Apunte - Derecho de Familia
Apunte - Derecho de Familia
Apunte - Derecho de Familia
DERECHO DE FAMILIA
Concepto de familia.
La familia ha sido definida como un conjunto de personas entre las que median
relaciones de matrimonio o de parentesco (consanguinidad, afinidad o adopción) a las que la
ley atribuye algún efecto jurídico; por ejemplo, impedimento matrimonial relativo al parentesco,
llamamiento a la sucesión ab intestato, designación para la tutela etc. (José Castán Tobeñas).
En términos parecidos, la define Somarriva: "conjunto de personas unidas por el vínculo de
matrimonio, del parentesco o de la adopción".
No existe en nuestra legislación una definición de familia, salvo el artículo 815 inc. 3° del
Código Civil, para fines muy limitados (uso y habitación).
3. En el Derecho de Familia hay un claro predominio del interés social sobre el individual.
El interés individual es sustituído por un interés superior, que es el de la familia. Ese es el que
Iván Avello Escobar.
se aspira a tutelar.
a) Las normas reguladoras del Derecho de Familia son de orden público, y como tales
imperativas, inderogables. Es la ley únicamente, y no la voluntad de las partes, la que regula el
contenido, extensión y eficacia de las relaciones familiares. Cierto es que la voluntad de los
individuos juega, pero sólo en el inicio, pues posteriormente es la ley la que regula
íntegramente esos actos. El mejor ejemplo es el matrimonio. Si las partes no consienten no hay
matrimonio. Pero lo que de allí se deriva lo establece la ley, no las partes. Y en cualquier otro
acto de familia ocurre lo mismo. Piénsese en el reconocimiento de un hijo, en la adopción, etc.
e) Las relaciones de estado familiar son, en buena medida, derechos y deberes, p. ej.
la patria potestad, confiere al padre o madre una serie de derechos que también son deberes
(administrar los bienes del hijo, representarlo, etc.); en el régimen de sociedad conyugal, la
administración de los bienes sociales y de los de la mujer es un derecho y un deber del marido.
h) Otra característica típica del Derecho de Familia es que la mayor parte de sus actos
son solemnes, al revés de lo que ocurre en derecho patrimonial en que la tendencia es al
consensualismo. Ejemplos los encontramos en el matrimonio (art. 102); en el reconocimiento
de un hijo (art. l87); en el pacto del artículo l723; en las capitulaciones matrimoniales (art.
1716), etc.
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Iván Avello Escobar.
Las bases fundamentales del Derecho de Familia a la fecha de la dictación del Código
Civil chileno eran las siguientes:
El Código Civil original mantuvo, en materia de matrimonio, lo que existía vigente a esa
época, es decir reconoció como único matrimonio válido el religioso, entregando a la Iglesia
Católica todo lo relacionado con su celebración, solemnidades, impedimentos y jurisdicción
para conocer de su nulidad. Así quedó consagrado en los artículos 117 y 103. El primero decía:
"El matrimonio entre personas católicas se celebrará con las solemnidades prevenidas por la
Iglesia, y compete a la autoridad eclesiástica velar sobre el cumplimiento de ellas". Y el 103
agregaba: "Toca a la autoridad eclesiástica decidir sobre la validez del matrimonio que se trata
de contraer o se ha contraído" "La Ley Civil reconoce como impedimentos para el matrimonio
los que han sido declarados tales por la Iglesia Católica; y toca a la autoridad eclesiástica
decidir sobre su existencia y conceder dispensas de ellos".
En esta materia, como en tantas otras, Bello demostró su sentido práctico. No siguió a
su modelo francés que había secularizado el matrimonio medio siglo antes, sino que respetó la
situación existente en un país eminentemente católico.
El último hito en esta materia es la nueva Ley de Matrimonio Civil -ley 19.947 del 17 de
mayo de 2004- que en su artículo 20, establece que “los matrimonios celebrados ante
entidades religiosas que gocen de personalidad jurídica de derecho público producirán los
mismos efectos que el matrimonio civil, siempre que cumplan con los requisitos contemplados
en la ley ...”.
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Iván Avello Escobar.
En el Código Civil de Bello, la mujer casada era relativamente incapaz. Siempre se dio
como razón, que era necesaria esta incapacidad para mantener la unidad del régimen
matrimonial chileno. La mujer era incapaz no por ser mujer ni por ser casada, sino por
encontrarse casada en un régimen de sociedad conyugal. El artículo 1447 del Código Civil, la
consideraba relativamente incapaz, al lado de los menores adultos y de los disipadores en
interdicción de administrar lo suyo.
En la actualidad se mantiene este principio, pero atenuado por varias leyes. Desde
luego, el Decreto Ley 328 y la Ley 5.521, recién mencionados, al establecer el patrimonio
reservada de la mujer casada, excluyeron de la administración del marido todos aquellos
bienes que la mujer adquiere con su trabajo. En seguida, la Ley 10.271, de 2 de abril de 1952,
introdujo importantes limitaciones a las facultades con que el marido administraba los bienes
sociales, obligándolo a obtener autorización de la mujer para enajenar y gravar los bienes
raíces sociales o arrendarlos por más de 5 u 8 años, según se trate de bienes urbanos o
rústicos, respectivamente. Y la Ley 18.802, del 9 de junio de 1989, amplió estas limitaciones,
en forma importante.
Varios años después con el D.L. 328 de 1925 y con la Ley 5.521, de 1934, se vino a
reparar esta situación, admitiendo la patria potestad de la madre a falta del padre legítimo.
Posteriormente la Ley 18.802, otorga a la mujer a quien judicialmente se le confiera el cuidado
de un hijo legítimo, el derecho a pedir su patria potestad (art. 240 inc. penúltimo, anterior a la
reforma de la ley N° 19.585). Termina esta evolución con la ley N° 19.585 que da al artículo
244 del Código Civil el siguiente texto “la patria potestad será ejercida por el padre o la madre o
ambos conjuntamente, según convengan en acuerdo suscrito por escritura pública o acta
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Iván Avello Escobar.
Varias leyes fueron atenuando este principio. En primer lugar debe ser mencionada la
Ley 5.750 de 2 de diciembre de 1935 que, por primera vez, consagró la investigación de
paternidad y de la maternidad ilegítimas, para fines alimentarios. En seguida, la Ley 10.271 de
2 de abril de 1952, mejoró notablemente la condición del hijo natural. Así a partir de su entrada
en vigencia, se admitió el reconocimiento forzado (artículos 271 Nºs 2, 3 y 4); en seguida,
introdujo profundas modificaciones en materia sucesoria, v. gr. el hijo natural, pasó a concurrir
conjuntamente con los legítimos en el primer orden de sucesión intestada, si bien, no en la
misma proporción (art. 988 anterior a la reforma de la ley 19.585); pasó a ser asignatario de la
cuarta de mejoras (art. 1167 Nº 4, hoy N° 3), etc. Finalmente la ley N° 19.585 termina
definitivamente con toda discriminación entre los hijos. Todos ellos, provengan de filiación
matrimonial o no matrimonial, gozan de los mismos derechos.
Parentesco.
El parentesco se define como la relación de familia que existe entre dos personas y
puede ser de dos clases: a) parentesco por consanguinidad y b) parentesco por afinidad.
El primero, llamado también natural, se funda en la relación de sangre que existe entre
dos personas, cuando una desciende de la otra o ambas de un tronco o antepasado común En
esos términos está definido en el artículo 28: “es aquel que existe entre dos personas que
descienden una de la otra o de un mismo progenitor, en cualquiera de sus grados”.
El parentesco por afinidad, o parentesco legal, es el que existe entre una persona que
está o ha estado casada y los consanguíneos de su marido o mujer (art. 3l inc. l°).
El parentesco por afinidad subsiste aún después de la muerte de uno de los cónyuges,
pues el artículo 31 al referirse a este parentesco habla de una persona que "está o ha estado
casada".
Se entiende por línea de parentesco la serie de parientes que descienden unos de otros
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Iván Avello Escobar.
(línea recta) o de un tronco común. (línea colateral, transversal u oblicua). Así, por ejemplo, el
abuelo, padre e hijo están en la línea recta porque el padre desciende del abuelo y el hijo del
padre y del abuelo. En cambio, los hermanos están en la línea colateral u oblicua, porque
ambos descienden de un tronco común: el padre. Lo mismo ocurre con los primos o con el tío y
sobrino.
Grado es la distancia que existe entre dos parientes. Es importante porque mientras
más cercano confiere mayores derechos.
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EL MATRIMONIO.
Definición
El artículo 102 del Código Civil, lo define como "un contrato solemne por el cual un
hombre y una mujer se unen actual e indisolublemente, y por toda la vida, con el fin de vivir
juntos, de procrear y de auxiliarse mutuamente".
1) Es un contrato;
2) Es un contrato solemne;
3) Que celebran un hombre y una mujer;
4) Por el cual se unen actual e indisolublemente y por toda la vida;
5) Con el fin de vivir juntos, de procrear y auxiliarse mutuamente.
1. El matrimonio es un contrato.
Este es un punto muy discutido en doctrina, lo que lleva a estudiar las principales
teorías para explicar la naturaleza jurídica del matrimonio.
Hay varias, que pueden resumirse del modo siguiente: a) el matrimonio es un contrato;
b) el matrimonio es un acto del Estado; y c) el matrimonio es una institución.
Hay serias críticas a esta tesis. Así Roberto de Ruggiero afirma que "no basta que se
dé en aquél un acuerdo de voluntades para afirmar sin más que sea un contrato; ni es cierto
tampoco que todo negocio bilateral sea contrato aunque los contratos constituyen la categoría
más amplia de tales negocios". Agrega que "las normas que no sólo limitan, sino que aniquilan
toda autonomía de la voluntad, demuestran la radical diferencia que media entre el contrato y el
matrimonio". No es contrato porque las partes no pueden disciplinar la relación conyugal de
modo contrario al que la ley establece.
Los partidarios de esta teoría, buscan fundar la idea de la indisolubilidad del matrimonio.
El matrimonio institución repele la noción de divorcio.
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Esta tesis se resume en las siguientes palabras de Jorge Iván Hübner Gallo, que sigue
en esta materia a Renard: "El matrimonio es también una institución, donde el acuerdo de
voluntades es sólo el acto de fundación que le da origen. La idea directriz es el propósito de "un
hombre y una mujer de unirse actual e indisolublemente y por toda la vida, con el fin de vivir
juntos, de procrear y auxiliarse mutuamente" "Constituida la institución matrimonial, cobra
existencia propia y su estatuto, fijado por la Ley Civil como un reconocimiento del orden natural,
no puede ser alterado por la voluntad de los fundadores. La "sociedad conyugal", formada por
los bienes de ambos cónyuges, es la dotación económica destinada a la subsistencia y
progreso de la institución y colocada bajo la administración del marido, en su calidad de jefe de
grupo. Como corolario del carácter institucional del matrimonio, se deduce que no puede ser
disuelto por la voluntad de los cónyuges; que su objeto está fuera del comercio humano; y que
produce plenos efectos respecto de terceros”.
Se dan en el matrimonio los elementos de toda institución: núcleo humano básico (los
cónyuges) que pasa a tener un valor por sí mismo; está organizado dentro del orden jurídico;
hay una idea directriz de bien común (vivir juntos, procrear -es decir formar una familia- y
auxiliarse mutuamente); es permanente, en cuanto dura lo que viven los cónyuges y sus
efectos perduran en la descendencia legítima. El acto fundacional se expresa en la voluntad de
los contrayentes de recibirse el uno al otro como marido y mujer.
2. Contrato solemne.
Agrega la definición de matrimonio, que por el matrimonio "un hombre y una mujer ...".
Queda así claro que es de la esencia del matrimonio la diferencia de sexo. También queda
claro que los que se unen es, es UN hombre y UNA mujer, en singular, con lo que se está
descartando la poligamia y la poliandria.
La definición continua expresando que "se unen actual e indisolublemente y por toda la
vida".
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Termina la definición señalando los fines del matrimonio: "vivir juntos, procrear y
auxiliarse mutuamente". Sobre este punto, deberá tenerse presente que la finalidad no sólo es
procrear, porque si así fuera, no se admitirían los matrimonios de ancianos, de personas
enfermas o el matrimonio en artículo de muerte.
Requisitos de existencia.
Son: i) diversidad de sexo de los contrayentes; ii) consentimiento; iii) presencia del
Oficial del Registro Civil.
No es fácil que se den situaciones como las señaladas. Pero puede ocurrir -y de hecho
se han producido algunos casos- cuando el matrimonio ha sido contraído ante funcionarios
diplomáticos que no tienen entre sus atribuciones la de autorizar matrimonios. Así la Corte de
Apelaciones de Santiago declaró nulo el matrimonio de dos hijos de franceses nacidos en
Chile, celebrado en la Legación de Francia en Santiago de Chile, por el Ministro de ese país en
Chile. (T. 32, sec. 2a, p. 17). En rigor debió haberse declarado la inexistencia y no la nulidad.
Años después se presentó un nuevo caso, resolviendo la Corte Suprema que "es inexistente el
matrimonio celebrado en el extranjero ante el Cónsul de Chile durante la vigencia del Decreto
Ley 578 de 29 de septiembre de 1925" (T. 50, sec. 1ª, p. 382.). Sin duda, esta última es la
doctrina correcta.
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El artículo 103 es bastante exigente respecto del mandato. Este debe ser: a) especial,
b) solemne (se otorga por escritura pública, lo que constituye una excepción a la regla general
del artículo 2123 de que el mandato sea consensual); y c) determinado, puesto que debe
indicar el nombre, apellido, profesión y domicilio de los contrayentes y del mandatario. No se
necesita dar las razones.
De acuerdo a lo que establece el artículo 8º de la ley 19.947, los vicios de que puede
adolecer el consentimiento en materia matrimonial son: el error y la fuerza.
El error
El artículo 8º de la actual ley de matrimonio civil contempla dos clases de error: a) “error
acerca de la identidad de la persona del otro contrayente”, y b) “error acerca de alguna de sus
cualidades personales que atendida la naturaleza de los fines del matrimonio, ha de ser
estimada como determinante para otorgar el consentimiento".
Respecto de este último tipo de error debe tenerse presente que para que vicie
el consentimiento debe recaer, no en cualquiera cualidad personal, sino en una que atendida la
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Iván Avello Escobar.
naturaleza o fines del matrimonio, sea estimada como determinante para otorgar el
consentimiento. Sería el caso, por ejemplo, de quien se casa ignorando que la persona con la
que contrae nupcias es impotente o estéril.
La fuerza
La referencia a los artículos 1456 y 1457 del Código Civil, significa que para que
la fuerza vicie el consentimiento debe ser grave, injusta y determinante.
La regla general, igual que en materia patrimonial, es que todas las personas sean
capaces. De consiguiente no hay más impedimentos que los que la ley señala.
Clases de impedimentos.
Los impedimentos en nuestra legislación pueden ser de dos clases: dirimentes, que son
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los que obstan a la celebración del matrimonio, de tal suerte que si no se respetan, la sanción
es la nulidad del vínculo matrimonial; e impedientes, que nuestro Código Civil llama
prohibiciones, cuyo incumplimiento no producen nulidad sino otro tipo de sanciones.
Impedimentos dirimentes.
Pueden ser de dos clases: absolutos, si obstan al matrimonio con cualquier persona, ej.
la demencia, el vínculo matrimonial no disuelto (art. 5º de la Ley de Matrimonio Civil), y
relativos, si sólo impiden el matrimonio con determinadas personas, ej. vínculo de parentesco
(artículos 6 y 7 de la Ley de Matrimonio Civil).
3º Los que se hallaren privados del uso de razón; y los que por un trastorno o anomalía
psíquica, fehacientemente diagnosticada, sean incapaces de modo absoluto para formar la
comunidad de vida que implica el matrimonio;
5º Los que no pudieren expresar claramente su voluntad por cualquier medio, ya sea en
forma oral, escrita o por medio de lenguaje de señas”.
El incumplimiento de este impedimento no sólo tiene una sanción civil (nulidad del
segundo matrimonio), sino también una penal, pues tipifica el delito de bigamia sancionado por
el artículo 382 del Código Penal.
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Iván Avello Escobar.
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Iván Avello Escobar.
Este caso equivale al que la ley anterior establecía en el artículo 4 Nº 4, con la salvedad
que antes el consentimiento sólo podía expresarse de palabra o por escrito. En cambio la ley
actual permite que se pueda manifestar por “medio del lenguaje de señas”.
Al discutirse la nueva ley, el Ministro de Justicia de la época, explicó las razones que se
tuvieron en cuenta para suprimir este impedimento, señalado que en la actualidad los
adelantos de la tecnología permiten superar este problema –se refiere a la impotencia– en
muchos casos. Además, agregó que su mantención podría ser un obstáculo para los
matrimonios de las personas ancianas o minusválidas. Finalmente señaló que “ella (la
impotencia) se entiende comprendida dentro del error acerca de las cualidades de la persona
que haya sido determinante para otorgar el consentimiento, el cual vicia el consentimiento y
acarrea la nulidad” (Boletín 1759, p. 47). Luego, con la nueva ley, si una persona impotente
contrae nupcias, siendo ignorada esta circunstancia por la otra parte, puede esta última
demandar la nulidad del matrimonio por haber padecido de un error “que atendida la naturaleza
o fines del matrimonio, ha de ser estimado como determinante para otorgar el consentimiento”.
Parentesco.
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“Los impedimentos para contraerlo derivados de la adopción se establecen por las leyes
especiales que la regulan”.
Pothier explicaba que el fundamento de este impedimento era evitar que una persona
estimulare al amante a matar a su cónyuge, para casarse con ella.
No están definidos. Podemos decir que son ciertas limitaciones que la ley establece
para la celebración del matrimonio, cuyo incumplimiento produce diversas sanciones que en
ningún caso consisten en la nulidad del matrimonio.
De acuerdo al artículo 107 del Código Civil, los menores de 18 años, están obligados a
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Iván Avello Escobar.
El artículo 105 Código Civil, establece que “no podrá procederse a la celebración del
matrimonio sin el asenso o licencia de la persona o personas cuyo consentimiento sea
necesario según las reglas que van a expresarse, o sin que conste que el respectivo
contrayente no ha menester para casarse el consentimiento de otra persona, o que ha obtenido
el de la justicia en subsidio".
Para saber qué persona debe prestar el consentimiento, debe distinguirse entre hijos
con filiación determinada e hijos de filiación indeterminada.
Se entiende faltar el padre, la madre u otro ascendiente, no sólo por haber fallecido,
sino por estar demente; o por hallarse ausente del territorio de la República y no esperarse su
pronto regreso; o por ignorarse el lugar de su residencia. También se entenderá faltar el padre
o madre cuando la paternidad o maternidad haya sido determinada judicialmente contra su
oposición (art. 109). Finalmente, de acuerdo al artículo 110, también se entiende que falta el
padre o la madre, cuando estén privados de la patria potestad por sentencia judicial o que, por
su mala conducta, se hallen inhabilitados para intervenir en la educación de sus hijos.
d) A falta de curador general, el consentimiento debe darlo el oficial del Registro Civil que
deba intervenir en la celebración (art. 111 inc. 2°).
Se puede prestar por escrito o en forma oral. Así se desprende del artículo 12 de la Ley
de Matrimonio Civil: “se acompañará a la manifestación una constancia fehaciente del
consentimiento para el matrimonio, dado por quien corresponda, si fuere necesario según la ley
y no se prestare oralmente ante el oficial del Registro Civil”.
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Disenso
Las razones que justifican el disenso están señaladas taxativamente en el artículo 113:
"Las razones que justifican el disenso no podrán ser otras que éstas:
El artículo 114 debe ser concordado con el 1208 Nº 4º, que al señalar las causas del
desheredamiento, menciona este caso en su numeral 4º: "por haberse casado sin el
consentimiento de un ascendiente, estando obligado a obtenerlo".
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El artículo 388 del Código Penal (con la redacción dada por la ley 19.947), establece
que: “El oficial civil que autorice o inscriba un matrimonio prohibido por la ley o en que no se
hayan cumplido las formalidades que ella exige para su celebración o inscripción, sufrirá las
penas de relegación menor en su grado medio y multa de seis a diez unidades tributarias
mensuales. Igual multa se aplicará al ministro de culto que autorice un matrimonio prohibido
por la ley”.
La ley 19.947 derogó los artículos 385 a 387 del Código Penal, que también
contemplaban sanciones penales para el menor.
2. Impedimento de guardas.
Lo contempla el artículo 116 del Código Civil: "Mientras que una persona no hubiere
cumplido dieciocho años, no será lícito al tutor o curador que haya administrado o administre
sus bienes, casarse con ella, sin que la cuenta de la administración haya sido aprobada por el
juez, con audiencia del defensor de menores" (inc. 1º). "Igual inhabilidad se extiende a los
descendientes del tutor o curador para el matrimonio con el pupilo o pupila". (inc. 2º).
Lo contempla el artículo 124 del Código Civil: "El que teniendo hijos de precedente
matrimonio bajo su patria potestad, o bajo su tutela o curaduría, quisiere volver a casarse,
deberá proceder al inventario solemne de los bienes que esté administrando y le pertenezcan
como heredero de su cónyuge difunto o con cualquier otro título.
Para la confección de este inventario se dará a dichos hijos un curador especial".
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Iván Avello Escobar.
nupcias.
En el caso que el hijo no tenga bienes propios de ninguna clase en poder del padre o
madre, habrá lugar al nombramiento del curador para el sólo efecto de que certifique esta
circunstancia (art. 125).
"El Oficial del Registro Civil correspondiente no permitirá el matrimonio del que trata de
volver a casarse, sin que se le presente certificado auténtico del nombramiento de curador
especial para los objetos antedichos, o sin que preceda información sumaria de que no tiene
hijos de precedente matrimonio, que estén bajo su patria potestad o bajo su tutela o curaduría".
Sanción
Respecto de los primeros dice el artículo 127: "El viudo o divorciado o quien hubiere
anulado su matrimonio por cuya negligencia hubiere dejado de hacerse en tiempo oportuno el
inventario prevenido en el artículo 124, perderá el derecho de suceder como legitimario o como
heredero abintestato al hijo cuyos bienes ha administrado".
Además, hay sanción penal para el Oficial del Registro Civil que celebre el matrimonio
sin hacer respetar el impedimento (art. 388 Código Penal).
El artículo 128 establece que "cuando un matrimonio haya sido disuelto o declarado
nulo, la mujer que está embarazada no podrá pasar a otras nupcias antes del parto, o (no
habiendo señales de preñez) antes de cumplirse los doscientos setenta días subsiguientes a la
disolución o declaración de nulidad"
"Pero se podrán rebajar de este plazo todos los días que hayan precedido
inmediatamente a dicha disolución o declaración, y en los cuales haya sido absolutamente
imposible el acceso del marido a la mujer".
El artículo 129 establece que "El oficial del Registro Civil correspondiente no permitirá el
matrimonio de la mujer sin que por parte de ésta se justifique no estar comprendida en el
impedimento del artículo precedente"
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Iván Avello Escobar.
Cuando el artículo 128, habla de “matrimonio disuelto o declarado nulo”, incurre en una
incorrección pues el matrimonio nulo también está disuelto, de acuerdo con el artículo 42 de la
Ley sobre Matrimonio Civil. Habría bastado con que se hubiera dicho matrimonio disuelto.
La sanción se establece en el artículo 130 inciso 2°, en los siguientes términos: “Serán
obligados solidariamente a la indemnización de todos los perjuicios y costas ocasionados a
terceros por la incertidumbre de la paternidad, la mujer que antes del tiempo debido hubiere
pasado a otras nupcias, y su nuevo marido”.
Además, tanto la mujer como el Oficial Civil que autoriza el matrimonio incurren en
responsabilidad penal, de acuerdo a los artículos 384 y 388 del Código Penal, respectivamente.
Para estudiar las formalidades del matrimonio es necesario distinguir entre: matrimonios
celebrados en Chile y matrimonios celebrados en el extranjero.
1. La manifestación,
2. Información sobre finalidad del matrimonio.
3. Cursos de preparación para el matrimonio.
4. Información de testigos.
La manifestación.
Se define como el acto en que los futuros contrayentes dan a conocer al Oficial del
Registro Civil, su intención de contraer matrimonio ante él. Puede hacerse por escrito,
oralmente o por medio de lenguaje de señas. Así lo señala el artículo 9º de la Ley de
Matrimonio Civil: “Los que quisieren contraer matrimonio lo comunicarán por escrito, oralmente
o por medio de lenguaje de señas (inc. 1º). “Si la manifestación no fuere escrita, el Oficial del
Registro Civil levantará acta completa de ella, la que será firmada por él y por los interesados,
si supieren y pudieren hacerlo, y autorizada por dos testigos” (inc. 2º).
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Iván Avello Escobar.
La manifestación se hace ante cualquier oficial del Registro Civil (art. 9 inc. 1º). A ella
deberá acompañarse una constancia fehaciente del consentimiento para el matrimonio dado
por quien corresponda, si fuere necesario según la ley y no se prestare oralmente ante el oficial
del Registro Civil (art. 12).
El inciso final establece que “la infracción a los deberes indicados no acarreará la
nulidad del matrimonio ni del régimen patrimonial, sin perjuicio de la sanción que corresponda
al funcionario en conformidad a la ley”. Existe una sanción penal que contempla el artículo 388
del Código Penal.
Pueden ser dictados por el Servicio del Registro Civil, entidades religiosas con
personalidad jurídica de derecho público, por instituciones de educación públicas o privadas
reconocidas por el Estado o por personas jurídicas sin fines de lucro cuyos estatutos
comprendan la realización de actividades de promoción y apoyo familiar” (art. 11 inc. 2º) El
contenido de los cursos que no dictare el Servicio de Registro Civil e Identificación, será
determinado libremente por cada institución y deben ajustarse a la Constitución y a la ley. Para
facilitar el reconocimiento de ellos, las instituciones deben inscribirse previamente en un
Registro especial que llevará el Servicio de Registro Civil (art. 11 inc. 3º).
Información de testigos.
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Iván Avello Escobar.
Se puede definir como la comprobación, mediante dos testigos, del hecho que los
futuros contrayentes no tienen impedimentos ni prohibiciones para contraer matrimonio (art. l4)
Matrimonios en artículo de muerte no requieren de manifestación, información
testigos ni de cursos de preparación para el matrimonio.
Así lo establecen los artículos 10 inc. 3° y 17 inc. final de la Ley de Matrimonio Civil.
Hasta que entró en vigencia la ley 19.947, sólo tenía competencia para autorizar un
matrimonio, el Oficial Civil de la comuna en que cualquiera de los contrayentes tuviera su
domicilio o hubiere vivido durante los tres meses anteriores a la fecha de la celebración del
matrimonio. Así lo establecía el artículo 35 de la Ley 4808, sobre Registro Civil.
La ley 19.947 derogó este artículo 35 y estableció en su artículo 17 que “el matrimonio
se celebrará ante el oficial del Registro Civil que intervino en la realización de las diligencias de
manifestación e información.” Como, de acuerdo al artículo 9º, la manifestación se puede hacer
ante cualquier Oficial del Registro Civil, quiere decir que las personas pueden casarse ante
cualquier oficial del Registro Civil, con tal que sea el mismo ante el cual se hizo la
manifestación e información de testigos.
La razón por las que se derogó el artículo 35 de la ley 4808 y se atribuyó competencia a
cualquier oficial del Registro Civil, fue eliminar la posibilidad de que se demandare la nulidad de
un matrimonio por incompetencia del Oficial del Registro Civil que, como es sabido, a falta de
una ley de divorcio vincular, era la puerta de escape para disolver los matrimonios.
Los testigos deben ser hábiles, y la regla es que cualquier persona, pariente o extraño,
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Iván Avello Escobar.
lo sea. No hay más testigos inhábiles que los indicados en el 16: “No podrán ser testigos en las
diligencias previas ni en la celebración del matrimonio: 1º: Los menores de l8 años; 2º Los que
se hallaren en interdicción por causa de demencia; 3º Los que se hallaren actualmente
privados de razón; 4º Los que hubieren sido condenados por delito que merezca pena aflictiva
y los que por sentencia ejecutoriada estuvieren inhabilitados para ser testigos; y 5º Los que no
entendieren el idioma castellano o aquellos que estuvieren incapacitados para darse a
entender claramente”.
El artículo 45 de la actual ley, establece que “es nulo el matrimonio que no se celebre
ante el número de testigos hábiles determinados en el artículo 17”.
Agrega el artículo 18 que “A continuación, leerá los artículos 131, 133 y 134 del Código
Civil (estas disposiciones se refieren a los deberes conyugales). Preguntará a los contrayentes
si consienten en recibirse el uno al otro como marido y mujer y, con la respuesta afirmativa, los
declarará casados en nombre de la ley”.
Es el Oficial Civil, quien, representando al Estado y una vez verificado que se han
cumplido todas las exigencias legales, declara casados a los contrayentes.
Lo primero está autorizado por el artículo 187 Nº 1º, parte final, del Código Civil y por el
artículo 37 de la ley 4808 (en su texto dado por la ley 19.947). Esta última norma señala que:
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Iván Avello Escobar.
“El Oficial del Registro Civil no procederá a la inscripción del matrimonio sin haber manifestado
privadamente a los contrayentes que pueden reconocer los hijos comunes nacidos antes del
matrimonio, para los efectos de lo dispuesto en el artículo siguiente”.
Sin embargo, la ley 19.947, cambió esta realidad, al establecer que “Los matrimonios
celebrados ante entidades religiosas que gocen de personalidad jurídica de derecho público
producirán los mismos efectos que el matrimonio civil, siempre que cumplan con los requisitos
contemplados en la ley, en especial lo prescrito en este Capítulo -De la celebración del
matrimonio- desde su inscripción ante un Oficial del Registro Civil” (art. 20, inc. 1º).
Para que este matrimonio religioso produzca efectos civiles deben cumplirse los
siguientes requisitos:
a) Debe celebrarse ante una entidad religiosa que tenga personalidad jurídica de
derecho público y debe autorizarlo un ministro del culto que estatutariamente tenga facultades
para ello;
c) El acta debe ser presentada por los contrayentes ante cualquier Oficial del Registro
Civil, dentro de ocho días, para su inscripción. El plazo corre desde la celebración del
matrimonio religioso.
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- Que quienes deben presentar el acta al Registro Civil, son los propios contrayentes, en
forma personal, no pudiendo hacerlo por medio de mandatarios. La ley 19.947 agregó un inciso
2º al artículo 15 de la ley 4808, que disipa cualquier duda. En efecto, el inciso 1º de esa
disposición permite que los interesados en una inscripción en el Registro Civil, puedan cumplir
ese trámite personalmente o a través de mandatarios. Ahora bien, el inciso 2º agregado por la
ley 19.947 dispone lo siguiente: “No tendrá aplicación lo previsto en el inciso precedente,
tratándose de las inscripciones a que se refiere el artículo 20 de la Ley de Matrimonio Civil”. La
referencia al artículo 20 de la Ley sobre Matrimonio Civil corresponde al matrimonio religioso.
- El plazo es de ocho días corridos (art. 50 del Código Civil). Es un plazo de caducidad,
puesto que de no inscribirse dentro los 8 días “tal matrimonio no producirá efecto civil alguno”.
Esto significa que el matrimonio es inexistente.
- El plazo es para presentar el acta ante el Oficial del Registro Civil y para que se inscriba
el matrimonio (para las dos cosas). Ello es así porque el artículo 20 inciso 2º parte final dice:
“Si no se inscribiere en el plazo fijado, tal matrimonio no producirá efecto civil alguno”.
d) Los comparecientes deben ratificar, ante el Oficial del Registro Civil, el consentimiento
prestado ante el ministro de culto de su confesión, de lo que se deberá dejar constancia en la
inscripción respectiva que también deben suscribir ambos contrayentes (art. 20 inc. 3º).
Dice Ramos “¿qué pasa si vigente el plazo de 8 días muere alguno de los contrayentes
(no me atrevo a llamarle cónyuges)? ¿Lo hereda el sobreviviente? Pensamos que la respuesta
es no, porque todavía no hay matrimonio ya que éste, y pese a todo lo que se diga, sólo se va
a perfeccionar cuando ambas partes concurran al Registro Civil a ratificar el consentimiento
prestado ante el ministro de culto de su confesión. Otro problema: ¿qué pasa si alguno de los
contrayentes se niega a concurrir al Registro Civil a ratificar el consentimiento?. Creemos que
no hay delito penal, pero si podría existir responsabilidad extracontractual”.
La ley 19.947 incorporó a la ley 4808 el artículo 40 ter que establece los requisitos que
deben contener las inscripciones de los matrimonios celebrados ante entidades religiosas.
Dentro de estas exigencias hay cuatro que, según el artículo 40 ter inciso final, son
esenciales: a) debe contener el acta a que se refiere el artículo 20 de la ley de Matrimonio Civil
(acta de la entidad religiosa); b) debe señalar el documento que acredite la personería del
respectivo ministro de culto; c) debe constar que se ratificó por los contrayentes el
consentimiento ante el Oficial del Registro Civil; y d) la firma de los requirentes de la inscripción
y del Oficial del Registro Civil.
24
Iván Avello Escobar.
evidente que el matrimonio no cumple con alguno de los requisitos exigidos por la ley. De la
negativa se podrá reclamar ante la respectiva Corte de Apelaciones”.
Un aspecto importante que debe ser dilucidado es precisar la fecha del matrimonio en
el caso que venimos tratando ¿será la de la ceremonia religiosa o aquella en que se ratifica
ante el Registro Civil? Este problema no es menor, ya que puede ser importante para varios
efectos, v. gr., para la aplicación de la presunción del artículo 184 del Código Civil; para
determinar a qué patrimonio ingresa un bien adquirido entre la fecha del matrimonio religioso y
su ratificación ante el Registro Civil, etc.
A juicio de Ramos debe estimarse para todos los efectos legales que si el matrimonio
religioso se ratifica dentro de los 8 días ante el Registro Civil, debe estarse a la fecha del
matrimonio religioso, entendiéndose que cuando se inscribe en el Registro Civil sus efectos se
retrotraen a la fecha del matrimonio religioso. En el mismo sentido opina Hernán Corral:
“Entendemos que el consentimiento matrimonial válido se presta en estos casos ante el
Ministro de Culto. De allí que se hable de “ratificar” el consentimiento ya prestado, y no de
renovar o repetir nuevamente dicha voluntad. Se ratifica lo que ya existe, y esa ratificación
operará, según las reglas generales, con efecto retroactivo, bajo condición de que se practique
la inscripción en el Registro Civil del matrimonio religioso contraído. Es decir la fecha del
matrimonio será la de su celebración religiosa, sin perjuicio de que se proteja a los terceros por
la falta de publicidad de la unión en tanto no proceda la inscripción”.
El Capítulo III de la Ley de Matrimonio Civil trata “De la separación de los cónyuges”,
distinguiendo entre a) separación de hecho y b) separación judicial.
Separación de hecho.
25
Iván Avello Escobar.
Se refiere a ella el artículo 21: “Si los cónyuges se separaren de hecho, podrán, de
común acuerdo, regular sus relaciones mutuas, especialmente los alimentos que se deban y
las materias vinculadas al régimen de bienes del matrimonio”
“En todo caso, si hubiere hijos, dicho acuerdo deberá regular también, a lo menos, el
régimen aplicable a los alimentos, al cuidado personal y a la relación directa y regular que
mantendrá con los hijos aquél de los padres que no los tuviere a su cuidado”
“Los acuerdos antes mencionados deberán respetar los derechos conferidos por las
leyes que tengan el carácter de irrenunciables”.
Es importante este acuerdo porque, si cumple los requisitos que en seguida se verán,
dan fecha cierta al cese de la convivencia entre los cónyuges, lo que es importante cuando se
demanda el divorcio, como se desprende del artículo 55 de la ley.
Según el artículo 22, el acuerdo otorga fecha cierta al cese de la convivencia cuando
consta por escrito en alguno de los siguientes instrumentos: a) escritura pública, o acta
extendida y protocolizada ante notario público (nótese que debe cumplir ambos requisitos:
extendida ante notario público y protocolizada); b) acta extendida ante un Oficial del Registro
Civil, o c) transacción aprobada judicialmente.
Este artículo agrega finalmente que “La declaración de nulidad de una o más de las
cláusulas de un acuerdo que conste por medio de alguno de los instrumentos señalados en el
inciso primero, no afectará el mérito de aquél para otorgar una fecha cierta al cese de la
convivencia”.
2. Regulación judicial.
Si los cónyuges no logran ponerse de acuerdo sobre las materias a que se refiere el
artículo 2l, cualquiera de ellos podrá solicitar la regulación judicial (art. 23). Lo importante de
esta norma es que ello podrá pedirse en el juicio iniciado respecto de cualquiera de las
materias señalas en el referido artículo 2l (alimentos, tuición, etc.). Así lo dice el artículo 23: “A
falta de acuerdo, cualquiera de los cónyuges podrá solicitar que el procedimiento judicial que
se sustancie para reglar las relaciones mutuas, como los alimentos que se deban, los bienes
familiares o las materias vinculadas al régimen de bienes del matrimonio; o las relaciones con
los hijos, como los alimentos, el cuidado personal o la relación directa y regular que
mantendrán con ellos el padre o madre que no los tuviere bajo su cuidado, se extienda a otras
materias concernientes a sus relaciones mutuas o a sus relaciones con los hijos”.
26
Iván Avello Escobar.
Como se puede observar, con estos artículos se obtiene unidad de competencia (art.
23) y unidad de procedimiento (art. 24), lo que representa una evidente economía procesal
para las partes.
Fecha cierta del cese de la convivencia cuando hay regulación judicial.
De lo dicho resulta que hay fecha cierta del cese de la convivencia en los siguientes
casos:
a) Cuando el acuerdo de los cónyuges conste, por escrito, en alguno de los instrumentos
contemplados en el artículo 22;
b) Cuando a falta de acuerdo, se demande judicialmente alguna de las materias que indica
el artículo 23, caso en que la fecha cierta será la de la notificación de la demanda (art. 25 inc.
1º); y
c) Hay un tercer caso, contemplado en el artículo 25 inciso 2º: “Asimismo, habrá fecha
cierta, si no mediare acuerdo ni demanda entre los cónyuges, cuando, habiendo uno de ellos
expresado su voluntad de poner fin a la convivencia a través de cualquiera de los instrumentos
señalados en las letras a) y b) del artículo 22 o dejado constancia de dicha intención ante el
juzgado correspondiente, se notifique al otro cónyuge”. En estos casos se trata de una
gestión voluntaria a la que se podrá comparecer personalmente, debiendo la notificación
practicarse según las reglas generales.
(El art. 2º transitorio de la Ley 19.947 dispone: “Los matrimonios celebrados con anterioridad a
la entrada en vigencia de esta ley se regirán por ella en lo relativo a la separación judicial, la
nulidad y el divorcio… no regirán las limitaciones señaladas en los arts. 22 y 25 para comprobar
la fecha de cese de la convivencia entre los cónyuges; sin embargo, el juez podrá estimar que
no se ha a aceditado si los medios de prueba aportados al proceso no le permiten formarse
plena convicción sobre ese hecho”, es decir, los matrimonios celebrados antes del 18 de
noviembre de 2004, fecha en que entró en vigencia la ley, pueden probar el cese de la
convivencia por cualquier medio, eso sí con la limitación indicada).
Separación judicial.
27
Iván Avello Escobar.
a) Por uno de los cónyuges si mediare falta imputable al otro, siempre que constituya
una violación grave de los deberes y obligaciones que les impone el matrimonio, o de los
deberes y obligaciones para con los hijos, que torne intolerable la vida en común.(art. 26 inc.
1º). El adulterio no es causal de separación judicial cuando exista previa separación de hecho
consentida por ambos cónyuges (inc. 2º)
b) Por cualquiera de los cónyuges, cuando hubiere cesado la convivencia (art. 27 inc.
1º).
Hernán Corral estima que “por razones de coherencia interna del nuevo cuerpo legal -se
refiere a la nueva Ley de Matrimonio Civil- si los cónyuges obtienen de común acuerdo la
separación personal hay que entender que optan por esa fórmula de regulación de ruptura, que
en la ley aparece claramente como un régimen de regulación de la ruptura alternativa al
divorcio. No será admisible, entonces que uno de ellos pretenda extinguir el régimen jurídico de
la separación invocando el cese de la convivencia como fundamento del divorcio unilateral. Se
aplicará aquí la doctrina de los actos propios. El cónyuge ha optado por una figura alternativa
que mantiene la vigencia del vínculo y lo ha hecho de común acuerdo con su marido o mujer,
no podría luego ir contra su propia decisión y solicitar el divorcio unilateral, imponiéndole este
estado civil a su consorte”. Ramos no comparte esta opinión. Cree que la separación judicial y
el divorcio son instituciones diferentes, de tal suerte, que lo que se resuelva respecto de la
primera no puede inhabilitar a los cónyuges para interponer una demanda de divorcio.
28
Iván Avello Escobar.
a) Pronunciarse sobre cada una de materias que indica el artículo 21, a menos que se
encuentren regulados o no procediere la regulación de alguna de ellas, lo que indicará
expresamente. Si las partes hubieren establecido la regulación, el tribunal debe revisar tal
acuerdo, procediendo de oficio a subsanar las deficiencias o a modificarlo, si fuere incompleto o
insuficiente (art. 31 incs. 1º y 2º); y
b) Debe, además, liquidar el régimen matrimonial que hubiere existido entre los cónyuges,
si así se hubiere solicitado y se hubiere rendido la prueba necesaria (art. 3l inciso final).
Evidentemente esto será así únicamente si estaban casados en sociedad conyugal o
participación de gananciales. Esta norma constituye una excepción a la regla general de que la
liquidación de la sociedad conyugal, se debe hacer en conformidad a las normas de la partición
de bienes, por un árbitro de derecho.
La sentencia de separación judicial producirá sus efectos desde que quede ejecutoriada.
Debe además subinscribirse al margen de la respectiva inscripción matrimonial. Dice el artículo
32 que “La separación judicial produce sus efectos desde la fecha en que queda ejecutoriada la
sentencia que la decreta. Sin perjuicio de ello, la sentencia ejecutoriada en que se declare la
separación judicial deberá subinscribirse al margen de la respectiva inscripción matrimonial.
Efectuada la subinscripción, será oponible a terceros y los cónyuges adquirirán la calidad de
separados, que no los habilita para volver a contraer matrimonio”.
a) A partir del momento en que se subinscribe, se adquiere por los cónyuges el estado civil
de “separados judicialmente”. La prueba de este nuevo estado se hace con la correspondiente
partida de matrimonio, según la modificación que la ley 19.947 introduce al artículo 305 del
Código Civil.
29
Iván Avello Escobar.
f) De acuerdo al artículo 178 del Código Civil, en el nuevo texto dado por la ley 19.947, se
aplica a los cónyuges separados la norma del artículo 160, según el cual ambos cónyuges
deben proveer a las necesidades de la familia común en proporción a sus facultades, debiendo
el juez hacer la regulación en caso necesario.
i) La sentencia firme de separación judicial autoriza para revocar todas las donaciones que
por causa de matrimonio se hubieren hecho al cónyuge que dio motivo a la separación judicial
(art. 1790 en el nuevo inciso 2º agregado por la ley 19.947).
l) El cónyuge que dio lugar a la separación judicial pierde el beneficio de competencia a que
podría tener derecho (art. 1626 Nº 2).
El párrafo 4 del Capítulo III de la nueva Ley de Matrimonio Civil, artículos 38 al 4l, regula
esa materia.
Decretada la separación judicial en virtud del art. 26 (por falta o culpa de uno de los
cónyuges) será necesaria una nueva sentencia que a petición de ambos cónyuges, revoque la
sentencia de separación. Para que esta nueva sentencia sea oponible a terceros, se debe
subinscribir al margen de la inscripción matrimonial (art. 39 inciso 1º).
30
Iván Avello Escobar.
En el caso que la separación judicial se hubiere producido porque uno de los cónyuges
lo solicitó en conformidad al artículo 27 (cese de la convivencia) para que la reanudación sea
oponible a terceros “bastará que ambos cónyuges dejen constancia de ella en un acta
extendida ante el Oficial del Registro Civil, subinscrita al margen de la inscripción matrimonial”.
En este caso “el Oficial del Registro Civil comunicará esta circunstancia al tribunal competente,
que ordenará agregar el documento respectivo a los antecedentes del juicio de separación” (art.
39 inc. 2º).
Finalmente el artículo 41 agrega que “La reanudación de la vida en común no impide que
los cónyuges puedan volver a solicitar la separación, si ésta se funda en hechos posteriores a
la reconciliación”.
De acuerdo al art. 42, las únicas causales de terminación del matrimonio son:
Respecto a la muerte natural, poco hay que decir, salvo recordar que de acuerdo a la
propia definición de matrimonio que da el artículo 102 del Código Civil, los contrayentes se
unen actual e indisolublemente y por toda la vida, con lo que queda claramente establecido que
el fallecimiento de uno de los cónyuges, pone término al matrimonio.
a) El matrimonio se disuelve cuando transcurren diez años desde la fecha de las últimas
noticias, fijada en la sentencia que declara la presunción de muerte (art. 43 inc. 1º).
31
Iván Avello Escobar.
b) El matrimonio también termina, si cumplidos cinco años desde la fecha de las últimas
noticias, se probare que han transcurrido setenta años desde el nacimiento del desaparecido
(art. 43 inc. 2º, primera parte).
c) Cuando la presunción de muerte se haya declarado, en virtud del número 7 del artículo
81 del Código Civil -caso de la persona que recibe una herida grave en la guerra o le
sobreviene otro peligro semejante- transcurridos cinco años contados desde la fecha de las
últimas noticias (art. 43 inc. 2º, segunda parte); y
1. No hay causales genéricas de nulidad de matrimonio. La ley señala en forma precisa los
vicios que acarrean la nulidad. En derecho patrimonial, existen causales genéricas, v. gr. son
nulos los contratos prohibidos por la ley; son nulos los actos o contratos en que se han omitido
las solemnidades legales, etc. En cambio, tratándose de la nulidad del matrimonio, las causales
son taxativas, p. ej. el matrimonio es nulo por no haberse celebrado ante del número de
testigos hábiles determinados en el articulo 17, etc.
La Ley de Matrimonio Civil, sigue en esta materia la opinión dominante de los tratadistas
franceses del siglo 19, en orden a que no hay nulidad de matrimonio sin texto expreso.
32
Iván Avello Escobar.
A juicio de Ramos las razones que aconsejan la nulidad matrimonial, son de tanta
trascendencia para la sociedad, que debe admitirse que aun quien se casó sabiendo el vicio
pueda alegar la nulidad. Así por ejemplo, si una persona conociendo su parentesco, se casa
con su hermana ¿podría alguien sostener que no puede alegar la nulidad porque celebró el
matrimonio conociendo el vicio que lo invalidaba? Otro ejemplo, de más fácil ocurrencia: el
bígamo puede pedir la nulidad de su segundo matrimonio invocando que se casó no obstante
estar casado. Así lo ha resuelto, la Corte Suprema (T. 55, sec. 1ª, p. 305). En otro caso, la
Corte de Apelaciones de Santiago, aplicando el principio de que nadie se puede aprovechar de
su propio dolo, resolvió que no podía alegar la nulidad de su matrimonio, la persona impotente
que sabiendo que lo era, contrajo matrimonio. (T. 54, sec. 2ª, p. 55). El mismo tribunal, en
sentencia publicada en Gaceta Jurídica Nº 123, p. 15, resolvió que "debe rechazarse la
demanda de nulidad de matrimonio invocando como causal la existencia de un matrimonio
celebrado en el extranjero, por cuanto al actor le está vedado invocar en su beneficio la nulidad
de que se trata de acuerdo al artículo 1683”.
Las causales de nulidad son taxativas y los vicios que las constituyen deben haber
existido al tiempo del matrimonio. Así lo consigna el artículo 44 en su primera parte “el
matrimonio sólo podrá ser declarado nulo por alguna de las siguientes causales, que deben
haber existido al tiempo de su celebración”. Luego las únicas causales de nulidad de
matrimonio en Chile, son las siguientes:
1. Matrimonio celebrado existiendo algún impedimento dirimente (art. 44, letra a).
El artículo 44 de la Ley de Matrimonio Civil señala que “el matrimonio sólo podrá ser
declarado nulo por alguna de las siguientes causales, que deben haber existido al tiempo de su
celebración: a) Cuando uno de los contrayentes tuviere alguna de las incapacidades señaladas
en el artículo 5º, 6 º ó 7º de esta ley”.
33
Iván Avello Escobar.
3. Celebración del matrimonio ante testigos inhábiles o en menor número de los que la ley
exige (art. 45).
El matrimonio se debe celebrar ante dos testigos (art. 17) y no hay más testigos
inhábiles que los que indica el artículo 16 de la Ley de Matrimonio Civil.
Bajo la vigencia de la anterior Ley de Matrimonio Civil, la incompetencia del Oficial del
Registro Civil, podía obedecer a dos razones:
Respecto del primer caso nada ha cambiado. Los Oficiales Civiles sólo pueden ejercer
su ministerio dentro del territorio que la ley les asigna. Si autoriza un matrimonio fuera de su
territorio jurisdiccional, ese acto adolece de nulidad de derecho público, que se rige por los
artículos 6 y 7 de la Constitución Política de la República.
El artículo 3l de la anterior Ley de Matrimonio establecía que era nulo el matrimonio que
no se celebrara ante el oficial del Registro Civil correspondiente. Y el artículo 35
de la Ley de Registro Civil, establecía cuál era ese Oficial Civil correspondiente: “Será
competente para celebrar un matrimonio el Oficial del Registro Civil de la comuna o sección en
que cualquiera de los contrayentes tenga su domicilio, o haya vivido los tres últimos meses
anteriores a la fecha del matrimonio”.
Como en Chile no hubo divorcio vincular hasta que entró en vigencia la ley 19.947 (18
de noviembre de 2004), las personas que querían anular su matrimonio recurrían al artificio de
sostener que a la fecha de su casamiento, el domicilio y la residencia de ambos estaba en un
lugar distinto de aquél en que se habían casado, con lo que venía a resultar que el matrimonio
aparecía celebrado ante un funcionario incompetente. Y para probar el domicilio y residencia
que afirmaban haber tenido recurrían a la prueba de testigos. Como se trataba de probar un
hecho negativo (que no tenían domicilio ni residencia en la comuna o sección del Oficial Civil
ante el que se casaron), se probaba el positivo contrario, por lo que los testigos atestiguaban
que ambos contrayentes a la fecha del matrimonio y durante los tres meses anteriores a su
celebración tenían su domicilio y residencia en un lugar distinto de aquél en que se casaron.
Esta situación comenzó a ser aceptada por nuestros tribunales alrededor del año 1925.
34
Iván Avello Escobar.
La ley 19.947, eliminó esta causal de nulidad al derogar el artículo 35 de la ley 4808 y
dispuso que se podía contraer matrimonio ante cualquier oficial de Registro Civil (art. 9° de la
nueva ley de matrimonio civil).
Acción de nulidad de matrimonio.
1. Es una acción de derecho de familia. Por ello está fuera del comercio; es irrenunciable;
no es susceptible de transacción (art. 2450 Código Civil), no cabe a su respecto el llamado a
conciliación (art. 262 del Código de Procedimiento Civil); no puede someterse a compromiso
(arts. 230 y 357 Nº 4 del Código Orgánico de Tribunales).
2. Por regla general su ejercicio sólo corresponde a cualquiera de los presuntos cónyuges
(art. 46).
4. Por regla general, sólo se puede hacer valer en vida de los cónyuges (art. 47).
b) La acción de nulidad fundada en alguno de los vicios del artículo 8º (vicios del
consentimiento) corresponde exclusivamente al cónyuge que ha sufrido el error o la fuerza (art.
46 b);
35
Iván Avello Escobar.
participación en el homicidio de su marido o mujer– puede ser alegada, por cualquier persona,
en el, interés de la moral y de la ley. La naturaleza del vicio explica que se otorgue en este
caso acción popular para demandar la nulidad (art. 46 e).
La acción de nulidad es imprescriptible.
b) Cuando la causal fuere vicio del consentimiento, la acción prescribe en tres años
contados desde que hubiere desaparecido el hecho que origina el vicio de error o la fuerza (art.
48 b) ;
Según el artículo 47 de la Ley de Matrimonio Civil, “la acción de nulidad del matrimonio
sólo podrá intentarse mientras vivan ambos cónyuges, salvo los casos mencionados en las
letras c) y d ) del artículo precedente”, esto es, en los casos del matrimonio en artículo de
muerte o cuando el vicio sea vínculo matrimonial no disuelto.
Así lo dispone el inciso 2º del artículo 50. Sólo se trata de un requisito de oponibilidad
frente a terceros. De consiguiente, si un cónyuge anulado contrae nuevas nupcias antes de
subinscribir la sentencia de nulidad, su segundo matrimonio es válido, pues el vínculo
matrimonial anterior ya estaba extinguido.
36
Iván Avello Escobar.
tenían al momento de casarse. Ello por aplicación del art. 50 inc. 1° de la ley de matrimonio civil
y artículo 1687 del Código Civil. Ello significa lo siguiente:
1. Si con posterioridad a la celebración del matrimonio que se anuló, uno de ellos contrajo
un nuevo matrimonio, tal matrimonio es válido, pues no existe el impedimento de vínculo
matrimonial no disuelto. Por la misma razón tampoco se ha incurrido en el delito de bigamia;
Fácil es entender la gravedad que toda esta situación supone. Por ello, y pensando
especialmente en la filiación de los hijos, ha nacido la institución del matrimonio putativo, que
pretende justamente evitar que se produzcan los efectos propios de la declaración de nulidad.
Matrimonio putativo.
El Código Civil dio cabida a la institución del Matrimonio Putativo en el artículo 122, que
fue suprimido por la ley 19.947, que lo reemplazó por los artículos 5l y 52 de la Ley de
Matrimonio Civil. El inciso 1º del artículo 51 prescribe que "El matrimonio nulo, que ha sido
celebrado o ratificado ante el oficial del Registro Civil produce los mismos efectos civiles que el
válido respecto del cónyuge que, de buena fe, y con justa causa de error, lo contrajo, pero
dejará de producir efectos civiles desde que falte la buena fe por parte de ambos cónyuges".
De la definición del artículo 5l, se desprende que los requisitos para que exista
matrimonio putativo, son los siguientes:
37
Iván Avello Escobar.
1. Matrimonio nulo;
2. Que se haya celebrado o ratificado ante un Oficial del Registro Civil;
3. Buena fe de parte de uno de los cónyuges a lo menos;
4. Justa causa de error.
1. Matrimonio nulo.
La Ley 19.947 agregó lo de “ratificado” ante el Oficial del Registro Civil, para
comprender los matrimonios celebrados ante una entidad religiosa los que para que adquieran
valor se deben ratificar ante un Oficial del Registro Civil.
La ley 19.947 vino a poner fin a esta discusión, resolviendo el problema del mismo
modo que lo había entendido la mayoría de la doctrina, es decir, que la buena fe se presume.
Así lo dice expresamente el artículo 52 de la Ley de Matrimonio Civil: “Se presume que los
cónyuges han contraído matrimonio de buena fe y con justa causa de error, salvo que en el
juicio de nulidad se probare lo contrario y así se declarare en la sentencia”.
Lo que ha querido decir el artículo 51, al establecer esta exigencia es que cualquier
error no es suficiente. Debe tratarse de un error excusable. En definitiva este requisito tiende a
38
Iván Avello Escobar.
Un error de hecho puede ser excusable. Pero es dudoso que pueda serlo un error de
derecho, desde que la ley se presume conocida (art. 8º del Código Civil). Dice Ramos: “Por lo
demás, si antes se aceptaba que respecto de esta institución regía la presunción de buena fe
establecida en la posesión, un mínimo de consecuencia, obligaba a aplicar también el artículo
706 ubicado en la misma materia según el cual "el error en materia de derecho constituye una
presunción de mala fe, que no admite prueba en contrario".
Continúa el autor “Pongamos un ejemplo para clarificar las cosas: si se casa una pareja
de hermanos, sin saber que lo eran, han padecido un error de hecho, que permite la
putatividad. En cambio, si la misma pareja se casa a sabiendas que eran hermanos, pero
ignorando que la ley no permite tal matrimonio, han sufrido un error de derecho que, según
algunos, sería incompatible con la existencia de un matrimonio putativo”.
Somarriva es de opinión de admitir el error de derecho, por cuanto el artículo 122 del
Código Civil (hoy artículo 51 de la ley de matrimonio civil), no hace ninguna distinción, sólo
habla de "justa causa de error". Además, por la función que cumple la institución es
conveniente ampliar su campo de aplicación.
En general la doctrina nacional no exige más requisitos para el matrimonio putativo, que
los 4 que se han señalado.
Bajo el imperio de la ley antigua (artículo 122 del Código Civil) Fueyo opinaba que se
requería además de una resolución judicial que declarare que el matrimonio había sido
putativo. Así también lo resolvió en su momento una sentencia de la Excma. Corte Suprema (T.
29, sec. 1ª, p. 73).
El artículo 51 precisa los efectos al señalar que "produce los mismos efectos civiles que
el válido, respecto del cónyuge que, de buena fe y con justa causa de error, lo contrajo".
Los autores hacen en esta materia las siguientes distinciones: efectos en relación con
los hijos; y efectos entre los cónyuges.
La institución del matrimonio putativo fue creada con el objeto de evitar la ilegitimidad de
los hijos en los casos en que el matrimonio se anulaba. Por ello resulta lógico que el hijo
concebido durante el matrimonio putativo de los padres mantenga la filiación matrimonial.
39
Iván Avello Escobar.
Este efecto se produce sea que el matrimonio haya sido putativo para ambos padres
sea que lo haya sido sólo para uno de ellos, puesto que siendo el estado civil indivisible, no
podrían los hijos tener filiación matrimonial respecto de uno de sus padres y no tenerla
respecto del otro.
Los efectos que produce el matrimonio putativo respecto de los hijos, son permanentes,
se mantienen aún cuando desaparezca la putatividad. Ello es consecuencia de ser el estado
civil una calidad "permanente" de toda persona.
Así lo establece el artículo 51 inciso 4º: “Con todo, la nulidad no afectará la filiación ya
determinada de los hijos, aunque no haya habido buena fe ni justa causa de error por parte de
ninguno de los cónyuges”.
Es importante destacar que en el artículo 122 del Código Civil (derogado por la ley
19.947) la situación era distinta porque cuando no se daban los requisitos del matrimonio
putativo, la nulidad no afectaba la filiación matrimonial de los hijos únicamente cuando la
nulidad se había declarado por incompetencia del Oficial Civil, por no haberse celebrado el
matrimonio ante el número de testigos requeridos por la ley o por inhabilidad de estos. En los
demás casos, declarada la nulidad del matrimonio, ésta afectaba la filiación de los hijos. Con la
ley 19.947 la excepción se amplía a todo matrimonio nulo, cualquiera sea el vicio de nulidad.
El matrimonio putativo produce los mismos efectos civiles del válido mientras se
mantenga la buena fe a lo menos en uno de los cónyuges. Desaparecida la buena fe en
ambos, cesan los efectos del matrimonio putativo. Así lo señala el artículo 51 inciso 1º, parte
final.
¿Cuándo cesa la buena fe? Respecto del cónyuge que demanda la nulidad del
matrimonio debe entenderse que el sólo hecho de presentar la demanda, constituye prueba de
que la buena fe ha desaparecido para él, en ese momento. En cuanto al demandado,
Somarriva, aplicando por analogía la regla dada por el artículo 907 al hablar de las
prestaciones mutuas, sostiene que la buena fe desaparece con la contestación de la demanda.
De acuerdo a esto, el matrimonio nulo produce los mismos efectos civiles que el válido hasta el
momento de la contestación de la demanda. Ello, sin perjuicio de que pueda probarse que la
buena fe desapareció antes.
40
Iván Avello Escobar.
matrimonio ha sido simplemente nulo, ésta no ha nacido y por ende no se puede disolver lo
que no ha existido. Así resulta del efecto retroactivo de la declaración de nulidad (artículo
1687). Por ello, cuando el artículo 1764 indica entre las causales de extinción de la sociedad
conyugal la declaración de nulidad (Nº 4), debe entenderse que ello sólo es así si el matrimonio
fue putativo. En caso contrario, no se ha generado la sociedad conyugal, y sólo se ha
producido una comunidad o sociedad de hecho que habrá de disolverse y liquidarse de
acuerdo a las reglas generales.
En relación con la sociedad conyugal, cabe preguntarse qué ocurre cuando, los
requisitos del matrimonio putativo, sólo concurren respecto de uno sólo de los cónyuges. Es un
problema que antes de la ley 19.947 no estaba resuelto. En todo caso es claro que no puede
haber sociedad conyugal para uno de ellos, y no para el otro. O hay sociedad conyugal para
ambos o no la hay para ninguno. En general, se pensaba que el cónyuge que celebró el
matrimonio de buena fe tenía derecho a optar entre liquidar la comunidad de acuerdo a las
reglas dadas para la liquidación de la sociedad conyugal o a las establecidas para liquidar una
comunidad o sociedad de hecho.
La ley 19.947, resolvió este problema en la misma forma que lo hacía la mayor parte de
la doctrina. El artículo 51 inciso 2º de la Ley de Matrimonio Civil estableció que: “Si sólo uno de
los cónyuges contrajo matrimonio de buena fe, éste podrá optar entre reclamar la disolución y
liquidación del régimen de bienes que hubiere tenido hasta ese momento, o someterse a las
reglas generales de la comunidad”.
EL DIVORCIO.
Dice Ramos “En el párrafo 5º de la anterior Ley de Matrimonio Civil, artículos 19 al 28,
se establecía un mal llamado divorcio. Y decimos “mal llamado divorcio”, porque universalmente
se entiende que el divorcio produce la ruptura del vínculo matrimonial, pudiendo los ex
cónyuges contraer válidamente nuevas nupcias, lo que no ocurría con el que venimos
comentando. Los cónyuges quedaban separados de mesa, casa y lecho, pero no podían
contraer un nuevo matrimonio. Había dos clases de divorcio, uno perpetuo y otro temporal, no
pudiendo este último exceder de 5 años. Los efectos de uno y otro eran distintos, pero ninguno
de los dos rompía el vínculo matrimonial”.
Causales de divorcio.
41
Iván Avello Escobar.
entre dos polos: “divorcio-sanción” y “divorcio remedio” (llamado también “divorcio solución”). El
divorcio-sanción está concebido como una pena para el cónyuge culpable de una conducta que
lesiona gravemente la vida familiar. En el divorcio-remedio, en cambio, se acepta como solución
a la ruptura definitiva de la armonía conyugal, cuando la convivencia de la pareja se torna
imposible.
Dice Ramos “en ninguna parte (del mundo) se adoptan posiciones extremas, sino que
se buscan fórmulas intermedias, en lo pudiera llamarse un sistema mixto. Es lo que ocurre con
la ley que estamos glosando. En efecto, el artículo 54 contempla causales propias del divorcio
sanción, y el artículo siguiente establece el divorcio como remedio para una convivencia que ya
no existe o que está gravemente deteriorada”.
El artículo 54 establece que “el divorcio podrá ser demandado por uno de los cónyuges,
por falta imputable al otro, siempre que constituya una violación grave de los deberes y
obligaciones que le impone el matrimonio, o de los deberes y obligaciones para con los hijos,
que torne intolerable la vida en común”.
Luego los requisitos son: a) falta imputable a uno de los cónyuges; b) esta falta debe
constituir una violación grave de los deberes y obligaciones que impone el matrimonio o de los
deberes y obligaciones para con los hijos; y c) el incumplimiento de estos deberes u
obligaciones debe hacer intolerable la vida en común.
Respecto al primer requisito deberá tenerse presente que la falta debe ser
“imputable”, es decir, culpable, de tal suerte que si, por ej. uno de los cónyuges sufre un grave
accidente que lo deja parapléjico, tal hecho puede hacer intolerable la vida en común, pero no
configura una causal de divorcio (Javier Barrientes Grandón).
Sin duda el tercer requisito es el determinante. Por consiguiente frente a una demanda
de divorcio será el tribunal que conozca del juicio de divorcio el que tendrá que ponderar si hubo
incumplimiento a los deberes para con el otro cónyuge o para con los hijos y si este
incumplimiento es de tal entidad que haga intolerable la vida en común.
La norma agrega que se incurre en esta causal, entre otros casos, cuando ocurre
cualquiera de los siguientes hechos:
1º Atentado contra la vida o malos tratamientos graves contra la integridad física o psíquica
del cónyuge o de alguno de los hijos;
3º Condena ejecutoriada por la comisión de alguno de los crímenes o simples delitos contra
el orden de las familias y contra la moralidad pública, o contra las personas, previstos en el
Libro II, Títulos VII y VIII, del Código Penal, que involucre una grave ruptura de la armonía
conyugal” (dentro de estos títulos están los delitos de aborto, abandono de niños o personas
desvalidas, delitos contra el estado civil de las personas, rapto, violación, estupro y otros delitos
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Iván Avello Escobar.
4º Conducta homosexual;
Estas causales no son taxativas, pues la norma emplea la expresión “entre otros casos”.
2.2 Cuando lo solicite cualquiera de los cónyuges por haberse producido un cese
efectivo de la convivencia conyugal, durante a lo menos tres años (art. 55 inc. 3°). Nótese que
estamos frente a un caso de divorcio unilateral.
De acuerdo a este inciso 3º, los requisitos para que opere el divorcio en el presente caso
son: 1) Cese efectivo de la convivencia conyugal; 2) que esta situación haya durado a lo menos
tres años; y 3) el actor haya cumplido con su obligación alimenticia respecto de su cónyuge e
hijos.
En relación con el primer requisito, llama la atención que esta disposición hable de “cese
efectivo de la convivencia conyugal”, y no simplemente “cese de la convivencia”, como lo
establece el inciso 1º. Sobre ello Javier Barrientos señala: “Este requisito de la ‘efectividad` del
cese de la convivencia, no obstante su apariencia de objetividad, no ha de referirse a lo que
algunos civilistas denominan, por influencia canónica, corpus separationis o hecho material de
la separación física, sino propiamente al animus separationis, ya que si la affectio subsiste entre
los cónyuges no habrá cese efectivo de la convivencia, aunque haya separación material y los
esposos vivan en lugares diferentes y, por el contrario, si falta la affectio, tendrá lugar
técnicamente el cese de la convivencia aunque convivan los esposos bajo el mismo techo”.
Respecto al segundo requisito -que el cese efectivo haya durado a lo menos tres años-
sólo podrá probarse en la forma que indica los artículos 22 y 25 (art. 55 inc. 4°), esto es:
a) Por alguno de los instrumentos que se indican en el artículo 22 (escritura pública, o acta
extendida y protocolizada ante notario público; acta extendida ante un Oficial del Registro Civil;
transacción aprobada judicialmente) mediante los cuales los cónyuges regulen su separación
de hecho;
43
Iván Avello Escobar.
especialmente los alimentos que se deban y las materias vinculadas al régimen de bienes del
matrimonio y, si hubiere hijos, al régimen aplicable a los alimentos, al cuidado personal y a la
relación directa y regular que mantendrá con los hijos aquel de los padres que no los tuviere a
su cuidado (arts. 23 y 25 inc. 1°);
c) Cuando no mediando acuerdo ni demanda entre los cónyuge, uno de ellos haya
expresado su voluntad de poner fin a la convivencia a través de cualquiera de los instrumentos
indicados en el artículo 22 letras a) y b) y se haya notificado al otro cónyuge (art. 25 inc. 2º); y
d) Cuando uno de los cónyuges haya dejado constancia de su intención de poner fin a la
convivencia ante el juzgado correspondiente y ello sea notificado al otro cónyuge (art. 25 inc.
2º).
Esta limitación probatoria para acreditar el cese de la convivencia no rige para los
matrimonios celebrados con anterioridad a la entrada en vigencia de la nueva ley de matrimonio
civil. En estos casos, las partes no tienen mayores limitaciones probatorias, salvo que la sola
confesión no es suficiente, debiendo el juez analizar si los medios de prueba aportados por las
partes le permiten formarse plena convicción sobre este hecho (art. 2º transitorio, inc. 3º).
La parte demandada para hacer exigible esta exigencia debe oponer la correspondiente
excepción perentoria.
La sentencia que rechace la demanda no produce cosa juzgada de tal suerte que se
puede volver a demandar, previo cumplimiento de los requisitos legales, es decir, nuevo cese
de la convivencia, nuevo plazo de 3 años y cumplir en forma regular durante este nuevo plazo
los deberes alimenticios, con el cónyuge e hijos.
El artículo 59 inciso 1º señala que “el divorcio producirá efectos entre los cónyuges
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Iván Avello Escobar.
desde que quede ejecutoriada la sentencia que lo declare” y el inciso 2º agrega que “sin
perjuicio de ello, la sentencia ejecutoriada en que se declare el divorcio deberá subinscribirse al
margen de la respectiva inscripción matrimonial. Efectuada la subinscripción, la sentencia será
oponible a terceros y los cónyuges adquirirán el estado civil de divorciados, con lo que podrán
volver a contraer matrimonio”.
5. La sentencia de divorcio firme autoriza para revocar todas las donaciones que por causa
de matrimonio se hubieren hecho al cónyuge que dio motivo al divorcio por su culpa, con tal que
la donación y su causa constare por escritura pública (art. 1790 inc. 2°).
El inciso 1º establece que “El divorcio estará sujeto a la ley aplicable a la relación
matrimonial al momento de interponerse la acción” ¿Cuál es esa ley aplicable a la relación
matrimonial? La respuesta debe buscarse en los principios de derecho internacional privado
(puede ser la ley de la nacionalidad, del domicilio, etc.).
Los incisos siguientes del artículo 83 privan de valor a las sentencias de divorcio
extranjeras, en los siguientes casos:
a) Cuando no ha sido declarado por resolución judicial (art. 83, inc. 3º);
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Iván Avello Escobar.
c) Cuando se ha obtenido con fraude a la ley (art. 83, inc. 4°). Y aquí se agrega algo
importante, con el fin de evitar que las personas domiciliadas en Chile se vayan a divorciar al
extranjero para evitar las limitaciones que establece la nueva ley. Dice la norma que “se
entenderá que se ha actuado en fraude a la ley cuando el divorcio ha sido declarado bajo una
jurisdicción distinta a la chilena, a pesar de que los cónyuges hubieran tenido domicilio en Chile
durante cualquiera de los tres años anteriores a la sentencia que se pretende ejecutar, si ambos
cónyuges aceptan que su convivencia ha cesado a lo menos ese lapso, o durante cualquiera de
los cinco años anteriores a la sentencia, si discrepan acerca del plazo de cese de la
convivencia. El acuerdo o la discrepancia entre los cónyuges podrá constar en la propia
sentencia o ser alegado durante la tramitación del exequátur”. Nótese que este inciso 4º
establece una presunción de derecho de fraude a la ley.
Aunque la disposición tiene una redacción algo confusa, es claro que lo que pretende
evitar es que los interesados en el divorcio viajen a hacerlo al extranjero para evitar el plazo de
cese de la convivencia que le exige la legislación chilena.
Compensación económica
Concepto.
Consiste en el derecho que asiste a uno de los cónyuges -normalmente la mujer- cuando
por haberse dedicado al cuidado de los hijos o a las labores propias del hogar no pudo durante
el matrimonio desarrollar una actividad remunerada o lucrativa, o lo hizo en menor medida de lo
que podía y quería, para que se le compense el menoscabo económico que, producido el
divorcio o la nulidad, sufrirá por esta causa. Así se desprende del artículo 61. La compensación
económica es una institución que persigue un objetivo de justicia.
El artículo 62, señala los distintos aspectos que se deben considerar especialmente para
fijar el quantum de esta compensación: duración del matrimonio y de la vida en común de los
cónyuges -nótese no sólo la duración del matrimonio sino también la duración de la vida en
común-; la situación patrimonial de ambos; la buena o mala fe; la edad y estado de salud del
cónyuge beneficiario; su situación previsional y beneficios de salud; su cualificación profesional
y posibilidades del acceso al mercado laboral, y la colaboración que hubiere prestado a las
actividades lucrativas del otro cónyuge.
Estos rubros no son taxativos, pues el artículo 62, dice que ellos se deben considerar
“especialmente”.
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Iván Avello Escobar.
Puede fijarse de dos maneras: a) por acuerdo de las partes o b) judicialmente, a falta de
acuerdo.
a) Fijación por las partes. Dice el artículo 63: “La compensación económica y su monto y
forma de pago, serán convenidas por los cónyuges, si fueren mayores de edad, mediante
acuerdo que constará en escritura pública o acta de avenimiento, las cuales se someterán a la
aprobación judicial”.
b) Fijación por el tribunal. Si no hay acuerdo, se fija judicialmente. Se puede pedir esta
determinación en la demanda o con posterioridad, para lo cual, el tribunal informará a los
cónyuges sobre la existencia de este derecho durante la audiencia de conciliación. Si el juez
acoge la demanda de nulidad o de divorcio debe pronunciarse sobre la compensación
económica en la sentencia (art. 64).
De acuerdo al artículo 65, en la misma sentencia el juez debe señalar la forma de pago
de la compensación, para lo cual podrá establecer las siguientes modalidades:
a) Disponer la entrega de una suma de dinero, acciones u otros bienes. Si se fija una suma
de dinero, podrá el juez fijar una o varias cuotas reajustables, debiendo el tribunal adoptar las
seguridades para su pago; o
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Iván Avello Escobar.
Conciliación.
Mediación.
Se debe ordenar por el tribunal si las partes lo piden. No procede mediación en las
causas de nulidad (art. 71).
a) Debe hacerse por profesionales idóneos, que aparezcan en un Registro elaborado por el
Ministerio de Justicia, salvo que los mediadores sean designados de común acuerdo por las
partes (arts. 77 y 78);
b) Es voluntaria en el sentido que basta que alguna de las partes, citadas por dos veces, no
concurra a la audiencia del mediador para que ésta se estime frustrada (art. 73, inc. 2º);
c) El proceso de mediación tiene plazo de duración: no puede durar más de 60 días desde
que el mediador haya recibido la comunicación del tribunal que lo designó, pero los cónyuge, de
común acuerdo, pueden pedir ampliación del plazo hasta por otros 60 días (art. 75);
d) Puede ser gratuita o remunerada. En este último caso, su costo será de cargo de las
partes, siendo los honorarios máximos los establecidos en un arancel que dictará mediante
decreto, el Ministerio de Justicia. Los que gocen de privilegio de pobreza o sean patrocinadas
por la Corporación de Asistencia Judicial recibirán atención gratuita (art. 79);
e) Si hay acuerdo, el acta debe ser remitida por el mediador al tribunal para su aprobación
en todo aquello que no fuere contrario a derecho. Aprobada por el juez, tendrá valor de
transacción judicial (art. 76).
Tribunal competente y procedimiento para los juicios que se inicien a partir del 1º
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Iván Avello Escobar.
de octubre de 2005.
Artículo 89: “Las acciones que tengan por objetivo regular el régimen de alimentos, el
cuidado personal de los hijos o la relación directa y regular que mantendrá con ellos aquél de
los padres que no los tenga bajo su cuidado, cuando no se hubieren deducido previamente de
acuerdo a las reglas generales, como asimismo todas las cuestiones relacionadas con el
régimen de bienes del matrimonio, que no hubieren sido resueltas en forma previa a la
presentación de la demanda de separación, nulidad o divorcio, deberán deducirse en forma
conjunta con ésta o por vía reconvencional, en su caso, y resolverse tan pronto queden en
estado, de acuerdo al procedimiento aplicable.
La misma regla se aplicará en caso de que se pretenda modificar el régimen de
alimentos, el cuidado personal de los hijos o la relación directa y regular que mantendrán con el
padre o la madre que no los tenga bajo su cuidado, que hubieren sido determinados
previamente. El cumplimiento del régimen fijado previamente sobre dichas materias se
tramitará con forme a las reglas generales”.
Artículo 90: “En el llamado a conciliación a que se refiere el artículo 67, se incluirán las
materias señaladas en el inciso segundo de dicha disposición, aun cuando no se hubieren
solicitado en conformidad a lo dispuesto en el artículo precedente, y se resolverán tan pronto
queden en estado, de acuerdo al procedimiento aplicable”.
Art. 91: “Cuando se haya interpuesto solicitud de divorcio, en cualquier momento en que
el juez advierta antecedentes que revelen que el matrimonio podría estar afectado en su origen
por un defecto de validez, se los hará saber a los cónyuges, sin emitir opinión. Si en la
audiencia, o dentro de los treinta días siguientes, alguno de los cónyuges solicita la declaración
de nulidad, el procedimiento comprenderá ambas acciones y el juez, en la sentencia definitiva,
se pronunciará primero sobre la nulidad”.
a) Las formalidades y requisitos externos del matrimonio y las causales de nulidad que su
omisión origina, se regirán por la ley vigente al tiempo de su celebración, pero los cónyuges no
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Iván Avello Escobar.
podrán hacer valer la causal de nulidad por incompetencia del Oficial del Registro Civil
contemplada en el artículo 31 de la anterior Ley de Matrimonio Civil;
El Código Civil en el Título VI del Libro I, artículos 131 y siguientes, regula las relaciones
personales de los cónyuges, otorgándoles derechos e imponiéndoles deberes de contenido
eminentemente moral.
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Iván Avello Escobar.
Respecto a la sanción por el incumplimiento de estos deberes hay que tener presente el
artículo 155 inc. 2º: “(EL juez) también la decretará (la separación de bienes) si el marido, por
su culpa, no cumple con las obligaciones que le imponen los artículos 133 y 134…”; y los arts.
26 y 54 de la Ley de Matrimonio Civil que autorizan solicitar la separación judicial o el divorcio
“si mediare falta imputable al otro cónyuge, siempre que constituya una violación grave de los
deberes y obligaciones que les impone el matrimonio, o de los deberes y obligaciones para con
los hijos, que torne intolerable la vida en común”.
Deber de fidelidad.
Del matrimonio deriva una obligación que pudiéramos llamar principal: el deber de
guardarse fidelidad el uno al otro. Está consagrada en el artículo 131: "Los cónyuges están
obligados a guardarse fe...", lo que significa no tener relaciones sexuales con terceros, no
cometer adulterio.
El artículo 132, (texto dado por la Ley 19.335) expresa que "el adulterio constituye una
grave infracción al deber de fidelidad que impone el matrimonio y da origen a las sanciones que
la ley prevé" y agrega que "cometen adulterio la mujer casada que yace con varón que no sea
su marido y el varón casado que yace con mujer que no sea su cónyuge". El adulterio trae
aparejadas las siguientes sanciones:
Deber de socorro.
Está establecido en los artículos 131 y 321 Nº 1 del Código Civil. El primero señala que
los cónyuges están obligados "a socorrerse" y el segundo precisa que se deben alimentos
entre sí.
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Iván Avello Escobar.
3. Pueden estar separados judicialmente. En este caso opera el artículo 175: “El cónyuge
que haya dado lugar a la separación judicial por su culpa, tendrá derecho para que el otro
cónyuge lo provea de lo que necesite para su modesta sustentación; pero en este caso, el juez
reglará la contribución teniendo en especial consideración la conducta que haya observado el
alimentario antes del juicio respectivo, durante su desarrollo o con posterioridad a él”;
Este deber está consagrado en el artículo 131 del Código Civil. Por lo demás, se
desprende de la propia definición de matrimonio.
El artículo 131 prescribe que "el marido y la mujer se deben respeto y protección
recíprocos".
Esta situación está tratada en el artículo 133. Dice esta disposición: "Ambos cónyuges
tienen el derecho y el deber de vivir en el hogar común, salvo que a alguno de ellos le asista
razones graves para no hacerlo".
En el caso de que sea la mujer la que se resista a vivir en el hogar común, se ha dicho
que cesaría la obligación del marido de darle alimentos. Esta solución importa la aplicación en
esta materia del principio de que la mora purga la mora (artículo 1552). Ramos dice que es
evidente que esta sanción propia del derecho patrimonial, no se ajusta al incumplimiento de
obligaciones derivadas del derecho de familia. Sin embargo, existen viejas sentencias que
aceptaron esta solución. También hay fallos en contra.
Deber de cohabitación.
Es distinto al anterior, pues mira a la obligación que tienen los cónyuges de tener
52
Iván Avello Escobar.
Esta materia está tratada en el artículo 136 del Código Civil: "Los cónyuges serán
obligados a suministrarse los auxilios que necesiten para sus acciones o defensas judiciales. El
marido debe, además, si está casado en sociedad conyugal, proveer a la mujer de las
expensas para la litis que ésta siga en su contra, si no tiene los bienes a que se refieren los
artículos 150, 166 y 167, o ellos fueren insuficientes".
Como se puede observar, esta norma regula dos situaciones diferentes: en la primera
parte, la obligación de ambos cónyuges de proporcionarse los auxilios que necesiten para sus
acciones o defensas judiciales; y en la segunda, la obligación del marido casado en régimen de
sociedad conyugal, de otorgar expensas para la litis a su mujer.
a) Pleitos seguidos entre marido y mujer, sin que importe la naturaleza de la acción
deducida, ni la condición procesal de cada uno. Sin embargo, esto último puede discutirse por
la redacción de la norma que sólo confiere a la mujer expensas para la litis que ésta (la mujer)
siga en su contra (en contra del marido). Pese a los términos de la disposición, Ramos piensa
que la situación procesal de demandante o demandada, carece de relevancia, pues constituiría
una injusticia inadmisible que el marido pudiera demandar a su mujer y que ésta por carecer de
recursos no pudiere defenderse;
c) Es indispensable que la mujer carezca de bienes suficientes, para atender por sí misma
este gasto. Por ello si tiene patrimonio reservado, o los bienes a que se refieren los artículos
166 ó 167, no puede demandar expensas, a menos que sean insuficientes, caso en que podrá
pedir lo necesario.
Potestad marital.
a) Incapacidad relativa de la mujer casada (arts. 136, 137, 138, 144, 146, 147, 148, etc.);
b) Representación legal de la mujer por su marido (art. 43);
c) Deber de obediencia de la mujer (art. 131 inc. 2º);
d) Obligación de la mujer de seguir a su marido a donde quiere éste trasladare su
53
Iván Avello Escobar.
Sin embargo, es importante no confundir la capacidad que pasó a tener la mujer, con el
derecho a administrar sus propios bienes y los bienes sociales. En efecto, el artículo 1749 del
Código Civil mantiene el principio de que el marido es el jefe de la sociedad conyugal y como
tal administra los bienes sociales y, los de su mujer idea que refuerza el artículo 1750: "El
marido es, respecto de terceros, dueño de los bienes sociales..." y el artículo 1754 inciso final
en cuanto establece: "La mujer, por su parte, no podrá enajenar o gravar ni dar en
arrendamiento o ceder la tenencia de los bienes de su propiedad que administre el marido, sino
en los casos de los artículos 138 y 138 bis”.
Luego, la capacidad que con la reforma de la Ley 18.802 adquirió la mujer no le sirve de
mucho desde que no se le da ninguna participación ni en la administración de los bienes
sociales ni en la administración de sus bienes propios. Sólo continúa con la administración de
aquellos bienes que ya antes administraba (150, 166, 167).
REGIMEN MATRIMONIAL.
Definición:
Se define el régimen matrimonial como el estatuto jurídico que regla las relaciones
pecuniarias de los cónyuges entre sí y respecto de terceros.
1) Régimen de comunidad;
2) Régimen de separación de bienes;
3) Régimen sin comunidad;
4) Régimen dotal; y
5) Régimen de participación en los gananciales.
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Iván Avello Escobar.
Se define como aquel en que todos los bienes que los cónyuges aportan al matrimonio
(esto es los que tienen al momento de casarse) como los que adquieren durante el matrimonio,
pasan a constituir una masa o fondo común que pertenece a ambos cónyuges y que se divide
entre ellos una vez disuelta la comunidad.
En la comunidad universal todos los bienes que tengan los cónyuges al momento de
casarse y los que durante el matrimonio adquieran, sin distinción alguna, forman un fondo
común que se repartirá entre ellos, por mitad, al momento de disolverse la comunidad. De
manera que durante el matrimonio existe un solo patrimonio que es el patrimonio común.
Según el decir de Somarriva, es un régimen intermedio entre los dos que ya hemos
analizado. En efecto, tal como ocurre en el de separación, cada cónyuge conserva sus propios
55
Iván Avello Escobar.
bienes, pero -y en esto se asemeja al régimen de comunidad- todos los bienes son
administrados por el marido, salvo algunos que la ley llama reservados, cuya administración
corresponde a la mujer. Entre ellos están los adquiridos por la mujer con su trabajo; los que los
cónyuges aportan en las Capitulaciones Matrimoniales con ese carácter; y los que deja un
tercero a la mujer con la condición de que no los administre el marido.
Régimen dotal.
Se caracteriza por la existencia de dos clases de bienes: los dotales, que la mujer
aporta al matrimonio y entrega al marido para que éste haga frente a las necesidades
familiares; y los parafernales que la mujer conserva en su poder, administrándolos y
gozándolos. Tiene su origen en Roma.
En la segunda variante, vigente el régimen cada cónyuge tiene su propio patrimonio que
administra con libertad, pero producida su extinción, el cónyuge que ha adquirido bienes a título
oneroso por menos valor, tiene un crédito de participación en contra del otro cónyuge, con el
objeto de que, en definitiva, ambos logren lo mismo a título de gananciales. No se produce
comunidad en ningún momento.
En el Código Civil original no existió otro régimen matrimonial que el que consagraba y
consagra el artículo 135: "por el hecho del matrimonio se contrae sociedad de bienes entre los
cónyuges, y toma el marido la administración de los de la mujer, según las reglas que se
expondrán en el título De la sociedad conyugal" (inc. 1º).
Sin embargo, con la dictación del D.L. 328 de 28 de abril de 1925 -que posteriormente
fue reemplazado por la Ley Nº 5.521 del año 1934- la situación cambió pues se permitió pactar
separación de bienes en las Capitulaciones Matrimoniales. Desde ese momento, el régimen de
sociedad conyugal quedó únicamente como régimen legal matrimonial es decir, pasó a ser el
56
Iván Avello Escobar.
régimen matrimonial que regía para los cónyuges que no pactaban separación de bienes. Por
una modificación posterior establecida por la Ley 7.612 de 21 de octubre de l943 se permitió
sustituir el régimen de sociedad conyugal bajo el cual se habían casado, por el régimen de
separación total de bienes.
El último hito en esta materia lo constituye la Ley Nº 19.335 de 1994, que incorporó a
nuestra realidad positiva, el régimen de participación en los gananciales, en la variante
crediticia.
CAPITULACIONES MATRIMONIALES.
Las capitulaciones matrimoniales están definidas en el artículo 1715 inciso 1°: “Se
conocen con el nombre de capitulaciones matrimoniales las convenciones de carácter
patrimonial que celebran los esposos antes de contraer el matrimonio o en el acto de su
celebración”. De manera que caracteriza a la capitulación matrimonial el que sea un pacto
celebrado antes o en el momento del matrimonio. Por esa razón no constituyen capitulación
matrimonial los pactos que en conformidad al artículo 1723 del Código Civil puedan acordar los
cónyuges, pues se celebran durante la vigencia del matrimonio.
Puede observarse también que el Código la define como una “convención”. No dice que
sea un contrato. El Código emplea bien el lenguaje porque las capitulaciones matrimoniales no
serán contrato si no crean derechos y obligaciones para las partes. De modo que una
capitulación matrimonial puede ser contrato si realmente crea derechos y obligaciones para los
esposos; no lo será en caso contrario. Así, por ejemplo, si sólo tiene por objeto estipular el
régimen de separación de bienes, no es contrato sino una simple convención. En cambio, será
contrato si el esposo, en conformidad al art. 1720 inc. 2º, se obliga a dar a la esposa una
determinada pensión periódica.
2° Obligan no sólo a los esposos, sino también a los terceros que contraten con ellos;
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Iván Avello Escobar.
4° Por regla general son inmutables. Las únicas excepciones la constituyen los pactos
del inc. 1º del art. 1723 (art. 1716 inc. final) y del art. 1792-1 inc. 2º, parte final.
El inciso 2° del artículo 1721 establece que: “El que se halla bajo curaduría por otra
causa que la de menor de edad, necesita de la autorización de su curador para las
capitulaciones matrimoniales, y en lo demás estará sujeto a las mismas reglas que el menor”.
Esta norma tiene aplicación únicamente en el caso del interdicto por disipación, pues tratándose
del demente, del sordomudo, que no pueda darse a entender por escrito o del impúber, ninguno
de ellos puede contraer matrimonio.
1) Escritura pública;
2) Subinscripción al margen de la respectiva inscripción matrimonial, y
3) Que esta subinscripción se practique al momento de celebrarse el matrimonio o dentro
de los 30 días siguientes (art. 1716, inc. 1°, primera parte). Nótese que la subinscripción es una
solemnidad, no un requisito de publicidad frente a terceros, pues el artículo 1716 dice que “sólo
valdrán entre las partes y respecto de terceros”. Nótese también que los 30 días son un plazo
fatal y de días corridos, esto es, no se descuentan los feriados (art. 50 Código Civil). El artículo
1716 se ha puesto en el caso de los matrimonios celebrados en el extranjero y que no se hallen
inscritos en Chile, y nos dice que “será menester proceder previamente a su inscripción en el
registro de la primera sección de la comuna de Santiago, para lo cual se exhibirá al Oficial Civil
que corresponda el certificado de matrimonio debidamente legalizado. En estos casos el plazo a
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Iván Avello Escobar.
que se refiere el inciso anterior -los 30 días- se contará desde la fecha de la inscripción del
matrimonio en Chile”.
Aplicando ambas normas se tiene que los cónyuges pueden introducir las siguientes
modificaciones al régimen matrimonial bajo el cual se casaron:
59
Iván Avello Escobar.
a) Estipulaciones permitidas.
Las capitulaciones que se celebran en el acto del matrimonio sólo pueden tener por
objeto pactar la separación total de bienes o el régimen de participación en los gananciales,
nada más (art. 1715, inc. 2°).
En cambio, en las que se celebran antes del matrimonio el objeto puede ser muy
variado; así, por ejemplo, se podrá acordar la separación total o parcial de bienes (art. 1720,
inc. 1°); estipular que la mujer dispondrá libremente de una determinada suma de dinero o de
una determinada pensión periódica (art. 1720, inc. 2°); hacerse los esposos donaciones por
causa de matrimonio (arts. 1406 y 1786 y sgtes.); eximir de la sociedad conyugal cualquier
parte de los bienes muebles (art. 1725 N° 4, inc 2°); la mujer podrá renunciar a los gananciales
(arts. 1719 y 1721); destinar valores de uno de los cónyuges a la compra de un bien con el
objeto de que ese bien no ingrese a la sociedad conyugal sino que sea propio del cónyuge
respectivo (art. 1727 N° 2°), etc.
b) Estipulaciones prohibidas.
El art. 1717 dice que las capitulaciones matrimoniales “no contendrán estipulaciones
contrarias a las buenas costumbres ni a las leyes” ni serán “en detrimento de los derechos y
obligaciones que las leyes señalan a cada cónyuge respecto del otro o de los descendientes
comunes”. Así, a modo de ejemplo, no se podrá convenir en las capitulaciones que la sociedad
conyugal será administrada por la mujer; que la mujer no podrá tener un patrimonio reservado;
etc. Hay que agregar que el propio Código prohibe expresamente algunas estipulaciones, por
ejemplo, el artículo 153 señala que “la mujer no podrá renunciar en las capitulaciones
matrimoniales la facultad de pedir la separación de bienes a que le dan derecho las leyes” , la
renuncia a la acciones de separación judicial y de divorcio (arts. 28 y 57 de la Ley de
Matrimonio Civil, respectivamente), los pactos sobre sucesión futura (art. 1463); el art. 1721
inciso final establece que “no se podrá pactar que la sociedad conyugal tenga principio antes o
después de contraerse el matrimonio; toda estipulación en contrario es nula”, no podría
prohibirse que se demandara la declaración de un bien como “bien familiar” (art. 149).
SOCIEDAD CONYUGAL.
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Iván Avello Escobar.
Con respecto al contrato de sociedad, hay varias diferencias que demuestran que la
sociedad conyugal, no obstante su nombre, no es una sociedad. En efecto, en la sociedad
conyugal necesariamente debe existir diferencia de sexo, circunstancia irrelevante en el
contrato de sociedad; en la sociedad conyugal, no hay obligación de hacer aportes, en cambio
es sabido que es elemento de la esencia del contrato de sociedad la estipulación de aportes; la
sociedad conyugal la administra siempre el marido, siendo diferente en el contrato de sociedad,
en que la puede administrar cualquiera de los socios o un tercero; en la sociedad conyugal las
utilidades producidas -llamadas gananciales- se reparten por mitades, siendo diferente en el
contrato de sociedad en que las utilidades se reparten en proporción a los aportes. Finalmente,
la sociedad conyugal no se puede pactar por un plazo determinado lo que sí ocurre en el
contrato de sociedad.
También hay buenas razones para estimar que la sociedad conyugal es una institución
muy distinta a la comunidad. En primer lugar, mientras dura la sociedad conyugal la mujer no
tiene ningún derecho sobre los bienes sociales. El artículo 1750 señala que el marido es,
respecto de terceros, dueño de los bienes sociales, como si ellos y sus bienes propios
formarán un solo patrimonio. El artículo 1752 es todavía más enfático: "La mujer por sí sola no
tiene derecho alguno sobre los bienes sociales durante la sociedad, salvo en los casos del
artículo 145" (si bien esta norma no ha sido modificada debemos entender hecha la referencia
al artículo 138 y no al 145, pues la Ley 19.335 cambió la numeración) .
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Iván Avello Escobar.
Tampoco puede afirmarse que la sociedad conyugal sea una persona jurídica, puesto
que frente a los terceros, según ya se ha dicho, sólo existe el marido. No se puede demandar a
la sociedad conyugal, sin perjuicio de que sea ésta la que en definitiva soporte la deuda. Se
demanda al marido, no en representación de la sociedad conyugal, se le demanda
directamente.
Haber o activo de la sociedad conyugal son los bienes que lo integran. Para hacer este
estudio es necesario formular un distingo entre haber o activo absoluto y haber o activo
relativo.
El haber absoluto lo forman todos aquellos bienes que ingresan a la sociedad conyugal
en forma definitiva, sin derecho a recompensa; en cambio, el haber relativo o aparente, lo
integran aquellos bienes que ingresan a la sociedad conyugal otorgando al cónyuge aportante
o adquirente un derecho de recompensa que éste hará valer al momento de la liquidación.
Ejemplo de cada caso: durante el matrimonio uno de los cónyuges compra un automóvil. Ese
bien ingresa al activo absoluto de la sociedad conyugal (art. 1725, Nº 5). En cambio si al
momento del matrimonio uno de los cónyuges era dueño de un automóvil, tal bien ingresa a la
sociedad conyugal, pasa a ser un bien social, pero el cónyuge que era dueño (le llamaremos
cónyuge aportante), adquiere un crédito, recompensa, que hará valer cuando se termine la
sociedad conyugal y se liquide. En ese momento tendrá derecho a que se le reembolse el valor
del automóvil, actualizado. De manera que el automóvil en este último ejemplo, ingresó al
haber relativo de la sociedad conyugal.
Está integrado por los bienes que contemplan los artículos 1725 Nº 1, 1725 Nº 2, 1725
Nº 5, 1730 y 1731.
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Iván Avello Escobar.
queda comprendida dentro de este rubro, sin que tenga importancia la denominación que
reciba: honorarios, gratificaciones, sueldos, salarios, etc. Lo único importante, es que "se
devenguen" durante el matrimonio. Así por ejemplo, si al momento de casarse un abogado,
tenía una gestión terminada y le adeudaban los honorarios, que se los pagan cuando ya está
casado, ese bien no ingresa al haber absoluto, sino al relativo, porque no se devengó "durante
el matrimonio" sino antes.
Este caso crea algunas dificultades cuando se trata de servicios que se comienzan a
prestar de solteros y se terminan cuando los cónyuges ya se encuentran casados. La doctrina
soluciona el problema, distinguiendo si el trabajo que motivó los honorarios es divisible o
indivisible. Si es divisible, corresponderá a la sociedad conyugal la parte del honorario
devengada durante la vigencia de la sociedad conyugal y al cónyuge aquella otra parte
devengada mientras permanecía soltero. El ejemplo que suele ponerse es el caso de los
honorarios de abogados que se van devengando según sea el progreso del juicio respectivo.
Otro aspecto importante relacionado con el artículo 1725 Nº 1, es el que se refiere a las
donaciones remuneratorias. Según el artículo 1433, se entiende por donaciones
remuneratorias "las que expresamente se hicieren en remuneración de servicios específicos,
siempre que éstos sean de los que suelen pagarse" (inc. 1º). El artículo 1738 resuelve sobre el
destino de esas donaciones remuneratorias, distinguiendo entre donaciones muebles e
inmuebles y distinguiendo también según tales donaciones den o no den acción en contra de la
persona servida. Si la donación es inmueble y corresponden a servicios que dan acción en
contra de la persona servida, tal donación ingresa al haber absoluto de la sociedad conyugal.
En cambio si no dan acción, ingresan al haber propio del cónyuge. Si la donación recae sobre
un mueble y corresponde al pago de servicios que dan acción en contra de la persona servida,
la donación ingresa al haber absoluto de la sociedad conyugal. Si no dan acción en contra de la
persona servida, ingresan al haber relativo.
De manera que si un inmueble social produce rentas, esas rentas ingresan al activo
absoluto de la sociedad conyugal. Lo mismo ocurre si el inmueble que produce las rentas es
propio de uno de los cónyuges. A primera vista pudiere parecer injusto que no se haga una
distinción. Aparentemente, y de acuerdo al principio de que las cosas producen para su dueño,
lo justo sería que las rentas producidas por el bien propio ingresaran al haber del cónyuge
63
Iván Avello Escobar.
dueño del bien que las produce. Este principio se rompe aquí. La explicación está en que los
ingresos producidos sea por los bienes propios o sociales están destinados a atender las
necesidades de la familia.
Por otra parte, la solución dada por el Código es justa, si se tiene en cuenta que, según
el artículo 1740 Nº 4 "la sociedad es obligada al pago: de todas las cargas y reparaciones
usufructuarias de los bienes sociales o de cada cónyuge". De modo que la situación es
equitativa: si la sociedad soporta el pago de las reparaciones de los bienes propios del
cónyuge, es razonable que los ingresos que ese bien genera ingresen también a la sociedad
conyugal.
El artículo 1725 Nº 2, habla de "frutos" sin formular ninguna distinción. Por ello,
ingresarán al haber absoluto de la sociedad conyugal, tanto los frutos civiles como los
naturales. Lo único importante es que los frutos "se devenguen durante el matrimonio" (con
más exactitud la norma debió haber dicho "se devenguen durante la sociedad conyugal").
Recordemos que los frutos civiles se devengan día a día (art. 790, norma que si bien
está ubicada en el usufructo se estima, por la doctrina que es de aplicación general); en cambio
los frutos naturales para saber a quien corresponden habrá que ver si están pendientes o
percibidos. Así viene a resultar que si al momento de casarse una persona es dueña de un bien
raíz y se casó, por ejemplo el día 15 de septiembre, las rentas de arrendamiento provenientes
de la primera quincena no ingresan al activo absoluto (sino al relativo). En cambio, si la
persona al casarse tiene un predio plantado con manzanas, y al momento del matrimonio esas
manzanas están todavía en el árbol, el producto de esas manzanas ingresa al haber absoluto.
En cambio si, ya las tenía cosechadas, ingresarán al haber relativo (artículos 645, 781, 1772).
Cabe preguntarse, por qué modo adquiere la sociedad conyugal estos frutos. La
respuesta va a depender según se trate de los frutos producidos por los bienes propios del
cónyuge o por un bien social. En el caso del fruto producido por un bien social, la sociedad
conyugal, lo adquirirá por el modo de adquirir accesión, de acuerdo a lo que previenen los
artículos 646 y 648. En cambio, si el fruto proviene de un bien propio de uno de los cónyuges,
la situación varía, pues en ese caso no puede hablarse de accesión (en cuya virtud el dueño
de un bien se hace dueño de lo que la cosa produce), debiendo concluirse que el modo de
adquirir es la ley -artículo 1725 Nº 2- que otorga a la sociedad conyugal el dominio de los frutos
de los bienes propios del cónyuge.
Lo que estamos viendo lleva a estudiar el derecho de usufructo del marido sobre los
bienes de su mujer y a determinar cuál es su verdadera naturaleza jurídica.
El Código hace referencia al derecho de usufructo que el marido tiene sobre los bienes
de su mujer, en los artículos 810 y 2466 inciso final. También la Ley de Quiebras, en el artículo
64 inciso 4º.
Pues bien ¿es cierto que el marido tiene el usufructo sobre los bienes de su mujer? La
respuesta dada por la doctrina es negativa (Somarriva; Gonzalo Barriga Errázuriz; Arturo
Alessandri). Se afirma que no hay derecho de usufructo, pese a que el Código lo llama de esa
manera. Ello por las razones siguientes:
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Iván Avello Escobar.
b) Hay un argumento de historia fidedigna. En los proyectos del Código Civil sólo se
hablaba del usufructo que tenía el padre sobre los bienes del hijo de familia; no se hacía
referencia a este otro usufructo que sólo vino a ser establecido en el Proyecto Definitivo, sin
duda por inadvertencia del codificador.
José Clemente Fabres tiene una opinión muy parecida a la anterior la que comparte don
Manuel Somarriva. Según él el usufructo es inembargable. Pero los terceros pueden embargar
los frutos, con la limitación de que no pueden privar al marido de lo que necesite para atender
las cargas de familia. Esta opinión recibió apoyo del antiguo artículo 1363 del Código de
Comercio, sustituído después, por el artículo 61 de la Ley de Quiebras y posteriormente por el
artículo 64 inciso 4º de la actual Ley de Quiebras, norma que establece lo siguiente: "La
administración que conserva el fallido de los bienes personales de la mujer e hijos, de los que
tenga el usufructo legal, quedará sujeta a la intervención del síndico mientras subsista el
derecho del marido, padre o madre en falencia. El síndico cuidará de que los frutos líquidos
que produzcan estos bienes ingresen a la masa, deducidas las cargas legales o
convencionales que los graven. El tribunal, con audiencia del síndico y del fallido, determinará
la cuota de los frutos que correspondan al fallido para sus necesidades y las de su familia,
habida consideración a su rango social y a la cuantía de los bienes bajo intervención".
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Iván Avello Escobar.
El Código Civil, en los artículos 1728 y 1729, hace una aplicación especial, para los
casos que indica, del principio sentado en el artículo 1725 Nº 5.
Artículo 1728: "El terreno contiguo a una finca propia de uno de los cónyuges, y
adquirido por él durante el matrimonio a cualquier título que lo haga comunicable según el
artículo 1725, se entenderá pertenecer a la sociedad; a menos que con él y la antigua finca se
haya formado una heredad o edificio de que el terreno últimamente adquirido no pueda
desmembrarse sin daño; pues entonces la sociedad y el dicho cónyuge serán codueños del
todo, a prorrata de los respectivos valores al tiempo de la incorporación"
Lo que ocurre es que el predio antiguo y el nuevo se han confundido de tal modo que
han llegado a perder su individualidad. En este caso, la norma estima conveniente, por una
razón de tipo económico, considerarlos como un todo, que pasa a ser común de ambos
cónyuges a prorrata de los respectivos valores al tiempo de la incorporación.
Como el artículo 1728 se refiere al caso en que la nueva adquisición es a título oneroso,
la situación excepcional que establece la norma no se da si el nuevo bien se adquiere a título
gratuito, situación ésta que se regirá por las reglas generales.
Artículo 1729: "La propiedad de las cosas que uno de los cónyuges poseía con otras
personas proindiviso, y de que durante el matrimonio se hiciere dueño por cualquier título
oneroso, pertenecerá proindiviso a dicho cónyuge y a la sociedad, a prorrata del valor de la
cuota que pertenecía al primero, y de lo que haya costado la adquisición del resto".
Se trata en este caso, de que el cónyuge es comunero con otras personas en un bien
propio, y de que, vigente la sociedad conyugal, adquiere, a título oneroso, las cuotas que le
faltan. En este caso, se mantiene la indivisión, ahora entre el cónyuge dueño de la cuota
primitiva y la sociedad conyugal, a prorrata del valor de la cuota que pertenecía al primero, y de
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Iván Avello Escobar.
lo que haya costado la adquisición del resto. En el caso en que las nuevas cuotas se hayan
adquirido a título gratuito, se extingue la comunidad, y el cónyuge pasa a ser dueño del total
(art. 1729 a contrario sensu en relación con el art. 2312 Nº 1).
Para que tenga lugar lo previsto en el artículo 1729, deben concurrir los siguientes
requisitos:
a) Que exista una indivisión entre uno de los cónyuges y otra persona;
b) Que la cuota del cónyuge constituya un bien propio; y
c) Que las demás cuotas se adquieran a título oneroso.
4. Las minas denunciadas por uno o por ambos cónyuges, durante la vigencia de la
sociedad conyugal (art. 1730).
Esta norma es concordante con lo que establece el Código de Minería en su artículo 25.
Según esta disposición los derechos adquiridos en virtud de un pedimento o de una
manifestación mineros por las mujeres casadas en régimen de sociedad conyugal ingresarán al
haber social, a menos que sea aplicable el artículo 150 del Código Civil.
5. La parte del tesoro que corresponde al dueño del sitio en que se encuentra,
cuando el tesoro es hallado en un terreno social (art. 1731).
El haber relativo está formado por aquellos bienes que ingresan a la sociedad conyugal
pero que otorgan un crédito o recompensa al cónyuge aportante o adquirente, que se hace
efectivo a la disolución de la sociedad.
Está integrado por los bienes que contemplan los artículos 1725 Nº 3, 1725 Nº 4, 1731,
1738 inc. 2º y 1736 inciso final.
1. Dinero aportado o adquirido por uno de los cónyuges a título gratuito durante la
vigencia de la sociedad conyugal.
El numerando 3º del artículo 1725, demuestra que estos dineros ingresan al haber
relativo al establecer que la sociedad se obliga a pagar la correspondiente recompensa.
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Iván Avello Escobar.
Si se observa la redacción del artículo 1725 Nº 3, se verá que no está dicho que para
que los dineros ingresen al haber relativo, tienen que haber sido adquiridos a título gratuito.
Sin embargo, es así, pues si se adquieren a título oneroso, tales dineros ingresan al haber
absoluto, sea porque correspondan al pago de remuneraciones (art. 1725 Nº 1), sea porque
correspondan a réditos, pensiones intereses o lucros generados por bienes sociales o propios
de un cónyuge (art. 1725 Nº 2).
El artículo 1725 Nº 4, en su inciso 2º, establece que "podrán los cónyuges eximir de la
comunión cualquiera parte de sus especies muebles, designándolas en las capitulaciones
matrimoniales". De manera que si el cónyuge, por ejemplo, al momento de casarse tiene un
número importante de acciones o es dueño de un vehículo, y no quiere que estos bienes
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Iván Avello Escobar.
3. Tesoro.
El artículo 1731 establece que "La parte del tesoro, que según la ley pertenece al que lo
encuentra, se agregará al haber de la sociedad, la que deberá al cónyuge que lo encuentre la
correspondiente recompensa; y la parte del tesoro, que según la ley pertenece al dueño del
terreno en que se encuentra, se agregará al haber de la sociedad, la que deberá recompensa
al cónyuge que fuere dueño del terreno".
Para la acabada comprensión de esta situación, hay que relacionar esta norma con los
artículos 625 y 626 del Código Civil. El primero, en su inciso 2º, define lo que se entiende por
tesoro, diciendo "se llama tesoro las monedas o joyas, u otros efectos preciosos que
elaborados por el hombre han estado largo tiempo sepultados o escondidos sin que haya
memoria ni indicio de su dueño". A su turno el artículo 626 establece la forma como se reparte
el tesoro entre el descubridor y el dueño del terreno en que se encontraba oculto. Señala la
norma: "El tesoro encontrado en terreno ajeno se dividirá por partes iguales entre el dueño del
terreno y la persona que haya hecho el descubrimiento".
"Pero esta última no tendrá derecho a su porción, sino cuando el descubrimiento sea
fortuito, o cuando se haya buscado el tesoro con permiso del dueño del terreno".
"En los demás casos, o cuando sean una misma persona el dueño del terreno y el
descubridor, pertenecerá todo el tesoro al dueño del terreno".
a) La parte del tesoro que corresponde al descubridor -50%- ingresa al haber relativo,
quedando obligada la sociedad al pago de la correspondiente recompensa a dicho cónyuge
descubridor;
b) La parte del tesoro que corresponde al dueño del terreno -50%- seguirá la siguiente
suerte:
- Si el tesoro es descubierto en el terreno de uno de los cónyuges, la parte del dueño del
terreno ingresará al activo relativo de la sociedad conyugal, la que deberá recompensa al
cónyuge dueño del terreno; y
- Si el tesoro es encontrado en un terreno social, la parte del dueño del terreno ingresará
al activo absoluto de la sociedad.
Respecto del artículo 1731, debe decirse que la Ley 18.802 no se pronunció a quien
pertenecía la parte del tesoro que corresponde al dueño del terreno cuando éste se encuentra
en un bien social. Sin embargo, esta omisión no tiene mayor significación pues resulta obvio
que tiene que ingresar al haber absoluto por aplicación del artículo 626.
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Iván Avello Escobar.
Así está establecido en el artículo 1738 inciso 2º. "Si la donación remuneratoria es de
cosas muebles aumentará el haber de la sociedad, la que deberá recompensa al cónyuge
donatario si los servicios no daban acción contra la persona servida o si los servicios se
prestaron antes de la sociedad".
Así resulta de aplicar el artículo 1736, primera parte, en relación con su inciso final.
No está dicho en forma expresa en el Código que los bienes raíces de que un cónyuge
es dueño al momento de casarse permanezcan en su haber propio. Sin embargo, ello resulta
claro por exclusión, ya que no ingresan al activo social.
Puede ocurrir que el bien raíz lo adquiera el cónyuge durante la vigencia de la sociedad
conyugal y que no obstante, no ingrese al activo social sino al haber propio del cónyuge. Se
refiere a esta situación el artículo 1736, que en su primera parte establece: "La especie
adquirida durante la sociedad, no pertenece a ella aunque se haya adquirido a título oneroso,
cuando la causa o título de la adquisición ha precedido a ella". En seguida, la norma coloca
diversos ejemplos. Para que estos bienes incrementen el haber propio, tienen que ser
inmuebles, pues en el caso de los muebles, ingresan al haber relativo, según lo consigna el
inciso final: "Si los bienes a que se refieren los números anteriores son muebles, entrarán al
haber de la sociedad, la que deberá al cónyuge adquirente la correspondiente recompensa"
1. "No pertenecerán a la sociedad las especies que uno de los cónyuges poseía a título de
señor antes de ella, aunque la prescripción o transacción con que las haya hecho
verdaderamente suyas se complete o verifique durante ella".
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Iván Avello Escobar.
Una primera que se produce cuando al momento del matrimonio uno de los cónyuges
está poseyendo un bien raíz, pero aún no ha transcurrido el plazo para ganarlo por
prescripción, lo que sólo viene a acontecer durante la vigencia de la sociedad conyugal. Ese
bien, no es social, sino que propio del cónyuge, pues la causa o título de su adquisición ha
precedido a la sociedad. Ello es lógico por cuanto, declarada la prescripción por sentencia
judicial, los efectos de la prescripción operan retroactivamente al momento en que se comenzó
a poseer.
La segunda, dice relación con la adquisición del bien raíz por transacción. La
transacción en cuanto se limite a reconocer o declarar derechos preexistentes, no forman
nuevo título (art. 703, inc. final). Por ello si el cónyuge adquiere el bien raíz disputado en virtud
de una transacción que se celebra vigente la sociedad conyugal, ese bien no es social sino
propio del cónyuge, pues la transacción es en ese caso un título declarativo.
Este numerando se refiere al caso en que uno de los cónyuges ha adquirido de soltero
un bien raíz por un título vicioso, esto es susceptible de anularse. Pues bien, si durante la
sociedad conyugal se sanea el vicio, sea por ratificación o por extinguirse la acción de nulidad
por prescripción (que es el otro medio legal de sanear el vicio), este saneamiento opera
retroactivamente a la fecha en que se había adquirido el bien raíz por el cónyuge, por lo que
resulta lógico que ingrese al haber propio y no al de la sociedad.
3. No pertenecen a la sociedad conyugal "los bienes que vuelven a uno de los cónyuges
por nulidad o resolución de un contrato, o por haberse revocado una donación".
Este número se pone también en el caso de que un bien raíz que el cónyuge había
donado de soltero, vuelva a su patrimonio por revocarse la donación. Si bien la revocación se
realiza cuando ya está casado, el bien no ingresa a la sociedad conyugal, sino a su haber
propio, porque, como dice Somarriva, la revocación por ingratitud o en el caso del artículo
1187, al igual que la nulidad o resolución operan retroactivamente, como se desprende de los
artículos 1429 y 1432.
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Iván Avello Escobar.
vigente la sociedad conyugal, es demandado por un tercero que alega derechos sobre ese
bien. Dictada la sentencia que resuelve el conflicto en favor del cónyuge, los efectos de esa
sentencia se retrotraen a la fecha de la adquisición, pues la sentencia no constituye un nuevo
título sino que es un simple título declarativo, según lo señala el artículo 703 inc. penúltimo.
5. Tampoco ingresa a la sociedad conyugal, "el derecho de usufructo que se consolida con
la propiedad que pertenece al mismo cónyuge…".
6. No pertenece a la sociedad conyugal, sino al cónyuge acreedor "lo que se paga (tiene
que tratarse de un inmueble) a cualquiera de los cónyuges por capitales de créditos
constituídos antes del matrimonio... Lo mismo se aplicará a los intereses devengados por uno
de los cónyuges antes del matrimonio y pagados después".
Sin embargo, para que opere esta situación excepcional es necesario que la promesa
conste en un instrumento público o en un instrumento privado cuya fecha sea oponible a
terceros de acuerdo con el artículo 1703.
Segundo, si el bien raíz se adquiere con bienes de la sociedad y del cónyuge, éste
deberá la recompensa respectiva. Así lo dice el inciso penúltimo del artículo 1736.
2. Inmueble adquirido a título gratuito por uno de los cónyuges durante la vigencia
de la sociedad conyugal.
Los artículos 1726 y 1732 establecen que los inmuebles adquiridos a título gratuito por
cualquiera de los cónyuges durante el matrimonio ingresan a su haber propio. Dice el artículo
1726: "Las adquisiciones de bienes raíces hechas por cualquiera de los cónyuges a título de
donación, herencia o legado, se agregarán a los bienes del cónyuge donatario, heredero o
legatario; y las adquisiciones de bienes raíces hechas por ambos cónyuges simultáneamente, a
cualquiera de estos títulos, no aumentará el haber social, sino el de cada cónyuge" (inc. 1º). Y
el artículo 1732 reitera la regla: "Los inmuebles donados o asignados a cualquiera otro título
72
Iván Avello Escobar.
Como puede observarse, las dos disposiciones son casi idénticas, por lo que es válida
la observación de Somarriva en orden a que los dos artículos pudieron constituir una sola y
única norma que contemplara las diversas modalidades de las adquisiciones gratuitas.
Las especies muebles que los cónyuges tienen al momento de casarse ingresan al
activo relativo de la sociedad conyugal (art. 1725, Nº 4, inciso 1º). Sin embargo, el inciso 2º de
este numerando permite excluir de la sociedad a algunos bienes de este tipo, que por ello
permanecen en el patrimonio propio del interesado: "pero podrán los cónyuges eximir de la
comunión cualquier parte de sus especies muebles, designándolas en las capitulaciones
matrimoniales".
Ya hemos visto al tratar del activo relativo, que ciertos bienes de los cónyuges ingresan
al activo social, pero esta situación genera en favor del cónyuge aportante o adquirente un
crédito o recompensa en contra de la sociedad conyugal que hará valer al momento de que
ésta se disuelva. Las recompensas pueden surgir también por otras razones. Estas
recompensas o créditos, constituyen un bien que permanecen en el patrimonio personal de
cada cónyuge mientras está vigente la sociedad conyugal. Son pues, un bien propio del
cónyuge de que se trata.
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Iván Avello Escobar.
El artículo 1727 señala que "no obstante lo dispuesto en el artículo 1725 no entrarán a
componer el haber social:
1º "El inmueble que fuere debidamente subrogado a otro inmueble propio de alguno de los
cónyuges";
2º "Las cosas compradas con valores propios de uno de los cónyuges, destinados a ello
en las capitulaciones matrimoniales o en una donación por causa de matrimonio".
Estos dos numerandos plantean la adquisición de un bien raíz por uno de los cónyuges,
a título oneroso, durante la vigencia de la sociedad conyugal y que, no obstante ello, no ingresa
al activo de la sociedad conyugal, como debería ocurrir atendido lo dispuesto en el artículo
1725 Nº 5. Cierto es que el Nº 2 habla de "cosas compradas", sin distinguir si es mueble o
inmueble, pero es claro que si la cosa fuere mueble, entraría al activo relativo de la sociedad
conyugal (art. 1725 Nº 4).
Clases de subrogación:
Una cosa importante, es que cualquiera que sea la subrogación de que se trate, el bien
que se adquiere es siempre inmueble.
Esta situación la establece el artículo 1733 inciso 1º: "Para que un inmueble se entienda
subrogado a otro inmueble de uno de los cónyuges, es necesario que el segundo se haya
permutado por el primero...".
Requisitos:
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Iván Avello Escobar.
2. Que vigente la sociedad conyugal permute ese bien raíz por otro;
3. Que en la escritura de permuta se exprese el ánimo de subrogar (art. 1733, inc. 1º,
parte final);
4. Que exista una cierta proporcionalidad en los valores de ambos bienes (art. 1733, inc.
6º); y
5. Que si el bien raíz que se subroga es de la mujer ésta preste su autorización (art.
1733, inc. final).
Esta institución opera respecto de cualquiera de los cónyuges, con la salvedad de que
cuando es un bien de la mujer el que se subroga se requiere que la mujer preste su
autorización.
La razón por la que el cónyuge pueda tener en su haber propio un bien raíz puede ser
variada: lo adquirió de soltero; o durante la sociedad conyugal a título gratuito; o a título
oneroso, pero subrogándolo a otro bien raíz propio, o a valores o dineros destinados a ese
objeto en las capitulaciones matrimoniales.
2. Que vigente la sociedad conyugal se permute ese bien inmueble por otro bien
inmueble.
Ello quiere decir que en la escritura pública de permuta se debe indicar que el nuevo
bien que se adquiere por permuta se subrogará al que se entrega en virtud de la misma
permuta, es decir, pasará a ocupar la misma situación que tenía el que sale, esto es, integra el
haber propio del cónyuge y no el activo social.
4. Debe existir una cierta proporcionalidad entre el bien que se entrega y el que se
recibe.
Este requisito está establecido, en el artículo 1733 inciso 6º: "Pero no se entenderá
haber subrogación, cuando el saldo en favor o en contra de la sociedad excediere a la mitad
del precio de la finca que se recibe, la cual pertenecerá entonces al haber social, quedando la
sociedad obligada a recompensar al cónyuge por el precio de la finca enajenada o por los
valores invertidos y conservando éste el derecho a llevar a efecto la subrogación, comprando
otra finca".
Ejemplos:
- El cónyuge es dueño de un bien raíz que vale $3.000.000 y se permuta por otro que
vale $5.000.000. Para saber si hay subrogación, debemos ver lo siguiente:
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Iván Avello Escobar.
b) Mitad del valor de la finca que se recibe. En este caso: $2.500.000. En la situación
planteada hay subrogación, porque el saldo en contra de la sociedad ($2.000.000) no excede
a la mitad del precio de la finca que se recibe ($2.500.000).
- El cónyuge es dueño de un inmueble que vale $2.000.000. y se permuta por otro que
vale $6.000.000. En este caso no hay subrogación porque el saldo en contra de la sociedad
($4.000.000) excede a la mitad del valor de la finca que se recibe ($3.000.000).
Respecto del requisito signado con el Nº 2 el Código trata de la situación en que primero
se vende el bien raíz propio, y en seguida, con los dineros provenientes de esa venta, se
compra el nuevo bien. Sin embargo, no está considerada la posibilidad de que se obre al revés,
vale decir, que se compre primero (por ejemplo usándose dineros obtenidos en préstamo) y,
posteriormente, se venda el primer bien. Esta situación es lo que en doctrina se llama
"subrogación por anticipación" o "subrogación por antelación". Don Manuel Somarriva señala
que en el Derecho Francés se acepta esta clase de subrogación, agregando que en Chile las
opiniones están divididas; él no ve inconvenientes en aceptarla. René Ramos está con la tesis
de don Arturo Alessandri de que no tendría valor, por cuanto siendo la subrogación una
institución excepcional, no puede dársele a sus normas más amplitud que las que literalmente
tienen. Ello, no obstante pensar que sería de mucha utilidad práctica.
Se destaca la forma verbal "compradas", pues ello está demostrando que no hay, en
este caso, subrogación por permuta. Somarriva, sin embargo, piensa que por aplicación del
aforismo "donde existe la misma razón debe existir la misma disposición" no habría
inconvenientes en aceptar en este caso la subrogación por permuta. Ramos encuentra
discutible tal solución, por el carácter excepcional que tiene la subrogación que no admite
interpretaciones por analogía.
76
Iván Avello Escobar.
1. Que se compre un inmueble con valores propios de uno de los cónyuges, destinado a
ello en las capitulaciones matrimoniales o, en una donación por causa de matrimonio;
2. Que se deje constancia en la escritura de compra que tal compra se hace con el dinero
proveniente de esos valores y se deje constancia también del ánimo de subrogar;
3. Que exista una cierta proporcionalidad entre los valores y el inmueble que se adquiere;
4. Que si la subrogación se hace en bienes de la mujer ésta preste su autorización.
En cuanto al primer requisito, hay dos oportunidades en que se puede dar a los valores
este destino: en las capitulaciones matrimoniales o en una donación por causa de matrimonio.
Respecto de esta última puede ser hecha por un cónyuge al otro o por un tercero al cónyuge.
Don Manuel Somarriva cree que también esa destinación podría hacerse en un legado.
Sobre el segundo requisito, el artículo 1733 inciso 2º exige una doble declaración:
a) que el inmueble se compra con el dinero proveniente de los valores destinados a ese
efecto en las capitulaciones matrimoniales o en una donación (o en un legado); y
b) que la compra se realiza con el ánimo de subrogar, vale decir de que el inmueble pase
a ocupar el lugar jurídico que tales valores tenían, o sea, de que integren el haber propio del
cónyuge.
Diferencias que se producen en toda subrogación cuando los valores del bien
subrogado y subrogante son diferentes.
2. Que produciéndose subrogación, el bien que se adquiere sea de menor valor que el
inmueble o valores que se enajenan. En este caso el cónyuge dueño de tales bienes adquiere
una recompensa en contra de la sociedad conyugal (art. 1733 incisos 3º, 4º y 5º);
3. Que produciéndose subrogación, el bien que se adquiere sea de mayor valor que el
inmueble o valores que se enajenan, caso en que el cónyuge en cuyo favor se hace la
subrogación deberá pagar a la sociedad conyugal la correspondiente recompensa (art. 1733
incisos 3º, 4º y 5º).
77
Iván Avello Escobar.
Una deuda integra el pasivo real de la sociedad conyugal, cuando ésta debe pagarla
sin derecho a recompensa. Se trata empleando -otra terminología- que esa deuda es social
tanto desde el punto de vista de la obligación a la deuda como desde el punto de vista de la
contribución a la deuda. La sociedad paga y soporta el pago.
Una deuda integra el pasivo aparente o relativo de la sociedad conyugal, cuando ésta
debe pagarla pero no soportarla, pues al pagar adquiere una recompensa en contra del
cónyuge de que se trate, que hará efectiva a la disolución de la sociedad conyugal. En este
caso la deuda es social desde el punto de vista de la obligación a la deuda, pues el tercero
acreedor se dirigirá para cobrarla en contra de los bienes sociales, pero esa deuda es personal
del cónyuge desde el punto de vista de la contribución a la deuda pues, en definitiva él va a
soportar el pago, desde que la sociedad conyugal hará efectiva en su contra la correspondiente
recompensa.
Pasivo absoluto.
Lo integran todas las deudas que son sociales tanto desde el punto de vista de la
obligación como de la contribución a la deuda. Es decir, la sociedad conyugal está obligada a
pagar y a soportar el pago. Paga sin derecho a recompensa.
1) "Pensiones e intereses que corran, sea contra la sociedad, sea contra cualquiera de los
cónyuges y que se devenguen durante la sociedad " (art. 1740 Nº 1).
2) "Las deudas y obligaciones contraídas durante el matrimonio por el marido, o la mujer
con autorización del marido, o de la justicia en subsidio, y que no fueren personales de aquél o
ésta" (1740 Nº 2, inc. 1º).
3) Pago de las obligaciones generadas por contratos accesorios cuando las obligaciones
garantizadas por ellos no fueren personales de uno de los cónyuges (art. 1740 Nº 2, inc. 2º).
4) "Todas las cargas y reparaciones usufructuarias de los bienes sociales o de cada
cónyuge" (art. 1740 Nº 4º).
5) Gastos de mantenimiento de los cónyuges; de mantenimiento, educación y
establecimiento de los descendientes comunes; y de toda otra carga de familia (art. 1740 Nº 5).
6) Dineros pagados a la mujer en virtud de haberse consignado en las capitulaciones
matrimoniales tal obligación, a menos que se haya establecido que el pago sería de cargo del
marido (art. 1740 inciso final).
1. Pensiones e intereses que corran sea contra la sociedad, sea contra cualquiera de
los cónyuges y que se devenguen durante la sociedad.
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Iván Avello Escobar.
cualquier naturaleza que provengan, sea de los bienes sociales, sea de los bienes propios de
cada cónyuge, es lo lógico que recíprocamente, las pensiones e intereses que corran contra la
sociedad o contra cualquiera de los cónyuges, sean soportadas por la sociedad conyugal. Así,
por ejemplo, las rentas de arrendamiento que produce un inmueble propio o social, ingresan al
activo absoluto. Recíprocamente, la renta de arrendamiento que se tiene que pagar, debe
soportarla la sociedad conyugal.
Sin duda, será esta la situación normal, desde que el marido es quien administra la
sociedad conyugal.
A Ramos le parece que esta situación, antes de la Ley 18.802, debía relacionarse con el
antiguo artículo l46, pues allí se decía que "la mujer que procede con autorización del marido,
obliga al marido en sus bienes de la misma manera que si el acto fuera del marido…". Hoy,
después de la modificación de la Ley 18.802, no tiene sentido la norma a menos de entender
que ella importa un mandato. En efecto, tal disposición debía ser interpretada en relación con el
artículo 146, que reglamentaba los efectos que producía el hecho de que la mujer contratara
autorizada por su marido, pero el artículo 4º de la Ley 18.802 derogó el artículo 146. Ramos
cree que al redactarse la Ley 18.802, no se reparó en esa circunstancia y por ello se mantuvo
79
Iván Avello Escobar.
la frase "o la mujer con autorización del marido", en el numeral 2º del artículo 1740.
Esta situación tenemos que vincularla con el artículo 138 inciso 2º, según el cual cuando
al marido le afectare un impedimento que no fuere de larga o indefinida duración, la mujer
puede actuar respecto de los bienes del marido, de la sociedad conyugal y de los suyos que
administre el marido, con autorización del juez, con conocimiento de causa. En tal caso, dice el
inciso 3º del artículo 138, la mujer obliga al marido en sus bienes y en los sociales de la misma
manera que si el acto fuere del marido; y obliga además sus bienes propios, hasta
concurrencia del beneficio particular que reportare del acto.
d) Deudas contraídas por la mujer con mandato general o especial del marido.
Esta situación está tratada en el artículo 1751: "Toda deuda contraída por la mujer con
mandato general o especial del marido, es, respecto de terceros, deuda del marido y por
consiguiente de la sociedad..." (inc. 1º, primera parte). En esta parte el artículo 1751 es
perfectamente concordante con lo dispuesto en el artículo 1448 según el cual "lo que una
persona ejecuta a nombre de otra, estando facultada por ella o por la ley para representarla,
produce respecto del representado iguales efectos que si hubiere contratado él mismo".
Con la reforma de la Ley 18.802, se salvó una situación que no estaba reglamentada en
la ley y que era el caso en que la mujer mandataria no actuara en representación del marido,
sino a nombre propio, lo que es perfectamente posible atendido lo dispuesto en el artículo
2151. De acuerdo a esta disposición cuando el mandante contrata a su propio nombre, no
obliga respecto de terceros al mandante. Con el objeto de mantener la concordancia entre esta
norma y el artículo 1751, la Ley 18.802, al dar un nuevo texto al artículo 1751, estableció un
inciso 2º que dice: "Si la mujer mandataria contrata a su propio nombre, regirá lo dispuesto en
el artículo 2151". De consiguiente, en este caso, la deuda contraída por la mujer no integra el
pasivo absoluto de la sociedad conyugal, puesto que no podrá hacerse efectiva en los bienes
sociales. Dicha deuda, de acuerdo al artículo 137 inciso 1º, sólo podrá hacerse efectiva en el
patrimonio reservado de la mujer o en los bienes que administre de acuerdo al artículo 166 ó
167.
Este caso está tratado en el artículo 1751 inciso final: "Los contratos celebrados por el
marido y la mujer de consuno o en que la mujer se obligue solidaria o subsidiariamente con el
marido, no valdrán contra los bienes propios de la mujer…" lo que significa que deberán
cobrarse a la sociedad conyugal, salvo en cuanto se probare que el contrato cedió en utilidad
personal de la mujer, como en el pago de deudas anteriores al matrimonio (art. 1751 inciso final
en relación con el art. 1750 inciso 2º)
Así lo establece el artículo 137 inciso 2º. Para que nos encontremos frente a esta
situación que es claramente excepcional -la regla es que los contratos celebrados por la mujer,
no obligan los bienes sociales sino exclusivamente los bienes que la mujer administra en
80
Iván Avello Escobar.
conformidad a los artículos 150, 166 y 167 (art. 137 inc. 1º)- tendrán que concurrir
copulativamente los requisitos que la norma contempla: i) compra al fiado, ii) de bienes
muebles; y iii) que esos bienes estén destinados naturalmente al consumo ordinario de la
familia.
Esta situación está establecida en el artículo 1740, Nº 2, inciso 2º: "La sociedad, por
consiguiente, es obligada, con la misma limitación, al lasto de toda fianza, hipoteca o prenda
constituída por el marido".
a) Que el marido haya garantizado con prenda, hipoteca o fianza una obligación de la
sociedad conyugal. En este caso, la sociedad está obligada al pago de esta deuda que también
soporta la sociedad conyugal. Lo accesorio sigue la suerte de lo principal.
b) Que el marido garantice con prenda, fianza o hipoteca una obligación ajena. Para que
el marido pueda constituir esta garantía requiere de la autorización de la mujer, y si no la
obtiene, sólo obliga sus bienes propios (art. 1749, inc. 5º). De manera que si la mujer da su
autorización, es incuestionable que los pagos que por este concepto haga la sociedad
conyugal, los hace sin derecho a recompensa.
c) Que el marido garantice con prenda, fianza o hipoteca una obligación personal de uno
de los cónyuges. En este caso, y en virtud del principio de lo accesorio, la sociedad está
obligada al pago, pero con derecho de recompensa. Es decir, se trata de una deuda que está
en el pasivo relativo de la sociedad conyugal.
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Iván Avello Escobar.
Aparentemente se pudiera ver como una situación injusta el que sean de cargo de la
sociedad conyugal las reparaciones usufructuarias de un bien propio de un cónyuge. Sin
embargo, nada más equitativo desde que esta norma viene a ser la contrapartida de la
establecida en el artículo 1725 Nº 2, según la cual, ingresan al activo absoluto de la sociedad
conyugal "todos los frutos, réditos, pensiones, intereses y lucros de cualquier naturaleza, que
provengan, sea de los bienes sociales, sea de los bienes propios de cada uno de los
cónyuges…"
El artículo 1740, en esta parte, debe ser concordado con el artículo 230, en cuanto
dicha norma señala que "Los gastos de crianza, educación y establecimiento de los hijos, son
de cargo de la sociedad conyugal, según las reglas que tratando de ella se dirán...”
Los gastos extraordinarios de educación, en cambio, deberán pagarse con los bienes
propios del hijo, si los tuviere, y sólo en cuanto le hubieren sido efectivamente útiles. Serán de
cargo de la sociedad conyugal, en caso contrario (art. 1744 inc. final).
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Iván Avello Escobar.
contraria".
El artículo 1740 en el inciso 2º de su numeral 5º prescribe que "se mirarán como carga
de familia los alimentos que uno de los cónyuges esté por ley obligado a dar a sus
descendientes o ascendientes, aunque no lo sean de ambos cónyuges; pero podrá el juez
moderar este gasto si le pareciere excesivo, imputando el exceso al haber del cónyuge". De
manera que, según esta norma, los alimentos legales que un cónyuge debe pagar a los hijos
de un matrimonio anterior, o a sus padres o a un hijo tenido fuera del matrimonio son de cargo
de la sociedad conyugal, sin derecho a recompensa, salvo que sean excesivos. En este último
caso, si los paga la sociedad conyugal, será con derecho a recompensa por el exceso.
De acuerdo al artículo 1720 inciso 2º, en las capitulaciones matrimoniales "se podrá
estipular que la mujer dispondrá libremente de una determinada suma de dinero, o de una
determinada pensión periódica, y este pacto surtirá los efectos que señala el artículo 167".
En este caso, estas sumas de dinero que se entregan a la mujer, de una vez o
periódicamente, serán de cargo de la sociedad (pasivo absoluto), a menos de haberse
convenido en las mismas capitulaciones que serían de cargo del marido (art. 1740, Nº 5º inciso
final).
Este pasivo lo componen aquellas deudas que la sociedad está obligada a pagar pero
que le otorgan un derecho de recompensa en contra del cónyuge respectivo. Dicho de otra
forma, lo integran aquellas deudas que la sociedad paga pero que en definitiva no soporta. O
todavía podría agregarse, que se trata de deudas sociales desde el punto de vista de la
obligación a las deudas, pero personales desde el punto de vista de la contribución a las
deudas.
Este pasivo está integrado por las deudas personales de los cónyuges. Así lo dice el
artículo 1740 Nº 3º: "La sociedad es obligada al pago: 3º De las deudas personales de cada
uno de los cónyuges, quedando el deudor obligado a compensar a la sociedad lo que ésta
invierta en ello". Lo destacado demuestra que tales deudas integran el pasivo relativo.
Confirma la misma idea el Nº 2 del mismo artículo, en cuanto dice que la sociedad es obligada
83
Iván Avello Escobar.
al pago: "de las deudas y obligaciones contraídas durante el matrimonio por el marido, o la
mujer con autorización del marido o de la justicia en subsidio, y que no fueren personales de
aquél o ésta, como lo serían…” y el inciso 2º del mismo Nº 2 "con la misma limitación".
Algunos autores (Somarriva) sostienen que del artículo 1778 del Código Civil, se
desprende una presunción de ser sociales todas las deudas. Dice la norma "El marido es
responsable del total de las deudas de la sociedad; salvo su acción contra la mujer para el
reintegro de la mitad de estas deudas, según el artículo precedente".
LAS RECOMPENSAS.
84
Iván Avello Escobar.
2. Evitar que los cónyuges se hagan donaciones disimuladas en perjuicio de sus respectivos
legitimarios y acreedores; los cónyuges sólo pueden hacerse donaciones revocables y la ley
quieren que las hagan ostensiblemente para asegurarse que tienen ese carácter;
3. Mantener la inmutabilidad del régimen matrimonial y el equilibrio entre los tres patrimonios.
La composición de cada uno ha sido determinada por la ley o por las capitulaciones
matrimoniales y no puede alterarse una vez celebrado el matrimonio; de ahí que cada vez que
un valor sale de alguno de ellos, para ingresar a otro, debe ser reemplazado por uno
equivalente;
4. Proteger a la mujer contra los abusos del marido. Si las recompensas no existieren, sería
fácil a éste, como administrador de la sociedad y de los bienes de la mujer, enriquecerse a su
costa; "le bastaría utilizar los bienes sociales y de la mujer en su propio beneficio" (Alessandri).
Uno de los cónyuges puede adeudar a la sociedad recompensas por diversas razones:
1. Porque la sociedad pagó una deuda personal suya (art. 1740 Nº 3);
2. Porque durante la sociedad adquirió un bien raíz subrogándolo a valores o a otro inmueble
propio, y el valor del bien adquirido es superior al que subrogó (art. 1733 inc. 3º);
4. Porque adquirió una herencia y la sociedad pagó las deudas hereditarias o testamentarias
(art. 1745);
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Iván Avello Escobar.
5. Porque hizo una erogación gratuita y cuantiosa a favor de un tercero que no sea
descendiente común (arts. 1735, 1742, 1747);
6. Porque la sociedad pagó una multa o indemnización generada por un delito o cuasidelito
suyo (art. 1748);
8. Por los precios, saldos, costas judiciales y expensas de toda clase que se hicieron en la
adquisición o cobro de los bienes, derechos o créditos que pertenezcan al cónyuge (art. 1745);
1. Por las especies muebles o dineros que éste aportó a la sociedad o que durante ella
adquirió a título gratuito (art. 1725 Nºs. 3 y 4);
1. Cuando con bienes de un cónyuge se paga una deuda personal del otro;
2. Cuando con bienes propios del cónyuge, se hicieren reparaciones o mejoras en un bien del
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Iván Avello Escobar.
otro;
3. Cuando un cónyuge, con dolo o culpa grave, causare daños a los bienes del otro, por
ejemplo, lo incendiare (art. 1771).
El que alega una recompensa deberá probar los hechos en que la funda (art. 1698).
Para ello podrá valerse de todos los medios probatorios que establece la ley, con excepción de
la confesión, puesto que el artículo 1739 inciso 2º establece que: "Ni la declaración de uno de
los cónyuges que afirme ser suya o debérsele una cosa, ni la confesión del otro, ni ambas
juntas, se estimarán suficiente prueba, aunque se hagan bajo juramento". Sin embargo, la
confesión produce una consecuencia, que indica el inciso 3º de la misma norma: "la confesión,
no obstante, se mirará como una donación revocable, que, confirmada por la muerte del
donante, se ejecutará en su parte de gananciales o en sus bienes propios, en lo que hubiere
lugar".
Artículo 1734: "Toda las recompensas se pagarán en dinero, de manera que la suma
pagada tenga, en lo posible, el mismo valor adquisitivo que la suma invertida al originarse la
recompensa". "El partidor aplicará esta norma de acuerdo a la equidad natural". Como se
puede observar otorga amplias facultades al partidor o liquidador de la sociedad conyugal, para
poder establecer la reajustabilidad.
1. Que los cónyuges pueden renunciar a ellas. La renuncia se puede hacer en las
capitulaciones matrimoniales. De no hacerse allí, no se podría, durante la vigencia de la
sociedad conyugal, hacerla en términos generales, pues ello importaría alterar el régimen
matrimonial. Pero sí se podría renunciar a una recompensa determinada (Alessandri), y
2. Que se puede convenir otra forma de calcularlas o de pagarlas. Así por ejemplo, el artículo
1734, dice que se pagarán en dinero, pero nada obsta a que pueda aceptarse otra forma de
pago, rigiendo en esta materia las reglas generales en materia de partición de bienes y de
dación en pago (Fernando Rozas).
1) Administración ordinaria;
2) Administración extraordinaria.
87
Iván Avello Escobar.
ADMINISTRACIÓN ORDINARIA.
No obstante que la Ley 18.802 otorgó plena capacidad a la mujer casada en régimen de
sociedad conyugal, mantuvo la administración de los bienes sociales y de los bienes propios de
la mujer, en el marido.
El Código trata la administración de los bienes sociales en el artículo 1749, norma que
en su primera parte sienta el principio de que el marido es el jefe de la sociedad conyugal y en
tal carácter administra esos bienes.
Esta situación se da, por ejemplo, en el caso que los cónyuges, haciendo uso del
derecho que les confiere el artículo 1720 inciso 2º estipularen que la mujer dispondrá de una
determinada suma de dinero, o de una determinada pensión periódica. Estos acuerdos de los
esposos no pueden tener una amplitud tan grande que se llegare por esta vía a privar al marido
de la administración de los bienes sociales o propios de la mujer, pues si así ocurriere, tal pacto
adolecería de objeto ilícito atendido lo dispuesto en el artículo 1717 y por ello sería
absolutamente nulo (art. 1682, en relación con el art. 1466 y con el art. 1717).
88
Iván Avello Escobar.
En todos los casos recién señalados, la mujer debe prestar su autorización al marido, y
si no la otorga se siguen las sanciones que más adelante se dirán.
De acuerdo al artículo 1749, inciso 7º, esta autorización tiene las siguientes
características:
a) Debe ser específica;
b) Es solemne;
c) Se puede prestar personalmente o a través de mandatario;
d) Puede suplirse por la autorización judicial, si la mujer la negare sin justo motivo o
estuviere impedida de prestarla; y
e) Debe ser previa a la celebración del acto.
La autorización de la mujer debe ser específica y se entiende por tal la que da la mujer
para celebrar un acto jurídico determinado en condiciones también determinadas. Pablo
Rodríguez expresa que específica significa que “debe referirse precisamente al acto de que se
trata. Por consiguiente, agrega, ella no puede ser genérica ni manifestarse la voluntad sin
describir e individualizar el acto que se ejecutará”.
La autorización es solemne.
Dice el artículo 1749 inciso 7º que "la autorización de la mujer deberá ser específica y
otorgada por escrito o por escritura pública si el acto exigiere esta solemnidad…". La
solemnidad puede ser por escrito o por escritura pública según lo sea el acto para el cual se va
a dar la autorización. Así, por ejemplo, si se da la autorización para vender o hipotecar un bien
raíz, debe darse por escritura pública; en cambio, si se requiere para celebrar un contrato de
promesa sobre un bien raíz social o para dar en arriendo un bien raíz social, bastará con que
se de por escrito, porque ni la promesa ni el arriendo requieren de escritura pública.
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Iván Avello Escobar.
El inciso 7º del artículo 1749, en su parte final así lo dice: "Podrá prestarse -la
autorización- en todo caso por medio de mandato especial que conste por escrito o por
escritura pública según el caso".
Si se otorga el mandato para una autorización de las que deben darse por escritura
pública, el mandato también debe cumplir esa solemnidad; en cambio si se confiere para una
autorización que debe darse por escrito, bastará con que el mandato se sujete sólo a esa
solemnidad. En todo caso, el mandato tiene que ser especial. Así lo exige el artículo 1749.
También se entiende dada la autorización cuando la mujer interviene "expresa y
directamente de cualquier modo en el mismo (acto)”. Así lo dice el artículo 1749 inc. 7º. Se
destaca la expresión "de cualquier modo", porque fue agregada por la Ley 18.802 y en esa
forma quedó definitivamente aclarado que la mujer puede comparecer como parte o de otra
manera en el acto. Así la mujer podría limitarse a poner su firma al pie de la escritura de venta,
hipoteca o arrendamiento otorgada por el marido, pero sin comparecer en ella.
El inciso final del artículo 1749 permite la autorización judicial en dos casos:
Dice el artículo 1749 inciso final, primera parte: "La autorización a que se refiere el
presente artículo podrá ser suplida por el juez, previa audiencia a la que será citada la mujer, si
esta la negaré sin justo motivo" (redacción de la Ley 19.968). La ley no quiere, que la mujer
pueda oponerse a la autorización sin razones valederas, por eso, si ella no quiere darla, deberá
resolver el conflicto la justicia, ponderando hasta qué punto son justificadas sus razones.
El inciso final del artículo 1749 señala: "Podrá asimismo ser suplida (la autorización de
la mujer) por el juez en caso del algún impedimento de la mujer, como el de la menor edad,
demencia, ausencia real o aparente u otro, y de la demora se siguiere perjuicio".
En este caso se exige que de la demora de la mujer se siga perjuicio. De manera que el
marido tendrá que probar que la mujer está impedida, y que de no hacerse la operación se
seguirán perjuicios, puesto que el negocio de que se trata es necesario o conveniente para la
sociedad. En este caso se procede sin citación de la mujer, por cuanto no está en situación de
poder comparecer ante el tribunal justamente por el impedimento que le afecta.
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Iván Avello Escobar.
Don Arturo Alessandri sostiene que "la autorización de la mujer debe ser anterior al acto
que el marido pretende celebrar o coetánea o simultánea con su celebración. Lo segundo
ocurre cuando esa autorización resulta de la intervención expresa o directa de la mujer en él.
En ningún caso puede ser posterior. No cabe autorizar la realizacion de un acto ya celebrado.
La autorización de la mujer otorgada con posterioridad, constituiría una ratificación...".
Dice el artículo 1749 inciso 3º: "El marido no podrá enajenar o gravar voluntariamente...
los bienes raíces sociales”.
La limitación dice relación únicamente con los bienes raíces sociales. Es decir, el
marido puede con absoluta libertad enajenar los bienes muebles, cualquiera sea su valor, sin
necesidad de la autorización de la mujer, por ejemplo, vender un camión o un avión. Este es
otro ejemplo de la tendencia constante del Código de atribuir mayor importancia a los bienes
inmuebles que a los muebles. Puede tratarse de una cosa corporal o incorporal. La ley no hace
distinciones. Así por ejemplo se requiere autorización de la mujer para enajenar una concesión
minera, porque de acuerdo a la Ley Minera (Ley 18.097) y al Código de Minería dichas
concesiones son derechos reales inmuebles (art. 2º de la Ley Minera; art. 2º Código de
Minería).
Para que rija la exigencia se tiene que tratar de bienes raíces sociales. De
consiguiente, la limitación no opera tratándose de bienes raíces propios de cada cónyuge.
Dicho esto sin perjuicio de que tratándose de bienes raíces propios de la mujer va a ser
necesario cumplir ciertas exigencias para su enajenación de acuerdo al artículo 1754.
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Iván Avello Escobar.
El artículo 1749 en su inciso 3º así lo establece: "el marido no podrá enajenar o gravar
voluntariamente bienes raíces sociales...". La limitación, lo mismo que en el caso anterior,
incide exclusivamente en los bienes raíces sociales.
Esta limitación fue introducida por la Ley 18.802. Y sin duda fue un acierto del legislador
por cuanto con anterioridad había una gran discusión sobre si era necesario para la validez del
contrato de promesa que la mujer tuviera que dar su autorización.
Dice el artículo 1749 que "el marido no podrá enajenar o gravar voluntariamente ni
prometer enajenar o gravar los bienes raíces sociales ni los derechos hereditarios de la
mujer, sin autorización de ésta" (inc. 3º). Esta limitación fue introducida por la Ley 18.802. En
relación con ella, dice el profesor Fernando Rozas que "en las actas de las sesiones conjuntas
de las comisiones legislativas se dejó constancia de que la limitación se extendía a todos los
derechos hereditarios de la mujer, aunque no comprendieran inmuebles".
El artículo 1749, señala en su inciso 4º que "No podrá tampoco (el marido), sin dicha
autorización (de la mujer) disponer entre vivos a título gratuito de los bienes sociales, salvo el
caso del artículo 1735...".
Esta limitación está contemplada en el artículo 1749 inciso 4º: "ni dar en arriendo o
ceder la tenencia de los bienes raíces sociales urbanos por más de cinco años, ni los rústicos
por más de ocho, incluídas las prórrogas que hubiere pactado el marido"
La limitación rige para el arrendamiento o para cualquier otro contrato que implique
ceder la tenencia de esos bienes, por ejemplo, el contrato de comodato sobre un inmueble
92
Iván Avello Escobar.
social.
Esta limitación la introdujo la ley Nº 18.802, y está contenida en los incisos 5º y 6º del
artículo 1749. Dicen estas normas: "Si el marido se constituye aval (debió haber dicho avalista),
codeudor solidario, fiador u otorga cualquiera otra caución respecto de obligaciones contraídas
por terceros, sólo obligará sus bienes propios" (inc. 5º); "En los casos a que se refiere el inciso
anterior para obligar los bienes sociales necesitará la autorización de la mujer" (inc. 6º).
El artículo 1757 señala que "la nulidad o inoponibilidad (esto en el caso de los arriendos
superiores a los plazos de 5 u 8 años) anteriores podrán hacerlas valer la mujer, sus herederos
o cesionarios" (inc. 2º). "El cuadrienio para impetrar la nulidad se contará desde la disolución
de la sociedad conyugal, o desde que cese la incapacidad de la mujer o sus herederos" (inc.
3º). "En ningún caso se podrá pedir la declaración de nulidad pasados diez años desde la
celebración del acto o contrato" (inc. 4º).
Cuando una persona es socia, los derechos que tiene en la sociedad tienen naturaleza
93
Iván Avello Escobar.
mueble. Por ello, al momento de casarse en régimen de sociedad conyugal, dichos derechos,
de acuerdo al artículo 1725 Nº 4º, ingresan al activo relativo o aparente de la sociedad
conyugal y, por ello, su administración va a corresponder al marido (art. 1749). Como esta
situación puede no convenir a los terceros que se asocian con la mujer, la ley permite que al
celebrarse la sociedad se pueda acordar que si ésta se casa, la sociedad se extinga. Tal pacto
constituye la forma como los terceros pueden protegerse de la ingerencia de un tercero -el
marido- en los negocios sociales. Pero si nada han convenido, rige la norma del artículo 1749
inciso 2º: "Como administrador de la sociedad conyugal, el marido ejercerá los derechos de la
mujer que siendo socia de una sociedad civil o comercial se casare, sin perjuicio de lo
dispuesto en el artículo 150".
Nótese que el marido va a pasar a administrar los derechos de que se vienen tratando,
pero no en calidad de representante legal de su mujer, pues tal representación desapareció
con la Ley 18.802, sino en su condición de administrador de la sociedad conyugal. Por eso,
esta norma que introdujo la Ley 18.802, vino a reemplazar al inciso final del artículo 2106 que
establecía que "el marido como administrador de la sociedad conyugal, representará de la
misma manera a la mujer que siendo socia se casare".
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Iván Avello Escobar.
b) Que no tenga patrimonio reservado y celebre un contrato de sociedad. La mujer, por ser
plenamente capaz, puede hacerlo. Debe entenderse que los artículos 349 del Código de
Comercio y 4º inciso 3º de la Ley sobre Sociedades de Responsabilidad Limitada, que exigían
autorización del marido, han quedado derogados de acuerdo con el artículo 2º de la ley Nº
18.802.
Sin embargo, al no tener bienes bajo su administración (porque sus bienes los
administra el marido) no va a poder cumplir con la obligación de hacer los aportes convenidos,
a menos que el marido consienta. Si así ocurre, Ramos no ve problemas, pero sí lo ve en el
caso de que el marido no acepte. En tal supuesto, le parece, opera el artículo 2101, según el
cual "si cualquiera de los socios falta por su hecho o culpa a su promesa de poner en común
las cosas o la industria a que se ha obligado en el contrato, los otros tendrán derecho para dar
la sociedad por disuelta".
Fernando Rozas dice que si "la mujer se obliga a aportar un bien propio de aquellos que
administra el marido, hay que distinguir si lo hace con consentimiento del marido o sin él". "Si lo
hace con consentimiento del marido, creemos que en la proporción del valor de ese aporte, el
marido es socio". A Ramos no le parece que sea así. No puede ser socio el marido, porque los
terceros no celebraron con él el contrato de sociedad. Y en seguida, el bien que se aporta,
tampoco es del marido, sino de la mujer. No ve, entonces, en qué podría fundarse esta
afirmación de que el marido pasaría a ser socio.
c) Si la mujer tiene alguno de los patrimonios especiales establecidos en los artículos 166
ó 167, puede celebrar el contrato de sociedad, obligando únicamente los bienes de tales
patrimonios (art. 137, inc. 1º). Ramos tampoco ve problemas si la mujer casada celebra el
contrato de sociedad y se obliga a aportar únicamente su trabajo personal. La sociedad es
válida y ella está en condiciones de poder cumplir con su obligación de aportar lo convenido.
1. Las compras que la mujer haga al fiado de objetos muebles naturalmente destinados al
consumo ordinario de la familia, obligan los bienes sociales (art. 137 inc. 2º)
Por esta vía la mujer está interviniendo en la administración de los bienes sociales, y los
está comprometiendo;
2. Caso de impedimento del marido, que no sea de larga o indefinida duración (porque si
fuere de larga o indefinida duración entran a jugar las reglas de la administración
extraordinaria) y de la demora se siguiere perjuicio (art. 138 inciso 2º).
La mujer puede actuar respecto de los bienes de la sociedad conyugal con autorización
judicial que deberá darse con conocimiento de causa.
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Iván Avello Escobar.
3. Caso de la mujer que actúa con mandato general o especial del marido (art. 1751).
Según René Ramos con la modificación que la ley Nº 18.802 introdujo al artículo 1739,
habría otra posibilidad de que la mujer pueda intervenir en la administración de los bienes
sociales. La ley 18.802 reemplazó el artículo 1739. Dice el inciso 4º: "Tratándose de bienes
muebles, los terceros que contraten a título oneroso con cualquiera de los cónyuges quedarán
a cubierto de toda reclamación que éstos -los cónyuges- pudieran intentar fundada en que el
bien es social o del otro cónyuge, siempre que el cónyuge contratante haya hecho al tercero de
buena fe la entrega o tradición del bien respectivo". Ejemplo: un tercero compra a una mujer
casada un refrigerador, un piano o un televisor, y se le hace la correspondiente tradición. Esos
bienes son sociales y por ende la mujer no podía disponer de ellos. Por la misma razón, tales
ventas son inoponibles a la sociedad conyugal, y el marido podría reivindicarlos. Sin embargo,
el Código, con el claro propósito de proteger a los terceros de buena fe que contrataron con la
mujer, establece que "quedarán a cubierto de toda reclamacion que éstos pudieren intentar
fundada en que el bien es social". En el fondo, con esta frase "quedarán a cubierto de toda
reclamación" presume de derecho que el bien era de la mujer y que por lo mismo podía
venderlo.
Para que opere esta situación tan excepcional, se deben cumplir los siguientes
requisitos que indica la norma: i) que se trate de bienes muebles; ii) que el tercero esté de
buena fe, esto es que no sepa que el bien es social; iii) que se haya efectuado la tradición del
bien; y iv) que no se trate de bienes sujetos a régimen de inscripción, pues sí así fuere y el bien
está inscrito a nombre del marido, desaparece la presunción de buena fe, desde que el tercero
tenía la forma de saber que el bien no era de la mujer (art. 1739 inciso 5º). Contrario sensu, si
el bien está inscrito a nombre de la mujer -situación muy corriente en el caso de los
automóviles- y la mujer lo vende, el tercero adquirente queda a cubierto de toda reclamación
del marido. De manera que si la mujer vende, como propios, un automóvil o acciones de una
sociedad anónima -todos bienes sujetos a régimen de inscripción- tal venta es inoponible a la
sociedad y el marido podría reivindicarlos, siempre que tales bienes se encontraren inscritos a
nombre del marido. Si están inscritos a nombre de la mujer, no cabe la acción reivindicatoria
del marido.
De acuerdo al artículo 1749 "el marido es jefe de la sociedad conyugal, y como tal
administra los bienes sociales y los de su mujer; sujeto empero, a las obligaciones y
limitaciones que por el presente Título se le imponen y a las que haya contraído por las
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Iván Avello Escobar.
Sanción para el caso que la mujer contraviniere la norma del artículo 1754 inciso
final.
Pablo Rodríguez G., sostiene que “para determinar que tipo de nulidad corresponde
aplicar en caso de que la mujer enajene, grave, dé en arrendamiento o ceda la tenencia de sus
bienes propios que administra el marido, debe precisarse, previamente, si el inciso final del
artículo 1754, en el día de hoy, es una norma prohibitiva o imperativa” y agrega por una serie
de razones que da que antes de la reforma de la ley 19.335 dicha disposición era
indudablemente una norma prohibitiva, pero con la modificación ha devenido en imperativa y,
por ende, la nulidad absoluta ha sido sustituída por la nulidad relativa.
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Iván Avello Escobar.
cambio de numeración que introdujo la ley 19.335); b) el artículo 1754 contiene requisitos para
aquellos casos en que es el marido quien celebra el negocio y ese requisito consiste en contar
con la voluntad de la mujer. Luego la nulidad relativa se produce cuando es el marido quien
celebre el negocio sin el consentimiento de su mujer. Pero en el caso que nos preocupa el acto
lo celebra la mujer; c) finalmente, la nulidad relativa del artículo 1757, está establecida en
interés de la mujer y no de su marido, "a diferencia de lo que ocurría bajo el imperio del antiguo
artículo 1684 que entendía conferida la acción de nulidad relativa, por incapacidad de la mujer
casada en sociedad conyugal, al marido, a ella y a sus herederos y cesionarios. Pues bien -
continúa el comentario de los profesores Domínguez- si ahora la nulidad relativa del artículo
1757 se concede a la mujer, no es posible aplicarla para el caso en que sea ella quien enajene
sus bienes sin intervención del marido, porque se daría el absurdo de que quien concurre en el
vicio sería el titular de la acción...".
Las facultades que tiene el marido en la administración de estos bienes son más
limitadas que respecto de los bienes sociales. Ello se explica, pues aquí está administrando
bienes ajenos.
Las limitaciones a la administración del marido dicen relación con los siguientes actos:
La ley 19.585 introdujo un inciso final al artículo 1225, que contiene esta limitación: “El
marido requerirá el consentimiento de la mujer casada bajo el régimen de sociedad conyugal
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Iván Avello Escobar.
para aceptar o repudiar una asignación deferida a ella. Esta autorización se sujetará a lo
dispuesto en los dos últimos incisos del artículo 1749”.
Esta limitación está contemplada en el artículo 1326. Dice el inciso 1º: "Si alguno de los
coasignatarios no tuviere la libre disposición de sus bienes, el nombramiento de partidor, que
no haya sido hecho por el juez, deberá ser aprobado por éste". Y agrega en el inciso 2º: "Se
exceptúa de esta disposición la mujer casada cuyos bienes administra el marido; bastará en tal
caso el consentimiento de la mujer, o el de la justicia en subsidio".
Si se incumple esta regla hay nulidad relativa, por tratarse de la omisión de un requisito
que dice relación con el estado o calidad de las partes.
De acuerdo al artículo 1322 quienes administran bienes ajenos por disposición de la ley,
no podrán proceder a la partición de las herencias o de los bienes raíces en que tengan parte
sus pupilos, sin autorización judicial (inc 1º). El inciso 2º contempla la situación especial de la
mujer casada: "Pero el marido no habrá menester esta autorización para provocar la partición
de los bienes en que tenga parte su mujer: le bastará el consentimiento de su mujer, si esta
fuera mayor de edad y no estuviere imposibilitada de prestarlo, o el de la justicia en subsidio".
Debe tenerse presente que esta limitación rige para "provocar" la partición. Por ello no
opera si la partición se hace de común acuerdo, en conformidad al artículo 1325, pues en tal
caso el marido no está "provocando" la partición. Tampoco rige la limitación si la partición la
pide otro comunero.
La mujer según Ramos puede pedir por sí sola la partición de los bienes en que tenga
99
Iván Avello Escobar.
interés. Llega a esta conclusión en atención a las razones dadas para el nombramiento de
partidor.
Esta limitación está contenida en el artículo 1755: "Para enajenar o gravar otros bienes de
la mujer que el marido esté o pueda estar obligado a restituir en especie, bastará el
consentimiento de la mujer, que podrá ser suplido por el juez cuando la mujer estuviere
imposibilidad de manifestar su voluntad".
Cuando la norma habla de "otros bienes" hay que entenderlo en relación con lo que se
dice en el artículo anterior, que está referido a los bienes inmuebles. De consiguiente, está
claro que estos "otros bienes" son muebles.
a) El marido está obligado a restituir en especie, los bienes muebles de la mujer que
fueron excluídos de la sociedad conyugal en conformidad al artículo 1725 Nº 4 inciso 2º.
b) El marido puede estar obligado a restituir en especie aquellos bienes muebles que la
mujer aporta en las capitulaciones matrimoniales al matrimonio, debidamente tasados para que
el marido se los restituya en especie o en valor a elección de la mujer. Tal estipulación en las
capitulaciones matrimoniales parece perfectamente lícita, de acuerdo al artículo 1717.
Esta situación está tratada en el artículo 1756: "Sin autorización de la mujer, el marido no
podrá dar en arriendo o ceder la tenencia de los predios rústicos de ella por más de ocho años,
ni los urbanos por más de cinco, incluídas las prórrogas que hubiere pactado el marido".
El inciso 2º del artículo 1756, agrega que "es aplicable a este caso lo dispuesto en los
incisos 7º y 8º del artículo 1749". La referencia al inciso 7º significa que la autorización de la
mujer debe ser específica, y por escrito y que se entiende dada si interviene expresa y
directamente, de cualquier modo, en el contrato. Quiere decir también, que la mujer puede dar
su autorización personalmente o por medio de mandatario especial cuyo mandato conste por
escrito. Y la referencia al inciso 8º implica que en caso de impedimento o de imposibilidad de la
mujer para prestar su autorización, opera la autorización judicial subsidiaria. Algunos critican
esto en orden a que no resulta lógica la autorización supletoria de la justicia en el caso de
100
Iván Avello Escobar.
negativa de la mujer desde que, después de todo, se trata de bienes raíces de ella. Ramos no
comparte tal crítica pues es cierto que se trata de bienes raíces de la mujer, pero de no
arrendarse, el perjuicio es de la sociedad conyugal, ya que las rentas de arriendo ingresan al
activo absoluto de esa sociedad conyugal (art. 1725 Nº 2).
Esta situación está tratada en el artículo 1754: "No se podrán enajenar ni gravar los
bienes raíces de la mujer, sino con su voluntad" (inc. 1º).
El inciso 2º del artículo 1754 establece que: "la voluntad de la mujer deberá ser
específica y otorgada por escritura pública, o interviniendo expresa y directamente de cualquier
modo en el acto. Podrá prestarse, en todo caso, por medio de mandato especial que conste de
escritura pública".
No requiere la norma mayor comentario, puesto que casi es copia de la del artículo
1749 ya estudiada. Deberá sí tenerse presente que, en este caso, el mandato deberá constar
siempre por escritura pública.
El inciso 3º del artículo 1754 establece que: "Podrá suplirse por el juez el
consentimiento de la mujer cuando ésta se hallare imposibilitada de manifestar su voluntad".
Se destaca "imposibilitada" para destacar que si la mujer se opone, no cabe la autorización
judicial supletoria, porque la disposición no la contempla. Y es lógico porque después de todo,
se trata de un bien de la mujer.
El art. 138 bis dice que "Si el marido se negare injustificadamente a ejecutar un acto o a
celebrar un contrato respecto de un bien propio de la mujer, el juez podrá autorizarla para
actuar por sí misma, previa audiencia a la que será citado el marido" (la Ley 19.968, sobre
Tribunales de Familia, dio a esta norma este texto). De manera que si la mujer quiere enajenar
o gravar un bien raíz propio, y el marido se opone, puede recurrir a la justicia, para que ésta lo
autorice.
Al obrar la mujer autorizada por la justicia por negativa del marido, "sólo obligará sus
bienes propios y los activos de sus patrimonios reservados o especiales de los artículos 150,
166 y 167, mas no obligará el haber social ni los bienes propios del marido, sino hasta la
concurrencia del beneficio que la sociedad o el marido hubieren reportado del acto" (art. 138
bis, inc. 2º).
Si el marido está impedido para dar la autorización (impedimento que no sea de larga o
indefinida duración, pues en caso contrario entran a operar las reglas de la administración
extraordinaria) la mujer puede solicitar autorización al juez, que la dará con conocimiento de
101
Iván Avello Escobar.
causa, si de la demora se siguiere perjuicio. En este caso, la mujer "obliga al marido en sus
bienes y en los sociales de la misma manera que si el acto fuera del marido; y obliga además
sus bienes propios, hasta concurrencia del beneficio particular que reportare del acto" (art. 138
incisos 2º y 3º).
Casos en que la mujer durante la sociedad conyugal puede celebrar actos sobre
sus bienes propios administrados por el marido.
Dice el art. 1754 inciso final: “La mujer, por su parte, no podrá enajenar o gravar ni dar
en arrendamiento o ceder la tenencia de los bienes de su propiedad que administre el marido,
sino en los casos de los artículos 138 y 138 bis”. Respecto de estas dos situaciones de
excepción vale lo dicho al estudiar la enajenación o gravamen de los bienes raíces propios de la
mujer.
El artículo 138, en su inciso 1º señala que "si por impedimento de larga o indefinida
duración, como el de interdicción, el de prolongada ausencia, o desaparecimiento, se suspende
la administración del marido, se observará lo dispuesto en el párrafo 4º del Título De la
Sociedad conyugal". Y el párrafo 4º del Título de la Sociedad Conyugal, trata "De la
administración extraordinaria de la sociedad conyugal". Quiere decir entonces, que la
administración extraordinaria de la sociedad conyugal es la que procede en los casos en que
por incapacidad o larga ausencia del marido éste no puede ejercerla.
Está tratada, en el párrafo 4º del Título XXII del Libro IV, artículos 1758 y siguientes del
Código. La primera de estas normas dice: "La mujer que en el caso de interdicción del marido,
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Iván Avello Escobar.
o por larga ausencia de éste sin comunicación con su familia, hubiere sido nombrada curadora
del marido, o curadora de sus bienes, tendrá por el mismo hecho la administración de la
sociedad conyugal".
La administración extraordinaria ha sido definida como "la que ejerce la mujer como
curadora del marido o de sus bienes por incapacidad o ausencia de éste, o un tercero en el
mismo caso" (Arturo Alessandri).
Tiene lugar cuando se le ha designado curador al marido lo que puede ocurrir por alguna
de las siguientes razones:
Ello ocurre cuando ha sido designada curadora de su marido, situación que puede darse
respecto del marido:
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Iván Avello Escobar.
2. Cuando el marido está declarado en interdicción por disipación, pues ningún cónyuge
puede ser curador del otro declarado disipador (art. 450).
Cuando la administración la tiene la mujer (no obstante que como hemos visto la va a
tener por ser curadora del marido), no se aplican las reglas de la curaduría de bienes, sino las
especiales contempladas en el Libro IV, título XXII, párrafo 4º, artículos 1759, 1760 y 1761. De
acuerdo a estas reglas es necesario hacer una nueva distinción:
La regla está contenida en el inciso 1º del artículo 1759: "La mujer que tenga la
administración de la sociedad, administrará con iguales facultades que el marido".
Las limitaciones que tiene la mujer en esta administración, son las siguientes:
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Iván Avello Escobar.
2. Para disponer entre vivos a título gratuito de los bienes sociales, requiere de
autorización judicial, dada con conocimiento de causa (art. 1759 inciso 3º). Nótese que la
limitación se refiere a los "bienes sociales" en general, por lo que quedan comprendidos tanto
los muebles como inmuebles. No se requiere, sin embargo, de la autorización, para hacer
donaciones de poca monta, atendidas las fuerzas del haber social (art. 1759 inciso 3º, parte
final, en relación con el artículo 1735).
3. Para constituirse en aval, codeudora solidaria, fiadora u otorgar cualquier otra caución
respecto de terceros, requiere también de autorización judicial con conocimiento de causa (art.
1759 inciso 6º).
4. Para dar en arriendo o ceder la tenencia de bienes raíces sociales, por más de cinco u
ocho años según se trate de predios urbanos o rústicos, respectivamente, la mujer requiere de
autorización judicial, previa información de utilidad (art. 1761).
Sanción para el caso que la mujer realice algunos de los actos recién señalados,
prescindiendo de la autorización judicial.
El artículo 1760 señala que "todos los actos y contratos de la mujer administradora, que
no le estuvieren vedados por el artículo precedente, se mirarán como actos y contratos del
marido, y obligarán en consecuencia a la sociedad y al marido; salvo en cuanto apareciere o se
probare que dichos actos y contratos se hicieron en negocio personal de la mujer".
105
Iván Avello Escobar.
administración desde que está actuando en su carácter de curadora del marido o de los bienes
de aquél. Por ello y de acuerdo al artículo 415 debe, igual que cualquier otro tutor o curador,
rendir cuenta.
a) Aquellas en que la sociedad conyugal se disuelve por vía de consecuencia, por haberse
extinguido el matrimonio. Así acontece con las causales 1, 5 y 6; y
b) Aquellas otras en que la sociedad conyugal, se extingue por vía principal, lo que
significa que termina no obstante continuar el matrimonio (causales 2, 3, 4, 7 y 8).
La distinción es importante, porque cuando se extingue por vía principal, los cónyuges
continúan casados en régimen de separación total de bienes.
Cuando el art. 1764 Nº 1 dice que la sociedad conyugal termina por “la disolución del
matrimonio” hay que entender que se está refiriendo a la muerte natural, pues la muerte
presunta está en el numeral 2º y la nulidad está en el numeral 4º. Hoy con la ley 19.947 puede
decirse que también en el número 1 se incluye el divorcio.
2. Decreto que concede la posesión provisoria o definitiva de los bienes del cónyuge
106
Iván Avello Escobar.
desaparecido.
Cuando desaparece una persona, sin que se tengan noticias de su paradero, se puede
solicitar judicialmente la muerte presunta. Hay que distinguir tres etapas en relación con la
suerte que siguen los bienes:
a) Etapa del simple desaparecimiento, mera ausencia (5 años contados desde la fecha de
las últimas noticias o 6 meses en los casos de los números 6, 7 y 8 del artículo 81);
b) Etapa del decreto de posesión provisoria de los bienes del desaparecido; y
c) Etapa del decreto de posesión definitiva.
La sociedad conyugal se disuelve normalmente, con el decreto que concede la posesión
provisoria de los bienes del desaparecido. Así lo dice el artículo 84, en su primera parte: "En
virtud del decreto de posesión provisoria, terminará la sociedad conyugal o el régimen de
participación en los gananciales, según cual hubiere habido con el desaparecido...". Hemos
dicho que esta es la situación normal y ello, porque, por excepción, en algunos casos no se
concede la posesión provisoria sino directamente la posesión definitiva.
El matrimonio termina por la muerte presunta en los casos del art. 43 de la nueva Ley
de Matrimonio Civil.
Esta causal está contemplada en el artículo 1764 Nº 3, en el texto dado por la ley 19.947,
y en el artículo 34 de la actual Ley de Matrimonio Civil: “Por la separación judicial termina la
sociedad conyugal o el régimen de participación en los gananciales que hubiere existido entre
los cónyuges…”.
El artículo 178 del Código Civil, en el texto dado por la ley 19.947, expresa que “A la
separación judicial se aplicará lo dispuesto en los artículos 160 y 165”. La referencia al artículo
165 significa que la separación es irrevocable y no podrá quedar sin efecto por acuerdo de los
cónyuges ni por resolución judicial.
Esta causal también está contemplada en el artículo 1764 Nº 3. Por su parte el artículo
158 establece que "Una vez decretada la separación, se procederá a la división de los
gananciales y al pago de las recompensas...".
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Iván Avello Escobar.
6. Sentencia de divorcio.
En conformidad al artículo 1792-l inc. 2º, los cónyuges pueden, con sujeción a lo
dispuesto en el artículo 1723, sustituir el régimen de sociedad conyugal por el régimen de
participación en los gananciales.
Con anterioridad a la ley 19.335, el objetivo único del pacto del artículo 1723, era la
substitución del régimen de sociedad conyugal por el de separación total de bienes. Hoy, sirve
también para reemplazar el régimen de sociedad conyugal por el de participación en los
gananciales. Y no hay otra forma de hacerlo que cumpliendo con las solemnidades y requisitos
que esta norma establece y que veremos en el número siguiente.
108
Iván Avello Escobar.
El activo queda integrado por todos los bienes que eran sociales al momento de
producirse la disolución. De consiguiente, los bienes que cualquiera de los cónyuges pueda
adquirir con posterioridad, no integran la comunidad sino que pertenecen al que lo adquirió.
Disuelta la sociedad, cesa el derecho de goce sobre los bienes propios de cada
cónyuge.
Vigente la sociedad conyugal, ingresan al activo absoluto, los frutos de los bienes
109
Iván Avello Escobar.
propios de cada cónyuge (artículo 1725 Nº 2). Sin embargo, ello cambia con la disolución. Dice
el artículo 1772: "Los frutos pendientes al tiempo de la restitución, y todos los percibidos desde
la disolución de la sociedad, pertenecerán al dueño de las respectivas especies" (inc. 1º). Esta
disposición sigue el mismo criterio adoptado en el usufructo, artículo 781. La norma del artículo
1772, sólo es aplicable a los frutos naturales. Respecto de los frutos civiles, la regla a aplicar es
el artículo 790, que si bien está establecida en el usufructo es de aplicación general: "Los frutos
civiles pertenecerán al usufructuario día por día". Por ello, si la sociedad se disuelve un día 15
de agosto, por ejemplo, la renta de arriendo de un bien raíz propio de uno de los cónyuges, se
reparte de la forma siguiente: la correspondiente a los primeros quince días, ingresa la masa
común; la proveniente de los últimos 15 días, incrementa el haber del cónyuge dueño.
Disuelta la sociedad conyugal, debe procederse a su liquidación.
Concepto de liquidación:
Facción de inventario.
La ley quiere que quede constancia de los bienes y deudas que van a ser objeto de la
liquidación. Ello para evitar la ocultación o distracción de bienes en perjuicio de los cónyuges o
de sus herederos y de los terceros.
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Iván Avello Escobar.
El artículo 1765, no fija un plazo para proceder a la confección del inventario. Sin
embargo, la expresión "se procederá inmediatamente a la confección de un inventario", está
demostrando que la intención del legislador es que se haga en el menor tiempo posible.
El artículo 1765 establece que el inventario debe comprender "todos los bienes que
usufructuaba o de que era responsable (la sociedad)". Ello significa que deben inventariarse los
bienes sociales, los bienes propios de cada cónyuge (porque la sociedad usufructuaba de
ellos), los bienes reservados (a menos que la mujer o sus herederos renuncien a los
ganaciales), y todos los bienes que a la disolución de la sociedad se encontrare en poder del
marido o de la mujer, ya que de acuerdo al artículo 1739 inciso 1º se presumen sociales.
Además el inventario debe comprender las deudas sociales y las provenientes del patrimonio
reservado de la mujer (salvo que haya renunciado a los gananciales). No quedan
comprendidos los bienes que la mujer administre de acuerdo a los artículos 166 y 167, pero sí
los frutos de esos bienes que siguen la misma suerte que los bienes reservados (arts. 166 Nº 3
y 167, en relación con el 150).
El artículo 1765, señala que el inventario debe hacerse “en el término y forma prescritos
para la sucesión por causa de muerte". En otras palabras, se está remitiendo al artículo 1253
que, a su turno, se remite a las normas establecidas para los tutores y curadores, vale decir a
los artículos 382 y siguientes. Dice el artículo 382: "El inventario hará relación de todos los
bienes raíces y muebles de la persona cuya hacienda se inventaría, particularizándolos uno a
uno, o señalando colectivamente los que consisten en número, peso o medida, con expresión
de la cantidad y calidad; sin perjuicio de hacer las explicaciones necesarias para poner a
cubierto la responsabilidad del guardador". El artículo 384 agrega que: "Debe comprender el
inventario aún las cosas que no fueren propias de la persona cuya hacienda se inventaría, si se
encontraren entre las que lo son; y la responsabilidad del tutor o curador se extenderá a las
unas como a las otras". El hecho de señalar bienes en el inventario no constituye prueba de su
dominio. Así lo consigna el artículo 385. Finalmente, si con posterioridad a la confección del
inventario aparecieren nuevos bienes, se debe hacer un nuevo inventario (art. 383) .
Clases de inventario.
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Iván Avello Escobar.
Si bien sólo cuando hay incapaces debe realizarse inventario solemne, en los demás
casos no da lo mismo realizar uno u otro puesto que el inciso 1º del artículo 1766 señala que
"El inventario y tasación, que se hubieren hecho sin solemnidad judicial, no tendrá valor en
juicio, sino contra el cónyuge, los herederos o los acreedores que lo hubieren debidamente
aprobado y firmado". De manera que el inventario simple no es oponible a los acreedores que
no lo hubieren firmado (Ramos dice que existe variada y reciente jurisprudencia, que han
desechado tercerías de dominio interpuestas por la mujer, cuando la tercería se funda en
adjudicaciones hechas en una liquidación practicada sin inventario solemne).
Ejemplo: el marido oculta 100 acciones del Banco de Chile. La sanción sería que dicho
cónyuge pierde su derecho a las acciones y está obligado a restituirlas dobladas.
Alessandri estima que la acción que tiene el cónyuge inocente en el caso del art. 1768
prescribe de acuerdo al artículo 2515, por constituir esa disposición la regla general. En
cambio, Somarriva, piensa que por tratarse de un hecho ilícito debe aplicarse el plazo de
prescripción de 4 años contemplado en el artículo 2332. A Ramos le parece más jurídica esta
última posición.
Tasación de bienes.
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Iván Avello Escobar.
Naturalmente que los bienes que se deben tasar son los mismos que han sido
inventariados, por lo que en esta parte nos atenemos a lo que dijimos a propósito del
inventario. El artículo 1765 se remite en esta materia, a las reglas de la sucesión por causa de
muerte; es decir al artículo 1335. Según esta norma la tasación deberá realizarse por peritos,
“salvo que los coasignatarios hayan legítima y unánimamente convenido en otra forma, o en
que se liciten las especies, en los casos previstos por la ley".
Para hacer la tasación en forma privada se requiere, según el artículo 1766 inc. 2º, que
todas las partes sean plenamente capaces. Sin embargo, el Código de Procedimiento Civil, ha
venido a complementar y modificar lo dicho por el artículo 1335, al establecer en el artículo 657
que "Para adjudicar o licitar los bienes comunes, se apreciarán por peritos nombrados en la
forma ordinaria" (inc. 1º). "Podrá, sin embargo, omitirse la tasación, si el valor de los bienes se
fija por acuerdo unánime de las partes, o de sus representantes, aún cuando haya entre
aquéllas incapaces, con tal que existan en los autos antecedentes que justifiquen la apreciación
hecha por las partes, o que se trate de bienes muebles, o de fijar un mínimo para licitar bienes
raíces con admisión de postores extraños" (inc. 2º).
b.- Cuando en los autos existen antecedentes que justifiquen la apreciación hecha por las
partes (es frecuente que cuando las partes otorgan una escritura de liquidación, en que
adjudican bienes raíces se señale, para justificar el valor que ellos asignan al bien, el avalúo
fiscal, insertando al efecto un certificado de avalúo o el último recibo de contribuciones); y
c.- Cuando sólo se trata de fijar un mínimo para licitar bienes raíces con admisión de
postores extraños.
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Iván Avello Escobar.
Sobre la base del inventario se debe formar el acervo bruto o común, que lo integran
todos los bienes sociales, reservados de la mujer y propios de cada cónyuge que usufructuaba
la sociedad conyugal. Se debe formar también un cuerpo común de frutos que incluya los frutos
provenientes de los bienes recién indicados y también los frutos de los bienes que la mujer
administraba de acuerdo a los artículos 166 y 167.
Hecho lo anterior, se deben realizar las siguientes deducciones, para llegar al acervo
líquido partible:
a) Retiro de las especies o cuerpos ciertos que pertenezcan a cada cónyuge (art. 1770).
- Cada cónyuge, o sus herederos, tienen derecho a sacar del acervo bruto, sus bienes
propios, muebles o inmuebles, corporales o incorporales.
- Deben restituirse los bienes con sus frutos pendientes al tiempo de la restitución y
también los frutos percibidos desde el momento de la disolución (art. 1772 inciso 1º).
- La ley no fija un plazo para la restitución. El artículo 1770, inciso 2º, primera parte, sólo
expresa que "La restitución de las especies o cuerpos ciertos deberá hacerse tan pronto como
fuere posible después de la terminación del inventario y avalúo".
b) Retiro de los precios, saldos y recompensas que corresponden a cada cónyuge (art.
1770).
Puede ocurrir que la sociedad adeude recompensas a alguno de los cónyuges o éstos a
la sociedad. Hay, por así decirlo, una verdadera cuenta corriente entre el cónyuge y la sociedad
que será necesario liquidar. Mientras no se haga esta liquidación no se va a saber si el
cónyuge respectivo tiene un crédito que hacer efectivo en la partición, o, a la inversa, si es
deudor. Por la misma razón, mientras no se practique esta operación, los acreedores de un
cónyuge no podrían embargar el crédito que este tiene contra la sociedad. Tampoco podría, el
cónyuge exigir el pago de la recompensa mientras no esté hecha la liquidación.
114
Iván Avello Escobar.
- Estos pagos deben hacerse dentro del año siguiente a la terminación del inventario y
avalúo, plazo que puede ampliarse o restringirse por el partidor (art. 1770 inc. 2º).
Del acervo bruto podrá deducirse también el pasivo social. Se "podrá" deducir el pasivo
del acervo bruto, porque ello no es obligatorio para las partes, pudiendo si así lo desean,
prescindir del pasivo y repartir sólo el activo. El artículo 1774 señala que "establecidas las
antedichas deducciones -y entre estas no está el pasivo- el residuo se dividirá por mitad entre
los cónyuges". Si al momento de la liquidación no se rebaja el pasivo, los acreedores sociales
podrán de todas formas hacer efectivos sus créditos en la forma dispuesta en los artículos 1777
a 1779.
Una vez que se hacen las operaciones anteriores el resto se debe dividir por mitad entre
los cónyuges. Así lo establece el artículo 1774.
Hay, sin embargo, algunas excepciones a la regla de reparto por mitad de los
gananciales. Ello ocurre en los casos siguientes:
115
Iván Avello Escobar.
Esta materia está tratada en los artículos 1777, 1778 y 1779. Es necesario distinguir
entre: a) la obligación a las deudas y b) la contribución a las deudas.
Beneficio de emolumento.
Ha sido definido como "la facultad que tiene la mujer o sus herederos para limitar su
obligación y su contribución a las deudas de la sociedad hasta concurrencia de su mitad de
gananciales, es decir del provecho o emolumento que obtuvieron en ella" (Alessandri). Está
contemplado en el artículo 1777.
116
Iván Avello Escobar.
Para que la mujer pueda hacer uso de este beneficio sólo deberá probar el exceso que
se le cobra, en la forma dispuesta en el inciso 2º del art. 1777, esto es "sea por el inventario y
tasación, sea por otros documentos auténticos". La prueba sólo puede consistir en
instrumentos públicos -ese es el significado de documentos auténticos según el art. 1699- de
manera que no es admisible ni la prueba de testigos ni instrumentos privados, salvo el
inventario privado pero sólo respecto del acreedor que lo aprobó y firmó (art. 1766).
La razón que ha tenido la ley para limitar la responsabilidad de la mujer, está en que no
ha sido ella quien ha administrado la sociedad conyugal, sino su marido. Es una protección que
se le otorga para defenderla de la mala administración del marido.
Los cónyuges pueden acordar una división de las deudas en una proporción
diferente.
Los cónyuges pueden convenir que una deuda social la soporte uno de ellos en su
integridad o en una proporción diferente al cincuenta por ciento. Ello es perfectamente posible,
y lo aceptan los artículos 1340 y 1359 para los herederos, normas que se aplican al caso de la
liquidación de la sociedad conyugal de acuerdo al artículo 1776. Este acuerdo de los cónyuges
no obliga a los acreedores según los mismos artículos citados.
Cuando la sociedad paga una deuda personal de uno de los cónyuges, tiene un
derecho de recompensa en contra de ese cónyuge, para que de esa forma, soporte en
definitiva el pago total (art. 1740 Nº 3).
Pago por uno de los cónyuges de una deuda garantizada con una caución real
117
Iván Avello Escobar.
Esta situación está tratada en el artículo 1779: "Aquél de los cónyuges que, por el efecto
de una hipoteca o prenda constituída sobre una especie que le ha cabido en la división de la
masa social, paga una deuda de la sociedad, tendrá acción contra el otro cónyuge para el
reintegro de la mitad de lo que pagare; y pagando una deuda del otro cónyuge, tendrá acción
contra él para el reintegro de todo lo que pagare".
El artículo 1719, en su inciso 1º, establece que "La mujer, no obstante la sociedad
conyugal, podrá renunciar su derecho a los gananciales que resulten de la administración del
marido, con tal que haga este renuncia antes del matrimonio o después de la disolución de la
sociedad". Y el artículo 1781 agrega que "Disuelta la sociedad, la mujer mayor o sus herederos
mayores tendrán la facultad de renunciar los gananciales a que tuvieren derecho...".
Esta renuncia es un beneficio que la ley da a la mujer (o a sus herederos) que consiste
en que verificada esta renuncia, la mujer no responde de las deudas sociales, que sólo podrán
ser exigidas y en su integridad al marido, sin derecho de reintegro. Constituye un importante
medio de protección que la ley otorga a la mujer para defenderla de la mala administración del
marido.
a) En las capitulaciones matrimoniales celebradas antes del matrimonio (arts. 1719, 1721);
y
b) Con posterioridad a la disolución de la sociedad conyugal (art. 1781).
Esta renuncia puede constituir uno de los objetos de las capitulaciones matrimoniales
celebradas antes del matrimonio. Puede hacerla la esposa menor de edad, pero en ese caso
requiere de autorización judicial (art. 1721 inc. 1º).
El artículo 1781 señala que "disuelta la sociedad, la mujer o sus herederos mayores
tendrán la facultad de renunciar los gananciales a que tuvieren derecho". Y agrega "No se
permite esta renuncia a la mujer menor, ni a sus herederos menores, sino con aprobación
judicial”. Como se ve hay perfecta concordancia entre la norma del artículo 1721 con la recién
118
Iván Avello Escobar.
transcrita, pues en ambos casos se permite a las menores de edad renunciar, pero sujeta a la
autorización o aprobación judicial.
La renuncia, en este caso, puede hacerse en cualquier momento, desde que se disuelve
la sociedad conyugal y hasta mientras no ingrese ningún bien social al patrimonio de la mujer.
Así lo dice el artículo 1782 inciso 1º. Ello se explica porque el hecho de recibir bienes a título de
gananciales importa la aceptación de los gananciales. Por ello, porque ya se aceptaron, no se
pueden renunciar.
1. Como toda renuncia, es un acto jurídico unilateral que sólo requiere de la voluntad de la
mujer o de sus herederos;
2. La renuncia que se hace después de disuelta la sociedad conyugal es consensual, pues
la ley no lo ha sometido a ninguna formalidad especial. La que se hace antes del matrimonio en
las capitulaciones matrimoniales es un acto solemne que requiere de escritura pública (art.
1716);
3. Es un acto puro y simple. Ello se deprende aplicando por analogía el artículo 1227
relativo a la repudiación de las asignaciones testamentarias.
4. Es un acto irrevocable. Así lo establece el artículo 1782 inciso 2º: "Hecha una vez la
renuncia, no podrá rescindirse..." Si bien la ley habla de "rescindir", tenemos que entender que
lo que quiso decir fue "revocar". Hay casos en que, por excepción, se puede dejar sin efecto:
En los casos a) y b), la acción de nulidad prescribe en cuatro años contados desde la
disolución de la sociedad (art. 1782 inc. final).
Según Ramos la ley no ha dado ninguna norma especial sobre la forma como deben
renunciarse los gananciales. Por ello entiende que la voluntad de la mujer se puede manifestar,
119
Iván Avello Escobar.
como ocurre en la generalidad de los actos jurídicos, en forma expresa o en forma tácita. Será
tácita cuando pueda desprenderse inequívocamente de hechos realizados por la mujer. Pone
como ejemplo de esta situación, el que la mujer después de disuelta la sociedad conyugal,
enajene un bien que era parte de su patrimonio reservado, no obstante que con motivo de la
disolución tal bien debe ingresar a la masa común. Por ello, si lo enajena ella sola, con esa
conducta está manifestando su voluntad de que el bien no entre a los gananciales lo que
implica renunciarlos.
En cambio Pablo Rodríguez dice que “la renuncia debe ser expresa, puesto que ella
nunca se presume. Tratándose de un acto abdicativo, es necesario que concurra la voluntad
del renunciante, la cual en caso de discusión, deberá acreditarse conforme las reglas generales
del derecho”.
Cuando se renuncia a los gananciales antes del matrimonio, de todas formas va a haber
sociedad conyugal (art. 1719) y de todas maneras, los frutos de los bienes propios de la mujer,
ingresarán a la sociedad conyugal, para soportar las cargas de familia (art. 1753). En lo demás,
los efectos serán los normales de toda renuncia de gananciales y van a operar a la disolución
de la sociedad.
1. Los derechos de la sociedad y del marido se confunden aun respecto de los cónyuges
(art. 1783). De aquí derivan las siguientes consecuencias:
El Código no ha dado normas sobre la forma en que deben aceptarse los gananciales.
Por ello debe concluirse que la aceptación puede hacerla la mujer en forma expresa o en forma
tácita. Será expresa cuando la hace en términos explicitos, v. gr. en escritura pública; será
tácita, cuando de hechos suyos pueda desprenderse inequívocamente su voluntad de aceptar
los gananciales. Ramos cree que debe aplicarse por analogía lo dispuesto para la aceptación
de las herencias por el artículo 1241 del Código Civil.
Pablo Rodríguez señala que la aceptación será tácita por ejemplo si la mujer solicita la
120
Iván Avello Escobar.
liquidación de la comunidad.
Así fluye del artículo 1785: "Si sólo una parte de los herederos de la mujer renuncia, las
porciones de los que renuncian acrecen a la porción del marido.
Son bienes reservados de la mujer los que ella adquiere con su trabajo separado de su
marido, lo que adquiere con ellos y los frutos de unos y otros. Están tratados en el artículo 150.
El artículo 150 inciso 2º establece que: "La mujer casada, que desempeñe algún empleo
o que ejerza una profesión, oficio o industria, separados de los de su marido, se considerará
separada de bienes respecto del ejercicio de ese empleo, oficio, profesión o industria y de lo
que en ellos obtenga, no obstante cualquier estipulación en contrario...". De aquí se desprende
que los requisitos para que nos encontremos frente a esta institución de los bienes reservados,
son los siguientes:
1) Trabajo de la mujer;
2) Que el trabajo sea remunerado;
3) Que se desarrolle durante la vigencia de la sociedad conyugal; y
4) Que se trate de un trabajo separado del marido.
1. Trabajo de la mujer.
121
Iván Avello Escobar.
La única fuente de los bienes reservados es el trabajo de la mujer. Los bienes que la
mujer adquiera por otro medio, herencia por ejemplo, no ingresa a este patrimonio, quedando
sometidos al derecho común.
2. Trabajo remunerado.
Este requisito es lógico, por cuanto, el artículo 150 inciso 2º, la considerará separada de
bienes respecto del ejercicio de ese empleo, oficio, profesión o industria "y de lo que en ellos
obtenga". Luego, su trabajo separado tiene que producirle bienes, tiene que ser remunerado.
Las labores domésticas que haga en el hogar o los servicios de beneficencia que realice, no
van a generar bienes reservados. Cualquier trabajo remunerado, permanente, accidental,
industrial, agrícola, comercial, profesional, lícito o ilícito, público o privado, es fuente de bienes
reservados.
Por esta razón si la mujer trabaja de soltera y adquiere bienes, estos bienes no
formarán parte de sus bienes reservados, sino que seguirán la suerte que les corresponda de
acuerdo al derecho común. Así, por ejemplo, si de soltera compró un inmueble, éste será bien
propio; en cambio, si tiene un automóvil o acciones de un banco, tales bienes ingresarán al
activo relativo de la sociedad conyugal (art. 1725 Nº 4).
Para determinar si un bien es reservado hay que estarse al momento en que se prestó
el servicio. Así si la mujer de soltera realizó un trabajo, y se lo pagaron cuando ya estaba
casada, ese pago no ingresa a los bienes reservados. Y a la inversa, si de casada realizó un
trabajo que le es pagado cuando ya la sociedad está disuelta, tal bien es reservado.
Es corriente, que la mujer trabaje algunos años después de casada y en seguida jubile o
se retire a las labores propias de su hogar. Ello, sin embargo, no hace que desaparezca el
patrimonio reservado. Así lo demuestra el inciso 4º del artículo 150, parte final, que habla de
"que ejerce o ha ejercido un empleo, oficio, profesión o industria separados de los de su
marido".
122
Iván Avello Escobar.
En definitiva, este es un requisito complejo que tendrá que ser ponderado en cada caso
por los tribunales.
Los bienes reservados constituyen un patrimonio especial, por lo que, como ocurre en
todo patrimonio, nos encontramos con un activo y un pasivo.
Todas las remuneraciones obtenidas por la mujer en su trabajo separado, ingresan a los
bienes reservados. Quedan incluídos los sueldos, honorarios desahucios, indemnizaciones por
accidentes del trabajo, pensiones de jubilación, las utilidades que ella obtenga en la explotación
de un negocio cualquiera.
Lo que la mujer adquiera con el producto de su trabajo, también pasa a formar parte del
patrimonio reservado.
Así por ejemplo, si con su trabajo, la mujer compra un departamento, ese departamento
es un bien reservado.
3. Frutos del producto del trabajo o de los bienes adquiridos con ese producto.
123
Iván Avello Escobar.
Los frutos que obtenga la mujer de sus bienes reservados constituyen también un bien
reservado. Ejemplo: si los dineros provenientes de su trabajo, los presta a interés. Este interés
es un bien reservado. Lo mismo las rentas de arrendamiento de un bien reservado.
Hablar del pasivo de los bienes reservados es lo mismo que decir qué deudas se
pueden hacer efectivas en este patrimonio. Durante la vigencia de la sociedad conyugal, se
pueden exigir las siguientes obligaciones:
1. Las provenientes de los actos y contratos celebrados por la mujer dentro de este
patrimonio (art. 150 inciso 5º).
2. Las provenientes de actos y contratos celebrados por la mujer aunque actúe fuera de
los bienes reservados. Esto fluye del artículo 137 inciso 1º: "Los actos y contratos de la mujer
casada en sociedad conyugal, sólo la obligan en los bienes que administre en conformidad a
los artículos 150, 166 y 167". De manera que, si por ejemplo, la mujer compra un automóvil y
se obliga a pagar su precio a plazo, quien se lo vende puede hacer efectivo su crédito en sus
bienes reservados, aunque la mujer no haya comprado el automóvil con el producto de su
trabajo.
4. Obligaciones contraídas por el marido, cuando se pruebe que el contrato celebrado por
él cedió en utilidad de la mujer o de la familia común (art. l50, inciso 6º).
1) Cuando los bienes del marido responden de una deuda contraída por la mujer en su
patrimonio reservado; y
2) Cuando la mujer administra bienes de acuerdo a los artículos 166 y 167.
1. Bienes del marido responden de una deuda contraída por la mujer en su patrimonio
reservado.
El inciso 5º del artículo 150 establece que: "Los actos y contratos celebrados por la
mujer en esta administración separada, obligarán los bienes comprendidos en ella y los que
administre con arreglo a las disposiciones de los artículos 166 y 167, y no obligarán los del
marido sino con arreglo al artículo 161".
Está claro entonces que la regla es que los bienes del marido no responden por las
obligaciones que la mujer contraiga en su patrimonio reservado. La excepción, es que el marido
124
Iván Avello Escobar.
responda con sus bienes, con arreglo al artículo 161, esto es:
2. Cuando la mujer tiene bajo su administración bienes de acuerdo a los artículos 166 y
167.
El inciso 5º del art. 150 permite que las obligaciones contraídas por la mujer en su
patrimonio reservado, puedan hacerse efectivas en los bienes que separadamente administra
de acuerdo a los artículos 166 y 167.
El inciso 1º del artículo 150, pasó a tener el siguiente tenor: "La mujer casada de
cualquier edad podrá dedicarse libremente al ejercicio de un empleo, oficio, profesión o
industria". Así, el derecho de la mujer a ejercer una actividad separada de su marido pasó a ser
un derecho absoluto.
Con la ley Nº 19.935, del año 1994, se ha generado la posibilidad de que algunos
bienes del patrimonio reservado de la mujer, sean declarados "bienes familiares", caso en que
ya no podrá la mujer enajenarlos ni gravarlos voluntariamente, ni prometerlos gravar o
enajenar, sin la autorización de su marido o de la justicia en subsidio (arts. 141, 142 y 144).
125
Iván Avello Escobar.
1. La mujer puede conferir mandato a su marido para que administre. En este caso, se
siguen las reglas del mandato. Así lo dice el artículo 162: "Si la mujer separada de bienes
confiere al marido la administración de alguna parte de los suyos, será obligado el marido a la
mujer como simple mandatario".
Es importante tener presente que en la situación que estamos estudiando, no rige para
el marido la incapacidad del artículo 503, que impide a un cónyuge ser curador del otro cuando
están separados totalmente de bienes. Ello, porque la prohibición sólo opera para la separación
total de bienes, que no es el caso del artículo 150, en que sólo hay separación parcial de
bienes.
Por ser los bienes reservados una institución excepcional, quien alege la existencia de
ese patrimonio y que se actuó dentro de él o que un determinado bien es reservado deberá
probarlo.
Puede interesar esta prueba tanto a la mujer, como al marido, como a los terceros que
contrataron con ella. A la mujer, porque si demanda, por ejemplo, el cumplimiento de un
contrato celebrado dentro de tal administración, tendrá que probarlo pues, en caso contrario,
sería el marido como administrador de la sociedad conyugal, quien debería accionar; al marido,
si un tercero lo demanda por una obligación contraída por la mujer, para excepcionarse
alegando que tal deuda la contrajo la mujer dentro de su patrimonio reservado por lo que no se
pueden dirigir en su contra; y, finalmente, los terceros que contrataron con la mujer tienen un
interés evidente en poder probar que la mujer actuó dentro del patrimonio reservado cuando
pretendan hacer efectivos sus créditos en bienes de ese patrimonio.
126
Iván Avello Escobar.
La ley considera vital facilitar la prueba a los terceros pues, en caso contrario, ellos no
contratarían con la mujer o exigirían la comparecencia del marido, con lo que se
desnaturalizaría la institución. Con esta finalidad estableció en su favor una presunción de
derecho, en el inciso 4º: "Los terceros que contrataren con la mujer quedarán a cubierto de
toda reclamación que pudieren interponer ella o el marido, sus herederos o cesionarios,
fundada en la circunstancia de haber obrado la mujer fuera de los términos del presente
artículo, siempre que, no tratándose de bienes comprendidos en los artículos 1754 y 1755, se
haya acreditado por la mujer, mediante instrumentos públicos o privados, a los que se hará
referencia en el instrumento que se otorgue al efecto, que ejerce o ha ejercido un empleo,
oficio, profesión o industria separados de los de su marido".
Características de la presunción.
2. Es una presunción establecida en favor de los terceros. Así lo dice el inciso 4º: "Los
terceros que contrataren con la mujer quedarán a cubierto de toda reclamación...". La mujer no
se favorece con la presunción por lo que si a ella interesa la prueba, tendrá que rendirla,
recurriendo a todos los medios de prueba legales, incluso la prueba de testigos por cuanto se
trata de probar hechos. Podrá probar su patrimonio reservado con el pago de una patente
profesional, comercial o industrial, con un decreto de nombramiento, etc.;
Requisitos para que rija la presunción del inciso 4º del artículo 150.
Para que opere esta presunción deberán cumplirse los siguientes requisitos:
1. Que el acto o contrato no se refiera a los bienes propios de la mujer. Ese es el alcance
de la referencia a los artículos 1754 y 1755;
Algunos exigen que sea más de un instrumento, por cuanto la norma habla en plural de
127
Iván Avello Escobar.
"instrumentos públicos o privados". No pensamos que se deba dar a la norma tal alcance. No
tendría ningún sentido desde que con un sólo instrumento se puede probar el trabajo separado
de la mujer. Por lo demás, hay un antecedente de historia fidedigna que demuestra que un solo
instrumento basta. Se trata del propio Mensaje con que el Ejecutivo envió la ley al Parlamento.
Allí se dice lo siguiente: "La exigencia del proyecto no puede parecer muy rigurosa, porque
siempre la mujer que ejerza un empleo, oficio, profesión o industria, podrá procurarse un
instrumento que acredite su ejercicio. Si es empleada pública, exhibirá el decreto de
nombramiento, si es empleada particular u obrera, exhibirá un certificado de su empleador, de
su patrón o del jefe de taller o fábrica en que trabaje; si es industrial, la patente profesional; y si
ejerce alguna profesión, el respectivo título profesional".
3. Que el contrato de que se trata conste por escrito. Lo dice la ley: "a los que se hará
referencia en el instrumento que se otorgue al efecto".
Por ello cuando la mujer contrata dentro de su patrimonio reservado, por ejemplo,
comprando una propiedad, habrá de tomarse la precaución de insertar en la escritura de venta
algunos de los documentos que prueben el trabajo separado. No basta con que se diga que la
mujer actuá dentro de su patrimonio reservado. Y no basta porque al no insertarse el
instrumento, no opera la presunción.
Esta situación, está tratada en el artículo 150 inciso 3º: "Incumbe a la mujer acreditar,
tanto respecto del marido como de terceros, el origen y dominio de los bienes adquiridos en
conformidad a este artículo. Para este efecto podrá servirse de todos los medios de prueba
establecidos por la ley".
A la mujer puede interesar esta prueba, tanto respecto de su marido, como de terceros.
Respecto del marido, por ejemplo, si la mujer renuncia a los gananciales y pretende quedarse
con el bien. Y le interesará probar, respecto de un tercero, el carácter de reservado de un
determinado bien, cuando el tercero pretenda hacer efectivo en él una deuda social.
Si bien el inciso 3º establece que la mujer podrá servirse de todos los medios de prueba
establecidos en la ley, se ha entendido que no puede valerse de la confesión, atendido lo dicho
en el inciso 2º del artículo 1739: "ni la declaración de uno de los cónyuges que afirme ser suya
o debérsele una cosa, ni la confesión del otro, ni ambas juntas, se estimarán suficiente prueba,
aunque se hagan bajo juramento".
128
Iván Avello Escobar.
En este caso los bienes reservados entran a formar parte de dichos gananciales, y se
repartirán de acuerdo a las reglas de la liquidación de la sociedad conyugal. Los terceros
acreedores del marido o de la sociedad, podrán hacer efectivos sus créditos en esos bienes por
pasar a formar parte de la masa partible.
Este beneficio de emolumento lo puede oponer el marido tanto a los terceros, cuando lo
demanden por deudas que exceden el valor de la mitad de los bienes reservados con que se
ha beneficiado; como a la mujer, cuando ésta pagare una deuda contraída en ese patrimonio y
pretenda que el marido le reintegre la mitad de lo pagado, podría éste defenderse alegando
que lo que se le está pidiendo reembolsar excede al beneficio que él obtuvo con los bienes
reservados.
a) Los bienes reservados no entran a los gananciales. La mujer o sus herederos se hacen
definitivamente dueños de los mismos. (Ramos estima que si se trata de bienes raíces, que la
mujer adquirió en este patrimonio y están inscritos a su nombre, es importante que la renuncia
se haga por escritura pública y se anote al margen de la inscripción de dominio. De esa forma,
los terceros tendrán conocimiento de que la mujer o sus herederos tienen el dominio definitivo
de tal bien).
Alcance de la derogación del inciso final del artículo 150, hecha por la ley Nº
18.802.
Hasta la entrada en vigencia de la ley Nº 18.802, el artículo 150 tenía un inciso final que
decía del modo siguiente: "Disuelta la sociedad conyugal, las obligaciones contraídas por la
mujer en su administración separada podrán perseguirse sobre todos sus bienes".
La Ley 18.802 eliminó este inciso, lo que nos hace preguntar qué se quiso por el
legislador con esta derogación.
129
Iván Avello Escobar.
Sin duda que con ella se favorece a la mujer puesto que impide que una vez que se
disuelva la sociedad conyugal, sus bienes propios puedan ser perseguidos por las obligaciones
contraídas dentro del patrimonio reservado. ¿Es injusta esta situación?. Como en todas las
cosas depende de como se mire el problema. Podría decirse que es injusta, desde que deja un
conjunto de bienes de la mujer a salvo de las obligaciones que contrajo en la administración de
su patrimonio reservado. Pero también se puede decir que la norma es justa, pues quienes
contrataron con la mujer dentro del patrimonio reservado, tuvieron en cuenta al contratar que
ella esta respondiendo de esas obligaciones únicamente con los bienes que integraban el
patrimonio reservado, no con sus bienes propios. Y no se ve por qué esta situación tuviera que
cambiar en favor del acreedor por el hecho de haberse disuelto la sociedad conyugal.
SEPARACIÓN DE BIENES.
Efectos:
1. Los cónyuges separados de bienes administran, con plena independencia el uno del
otro, los bienes que tenían antes del matrimonio y los que adquieren durante éste, a cualquier
título (art. 159).
“Lo anterior se entiende si perjuicio de lo dispuesto en el párrafo 2 del Título VI del Libro
Primero de este Código” (inc. 2º). La referencia a este parráfo 2 del Título VI , se entiende
hecha a los bienes familiares, con lo que se quiere señalar que los bienes que resulten de la
separación pueden ser declarados bienes familiares.
130
Iván Avello Escobar.
3. Los acreedores de la mujer sólo podrán dirigirse sobre sus bienes, respondiendo el
marido únicamente en los siguientes casos:
4. Los acreedores del marido sólo podrán dirigirse sobre los bienes de éste y no sobre los
de la mujer, salvo que se haya producido alguna de las situaciones de excepción recién
indicadas (deuda conjunta, solidaria o subsidiaria o beneficio exclusivo de la mujer o familia
común).
A esto se refiere el art. 161, inc. 4º, cuando dice: “Rigen iguales disposiciones para la
mujer separada de bienes respecto de las obligaciones que contraiga el marido”.
Al respecto dice el art. 165: “La separación de bienes efectuada en virtud de decreto
judicial o por disposición de la ley es irrevocable y no podrá quedar sin efecto por acuerdo de
los cónyuges ni por resolución judicial.
Tratándose de separación convencional, y además en el caso del artículo 40 de la Ley
de Matrimonio Civil (reanudación de la vida en común luego de decretada la separación judicial
de los cónyuges), los cónyuges podrán pactar por una sola vez el régimen de participación en
los gananciales, en conformidad a lo dispuesto en al artículo 1723”.
1) Atendiendo a su fuente: legal, judicial y convencional. Así se desprende del art. 152;
131
Iván Avello Escobar.
Por su parte el art. 173 del Código Civil expresa que: “Los cónyuges separados
judicialmente administran sus bienes con plena independencia uno del otro, en los términos del
artículo 159”.
El segundo caso de separación legal total es el contemplado en el artículo 135 inciso 2°:
“Los que se hayan casado en país extranjero se mirarán en Chile como separados de bienes, a
menos que inscriban su matrimonio en el Registro de la Primera Sección de la Comuna de
Santiago, y pacten en ese acto sociedad conyugal o régimen de participación en los
gananciales, de lo que se dejará constancia en dicha inscripción”.
132
Iván Avello Escobar.
Este ha pasado a ser el único caso en nuestra legislación en que la sociedad conyugal
puede comenzar con posterioridad al matrimonio; es una excepción a lo establecido en el
artículo 1721 inciso final, pues comenzará con la inscripción de su matrimonio en Chile, lo que
naturalmente es posterior a la fecha en que se casaron en el extranjero. Además es excepcional
en cuanto nos encontramos frente a una sociedad conyugal convenida.
Este caso de separación dice relación con los bienes que adquiere la mujer por haber
aceptado una donación, herencia o legado que se le hizo con la condición precisa de que no los
administrare el marido. Respecto de ellos, la mujer se considera separada de bienes,
aplicándose las reglas siguientes:
2. Los acreedores del marido no pueden dirigirse en contra de estos bienes a menos que
probaren que el contrato cedió en utilidad de la mujer o de la familia común en la parte que de
derecho ella debiera proveer a la satisfacción de dichas necesidades (art. 166 Nº 2°);
3. Los frutos producidos por estos bienes y todo lo que con ellos adquiera pertenecen a la
mujer, pero disuelta la sociedad conyugal los frutos y lo que adquirió con ellos ingresan a los
gananciales, a menos que la mujer los renuncie, caso en que se hará definitivamente dueña de
ellos (art. 166 N° 3°, en relación con el 150). Si la mujer acepta los gananciales, el marido
responderá de las obligaciones contraídas por la mujer en esta administración separada, sólo
hasta el monto de la mitad de lo que le correspondió por los frutos y adquisiciones hechas con
esos frutos. Esto último porque se aplican a este caso las normas del artículo 150 (art. 166 N°
3), que otorgan al marido un verdadero derecho de emolumento.
4. Si hay sociedad conyugal, estos bienes responden en el caso de que la mujer hubiere
realizado un acto o celebrado un contrato respecto de un bien propio, autorizada por la justicia,
133
Iván Avello Escobar.
por negativa del marido (art. 138 bis). Igualmente estos bienes responden respecto de los actos
celebrados por la mujer en el ejercicio de su patrimonio reservado (art. 150, inc. 5º).
La separación judicial sólo puede demandarla la mujer por las causales específicamente
establecidas en la ley. Es un beneficio que la ley contempla exclusivamente en su favor para
defenderla de la administración del marido.
1. Sólo puede demandarla la mujer. Excepcionalmente puede ser planteada por el marido,
en caso de que el régimen que regule a los cónyuges sea la participación en los gananciales
(art. 158);
2. La facultad de pedir la separación de bienes es irrenunciable e imprescriptible. Respecto
a la renuncia, lo dice el artículo 153: “La mujer no podrá renunciar en las capitulaciones
matrimoniales la facultad de pedir la separación de bienes a que le dan derecho las leyes”;
3. Sólo opera por las causales taxativamente señaladas en la ley;
4. La separación judicial es siempre total, y
5. Es irrevocable (art. 165).
Sólo puede demandarse la separación judicial de bienes por las causales taxativamente
señaladas en la ley:
134
Iván Avello Escobar.
Para que opere esta causal deben cumplirse los siguientes requisitos:
- Que el marido hubiere sido condenado judicialmente a pagar una pensión de alimentos
en favor de la mujer o en el de sus hijos comunes;
El artículo 155 establece en su inciso primero que “el juez decretará la separación de
bienes en el caso de insolvencia... del marido”.
Sobre esta causal existe variada jurisprudencia. Así se ha fallado que “para decretar la
separación de bienes no es necesario que la insolvencia del marido haya sido declarada por
fallo judicial” (Corte de Concepción, 6 de julio de 1932, Gaceta de los Tribunales, año 1932, 2°
semestre, N° 111, p. 413). Otra sentencia ha definido la insolvencia estableciendo que “se
produce cuando un individuo se halla incapacitado para pagar una deuda, o cesa en el pago de
sus obligaciones por comprometer su patrimonio más allá de sus posibilidades” (t. 45, sec. 1°,
pág. 623. En el mismo sentido puede verse t. 81, sec. 1°, p. 149).
En relación con esta materia, algunos autores creen que la sola circunstancia de que se
declare en quiebra al marido basta para obtener la separación judicial de bienes invocando la
insolvencia del último (Claro Solar, Barros Errázuriz). Opinión contraria se encuentra en la
memoria Separación de Bienes, de Bernardo del Río Aldunate, quien afirma que la quiebra sólo
es un antecedente valioso para la prueba de la insolvencia. Lo que la mujer debe probar, en
forma precisa, es que el pasivo del marido es superior a su activo.
Somarriva considera que cuando se invoca esta causal, la confesión del marido no hace
prueba. Aplica la norma del artículo 157 a este caso, no obstante que él está referido al mal
estado de los negocios del marido. Dice: “Si nos atenemos a la letra de la ley, es evidente que
en estos juicios se aceptaría la confesión del marido, ya que el artículo 157 sólo la elimina en el
caso del mal estado de los negocios. Pero el origen de la disposición -ella fue tomada de
Pothier, quien se refería a ambos casos-, el principio según el cual donde hay una misma razón
debe existir una misma disposición; el hecho de que la insolvencia supone mal estado de los
135
Iván Avello Escobar.
Esta causal está contemplada en el artículo 155 inciso 1° parte final: “El juez decretará la
separación de bienes en el caso de.... administración fraudulenta del marido”.
Los bienes que el marido debe administrar fraudulentamente para que opere esta causal
son sus propios bienes, los de la sociedad conyugal o los de su mujer. En este sentido,
Somarriva, Claro Solar, Barros Errázuriz, Del Río Aldunate. La administración fraudulenta que el
marido pueda hacer de bienes de terceros (de un pupilo, de una sociedad, por ejemplo), no
habilita para pedir la separación de bienes. En ese sentido los autores recién citados, salvo
Somarriva que no toca el punto.
Los tribunales han tenido oportunidad de precisar el alcance de esta causal. Así, se ha
fallado que “se entiende por administración fraudulenta aquella en que el marido
deliberadamente ejecuta actos ilícitos para perjudicar a su mujer y en que se disminuye el haber
de ésta por culpa lata. Basta comprobar la existencia de un solo acto de esa especie para que
se decrete por el juez la separación de bienes” (C. Suprema, Gaceta de los Tribunales, año
1913, 1er. semestre, N° 24, p. 78). En otro fallo se afirma que “la administración fraudulenta del
marido es la que se ejerce con fraude o dolo o sea con intención positiva de inferir injuria a la
propiedad de la mujer. Tal punto debe probarlo ella estableciendo los actos o hechos positivos
del marido tendientes a producirle perjuicios en sus bienes, es decir, actos o hechos efectuados
con malicia o mala fe, dado que el dolo no se presume sino en los casos especialmente
previstos por la ley” (t. 31, sec. 2°, p. 1).
Para que opere la causal no basta que los negocios del marido se encuentren en mal
estado. Es necesario, además, que este mal estado provenga de especulaciones aventuradas o
de una administración errónea o descuidada (art. 155, inc. 4°).
Se ha fallado que “el hecho de afirmarse que el marido haya poseído en época anterior
una fortuna muy superior a la actual, no constituye mal estado de los negocios. El mal estado
de los negocios que no es sinónimo de pobreza debe buscarse en la relatividad actual del
pasivo con el activo liquidable y la mayor o menor facilidad de realización” (t. 35, sec. 1°, p.
248). También se ha resuelto que “no es necesario que sean múltiples los actos que acusan
descuido en la administración de los bienes de la mujer para que proceda la separación; basta
con que se advierta el peligro que puede resultar a aquellos intereses de una administración
errónea o descuidada” (t. 33, sec. 1°, p. 324).
No es necesario que los negocios del marido se hallen en mal estado para demandar la
separación judicial de bienes. Basta que exista riesgo inminente de ello.
136
Iván Avello Escobar.
- Que en este juicio, la confesión del marido no hace prueba (art. 157). Esta norma tiene
por objeto amparar los derechos de los terceros y evitar que puedan el marido y la mujer
coludirse en desmedro de los intereses de aquellos.
6. Incumplimiento culpable del marido de las obligaciones que le imponen los artículos 131
ó 134.
Esta causal se contiene en el artículo 155 inciso 2°: “También la decretará (la separación
de bienes) si el marido, por su culpa, no cumple con las obligaciones que imponen los artículos
131 y 134 ....“
El artículo 131 contempla las obligaciones de fidelidad, socorro, ayuda mutua, protección
y respeto; y el artículo 134 establece el deber de proveer a las necesidades de la familia común
(deber de socorro).
Para que nos encontremos frente a la causal de separación de bienes, deben reunirse
los siguientes requisitos:
- Incumplimiento de alguno de estos deberes;
- Que quien incumpla sea el marido, y
- Que el incumplimiento sea culpable.
Basta con que concurra la causal de separación judicial para que se pueda pedir la
separación de bienes. No es necesario que exista sentencia de separación judicial o que ésta
se haya demandado.
137
Iván Avello Escobar.
René Ramos llama la atención sobre los siguientes aspectos de esta causal:
- Basta la simple separación de hecho, sin que sea necesario cumplir los requisitos que
según el artículo 473 el Código Civil, configuran la ausencia, esto es, no presencia en el hogar,
ignorancia de su paradero y falta de comunicación con los suyos.
El art. 156 inc. 2º permite a la mujer, en el caso de separación judicial por ausencia del
marido o separación de hecho sin mediar ausencia, pedir al juez en cualquier tiempo -antes de
138
Iván Avello Escobar.
1. En las capitulaciones matrimoniales que se celebran antes del matrimonio, pudiendo ser
en tal caso total o parcial (art. 1720, inc. 1°).
Arts. 159-163.
139
Iván Avello Escobar.
En ambos casos la mujer se mirará como separada de bienes y esa separación parcial
se regirá por el art. 166.
2. Separación convencional total
Con la dictación de la Ley Nº 19.335, el objeto del pacto de que trata el art. 1723 ha sido
considerablemente ampliado. En síntesis, en virtud de este pacto hoy día se puede:
- pasar de sociedad conyugal a separación total de bienes;
- de sociedad conyugal a participación en los gananciales;
- de separación de bienes a participación en los gananciales;
- de participación en los gananciales a separación total de bienes.
Capacidad.
Sólo pueden celebrar el pacto del art. 1723 los cónyuges mayores de edad (arts. 1723 y
1792-1 inc. 2º).
Si un cónyuge menor de edad celebra este pacto, la sanción sería la nulidad absoluta por
objeto ilícito, pues se habría celebrado un acto prohibido por la ley (art. 1723, en relación con
los artículos 1466 y 1682). También podría afirmarse que la nulidad es absoluta por haberse
omitido un requisito que la ley prescribe para el valor del acto en consideración a su naturaleza
y no en atención al estado o calidad de quien lo ejecuta o celebra. Pablo Rodríguez piensa que
la sanción será la nulidad relativa del pacto, en consideración a que dicho requisito está
establecido en atención a la calidad o estado de las partes.
1) Es solemne.
2) No puede perjudicar los derechos de terceros;
3) Es irrevocable, y
4) No es susceptible de condición, plazo o modo alguno.
1. El pacto es solemne.
140
Iván Avello Escobar.
De acuerdo a lo establecido en el artículo 1723, inciso 2º, las solemnidades son las
siguientes:
- La subinscripción debe practicarse dentro del plazo fatal de 30 días contados desde la
fecha de la escritura.
- Que el plazo es fatal (la norma dice que “sólo podrá practicarse dentro del plazo de 30
días”);
- Que el plazo es de días corridos, no se descuentan los días feriados, por aplicación de la
regla del artículo 50 del Código Civil;
El artículo 1723 inciso 2° sienta este principio en los siguientes términos: “El pacto no
perjudicará, en caso alguno, los derechos válidamente adquiridos por terceros respecto del
marido o de la mujer...”.
Esta característica es la que ha presentado mayores problemas pues no está claro qué
significa exactamente la frase “no perjudicara en caso alguno, los derechos válidamente
adquiridos por terceros”. Ha habido sobre el particular opiniones diversas. Así para Alessandri,
la frase bien pudo no haberse puesto por la ley porque con ella lo único que se quiere significar
es que la situación de los acreedores, una vez pactada la separación total de bienes, es la
misma que tendrían en el evento de haberse disuelto la sociedad conyugal por otros modos.
Para don Manuel Somarriva, la frase consagra una forma de inoponibilidad, de tal manera
que los acreedores sociales o del marido pueden dirigirse sobre los bienes adjudicados a la
mujer del mismo modo que lo habrían hecho si no se hubiere producido la separación. Cita el
141
Iván Avello Escobar.
3. El pacto es irrevocable.
Esta característica la consigna el art. 1723 en su inciso 2°, parte final: “... y, una vez
celebrado, no podrá dejarse sin efecto por el mutuo consentimiento de los cónyuges”.
Así lo establece el artículo 1723 inciso 3°: “En la escritura pública de separación total de
bienes, o en la que se pacte participación en los gananciales, según sea el caso, podrán los
cónyuges liquidar la sociedad conyugal o proceder a determinar el crédito de participación o
celebrar otros pactos lícitos, o una y otra cosa; pero todo ello no producirá efecto alguno entre
142
Iván Avello Escobar.
las partes ni respecto de terceros, sino desde la subinscripción a que se refiere el inciso
precedente”.
Un ejemplo sobre estos otros pactos lícitos es la renuncia de gananciales, que en esta
oportunidad podría hacer la mujer.
1. En las capitulaciones matrimoniales que celebren los esposos antes del matrimonio (art.
1792-1, inc. 1º),
2. En las capitulaciones que se celebren al momento del matrimonio (art. 1715, inc. 2°), y
3. Durante la vigencia del matrimonio, mediante el pacto del artículo 1723 (art. 1792-1, inc.
2°).
143
Iván Avello Escobar.
régimen de sociedad conyugal o el de separación por el régimen de participación que esta ley
contempla...”
Una primera, según la cual ello no es posible, en razón de que el artículo 1723, inc. 2°,
parte final, prescribe que este pacto “no podrá dejarse sin efecto por el mutuo consentimiento
de los cónyuges”. Abona esta tesis el principio de la inmutabilidad del régimen matrimonial
consagrado en el art. 1716, inciso final. Esta opinión la sustenta Hernán Corral T.
Pero también puede estimarse que ello sería factible, en razón de que para la recta
interpretación de la frase final del inc. 2° del art. 1723 “no podrá dejarse sin efecto por el mutuo
consentimiento de los cónyuges”, debe tenerse en cuenta que ella ya se encontraba en el
artículo 1723 con anterioridad a la Ley N° 19335, siendo entonces su significación muy clara en
orden a que si los cónyuges habían sustituido la sociedad conyugal por el pacto de separación
total de bienes, les estaba vedado volver al régimen de sociedad conyugal. Pero en el caso que
nos ocupa el problema es distinto: los cónyuges se casaron en régimen de sociedad conyugal
hicieron uso del artículo 1723 y sustituyeron ese régimen por el de separación de bienes. Ahora,
encontrándose casados en separación de bienes, desean reemplazarlo por el de participación
en los gananciales. Como se ve, no se trata de dejar sin efecto el pacto anterior volviendo al
régimen de sociedad conyugal, sino de celebrar un nuevo pacto en conformidad al artículo 1723
para sustituir el régimen de separación de bienes por el de participación en los gananciales.
Además, esta situación no está prohibida por la ley, de hecho esta contemplada en el inc. 1
parte final del art. 1723.
Esta última interpretación, dice Francisco Merino Scheihing, “posee la ventaja que hace
accesible al nuevo régimen de participación en los gananciales a los actuales matrimonios que
hoy se encuentran casados bajo el régimen de separación total como consecuencia de haber ya
optado por él luego de haberse casado en sociedad de bienes, lo que sería imposible si damos
a la oración “no podrá dejarse sin efecto por el mutuo consentimiento de los cónyuges” un
alcance más amplio que el señalado. El mismo profesor asegura que esta interpretación
“presenta como contrapartida que atentaría contra el principio de la estabilidad, conveniente en
todo régimen patrimonial, en cuya virtud se debe propender otorgar al sistema adoptado por los
cónyuges la mayor fijeza posible, en atención a los múltiples intereses que en ellos se conjugan
y que trascienden a los particulares del marido y de la mujer”.
144
Iván Avello Escobar.
En la segunda variante, vigente el régimen cada cónyuge tiene su propio patrimonio que
administra con libertad, pero producida su extinción, el cónyuge que ha adquirido bienes a título
oneroso por menos valor, tiene un crédito de participación en contra del otro cónyuge, con el
objeto de que, en definitiva, ambos logren lo mismo a título de gananciales. No se produce
comunidad en ningún momento. Tuvo su origen en una ley de Finlandia de 13 de junio de 1929
y ha sido establecido como régimen supletorio en los códigos alemán y francés.
La ley Nº 19.335 optó por la variante crediticia, esto es, que tanto durante su vigencia
como a la expiración del régimen, los patrimonios de ambos cónyuges (o del cónyuge
sobreviviente y los herederos del difunto), permanezcan separados. Luego a su extinción, no se
genera un estado de comunidad, sino sólo se otorga al cónyuge que obtuvo gananciales por
menor valor, un crédito en contra del que obtuvo más, con el objeto de que, a la postre, los dos
logren la misma suma. El inciso 3º del artículo 1792-19 es categórico: "Si ambos cónyuges
hubiesen obtenido gananciales, éstos se compensarán hasta la concurrencia de los de menor
valor y aquel que hubiere obtenido menores gananciales tendrá derecho a que el otro le pague,
a título de participación, la mitad del excedente”.
El profesor César Parada sostiene que la vertiente seguida por nuestro legislador adolece
de tres defectos: "a) Se aparta de nuestras tradiciones jurídicas, ya que para mantenerlas tal
como hoy se concibe, al disolverse la sociedad conyugal, era preferible establecer un régimen
de comunidad y no de compensación y de crédito de gananciales, como se establece en la ley
que analizamos; b) Que conforme a lo que se establece en esta ley, al momento de terminar el
régimen, los cónyuges o sus herederos no tendrán ningún derecho real sobre los bienes objeto
de la ganancia, sino que sólo tendrán un derecho personal o de crédito, que, a nuestro juicio,
es notoriamente más débil que tener un derecho real; y c) Además el régimen de comunidad
final parece más acorde con lo que es el matrimonio que constituye una comunidad espiritual y
sólo por consecuencia, una comunidad patrimonial...".
Una opinión contraria sustenta Carlos Peña G., quien afirma que "desde el punto de
vista del derecho común y constitucional, tanto los derechos reales como los personales están
igualmente garantidos. Unos y otros se encuentran protegidos constitucionalmente en
conformidad al artículo 19 Nº 24, inciso 1º de la Constitución y en virtud del antiguo artículo 583
145
Iván Avello Escobar.
del Código Civil". Y agrega que los acreedores pueden embargar lo mismo, derechos reales o
personales, exceptuándose, solamente los no embargables. Por igual razón, uno y otro tipo de
derechos están sometidos al desasimiento para el caso de la quiebra. Ello lo lleva a concluir
que "desde el punto de vista de los cónyuges, y enfrente de terceros, la situación de comunero
o acreedor resulta exactamente la misma". El profesor Peña tampoco participa de la idea de
que el sistema rompa una tradición comunitaria fuertemente arraigada, tradición que, a su
juicio, es inexistente.
René Ramos se pronuncia por la variante crediticia. Cree que si los cónyuges adoptaron
el régimen de participación en los gananciales y no el de sociedad conyugal, es porque desean
que los bienes que cada uno adquiera sean de su dominio exclusivo y ello, en forma definitiva,
idea que se desvirtúa en la alternativa de la comunidad diferida.
Durante la vigencia del régimen, cada cónyuge es dueño de sus bienes, que administra
con libertad, sujeto, empero, a las siguientes limitaciones:
- Se trata de cauciones personales: fianza, aval, solidaridad pasiva, cláusula penal, etc.
(art. 43), y no es aplicable la limitación a las cauciones reales.
146
Iván Avello Escobar.
- El consentimiento del otro cónyuge debe prestarse conforme a las reglas que se
establecen para la autorización de los actos sobre bienes familiares (arts. 142, inc. 2º y 144).
Gananciales.
En conformidad al artículo 1792-6, “se entiende por gananciales la diferencia del valor
neto entre el patrimonio originario y el patrimonio final de cada cónyuge”. La comparación ha de
hacerse en “valor neto”, es decir, se deben descontar los pasivos constituidos por deudas. Por
ello, para calcular los gananciales es necesario realizar una operación contable que indique la
diferencia entre el patrimonio originario y el patrimonio final.
Patrimonio originario.
“Se entiende por patrimonio originario de cada cónyuge el existente al momento de optar
por el régimen que establece este Título...” (art. 1792-6, inc. 2º).
a) Se deducen del valor de los bienes que el cónyuge tiene al inicio del régimen las
obligaciones de que sea deudor en esa misma fecha. La ley habla de “obligaciones de que sea
deudor” el cónyuge, sin precisión de los caracteres que deben reunir esas obligaciones. Hernán
Corral estima que se debe tratar de obligaciones líquidas, actualmente exigibles y avaluables en
dinero, pues de otra manera no podría practicarse la deducción, sin perjuicio de que una
obligación ilíquida o sujeta a condición suspensiva, pueda ser deducida con posterioridad con
efecto retroactivo. Si el valor de las obligaciones excede al valor de los bienes, el patrimonio
originario se estimará carente de valor (art. 1792-7). La norma parece criticable, si se piensa
147
Iván Avello Escobar.
que un patrimonio negativo que con el tiempo disminuye sus pasivos, importa una efectiva
ganancia para su titular.
1. Los bienes que uno de los cónyuges poseía antes del régimen de bienes, aunque la
prescripción o transacción con que los haya hecho suyos haya operado o se haya convenido
durante la vigencia del régimen de bienes;
2. Los bienes que se poseían antes del régimen de bienes por un título vicioso, siempre
que el vicio se haya purgado durante la vigencia del régimen de bienes por la ratificación o por
otro medio legal;
3. Los bienes que vuelvan a uno de los cónyuges por la nulidad o la resolución de un
contrato, o por haberse revocado una donación;
4. Los bienes litigiosos cuya posesión pacífica haya adquirido cualquiera de los cónyuges
durante la vigencia del régimen;
5. El derecho de usufructo que se haya consolidado con la nuda propiedad que pertenece
al mismo cónyuge;
6. Lo que se paga a cualquiera de los cónyuges por capitales de créditos constituidos antes
de la vigencia del régimen. Lo mismo se aplicará a los intereses devengados antes y pagados
después;
7. La proporción del precio pagado con anterioridad al inicio del régimen, por los bienes
adquiridos de resultas de contratos de promesa. Aquí no se tomó la precaución -que sí tomó el
art. 1736 N° 7°- de que las promesas tuvieran que constar en un instrumento público o privado
cuya fecha sea oponible a terceros. Corral dice que ello debe entenderse implícito por
aplicación de las reglas generales (arts. 1554 Nº 1 y 1703).
No integran el patrimonio originario los frutos, incluso los que provengan de los bienes
originarios, las minas denunciadas por uno de los cónyuges ni las donaciones remuneratorias
por servicios que hubieren dado acción contra la persona servida. Así lo establece el artículo
1792-9.
¿Qué significa que estos bienes no ingresen al patrimonio originario? Simplemente, que
van a integrar los gananciales contribuyendo a aumentar el valor del crédito de participación en
favor del otro cónyuge. Esto es así, porque al no integrar el patrimonio originario, éste se ve
disminuido, por lo que la diferencia con el patrimonio final es más amplia y los gananciales
están determinados por esta diferencia (art. 1792-6).
148
Iván Avello Escobar.
Esta situación está reglada por el artículo 1792-10: “Los cónyuges son comuneros,
según las reglas generales, de los bienes adquiridos en conjunto, a título oneroso. Si la
adquisición ha sido a título gratuito por ambos cónyuges, los derechos se agregarán a los
respectivos patrimonios originarios, en la proporción que establezca el título respectivo, o en
partes iguales, si el título nada dijere al respecto”.
Luego, si el bien es adquirido por los cónyuges en común, a título oneroso, la cuota de
cada uno incrementará sus respectivos gananciales, favoreciéndose de ese modo, al término
del régimen, al otro cónyuge que participará de ellas; no ocurriendo lo mismo en las
adquisiciones a título gratuito, que pasan a formar parte de sus respectivos patrimonios
originarios.
Prueba del patrimonio originario. Obligación de practicar inventario.
El artículo 1792-11 establece que “Los cónyuges o esposos, al momento de pactar este
régimen, deberán efectuar un inventario simple de los bienes que componen el patrimonio
originario”. Corral señala que aunque la ley no lo dispone debemos entender que cada
inventario será suscrito por ambos cónyuges, como también que puede tratarse de un solo
instrumento para ambos.
La falta de inventario no produce nulidad del régimen. El inciso 2° señala que “a falta de
inventario, el patrimonio originario puede probarse mediante otros instrumentos, tales como
registros, facturas o títulos de crédito”, y el inciso final agrega: “Con todo, serán admitidos otros
medios de prueba si se demuestra que, atendidas las circunstancias, el esposo o cónyuge no
estuvo en situación de procurarse un instrumento”.
De manera que hay una jerarquía de pruebas. En primer lugar el inventario; a falta de
inventario, se aceptan otros instrumentos; y finalmente, si se acredita que, atendidas las
circunstancias, el esposo o cónyuge no estuvo en situación de procurarse un instrumento, se
admite que pueda probar por cualquier otro medio, pues la ley no establece ninguna limitación
al respecto.
En cuanto al pasivo del patrimonio originario la ley no exige que el inventario contemple
la enumeración o valoración de las deudas, como sí lo hace respecto del inventario del
patrimonio final (art. 1792-16). Por ello, pareciera que las deudas deberán acreditarse mediante
prueba escrita, o en caso de imposibilidad de procurarla por otros medios probatorios
admisibles según las reglas generales.
149
Iván Avello Escobar.
Respecto al primer punto, el artículo 1792-13, inciso 1°, expresa que “Los bienes que
componen el activo originario se valoran según su estado al momento de la entrada en vigencia
del régimen de bienes o de su adquisición. Por consiguiente su precio al momento de la
incorporación en el patrimonio será prudencialmente actualizado a la fecha de la terminación del
régimen”.
En cuanto al segundo aspecto, el inciso 2° establece que “la valoración podrá ser hecha
por los cónyuges o por un tercero designado por ellos. En subsidio, por el juez”.
El inciso final del artículo 1792-13 agrega que “las reglas anteriores rigen también para
la valoración del pasivo”. Ello quiere decir que tanto el activo como el pasivo del patrimonio
originario deben reajustarse, al término del régimen, a los valores que corresponda.
Patrimonio final.
Según el art. 1792-6, inc. 2º, se entiende por patrimonio final “el que exista al término de
dicho régimen”. Para calcularlo se deben practicar las siguientes operaciones:
Forma de calcularlo.
1. Deducir del valor total de los bienes de que el cónyuge sea dueño al momento de
terminar el régimen, el valor total de las obligaciones que tenga en esa misma fecha (art. 1792-
14);
- Pago de precios de rentas vitalicias u otros gastos que persigan asegurar una renta
futura al cónyuge que haya incurrido en ellos. Lo dispuesto en este número no regirá respecto
de las rentas vitalicias convenidas al amparo de lo establecido en el Decreto Ley N° 3.500, de
1980, salvo la cotización adicional voluntaria en la cuenta de capitalización individual y los
depósitos en cuentas de ahorro voluntario, los que deberán agregarse imaginariamente
conforme al inciso primero del presente artículo”.
150
Iván Avello Escobar.
a) Que se produzca una disminución del activo del patrimonial final de uno de los cónyuges
como consecuencia de algunos de los actos expresamente previstos en la ley y que se han
analizado (art. 1792-15, inc. 1º).
b) Que el acto haya sido ejecutado durante la vigencia del régimen de participación en los
gananciales (art. 1792-15, inc. 1º)
c) El acto no haya sido autorizado por el otro cónyuge (art. 1792-15, inc. final).
Valor acumulable.
Conclusión: el importe acumulable será el valor en dinero que tendrían las cosas al
momento del término del régimen, pero considerado su estado en la época en que fueron
enajenados.
El artículo 1792-16 establece que “dentro de los tres meses siguientes al término del
régimen de participación en los gananciales, cada cónyuge estará obligado a proporcionar un
inventario valorado de los bienes y las obligaciones que comprenda su patrimonio final. El juez
podrá ampliar este plazo por una sola vez y hasta por igual término”.
Este inventario será, normalmente, simple, y si está firmado por el cónyuge declarante,
hará prueba en favor del otro cónyuge para determinar su patrimonio final. Sin embargo, este
último “podrá objetar el inventario, alegando que no es fidedigno, caso en que podrá usar todos
los medios de prueba para demostrar su composición o el valor efectivo del patrimonio del otro
cónyuge” (art. 1792-16, inc. 2°).
Finalmente, el artículo 1792-16 prescribe que “cualquiera de los cónyuges podrá solicitar
la facción de inventario en conformidad con las reglas del Código de Procedimiento Civil y
requerir las medidas precautorias que procedan”.
151
Iván Avello Escobar.
El artículo 1792-17 prescribe: “Los bienes que componen el activo final se valoran según
su estado al momento de la terminación del régimen de bienes” (inc. 1°). Las mismas reglas se
aplican para la valoración del pasivo (art. 1792-17, inc. final).
La valoración del activo y pasivo será hecha por los cónyuges o por un tercero
designado por ellos. En subsidio, por el juez (art. 1792-17, inc. 3°).
En conformidad al artículo 1792-18, “Si alguno de los cónyuges, a fin de disminuir los
gananciales, 1) oculta o 2) distrae bienes o 3) simula obligaciones, se sumarán a su patrimonio
final el doble del valor de aquéllos o de éstas”.
Al sumarse al patrimonio final el doble del valor de los bienes ocultados o distraídos o de
las obligaciones simuladas, este patrimonio final aumentará y, con ello los gananciales, lo que
hará mayor el crédito de participación en favor del otro cónyuge.
Esta norma es similar a la establecida para la sociedad conyugal por el art. 1768.
La acción para hacer efectiva esta sanción prescribe, según René Ramos, en
conformidad a lo establecido en el artículo 2332, por tratarse de un hecho ilícito.
a) Que el patrimonio final de un cónyuge fuere inferior al originario. En este caso, dice el
artículo 1792-19, “sólo él soportará la pérdida” (inciso 1°). La regla es justa, pues debe soportar
las consecuencias de su mala administración. En caso que ambos cónyuges presenten
pérdidas, éstas no se comparten;
b) Que sólo uno de los cónyuges haya obtenido gananciales. En este caso, el otro
participará de la mitad de su valor (art. 1792-19, inc. 2°);
c) Que ambos hayan logrado gananciales. En este supuesto, estos gananciales “se
compensarán hasta concurrencia de los de menor valor y aquel que hubiere obtenido menores
gananciales tendrá derecho a que el otro le pague, a título de participación, la mitad del
excedente” (art. 1992-19, inc. 3°). Esta compensación opera por el solo ministerio de la ley.
152
Iván Avello Escobar.
1. Se origina al término del régimen de bienes. Así lo dice el artículo 1792-20. Obsérvese,
sin embargo, que si bien el crédito se va a originar a ese momento, su determinación va a
resultar sólo una vez que se liquiden los gananciales.
2. Es una obligación que tiene como fuente la ley (art. 1437).
3. Durante la vigencia del régimen, es eventual. Así lo consigna el artículo 1792-20, inciso
2°.
4. Es incomerciable e irrenunciable.
En efecto “Se prohibe cualquier convención o contrato respecto de este eventual crédito,
así como su renuncia, antes del término de régimen de participación en los gananciales” (art.
1792-20, inciso 2°). Nótese que se trata de una disposición prohibitiva, por lo que su
incumplimiento produce nulidad absoluta (arts. 10, 1466, 1682). Nótese también que estas
características sólo se dan mientras está vigente el régimen, pues sólo hasta ese momento
tiene carácter eventual. Producida su extinción, deja de ser eventual, por lo que nada impide
que pueda ser enajenado, transmitido, renunciado. Y ello es así aun antes de que se liquiden
los gananciales.
Leslie Tomasello señala que “el mencionado crédito, antes del término del régimen, es
irrenunciable, pues si la renuncia fuere posible en tal oportunidad, el régimen mismo
desaparecería...”, y agrega que “nada impide la renuncia una vez terminado el régimen,
circunstancia en la cual la liquidación de los gananciales se hará innecesaria…”.
Ello significa que determinado el crédito de participación (lo que supone que se
liquidaron los gananciales), el cónyuge beneficiado puede exigir el pago de inmediato. Sin
embargo, en el inciso 2° del artículo 1792-21 se establece una excepción: “Con todo, si lo
anterior causare grave perjuicio al cónyuge deudor o a los hijos comunes, y ello se probare
debidamente, el juez podrá conceder una año para el pago del crédito, el que se expresará en
unidades tributarias mensuales. El plazo no se concederá si no se asegura por el propio deudor
o un tercero, que el cónyuge acreedor quedará de todos modos indemne”.
Esta característica no es de orden público, por lo que nada obsta a que los cónyuges
acuerden lo contrario. El artículo 1792-22, inciso 1°, establece que “los cónyuges o sus
herederos podrán convenir daciones en pago para solucionar el crédito de participación en los
gananciales”.
153
Iván Avello Escobar.
La misma disposición (inc. 2°) ha previsto lo que ocurre si la cosa dada en pago es
evicta: “renacerá el crédito, en los términos del inciso primero del artículo precedente -renace la
obligación de pagarlo en dinero efectivo y de inmediato-, si la cosa dada en pago es evicta, a
menos que el cónyuge acreedor haya tomado sobre sí el riesgo de la evicción, especificándolo”.
Así lo establece el artículo 2481, N° 3: “La cuarta clase de créditos comprende: 3° Los
de las mujeres casadas, por los bienes de su propiedad que administra el marido, sobre los
bienes de éste o, en su caso -es el caso del régimen de participación- los que tuvieren los
cónyuges por gananciales”.
Sobre este particular, Francisco Merino S. expresa que este privilegio “sólo cabe hacerlo
valer frente a obligaciones que contraiga el cónyuge deudor con posterioridad al término del
régimen de participación, siendo inoponible a los créditos cuya causa sea anterior a dicho
momento...”, pues, en conformidad al art. 1792-25, “estos créditos, entre los que debemos
comprender a los comunes o valistas, prefieren al de participación”.
8. Es un derecho transmisible mortis causa, y lo es aún cuando sea la muerte del titular la
que produzca la disolución del régimen.
No lo dice la ley, pero es lo que se concluye del texto del art. 1792-22, que dispone que
los cónyuges “o sus herederos” pueden convenir daciones en pago.
- Por acuerdo de los cónyuges. Si se pone fin a la participación por pacto de separación
total de bienes se faculta a los cónyuges para determinar el crédito en la misma escritura en
que se pacte la separación total (art. 1723, inc. 3º).
La acción para solicitar esta liquidación de los gananciales prescribe en el plazo de cinco
años contados desde la terminación del régimen y no se suspende entre los cónyuges, salvo
respecto de los herederos menores (art. 1792-26).
- ¿Puede ser sometido a arbitraje? No es arbitraje forzoso (art. 227 COT), ni tampoco
prohibido (art. 230 COT).
154
Iván Avello Escobar.
El artículo 1792-26 establece que la acción para pedir la liquidación de los gananciales
prescribe en 5 años contados desde la extinción del régimen, pero no ha dado normas sobre el
plazo en que prescribe la acción para exigir el pago del crédito. Por ello ha de concluirse que se
aplican en esta materia las reglas generales, de 3 años para la acción ejecutiva y de 5 años
para la ordinaria, plazos que se cuentan desde que la obligación se haya hecho exigible (arts.
2514 y 2515). En este sentido Hernán Corral. Agrega este profesor que “el plazo se contará, en
el caso de liquidación judicial, desde que queda firme la sentencia que liquide el crédito, o
desde el vencimiento del plazo que haya sido fijado para su pago, es decir, desde que la deuda
se haya hecho exigible (art. 2414, inc. 2°) y por tratarse de una prescripción ordinaria de largo
plazo, admitirá suspensión de acuerdo con las reglas generales (arts. 2509 y 2520)”.
Si los bienes del cónyuge deudor fueren insuficientes para hacer efectivo el pago del
crédito de participación, el acreedor podrá “perseguir su crédito en los bienes donados entre
vivos, sin su consentimiento, o enajenados en fraude de sus derechos” (art. 1792-24, inc. 2°).
Como puede observarse, la ley otorga en este caso dos acciones al cónyuge
perjudicado:
a) Una acción de inoficiosa donación, que deberá dirigir en contra de los donatarios en un
orden inverso al de sus fechas, esto es, principiando por las más recientes, y
La primera acción prescribe en el plazo de 4 años contados desde la fecha del acto
(donación).
155
Iván Avello Escobar.
Así lo establece el artículo 1792-25: “Los créditos contra un cónyuge cuya causa sea
anterior al término del régimen de bienes, preferirán al crédito de participación en los
gananciales”.
Esta norma guarda relación con lo dispuesto en el artículo 1792-14, que obliga, para
calcular el patrimonio final, a deducir previamente las obligaciones que el cónyuge tenga al
término del régimen. Pretende evitar el perjuicio de los acreedores de los cónyuges por
obligaciones que éstos hubieren contraído durante la vigencia del régimen.
En conformidad al artículo 147 del Código Civil, el juez puede constituir sobre un bien
familiar, de propiedad de uno de los cónyuges, derechos de usufructo, uso o habitación en favor
del otro. Pues bien, en tal caso esos derechos tendrán que ser valorados para determinar el
crédito de participación, y tal valoración la hará el juez. Esa es la explicación de lo dispuesto en
el artículo 1792-23.
Esta disposición es equivalente al artículo 1764, que establece las causales de extinción
de la sociedad conyugal. Es necesario, sin embargo, precisar lo siguiente:
156
Iván Avello Escobar.
Los patrimonios de los cónyuges o sus herederos permanecen separados, sin que se
forme comunidad de gananciales: "A la disolución del régimen de participación en los
gananciales los patrimonios de los cónyuges permanecerán separados, conservando éstos o
sus causahabientes plenas facultades de administración y disposición de sus bienes" (art. 1792-
5).
Como la ley no distingue, ha de estimarse que la presunción resulta aplicable tanto a los
bienes corporales como a los incorporales. La presunción no se aplica, sin embargo, a los
bienes muebles "de uso personal", quedando esta calificación entregada a la prudencia de los
tribunales, que decidirán caso por caso.
Corral entiende que la presunción de comunidad se aplica tanto entre los cónyuges
como respecto de terceros, pero en todo caso ella rige sólo una vez terminado el régimen de
participación y no durante su vigencia.
157
Iván Avello Escobar.
Los bienes adquiridos por los cónyuges, como también las obligaciones contraídas con
posterioridad a esa fecha no se tomarán en cuenta para la determinación de dichos
gananciales.
5. Crédito de participación.
Esta opción por la modalidad crediticia ha sido cuestionada por quienes hacen ver que
habría sido más conforme con nuestra tradición jurídica el que el régimen de participación diera
lugar a una comunidad diferida. A ello se suma el hecho de que habría una mayor protección
efectiva si el cónyuge fuera copropietario de los bienes finales y no un mero acreedor.
158
Iván Avello Escobar.
La institución de los bienes familiares fue incorporada por la ley Nº 19.335, mediante
una modificación al Código Civil, en cuya virtud agregó un párrafo, que pasó a ser el párrafo
2º, al Título VI del Libro I del Código Civil, compuesto de 9 artículos, 141 al 149 inclusive.
Por su parte el artículo 449 del Código de Quebec dispone que la vivienda familiar y su
mobiliario no pueden ser enajenados sino con el consentimiento de ambos cónyuges. A falta de
acuerdo, la autorización debe darla la justicia. Como podrá observarse lo mismo ocurre en
Chile.
Está claro que la ley Nº 19.335, se inspiró en estos ordenamientos positivos extranjeros.
Fundamento de la institución.
Con esta institución se persigue asegurar a la familia un hogar físico estable donde sus
integrantes puedan desarrollar la vida con normalidad, aun después de disuelto el matrimonio.
Como señala un autor la introducción del patrimonio familiar es una fuerte garantía para el
cónyuge que tenga el cuidado de los hijos, en casos de separación de hecho o de disolución
del matrimonio, y para el cónyuge sobreviviente, en caso de muerte. En el caso del cónyuge
sobreviviente, apunta al mismo fin la incorporación de la asignación preferencial incorporada
por la ley l9.585, al agregar un nuevo número al artículo 1337 (normas dadas al partidor para
cumplir su cometido).
La institución que estamos tratando evita que las disputas patrimoniales entre los
cónyuges o entre el sobreviviente y los herederos del otro cónyuge, concluyan con el
desarraigo de la residencia habitual de la familia y es una garantía mínima de estabilidad para
el cónyuge patrimonialmente más débil (Enrique Barros Bourie).
Ámbito de aplicación.
Los Bienes Familiares tienen cabida cualquiera sea el régimen matrimonial a que se
encuentre sometido el matrimonio. Lo declara así, en forma expresa, la parte final del inciso 1º
del artículo 141. Por lo demás, si nada se hubiere dicho, de todas formas así resultaría por
159
Iván Avello Escobar.
formar parte este nuevo párrafo -"De los Bienes Familiares"- del Título VI del Código Civil
"Obligaciones y Derechos entre los cónyuges".
Los autores concuerdan en que, como es requisito que el inmueble tenga que servir de
residencia principal a la familia, ello implica que tiene que ser uno solo; y que no quedan
comprendidos en el concepto, las casas de veraneo o de descanso.
En general la doctrina entiende que estos bienes son los señalados en el artículo 574
del Código Civil que forman el ajuar de una casa.
3. Los derechos o acciones que los cónyuges tengan en sociedades propietarias del
inmueble que sea residencia principal de la familia (art. 146).
Para que nos encontremos en este caso, tienen que cumplirse los siguientes requisitos:
1) que la familia tenga su residencia principal en un inmueble que sea de propiedad de una
sociedad; y 2) que uno o ambos cónyuges tengan acciones o derechos en esa sociedad.
En cuanto a la forma de constituir un bien como familiar, debemos hacer una distinción,
según que el bien en que incide la declaración sea de propiedad de uno de los cónyuges o de
una sociedad en la que uno o ambos cónyuges tengan acciones o derechos. En el primer
caso, rige la norma del artículo 141; y en el segundo, la del artículo 146.
El inc. 2º del art. 141, con la redacción de la ley 19.968, dice: “El juez citará a los
interesados a la audiencia preparatoria. Si no se dedujese oposición, el juez resolverá en la
misma audiencia. En caso contrario, o si el juez considerase que faltan antecedentes para
resolver, citará a la audiencia de juicio”.
160
Iván Avello Escobar.
Lo anterior explica lo establecido en el inciso final del artículo 141. En efecto, esta
disposición expresa que "el cónyuge que actuare fraudulentamente para obtener la declaración
a que se refiere este artículo -entiéndase de bien familiar- deberá indemnizar los perjuicios
causados, sin perjuicio de la sanción penal que pudiere corresponderle". Tal precepto tenía
sentido en el proyecto original, pero dejó de tenerlo cuando se aprobó que la declaración de
familiar la hacía la justicia, pues al ocurrir así, mal puede hablarse de declaración fraudulenta
de un cónyuge.
Constitución provisoria.
Si bien, como se acaba de explicar, la declaración como bien familiar la hace la justicia,
el inciso 3º del artículo 141, dispone que "con todo, la sola interposición de la demanda
transformará provisoriamente en familiar el bien de que se trate". Después continúa la norma
señalando que "en su primera resolución el juez dispondrá que se anote al margen de la
inscripción respectiva la precedente circunstancia" y termina expresando que "el Conservador
practicará la subinscripción con el solo mérito del decreto que, de oficio, le notificará el
tribunal".
Carlos Peña afirma que la interpretación anterior es equivocada, si bien admite que el
art. 141 no quedó redactado adecuadamente. Su posición es que la inscripción en el
Conervador tiene por objeto justamente hacer oponible al tercero la declaración de familiar del
bien, de tal suerte que mientras tal inscripción no se practique, el tercero no se puede ver
afectado. Sostiene que con la interpretación de Corral dejaría de tener sentido la obligación de
practicar la inscripción.
Ramos concluye que hay que entender que lo que el art. 141 inc. 3º ha querido decir es
que para que el bien sea familiar no es necesario esperar a que exista sentencia firme,
teniendo provisoriamente tal carácter respecto del cónyuge propietario, cuando se presenta la
demanda al tribunal; y respecto de los terceros, desde que se practique la correspondiente
subinscripción en el Conservador.
El inc. 3º dispone que “en su primera resolución el juez dispondrá que se anote al
margen de la inscripción respectiva la precedente circunstancia”. La ley no dice cuál es esa
"inscripción respectiva", pero lo razonable es entender que lo será la inscripción del inmueble
161
Iván Avello Escobar.
Esta limitación será diferente según: a) el bien que se declara familiar sea el inmueble
que sirva de residencia principal a la familia, o los bienes muebles que guarnecen el hogar, o b)
se trate de las acciones o derechos que los cónyuges tengan en una sociedad propietaria del
bien raíz que sirve de residencia principal a la familia.
162
Iván Avello Escobar.
En el primer caso, el efecto está consignado en el artículo 142 inciso 1º: "No se podrán
enajenar ni gravar voluntariamente, ni prometer gravar o enajenar, los bienes familiares, sino
concurriendo la voluntad de ambos cónyuges. Lo mismo regirá para la celebración de contratos
que concedan derechos personales de uso o goce sobre algún bien familiar" (arrendamiento,
comodato). Agrega el inciso 2º que “La autorización a que se refiere este artículo deberá ser
específica y otorgada por escrito, o por escritura pública si el acto exigiere esa solemnidad, o
interviniendo expresa y directamente de cualquier modo en el mismo. Podrá prestarse en todo
aso por medio de mandato especial que conste por escrito o por escritura pública según el
caso”.
En el segundo caso, el efecto está indicado en el artículo 146 inc. 2º: "Producida la
afectación de derechos o acciones, se requerirá asimismo la voluntad de ambos cónyuges
para realizar cualquier acto como socio o accionista de la sociedad respectiva, que tenga
relación con el bien familiar" (la expresión bien familiar en este inciso, es impropia, desde que
el bien no es de ninguno de los cónyuges sino de la sociedad en que los cónyuges son socios).
Luego, el cónyuge propietario, en este caso, queda sujeto a una doble limitación: 1. no puede
disponer de los derechos o acciones en la sociedad, sino con autorización del otro cónyuge o
de la justicia en subsidio (art. 142); y, 2. requiere de la voluntad del otro cónyuge para realizar
los actos que deba hacer como socio o accionista, siempre que recaigan sobre el bien familiar.
El artículo 144 establece que "En los casos del artículo 142, la voluntad del cónyuge no
propietario de un bien familiar podrá ser suplida por el juez en caso de imposibilidad o negativa
que no se funde en el interés de la familia. El juez resolverá previa audiencia a la que será
citado el cónyuge, en caso de negativa de éste" (redacción de la Ley 19.968).
¿Puede darse la autorización judicial supletoria en el caso del artículo 146? El problema
se presenta porque el artículo 144 sólo establece tal autorización "en los casos del artículo
142". A juicio de Ramos, al no estar expresamente establecida para el caso que nos ocupa, la
autorización judicial, ella no es procedente. Al parecer, tiene una opinión contraria Tomasello,
ya que al tratar el artículo 146, expresa que "en cuanto a la forma de manifestarse la voluntad
del cónyuge no socio o accionista de la sociedad respectiva, son aplicables los artículos 142 y
144 y, en cuanto a la sanción, el artículo 143".
Sanción para el caso de que se realicen estos actos sin la autorización del
cónyuge no propietario.
No señala la ley desde cuando se debe contar el cuadrienio para alegar la nulidad
relativa. Ramos piensa que debe comenzar a correr desde la celebración del acto o contrato.
En ese sentido Claudia Schmidt. Court, en cambio, es de opinión que en esta materia, debería
seguirse la misma fórmula que el artículo 1792-4 señala en el régimen de participación, esto es,
que el cuadrienio se cuente desde el día en que el cónyuge que alega la nulidad tomó
163
Iván Avello Escobar.
conocimiento del acto. Ello siempre, que se aplique también la limitación de los 10 años, que
ese artículo contempla.
Las disposiciones del Título XXXVI del Libro Cuarto sobre la fianza se aplicarán al
ejercicio de la excusión, en cuanto corresponda.
El artículo 148 en su inciso 2º establece que "Cada vez que en virtud de una acción
ejecutiva deducida por un tercero acreedor, se disponga el embargo de algún bien familiar de
propiedad del cónyuge deudor, el juez dispondrá se notifique personalmente el mandamiento
correspondiente al cónyuge no propietario. Esta notificación no afectará los derechos y
acciones del cónyuge no propietario sobre dichos bienes".
El artículo 147 inciso 1º, prescribe que "durante el matrimonio, el juez podrá constituir,
prudencialmente, a favor del cónyuge no propietario, derechos de usufructo, uso o habitación
sobre los bienes familiares". Agrega que "en la constitución de estos derechos y en la fijación
del plazo que les pone término, el juez tomará especialmente en cuenta el interés de los hijos,
cuando los haya, y las fuerzas patrimoniales de los cónyuges" y termina señalando que "el
tribunal podrá, en estos casos, fijar otras obligaciones o modalidades si así pareciere
164
Iván Avello Escobar.
equitativo".
a)El título de estos derechos reales, lo constituye la resolución judicial. Así lo consigna el
inciso 2º del artículo 147: "La declaración judicial a que se refiere el inciso anterior servirá como
título para todos los efectos legales". Esta sentencia deberá inscribirse en el Registro de
Hipotecas y Gravámenes, respectivo (artículos 32 inciso 2º y 52 Nº 1 del Reglamento del
Conservador de Bienes Raíces).
b)La sentencia judicial que constituya estos derechos debe determinar el plazo de término.
No pueden tener el carácter de vitalicios. Cumplido el plazo se extinguen (arts. 804 y 812).
c)Estos gravámenes no podrá afectar los derechos de los acreedores que el cónyuge
propietario tenía a la fecha de su constitución (art. 147, inc. 3º).
d)No aprovechan a los acreedores que el cónyuge no propietario tuviere en cualquier
momento (art. 147, inc. 3º).
A partir del 1º de octubre de 2005, en que entran en vigencia los Tribunales de Familia,
esta materia será de competencia de esos tribunales -artículo 8 Nº 15 letra c) de la ley 19.968-
que conocerá de ella en el procedimiento establecido en los artículos 55 y siguientes de la
misma ley.
Así lo señala el artículo l792-23: "Para determinar los créditos de participación en los
gananciales, las atribuciones de derechos sobre bienes familiares, efectuadas a uno de los
cónyuges en conformidad al artículo 147 del Código Civil, serán valoradas prudencialmente por
el juez".
a) Por acuerdo de los cónyuges, caso en que cuando se refiera a un inmueble debe
constar en escritura pública que debe anotarse al margen de la inscripción respectiva (art. 145
inc. 1º).
No resuelve la ley si del mismo modo se hace la desafectación en el caso de las acciones
o derechos en sociedades propietarias del inmueble donde tiene residencia principal la familia.
Claudia Schmidt, considera que deberá cumplirse con las mismas formalidades.
b) Por resolución judicial, recaída en juicio seguido por el cónyuge propietario en contra del
165
Iván Avello Escobar.
no propietario, fundado en que el bien no está destinado a los fines que indica el artículo 141,
esto es que no sirve de residencia principal a la familia si se trata de un inmueble o, tratándose
de muebles, que no guarnecen el hogar común, lo que deberá probar.
c) Por resolución judicial “cuando el matrimonio ha sido declarado nulo o ha terminado por
muerte de uno de los cónyuges o por divorcio. En tales casos el propietario del bien familiar o
cualquiera de sus causahabientes deberá formular al juez la petición correspondiente” (art. l45
inciso final). Luego, la simple extinción del matrimonio, no produce de pleno derecho la
desafectación del bien, pues aun disuelto el matrimonio, el bien puede continuar siendo la
residencia principal de la familia, caso en que no cabe la desafectación.
F I L I A C I ÓN.
Se la ha definido como "el vínculo jurídico que une a un hijo con su padre o con su
madre y que consiste en la relación de parentesco establecida por la ley entre un ascendiente y
su inmediato descendiente, o sea, su descendiente en primer grado" (Enrique Rossel).
Somarriva dice que "es la relación de descendencia entre dos personas, una de las cuales es
padre o madre de la otra" o, "dicho en otros términos: es la relación que existe entre padre e
hijo".
Una de las ideas fundamentales del Código Civil fue la distinción entre la filiación
legítima, natural e ilegítima, y la protección que se otorgó a la primera. En términos generales,
esta situación se mantuvo inconmovible hasta el año 1952, en que la ley 10.271 mejoró
sustancialmente la situación de los hijos naturales pero sin llegar a otorgarles los mismos
derechos que a los hijos legítimos. Tuvieron que transcurrir más de 45 años, para que esta
discriminación odiosa desapareciera, y todos los hijos pasaran a tener los mismos derechos.
Ello viene a ocurrir recién con la ley Nº 19.585, publicada en el Diario Oficial del 26 de octubre
de 1998.
La ley 19.585 eliminó la distinción entre filiación legítima, natural e ilegítima. No pudo sin
embargo, prescindir de un hecho que es más fuerte que su intención de igualar a todos los
hijos: que hay hijos que nacen en el matrimonio de sus padres y otros que son el fruto de
relaciones extramatrimoniales.
166
Iván Avello Escobar.
No es cierto entonces que haya igualado a todos los hijos, porque ello es contrario a la
realidad. La nueva normativa sólo ha conferido a todos los hijos los mismos derechos. Como
dice Daniel Peñailillo, “establece la igualdad de efectos, es decir, de derechos y cargas, entre
todos los hijos, con prescindencia del origen de la filiación, y esa idea igualitaria se expande
hacia los padres (manifestándose destacadamente en el acceso al cuidado personal y a la
patria potestad)”.
CLASES DE FILIACIÓN.
Con las modificaciones introducidas por las leyes Nºs 19.585 y 19.620, la filiación
admite las siguientes clasificaciones:
Filiación matrimonial.
Dice el artículo 179 que “La filiación por naturaleza puede ser matrimonial o no
matrimonial”. Y en conformidad al artículo 180, la filiación matrimonial se produce en los
siguientes casos:
a) Cuando al tiempo de la concepción o del nacimiento del hijo exista matrimonio entre los
padres (art. 180 inc. 1º);
b) Cuando con posterioridad al nacimiento del hijo, los padres contraen matrimonio entre
sí, siempre que a la fecha del matrimonio, la paternidad y la maternidad hayan estado
previamente determinadas por los medios que el Código establece (art. l80 inc. 2º);
Filiación no matrimonial.
Es la que existe fuera de los casos anteriores. Así lo señala el inciso final del artículo
180: “En los demás casos, la filiación es no matrimonial”.
167
Iván Avello Escobar.
La situación del hijo concebido mediante estas técnicas está regulada en el artículo 182.
Esta disposición establece dos ideas fundamentales:
Filiación adoptiva.
El artículo 179 inciso 2º establece que “la adopción, los derechos entre adoptante y
adoptado y la filiación que pueda establecerse entre ellos, se rigen por la ley respectiva”.
DETERMINACIÓN DE LA FILIACIÓN.
a) determinación de la maternidad;
b) determinación de la filiación matrimonial;
c) determinación de la filiación no matrimonial.
Determinación de la maternidad.
1) por el parto, cuando el nacimiento y las identidades del hijo y de la mujer que lo ha dado
a luz constan en las partidas del Registro Civil;
2) por el reconocimiento de la madre; y
3) por sentencia judicial firme, recaída en un juicio de filiación.
168
Iván Avello Escobar.
1. Por el nacimiento del hijo durante el matrimonio de sus padres, con tal que la
maternidad y paternidad estén legalmente establecidas en conformidad con los arts. 183 y 184,
respectivamente (art. 185, inc. 1º).
2. Tratándose del hijo nacido antes de casarse sus padres, la filiación matrimonial queda
determinada por la celebración del matrimonio, siempre que la maternidad y la paternidad estén
ya determinadas por el reconocimiento de los padres o por sentencia firme en juicio de filiación
o, en caso contrario, por el último reconocimiento efectuado conforme a lo establecido en los
arts. 187 y siguientes (art. 185, inc. 2º).
3. Por último, la filiación matrimonial puede también ser determinada por sentencia dictada
en juicio de filiación, que debe subinscribirse al margen de la inscripción de nacimiento del hijo
(art. 185, inc. 3º). Ejemplo: concepción antes del matrimonio y desconocimiento judicial del
marido (art. 184, inc. 2º)
Presunción de paternidad.
El artículo 184 establece una presunción de paternidad: “Se presumen hijos del marido
los nacidos después de la celebración del matrimonio y dentro de los trescientos días
siguientes a su disolución o a la separación judicial de los cónyuges” (presunción pater is est).
Esta presunción es distinta a la establecida en el artículo 180 del Código Civil anterior a la
ley 19.585, pues en aquella se presumía la paternidad de los hijos nacidos después de
expirados los 180 días subsiguientes al matrimonio, lo que se fundamentaba en la regla del
artículo 76, que da normas para determinar la fecha de la concepción. Hoy es diferente, pues
se presume la paternidad de los hijos nacidos durante el matrimonio, en cualquier tiempo, salvo
el caso de los nacidos después de los 300 días de decretada la separación judicial, con lo que
claramente la norma se separa de la regla del artículo 76.
En el caso de los hijos nacidos después de 300 días de decretada la separación judicial
de sus padres, por excepción opera la presunción de paternidad por el hecho de consignarse
como padre el nombre del marido, a petición de ambos cónyuges, en la inscripción de
169
Iván Avello Escobar.
nacimiento del hijo. La excepción es ampliamente justificada, pues si los dos padres piden que
se consigne como padre al marido ello implica un manifiesto reconocimiento de paternidad.
Para que opere esta excepción, debe consignarse como padre el nombre del marido, a petición
de ambos cónyuges, no bastando en consecuencia, la sola voluntad del marido o de la mujer
(art. l84 inc. 3º).
En todo caso, “la paternidad así determinada o desconocida podrá ser impugnada o
reclamada, respectivamente, de acuerdo con las reglas establecidas en el Titulo VIII” (art. l84
inc. final).
1. Reconocimiento voluntario.
Pueden reconocer válidamente los menores adultos, que lo harán por si solos, sin
necesidad de ser autorizados o representados por su representante legal. El artículo 262 lo
dice expresamente: “El menor adulto no necesita de la autorización de sus padres para
disponer de sus bienes por acto testamentario que haya de tener efecto después de su muerte,
ni para reconocer hijos”.
Clases de reconocimiento:
El artículo 187 señala: “El reconocimiento del hijo tendrá lugar mediante una declaración
formulada con ese determinado objeto por el padre, la madre o ambos, según los casos: 1º
Ante el Oficial del Registro Civil, al momento de inscribirse el nacimiento del hijo o en el acto
del matrimonio de los padres; 2º En acta extendida en cualquier tiempo, ante cualquier oficial
170
Iván Avello Escobar.
El reconocimiento debe ser expreso: la declaración del padre, la madre o ambos debe
ser formulada con el determinado objeto de reconocer al hijo como tal. No basta una
declaración incidental o secundaria, sino que debe tener por objeto preciso el reconocimiento
del hijo. Así, por ejemplo, no cumple este requisito un mandato en que se diga “confiero poder
a mi hijo…”.
El reconocimiento voluntario expreso por acto entre vivos puede hacerse a través de
mandatarios.
Así lo establece el artículo 190: “El reconocimiento por acto entre vivos señalado en el
artículo 187, podrá realizarse por medio de mandatario constituido por escritura pública y
especialmente facultado con este objeto”. Nótese que se trata de un mandato especial y
solemne.
Es el que la ley establece por el hecho que el respectivo padre o madre, o ambos, pidan
al momento de inscribir al hijo, que se deje constancia de su nombre en esa inscripción. Lo
establece el artículo 188 inciso 1º: “El hecho de consignarse el nombre del padre o de la
madre, a petición de cualquiera de ellos, al momento de practicarse la inscripción de
nacimiento, es suficiente reconocimiento de filiación”.
La norma señala que “el hecho de consignarse el nombre del padre o de la madre, a
petición de cualquiera de ellos, al momento de practicarse...”, con lo que podría entenderse
que se produce el reconocimiento si se deja constancia del nombre de uno de los padres a
petición del otro. No hay duda que no es ese el sentido de la norma. Simplemente no quedó
bien redactada. Tratándose de un reconocimiento voluntario, sólo puede derivar de una
manifestación de voluntad, expresa o tácita pero, en todo caso, emanada de quien reconoce.
171
Iván Avello Escobar.
Límites al reconocimiento.
El artículo 189 inc. 1º establece que “no surtirá efectos el reconocimiento de un hijo que
tenga legalmente determinada una filiación distinta, sin perjuicio del derecho de ejercer las
acciones a que se refiere el artículo 208”. Esta última frase significa que quien pretende ser el
padre o la madre deberán ejercer simultáneamente las acciones de impugnación de la filiación
existente y de reclamación de la nueva filiación.
Características de todo reconocimiento.
1. Es un acto unilateral;
2. Es solemne.
3. Es irrevocable.
4. No es susceptible de modalidades.
De consiguiente se perfecciona por la sola voluntad del padre o madre que reconoce.
No requiere de la aceptación del reconocido. Lo anterior, sin perjuicio del derecho del hijo para
repudiar tal reconocimiento, en los plazos y cumpliendo las exigencias que contempla el
artículo 191.
Ello porque para que se perfeccione se requiere que la voluntad de quien lo hace se
exprese de alguno de los modos señalados en el artículo 187 y 188, según el reconocimiento
sea voluntario expreso o tácito.
El reconocimiento es irrevocable.
Lo dice expresamente el artículo 189 inciso 2º, en los términos siguientes: “El
reconocimiento es irrevocable, aunque se contenga en un testamento revocado por otro acto
testamentario posterior...”.
Nada tiene de novedoso que el reconocimiento sea irrevocable, pues es lo que ocurre
normalmente con los actos unilaterales (el testamento es la excepción a esta regla y por ello la
consignó expresamente el legislador) y, por otra parte, ello se justifica plenamente por la
calidad de permanente que tiene todo estado civil.
172
Iván Avello Escobar.
Esta característica está consignada en forma expresa en el artículo 189 inc. 2º parte
final. Tampoco constituye novedad, pues sabido es que las modalidades no juegan en el
ámbito del Derecho de Familia.
El hijo puede repudiar el reconocimiento de que ha sido objeto (art. 191). En la historia
de la ley quedó claro que la repudiación procede aunque sea efectiva la filiación que se le
pretende imponer (Informe Comisión, Boletín 1060-07, p. 86).
Características de la repudiación.
173
Iván Avello Escobar.
El artículo 192 así lo establece: “No podrá repudiar el hijo que, durante su mayor edad,
hubiere aceptado el reconocimiento en forma expresa o tácita” (inc. 1º). En seguida, en sus
incisos siguientes, define lo que entiende por aceptación expresa y tácita, señalando: “La
aceptación es expresa cuando se toma el título de hijo en instrumento público o privado, o en
acto de tramitación judicial” (inc. 2º); y “Es tácita cuando se realiza un acto que supone
necesariamente la calidad de hijo y que no se hubiere podido ejecutar sino en ese carácter”
(inc. 3º).
Efectos de la repudiación.
El artículo 194 dice: “la repudiación de cualquiera de los reconocimientos que dan lugar
a la filiación matrimonial de los nacidos antes del matrimonio de los padres, que fuere otorgada
en conformidad con las normas anteriores, impedirá que se determine legalmente dicha
filiación”.
Para entender este artículo debe recordarse que en el caso del hijo que nace con
anterioridad a la celebración del matrimonio de sus padres, tiene filiación matrimonial “siempre
que la paternidad y la maternidad hayan estado previamente determinadas por los medios que
este Código establece...”. Luego, si los padres reconocen al hijo y posteriormente se casan, el
hijo, por ese sólo hecho, tiene filiación matrimonial. Pero si con posterioridad el hijo repudia los
reconocimientos, deja de haber filiación matrimonial.
ACCIONES DE FILIACIÓN.
Esta materia la regula el Código Civil en un título especial, el Título VIII del Libro
Primero que contempla dos tipos de acciones: a) acciones de reclamación de filiación,
174
Iván Avello Escobar.
REGLAS GENERALES.
Competencia y procedimiento
Para evitar las demandas infundadas el artículo 197 inc. 2º dispone que “la persona
que ejerza una acción de filiación de mala fe o con el propósito de lesionar la honra de la
persona demandada es obligada a indemnizar los perjuicios que cause al afectado”. Para que
proceda esta acción de indemnización se tiene que tratar de demandas deducidas de mala fe o
hechas con el propósito de lesionar la honra de la persona demandada, circunstancias éstas
que deberá acreditar quien accione de indemnización (art. 1698 inc. 1º).
El juez pueda decretar pruebas de oficio, lo que importa una excepción señalada a la
regla general de que en materia civil las pruebas las aportan las partes.
175
Iván Avello Escobar.
resolución del conflicto familiar sometido al conocimiento del juez podrán ser probados por
cualquier medio producido en conformidad a la ley”. Además el artículo 54 establece que
“podrán admitirse como pruebas: películas cinematográficas, fotografías, fonografías, video
grabaciones, otros sistemas de reproducción de imagen o del sonido, versiones taquigráficas y,
en general, cualquier medio apto para producir fe” (inciso 1º), agregando en seguida que “el
juez determinará la forma de su incorporación al procedimiento, adecuándola, en lo posible, al
medio de prueba más análogo”. Cabe agregar que en conformidad al artículo 32 de la ley
19.968, los jueces apreciarán la prueba de acuerdo a las reglas de la sana crítica.
La prueba del A.D.N. es la más conocida pero no la única pues existen otras como el
“análisis de grupos y subgrupos sanguíneos” y “el análisis de antígenos de histocompatibilidad”.
La primera tiene un grado de certeza de un 100% para excluir la paternidad o maternidad y de
un 60 a un 70% para incluirlas; y en la segunda, la probabilidad de exclusión es del 100% y el
valor de inclusión entre el 90% y el 99%.
Estas pruebas de carácter biológico deben practicarse por el Servicio Médico Legal o
por laboratorios idóneos, designados por el tribunal. Las partes siempre, y por una sola vez,
tendrán derecho a solicitar un nuevo informe pericial (art. 199).
En cuanto al valor de estas pruebas la ley 20.030 de 5 de julio de 2005 señaló que: “El
juez podrá dar a estas pruebas periciales, por sí solas, valor suficiente para establecer la
paternidad o maternidad, o para excluirla” (art. 199 inc. 2º).
La misma ley 20.030 dispuso que: “La negativa injustificada de una de las partes a
practicarse el examen hará presumir legalmente la paternidad o la maternidad, o la ausencia de
ella, según corresponda.
Se entenderá que hay negativa injustificada si, citada la parte dos veces, no concurre a
la realización del examen. Para este efecto, las citaciones deberán efectuarse bajo
apercibimiento de aplicarse la presunción señalada en el inciso anterior” (art. 199 incs. 4º y 5º).
176
Iván Avello Escobar.
Trata de esta prueba el artículo 200 que la define, establece sus requisitos, señala la
forma de probarlos y el artículo 201 que determina su valor probatorio.
El artículo 200 inciso 2º señala que “consiste en que el padre, madre o ambos le han
tratado como hijo, proveyendo a su educación y establecimiento de un modo competente, y
presentándolo en ese carácter a sus deudos y amigos; y que éstos y el vecindario de su
domicilio, en general, le hayan reputado y reconocido como tal”. Esta definición contiene los
requisitos tradicionales de toda posesión notoria: trato, nombre y fama.
En cuanto a sus requisitos: a) debe haber durado a lo menos cinco años continuos; y b)
los hechos que la constituyen deben probarse por un conjunto de testimonios y antecedentes o
circunstancias fidedignos que la establezcan de un modo irrefragable (art. 200 inc.1º).
Acreditada la posesión notoria del estado civil de hijo, constituye una prueba que
preferirá a las pruebas periciales de carácter biológico en caso de que haya contradicción entre
unas y otras (art. 201 inc. 1º). Sin embargo, no se aplicará esta norma si hubiese graves
razones que demuestren la inconveniencia para el hijo de aplicar tal regla, caso en que
prevalecerán las pruebas de carácter biológico (art. 20l y inc. 2º). Por ejemplo, en el caso de
que la posesión notoria derive de la perpetración de un delito, como el de sustracción de
menores o de sustitución de un niño por otro, contemplados en los artículos 142 y 353 del
Código Penal.
El inciso 2º agrega que “si el supuesto padre probare que la madre cohabitó con otro
durante el período legal de la concepción, esta sola circunstancia no bastará para desechar la
demanda, pero no podrá dictarse sentencia en el juicio sin emplazamiento de aquél”.
Son aquéllas que la ley otorga al hijo en contra de su padre o de su madre, o a éstos en
contra de aquél, para que se resuelva judicialmente que una persona es hijo de otra. Luego, los
titulares de las acciones de reclamación pueden ser: el hijo, el padre o la madre.
La acción de reclamación la puede intentar el hijo en contra de sus padres o los padres
en contra del hijo.
177
Iván Avello Escobar.
En el caso en que sea el padre o la madre quien demande la filiación matrimonial del
hijo, debe el otro padre intervenir forzosamente en el juicio, so pena de nulidad (artículo 204
inciso final). Y ello también es plenamente justificado, pues el resultado del juicio va a afectar a
ambos padres. Por consiguiente, y teniendo en cuenta los efectos relativos de las sentencias
judiciales (artículo 3º inciso 2º) resulta absolutamente necesario emplazar a ambos padres.
También la puede intentar el padre o la madre, cuando el hijo tenga determinada una
filiación diferente, para lo cual deberá sujetarse a lo dispuesto en el artículo 208 (art. 205). Esta
referencia al artículo 208, significa que si el hijo ya tiene reconocida la calidad de hijo de otra
persona, deberá el padre o madre que demande, impugnar la filiación existente y pedir que se
declare que es su hijo. Así lo consigna el artículo 208: “Si estuviere determinada la filiación de
una persona y quisiere reclamarse otra distinta, deberán ejercerse simultáneamente las
acciones de impugnación de la filiación existente y de reclamación de la nueva filiación”.
Las acciones a interponer en este caso son dos: una primera, de impugnación de una
filiación anterior existente; y una segunda, de reclamación de la nueva filiación. Ambas
acciones deben interponerse conjuntamente. Y es lógico que así sea, pues mientras se
mantenga la primera filiación, no se puede adquirir una nueva. Deben ser partes en el juicio, el
hijo y las otras personas respecto de las cuales existe filiación.
En el caso de una persona que no tiene filiación determinada (no tiene la calidad de hijo
de nadie), no cabe la interposición por parte del padre o madre de la acción de reclamación de
filiación. Y ello porque en tal supuesto, este padre o madre no requieren demandar al hijo
desde que tienen la opción de reconocerlo voluntariamente en alguna de las formas
establecidas en el artículo 187.
No necesita entonces el padre o madre en este caso, demandar la filiación. Ello, sin
perjuicio de que si al hijo no le satisface este reconocimiento, pueda repudiarlo en la forma y
dentro del plazo establecido en el artículo 191.
178
Iván Avello Escobar.
Así está establecido en el artículo 207: “Si hubiere fallecido el hijo siendo incapaz, la
acción podrá ser ejercida por sus herederos, dentro del plazo de tres años contado desde la
muerte” (inc. 1º). Agrega este artículo que “si el hijo falleciere antes de transcurrir tres años
desde que alcanzare la plena capacidad, la acción corresponderá a sus herederos por todo el
tiempo que faltare para completar dicho plazo” (inc. 2º). “El plazo o su residuo empezará a
correr para los herederos incapaces desde que alcancen la plena capacidad” (inc. 3º).
En el caso el hijo póstumo, o si alguno de los padres fallece dentro de los 180 días
siguientes al parto, la acción de reclamación se podrá dirigir en contra de los herederos del
padre o de la madre fallecidos, dentro del plazo de tres años, contados desde su muerte o, si el
hijo es incapaz, desde que éste haya alcanzado la plena capacidad (art. 206). Luego si la
acción es ejercida por el representante legal del hijo el plazo de tres años se cuenta desde la
muerte del padre o madre; y si quien la ejerce es el hijo los tres años corren desde que haya
alcanzado su plena capacidad. Si el hijo fallece siendo incapaz, la acción podrá ser ejercida por
sus herederos, dentro del plazo de tres años contados desde la muerte. Si el hijo fallece antes
de transcurrir tres años desde que alcanzare la plena capacidad, la acción corresponderá a sus
herederos por todo el tiempo que faltare para completar dicho plazo (art. 207).
a) Es imprescriptible e irrenunciable (art. 195 inc. 2º). Esta norma agrega que “Sin
embargo, sus efectos patrimoniales quedan sometidos a las reglas generales de prescripción y
renuncia”;
La primera está reglada en el artículo 204 que a la letra expresa: “La acción de
reclamación de la filiación matrimonial corresponde exclusivamente al hijo, al padre o a la
madre” (inc. 1º) “En el caso de los hijos, la acción deberá entablarse conjuntamente contra
ambos padres” (inc. 2º) “Si la acción es ejercida por el padre o la madre, deberá el otro
progenitor intervenir forzosamente en el juicio, so pena de nulidad” (inc. 3º).
179
Iván Avello Escobar.
matrimonial corresponde sólo al hijo contra su padre o madre, o a cualquiera de éstos cuando
el hijo tenga determinada una filiación diferente, para lo cual se sujetará a lo dispuesto en el
artículo 208” (inc. 1º) “Podrá asimismo, reclamar la filiación el representante legal del hijo
incapaz, en interés de éste” (inc. 2º). En este caso la acción no la tienen los padres, pues ellos
pueden reconocer voluntariamente al hijo.
El artículo 205 establece que la acción corresponde sólo al hijo contra su padre o
madre. La pregunta que cabe plantear es si podría intentarse estas demandas después de
fallecido el supuesto padre o madre. O dicho de otra manera, si podrían ser demandados los
herederos del padre o madre supuesto.
Alimentos provisionales.
Esta materia está tratada en el párrafo 3º del Título VIII del Libro Primero del Código
Civil, artículos 211 hasta el 221.
Como su nombre lo indica, estas acciones tienen por objeto dejar sin efecto la filiación
generada por una determinada paternidad o maternidad, por no ser efectivos los hechos en
que se funda. Así aparece de los artículos 211 y siguientes.
Según el artículo 220 “No procederá la impugnación de una filiación determinada por
sentencia firme...”. Ello es la consecuencia de la cosa juzgada generada por dicha sentencia
firme.
La norma agrega que ello es “sin perjuicio de lo que dispone el artículo 320”. Esta
disposición expresa que “ni prescripción ni fallo alguno, entre cualesquiera otras personas que
180
Iván Avello Escobar.
se haya pronunciado, podrá oponerse a quien se presente como verdadero padre o madre del
que pasa por hijo de otros, o como verdadero hijo del padre o madre que le desconoce”.
Citación de la mujer.
Si se impugna la paternidad del hijo de filiación matrimonial, la madre debe ser citada,
pero no es obligada a comparecer. Así lo establece el artículo 215. Y ello es lógico, pues la
sentencia que en este caso se dicte, afectará no sólo al padre y al hijo, sino también a la
madre, por eso es necesario emplazarla, pues en caso contrario, no podría afectarle la
sentencia, atendido lo dispuesto en el artículo 3 inc. 2º del Código Civil (efecto relativo de las
sentencias).
Pueden hacerlo: a) el marido, b) los herederos del marido o cualquier persona al que la
pretendida paternidad irrogare perjuicio; y c) el hijo.
Esta situación está tratada en el artículo 212: “La paternidad del hijo concebido o nacido
durante el matrimonio podrá ser impugnada por el marido dentro de los ciento ochenta días
siguientes al día en que tuvo conocimiento del parto, o dentro del plazo de un año, contado
desde esa misma fecha, si prueba que a la época del parto se encontraba separado de hecho
de la mujer” (inc. 1º).
De manera que el plazo para impugnar es diferente según se trate de cónyuges que
viven juntos, en que es de 180 días, o separados, situación ésta en que el plazo se alarga a un
año. En ambos casos los plazos se cuenta desde que el marido tuvo conocimiento del parto.
181
Iván Avello Escobar.
(simplemente legales) sobre la fecha en que el marido tomó conocimiento del parto. Dice el
inciso 2º: “La residencia del marido en el lugar de nacimiento del hijo hará presumir que lo supo
inmediatamente; a menos de probarse que por parte de la mujer ha habido ocultación de
parto”. El inciso 3º agrega: “Si al tiempo del nacimiento se hallaba el marido ausente, se
presumirá que lo supo inmediatamente después de su vuelta a la residencia de la mujer; salvo
el caso de ocultación mencionado en el inciso precedente”.
Impugnación hecha por los herederos del marido o por cualquiera persona al que la
pretendida paternidad causare perjuicios.
En el caso del hijo concebido o nacido durante el matrimonio, la paternidad podrá ser
impugnada por el hijo, sea a través de su representante legal o en forma personal. Si quien
impugna es el representante legal debe hacerlo en el plazo de un año contado desde la fecha
de nacimiento del hijo; y si es el hijo quien impugna en forma personal, también debe hacerlo
en el plazo de un año que, en este caso, se cuenta desde que adquiere su plena capacidad
(art. 214).
Cuando el hijo ha sido reconocido por su padre puede impugnar la paternidad dentro del
plazo de 2 años contados desde que el hijo supo del reconocimiento (art. 216 inc. 1º).
Si el hijo es incapaz la acción se ejerce conforme al art. 214 (art. 216 inc. 2º).
En el caso de los hijos nacidos antes del matrimonio de sus padres (supuesto en que
también hay filiación matrimonial de acuerdo al artículo 180 inciso 2º), se aplican estas misas
reglas de impugnación, pero el plazo de dos años se cuenta desde que el hijo supo del
182
Iván Avello Escobar.
Impugnación de la paternidad por toda persona que pruebe interés actual en ello.
Esta situación está regulada en el artículo 216 inciso final: “También podrá impugnar la
paternidad determinada por reconocimiento toda persona que pruebe un interés actual en ello,
en el plazo de un año contado desde que tuvo ese interés y pudo hacer valer su derecho”.
Interés actual significa interés patrimonial. El puro interés moral no es suficiente.
3. Impugnación de la maternidad.
La maternidad puede ser impugnada atacándose los dos hechos en que ella se funda:
existencia del parto y que el hijo es el producto de ese parto. Por ello el artículo 127 inciso 1º
dispone: “La maternidad podrá ser impugnada, probándose falso parto o suplantación del
pretendido hijo al verdadero”.
La acción de los verdaderos padre o madre, del hijo verdadero o del supuesto hijo es
imprescriptible, en la medida en que se ejerza conjuntamente con la impugnación la acción de
reclamación de la verdadera filiación. En realidad, sólo de esta forma podrían ejercerla los
verdaderos padres y el hijo verdadero en virtud de lo dispuesto en el art. 208. El hijo supuesto
podría, en cambio, ejercer sólo la acción de impugnación: en tal caso deberá ejercerla dentro
del año contado desde que alcance su plena capacidad.
El artículo 219 sanciona a los que hayan intervenido en el fraude de falso parto o
suplantación de parto, estableciendo que no les aprovechará en modo alguno el
183
Iván Avello Escobar.
descubrimiento del fraude ni aun para ejercer sobre el hijo los derechos de patria potestad, o
para exigirle alimentos, o para suceder en sus bienes por causa de muerte. La norma agrega
que “la sentencia que sancione el fraude o la suplantación deberá declarar expresamente esta
privación de derechos y se subinscribirá al margen de la inscripción de nacimiento del hijo”.
Las sentencias que se dicten en esta clase de juicios deben subinscribirse al margen de
la inscripción de nacimiento del hijo (art. 221). Esta subincripción es un requisito de oponibilidad
para que la sentencia afecte a terceros. Lo anterior se desprende de esta disposición, en
cuanto señala que “no perjudicará los derechos de terceros de buena fe que hayan sido
adquiridos con anterioridad a la subinscripción”, y del artículo 8º inc. 1º de la ley Nº 4808.
Está tratada en el artículo 184 inc. 2º. Se refiere al hijo que nace antes de los 180 días
siguientes al matrimonio de sus padres. En conformidad a esta disposición, si el marido no tuvo
conocimiento de la preñez al momento de casarse, puede desconocer judicialmente la
paternidad. Esta acción no es propiamente una acción de impugnación, sino de
desconocimiento, pero en conformidad a lo que dispone el artículo 184 inc. 2º debe ejercerse
en el plazo y forma que se expresa en los artículos 212 y siguientes, vale decir, en el plazo y
forma de las acciones de impugnación, circunstancia que no cambia su naturaleza jurídica -
sigue siendo acción de desconocimiento y no de impugnación- distinción que tiene importancia,
porque lo que se debe solicitar al tribunal es únicamente que constate los supuestos del
desconocimiento, esto es, que el marido ignoraba al tiempo de casarse la preñez de la mujer y
que no reconoció al hijo por hechos positivos.
184
Iván Avello Escobar.
Así aparece del artículo 181: “la filiación produce efectos civiles cuando queda
legalmente determinada, pero éstos se retrotraen a la época de la concepción del hijo” (inc. 1º).
La misma disposición agrega que “no obstante, subsistirán los derechos adquiridos y las
obligaciones contraídas antes de su determinación, pero el hijo concurrirá en las sucesiones
abiertas con anterioridad a la determinación de su filiación cuando sea llamado en su calidad
de tal” (inc. 2º) “Todo lo anterior se entiende sin perjuicio de la prescripción de los derechos y
de las acciones, que tendrá lugar conforme a las reglas generales” (inc. 3º).
En estas situaciones la filiación está ya determinada, pero bien puede suceder que
185
Iván Avello Escobar.
Lo dice el art. 189 inc. 3º para el reconocimiento y lo repite el art. 221 para la
determinación por sentencia judicial.
Se trata sólo de terceros. Es decir, entre padre e hijo se producen todos los efectos
aunque todavía no se haya subinscrito el reconocimiento o la sentencia.
Además se exige que el tercero esté de buena fe. Esta se presumirá en virtud del art.
707, pero podrá probarse en contrario que el tercero estaba al corriente de la determinación.
El artículo 203 establece que “cuando la filiación haya sido determinada judicialmente
contra la oposición del padre o madre, aquél o ésta quedará privado de la patria potestad y, en
general, de todos los derechos que por el ministerio de la ley se le confieren respecto de la
persona y bienes del hijo o de sus descendientes. El juez así lo declarará en la sentencia y de
ello se dejará constancia en la subinscripción correspondiente” (inc. 1º).
Luego el padre o madre pierde sus derechos de tal, tanto respecto de la persona como
respecto de los bienes del hijo. Sin embargo, mantiene sus obligaciones. Así lo consigna el
inciso 2º: “El padre o madre conservará, en cambio, todas sus obligaciones legales cuyo
cumplimiento vaya en beneficio del hijo o sus descendientes”.
El inciso 1º del artículo 203, debe concordarse con el artículo 324 inciso final, según el
cual “Quedarán privados del derecho a pedir alimentos al hijo el padre o la madre que le hayan
abandonado en su infancia, cuando la filiación haya debido ser establecida por medido de
sentencia judicial contra su oposición”.
De acuerdo al inciso final del artículo 203, el hijo, alcanzada su plena capacidad,
puede restituir los derechos a este padre o madre. Señala este precepto: “Sin embargo, se
restituirán al padre o madre todos los derechos de los que está privado, si el hijo, alcanzada
su plena capacidad, manifiesta por escritura pública o por testamento su voluntad de
restablecerle en ellos”. Continúa expresando que “el restablecimiento por escritura pública
producirá efectos desde su subinscripción al margen de la inscripción de nacimiento del hijo y
será irrevocable. El restablecimiento por acto testamentario producirá efectos desde la muerte
del causante”.
EFECTOS DE LA FILIACIÓN.
Los efectos de la filiación son los derechos y obligaciones que derivan de ella:
1. Autoridad paterna,
2. Patria potestad;
186
Iván Avello Escobar.
3. Derecho de alimentos; y
4. Derechos hereditarios.
Autoridad Paterna
El Código Civil dedica a esta materia el Titulo IX del Libro Primero, artículos 222 al
artículo 242. Para su estudio, hay que distinguir entre: a) Deberes de los hijos para con sus
padres y ascendientes; y b) Derechos-deberes de los padres para con los hijos.
Los hijos tienen respecto de sus padres los siguientes deberes: 1) respeto y obediencia
a los padres; y 2) deber de cuidado a los padres y demás ascendientes.
El artículo 222 establece que “los hijos deben respeto y obediencia a sus padres” (inc.
1º).
Deber de cuidado.
Para la cabal comprensión de las normas que pasan a estudiarse deberá tenerse en
cuenta lo dispuesto en el inciso 2º del artículo 222, que constituye una verdadera declaración
de principios sobre la protección que debe darse al menor: “La preocupación fundamental de
los padres es el interés superior del hijo, para lo cual procurarán su mayor realización
espiritual y material posible, y lo guiarán en el ejercicio de los derechos esenciales que
emanan de la naturaleza humana de modo conforme a la evolución de sus facultades”.
Cuidado.
Esta materia está regulada por los artículos 224 al 228. El primero señala “Toca de
consuno a los padres, o al padre o madre sobreviviente, el cuidado personal de la crianza y
educación de sus hijos” (inc. 1º) “El cuidado personal del hijo no concebido ni nacido durante el
187
Iván Avello Escobar.
matrimonio, reconocido por uno de los padres, corresponde al padre o madre que lo haya
reconocido. Si no ha sido reconocido por ninguno de sus padres, la persona que tendrá su
cuidado será determinada por el juez” (inc. 2º).
Tratándose de padres separados, toca a la madre el cuidado personal de los hijos (art.
225 inc. 1º). Esta norma no se aplica en dos casos: a) cuando existe un acuerdo de los
padres en sentido diverso y b) cuando por resolución judicial se dispone otra cosa.
Así lo consigna el inciso 2º del artículo 225: “No obstante, mediante escritura pública, o
acta extendida ante cualquier oficial del Registro Civil, subinscrita al margen de la inscripción
de nacimiento del hijo dentro de los treinta días siguientes a su otorgamiento, ambos padres,
actuando de común acuerdo, podrán determinar que el cuidado personal de uno o más hijos
corresponda al padre...”
Este acuerdo tiene las siguientes características: 1) es solemne, ya que debe constar en
escritura pública o en un acta extendida ante cualquier oficial del Registro Civil; 2) para que sea
oponible a terceros, el instrumento en que consta el acuerdo deberá subinscribirse al margen
de la inscripción de nacimiento del hijo dentro de los treinta días siguientes a su otorgamiento; y
3) es revocable, debiendo para ello cumplirse las mismas solemnidades (art. 225 inc. 2º, parte
final).
b) Resolución judicial.
El artículo 225 inciso 3º prescribe: “En todo caso, cuando el interés del hijo lo haga
indispensable, sea por maltrato, descuido u otra causa calificada, el juez podrá entregar su
cuidado personal al otro de los padres. Pero no podrá confiar el cuidado personal al padre o
madre que no hubiese contribuído a la mantención del hijo mientras estuvo bajo el cuidado del
otro padre, pudiendo hacerlo”.
En caso de inhabilidad física o moral de ambos padres, podrá el juez confiar el cuidado
personal de los hijos a otra persona o personas competentes, debiendo preferirse a los
consanguíneos más próximos, y sobre todo, a los ascendientes (art. 226). Esta norma debe ser
concordada con el artículo 42 de la ley 16.618, sobre Protección de Menores, que precisa que
"para los efectos del artículo 226 del Código Civil, se entenderá que uno o ambos padres se
encuentran en el caso de inhabilidad física o moral":
188
Iván Avello Escobar.
A partir del 1º de octubre de 2005, fecha de vigencia de la ley 19.968 que creó los
Tribunales de Familia, estas causas se tramitarán ante los Juzgados de Familia (art. 8 Nº 1), en
el procedimiento ordinario establecido en el Título III de esa ley (arts. 55 y siguientes).
Dice el art. 227 “En las materias a que se refieren los artículos precedentes, el juez
oirá los hijos y parientes” (“en los casos en que la ley dispone que se oiga a los parientes
de una persona, se entenderán comprendidos en esa denominación el cónyuge de ésta y
sus consanguíneos de uno y otro sexo, mayores de edad. A falta de consanguíneos en
suficiente número serán oídos los afines” (art. 42).
El artículo 228 expresa que “La persona casada a quien corresponda el cuidado personal
de un hijo que no ha nacido de ese matrimonio, sólo podrá tenerlo en el hogar común, con el
consentimiento de su otro cónyuge”.
Educación.
El art. 236 dispone: “Los padres tendrán el derecho y el deber de educar a sus hijos
orientándolos hacia su pleno desarrollo en las distintas etapas de su vida”.
Este derecho de los padres cesará respecto de los hijos cuyo cuidado haya sido
confiado a otra persona, la cual lo ejercerá con anuencia del tutor o curador, si ella misma no lo
fuere (art. 237);
Esta materia está regulada por el artículo 234. Dice la norma: “Los padres tendrán la
facultad de corregir a los hijos, cuidando que ello no menoscabe su salud ni su desarrollo
personal” (inc. 1º). Si se compara este artículo 234 con el 233 (anterior a la ley 19.585), se
podrá apreciar que con la ley 19.585, desapareció la facultad de los padres de “castigar
moderamente al hijo”. Ello con el objeto de ajustar la normativa a la Convención de los
Derechos del Niño.
189
Iván Avello Escobar.
El artículo 234 inc. 2º pone especial énfasis en que esta facultad de los padres debe ser
ejercida sin menoscabar la salud del menor ni su desarrollo personal. Si se produce tal
menoscabo, queda autorizada cualquier persona para solicitar medidas en resguardo de la
salud o desarrollo personal del hijo, pudiendo incluso el tribunal actuar de oficio.
En su inciso 3º el artículo 234 establece que “cuando sea necesario para el bienestar del
hijo, los padres podrán solicitar al tribunal que determine sobre la vida futura de aquel por el
tiempo que estime más conveniente, el cual no podrá exceder del plazo que le falte para
cumplir 18 años de edad”.
a) Cuando la filiación del menor haya sido determinada judicialmente contra la oposición
del padre o la madre (art. 203);
b) Cuando el padre hubiere abandonado al hijo (art. 238), y
Cuando el hijo ha sido separado de su padre por inhabilidad moral de éste, a menos que la
medida haya sido revocada (art. 239); y
Cuando el padre o madre hubiere sido condenado por un delito sexual cometido en la persona
del menor, debiendo así declararlo en la sentencia condenatoria, la que ordenará dejar
constancia al margen de la inscripción de nacimiento del menor (art. 370 bis del Código Penal).
En esta materia la ley distingue según si los padres están casados en régimen de
sociedad conyugal o no lo están (sea porque no hay matrimonio o porque se encuentren
sujetos a otro régimen matrimonial). En el primer caso, esos gastos serán de cargo de la
sociedad conyugal, según las reglas que allí da el Código (art. 230). La referencia debe
entenderse hecha a los artículos 1740 Nº 5 y 1744. De acuerdo a estas reglas, la sociedad es
obligada al pago y soporta el gasto que demande el mantenimiento, educación y
establecimiento de los hijos.
“Si el hijo tuviese bienes propios, los gastos de su establecimiento, y en caso necesario,
los de su crianza y educación, podrán sacarse de ellos, conservándose íntegros los capitales
en cuanto sea posible” (art. 231).
El artículo 233 señala que que “en caso de desacuerdo entre los obligados a la
contribución de los gastos de crianza, educación y establecimiento del hijo, ésta será
determinada de acuerdo a sus facultades económicas por el juez, el que podrá de tiempo en
tiempo modificarla, según las circunstancias que sobrevengan”.
La obligación de alimentar y educar al hijo que carece de bienes, pasa por la falta o
insuficiencia de ambos padres, a sus abuelos, por una y otra línea.
190
Iván Avello Escobar.
Así lo consigna el artículo 232 que agrega: “En caso de insuficiencia de uno de los
padres, la obligación indicada precedentemente pasará en primer lugar a los abuelos de la
línea del padre o madre que no provee; y en subsidio de éstos a los abuelos de la otra línea”.
El artículo 240 establece que “Si el hijo abandonado por sus padres hubiere sido
alimentado y criado por otra persona, y quisieren sus padres sacarle del poder de ella, deberán
ser autorizados por el juez para hacerlo, y previamente deberán pagarle los costos de su
crianza y educación, tasados por el juez” (inc. 1º). “El juez sólo concederá la autorización si
estima, por razones graves, que es de conveniencia para el hijo” (inc. 2º).
El artículo 241 trata de la situación del hijo menor que se ausenta de su casa y que es
auxiliado por terceros para que pueda subsistir. Dice la norma: “Si el hijo de menor edad
ausente de su casa se halla en urgente necesidad, en que no puede ser asistido por el padre o
madre que tiene su cuidado personal, se presumirá la autorización de éste o ésta para las
suministraciones que se le hagan, por cualquier persona, en razón de alimentos, habida
consideración de su posición social” (inc. 1º) “El que haga las suministraciones deberá dar
noticia de ellas al padre o madre lo más pronto posible. Toda omisión voluntaria en este punto
hará cesar la responsabilidad” (inc. 2º) “Lo dicho del padre o madre en los incisos precedentes
se extiende en su caso a la persona a quien, por muerte o inhabilidad de los padres, toque la
sustentación del hijo” (inc. 3º).
Patria Potestad.
Este efecto de la filiación está regulado en el titulo X del Libro Primero del Código Civil,
artículos 243 al 273.
El artículo 243 la define diciendo que “es el conjunto de derechos y deberes que
corresponden al padre o a la madre sobre los bienes de sus hijos no emancipados”.
La gran innovación que en esta materia incorporó la ley Nº 19.585, es conferir la patria
potestad tanto al padre como a la madre, y, además, sin distinguir si la filiación de los hijos es
matrimonial o no matrimonial (antes los padres de los hijos naturales no tenían la patria
potestad).
- El artículo 244 prescribe que “la patria potestad será ejercida por el padre o la madre, o
por ambos conjuntamente, según convengan...”
Los padres pueden acordar que la patria potestad la tenga el padre, la madre, o ambos
en conjunto. Este acuerdo es solemne, siendo la solemnidad el que se haga por escritura
pública o en acta extendida ante cualquier oficial del Registro Civil (art. 244 inc. 1º).
191
Iván Avello Escobar.
- A falta de acuerdo, al padre toca el ejercicio de la patria potestad (art. 244 inc. 2º).
- Cuando el interés del hijo lo haga indispensable, a petición de uno de los padres, el juez
puede confiar el ejercicio de la patria potestad al padre o madre que carecía de este derecho, o
radicarlo en uno solo de los padres, si la ejercían conjuntamente (art. 244 inc. 3º).
Tanto en el caso del acuerdo de los padres, como de existir una resolución judicial que
atribuya la patria potestad a alguno de ellos o a ambos, deberá subinscribirse el acuerdo o la
sentencia, al margen de la inscripción de nacimiento del hijo. Tal subinscripción deberá
practicarse dentro de los treinta días siguientes a su otorgamiento.
- En defecto del padre o madre que tuviere la patria potestad, los derechos y deberes
corresponderán al otro de los cónyuges (art. 244 inc. final).
El artículo 245 establece que “si los padres viven separados, la patria potestad será
ejercida por aquel que tenga a su cargo el cuidado personal del hijo, de conformidad al artículo
225. Sin embargo, por acuerdo de los padres, o resolución judicial fundada en el interés del
hijo, podrá atribuirse al otro padre la patria potestad…”.
- Cuando los padres no tengan derecho a ejercer la patria potestad (art. 248).
- Cuando la filiación del hijo no esté determinada legalmente ni respecto del padre ni
respecto de la madre (arts. 248)
Los atributos de la patria potestad son: a) derecho leal de goce (usufructo) del padre
sobre ciertos bienes del hijo; b) administración de los bienes del hijo; y c) representación legal
del menor.
La facultad que tiene el padre para gozar de ciertos bienes del hijo pasó con la ley
19.585, a llamarse “Derecho legal de goce”, cambio que parece adecuado considerando que
no corresponde a la idea del derecho real de usufructo, entre otras razones, porque no da
derecho de persecución contra terceros adquirentes de los bienes del menor. Sin embargo, el
legislador para evitar cualquier duda, precisa que “el derecho legal de goce recibe también la
192
Iván Avello Escobar.
denominación de usufructo legal del padre o madre sobre los bienes del hijo...”, agregando que
“en cuanto convenga a su naturaleza, se regirá supletoriamente por las normas del Título IX
del Libro II” (art. 252 inc. final), esto es, por las reglas del derecho real de usufructo.
Definición.
El derecho legal de goce está definido en el artículo 252: “es un derecho personalísimo
que consiste en la facultad de usar los bienes del hijo y percibir sus frutos, con cargo de
conservar la forma y substancia de dichos bienes y de restituirlos, si no son fungibles; o con
cargo de volver igual cantidad y calidad del mismo género, o de pagar su valor, si son
fungibles”. No hay dudas que esta definición se inspira en la del derecho real de usufructo
contenida en el artículo 764.
Características
Este aspecto está regulado por el artículo 250. La patria potestad confiere el derecho
legal de goce sobre todos los bienes del hijo, con las siguientes excepciones:
a) Bienes que integran el peculio profesional o industrial del hijo (art. 250 Nº 1). Respecto
de estos bienes, el goce lo tiene el hijo (art. 251);
b) Bienes adquiridos por el hijo a título de donación, herencia o legado, cuando el donante
o testador ha estipulado que no tenga el goce o la administración quien ejerza la patria
potestad; o haya impuesto la condición de obtener la emancipación, o haya dispuesto
expresamente que tenga el goce de esos bienes el hijo (art. 250 Nº 2);
c) Las herencias o legados que hayan pasado al hijo por incapacidad, indignidad o
desheredamiento del padre o madre que tiene la patria potestad (art. 250 Nº 3).
193
Iván Avello Escobar.
a) Los bienes que forman el peculio profesional o industrial son administrados por el hijo,
con la limitación del artículo 254 (art. 251);
b) Respecto de los otros bienes los administra el padre o madre que tenga el derecho legal
de goce (art. 253 inc. 1º). Si el padre o la madre que tiene la patria potestad no puede ejercer
el derecho de goce sobre uno o más bienes del hijo, este derecho pasará al otro; y si ambos
estuvieren impedidos, la propiedad plena pertenecerá al hijo y se le dará un curador para la
administración (art. 253 inc. 2º).
El padre (o madre) administra con amplias facultades salvo las excepciones legales que
constituyen limitaciones a esta administración:
1. Para enajenar o gravar bienes raíces del hijo, aun pertenecientes a su peculio
profesional o industrial, o derechos hereditarios, se requiere de autorización judicial con
conocimiento de causa (art. 254).
2. En conformidad al artículo 255, no se podrá donar parte alguna de los bienes del hijo, ni
darlos en arriendo por largo tiempo, ni aceptar o repudiar una herencia deferida al hijo, sino en
la forma y con las limitaciones impuestas a los tutores y curadores. Estas limitaciones están
contempladas, en el artículo 402, para las donaciones; en el artículo 407, para los arriendos; y
en el artículo 397 (reiterado en los artículos 1225, 1236 y 1250) para la aceptación o
repudiación de una herencia.
En el caso de los arriendos, el padre no podrá dar en arriendo los bienes raíces del hijo
por más de 5 años si son urbanos, ni por más de 8 si son rústicos, ni por más tiempo que el
que falte para que el menor cumpla 18 años (art. 407). La sanción si se incumple es la
inoponibilidad: el contrato no afecta al menor más allá de los 5 u 8 años, según se trate de
predios urbanos o rústicos, ni más allá del plazo que le falte para cumplir 18 años.
Tratándose de la aceptación de una herencia, el padre tiene que aceptar con beneficio
de inventario (arts. 397 y 1250). Si no lo hace de esa forma, el menor no será obligado por las
deudas y cargas de la sucesión sino hasta concurrencia de lo que existiere de la herencia al
tiempo de la demanda o se probare haberse empleado efectivamente en su beneficio (art. 1250
inciso final).
194
Iván Avello Escobar.
Respecto de la repudiación de una herencia, el padre requiere de decreto del juez con
conocimiento de causa (arts. 397 y 1236). La última norma señalada tiene más amplitud que
las anteriores, por cuanto no alcanza sólo a la repudiación de una herencia, sino también a la
de los legados, que requieren de autorización judicial si se refieren a bienes raíces o a bienes
muebles que valgan más de un centavo. La sanción a una repudiación hecha sin la competente
autorización judicial será la nulidad relativa por haberse omitido un requisito que mira al estado
o calidad del menor (art. 1682).
La designación de partidor, salvo la que haya sido hecha por el juez, debe ser
aprobada por la justicia (art. 1326).
Responsabilidad del padre o madre por la administración de los bienes del hijo.
El artículo 256 agrega que "La responsabilidad del padre para con el hijo se extiende a
la propiedad y a los frutos, en aquellos bienes del hijo en que tiene la administración pero no el
goce, y se limita a la propiedad cuando ejerce ambas facultades sobre los bienes” (inc. 2º).
195
Iván Avello Escobar.
En conformidad al artículo 259 “Al término de la patria potestad, los padres pondrán a
sus hijos en conocimiento de la administración que hayan ejercido sobre sus bienes”.
El tercer atributo de la patria potestad es la representación del hijo. El hijo menor puede
ser absolutamente incapaz (demente, impúber, sordo o sordomudo que no puedan darse a
entender claramente) o relativamente incapaz, si es menor adulto (art. 1447). En el primer
caso sólo puede actuar a través de su representante legal; en el segundo, representado o
autorizado por dicho representante.
a) Actos judiciales o extrajudiciales que digan relación con su peculio profesional o industrial
respecto del cual se le considera mayor de edad (art. 251);
b) Actos de familia, como casarse, pues aunque queda sujeto a ciertas autorizaciones
para hacerlo, la omisión de éstas no acarrea la nulidad del matrimonio (arts. 105 y siguientes);
puede reconocer hijos (art. 262); hacer testamento (art. 262).
Fuera de los casos de excepción recién señalados, el hijo tiene que actuar representado
o autorizado por su representante legal. Es necesario distinguir entre incapacidad para actos
extrajudiciales e incapacidad para actos judiciales.
El representante legal del hijo es el padre o la madre que lo tengan bajo su patria
potestad. Si ninguno la tuviere, lo representará el respectivo curador (art. 260).
Se debe distinguir según que los que ejercen la patria potestad se encuentren o no
casados en régimen de sociedad conyugal.
En el primer caso, los actos y contratos que el hijo celebre fuera de su peculio
profesional o industrial y que el padre o madre que ejerce la patria potestad autorice o ratifique
196
Iván Avello Escobar.
Si no hay sociedad conyugal, los actos y contratos sólo obligan al padre o madre que
haya intervenido, lo que no obsta a que éste pueda repetir contra el otro padre en la parte en
que de derecho ha debido proveer a las necesidades del hijo (art. 261 inc. 2º).
Trata de esta situación el artículo 260: “Los actos y contratos del hijo no autorizados por
el padre o la madre que lo tengan bajo su patria potestad, o por el curador adjunto, en su caso,
le obligarán exclusivamente en su peculio profesional o industrial” ( inc. 1º).
El inciso 2º del artículo 260, establece una excepción a la regla del inciso 1º, es decir,
en ese caso no se va a obligar el peculio profesional o industrial. Dice: "Pero no podrá tomar
dinero a interés, ni comprar al fiado (excepto en el giro ordinario de dicho peculio) sin
autorización escrita de las personas mencionadas (padre, madre o curador). Y si lo hiciere, no
será obligado por estos contratos, sino hasta concurrencia del beneficio que haya reportado de
ellos"
La ley nada ha dicho sobre la contratación entre padre e hijo sometido a patria potestad.
Como el artículo 1796 prohibe la celebración del contrato de compraventa entre el padre o
madre y el hijo sujeto a patria potestad, hay que concluir que fuera de este caso (y el de la
permuta por aplicación del artículo 1900), la contratación entre ellos sería posible.
Naturalmente que si hay incompatibilidad de intereses no podrá autorizar el padre, pues la
representación legal llega hasta el momento que se produce incompatibilidad de intereses.
197
Iván Avello Escobar.
Rige en este caso la norma del artículo 264: “el hijo no puede parecer en juicio como
actor, contra un tercero, sino autorizado o representado por el padre o madre que ejerce la
patria potestad, o por ambos, si la ejercen de manera conjunta” (art. 264 inc. 1º). Si el padre, la
madre o ambos niegan su consentimiento al hijo para la acción civil que quiera intentar contra
un tercero, o si están inhabilitados para prestarlo, podrá el juez suplirlo, y al hacerlo así dará al
hijo un curador para la litis” (art. 264 inc. 2º).
Si el juicio versa sobre un derecho que dice relación con el peculio profesional o
industrial del hijo, puede actuar por sí solo, pues se le mira como mayor de edad (art. 251).
Cuando se interponga una acción en contra del hijo, el actor deberá dirigirse al padre o
madre que tenga la patria potestad, para que autorice o represente al hijo en la litis. Si ambos
ejercen en conjunto la patria potestad, bastará que se dirija en contra de uno de ellos (art. 265
inc. 1º). Si el padre o madre no pudiere o no quisiere prestar su autorización o representación,
podrá el juez suplirla, y dará al hijo un curador para la litis (art. 265 inc. 2º).
La situación la regula el artículo 266, en los términos siguientes: “No será necesaria la
intervención paterna o materna para proceder criminalmente en contra del hijo, pero el padre o
madre que tiene la patria potestad será obligado a suministrale los auxilios que necesite para
su defensa”.
Juicios del hijo en contra del padre o madre que ejerce la patria potestad.
El artículo 263 establece que “siempre que el hijo tenga que litigar como actor contra el
padre o la madre que ejerce la patria potestad, le será necesario obtener la venia del juez y
éste, al otorgarla, le dará un curador para la litis”.
Nada dice la ley sobre el caso en que sea el padre o la madre que tienen la patria
potestad quienes demanden al hijo. Frente a este vacío se estima que por el hecho de que el
padre o la madre demanden al hijo lo están autorizando para litigar. En este caso se le debe
designar un curador para que lo represente en la litis. Así ha sido resuelto.
En el caso de juicios entre el padre o madre que tiene la patria potestad con el hijo, sea
que el padre o madre actúen como demandantes o demandados, deben proveer al hijo “de
expensas para el juicio, que regulará incidentalmente el tribunal, tomando en consideración la
cuantía e importancia de lo debatido y la capacidad económica de las partes” (art. 263 inc. 2º).
Esta norma la incorporó la ley 19.585 y es de gran utilidad por la frecuencia de juicios entre
padres e hijos, especialmente en materia de alimentos.
La patria potestad puede suspenderse sin extinguirse, lo que ocurre en los casos del
198
Iván Avello Escobar.
artículo 267:
El juez, en interés del hijo, podrá decretar que el padre o madre recupere la patria
potestad cuando hubiere cesado la causa que motivó la suspensión (art. 268 inc. 2º).
El inciso final del artículo 268 ordena que la resolución que decrete o deje sin efecto la
suspensión debe subinscribirse al margen de la inscripción de nacimiento del hijo.
Efectos de la suspensión.
Si se suspende la patria potestad respecto de uno de los padres pasará a ser ejercida
por el otro padre. Si se suspende respecto de ambos, el hijo quedará sujeto a guarda (art. 267
inc. final).
La emancipación.
El artículo 269 la define diciendo que “es un hecho que pone fin a la patria potestad del
padre, de la madre, o de ambos, según sea el caso. Puede ser legal o judicial”.
Por esta razón las causales de emancipación las establece taxativamente la ley. Las
partes no pueden crearlas. Tanto es así, que cuando se hace al hijo una donación, herencia o
legado, bajo condición de que se emancipe, la condición se cumple por equivalencia, es decir
el hijo no obstante la aceptación de la donación, herencia o legado, no se emancipa, siendo el
efecto exclusivamente que el padre o madre pierde el derecho de goce sobre esos bienes (art.
250 Nº 2).
Clases de emancipación.
1. Emancipación legal.
199
Iván Avello Escobar.
1) Por la muerte del padre o madre, salvo que corresponda ejercitar la patria potestad al
otro;
2) Por el decreto que da la posesión provisoria, o la posesión definitiva en su caso, de los
bienes del padre o madre desaparecido, salvo que corresponda al otro ejercitar la patria
potestad;
3) Por el matrimonio del hijo,
4) Por haber cumplido el hijo la edad de dieciocho años.
2. Emancipación judicial.
Así lo establece el inciso final del artículo 271: “La resolución judicial que decrete la
emancipación deberá subinscribirse al margen de la inscripción de nacimiento del hijo”. Esta
subinscripción es un requisito de publicidad para que dicha resolución afecte a terceros (art. 8º
de la ley 4808).
Efectos de la emancipación.
Irrevocabilidad de la emancipación.
El artículo 272 señala que “toda emancipación, una vez efectuada, es irrevocable”. Esta
regla rige sea que se trate de emancipación legal o judicial, pues el artículo 272 es categórico:
“Toda emancipación...”.
200
Iván Avello Escobar.
La revocación procede por una sola vez (art. 272, inc. 3º).
EL ESTADO CIVIL.
Definición.
El artículo 304 define el estado civil como "la calidad de un individuo, en cuanto le
habilita para ejercer ciertos derechos o contraer ciertas obligaciones civiles".
Esta definición es criticada por su vaguedad. En efecto, decir que es una calidad que
habilita a un individuo para ejercer ciertos derechos o contraer ciertas obligaciones, podría ser
también una definición de capacidad o de nacionalidad. Por otra parte, no hace ninguna
referencia a las características clásicas del estado civil.
Claro Solar lo define diciendo que es "la posición o calidad permanente del individuo en
razón de la cual goza de ciertos derechos o se halla sometido a ciertas obligaciones" y para
Somarriva "es el lugar permanente de una persona dentro de la sociedad, que depende
principalmente de sus relaciones de familia y que la habilitan para ejercitar ciertos derechos y
contraer ciertas obligaciones civiles".
Características.
1) Es un atributo de las personas naturales. Por ello no puede faltar. Las personas
jurídicas no tienen estado civil.
2) Es uno e indivisible, lo que significa que no se puede tener simultáneamente más de un
estado civil derivado de una misma fuente. No se puede ser a la vez soltero y casado, etc.
3) Es incomerciable. La jurisprudencia reiteradamente ha dicho que "el estado civil mismo
es incomerciable; pero no lo son los derechos puramente pecuniarios que de él emanan: de
éstos pueden disponer libremente las partes aún en el caso de que el estado civil al cual los
intereses patrimoniales están subordinados sea materia de controversia" (T. 9, sec. 1º 493; T.
23, sec. 1º pág. 669).
4) Es irrenunciable.
5) No se puede transigir sobre él (art. 2450).
6) Es imprescriptible (art. 2498).
7) Los juicios sobre estado civil no pueden someterse a árbitros (art. 230 del Código
Orgánico de Tribunales, en relación con el artículo 357 Nº 4 del mismo Código).
8) Es permanente. Ello quiere decir que no se pierde mientras no se adquiera otro que lo
sustituya.
Los efectos que produce el estado civil, son los derechos y obligaciones que de él
derivan. Estos efectos son de orden público, los señala la ley, sin que juegue en esta materia el
201
Iván Avello Escobar.
principio de la autonomía de la voluntad. Así, por ejemplo, del estado civil de casado, derivan
una serie de derechos y obligaciones entre los cónyuges (fidelidad, ayuda mutua, socorro,
etc.); lo mismo del estado civil de padre (autoridad paterna, patria potestad, alimentos,
derechos hereditarios, etc.).
a) La ley, por ejemplo, el estado civil de hijo lo tiene aquel cuya filiación se haya
determinado en conformidad a las reglas previstas por el Título VII del Libro I del Código Civil
(art. 33).
b) La voluntad de las partes. Así ocurre con el estado civil de casados.
c) La ocurrencia de un hecho, por ejemplo, la muerte de uno de los cónyuges hace adquirir
al otro el estado civil de viudo; y
d) La sentencia judicial, como ocurre por ejemplo, con la sentencia que declara a una
persona hijo de otra.
La regla general es que las sentencias judiciales sólo produzcan efectos entre las partes
que han litigado (art. 3º, inc. 2º). Esta regla sufre una importante excepción en el caso de
sentencias que declaran verdadera o falsa la paternidad o maternidad del hijo, pues el artículo
315 señala que “el fallo judicial pronunciado en conformidad con lo dispuesto en el Título VIII
que declara verdadera o falsa la paternidad o maternidad del hijo, no sólo vale respecto de las
personas que han intervenido en el juicio, sino respecto de todos, relativamente a los efectos
que dicha paternidad o maternidad acarrea”.
Esta excepción tiene el alcance que la misma norma señala: rige exclusivamente para
los juicios de reclamación e impugnación de paternidad o maternidad. Así aparece del artículo
315 que hace referencia al Título VIII, que se refiere a las acciones de filiación.
El artículo 316 indica los requisitos que deben cumplirse para que los fallos a que se
refiere el artículo 315, produzcan estos efectos absolutos. Dice la norma que es necesario:
Respecto a la segunda exigencia -legítimo contradictor- el artículo 317 señala que "en la
cuestión de paternidad es el padre contra el hijo, o el hijo contra el padre, y en la cuestión de
maternidad el hijo contra la madre o la madre contra el hijo" (inc. 1º). “Son también legítimos
contradictores los herederos del padre o madre fallecidos en contra de quienes el hijo podrá
dirigir o continuar la acción y, también los herederos del hijo fallecido cuando éstos se hagan
cargo de la acción iniciada por aquel o decidan entablarla” (inc. 2º).
Este inciso segundo del artículo 317 debe concordarse con los artículos 206, 207, 213 y
216 que establecen los casos en que los herederos del padre o madre pueden entablar las
acciones de reclamación o de impugnación de paternidad o maternidad o ser demandados en
202
Iván Avello Escobar.
En relación con este punto, el artículo 318 establece que “El fallo pronunciado a favor o
en contra de cualquiera de los herederos aprovecha o perjudica a los coherederos que citados
no comparecieren".
Respecto al requisito de que no haya habido colusión, el artículo 319 indica que "la
prueba de colusión en el juicio no es admisible sino dentro de los cinco años subsiguientes a la
sentencia".
La prueba del estado civil, está sometida a reglas especiales que el Código establece
en el Título XVII del Libro I, artículos 304 y siguientes, que deben aplicarse con preferencia a
las contenidas en el Título XXI del Libro IV "De la Prueba de las Obligaciones".
Existen a) medios de prueba principales, constituidos por las partidas (art. 305); y b) a
falta de partidas, se admite una prueba supletoria, distinguiéndose entre la prueba del
matrimonio (art. 309 inc. 1º) y la prueba de la filiación (art. 309 inc. 2º).
Medios de prueba principales. Las partidas del Registro Civil.
El artículo 305, en su inciso 1º señala que "el estado civil de casado, separado
judicialmente, divorciado o viudo, y de padre, madre o hijo se acreditará frente a terceros y se
probará por las respectivas partidas de matrimonio, de muerte, de nacimiento o bautismo” (inc.
1º).
Esta disposición emplea las formas verbales “acreditará” y “probará”. Con ello quiere
significar que las partidas cumplen una doble función: servir de prueba de la filiación en juicio; y
servir de medio de acreditar una filiación determinada ante cualquier requerimiento del
quehacer jurídico.
El inciso 2º del artículo 305 dice “El estado civil de padre, madre o hijo se acreditará o
probará también por la correspondiente inscripción o subinscripción del acto de reconocimiento
o del fallo judicial que determine la filiación”.
En relación con la prueba de las partidas del registro civil, se hace necesario explicar
que en Chile existe un servicio público denominado “Registro Civil e Identificación” que, como
su nombre lo indica, tiene por función principal, llevar un registro de los principales hechos
constitutivos del estado civil de una persona. Tal servicio fue creado por una ley de 17 de julio
de 1884 que comenzó a regir el 1º de enero de 1885. Con anterioridad, esta materia estaba
entregada a las Parroquias. La Ley de Registro Civil fue reemplazada por la Nº 4.808 de 10 de
febrero de 1930 que, con algunas modificaciones, es la que rige hoy día.
De acuerdo al artículo 2º de la Ley 4.808, "El Registro Civil se llevará por duplicado y
se dividirá en tres libros, que se denominarán: 1º De los nacimientos; 2º De los
203
Iván Avello Escobar.
Si existe un servicio público creado para llevar el registro del estado civil, resulta
absolutamente lógico, que los hechos asentados en tales registros constituyan el medio idóneo
de prueba del estado civil. Sin embargo, la ley no se puede desentender de que pudieren no
haberse realizado las inscripciones o simplemente haberse extraviado los registros. Por ello
tuvo que permitir la existencia de otros medios supletorios.
De manera que si se quiere probar el estado civil de casado, por ejemplo, se deberá
acompañar una copia de la inscripción del matrimonio. Sin embargo, la ley permite que se
pueda probar con certificados que expidan los Oficiales del Registro Civil y que ellos tienen la
obligación de otorgar (art. 84 Nº 3º de la Ley 4.808). Estos certificados y las copias de las
inscripciones o subinscripciones que otorgan los Oficiales del Registro Civil, tienen el carácter
de instrumentos públicos y surtirán los efectos de las partidas de que hablan los artículos 305,
306, 307, 308 del Código Civil (art. 24 de la Ley 4.808).
De acuerdo con el artículo 305, se podrá probar con las partidas el estado civil de
casado, separado judicialmente, divorciado o viudo y de padre, madre o hijo. Se prueba el
estado civil de casado, con el certificado o copia de la inscripción de matrimonio; se prueba el
estado civil de viudo, con el certificado de matrimonio y el certificado de defunción del cónyuge
difunto; se prueba el estado civil de separado judicialmente o de divorciado con el certificado de
matrimonio (pues las sentencias que declaran la separación judicial o el divorcio deben
subinscribirse, artículos 32 y 59 de la Ley 19.947, respectivamente), se prueba el estado civil
de hijo matrimonial por las respectivas partidas (o certificados) de nacimiento y, en el caso del
hijo no matrimonial, por la partida (o certificado) de nacimiento donde conste la subinscripción
del reconocimiento o del fallo que determine la filiación.
Con la combinación de distintas partidas, se pueden probar otros parentescos. Así por
ejemplo, la condición de hermano se probará con la partida (o certificado) de matrimonio de los
padres y las partidas (o certificados) de nacimiento de los hijos.
Las partidas sirven también para probar la edad y la muerte de una persona.
Así lo establece el artículo 305 inciso final. En cuanto a la prueba de la edad de una
persona, a falta de partida de nacimiento, la establece el tribunal oyendo el dictamen de
facultativos o de otras personas idóneas. Así lo dice el artículo 314, norma que señala además
que a falta de partidas, se le debe atribuir una edad media entre la mayor y la menor que
parecieren compatibles con el desarrollo y aspecto físico del individuo.
Las partidas del Registro Civil, como instrumentos públicos que son, constituyen plena
prueba sobre los hechos de que dan constancia. Para destruir su valor probatorio es menester
impugnarlas. Y ellas se impugnan: a) por falta de autenticidad; b) por nulidad; c) por falsedad
en las declaraciones; y d) por falta de identidad.
204
Iván Avello Escobar.
Es lógico que la partida no puede hacer fe de lo que las partes declaren, por tratarse de
un hecho que al Oficial Civil no le consta. Pero, por otra parte, se presume que las partes dicen
la verdad. Por eso, sus declaraciones se presumen verídicas, sin perjuicio de que esta
presunción pueda destruirse probando que no era cierto lo que en ellas se dijo. Incumbe el
onus probandi al que alega la falsedad, porque él invoca una situación anormal (que las partes
mintieron).
Esta forma de impugnación está contemplada en el artículo 307: "Podrán rechazarse los
antedichos documentos, aun cuando conste su autenticidad y pureza, probando la no identidad
personal, esto es, el hecho de no ser una misma la persona a que el documento se refiere y la
persona a quien se pretenda aplicar".
Respecto a los medios de prueba supletorios, es necesario hacer una distinción entre:
a) prueba del estado civil de casado; y b) prueba de la filiación.
La regula el artículo 309 inc. 1º. La falta de la partida de matrimonio podrá suplirse a)
por otros documentos auténticos, b) por declaraciones de testigos que hayan presenciado la
celebración del matrimonio y, c) en defecto de estas pruebas, por la notoria posesión del
205
Iván Avello Escobar.
estado civil”.
Se entiende por poseer un estado civil, su goce público, sin protesta ni reclamo de
nadie. Tres elementos constituyen la posesión notoria de un estado civil: el nombre, el trato y la
fama.
Sólo se pueden probar por este medio el estado civil de casado (art. 309 inc. 1º).
La posesión notoria del estado de matrimonio -dice el artículo 310- consiste
principalmente en haberse tratado los supuestos cónyuges como marido y mujer en sus
relaciones domésticas y sociales (nombre y trato); y en haber sido la mujer recibida en ese
carácter por los deudos y amigos de su marido, y por el vencindario de su domicilio en general
(fama).
Requisitos de la posesión notoria para que sirva de prueba de estado civil de casado.
De acuerdo a los artículos, 310 al 313, los requisitos son los siguientes:
El artículo 313 establece que "la posesión notoria del estado de matrimonio se probará
por un conjunto de testimonios fidedignos, que la establezcan de un modo irrefragable;
particularmente en el caso de no explicarse y probarse satisfactoriamente la falta de la
respectiva partida, o la pérdida o extravío del libro o registro, en que debiera encontrarse".
206
Iván Avello Escobar.
DERECHO DE ALIMENTOS.
Concepto.
El legislador no ha definido lo que entiende por alimentos, pero ha dado una clara idea
de ellos en el artículo 323: “Los alimentos deben habilitar al alimentado para subsistir
modestamente de un modo correspondiente a su posición social” (inc. 1º) “Comprenden la
obligación de proporcionar al alimentario menor de veintiún años la enseñanza básica y media,
y la de alguna profesión u oficio. Los alimentos que se concedan según el artículo 332 al
descendiente o hermano mayor de veintiún años comprenderá también la obligación de
proporcionar la enseñanza de alguna profesión u oficio”.
Tomando pie en lo dicho en el artículo 323, y relacionándolo con los artículos 329 y
330, Ramos define el derecho de alimentos como “el que la ley otorga a una persona para
demandar de otra, que cuenta con los medios para proporcionárselos, lo que necesite para
subsistir de un modo correspondiente a su posición social, que debe cubrir a lo menos el
sustento, habitación, vestidos, salud, movilización, enseñanza básica y media y aprendizaje de
alguna profesión u oficio”.
Clasificación.
Los primeros son los que establece la ley; voluntarios, los que emanan del acuerdo de
las partes o de la declaración unilateral de una parte.
Esta distinción es muy importante. El Código en el título XVIII, del Libro I, artículos 321 y
siguientes, ha reglamentado únicamente los alimentos legales. La denominación del Título es
“De los alimentos que se deben por ley a ciertas personas". Y el artículo 337 señala que las
disposiciones de este título no rigen respecto de las asignaciones alimenticias hechas
voluntariamente en testamento o por donación entre vivos; acerca de las cuales deberá estarse
a la voluntad del testador o donante, en cuanto haya podido disponer libremente de lo suyo.
Cuando la persona obligada a pagar una pensión de alimentos fallece, esos alimentos
constituyen una asignación forzosa que gravan la masa hereditaria (a menos que el testador
haya impuesto esa obligación a uno o más partícipes de la sucesión), y son una baja general
207
Iván Avello Escobar.
Provisorios son los que el juez ordena otorgar mientras se ventila el juicio de alimentos,
desde que en el mismo juicio el que los demanda ofrezca fundamento plausible (art. 327). En
cambio son alimentos definitivos, los que se determinan en una sentencia definitiva firme. Se
ha fallado que "por fundamento plausible se entiende la existencia de antecedentes que
permitan llevar al ánimo del juez el concepto de que podrá prosperar la demanda principal" (T.
78, sec. 2ª, p. 34).
Cuando se ordena el pago de alimentos provisorios, quien los recibe debe devolverlos si
en definitiva no se da lugar a su demanda de alimentos, a menos que la haya intentado de
buena fe y con fundamento plausible (art. 327, inc. 2º).
El artículo 5º de la ley 14.908 (en el texto dado por la ley 19.741), contiene reglas
especiales respecto de los alimentos provisorios en favor de los hijos menores. Establece que
en los juicios en que se solicitaren alimentos a favor de los hijos menores del demandado,
siempre que exista fundamento plausible del derecho que se reclama, el juez deberá decretar
los alimentos provisorios que correspondan, una vez transcurrido el término de diez días
contados desde la fecha de la notificación de la demanda. En el inciso 2º se aclara que “se
entenderá que existe fundamento plausible cuando se hubiere acreditado el título que habilita
para pedir alimentos y no exista una manifiesta incapacidad para proveer”.
Este requisito lo establece el artículo 330: "Los alimentos no se deben sino en la parte
en que los medios de subsistencia del alimentario no le alcancen para subsistir de un modo
208
Iván Avello Escobar.
Así se desprende del artículo 329: "En la tasación de los alimentos se deberán tomar
siempre en consideración las facultades del deudor y sus circunstancias domésticas". Incumbe
la prueba de que el alimentante tiene los medios para otorgar los alimentos, a quien los
demanda (alimentario). Por excepción, la ley de Abandono de Familia y Pago de Pensiones
alimenticias, Ley 14.908, en su artículo 3º, inc. 1º, presume que el alimentante tiene los medios
para dar alimentos cuando los demanda un menor a su padre o madre. Esta es una presunción
simplemente legal, que sólo opera cuando entre el alimentante y alimentario existe el
parentesco indicado. Agrega dicho art. 3º que “en virtud de esta presunción, el monto mínimo
de la pensión alimenticia que se decrete a favor de un menor alimentario no podrá ser inferior
al cuarenta por ciento del ingreso mínimo remuneracional que corresponda según la edad del
alimentante. Tratándose de dos o más menores, dicho monto no podrá ser inferior al 30% por
cada uno de ellos” ( inc. 2º). Lo anterior es sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 7º inc. 1º,
que impide al tribunal fijar como pensión una suma o porcentaje que exceda del 50% de las
rentas del alimentante (art. 3º inc. 3º).
3. Fuente legal.
Como estamos hablando de alimentos legales, es inconcuso que tiene que existir una
norma legal que obligue a pagar los alimentos. La norma principal es el artículo 321 del
Código Civil. Pero no es la única. Hay otros casos: ej. artículo 2º inc. 3º de la Ley 14.908, que
confiere alimentos a la madre del hijo que está por nacer; Ley de Quiebras, art. 64 inc. 4º, etc.
209
Iván Avello Escobar.
o de sus descendientes. Luego el hijo puede demandar alimentos a su padre o madre, pero
estos últimos no pueden demandar al hijo. Otro caso en que se rompe la regla de la
reciprocidad es en el caso 5º, sólo puede demandar alimentos el que hizo una donación
cuantiosa; la situación inversa no se da.
Dice el artículo 326: "El que para pedir alimentos reúna varios títulos de los enumerados
en el artículo 321, sólo podrá hacer uso de uno de ellos, en el siguiente orden: 1º El que tenga
según el número 5; 2º El que tenga según el número 1º; 3º El que tenga según el número 2º;
4º El que tenga según el número 3º; 5º El del número 4º no tendrá lugar sino a falta de todos
los otros”. En otras palabras los alimentos deben solicitarse en el siguiente orden: al donatario
de una donación cuantiosa, al cónyuge, a los descendientes, a los ascendientes y, a falta de
todos ellos, a los hermanos.
“Sólo en el caso de insuficiencia de todos los obligados por el título preferente, podrá
recurrirse a otro”.
El artículo 3º de la ley 14.908, inciso final, establece que “Cuando los alimentos
decretados no fueren pagados o no fueren suficientes para solventar las necesidades del hijo,
el alimentario podrá demandar a los abuelos, de conformidad con lo que establece el artículo
232 del Código Civil”. Luego la responsabilidad de los abuelos es subsidiaria, pues la
obligación corresponde en primer término a los padres.
Por su parte, el referido artículo 232 prescribe que “La obligación de alimentar y educar
al hijo que carece de bienes pasa por la falta o insuficiencia de ambos padres, a sus abuelos,
por una y otra línea conjuntamente”.
1) Los abuelos pueden ser condenados a pagar alimentos a sus nietos, pero su
210
Iván Avello Escobar.
2) Los abuelos no pueden ser demandados directamente, pues el artículo 3º inc. final
de la ley 14.908 es clara en cuanto a que éstos sólo van a responder cuando los alimentos
“decretados” no fueren pagados o no fueren suficientes;
En efecto, el artículo 336 establece que se pueden renunciar, vender, ceder, transmitir,
etc. Si devengados los alimentos no se cobran, el derecho a cobrar las pensiones atrasadas
prescribe de acuerdo a las reglas generales, etc. En el caso de la transacción, el art. 2451
exige la aprobación judicial sólo para la transacción sobre alimentos futuros, etc.
1. No se puede extinguir por compensación. Así lo señale el artículo 335: "El que debe
alimentos no puede oponer al demandante en compensación lo que el demandante le deba a
él”. Y esta misma idea está reiterada en el artículo 1662 inciso 2º.
211
Iván Avello Escobar.
De manera que si fallece el alimentante, su obligación no pasa a sus herederos (por eso
es intransmisible), sino que se hace exigible sobre el patrimonio del causante, como baja
general de la herencia (art. 959 Nº 4º). Sólo va a gravar a alguno de los herederos cuando el
testador así lo haya dispuesto, caso en que será una deuda testamentaria. En este sentido
Claro Solar y Somarriva.
Una tesis minoritaria sustenta Carlos Aguirre Vargas para quien la obligación alimenticia
es transmisible, tesis que se funda en los siguientes antecedentes:
1. La regla general es que todas las obligaciones son transmisibles; la excepción, que
determinada obligación no lo sea y para que así ocurra se requiere de texto expreso;
2. Los herederos representan al causante, por lo que sus obligaciones deben ser
cumplidas por aquellos (art. 1097);
3. El artículo 332 establece que los alimentos debidos por ley se entienden concedidos por
toda la vida del alimentario continuando las circunstancias que legitimaron la demanda. Ello
significa que a pesar de la muerte del causante, la obligación subsiste mientras viva el
alimentario y se mantengan las condiciones bajo la cuales se otorgaron. Al ser ello así tendrán
que hacerse cargo de la obligación los herederos de acuerdo al artículo 1097.
212
Iván Avello Escobar.
inciso 1º del artículo 1º de la ley 14.908, por el siguiente: “De los juicios de alimentos conocerá
el juez de familia del domicilio del alimentante o del alimentario, a elección de este último, los
que se tramitarán conforme a las normas del procedimiento ordinario establecido en la ley que
crea los juzgados de familia en lo no previsto por este cuerpo legal”.
En conformidad a lo que establece el artículo 2451 del Código Civil, "la transacción
sobre alimentos futuros de las personas a quienes se deban por ley, no valdrán sin aprobación
judicial; no podrá el juez aprobarla, si en ella se contraviene a lo dispuesto en los artículos 334
y 335". La referencia a estas disposiciones significa que el juez deberá cuidar que no se hagan
renuncias o compensaciones, que tales normas prohiben.
¿Cuál es la sanción para el caso de que no cumpla con este requisito de la aprobación
judicial?. Ramos estima que mientras ello no ocurra, la transacción no produce efectos, por lo
que no se puede exigir su cumplimiento.
“En las transacciones sobre alimentos futuros tendrán la calidad de ministros de fe,
además de aquellos señalados en otras disposiciones legales, los Abogados Jefes o
Coordinadores de los Consultorios de la respectiva Corporación de Asistencia Judicial, para el
solo efecto de autorizar las firmas que se estamparen en su presencia” (art. 11 inc. 2º de la ley
14.908).
El art. 11 inc. 3º de la ley 14.908 agrega que: “El juez sólo podrá dar su aprobación a las
transacciones sobre alimentos futuros a que hace referencia el artículo 245l del Código Civil,
cuando se señalaren en ellas la fecha y lugar del pago de la pensión, y el monto acordado no
sea inferior al establecido en el artículo 3º de la presente ley”, esto es, 40% del ingreso mínimo
remuneracional que corresponda según la edad del alimentante y tratándose de dos o más
menores dicho monto no podrá ser inferior al 30% por cada uno de ellos, debiéndose sí
respetar la norma de que la pensión no puede exceder del 50% de las rentas del alimentante.
De acuerdo al inciso 2º del art. 2º de la ley 14.908 “será competente para conocer de las
demandas de aumento, rebaja o cese de la pensión alimenticia el mismo juez que decretó la
pensión”.
213
Iván Avello Escobar.
Agrega la norma que “el demandado dependiente podrá solicitar al juez, por una sola
vez, en cualquier estado del juicio y antes de la dictación de la sentencia, que sustituya, por
otra modalidad de pago, la retención por parte del empleador” (inc. 3º) y en el inciso 4º señala
que “La solicitud respectiva se tramitará como incidente. En caso de ser acogida, la modalidad
de pago decretada quedará sujeta a la condición de su íntegro y oportuno cumplimiento”.
Finalmente el inciso 5º establece que “De existir incumplimiento, el juez, de oficio, y sin perjuicio
de las sanciones y apremios que sean pertinentes, ordenará que en lo sucesivo la pensión
alimenticia decretada se pague conforme al inciso primero”.
3) Finalmente, “si, decretados los alimentos por resolución que cause ejecutoria, en favor
del cónyuge, de los padres, de los hijos o del adoptado, el alimentante no hubiere cumplido su
obligación en la forma pactada u ordenada o hubiere dejado de pagar una o más cuotas, el
tribunal que dictó la resolución deberá a petición de parte o de oficio y sin más trámite imponer
al deudor como medida de apremio, el arresto nocturno entre las veintidós horas de cada día
hasta las seis horas del día siguiente, hasta por quince días. El juez podrá repetir esta medida
hasta obtener el íntegro pago de la obligación” (art. 14 inc. 1º). “Si el alimentante infringiere el
arresto nocturno o persistiere en el incumplimiento de la oblligación alimenticia después de dos
períodos de arresto nocturno, el juez podrá apremiarlo con arresto hasta por quince días. En
caso de que procedan nuevos apremios, podrá ampliar el arresto hasta por treinta días” (inc.
2º). Igualmente el juez puede dictar orden de arraigo en contra del alimentante (inc. 5º).
Es importante tener en cuenta que este medio sólo procede en el caso en que los
alimentarios tengan con el alimentante el parentesco que la norma señala. Por ello, si una
persona es condenada a pagar alimentos a su hermano, por ejemplo, y no cumple, no cabe
decretar apremios. Lo mismo cuando el condenado a pagar alimentos es el abuelo.
El artículo 15 señala que el mismo apremio se aplicará “al que, estando obligado a
214
Iván Avello Escobar.
prestar alimentos a las personas mencionadas…, ponga término a la relación laboral por
renuncia voluntaria o mutuo acuerdo con el empleador, sin causa justificada, después de la
notificación de la demanda y carezca de rentas que sean suficientes para poder cumplir la
obligación alimenticia". Esta disposición tiene por objeto evitar que un alimentante renunciare al
trabajo con el objeto de no pagar los alimentos. Era frecuente que en muchos casos se
renunciare o, por lo menos se empleare como arma de presión la amenaza de renuncia al
trabajo para obtener avenimientos más favorables.
1. Permite, en ciertos casos, los apremios personales del deudor: arresto o arraigo
(artículos 14 y 15 de la Ley 14.908). Y establece también la retención en poder de quien pague
al deudor (art. 8 de la Ley 14.908).
3. El artículo 10 de la Ley 14.908, establece que "el juez podrá también ordenar que el
deudor garantice el cumplimiento de la obligación alimenticia con una hipoteca o prenda sobre
bienes del alimentante o con otra forma de caución". El inciso 2º de esta disposición agrega
que “Lo ordenará especialmente si hubiere motivo fundado para estimar que el alimentante se
ausentará del país. Mientras no rinda la caución ordenada, que deberá considerar el período
estimado de ausencia, el juez decretará el arraigo del alimentante, el que quedará sin efecto,
por la constitución de la caución, debiendo el juez comunicar este hecho de inmediato a la
misma autoridad policial a quien impartió la orden, sin más trámite”.
215
Iván Avello Escobar.
El artículo 333 del Código Civil establece que “el juez reglará la forma y cuantía en que
hayan de prestarse los alimentos, y podrá disponer que se conviertan en los intereses de un
capital que se consigne a este efecto en una caja de ahorros o en otro establecimiento
análogo, y se restituya al alimentante o sus herederos luego que cese la obligación”.
De acuerdo a esta disposición, lo normal será que el juez fije la pensión de alimentos en
una suma de dinero. Sin embargo, en conformidad al inciso 2º del artículo 9º de la ley 14.908,
después de las modificaciones de la ley 19.741, “El juez podrá también fijar o aprobar que la
pensión alimenticia se impute total o parcialmente a un derecho de usufructo, uso o habitación
sobre bienes del alimentante, quien no podrá enajenarlos ni gravarlos sin autorización del juez.
Si se tratare de un bien raíz, la resolución judicial servirá de título para inscribir los derechos
reales y la prohibición de enajenar o gravar en los registros correspondientes del Conservador
de Bienes Raíces. Podrá requerir estas inscripciones el propio alimentario”.
El inciso 3º del artículo 9º establece que “la constitución de los mencionados derechos
reales no perjudicará a los acreedores del alimentante cuyos créditos tengan una causa
anterior a su inscripción”. Este inciso que fue incorporado por la ley 19.741, tiene el claro
propósito de evitar el fraude de algunos deudores que para burlar a sus acreedores se hacían
demandar de alimentos por el cónyuge, quien pedía como pensión de alimentos un derecho de
usufructo sobre el bien raíz hipotecado o embargado.
“Cuando el cónyuge alimentario tenga derecho a solicitar para sí o para sus hijos
menores, la constitución de un usufructo, uso o habitación en conformidad a este artículo, no
podrá pedir la que establece el artículo 147 del Código Civil respecto de los mismos bienes”
(inc. 5º).
“El no pago de la pensión así decretada o acordada hará incurrir al alimentante en los
apremios establecidos en esta ley, y en el caso del derecho de habitación o usufructo recaído
sobre inmuebles, se incurrirá en dichos apremios aun antes de haberse efectuado la inscripción
a que se refiere el inciso segundo” (inciso final).
En cuanto a la cuantía de los alimentos, la fija el tribunal teniendo en cuenta los medios
de que dispone el alimentante y las necesidades del alimentario. No obstante, el artículo 7º de
la ley Nº 14.908 establece una limitación importante: “El tribunal no podrá fijar como monto de
la pensión una suma o porcentaje que exceda del 50% de las rentas del alimentante” (inc. 1º).
Agrega la norma que “las asignaciones por carga de familia no se considerarán para los
efectos de calcular esta renta y corresponderán, en todo caso, a la persona que cause la
asignación y serán inembargables por terceros” (inc. 2º).
216
Iván Avello Escobar.
En lo tocante a la fecha desde la cual se deben los alimentos, el artículo 331 del
Código Civil dice que “los alimentos se deben desde la primera demanda, y se pagarán por
mensualidades anticipadas”.
El artículo 332 establece que “los alimentos que se deben por ley se entienden
concedidos para toda la vida del alimentario, continuando las circunstancias que legitimaron la
demanda” (inc. 1º). De modo que mientras subsistan las condiciones vigentes al momento en
que los alimentos se dieron, la obligación alimenticia se mantiene. Pero en ningún caso más
allá de la vida del alimentario, pues el derecho de alimentos no se transmite (art. 334).
La regla del inciso 1º del artículo 332 tiene una excepción importante en el inciso 2º:
“Con todo, los alimentos concedidos a los descendientes y a los hermanos se devengarán
hasta que cumplan veintiún años, salvo i) que estén estudiando una profesión u oficio, caso en
el cual cesarán a los 28 años; II) que les afecte una incapacidad física o mental que les impida
subsistir por sí mismos, o iii) que, por circunstancias calificadas, el juez los consideré
indispensables para su subsistencia”.
El artículo 324 establece que “en el caso de injuria atroz cesará la obligación de prestar
alimentos”. Y agrega “Pero si la conducta del alimentario fuere atenuada por circunstancias
graves en la conducta del alimentante, podrá el juez moderar el rigor de esta disposición” (inc.
1º).
El inciso 2º de la disposición señala que “sólo constituyen injuria atroz las conductas
descritas en el artículo 968”, es decir, sólo existe injuria atroz en los casos de indignidad para
suceder contemplados en dicho artículo.
Así lo establece el inciso final de artículo 324: “Quedarán privados del derecho de pedir
alimentos al hijo el padre o la madre que le haya abandonado en su infancia, cuando la filiación
haya debido ser establecida por medio de sentencia judicial contra su oposición”.
TUTELAS Y CURATELAS
217
Iván Avello Escobar.
Los menores de edad y, en general, las personas incapaces, requieren de una persona
que los represente y que vele por sus intereses. Si se trata de un menor sujeto a patria
potestad, quien cumple esta función, será el padre o madre titular de dicha patria potestad,
desde que la representación es un atributo de ella. En caso contrario o cuando la incapacidad
deriva de otra causa, demencia, por ejemplo, será necesario designarle a una persona para
que cumpla estas funciones.
El artículo 338, señala que "las tutelas y las curadurías o curatelas son cargos
impuestos a ciertas personas a favor de aquellos que no pueden dirigirse a sí mismos o
administrar competentemente sus negocios, y que no se hallan bajo potestad de padre o
madre, que pueda darles la protección debida" (inc. 1º) y la misma norma agrega. "Las
personas que ejercen estos cargos se llaman tutores o curadores y generalmente guardadores"
(inc. 2º).
Tutelas y curatelas
La diferencia entre tutela y curatela, sólo tiene una explicación histórica. En el Derecho
Romano y en la antigua legislación española, la tutela apuntaba principalmente a la protección
de la persona del incapaz y sólo en forma secundaria, a los bienes. En cambio en la curatela, la
situación era al revés.
A la fecha de dictación del Código Civil Chileno, la distinción entre tutela y curatela
estaba ya totalmente dejada de lado. Sin embargo Bello la mantuvo.
1. La tutela se da a los impúberes (art. 341); la curatela a los menores púberes, al resto de
los incapaces y también a simples patrimonios, como ocurre con la herencia yacente.
2. La tutela impone la obligación de velar por la persona y bienes del pupilo, debiendo
conformarse con la voluntad de la persona o personas encargadas de la crianza y educación
del pupilo, según lo ordenado en el Titulo IX (art. 428). La curatela, en cambio, puede o no
referirse a la persona. Generalmente se refiere a la administración de los bienes.
3. El tutor siempre debe actuar representando al pupilo. Como éste es absolutamente
incapaz jamás podrá actuar por sí mismo. Respecto del curador, en algunos casos puede
actuar el pupilo, autorizado por su curador. Así ocurre, por ejemplo, con el menor adulto.
4. La tutela no admite clasificación: sólo existe la tutela del impúber (art. 341). En cambio,
en la curatela, hay distinciones, porque están sometidas a ellas diferentes clases de incapaces.
Por esta razón, pueden: ser generales, especiales, adjuntas, de bienes, interinas.
5. Para nombrar a un tutor, no se consulta a la voluntad del impúber; en cambio, cuando
se designa curador a un menor adulto, éste propone la persona de su curador (art. 437).
218
Iván Avello Escobar.
2. Se otorgan en favor de personas que no se hallan bajo potestad de padre o madre, que
les pueda dar la protección debida. Así lo dice el artículo 338 y lo reitera el artículo 348, norma
esta última que agrega que no se puede dar tutor ni curador general al que está bajo patria
potestad, salvo que ésta se suspenda en alguno de los casos enumerados en el artículo 267
(inc. 1º).
Lo que venimos diciendo rige exclusivamente para la curaduría general, pues la patria
potestad no es incompatible con una curaduría adjunta. El artículo 348 es claro: "no se puede
dar tutor o curador general al que esta bajo patria potestad...". Y el art. 344 al definir a los
curadores adjuntos señala que se dan a las personas que están bajo potestad de padre o
madre o bajo tutela o curaduría general, para que ejerzan una administración separada.
3. Tanto el tutor como el curador general tienen la representación legal del pupilo y la
administración de sus bienes (art. 43). Además, los tutores y los curadores generales deben
cuidar de la persona del pupilo (art. 340).
4. Por regla general, no se pueda dar curador a quien ya está sometido a guarda.
Excepcionalmente, ello puede ocurrir, si el tutor o el curador alegare que los negocios del
pupilo son excesivamente complicados. En este caso, el juez oyendo a los parientes del pupilo
y al defensor público, podrá agregarles un curador (art. 351).
5. Lo normal es que el pupilo sea una sola persona. No hay, por regla general, pupilos
múltiples. Sin embargo, pueden colocarse bajo una misma tutela o curaduría a dos o más
individuos, con tal que haya entre ellos indivisión de patrimonios (art. 347 inc. 1º). Divididos los
patrimonios, se considerarán tantas tutelas y curadurías como patrimonios distintos, aunque las
ejerza una misma persona (inc. 2º).
6. Un mismo pupilo puede tener uno o más guardadores. Así lo establece el inciso final del
artículo 347 "Una misma tutela o curaduría puede ser ejercida conjuntamente por dos o más
tutores o curadores".
7. Los guardadores son, por regla general, personas naturales. Por excepción, la Ley de
Bancos admite que estas instituciones puedan ser guardadores en los términos indicados en el
artículo 86 Nº 4, de la misma ley. En el caso en que el guardador sea un Banco, su función
sólo alcanza a los bienes del pupilo y no a su persona, por lo que será necesario designar a
otra persona.
219
Iván Avello Escobar.
Clases de curadurías.
Existe una sola clase de tutela (aquella a que están sometidos los impúberes). En
cambio, hay varios tipos de curaduría: a) curadurías generales; b) curadurías de bienes; c)
curadurías adjuntas; d) curadurías especiales.
Curaduría general.
Es aquella que se extiende tanto a la persona como a los bienes del pupilo (art. 340).
Curaduría de bienes.
Curadurías adjuntas.
Los define el artículo 344: "se llaman curadores adjuntos los que se dan en ciertos
casos a las personas que están bajo potestad de padre o madre, o bajo tutela o curaduría
general, para que ejerzan una administración separada".
Se designa curador adjunto a una persona que ya tiene representante legal, pues está
bajo patria potestad o bajo tutela o curaduría general. La función del curador adjunto consiste
únicamente en administrar ciertos bienes del pupilo.
Los principales casos de curadurías adjuntas, son los siguientes: l) art. 253 inc. 2º (ello
va a ocurrir, por ejemplo, en los casos contemplados en el artículo 250 Nº 2 y Nº 3); 2) art. 257
inc. 1º; 3) art. 351; 4) art. 352; y 5) art. 348 inc. 2º.
Curadurías especiales.
Es aquella que se designa, para un negocio particular (art. 345). El ejemplo clásico, es
el curador ad litem.
220
Iván Avello Escobar.
3. dativas.
Son testamentarias las que se constituyen por acto testamentario; legítimas, las que se
confieren por la ley a los parientes o cónyuge del pupilo; y dativas, las que confiere el
magistrado (art. 353).
Esta materia la trata el Código en el Título XX del Libro I, artículos 373 y siguientes.
El artículo 373, establece que toda tutela o curaduría debe ser discernida, llamándose
discernimiento el decreto judicial que autoriza al tutor o curador para ejercer su cargo. Y el
artículo 374 agrega que "Para discernir la tutela o curaduría será necesario que preceda el
otorgamiento de la fianza o caución a que el tutor o curador esté obligado" (inc. 1º) "Ni se le
dará la administración de los bienes, sin que preceda inventario solemne".
Luego, de acuerdo a estas disposiciones, para que el tutor o curador pueda entrar en
funciones, es necesario el cumplimiento de las siguientes formalidades: i) el discernimiento; ii)
la caución; y iii) el inventario solemne de los bienes del pupilo sometidos a su administración.
Discernimiento.
Lo define el artículo 373 inciso 2º: "Se llama discernimiento el decreto judicial que
autoriza al tutor o curador para ejercer su cargo”.
El artículo 377 señala que "Los actos del tutor o curador anteriores al discernimiento,
son nulos; pero el discernimiento, una vez otorgado, validará los actos anteriores, de cuyo
retardo hubiera podido resultar perjuicio al pupilo".
Fianza o caución.
Todo guardador debe rendir una fianza o caución, que garantice al pupilo una buena
administración. Esta debe rendirse antes del discernimiento, pues es requisito de aquel, según
el 374. El Código permite que se reemplace la fianza por una prenda o hipoteca suficiente (art.
376).
221
Iván Avello Escobar.
Artículo 375. Además, la Ley de Bancos establece que los Bancos cuando son
nombrados curadores, están exentos de la obligación de rendir caución (art. 87 de la Ley de
Bancos).
Inventario solemne.
Debe ser solemne. El artículo 381 establece que "El inventario deberá ser hecho ante
escribano y testigos en la forma que en el Código de Enjuiciamiento se prescribe". El Código de
Procedimiento Civil, trata de esta materia en los artículos 858 al 865.
Por excepción, se permite el inventario simple, "si el tutor o curador probare que los
bienes son demasiado exiguos para soportar el gasto de la confección de inventario..." (art.
380).
El inventario debe contener una descripción lo más completa posible de todos los
bienes en la forma que señalan los artículos 382 y siguientes.
Si bien el artículo 374 establece que no se dará la administración de bienes, sin que
preceda inventario, la sanción cuando se incumple la norma no es la nulidad de los actos
realizados por el guardador. La sanción es específica y está establecida en el artículo 378
inciso 3º: remoción del cargo e indemnización de perjuicios.
222
Iván Avello Escobar.
y se atenga a las limitaciones y prohibiciones legales, sus actos van a obligar al pupilo.
Artículo 392
Cuando hay varios guardadores debe hacerse una distinción, según se hayan dividido o
no las funciones.
Si no hay división de funciones, deben actuar todos de consuno (art. 413 inc. 1º, primer
parte). El inciso 2º de esta norma agrega que "Se entenderá que los tutores o curadores obran
de consuno, cuando uno de ellos lo hiciere a nombre de los otros, en virtud de un mandato en
forma; pero subsistirá en este caso la responsabilidad solidaria de los mandantes".
Si no hay acuerdo entre los distintos guardadores, debe decidir el juez (art. 413 inc. 3º).
La sanción si no se actúa de este modo es la nulidad relativa.
Si entre los distintos guardadores se han dividido las funciones, no hay problemas, pues
cada uno actuará dentro de la esfera de sus atribuciones, como si fuera administrador único.
El artículo 390 establece que "toca al tutor o curador representar o autorizar al pupilo en
todos los actos judiciales o extrajudiciales que le conciernan, y puedan menoscabar sus
derechos o imponerle obligaciones".
El artículo 411, con el claro objeto de defender los intereses del pupilo, establece que
"En todos los actos y contratos que ejecute o celebre el tutor o curador en representación del
pupilo, deberá expresar esta circunstancia en la escritura del mismo acto o contrato; so pena
de que omitida esta expresión, se repute ejecutado el acto o celebrado el contrato en
representación del pupilo, si fuere útil a éste, y no de otro modo".
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Iván Avello Escobar.
3. Actos prohibidos.
El artículo 391 establece que "el tutor o curador administra los bienes del pupilo, y es
obligado a la conservación de estos bienes y a su reparación y cultivo. Su responsabilidad se
extiende hasta la culpa leve inclusive".
Dentro de esta idea, el Código señala una serie de actos que el guardador puede
realizar por el pupilo: recibir pagos (arts. 405 y 1579); prestar dinero ocioso (art. 406); cobrar
deudas (art. 408); interrumpir prescripciones (art. 409).
Esta materia está tratada en los artículos 393 y 394. La primera de estas normas
establece que "No será lícito al tutor o curador, sin previo decreto judicial, enajenar los bienes
raíces del pupilo, ni gravarlos con hipoteca, censo o servidumbre,… ni podrá el juez autorizar
estos actos, sino por causa de utilidad o necesidad manifiesta", y el artículo 394 agrega: "La
venta de cualquiera parte de los bienes del pupilo enumerados en los artículos anteriores, se
hará en pública subasta".
a) No se aplican al caso de la donación de bienes raíces, materia que está sujeta a reglas
especiales. El artículo 402, las prohíbe;
b) No rige la limitación para las enajenaciones forzadas. Así lo dice el artículo 395 inciso
1º: "No obstante la disposición del artículo 393, si hubiere precedido decreto de ejecución y
embargo sobre los bienes raíces del pupilo, no será necesario nuevo decreto para su
enajenación";
2.2 Enajenación o gravamen de bienes muebles preciosos o que tengan valor de afección.
Idem artículos 393 y 394. Respecto de los demás bienes muebles que no sean
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Iván Avello Escobar.
considerados preciosos o con valor de afección, el guardador los puede enajenar con absoluta
libertad, salvo el caso de las donaciones, que están sujetas a reglas especiales (art. 402).
La donación de bienes muebles sin cumplirse con las exigencias del artículo 402 inciso
2º, adolece de nulidad relativa, por omitirse un requisito establecido por la ley en atención al
estado o calidad de las partes.
El Código es muy exigente con el guardador respecto de las fianzas que pueda
constituir por el pupilo. Al efecto, establece en el artículo 404: "El pupilo es incapaz de ser
obligado como fiador sin previo decreto judicial, que sólo autorizará esta fianza a favor de un
cónyuge, de un ascendiente o descendiente y por causa urgente y grave".
2.5 Actos o contratos en que tenga interés el guardador o alguna de las personas indicadas
en el artículo 412.
Regla esta situación el artículo 412: "Por regla general, ningún acto o contrato en que
directa o indirectamente tenga interés el tutor o curador o su cónyuge, o cualquiera de sus
ascendientes o descendientes, o de sus hermanos, o de sus consanguíneos o afines hasta el
cuarto grado inclusive, o de algunos de sus socios de comercio, podrá ejecutarse o celebrarse
sino con autorización de los otros tutores o curadores generales, que no estén implicados de la
misma manera, o por el juez en subsidio".
El inciso 2º agrega que "Pero ni aun de este modo podrá el tutor o curador comprar
bienes raíces del pupilo, o tomarlos en arriendo; y se extiende esta prohibición a su cónyuge, y
a sus ascendientes o descendientes".
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Iván Avello Escobar.
Si el guardador incumple el artículo 412, inciso 1º, la sanción es la nulidad relativa (Claro
Solar, Arturo Alessandri R.).
El artículo 400, se refiere a estas situaciones: "Se necesita asimismo previo decreto
para proceder a transacciones o compromisos sobre derechos del pupilo que se valuén en más
de un centavo, y, sobre sus bienes raíces; y en cada caso la transacción o el fallo del
compromisario se someterán a la aprobación judicial, so pena de nulidad".
Si se celebra alguno de estos actos sin cumplir con los requisitos del art. 400, la sanción
es la nulidad relativa.
De acuerdo a lo establecido en los artículos 397 y 1250 inciso 2º, las herencias dejadas
al pupilo deben ser aceptadas con beneficio de inventario. Y en el caso de donaciones o
legados, si imponen obligaciones o gravámenes al pupilo, no se pueden aceptar sin previa
tasación (art. 398).
En el caso de las donaciones o legados aceptados sin tasación, Ramos estima que la
sanción es la nulidad relativa porque se ha omitido un requisito establecido por la ley en
consideración al estado o calidad de las partes.
2.8 Actos relacionados con la partición de bienes en que tiene interés el pupilo.
Hay una serie de actos, respecto de los cuales el guardador se encuentra limitado:
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Iván Avello Escobar.
c) La partición de bienes hereditarios o de bienes raíces en que tenga interés una persona
sometida a guarda, debe ser aprobada judicialmente (arts. 399 y 1342).
La sanción cuando se incumple con las formalidades a que se refieren las letras a) y b),
será la nulidad. La sanción por la no aprobación de la partición, es que la partición no queda a
firme (Claro Solar).
3. Actos prohibidos.
a) Arrendamiento de bienes raíces del pupilo por más de 8 años si son rústicos o por más
de 5 si son urbanos ni por más número de años que los que le falten al pupilo para llegar a los
18 años (art. 407). Si estos contratos se celebraren no afectaran al pupilo o a quien le suceda
en el dominio del bien más allá de los plazos indicados (art. 407 inc. 2º). Luego la sanción es la
inoponibilidad.
b) Donación de bienes raíces del pupilo. El artículo 402 inciso 1º prohibe la donación de
bienes raíces del pupilo aun con previo decreto del juez. La sanción será la nulidad absoluta,
por tratarse de un contrato prohibido por la ley (artículos 10, 1466 y 1682); y
c) El guardador no puede comprar para sí o tomar en arriendo, bienes raíces del pupilo,
prohibición que se extiende a su cónyuge y a sus ascendientes o descendientes (art. 412 inciso
2º). La sanción a la infracción de esta norma es la nulidad absoluta, por tratarse de contratos
prohibidos por la ley (artículos 10, 1466 y 1682).
La responsabilidad del guardador se extiende hasta la culpa leve inclusive. Así lo dice el
artículo 391, parte final, que confirma la regla según la cual todo el que administra bienes
ajenos responde hasta de esa culpa (padres: art. 256; albacea: 1299; mandatario: 2129).
Antes de entrar a desempeñar el cargo, el guardador debe cumplir con las obligaciones
ya estudiadas, de hacer un inventario de los bienes del pupilo y rendir caución.
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Iván Avello Escobar.
En realidad es una sola: llevar una cuenta fiel, exacta y en lo posible documentada de
su gestión (art. 415). En cualquier momento, el juez de oficio puede ordenar la exhibición de
estas cuentas (art. 416 inc. 1º). También pueden provocar esta exhibición las personas
indicadas en el inc. 2º del art. 416.
Rendir cuenta (art. 415, inc. 1º); restituir los bienes del pupilo (art. 417) y pagar los
saldos que resulten a favor del pupilo (art. 424).
El artículo 425 establece que: "Toda acción del pupilo contra el tutor o curador en razón
de la tutela o curaduría, prescribirá en cuatro años, contados desde el día en que el pupilo haya
salido del pupilaje" (inc. 1º), y agrega en el inciso 2º: "Si el pupilo fallece antes de cumplirse el
cuadrienio, prescribirá dicha acción en el tiempo que falte para cumplirlo".
Guardador oficioso.
Es aquella persona que sin ser guardador toma la administración de los bienes del
pupilo, en caso de necesidad con el fin de ampararlo. Así se desprende del artículo 427.
Esta materia está tratada en el Título XXX del Libro I, artículos 496 y siguientes.
También ha considerado la ley algunas excusas para que las personas llamadas a
servir las guardas, puedan liberarse de cumplir este deber. Naturalmente que estas excusas
están establecidas en favor del guardador por lo que queda entregada a su voluntad el
invocarlas o no.
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Iván Avello Escobar.
personas a quienes la ley prohíbe ser tutores o curadores, y personas a quienes permite
excusarse de servir la tutela y curaduría". En seguida, trata las incapacidades en el párrafo 1º
(arts. 497-513); de las excusas en el párrafo 2º (arts. 514-523) y, finalmente, da en el párrafo 3º
"reglas comunes a las incapacidades y excusas" (arts. 524-525).
Arts. 526-538. Toda guarda debe ser remunerada. La suma a pagar variará según se
trate de tutores o curadores generales o adjuntos, de curadores especiales, de bienes o
interinos.
En general, asciende a una décima parte de los frutos de los bienes del pupilo
sometidos a su administración (art. 526). Ver arts. 528, 535, 536 y 537.
Arts. 529-531.
Art. 532.
Consiste en la privación de la guarda, por sentencia judicial cuando concurre una causa
legal.
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Iván Avello Escobar.
Artículo 542.
Causales de remoción.
Artículo 539.
Disipador es la persona que gasta su fortuna sin lógica alguna, en forma inmoderada,
sin relación a lo que tiene.
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Iván Avello Escobar.
El artículo 456 del Código Civil exige "estado habitual de demencia" para que se le prive
de la administración de sus bienes.
No hay interdicción provisoria en estos casos. Así se desprende del hecho de que el
artículo 470, no haga aplicable al sordo o sordomudo los artículos 446 y 461, que se refieren a
la interdicción provisoria.
Curadurías de bienes
1. Tienen por objeto velar por la seguridad e integridad de determinados patrimonios, que
no tiene titular que los administre;
Cuando desaparece una persona, sin que se tengan noticias de su existencia, la ley se
preocupa de proteger su patrimonio, y lo hace permitiendo que se designe curador que se
encargue del cuidado, conservación y administración de esos bienes.
El Código Civil en el artículo 473, señala que "en general habrá lugar al nombramiento
de curador de los bienes de una persona ausente cuando se reúnan las circunstancias
siguientes:
"1º Que no se sepa de su paradero, o que por lo menos haya dejado de estar en
comunicación con los suyos, y de la falta de comunicación se originen perjuicios graves al
mismo ausente o a terceros".
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Iván Avello Escobar.
2º Que no haya constituido procurador, o que sólo le haya constituido para cosas o
negocios especiales".
Fuera de los casos generales contemplados en el artículo 473, hay algunas situaciones
particulares, en que también se hace necesario nombrar un curador de bienes. Ello ocurre:
a) respecto del deudor que se oculta. Así lo dice el artículo 474 inciso final del Código
Civil; y b) respecto de la persona a quien se pretende demandar cuando se teme que en breve
se alejará del país, se puede solicitar como medida prejudicial que "constituya en el lugar
donde va a entablarse el juicio, apoderado que le represente y que responda por las costas y
multas en que sea condenado, bajo apercibimiento de nombrársele un curador de bienes". De
manera que si esta persona no designa el apoderado, se le deberá nombrar un curador de
bienes (arts. 844 y 285 del Código de Procedimiento Civil).
Personas que pueden solicitar la designación de curador de bienes del ausente: art.
474.
A su turno el artículo 481, prescribe que "se dará curador a la herencia yacente, esto es
a los bienes de un difunto, cuya herencia no ha sido aceptada". Si se comparan las dos normas
recién transcritas, se verá que la segunda resulta incompleta, pues la herencia puede no haber
sido aceptada y no obstante ello no procede la designación de un curador. Así ocurre cuando
hay albacea con tenencia de bienes que haya aceptado el cargo.
El artículo 484 faculta al curador para solicitar autorización para vender los bienes
hereditarios, cuando han transcurrido 4 años desde el fallecimiento del difunto.
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Iván Avello Escobar.
hubiese nacido vivo y viviese, estarán suspensos hasta que el nacimiento se efectúe...".
Por su parte, el artículo 485 establece que "los bienes que han de corresponder al hijo
póstumo si nace vivo, y en el tiempo debido, estarán a cargo del curador que haya sido
designado a este efecto por el testamento del padre, o de un curador nombrado por el juez, a
petición de la madre, o a petición de cualquiera de las personas que han de suceder en dichos
bienes, si no sucede en ellos el póstumo". "Podrán nombrarse dos o más curadores, si así
conviniere".
De manera que es necesario nombrar un curador de los derechos eventuales del hijo
póstumo que está por nacer. Ello no ocurre si la patria potestad le correspondiere a la madre
(art. 486 inc. 2º).
Curadores adjuntos.
Curadores especiales.
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