Primera Guía Derecho Romano 2024
Primera Guía Derecho Romano 2024
Primera Guía Derecho Romano 2024
INTRODUCCION:
Se ha dicho con certeza que el derecho es en sí un fenómeno
histórico lo que conlleva que la inteligencia o entendimiento de una norma
jurídica exige el conocimiento de su origen y de su evolución. De esta forma,
si no se conoce esta evolución, una regla hoy en día vigente puede aparecer
muchas veces como arbitraria o artificial. Con la enseñanza de la historia del
Derecho romano lo que se pretende es demostrar que existe una conexión entre
historia jurídica y evolución social. En este sentido se suele destacar que
conocer la realidad social de una época ayuda a comprender no sólo su realidad
jurídica, sino los cambios que en ésta se producen como consecuencia del
dinamismo de aquélla. El profesor Peter Stein señala que cuando se piensa en el legado de la
Antigüedad clásica, lo primero que aparece es el arte griego, el teatro griego y la filosofía griega; en
cambio, cuando dirigimos la mirada hacia Roma, lo que viene a nuestra mente es, además de las calzadas
y acueductos romanos, el Derecho Romano, destacando que los romanos no prestaron mucha atención ni
la Teoría del Derecho ni a la Filosofía del Derecho, centrando su atención en las reglas que gobernaban la
propiedad individual y las acciones derivadas de ésta. En este mismo sentido, la maestra Amelia
Cartresana destaca que, en su concepto, no ha existido ningún Estado con mayor potencia, con una moral
más pura o fértil en buenos ejemplos, con un derecho más justo y solidario que la República. En este
mismo orden de ideas, el profesor Michel Villey nos recuera que la civilización grecorromana no
solamente ha producido un cuerpo de pensamientos acerca del mundo, pensamientos que podemos hallar
en su literatura, sino también en el derecho, es decir, un arte de organizar la sociedad, así como los
derechos y obligaciones de cada uno de sus miembros, y, en lo que concierne al derecho romano, afirma
que éste fue adoptado por nosotros, más servilmente aún que la filosofía griega; el mundo moderno se ha
nutrido de él, y la sociedad moderna y el derecho moderno se han constituido sobre esas bases.
Lo expuesto, aplicable a todas las ramas del derecho, toma un relieve
particular en el derecho privado debido a la gran permanencia de las situaciones
que debe organizar y la gran estabilidad de las instituciones creadas con esa
finalidad. En este sentido, nuestro curso se refiere a las principales
instituciones del derecho privado romano. En efecto, lo que se intentará en
este curso es exponer el sistema y analizar los conceptos jurídicos
elaborados por los romanos para regular la vida social y económica de
quienes forman parte de la comunidad política romana, la que, en las
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PRECISIONES TERMINOLOGICAS:
institutos del derecho privado y se sintetizan principios generales, conceptos y definiciones (institutiones
viene de instituere que significa instruir, educar, enseñar, iniciar en una determinada disciplina).
A)IUS (DERECHO):
Celso define al “ius” como “ars boni et aequi”, es decir, “el arte (o
la ciencia) de lo bueno y lo equitativo (lo justo).
Esta definición es criticada por no deslindar adecuadamente el
campo de lo moral y de lo jurídico, pues involucra la práctica del bien “lo
bueno”, como un elemento del derecho, sin perjuicio de que según algunos al
utilizar esta expresión lo que pretendió Celso fue hacer referencia a lo
ajustado a la ley, a los principios procesales o bien, como sugieren otros,
contiene una referencia a lo que hoy se denomina bien común (lo que
beneficia a la comunidad).
Para algunos ius se puede traducir como “lo justo” según las
concepciones sociales y las decisiones de los expertos en justicia. En todo
caso, para algunos esta “confusión” tendría su explicación en la influencia
del estoicismo griego, doctrina filosófica que entendía que el derecho era
una moral restringida.
Por otra parte, al utilizar la expresión arte, nos está delatando que se
trata de un saber, una ciencia y así se dice que los juristas desarrollan la técnica
de la justicia, lo cual logran por medio del conocimiento de las cosas divinas y
humanas, ciencia de lo justo y de los injusto, vale decir, mediante la
jurisprudencia. Al resaltar el carácter científico lo que se estaría, según
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algunos, destacando es que el derecho emana de la razón. En todo caso para algunos
como Koschaker el derecho no es ciencia sino precisamente arte; un arte en cuyo cultivo se aprovechan
los resultados de la investigación científica de carácter histórico-jurídico, sociológico, psicológico, etc.
B)IURISPRUDENTIA (JURISPRUDENCIA):
Ulpiano la define como el conocimiento de las cosas divinas y
humanas, ciencia de lo justo y de lo injusto
Al respecto Alejandro Guzmán Brito nos señala que la determinación
de qué o cuál sea el ius pertenece al orden estrictamente intelectual, por lo
cual constituye una ciencia.
El ius en cuanto ars (técnica) encuentra su presupuesto moral en
virtud de la prudencia o conocimiento de las cosas que se deben hacer y de
las que no se deben hacer o evitar.
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C)IUSTITIA (JUSTICIA):
Ulpiano nos dice que es la voluntad firme y continuada de dar a
cada uno lo suyo (Ulpiano, 1 reg. D. 1.1.10 pr.) La definición de Ulpiano
conlleva el problema de determinar que es lo que a cada cual corresponde.
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D)AEQUITAS (EQUIDAD):
Según Aristóteles es la justicia aplicada al caso concreto.
El concepto de equidad manejado por los juristas romanos clásicos
difiere de esta concepción, pues por tratarse de hombres esencialmente prácticos,
concibieron a la equidad como el fin útil y justo al que debe adaptarse el
derecho.
En este sentido, se dice que la equidad, inspiradora de los magistrados
y juristas, influye así sobre la evolución de las reglas e instituciones jurídicas,
permitiendo la acomodación del ius a las nuevas exigencias, constituyendo
un paliativo al excesivo rigor que resulta de aplicar una determinada norma
jurídica. Así, Antonino Pio señala: “Aunque las solemnidades judiciales no
deben alterarse fácilmente, hay que poner remedio cuando la evidente equidad así
lo aconseje.”.
El profesor Sabino Ventura Silva señala que la aequitas fue para los
romanos el modelo a que debía adaptarse el derecho, la finalidad a que la norma
jurídica debía tender; cuando ello no era así, la norma jurídica resultaba
inicua, por separarse de la aequitas, pero destaca que ella siempre es referida a
un determinado momento en la conciencia social.
Finalmente, debemos destacar que el Derecho Justinianeo, influido
por la equidad cristiana, asigna a la aequitas el significado de humanitas,
pietas, benignitas, benevolentia.
E)FAS:
En su estado inicial, las civilizaciones tienden a mezclar reglas de
naturaleza religiosa, moral y jurídica, pero los romanos comenzaron
tempranamente a distinguir los distintos órdenes de reglas, confiando a
autoridades diferentes la función de asegurar su observancia. Así, el dominio
religioso fue reservado a los pontífices. Los censores vigilaban el respeto de la
moral. La administración de justicia fue confiada a los pretores. Esta división de
campos representa, para el progreso del derecho, una doble ventaja: a)el derecho
al ser privado de un carácter sacro podía ser objeto de discusiones y críticas y,
b)su conocimiento podía ser transmitido y perfeccionado gracias a una
enseñanza accesible en principio a todos los ciudadanos.
En los albores del derecho es difícil distinguir el fas de las reglas o
normas jurídicas (ius), si bien pronto van diferenciándose. En efecto, en un
primer tiempo las expresiones ius y fas expresan la licitud de un determinado
acto o comportamiento, es decir, su conformidad con la voluntad de los dioses.
En cambio, en épocas siguientes, se comenzó a diferenciar un ius divinum
destinado a regular las relaciones de los hombres con los dioses; y un ius
humanum que regula las relaciones de los hombres entre sí.
De esta forma, en los últimos siglos de la República fas sólo
significa lo lícito religioso, equivale a la norma divina en su origen y en el
objeto sobre la que recae y nefas sería aquello prohibido por el ius divinum,
pudiendo conceptualizar el fas como aquellos preceptos o normas que
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ordenan las relaciones humanas con los dioses, sancionado con penalidades
religiosas.
1)IUS CIVILE:
Esta expresión presenta cierta dificultad pues admite distintos
significados, los cuales sólo se pueden entender oponiendo esta expresión a otras.
II.-Época clásica, que iría desde el año 130 antes de Cristo hasta el
primer tercio del siglo III de nuestra era, dentro de la cual es posible distinguir
tres períodos:
a)período clásico inicial que se extiende hasta el advenimiento del
Imperio, que fija en el año 31 a.C., cuando Augusto asume el poder, período en el
cual se destaca fuertemente la actividad creadora del pretor a través de sus
edictos. Este momento del período clásico coincide con el período final de la
crisis de la república y los primeros momentos de la expansión de Roma
b)período clásico alto que llega hasta el gobierno de Adriano (años
117-138 d.C.), que corresponde a la época de oro de la jurisprudencia romana,
destacándose la existencia de dos escuelas la sabiniana y la proculeyana.
Coincide con la instauración del Principado.
c)Período clásico tardío, que termina con la muerte de Ulpiano en el
año 224 de nuestra era. Es una etapa menos creativa que la anterior, pero con una
gran labor sistematizadora por parte de los juristas de la época. El término de este
período se vincula con una nueva crisis política en Roma, la que culminará con la
instauración del Dominado.
Paricio y Fernández Barreiro precisan que en el año 235 d.C
(cuando cae definitivamente la dinastía de los Severos), se puede advertir la
desaparición de la jurisprudencia creadora y de la producción literaria
propia de la misma y el ordenamiento jurídico tiende a presentar ya de
manera clara una estructura unitaria; todo ello, en correspondencia con las
transformaciones operadas en ese mismo sentido en el plano político.
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c)el período justinianeo (años 527 a 565), que se destaca por su obra
compiladora, esto es el Corpus Iuris Civilis, que será objeto de estudio en la
forma que se referirá mas adelante.
Paricio y Fernández destaca que Justiniano, al acceder al poder, tenía
como objetivo central, restaurar la antigua unidad y grandeza del imperio a
través de las armas, de la religión y del derecho, destacando que para esta
última contó con Triboniano, quién si bien en un principio era un comisionado
mas, al poco tiempo fue nombrado quaestor sacri palatti y que habría sido a
sugerencia de éste que se habría emprendido la elaboración del Digesto.
En concreto la obra que encomendó Justiniano y que dirigió
Triboniano, se compone de un Código de leges (Codex) que tuvo dos
ediciones, de una antología de iura (Digesta) y de un manual institucional
(Instituciones), todo lo que se llevó a cabo durante los años 528 y 534. A ellas
se agregan como complemento las nuevas leges (constituciones imperiales)
promulgadas tras el segundo Código (Novellae constitutiones).
La denominación de Corpus Iuris tiene su origen en los glosadores,
mientras que la completa Corpus iuris Civilis, se remonta al siglo XVI.
Los autores en referencia consideran que la obra de Justiniano,
constituye la formalización de las ideas que aparecen en el Dominado,
sosteniendo que Justiniano formula como principio político que el
emperador es fuente viva del derecho y único creador e intérprete del
mismo, declaración de una realidad presente desde Constantino. En
coherencia con la misma se niega expresamente valor de precedentes
normativos a las sentencias judiciales, declarando que la función judicial
debe limitarse a la aplicación de la ley (C. 7.45.13) e igual descalificación se
hace a la doctrina jurídica. En este orden de ideas, consideran que Justiniano,
en lo que dice relación con el derecho contenido en los juristas clásicos, entiende
que el ius respondendi fue una delegación concedida por los emperadores a
los juristas para crear derecho, pero la legitimidad de éste dependía, en
último término, de la voluntad imperial, y a partir de esa premisa ideológica
procede a modificar los contenidos textuales de sus escritos (interpolaciones
(muchas e importantes)). En concreto, Justiniano deroga o asume como
propios, según los casos, los criterios normativos formulados por la
Jurisprudencia clásica, y la misma actitud orienta la conservación, exclusión
o modificación de las constituciones imperiales, estableciéndose formalmente
un sistema jurídico cerrado y plenamente basado en la reducción de las
fuentes a la legislación.
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dice relación con las llamadas fuentes formales, esto es, las formas o
maneras que tiene el derecho de expresarse, vale decir, las normas
jurídicas vistas en relación con su origen.
Sin perjuicio de ello, el estudio de las fuentes formales supone
considerar otra clase de fuentes (materiales, de producción y de
conocimiento).
En concreto, el estudio de las fuentes formales del derecho se
reduce a esta simple pregunta: ¿dónde está contenido el derecho romano? Al
respecto, Gayo en su obra Instituciones nos señala que el derecho del pueblo
romano está contenido en las leyes, los plebiscitos, los senado consultos, las
constituciones de los príncipes, los edictos de los que tienen el poder de hacer
edicto, y en las respuestas de los prudentes. La enumeración gayana no considera
la costumbre lo cual se explicaría por el hecho de que en los tiempos de Gayo
(período clásico) la costumbre no tenía mayor importancia.
En todo caso, según veremos, en el derecho romano las fuentes
formales del derecho variaron con el tiempo, según variaron las fuentes
productoras, de allí que para efectos de entender adecuadamente las fuentes
formales del derecho romano es necesario disponer de nociones generales
sobre la historia política y constitucional de Roma, vale decir conocer los
rasgos generales de la organización política romana, determinar y estudiar las
distintas fuentes formales y distinguir los distintos períodos de la evolución del
derecho romano
Al respecto, el profesor Hernán Valencia señala que el estudio de las
fuentes del derecho es un metáfora retórico-jurídica, con la cual se designa el
estudio del origen material y formal de las normas de un determinado
ordenamiento. En este entendido, la denominación “fuentes formales” es
ambigua e imprecisa, debiendo delimitarse o, al menos, dilucidar su alcance.
Así, en esencia apunta a tres fenómenos interdependientes:
1)A los modos como se manifiestan las normas jurídicas,
2)A los órganos que producen las normas jurídicas, y
3) A las entidades en donde se encuentran las normas.