Reflexion Alonso Peña Cabrera Freyre - Fundamento de La Retroactividad Benigna en Materia Penal Enero 2024

FUNDAMENTO DE LA RETROACTIVIDAD BENIGNA EN MATERIA
PENAL y SU CONDUCCIÓN VIA SUSTITUCION DE LA PENA
Por: Alonso R. Peña Cabrera Freyre1
£ El Derecho penal constituye el instrumento, el medio de control social

de mayor grado de intromisión e injerencia a los derechos y libertades
fundamentales de los ciudadanos, una vez que se ha acreditado
probatoriamente en el proceso penal, tanto la materialidad del hecho
punible como la responsabilidad penal de imputado (como autor y/ o
partícipe; es así, que en principio, considerando los efectos motivadores
de la ley penal una vez que es sancionada como su nivel comunicativo
hacia todos los ciudadanos, es que su aplicación sólo puede tomar lugar
de manera ultra-activa, solo a los hechos que se suscitan desde su
vigencia para adelante. Lo cual resulta una garantía primordial para
todos los justiciables en un Estado constitucional de derecho, en sujeción
al principio de legalidad y a la seguridad jurídica que debe imperar bajo
los valores de dicho modelo constitucional. Sin embargo, sabedores que
en el transcurso del tiempo las leyes penales pueden ser objeto de
reforma de parte del legislador 2, en el marco de una política criminal
dinámica y valorativa a la vez, es que si estas suponen una derogación
1 . Doctor en Derecho de la Universidad Nacional de Piura, Profesor de la Maestría en

Ciencias Penales de la UNMSM, Docente de la AMAG, Ex Fiscal Superior - Jefe de la
Unidad de Cooperación Judicial Internacional de la Fiscalía de la Nación, Magíster en
Ciencias Penales por la UNMSM, Título en Post-grado en Derecho procesal penal por la
Universidad Castilla La Mancha (Toledo-España), ex –Asesor del Despacho de la Fiscalía
de la Nación. Autor de obras de Derecho penal y Derecho procesal penal (Derecho
Penal. Parte General. Teoría General del Delito, de la pena y sus consecuencias jurídicas;
Derecho Penal. Parte Especial. 7 Tomos; Exégesis al nuevo Código Procesal Penal. 2
Tomos); Derecho Penal Económico; Delitos contra el Patrimonio; Delitos contra el Honor
y su conflicto con el Derecho a la Información; Delitos Sexuales (3 ediciones); Técnicas
de Litigación Oral, El Proceso Penal Especial de Colaboración Eficaz, Tráfico Ilícito de
Drogas y delitos conexos, Delitos contra la Fe Pública.
2 . Esta es una variable constante en el país, donde las reformas penales nunca cesan,
por obra y gracia de un legislador que pretende solucionar toda conflictividad social
que se produce a través de mayores ámbitos de intervención del Derecho penal; sobre
todo bajo el auspicio de la sobre criminalización de las conductas típicas.
del delito o una aminoración de la pena del marco penal imponible a la
figura delictiva en particular, es que se puede aplicar de manera
retroactiva, lo cual se armoniza plenamente con el principio de “mínima
intervención”, en cuanto a propiciar siempre una menor descarga del
poder penal en la esfera de libertad ciudadana. Ello considerando la
importancia que tienen las libertades fundamentales en nuestro estatuto
jurídico-constitucional.
El Tribunal Constitucional en la ejecutoria contenida en el Exp. N°

01043-2007-PHC/TC-Piura, es del parecer que:
“(…) el principio de retroactividad benigna propugna la aplicación de

una norma jurídica penal posterior a la comisión del hecho delictivo, con la
condición de que dicha norma contenga disposiciones más favorables al
reo. Ello, sin duda alguna, constituye una excepción al principio de
irretroactividad de la aplicación de la ley y se sustenta en razones político-
criminales, en la medida que el Estado no tiene interés (o no en la misma
intensidad) en sancionar un comportamiento que ya no constituye delito (o
cuya pena ha sido disminuida) y, primordialmente en virtud del principio
de humanidad de las penas, el mismo que se fundamenta en la dignidad
de la persona humana (artículo 1º de la Constitución)”.
Es por ello, que tal valor principista de un Derecho penal democrático se

cristalizó en el artículo 103° de la Constitución Política del Estado y en
los artículos 6 y 7 del Código Penal, lo cual ha sido ratificado en diversas
ejecutorias de la Corte Suprema y que todos los operadores jurídicos
deben observar de manera obligatoria. Y, hecho este es el sostén
teleológico de la institución de la “Sustitución de la Pena”, que permite
revisar procesos fenecidos con la calidad de cosa juzgada y que de cierta
forma se tiene como consecuencia de sentencias del Tribunal
Constitucional que declara inconstitucional un determinado precepto
legal penal (art. 82° del Nuevo Código Procesal Constitucional). Mas
cuestión distinta a saber, es pretender a través de la activación de esta
institución de parte del condenado con sentencia con calidad de cosa
juzgada (firme y ejecutoriada), que los tribunales de justicia reabran el
caso y procedan a una nueva valoración de la pena, es decir a su
determinación e individualización que solo puede tomar lugar a través de
los medios impugnatorios ordinarios y de manera excepcional vía recuso
de Casación.
Atendiendo a lo anterior, debe diferenciarse la facultad de ajustar los

hechos -materia de incriminación-, al tipo penal más favorable a los
intereses jurídicos del reo con la potestad que tiene el órgano
jurisdiccional que procede a tal reconducción típica (vía “sustitución de
pena) a aplicar la pena que corresponda, no solo con respecto a los
principios que viabilizan la sanción más benigna al encausado sino
también considerando los fines de justicia, valorando la jerarquía del bien
jurídico conforme al listado de valores compaginado en el texto “ius-
constitucional”. Como puede ser en el caso de los delitos sexuales, sobre
todo cuando las víctimas son niños y adolescentes.
Así, el TC en la sentencia mencionada (fundamento 8), al señalar que:
“(…) la retroactividad benigna de la ley penal no se configura

tampoco como absoluta. Al respecto es te Tribunal ha señalado que: (...) el
principio de aplicación retroactiva de la ley penal más favorable no puede
ser interpretado desde la perspectiva exclusiva de los intereses del
penado. La interpretación de aquello que resulte más favorable al penado
debe ser interpretado a partir de una comprensión institucional integral, es
decir, a partir de una aproximación conjunta de todos los valores
constitucionalmente protegidos que resulten relevantes en el asunto que es
materia de evaluación (...). (Exp. Nº 0019-2005-PI/TC, fundamento 52).
Por otro lado, debe atenderse a lo previsto en la doctrina legal fijada en

la Sentencia Plenaria número 2-2005/DJ.301-A, del treinta de
septiembre del 2005, en cuanto a la aplicación del artículo 6 del Código
Penal (Ley N° 28002):
“Cuando la nueva Ley disminuye el marco legal abstracto con que

se conmina la infracción penal objeto de condena firme, la pena impuesta
con arreglo a la Ley anterior ineludiblemente debe ser sustituida; la
sustitución de la pena debe respetar los hechos declarados probados, y
las circunstancias y factores reconocidos en el fallo como relevantes para
la determinación judicial de la pena, los que son inmutables […].
Es pues una labor únicamente de las instancias judiciales

sentenciadoras o revisoras proceder a la dosificación de la pena,
ateniendo a los principios de culpabilidad, lesividad, proporcionalidad,
razonabilidad en concatenación a los fines preventivos de la pena:
generales y especiales), concordante con el sistema de los tercios regulado
en el artículo 45°-A del Código Penal. Una labor excelsa de la judicatura
que ha de valorar tanto razones de justicia como de prevención especial,
en cuanto a la rehabilitación del agente infractor de la norma penal.

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PENAL y SU CONDUCCIÓN VIA SUSTITUCION DE LA PENA

Por: Alonso R. Peña Cabrera Freyre1

£ El Derecho penal constituye el instrumento, el medio de control social

1 . Doctor en Derecho de la Universidad Nacional de Piura, Profesor de la Maestría en

El Tribunal Constitucional en la ejecutoria contenida en el Exp. N°

“(…) el principio de retroactividad benigna propugna la aplicación de

Es por ello, que tal valor principista de un Derecho penal democrático se

Atendiendo a lo anterior, debe diferenciarse la facultad de ajustar los

Así, el TC en la sentencia mencionada (fundamento 8), al señalar que:

“(…) la retroactividad benigna de la ley penal no se configura

Por otro lado, debe atenderse a lo previsto en la doctrina legal fijada en

“Cuando la nueva Ley disminuye el marco legal abstracto con que

Es pues una labor únicamente de las instancias judiciales

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