregunta es
qué pasará en las provincias y municipios que no posean su propio régimen, ante la expresa exclusión
que el Nuevo Código hace de las normas civiles, las cuales no deben ser aplicadas siquiera de manera
subsidiaria (Artículo 1764 del CC y Artículo 1°, Ley N° 26.944). También hay que considerar que puede
producirse una especie de reenvío normativo en el caso de aquellas provincias cuyas constituciones o
leyes declaran expresamente aplicable –para el caso de responsabilidad estatal– las normas del Código
Civil[37].
Y siguiendo con las incógnitas, cómo integrarán los jueces el sistema de responsabilidad ante la
imposibilidad de aplicar disposiciones contenidas en el Código y que ayudan a entender elementos
esenciales del sistema de responsabilidad, por ejemplo el Artículo 504 del Código de Vélez (Artículo
1730 en el Nuevo Código) para entender qué es caso fortuito, o los Artículos 901 a 906 (Artículo 1726 y
cc. del nuevo Código) para entender la causalidad.
Ahora bien, en el caso del daño a través del ambiente cometido por el Gobierno Federal, hay que
considerar que la ley especial sancionada (N° 26.944) debe ser entendida desde la jerarquía normativa
que venimos mencionando. Especialmente, la prelación de las disposiciones ambientales especiales y
las leyes de presupuestos mínimos. Esto es así no sólo por la jerarquía normativa que tienen las leyes de
presupuestos mínimos por sobre el resto de la normativa nacional (por lo menos así lo entendemos), sino
también porque el mismo sistema del Nuevo Código prioriza los sistemas especiales por sobre los
particulares y dispone que, en cualquier jurisdicción, debe respetarse la normativa sobre presupuestos
mínimos que resulte aplicable (Artículo 241), disposición ésta que no integra el capítulo excluido, y que
por tanto resulta igualmente aplicable.
En consecuencia, entendemos que, frente a un daño producido por residuos industriales o peligrosos, las
eximentes que contempla la nueva ley de responsabilidad del Estado (Artículo 2°) deberán ser
desplazadas por las estrictas eximentes reguladas en los Artículos 42 y 43 de la Ley de Presupuestos
Mínimos sobre Residuos Industriales N° 25612, por decir un ejemplo.
En el caso del régimen de responsabilidad de las provincias y del resto de las jurisdicciones, la
preeminencia de las leyes de presupuestos mínimos por sobre la legislación de responsabilidad local
dictada o a dictarse deviene más incontrovertible atento, no sólo a lo dispuesto por el Artículo 241 ya
citado, sino también al principio de congruencia ambiental, el cual establece que la legislación provincial
y municipal referida a lo ambiental deberá ser adecuada a los principios y normas fijadas en la presente
ley; en caso de que así no fuere, éste prevalecerá sobre toda otra norma que se le oponga (Artículo 4°,
Ley N° 25675).
Por tanto, podemos sintetizar lo explicado afirmando que, en el caso del daño a través del ambiente, al
operarse la exclusión forzosa del sistema de responsabilidad del capítulo uno, título quinto, del Nuevo
Código Civil, se generarán múltiples sistemas de responsabilidad. Algunos ya definidos, como es el caso
del sistema federal, y otros que siembran una gran incógnita.
Igualmente, ya sea frente a los creados o frente a los próximos a regularse, el sistema jurídico vigente
nos recuerda que, en caso de conflictos o incongruencias entre las normas, siempre deberán prevalecer
aquellas especiales y, particularmente, los presupuestos mínimos ambientales.
¿Y frente al daño ambiental colectivo? Aquí la exclusión del régimen del Código Civil efectuada por el
Artículo 1764 no tiene el mismo efecto, puesto que ya se habían extirpado del proyecto las regulaciones
más ordenadoras o dinámicas del proceso colectivo. Sí es lamentable que al excluirse la sección
segunda del capítulo uno, también se haya borrado a la tutela preventiva contra el Estado. Asimismo, la
eliminación de la sanción pecuniaria disuasiva en el Congreso se agrava aún más al disponer la ley de
responsabilidad del Estado del gobierno federal que este tipo de medidas es improcedente contra el
Estado, sus agentes y funcionarios (Artículo 1°), lo cual pareciera dejar fuera del juego también a la
medida del Artículo 804 del nuevo Código.
Entonces, como ya se explicó, sin el Código Civil, sólo regula los procesos colectivos ambientales la Ley
General del Ambiente (N° 25675) y la jurisprudencia. ¿Y la Ley N° 26.944? Por tratarse de un supuesto
aun más específico y particular por sus peculiaridades procesales, entendemos que la preeminencia de
la normativa ambiental resulta en este caso más incuestionable. En consecuencia, si un vecino o una
ONG deciden accionar contra el Estado Nacional por la contaminación de un lago o de un río
interjurisdiccional, deberá aplicar las disposiciones contenidas en los Artículos 27 y sgtes. de la Ley
General del Ambiente N° 25675, antes que la Ley N° 26.944.
De todos modos, debido a que esas disposiciones no agotan en absoluto el régimen, será necesario
acudir a normativas que lo completen. En el caso del gobierno federal, completará el régimen la nueva
ley de responsabilidad sancionada (con las aclaraciones ya hechas para el daño a través del ambiente).
En el caso de las provincias, deberemos esperar nuevas regulaciones o los primeros pronunciamientos
jurisprudenciales.
Como puede verse, el sistema total resulta muy complejo y quizás reñido con el principio de igualdad.
Por ejemplo, si frente a una afectación particular alguien quiere demandar a una empresa privada y a su
vez al gobierno federal, provincial y municipal, se podrían terminar aplicando cuatro regímenes
diferentes. Y la situación se complicaría aún más si a mi pretensión individual le sumo otra colectiva.
De todas maneras, y más allá de esta complejidad sistemática que venimos analizando, ¿existen
verdaderas diferencias entre el régimen de responsabilidad civil establecido, por ejemplo, por la nueva
ley de responsabilidad estatal y las leyes ambientales especiales o las leyes de presupuestos mínimos?
Tal respuesta requiere una investigación detallada. De todos modos, podemos aventurar algunas
primeras relaciones, partiendo de algunos elementos doctrinarios básicos:
● Daño: Sólo resulta conflictivo lo dispuesto para la responsabilidad por actividad legítima,
donde la Ley N° 26944 habla de daño cierto y actual (Artículo 4°), dejando afuera al daño futuro. En el
caso de la responsabilidad por actividad ilícita, el Artículo 3° exige un daño mensurable en dinero, algo
muy difícil de lograr en el ámbito ambiental;
● Antijuridicidad: Este requisito sólo es relevante frente a la responsabilidad por actividad
ilícita. El Artículo 3° habla de una inobservancia de un deber normativo de actuación expreso y
determinado. Puede ser preocupante cómo interpreten los jueces esta norma, y el nivel de determinación
que exijan;
● Relación de causalidad y factor de atribución: Tanto la normativa de responsabilidad como
la normativa ambiental coinciden en que la responsabilidad del Estado siempre es objetiva. Es decir que,
acreditado el nexo causal, el Estado sólo puede liberarse acreditando una eximente. Aquí, el conflicto es
que mientras que la nueva ley de responsabilidad incluye como eximentes el caso fortuito, la fuerza
mayor o el hecho de la víctima o de un tercero (Artículo 2°), para el daño ambiental colectivo el Artículo
29 de la LGA señala que la exención de responsabilidad sólo se producirá acreditando que, a pesar de
haberse adoptado todas las medidas destinadas a evitarlo y sin mediar culpa concurrente del
responsable, los daños se produjeron por culpa exclusiva de la víctima o de un tercero por quien no debe
responder, como ya se mencionó anteriormente. Similar disposición contiene el Artículo 42 de la Ley de
PM sobre Residuos Industriales (Ley N° 25612). Es decir que al Estado (o a cualquier demandado por
daño colectivo ambiental) no le basta con demostrar que un hecho ajeno intervino en el nexo causal, sino
que debe acreditar que tal intervención fue total y quebró por completo el nexo, y a su vez que adoptó
todas las medidas destinadas a evitarlo. Por otro lado, la nueva ley del gobierno federal incluye, como
una nueva eximente o hecho de tercero, el accionar de contratistas o prestatarios de servicios públicos;
● Responsabilidad de los funcionarios: La nueva ley mantiene el sistema de separación:
responsabilidad objetiva para el Estado, y responsabilidad concurrente y subjetiva (culpa o dolo) en el
caso del funcionario, con posibilidad de que luego el Estado repita contra él (Artículo 9° de la Ley N°
26944). Sin embargo, en el caso del daño ambiental colectivo, el Artículo 31 de la LGA dispone que en el
caso de que el daño sea producido por personas jurídicas la responsabilidad se haga extensiva a sus
autoridades y profesionales, en la medida de su participación. Tal regulación ha llevado a cierta parte de
la doctrina a señalar quetal extensión convertiría en objetiva también la responsabilidad del
funcionario[38], en la medida de su participación. Por lo cual, acreditada la irregularidad imputable al
funcionario, no devendría necesario acreditar su culpa o dolo. Si bien la postura puede ser controvertida,
se erige como una clara diferencia al sistema establecido por la nueva ley de responsabilidad del
Gobierno Federal.
Si bien el análisis no se agota en absoluto en estos puntos, podemos resumir lo explicado hasta ahora,
especialmente en lo relativo a los regímenes aplicables, en el siguiente cuadro:

Legitimado pasivo público (gobierno federal, provincial o municipal)

Legitimado activo:

Interés individual Interés colectivo Interés individual homogéneo

Función preventiva Funciones suprimidas para el

Estado por el art. 1764 del CC.
Dependerán de las regulaciones
administrativas de cada
jurisdicción. La Ley N° 26.944
(Gobierno Federal) no sólo no las
contempla sino que elimina
expresamente la sanción
pecuniaria disuasiva.

El anteproyecto los reconocía y

regulaba. Fueron suprimidos en el
proyecto del PE. Seguirá en el
campo del reconocimiento
jurisprudencial y del estatuto del
consumidor.

Función punitiva

Función resarcitoria No se aplica el Código Civil (art.No se aplica el Código Civil (art.
1764). Dependerá de las1764). Se aplican las reglas de la
regulaciones administrativas deLGA, y para completar el sistema
cada jurisdicción (federal,los regímenes de responsabilidad
provincial y municipal). Elque dicte cada jurisdicción, y la
Gobierno Federal la regula en la jurisprudencia. Todas las
Ley N° 26.944. Todas lasjurisdicciones deberán ser
jurisdicciones deberán sercongruentes con las leyes de
congruentes con las leyes depresupuestos mínimos
 presupuestos mínimosambientales.
ambientales.

V. Conclusiones

El Nuevo Código Civil constituye un avance enorme para la materia ambiental. El eterno dilema entre el
derecho “privatista” resguardado en el Código Civil y el avance “publicista” del derecho humano a un
ambiente sano puede haber comenzado a transitar su final. De manera prudente pero concreta, este
nuevo Código logra sintetizar en su texto conquistas jurídicas que abrirán puertas a un nuevo litigio
ambiental.
Además de las específicas referencias al tema realizadas en sus aspectos valorativos, dentro de la
función resarcitoria destacamos la introducción de la tutela preventiva sustancial y la simplificación del
régimen general de responsabilidad civil, entre otros logros.
Pero en particular, destacamos que el Código haya reconocido el lugar de jerarquía de las leyes de
presupuestos mínimos ambientales. Con este reconocimiento, queda por fin claro que el derecho de
fondo contenido en los códigos, como así también las leyes de presupuestos mínimos, conforman juntos
un sistema de uniformidad que garantiza el mismo acceso a derechos básicos a todos los habitantes del
país, vivan donde vivan.
Por otro lado, lamentamos que no hayan obtenido aprobación del Congreso el reconocimiento de los
intereses individuales homogéneos, la regulación detallada de los aspectos dinámicos del litigio colectivo
y, en especial, la función punitiva a partir de la sanción disuasoria. También lamentamos que el Estado,
como legitimado pasivo, haya quedado fuera del alcance de la tutela preventiva y de la posibilidad de ser
pasible de una sanción pecuniaria disuasiva, en el caso del Gobierno Federal.
Por supuesto que el Estado, como representante de los intereses de cada uno de nosotros, no puede ser
tratado igual que un particular. Tampoco creemos que el nuevo régimen creado garantice una total
impunidad a los entes públicos, puesto que, salvo algunas pérdidas importantes, se asienta en muchos
principios ya definidos y aceptados. El riesgo es haber creado un panorama más incierto y complejo para
el administrado. Este sistema le deja a los jueces, a los demás operadores del derecho, y en especial a
los legisladores locales, un rol notable y desafiante como intérpretes del principio de igualdad.
Como dijimos al principio, a pesar de lo que pudo ser y no fue, este Código impregna al derecho privado
de valores colectivos. Reordena las piezas del tablero jurídico e invita a los ciudadanos a usar las
herramientas que propone. El éxito de los procesos judiciales por daño ambiental depende de mucho
más que de las disposiciones del Código Civil. Pero contar con nuevas herramientas jurídicas, y que
éstas formen parte de la norma madre de nuestro derecho privado, es sin duda un gran paso para la
tutela judicial efectiva de nuestros derechos humanos.

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(**) Extracto del libro "Avances del Nuevo Código Civil y Comercial de la Nación en los Aspectos
Ambientales" (Dirección: Dra. Leila Devia), editado por elDial.com - Año 2015.
(*) Abogado (UNC). Investigador CIJS – ISEA. Miembro del Poder Judicial de la Provincia de Córdoba.
Adscripto docente en las carreras Abogacía (FDCS) y Legislación en Biología (FCEFyN) de la
Universidad Nacional de Córdoba. Email: [email protected]

[1] Código Civil y Comercial de la Nación Argentina sancionado por Ley N° 26994 (1/10/2014) y
promulgado mediante Decreto Nacional N° 1795/2014.
[2] Esaín, José. El federalismo ambiental. Reparto de competencias legislativas en materia ambiental en
la Constitución Nacional y en la Ley General del Ambiente 25675. Abeledo Perrot on line, SJA
7/1/2004 - JA 2004-I-776, 0003/010300.
[3] En adelante CONSTITUCIÓN NACIONAL.
[4] Ley General del Ambiente N° 25675, sancionada el 6/11/2002 y promulgada parcialmente el
27/11/2002, en adelante LGA
[5]v. Lorenzetti, Pablo. Funciones de la responsabilidad civil y daño ambiental en el Proyecto de Código
Civil y Comercial de la Nación de 2012. La Ley online, AR/DOC/2574/2013.
[6] Esaín, José, Artículo cit.
[7] Por ejemplo, recientemente, la provincia de Córdoba sancionó la Ley Provincial N° 10208 (B.O.Cba.
27/6/2014), la cual complementa y maximiza la regulación de muchos instrumentos contenidos en la
LGA.
[8] Juliá, M.S, ¿Cuáles son los límites para dictar presupuestos mínimos ambientales?, Córdoba: Anuario
X del Centro de Investigaciones Jurídicas y Sociales, Facultad de Derecho y Ciencias Sociales.
Universidad Nacional de Córdoba, 2007.
[9] Besalú Parkinson, A.V.S, Responsabilidad por daño ambiental. Buenos Aires: Hammurabi, 2005, p.
177.
[10] v. Pizarro, R. D. Y Vallespinos, C. G. Instituciones de Derecho Privado. Obligaciones. Tomo 2.
Buenos Aires: Edit. Hammurabi, 1999.
[11] Comisión creada por el Decreto Nacional N° 191/2011.
[12] v. Besalú Parkinson, A.V.S, ob. cit, pp. 147 - 174 y Vera, A. O. El acceso a la justicia ambiental ente
el incumplimiento del proceso de Evaluación de Impacto Ambiental en Córdoba. En Anuario XIII del CIJS.
Córdoba: La Ley. pp. 791-796.
[13] Prevot, J.M. La prevención del daño y la responsabilidad civil en el proyecto de Código Civil y
Comercial de la Nación. En Iturraspe, J.M. Y Lorenzetti, R.L. (Dir.) Revista de Derecho de Daños 2012-3.
Proyecto de Código Civil y Comercial. Córdoba: Rubinzal Culzoni, 2012, pp. 45-97.
[14] Ley N° 24.240 sancionada el 22/9/1993 y promulgada parcialmente el 13/10/1993. Modificada por
Ley N° 26.361 del 7/4/2008.
[15] Urruti, Leonardo Abel. Los daños punitivos en el proyecto de reformas. En Revista de Derecho UNS,
Año 2, N° 2, 2013, 53-72.
[16] Proyecto enviado a la Cámara de Senadores por el Poder Ejecutivo Nacional (Mensaje N° 884/12),
proyecto de ley 57-PE-2012.
[17] Comisión Bicameral para la Reforma, Actualización y Unificación de los Códigos Civil y Comercial de
la Nación, creada por Resolución de fecha 4/7/2012 del HCD y Expediente S-1941/12 de la HCS.
[18] Las versiones taquigráficas de las reuniones pueden ser consultadas en
http://ccyConstitución Nacional.congreso.gob.ar/versiones/index.html
[19] Orden del día N° 892 de fecha 20/11/2013.
[20] Anexo y Anexo II al Orden del día N° 892 de fecha 20/11/2013.
[21] Anexo I, Anexo III y Anexo IV al Orden del día N° 892 de fecha 20/11/2013.
[22] Rubinzal Online. Predictamen del Bloque del Frente para la Victoria de la Comisión Bicameral para
la Reforma, Actualización y Unificación de los Códigos Civil y Comercial de la Nación. Disponible en
http://www.rubinzalonline.com.ar/blog/predictamen-del-bloque-del-frente-para-la-victoria-de-la- comision-
bicameral-para-la-reforma-actualizacion-y-unificacion-de-los-codigos-civil-y-comercial
-de-la-nacion/#.VMQY3UeG9mp. Último acceso: 24/1/2015.
[23] Versión taquigráfica de la reunión de la Comisión Bicameral de fecha 19/11/2013.
[24] Rubinzal Online. Ob. cit.
[25] Así lo denomina Néstor Cafferatta, Ver: Cafferatta, Néstor A. ¿Qué es el daño ambiental? La Ley on
line, AR/DOC/1317/2014.
[26] Azar, María José. Los derechos de incidencia colectiva en el Proyecto de Código Civil y Comercial
de la Nación: Comentario de una supresión. Derecho Privado (Infojus), año 1, nº 2. pp 241 – 280.
[27] Especialmente el fallo CSJN, “Halabi, Ernesto vs P.E.N. ley 25.873 dto. 1563/04” 24/02/2009. Fallos
332:111.
[28] v. Azar, María José, Artículo cit.
[29] Aprobado en Caracas, el 28 de octubre de 2004.
[30] Azar, María José, Artículo cit.
[31] Noseda, Paula. La responsabilidad ambiental. Reflexiones sobre su correcta exclusión del texto del
Proyecto de Código Civil y Comercial 2012. Revista Iberoamericana de Derecho Ambiental y Recursos
Naturales, 28-11-2012, IJ-LXVI-182.
[32] CSJN. Fallos 332:111
[33] Besalú Parkinson, A.V.S, ob. cit, p. 207.
[34] Messina de Estrella Gutiérrez, Graciela. El nuevo régimen de la Responsabilidad del Estado. Todo
un tema en conflicto. En Alterini, Jorge Horacio (Dir.) Diario La Ley. Lunes 25 de agosto de 2014. Año
LXXVIII N° 158.
[35] Fallos 329: 759
[36] Tonelli, Pablo G. y Oyhanarte (h.) Cuestión de la responsabilidad del Estado y sus funcionarios en el
Proyecto de Código. En Alterini, Jorge Horacio (Dir.) Diario La Ley. Viernes 15 de marzo de 2013. Año
LXXVII N° 49.
[37] Por ejemplo el caso de la Constitución de la Provincia de San Juan, en la cual su Artículo 43
dispone: El que en ejercicio de funciones públicas viole por acción u omisión los derechos, libertades o
garantías declaradas en esta Constitución o lesione los intereses confiados al Estado, es personalmente
responsable de las consecuencias dañosas de su conducta con arreglo a las normas del derecho común
en cuanto fueren aplicables, sin perjuicio de la responsabilidad del Estado.
[38] Besalú Parkinson, Aurora V.S. ob. cit.

Citar: elDial DC1F5D

Publicado el: 07/07/2015
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