1

APUNTES PARA EL CURSO DE DERECHO ROMANO

PROF. E. DARRITCHON POOL.

PRIMERA GUÍA DERECHO ROMANO 2024

INTRODUCCION Y NOCIONES PRELIMINARES:

INTRODUCCION:
Se ha dicho con certeza que el derecho es en sí un fenómeno
histórico lo que conlleva que la inteligencia o entendimiento de una norma
jurídica exige el conocimiento de su origen y de su evolución. De esta forma,
si no se conoce esta evolución, una regla hoy en día vigente puede aparecer
muchas veces como arbitraria o artificial. Con la enseñanza de la historia del
Derecho romano lo que se pretende es demostrar que existe una conexión entre
historia jurídica y evolución social. En este sentido se suele destacar que
conocer la realidad social de una época ayuda a comprender no sólo su realidad
jurídica, sino los cambios que en ésta se producen como consecuencia del
dinamismo de aquélla. El profesor Peter Stein señala que cuando se piensa en el legado de la
Antigüedad clásica, lo primero que aparece es el arte griego, el teatro griego y la filosofía griega; en
cambio, cuando dirigimos la mirada hacia Roma, lo que viene a nuestra mente es, además de las calzadas
y acueductos romanos, el Derecho Romano, destacando que los romanos no prestaron mucha atención ni
la Teoría del Derecho ni a la Filosofía del Derecho, centrando su atención en las reglas que gobernaban la
propiedad individual y las acciones derivadas de ésta. En este mismo sentido, la maestra Amelia
Cartresana destaca que, en su concepto, no ha existido ningún Estado con mayor potencia, con una moral
más pura o fértil en buenos ejemplos, con un derecho más justo y solidario que la República. En este
mismo orden de ideas, el profesor Michel Villey nos recuera que la civilización grecorromana no
solamente ha producido un cuerpo de pensamientos acerca del mundo, pensamientos que podemos hallar
en su literatura, sino también en el derecho, es decir, un arte de organizar la sociedad, así como los
derechos y obligaciones de cada uno de sus miembros, y, en lo que concierne al derecho romano, afirma
que éste fue adoptado por nosotros, más servilmente aún que la filosofía griega; el mundo moderno se ha
nutrido de él, y la sociedad moderna y el derecho moderno se han constituido sobre esas bases.
Lo expuesto, aplicable a todas las ramas del derecho, toma un relieve
particular en el derecho privado debido a la gran permanencia de las situaciones
que debe organizar y la gran estabilidad de las instituciones creadas con esa
finalidad. En este sentido, nuestro curso se refiere a las principales
instituciones del derecho privado romano. En efecto, lo que se intentará en
este curso es exponer el sistema y analizar los conceptos jurídicos
elaborados por los romanos para regular la vida social y económica de
quienes forman parte de la comunidad política romana, la que, en las
2

diferentes fases históricas, va evolucionando gradualmente desde una

organización ciudadana que, al surgir en un territorio restringido, concentra y
gobierna a grupos originariamente autónomos, dedicados al pastoreo y a la
agricultura, hasta llegar a ser la compleja organización de los numerosos súbditos
de un gran imperio que domina regiones muy extensas de Europa, África y Asia.

PRECISIONES TERMINOLOGICAS:

A)SENTIDOS DE LA EXPRESION DERECHO:

Sin pretender agotar el tema sobre el concepto de derecho y para
efectos de entender adecuadamente el sentido que le podemos dar o atribuir a la
expresión Derecho romano, no debemos dejar de considerar que la palabra
derecho admite distintas acepciones. Así, sólo a modo ejemplo, la dogmática
moderna considera que la expresión derecho se puede utilizar entendida como
derecho objetivo o bien como derecho subjetivo.
En lo referente a la terminología latina tendríamos que destacar
que la expresión latina “ius” designaría, según algunos, tanto el derecho en
sentido objetivo, entendido como norma u ordenamiento jurídico, cuanto el
derecho en sentido subjetivo, esto es, como facultad o poder reconocido por
el ordenamiento jurídico a un sujeto.
Así, Gayo nos señala que todos los pueblos que se rigen por leyes y
costumbres usan en parte su propio derecho y en parte el que es común a todos
los hombres. Aquí, la expresión derecho se toma en su sentido objetivo. Por su
parte, Ulpiano nos indica que “nadie puede transmitir a otro más derecho que el
que uno tiene”, utilizando la expresión derecho en su sentido subjetivo.
Sobre este particular, el profesor Alejandro Guzmán Brito considera
que los romanos no habrían utilizado la palabra ius en el sentido de derecho
subjetivo sino exclusivamente en su sentido objetivo, pero precisando que la
expresión derecho objetivo él la entiende no como norma o conjunto de
normas jurídicas sino más bien régimen jurídico, esto es, al ordenamiento
positivo vigente en Roma, destacando que el Derecho romano no es sólo
norma puesta por el Estado sino que tiene muchas otras fuentes, entre las que se
puede destacar la respuesta de los prudentes o jurisprudencia. En este sentido,
precisa que en la ciencia jurídica de nuestra época, es usual distinguir el derecho objetivo y el
derecho subjetivo y precisa que por aquél se entiende al derecho en cuanto norma; por éste, al
derecho en cuanto facultad o poder, destacando que la última noción ha sido tema de amplias
investigaciones, sobre todo dirigidas a determinar sus orígenes, y sólo en el último tiempo se ha
puesto interés o atención acerca de la adjetivización como "subjetivo" dada a "derecho", que
conduce al nombre técnico "derecho subjetivo". La esencia del "derecho subjetivo" se encuentra en la
noción de "facultad" o "poder" y pese a que lo designado con esta noción es algo tan connatural con el
ser humano, lo decisivo para la historia del derecho subjetivo no es que el ordenamiento o los juristas de
determinada sociedad hayan reconocido la existencia de facultades o poderes de las personas, para
entonces tener nosotros por incorporada la noción llamada "derecho subjetivo" en el pensamiento y en el
ordenamiento jurídicos de tal sociedad. Lo verdaderamente decisivo es que ese ordenamiento y esos
juristas hayan designado a las facultades y a los poderes de las personas con la palabra "derecho" y en esa
perspectiva aborda el tema de la existencia o no del "derecho subjetivo" en la antigua Roma, sin dejar de
destacar que si bien los juristas romanos hablan a cada instante de facultades y de poderes de las
personas, no existe texto jurisprudencial, legal o literario alguno en que se nos diga que la
palabra ius significa el poder o la facultad de las personas. Ni siquiera en algunos de los fragmentos que
los compiladores justinianeos destinaron a recoger ideas generales y más o menos estructurales.
3

Volterra señala que, si bien los juristas romanos no formularon

nunca teóricamente el concepto de derecho subjetivo, el examen de los textos
de los juristas clásicos lleva a la persuasión de que concebían el
otorgamiento a una persona de la facultad de exigir de otros un determinado
comportamiento. En todo caso, este romanista destaca que en las fuentes
jurídicas romanas ius, en el singular y sin añadir calificaciones, es usado con el
significado general de derecho objetivo, o en referencia a una norma particular, o
también con el significado de derecho subjetivo (ej. ius in re aliena).
Por su parte, Miquel advierte que en las fuentes romanas la
expresión ius aparece en una tercera acepción, que coincide, parcialmente,
con las de derecho objetivo y derecho subjetivo. Así, por ejemplo, cuando en
la Ley de las XII Tablas se dice “ita ius esto” (“tal sea derecho”), no se trata ni de
derecho objetivo ni de derecho subjetivo, sino más bien, de derecho en el sentido
dinámico de posición justa, tal como lo destaca Alvaro d’Ors.

Sin perjuicio de lo anterior, en la sucesivo haremos uso de la

palabra derecho tanto en uno como en otro sentido y ello determinará que
hagamos referencia a la distinción en derechos personales y reales,
categorías que nuestro legislador recoge en el artículo 576 del Código Civil y
que complementa en sus artículos 577 y 578.

Finalmente, la expresión derecho puede ser utilizada en otros

sentidos, así en ciertos casos se quiere aludir al derecho como ciencia jurídica,
y, otras veces, se utiliza la expresión derecho como sinónimo de justicia y otros
valores jurídicos.

B)CONCEPTO DE DERECHO ROMANO:

Fernando Betancourt señala que se puede, entre otras alternativas,
dar dos conceptos según se atienda a una perspectiva histórica o a una
institucional.
B.1)Concepto histórico: sistema jurídico, esto es, el conjunto de
normas, costumbres e instituciones, por el cual se rigió Roma desde la
fundación de la ciudad en el año 753 a.C. hasta la muerte del Emperador
Justiniano en el año 565 d.C.
Al respecto, el profesor Eduardo Volterra señala que la tarea que se propone esta
disciplina es dar una noción, lo más completa posible, del Derecho privado romano, de sus
instituciones, de su formación y desarrollo y que el objeto es la reconstrucción del ordenamiento
jurídico de la comunidad política romana, en las diferentes épocas de su historia, destacando que,
convencionalmente, se suele citar esta historia entre la fundación de Roma y la muerte del
emperador Justiniano. Al respecto, los profesores Ghirardi y Alba, precisan que este gran período,
más de un milenio de extensión, corresponde a lo que vulgarmente se denomina la “primera vida
del derecho romano”.
B.2)Concepto institucional: conjunto de soluciones que la antigua
sociedad romana dio a los conflictos patrimoniales entre particulares.
Volterra destaca que desde época antigua los romanos advirtieron que el conocimiento del
derecho debía basarse necesariamente en el estudio ordenado del sistema jurídico y así son los únicos,
entre todos los pueblos antiguos, que elaboraron manuales elementales llamados institutiones, donde se
exponen brevemente, de forma sencilla y fácil, según un orden y una distribución sistemática los
4

institutos del derecho privado y se sintetizan principios generales, conceptos y definiciones (institutiones
viene de instituere que significa instruir, educar, enseñar, iniciar en una determinada disciplina).

El estudio de las instituciones de derecho privado romano

corresponde a lo que se designa como historia interna, que es, sin duda
alguna, el objeto de este curso, pero resulta imprescindible entregar nociones
sobre la organización política de Roma y las fuentes formales del derecho, parte
del curso que se suele designar bajo el título de historia externa. En este sentido, el
profesor Manuel Jesús García Garrido nos señala que la evolución de las instituciones de derecho privado
se realiza en estrecha conexión con las formas constitucionales y con las fuentes de creación del Derecho.

IMPORTANCIA Y UTILIDAD DEL DERECHO ROMANO:

Si bien las razones que justifican impartir un curso de Derecho romano
son muchas, sólo a modo de ejemplo mencionaremos las siguientes:

1.-La trascendencia del Derecho romano:

El estudio del Derecho romano y de sus instituciones nos reporta
importante información sobre el contenido de las instituciones de nuestro
ordenamiento jurídico. En nuestro país la influencia del Derecho romano se
ha hecho sentir especialmente en el derecho civil y sin duda los conductos
han sido el derecho español (Las siete partidas (Alfonso X El Sabio), la nueva y
novísima Recopilación y algunos preceptos de las Leyes de Indias; el derecho
francés (aquí destaca de manera prominente el Código de Napoleón de 1804); el
Corpus Iuris Civilis y la influencia de la pandectística y la autoridad
científica de los romanistas alemanes del siglo XIX. En concreto, el Derecho
romano es la base de la mayor parte los ordenamientos vigentes en los
países latinoamericanos y en Europa continental.
En este mismo sentido, Carlos Amunategui señala que el derecho vigente en la actualidad en
gran medida es una interpretación y actualización del Derecho romano, tal como lo fue en relación al
derecho de épocas anteriores, aseverando que la codificación no significó una ruptura con la tradición
jurídica romana sino más lo que antes se señaló, una interpretación y actualización, por ello su estudio
nos da la base consensual del derecho privado, a través de él se construyen la mayoría de los
ordenamientos actuales. Al respecto, el profesor Villey nos recuerda que las viejas leyes romanas no son
extrañas a nuestros horizontes habituales y que, en gran parte, han continuado siendo siempre actuales en
Europa. El derecho romano, en palabras de este autor, habría sido adoptado más servilmente aún que la
filosofía griega ; el mundo moderno se ha nutrido de él, y la sociedad moderna y el derecho moderno se
han constituido sobre esas leyes.

2.-El Derecho romano tiene un valor formativo de primer orden.

Una prueba de ello es que se enseñe en numerosos países cuyos sistemas
jurídicos no fueron influenciados por las estructuras romanas (Inglaterra, Estados
Unidos, Japón) o que quisieron desprenderse de las tradiciones jurídicas
occidentales (Europa del Este).
El Derecho romano ofrece un cuadro completo de instituciones, en
nuestro caso fundamentalmente de derecho privado y que, por lo general, se
entrega a un alumno que no conoce y menos maneja el vocabulario jurídico.
Estas instituciones se destacan por la simplicidad y plasticidad de sus estructuras
y por la economía en los medios utilizados.
5

Miquel sostiene que el Derecho romano es la base de la terminología jurídica, lo cual

explica su importancia en la introducción al estudio del Derecho. En este sentido, Margadant sugiere
que el estudio del derecho romano proporciona entre otras cosas una cultura histórico-jurídica, una
introducción al estudio del derecho y un panorama de las instituciones básicas del derecho privado
contemporánea, que permiten al alumno adquirir un criterio jurídico o sentido común jurídico.

3.-El estudio del Derecho romano permite apreciar la evolución de

reglas jurídicas bajo la presión de factores sociales y políticos que van
variando. Así, en sus principios regula las relaciones que se dan en una
pequeña ciudad hasta llegar a regir todo un imperio, que luego entra en
decadencia. En este sentido, según veremos, es posible distinguir distintos
períodos en la evolución del Derecho romano. De esta forma, el estudio del
Derecho romano permite apreciar el sentido de la evolución y la relatividad
de las instituciones jurídicas.
Miquel señala que el Derecho romano ayuda a comprender que el Derecho es
primordialmente producto histórico y cita a Albanese quien sostiene que el Derecho es esencialmente
historia, en cuanto fenómeno humano en el tiempo, en cuanto fenómeno social. Pugliese postula que
la única forma de conocer completamente el Derecho es considerarlo en su devenir histórico, pues
de esta forma se adquiere el sentido de su relatividad y se aprende, por otra parte, cuanto haya en él de
instancias y medios técnicos permanentes, superando la impresión de arbitrariedad y de artificio que
procura el examen estático de un Derecho vigente. Ricardo Panero señala que el Derecho romano sirve
como vehículo adecuado para ir creando en el estudiante una conciencia histórica.
}

CONCEPTOS JURIDICOS ROMANOS RELEVANTES O

PRECISIONES SOBRE IUS, IURISPRUDENTIA, IUSTICIA,
AEQUITAS, FAS, MORES O BONI MORIS Y LOS TRIA IURIS
PRECEPTAE.

A)IUS (DERECHO):
Celso define al “ius” como “ars boni et aequi”, es decir, “el arte (o
la ciencia) de lo bueno y lo equitativo (lo justo).
Esta definición es criticada por no deslindar adecuadamente el
campo de lo moral y de lo jurídico, pues involucra la práctica del bien “lo
bueno”, como un elemento del derecho, sin perjuicio de que según algunos al
utilizar esta expresión lo que pretendió Celso fue hacer referencia a lo
ajustado a la ley, a los principios procesales o bien, como sugieren otros,
contiene una referencia a lo que hoy se denomina bien común (lo que
beneficia a la comunidad).
Para algunos ius se puede traducir como “lo justo” según las
concepciones sociales y las decisiones de los expertos en justicia. En todo
caso, para algunos esta “confusión” tendría su explicación en la influencia
del estoicismo griego, doctrina filosófica que entendía que el derecho era
una moral restringida.
Por otra parte, al utilizar la expresión arte, nos está delatando que se
trata de un saber, una ciencia y así se dice que los juristas desarrollan la técnica
de la justicia, lo cual logran por medio del conocimiento de las cosas divinas y
humanas, ciencia de lo justo y de los injusto, vale decir, mediante la
jurisprudencia. Al resaltar el carácter científico lo que se estaría, según
6

algunos, destacando es que el derecho emana de la razón. En todo caso para algunos
como Koschaker el derecho no es ciencia sino precisamente arte; un arte en cuyo cultivo se aprovechan
los resultados de la investigación científica de carácter histórico-jurídico, sociológico, psicológico, etc.

PRECISIONES TERMINOLOGICAS SOBRE IUS Y DERECHO:

Ulpiano considera imprescindible saber de dónde deriva el termino
ius; así, según aparece citado en el Digesto de Justiniano, habría señalado:
“Conviene que el que ha de dedicarse al derecho conozca primeramente de
dónde deriva el término ius. Es llamado así por derivar de iusticia, pues como
elegantemente define Celso, el derecho es la técnica de lo bueno y de lo justo.
En razón de lo cual se nos puede llamar sacerdotes; en efecto, rendimos culto a
la justicia y profesamos el saber de lo bueno y de lo justo, discerniendo lo lícito
de lo ilícito, anhelando hacer buenos a los hombres no sólo por el temor de los
castigos, sino también por el estímulo de los premios...” (Ulpiano, inst. D.1.1.1
pr-1.)
En todo caso, existen diversas teorías sobre el origen de la
expresión ius. Al respecto, el profesor Volterra sostiene que la etimología de la palabra ius,
cuidadosamente estudiada por los lingüistas, no ofrece, a primera vista, una guía segura para
entender plenamente su significado. Así, Fernando Betancourt señala que el sustantivo ius parece tener
relación con Iouis – Iuppiter, el dios que castiga el perjurio y, por tanto, posiblemente surgió en un
entorno eminentemente religioso, pero que luego se fue secularizando. En cambio, Alejandro Guzmán
destaca que originalmente ius no era un sustantivo sino un adjetivo, como en la expresión ius est, para
atribuir a algo la calidad de ajustado y agrega que la forma arcaica es ious y que de ella se derivan:
iustus, iusticia, iudex, iuridictio y otras.
Por su parte, en cuanto a la expresión derecho, que utilizamos para
designar lo que los romanos entendieron por “ius”, derivaría del adjetivo latino
“derectum” o “directum”, expresión que es más bien judeo-cristiano.
Con esta expresión, para gran parte de los autores, se denota un
importante contenido moral que se atribuye al derecho, correspondiéndole
la función de señalar el camino de la rectitud de las conductas humanas,
obedeciendo a la idea judeo-cristiana de que conducta justa es la que sigue el
camino recto. La profesora Castresana precisa que de-rectan es un participio latino ya tardío con el
valor de “lo dirigido”, “lo guíado”, que se refiere a la vida recta, el camino correcto que debe seguir la
sociedad en cada momento histórico. Pero , en todo caso, no es ésta la única semasiología del término
pues también se puede entender como lo totalmente recto en sentido vertical, y refiere la perfecta
verticalidad del fiel de la balanza que ésta “justo en el centro” sin inclinarse hacia uno de los dos lados,
representando la “posición justa”. En un sentido similar, los profesores Paricio y Fernández Barreito
sostienen que la palabra derectum de la que deriva la denominación utilizada en las distintas lenguas
romances, aunque es también un antiguo vocablo latino, pasa a significar derecho tan sólo desde el siglo
IV d.C., probablemente por influencia popular, pasando a partir del siglo VI a prevalecer sobre el
vocablo ius y termina desplazándolo completamente en el siglo IX, lo cual en su concepto estaría
fundado en la idea moralizante, de inspiración judeo-cristiana, de que la conducta justa es la que sigue el
camino recto, destacando que ella estaría presente en la representación simbólica de la justicia mediante
la balanza, que aparece en el antiguo Egipto, de modo que derectum vendría a expresar la posición fiel en
el centro y en sentido vertical, con lo que derectum sería lo totalmente recto.
Es conveniente tener presente que desde un temprano tiempo se
advierte o reconoce la distinción entre el ius y el fas, entendido este último como
lo justo religioso o que se encuentra en conformidad con la voluntad de los
dioses.

ACCION Y DERECHO SUBJETIVO:

7

Según algunos autores, existiría una estrecha relación entre el ius

entendido como derecho subjetivo y la “actio” o acción, ya que ésta era el
instrumento procesal por cuyo intermedio el ordenamiento jurídico
garantizaba a las personas la protección de sus derechos. En este sentido
Celso nos señala que la acción no es más que el derecho de perseguir en
judicialmente lo que le deben a uno, sin perjuicio que este concepto para
algunos corresponde más bien al de acción in personam.
Volterra destaca que los juristas romanos preferían examinar la relación jurídica desde
el punto de vista de la acción y, por tanto, hablar de actiones in rem o in personam en lugar de
derechos subjetivos reales o de derechos subjetivos de obligación (personales), sin perjuicio de
entender que eran dos cosas distintas la acción y el derecho subjetivo. La razón que explicaría la
relevancia dada por los romanos a la actio y, por tanto, su preferencia en considerar bajo este aspecto, y
no bajo el de derecho subjetivo, las situaciones jurídicas, se encontraría en la actividad jurisdiccional del
pretor, quien en algunos casos negaba a titulares de un derecho subjetivo la actio, mientras que, por otra
parte, concedía en otros casos la actio a otros que, no siendo titulares de un derecho subjetivo, se
encontraban en una situación de hecho no reconocida por una normas del ius civile.
De esta forma, para los romanos tenía mayor importancia, antes
que afirmar que se tenía un derecho subjetivo, el poder afirmar que se tenía
una actio, esto es, el encontrarse en una situación jurídica o de hecho que el
pretor había tutelado judicialmente
Al respecto Di Pietro destaca que los juristas romanos no
determinaban si en un caso dado una persona tenía un derecho subjetivo,
sino si le era otorgada o no una acción. Así, el pretor no concedía o negaba
derechos sino acciones; su edicto era un repertorio de acciones para las
distintas situaciones que se podían presentar. De esta forma, existe una
pluralidad de acciones, algunas con base en el ius civile y otras propias del
ius honorarium.
En todo caso, corresponde al derecho pretorio la definitiva
estructuración del orden jurídico como sistema de acciones típicas para
cada situación jurídica, facilitando de esta forma la posibilidad de
contemplar las diferentes situaciones jurídicas desde el punto de vista del
derecho real o personal presente en las mismas, debiendo, eso sí, reconocer
la existencia de situaciones en las que se produce una confluencia de
relaciones, reales y personales, que dan lugar a una diferente sanción
procesal.
En este mismo sentido, Fritz Schulz señala que el Derecho privado clásico es, en gran parte,
un Derecho de acciones y puede ser denominado así porque aparece en forma de remedios o recursos
judiciales. En concreto, y así lo destacan Beatriz Bernal y José de Jesús Ledesma, la concepción clásica
de la facultas va inseparablemente unida a la idea de actio; esto es, como poder de acudir a los
tribunales en demanda de justicia, de tal manera que no hay verdadera facultas sin su actio respectiva, de
aquí que el derecho clásico se presente más como un sistema de acciones que de derechos subjetivos. Al
respecto el profesor Ricardo Panero sugiere que, en base a la distinción entre acciones civiles y pretorias,
puede afirmarse que en las primeras el derecho precede a la acción y en las segundas la acción precede al
derecho.

RELACIÓN ENTRE LA CLASIFICACIÓN DE LAS ACCIONES Y LA

MODERNA DISTINCIÓN ENTRE DERECHOS REALES Y PERSONALES:
En cuanto a la distinción moderna entre derechos reales y
personales, que nuestro Código Civil recoge en su artículo 576, y que ha de
8

complementarse con los artículos 577 y 578, es evidente que no es

romana. Sin perjuicio de lo anterior, no sólo dicha clasificación ha
permeado y determinado la división de nuestros manuales de Derecho
Romano y las unidades de los distintos programas de Derecho Romano, sino
que además debemos reconocer que ha existido un innegable esfuerzo por
parte de algunos romanistas en atribuirle a la clasificación de los derechos
patrimoniales en reales y personales un eventual origen en el Derecho
Romano.
En efecto, a modo de ejemplo, los profesores Paricio y Fernández,
en su obra Fundamentos de Derecho Privado Romano, si bien reconocen que se
trata de una clasificación cuyos orígenes se remontarían al primer período
del derecho europeo intermedio, como se advierte en el empleo por parte de los
glosadores de la expresión ius in re y ius in personam, ello no sería más que
trasladar a un plano sustantivo la terminología procesal de las fuentes
jurídicas romanas, en las que aparece contrapuesta la acción real (actio in
rem) a la personal (actio in personam). Al efecto precisan que el derecho romano plantea
la diferenciación entre las relaciones jurídicas reales y las de obligaciones, desde una perspectiva
procesal, afirmando que el conjunto del sistema jurídico se configura a partir de esta primera
diferenciación procesal, y se desarrolla por el reconocimiento progresivo de acciones típicas para cada
situación jurídica, aseverando que la contraposición entre actio in rem y actio in personam se mantiene
incluso cuando en el derecho procesal se introduce un concepto general y abstracto de actio, a partir del
siglo III d.C, sugiriendo que ello vino a preparar ya la posibilidad de contemplar las diferentes situaciones
jurídicas desde el punto de vista del derecho real o personal presente en las mismas, pero advirtiendo que
esta interrelación muestra también la unidad esencial de las situaciones jurídicas patrimoniales, no
siempre trasladables aun esquema de contraposición entre derecho real y obligación.
Barry Nicholas, refiriéndose a la relación entre las acciones y los
derechos, precisa que la diferencia entre la propiedad y las obligaciones
estriba en que algo se posea o se deba y que la diferencia entre poseer y
deber la expresa el jurista romano en la distinción que hace entre acciones
in rem y acciones in personam y por ello la acción in rem más típica, la rei
vindicatio, hace valer el que una cosa material pertenece al demandante y, por su
parte, la más simple de las acciones in personam hace valer que el demandado
debe una cantidad o cosa material al demandante y que si bien los romanos no
piensan en términos de derechos, sino de acciones, pero, en esencia, una
acción hace valer un derecho sobre una cosa y la otra un derecho contra una
persona y que de allí surgiría la moderna distinción entre derechos in rem y
derechos in personam.

B)IURISPRUDENTIA (JURISPRUDENCIA):
Ulpiano la define como el conocimiento de las cosas divinas y
humanas, ciencia de lo justo y de lo injusto
Al respecto Alejandro Guzmán Brito nos señala que la determinación
de qué o cuál sea el ius pertenece al orden estrictamente intelectual, por lo
cual constituye una ciencia.
El ius en cuanto ars (técnica) encuentra su presupuesto moral en
virtud de la prudencia o conocimiento de las cosas que se deben hacer y de
las que no se deben hacer o evitar.
9

La prudencia es la virtud de realizar actos buenos y rechazar las

acciones malas.
La iurisprudencia es propia de los juristas o jurisconsultos
jurisprudentes. En todo caso, es necesario destacar que el principio de la
ciencia jurídica romana se encuentra en la actividad del colegio de los pontífices
organismo al cual le correspondía la custodia e interpretación de las normas
sagradas y jurídicas con carácter exclusivo lo cual termina en gran medida al
publicar Gneo Flavio, secretario de Apio Claudio Ceco, alrededor del año 300
a.C, una obra conocida como “ius flavianum” en la cual se publicitan el
calendario pontifical y los formularios procesales, cuyo conocimiento,
conservado siempre en el secreto, era la clave principal del poder pontifical, lo
que luego es complementado en el año 280 a. C por Tiberio Coruncanio, primer
pontífice máximo plebeyo, al crear un consultorio completamente público.
Tampoco se puede desconocer el efecto de la publicación de la Ley de las XII
Tablas (451-450 a. C.) que permitió conocer a la colectividad los principios que
orientaban al derecho. Lo anterior determinó el surgimiento de juristas laicos,
conocidos luego como iurisprudentes.

EL JURISTA ROMANO, NOTAS CARACTERISTICAS DE SU

ACTIVIDAD:
En Roma el artífice de la ciencia jurídica es el jurisconsulto. Al
respecto el profesor Schulz ha destacado que la denominación iurisconsultus se
reservaba siempre para los juristas laicos, pero que dicho título no expresaba
ninguna distinción de rango ni de grado, sólo se trataba del apelativo
naturalmente adaptado a una persona que da su parecer previa consulta en calidad
de experto en derecho, vale decir, de quien ejercía la actividad de consejero
jurídico, debiendo destacarse el hecho de que los juristas no disponían de
potestad, a diferencia de los magistrados, pero eran considerados por el público
como técnicos fiables, gozando de esta forma de una suerte de autoridad (saber
socialmente reconocido) y para poder comprender adecuadamente esto es
necesario es necesario destacar ciertas características.

1.-Su actividad es esencialmente práctica y con vías a dar

respuestas o soluciones prácticas, justas y útiles. Su actividad no está
orientada por un fin especulativo.
El profesor Manuel García Garrido precisa que al jurista romano no le
preocupaban las construcciones jurídicas brillantes, ni las definiciones perfectas,
sino sólo aquellas reglas claras, precisas y sencillas que sirven para resolver los
problemas de la vida cotidiana. Para los juristas romanos, preclásicos y
clásicos, el derecho estaba destinado a la práctica y decisión de los
problemas concretos de las relaciones humanas. El método y la técnica
jurisprudencial son típicamente romanos, predominando la tendencia al
casuismo, a la solución concreta del caso planteado. En este entendido, el
caso o supuesto concreto, que motiva la respuesta o decisión del jurista, es el
inicio y la base de todas las obras jurisprudenciales. Ello se advierte en las
obras de los juristas, sin perjuicio de poder reconocer entre ellas algunas con
10

cierto carácter sistematizador, pero más bien en función de un orden o sistema al

exponer los casos y las decisiones o por estar destinadas a la enseñanza o
práctica del derecho.

2.-La virtud suprema del jurista es la prudencia. De esta forma el

derecho puede ser entendido como el arte o ciencia de saber elegir. En palabras
de García Garrido, el jurista analiza lo justo y lo injusto, pero también lo útil y lo
que no lo es para satisfacer las necesidades de la vida.

3.-Los juristas son creadores del Derecho. Su actividad general y

comprensiva de todo ámbito jurídico, la interpretatio prudentium, es a la vez
creadora, integradora e inspiradora del Derecho. Son ellos los que
proporcionan a los jueces el derecho que estos utilizaban para resolver sus fallos.
En todo caso, este carácter creador, que algunos cuestionan o matizan,

4.-Como corolario de las características anteriores, las decisiones de

los juristas llegan a formar un conjunto de principios y reglas de Derecho,
que pueden aplicarse en todo tiempo y lugar. Así, partiendo del rígido
Derecho Quiritario, valiéndose del Derecho de Gentes, llegan a crear un sistema
universal y de efectos permanentes. En este sentido, García Garrido sugiere que los juristas
mantuvieron un fiel apego a lo ya conseguido por sus predecesores, siendo notas distintivas de la labor de
la jurisprudencia romana, la continuidad y el tradicionalismo. Todo jurista se valía ampliamente de la
obra de sus predecesores, se la apropiaba y reelaboraba; no daba un paso más adelante en el camino ya
recorrido si antes no lo había explorado el mismo, conciliando de esta forma la tradición y el progreso.
Los juristas mantienen un pensamiento y una idea constante: la de que el derecho no puede ser
originalidad y elegancia, sino más bien justicia y oportunidad. Al respecto el profesor Juan Iglesias, en
base a la obra de Savigny, sugiere que los juristas de la época clásica no se apartan de lo recibido. El
espíritu tradicionalista, nunca apagado, hace que los conceptos y las proposiciones de la ciencia jurídica
aparezcan a ojos de éstos “no como fruto de su arbitrio, sino como entidades reales, cuya esencia y
genealogía se les ha hecho familiar a través de un largo y confiado trato”, lo que determina o permite que
los juristas logren que el ius civile cambie, pero de forma tal que lo “nuevo”, lo exigido por los nuevos
tiempos, descanse en lo viejo y conocido. De esta forma, el viejo derecho civil es susceptible de
acomodación a las nuevas demandas sociales. .

RESPONDERE, AGERE Y CAVERE:

Los juristas romanos son expertos en el arte del respondere, el agere y
el cavere.
El respondere consiste en contestar a las consultas que se le
formulan sobre casos reales y debatidos. Carlo Cannata precisa que el parecer
del jurista concernía a un acto ya celebrado y lo que hacía era explicar sus
efectos.
La actividad del agere consiste en la dirección del proceso, dando a
la parte una nota escrita de las legis actio o formula, o acompañando al
interesado ante el magistrado y sugiriéndole las palabras a pronunciar o los
actos a cumplir (derecho estricto, formal, ritualista). Dicho de otra forma,
consiste en asesorar jurídicamente a las partes y sobre todo a sus abogados
durante un proceso.
Finalmente, mediante el cavere, los juristas intervienen en el tráfico
jurídico señalando a quien le consulta como debe actuar de forma tal de
11

evitar ciertos perjuicios en el ambito de sus negocios. Cannata señala que

aquí el parecer del jurista tendría una función de precaución. Ello se traducía en
asesorar en la determinación de los efectos de una determinada relación jurídica,
lo que podía concretarse en la redacción de las cláusulas de un acuerdo.
En todas estas actividades lo que prima es la prudencia, basando
su actuación en un proceder recto y una actitud firme que, como virtud
moral, ha de regir todas las vicisitudes y azares de la vida. La prudencia es
una actividad intelectual y moral encaminada al logro de lo justo y de lo útil en el
recto desenvolvimiento de la vida social y jurídica. La prudencia se
estructura sobre la base de lo justo y de lo útil, de forma tal de satisfacer
una necesidad, lo que explica el carácter eminentemente práctico del jurista
romano (No se preocupa de elaborar teorías, pero mediante su tarea de
elaboración en base a casos o consultas, supo crear reglas e instituciones jurídicas
que han servido de fundamento al Derecho de todos los tiempos).

IMPORTANCIA DE LA JURISPRUDENCIA Y SU RELACION

CON LAS DEMAS FUENTES (Extracto de comentarios del profesor
Alejandro Guzmán Brito):
El profesor Guzmán Brito destaca es que la jurisprudencia puede
ser considerada como fuente autónoma y directa de derecho en lo que
respecta al ius civile, sin perjuicio de que sus responsa carecían de valor
vinculante, ya que los jurisconsultos carecían de potestas. La eficacia que
alcanzaran derivaba nada más que de la personal auctoritas de que gozara el
jurista emisor. En todo caso, las opiniones vertidas por los juristas en el curso
de un dilatado tiempo podían llegar a uniformarse, y en tal caso resultaba muy
difícil a los órganos aplicadores del derecho apartarse de ellas.
Desde comienzos del principado los juristas tendieron a distribuirse
en dos corrientes jurisprudenciales, que se remontan al magisterio de Nerva y
Próculo, por un lado, y de Masurio Sabino y Casio, por otro, debido a lo cual se
denominó proculianos y sabinianos a los juristas seguidores de una u otra
tradición. En todo caso, no obstante existir un fuerte debate respecto de las
diferencias básicas ente ambas escuelas, Stein sugiere que ellas se refieren
más a cuestiones de método que sustantivas. Así, los sabinianos tendían a
justificar sus opiniones, basándose en la práctica tradicional y la autoridad de los
primeros juristas. Por su parte, los proculeyanos defendían la estricta
interpretación de todos los textos e insistían en que las palabras y las frases
deberían tener en todos los casos un significado único y constante. Al respecto,
Guzmán Brito destaca que no obstante haber sido Salvio Juliano proclive a
los sabinianos, él mismo tendió a superar las controversias que separaban a
ambas escuelas, por lo que después se disolvieron.
Por otra parte, otra vía de intervención jurisprudencial dice
relación con la actividad del pretor, quien, siendo por lo general una suerte
de político al cual se unía la función militar, carecía de conocimientos y
experiencia en el ámbito jurídico, se hacía asesorar al efecto por juristas, un
consilium de juristas, en cuyo seno se preparaba y redactaba el edicto año a año,
conforme con criterios técnicos. Al respecto, se destaca que la renovación
12

formal año a año del edicto, e incluso la posibilidad de modificar en

cualquier tiempo el edicto inicial, fue una razón más de la eficacia de esta
fuente: daba la ocasión para examinar y revisar el contenido del edicto
anterior que debía quedar incorporado en el nuevo, a la luz de la
experiencia y de los avances de la ciencia jurídica, lo cual permitía
perfeccionar el material recibido. Además, permitía ensayar nuevas soluciones
con facilidad, en contraste con las dificultades que ofrecía la tramitación de una
ley, y sin el riesgo de tener que soportar por mucho tiempo una solución que
después se mostrara mala o ineficaz. En este sentido, el profesor Cannata destaca
que la introducción del procedimiento formulario permitió a los juristas
introducir importantes reformas al derecho privado, innovaciones que, si bien era
formalmente competencia de los magistrados, ya que implicaban el ejercicio del
poder jurisdiccional, atendido su carácter técnico determinó la asistencia
cotidiana y decisiva de juristas profesionales, consejeros necesarios de un
político que cumplía su oficio anual.
En todo caso es conveniente destacar que, en los albores del siglo II,
bajo el mandato de Adriano, se terminó con esta suerte de renovación del
edicto, al dársele una forma permanente por parte del jurista Juliano, por
medio del denominado edicto perpetuo de Salvio Juliano.
A fines del período clásico alto, el derecho comienza a recibir la
influencia reformadora de las constituciones imperiales del tipo rescripta y
decreta, donde también puede apreciarse la influencia de la jurisprudencia.
En efecto, los emperadores conservaron la vieja tradición republicana que
exigía la asesoría de un consilium para el ejercicio de las potestades públicas,
integrado por personas de reconocida autoridad. De esta manera, los juristas
tuvieron oportunidad de ejercer influencia en el despacho de asuntos jurídicos
por medio de rescriptos y decretos. A partir de Adriano, cuando el consilium
empieza a ser sustituido por un organismo burocrático como la cancillería
imperial, los cargos más importantes fueron servidos por juristas por lo cual
se acrecentó su influencia en la formación del nuevo derecho debido al
carácter oficial de su interpretación.
En lo referente a las leyes, plebiscitos y senado consultos, en
ninguna época la jurisprudencia tuvo influencia en su formación, pero la
palabra definitiva acerca del destino de estas normas generales la tenían los
juristas pues, una vez emanadas, ellos eran los encargados de interpretarlas,
labor que estos realizaban con gran libertad por lo cual el material original
(ley, plebiscito o senado consulto) resultaba totalmente reelaborado y
transformado. En todo caso la interpretación de los juristas no se limitaba a
las normas generales, pues también tocaba al propio edicto y a las
constituciones imperiales.

C)IUSTITIA (JUSTICIA):
Ulpiano nos dice que es la voluntad firme y continuada de dar a
cada uno lo suyo (Ulpiano, 1 reg. D. 1.1.10 pr.) La definición de Ulpiano
conlleva el problema de determinar que es lo que a cada cual corresponde.
13

D)AEQUITAS (EQUIDAD):
Según Aristóteles es la justicia aplicada al caso concreto.
El concepto de equidad manejado por los juristas romanos clásicos
difiere de esta concepción, pues por tratarse de hombres esencialmente prácticos,
concibieron a la equidad como el fin útil y justo al que debe adaptarse el
derecho.
En este sentido, se dice que la equidad, inspiradora de los magistrados
y juristas, influye así sobre la evolución de las reglas e instituciones jurídicas,
permitiendo la acomodación del ius a las nuevas exigencias, constituyendo
un paliativo al excesivo rigor que resulta de aplicar una determinada norma
jurídica. Así, Antonino Pio señala: “Aunque las solemnidades judiciales no
deben alterarse fácilmente, hay que poner remedio cuando la evidente equidad así
lo aconseje.”.
El profesor Sabino Ventura Silva señala que la aequitas fue para los
romanos el modelo a que debía adaptarse el derecho, la finalidad a que la norma
jurídica debía tender; cuando ello no era así, la norma jurídica resultaba
inicua, por separarse de la aequitas, pero destaca que ella siempre es referida a
un determinado momento en la conciencia social.
Finalmente, debemos destacar que el Derecho Justinianeo, influido
por la equidad cristiana, asigna a la aequitas el significado de humanitas,
pietas, benignitas, benevolentia.

E)FAS:
En su estado inicial, las civilizaciones tienden a mezclar reglas de
naturaleza religiosa, moral y jurídica, pero los romanos comenzaron
tempranamente a distinguir los distintos órdenes de reglas, confiando a
autoridades diferentes la función de asegurar su observancia. Así, el dominio
religioso fue reservado a los pontífices. Los censores vigilaban el respeto de la
moral. La administración de justicia fue confiada a los pretores. Esta división de
campos representa, para el progreso del derecho, una doble ventaja: a)el derecho
al ser privado de un carácter sacro podía ser objeto de discusiones y críticas y,
b)su conocimiento podía ser transmitido y perfeccionado gracias a una
enseñanza accesible en principio a todos los ciudadanos.
En los albores del derecho es difícil distinguir el fas de las reglas o
normas jurídicas (ius), si bien pronto van diferenciándose. En efecto, en un
primer tiempo las expresiones ius y fas expresan la licitud de un determinado
acto o comportamiento, es decir, su conformidad con la voluntad de los dioses.
En cambio, en épocas siguientes, se comenzó a diferenciar un ius divinum
destinado a regular las relaciones de los hombres con los dioses; y un ius
humanum que regula las relaciones de los hombres entre sí.
De esta forma, en los últimos siglos de la República fas sólo
significa lo lícito religioso, equivale a la norma divina en su origen y en el
objeto sobre la que recae y nefas sería aquello prohibido por el ius divinum,
pudiendo conceptualizar el fas como aquellos preceptos o normas que
14

ordenan las relaciones humanas con los dioses, sancionado con penalidades
religiosas.

F)MORES MAIORUM Y BONI MORIS:

Con el término boni moris se alude a las normas morales, vale
decir, una serie de reglas o normas de conducta que debían ser observadas
para obrar rectamente en la esfera jurídica pública y privada, y cuya
inobservancia acarreaba para los ciudadanos romanos el poder ser tachados
con nota infamante en el censo. Los negocios jurídicos celebrados en contra de
ellas constituían un negocio inmoral.
En este sentido se dice que la moral regula los deberes del hombre
consigo mismo y su conciencia. El profesor Villey, en base al trabajo de Ihering, destaca que
el viejo ius civile, reconoce y favorece la libertad, en el sentido que cada padre de familia posee una
esfera de actividad independiente; el romano es el único responsable de la manera en que ejerce los
derechos sobre su propiedad y sobre su familia. El Estado le reconoce sin reservas ni matices cierto
número de facultades que el usa a gusto, como hombre independiente y libre. La moral, las costumbres y
la opinión pública le imponen restricciones, pero estas restricciones no son jurídicas, están fuera del reino
de la justicia y afectan solamente a su honor, respetando en suma, su libertad

Miquel enseña que la contraposición entre ius y mores maiorum,

apunta, más que a la formación de un Derecho a partir del uso social (mos),
a la relación del Derecho y una ética social conservadora. De esta forma, las
mores maiorum actúan como freno a la arbitrariedad y abuso de los
derechos subjetivos. Así, aun cuando el pater familias tenga el derecho de vida y muerte sobre sus
hijos (ius vitae necisque), las mores maiorum contribuyen eficazmente a que no ejercite ese derecho. De
esta forma también se entiende que, no obstante ser el legítimo matrimonio romano (iusta nuptia)
disoluble, son muy pocos los divorcios en la época primitiva, lo cual sólo se explica por la ética social
imperante.
Al respecto, el profesor Juan de Churruca enseña que el pueblo romano tenía una imagen
altamente favorable del pasado, que básicamente había sido de continuo éxito militar y engrandecimiento
con las correspondientes ventajas. Los antepasados (maiores) eran los artífices de esos éxitos
espectaculares, que la literatura se había encargado de ensalzar y adornar con rasgos míticos y
legendarios, siendo impresionante la abundancia de pasajes de autores latinos que hacen referencia a los
maiores como ejemplo positivo a imitar, siendo variado el objetivo de esas referencias. De esta forma, al
perder fuerza esa conciencia colectiva de éxito el argumento se debilitó.
Por otra parte, sin pretender abordar el tema de las relaciones entre
derecho y moral estimo necesario destacar que el profesor Escandón enseña
que sobre el particular existen distintas opiniones.

G)LOS TRIA IURIS PRECEPTAE: HONESTAE VIVERE

(VIVIR HONESTAMENTE), ALTERUM NON LAEDERE (NO DAÑAR A
OTRO) Y SUUM CUIQUE TRIBUERE (DAR CADA UNO LO SUYO):
Estos son preceptos o postulados que, según Ulpiano, determinan el
contenido del derecho. Se trata de reglas prácticas, que sintetizan el objetivo
del derecho, establecidas para facilitar la convivencia en sociedad y que sin
ser formalmente normas jurídicas son el fundamento de todos los deberes
jurídicos.
El primero, vivir honestamente, más que jurídico pareciera ser un
principio moral, y ello se explica por cuanto los romanos entendían que el
derecho tenía un alto contenido moral (recordar concepto de derecho de
15

Celso). La aplicación de este precepto se traduce en que el hombre debe evitar

de realizar aquellos actos que violen las reglas establecidas por la moral que se
encuentren reconocidas y protegidas por el derecho. Así, se entiende el castigo al
adulterio, al incesto, la bigamia, etc.
El segundo, no dañar a otro, tiene por finalidad consagrar el
principio de la seguridad jurídica, prohibiendo las ofensas o amenazas contra
una persona o sus bienes, lo cual explica, por ej. el castigar las injurias y los
atentados contra la persona o bienes de otro.
Finalmente, el tercero, dar a cada uno lo suyo, está íntimamente
relacionado con el concepto de justicia. En este sentido se puede mencionar
como ejemplo los derechos que se confieren al acreedor para obtener el
cumplimiento por parte del deudor. Así se ha dicho que atribuir a cada uno lo
suyo, es, por ejemplo, aplicar al delincuente la pena que merece en proporción a
su crimen; imponer una pena de muerte a quien mata a otro, traduciendo “lo
suyo” como “lo merecido”.

DISTINTAS CLASIFICACIONES DEL IUS:

1)IUS CIVILE:
Esta expresión presenta cierta dificultad pues admite distintos
significados, los cuales sólo se pueden entender oponiendo esta expresión a otras.

1.1.)IUS CIVILE Y IUS HONORARIUM:

En este caso, la expresión ius civile sería el derecho establecido en
la ley de las doce tablas y la doctrina interpretativa de los juristas,
originariamente referida a las costumbres tradicionales (mores maiorum),
luego a las normas de las XII Tablas, para luego a extenderse al derecho
contenido en leyes, plebiscitos, senados consultos y decretos de los príncipes.
En este sentido se dice que el ius civile es un derecho de juristas y en este sentido, en la época de la
república se traduce en la interpretación leges y plebiscitos, luego en el imperio en las constituciones
imperiales al contener en ellos las decisiones sugeridas por la jurisprudencia.
Por su parte, el derecho honorario es aquel que emana de los
magistrados romanos en uso del ius edicendi, especialmente aquél que emana
de actividad del pretor y que viene a constituir un ordenamiento paralelo
concerniente a los hechos que el ius civile no considera. Así, Papiniano nos dice
que es el que por utilidad pública introdujeron los pretores con el propósito de
corroborar, suplir o corregir el ius civile (D. 1.1.7.1). Este derecho surge en
base a los recursos (acciones, excepciones, interdictos) que el pretor
introduce para tutelar nuevos hechos e instituciones, siguiendo el consejo u
opinión de los juristas. La creación del Derecho pretorio fue realizada por
medio de edictos (repentinos (para un asunto concreto) o perpetuos (para todo el
año que iba a permanecer el magistrado en su cargo), destacándose en este
último una parte nueva (pars nova) y una parte traslaticia, que pasaban de un
edicto perpetuo a otro.
El ius civile y ius honorarium constituyen dos sistemas jurídicos
que difieren en cuanto a su origen, efectos y en su forma, lo cual determina
una coexistencia o dualismo de gran importancia en la evolución del
16

Derecho romano. Sin embargo, con la compilación de Justiniano todo se

funde en un solo cuerpo y, por ende, esta distinción pasa a tener una
connotación de carácter histórico. En todo caso, un hito relevante en
relación al devenir del derecho honorario es la promulgación, en tiempos de
Adriano, de un texto estable y permanente del edicto, elaborado por el
jurista Salvio Juliano. En concreto, se estableció que el edicto se publicaría
en adelante sin modificaciones alguna, a no ser que éstas fueran
incorporadas por el Príncipe, quien al efecto se hacía asesorar por juristas.
Al respecto el profesor Miquel afirma que de esta forma el edicto fue
codificado y, por consiguiente, perdió su fuerza creadora de Derecho.
En relación con esta coexistencia de dos sistemas jurídicos se señala
que ello se explica por el sentido eminentemente práctico de los romanos, los
que con muy pocos reparos teóricos para marginar sin derogarlos los elementos
de la tradición que les estorbaban, toleran el funcionamiento simultáneo en
paralelo de dos sistemas jurídicos (civil y pretorio) y para desnaturalizar
instituciones parcialmente aprovechables.

1.2.)IUS CIVILE-IUS GENTIUM:

Aquí se utiliza la expresión ius civile para referirse a aquel derecho
que rige exclusivamente para los ciudadanos romanos, utilizando como
sinónimo la expresión derecho quiritario y en este sentido comprende el ius
civile en el sentido antes mencionado y el ius honorarium, conteniéndose por
tanto ese derecho en leyes, plebiscitos, senado consultos, constituciones
imperiales y también en las respuestas de los prudentes. El profesor Miquel destaca que
en la antigüedad tuvo vigencia casi ilimitada el principio de la personalidad del Derecho, cada pueblo
vivía según su propio Derecho. Así, el Derecho romano, sólo regía para los ciudadanos romanos, y, por
tanto, los extranjeros estaban sistemáticamente excluido, determinando de esta forma que el ius civile era
el ius civitatis, el Derecho civil en el sentido más estricto de la palabra: el Derecho de la ciudad, de la
civitas como ciudad-Estado, un auténtico Derecho nacional.
En este contexto, ius gentium se entiende como aquel derecho
aplicable a todos los pueblos, vale decir, aquel derecho que resulta de las
necesidades de adaptación del derecho civil a las nuevas exigencias, en
especial cuando Roma inicia su expansión. Es un derecho que nace para
responder a las nuevas circunstancias, siendo un derecho con reglas simples y
flexibles, desligadas de las antiguas formas solemnes y basadas en la buena fe
y en la equidad. Las relaciones comerciales que se establecieron entre Roma y
los grandes mercados del Mediterráneo no habrían podido llevarse a la práctica
en caso de seguir el rígido criterio primitivo según el cual toda norma jurídica
sólo contemplaba a los ciudadanos. En este sentido, el ius gentium es derecho
positivo romano, pero no exclusivista o personalista, llamado a regir entre
romanos y extranjeros. Peter Stein destaca su concepción permitió a los romanos afrontar los
problemas cotidianos que presentaban los peregrinos viviendo bajo el gobierno de Roma. En relación al
origen del ius Gentium, el profesor Miquel, precisa que los romanos fueron desarrollando gradualmente, a
medida que las necesidades lo iban exigiendo, un nuevo Derecho, que también era Derecho romano y se
aplicaba a las relaciones con extranjetos.
Es necesario destacar que este “ius gentium” se vincula con el pretor
peregrino, que se establece el año 242 a.C., a quien le correspondía conocer de
los litigios entre ciudadanos romanos y extranjeros, o sólo entre éstos, lo que
17

permitió o determinó el surgimiento de un nuevo procedimiento, denominado

“formulario” distinto al que se aplicaba a los litigios entre ciudadanos romanos
(“de las acciones de la ley”). El proceso formulario, que surgió para ser usado en
los conflictos en los que intervinieran extranjero, a partir del año 130 a.C., por la
lex Aebutia, se permitió fuera utilizado también en conflictos entre ciudadanos.
Finalmente, la lex Julia del año 17 a.C. derogó el antiguo procedimiento de la
acciones de la ley, siendo establecido como obligatorio el procedimiento
formulario.

1.3.)IUS CIVILE-IUS NATURALE:

Para poder formular precisiones sobre el sentido que vamos a
atribuir en este contexto a la expresión ius civile, es conveniente formular
ciertas precisiones en torno a los sentidos que pueden darse a la expresión
ius gentium.
Un primer sentido fue el señalado al formular la distinción entre ius
gentium y ius civile, entendiendo en ese contexto al ius como derecho
establecido en Roma pero aplicable a ciudadanos y extranjeros.
Otro sentido es que se le da cuando se utiliza para designar a las
instituciones jurídicas que se utilizan por todos los pueblos, lo cual resulta de
la comparación de los derechos. Así, podemos mencionar como propias del jus
gentium la esclavitud, el dominio, la compraventa, la permuta, el arrendamiento,
la ocupación, la accesión, la tradición, el matrimonio, etc.
En este entendido, el derecho de gentes contendría aquellas
instituciones comunes a todos los pueblos que el Derecho romano aceptó se
aplicara a sus ciudadanos y a los extranjeros que habitaran su territorio. En
este sentido, si bien el matrimonio es una institución del derecho de gentes, en el caso de Roma, la iusta
nuptia o legítimo matrimonio romano es sólo privilegio o permitido a los ciudadanos romanos y a
aquellos que gocen del ius conubium, por tanto, propia del ius civile, por lo tanto, no pueden celebrarlo
los extranjeros que carezcan de ese derecho. El matrimonio entre extranjeros no se regula por el ius civile
sino por el derecho del pueblo de los contrayentes o bien por el derecho de gentes.
Por último, también se utiliza la expresión ius gentium como
sinónimo de ius naturale y ello se explica por algo lógico. En efecto, si una
institución resulta usada por todos los pueblos, ello se debe a que es natural y
precisamente es ello lo que justifica que sea utilizada por todos los pueblos. Esto
no es tan efectivo, pues, por ejemplo, la esclavitud es una institución del
derecho de gentes y no del derecho natural, pues según la naturaleza todos los
hombres son libres. Sobre esta asimilación Stein señala que cuando se especuló sobre por qué las
reglas del ius gentium eran reconocidas universalmente, se sugirió que la causa debía estar en que estas
normas no procedían de la práctica tradicional sino del sentido común o de la razón natural que todos los
hombres compartían como parte de su naturaleza humana. El profesor Barry Nicholas destaca que la
asimilación se puede entender en el sentido que los dos términos representan dos aspectos de la misma
idea. El término ius naturale se refiere a su origen en la razón natural, y el término ius gentium a su
aplicación universal. Pero, esto mismo autor, precisa que, desde nuestra forma de pensar, existe aquí una
falta de lógica. El ius naturale es un derecho que debe ser observado por toda la humanidad, en tanto que
el ius gentium es un derecho que de hecho es observado por toda la humanidad. En su concepto, la
confusión de los juristas romanos se explica por cuanto éstos no habrían hecho esta distinción entre el
derecho que se aplica y el derecho como en realidad debería ser, salvo escasas excepciones como la de
los juristas que se sostuvieron que el hombre era libre por naturaleza y que la esclavitud es, por tanto,
contraria al derecho natural.
18

Conviene destacar que por ius naturale se ha entendido a aquel que

la razón natural ha establecido para todos los hombres, el cual según Paulo
es siempre equitativo y bueno, y, en un sentido más moderno, aquellos
datos prejurídicos cuya estructura se impone al jurista y al legislador
y que, el derecho, al acogerlos, no los crea sino sólo los reconoce. En este
contexto, vale decir, al contraponer ius civile a ius gentium entendido como
derecho natural la expresión ius civile significa lo que hoy entendemos por
derecho positivo, distinción que los juristas no habrían desarrollado. De esta
forma el derecho civil sería tanto el quiritario como el derecho de gentes en
su primera acepción.

2)IUS PUBLICUM-IUS PRIVATUM:

En su sentido moderno, el derecho público es aquél que mira al
interés del estado y sus instituciones, vale decir, trata o se refiere a la res romana, se refiere
a la constitución y administración del Estado romano, su organización política, magistraturas, poderes de
los magistrados, etc., así como el Derecho sagrado o sacerdotal. y, por su parte, el derecho
privado, dice relación con aquel que regula las relaciones de los particulares
entre sí, vale decir aquel derecho que se refiere al particular y que regula sus relaciones patrimoniales
y de familia.
Di Pietro destaca que lo que se puede reconocer en Roma es una distinción entre lo “público”
y lo “privado”, que supone distinguir entre “lo que es de todos” y “lo que es propio de los particulares”,
pero solo recién con la aparición de los organismos administrativos, como la Cancillería imperial, lo
relativo a la administración en general, la administración de las provincias, los temas fiscales y
criminales se tornan más claramente públicos, ya en un sentido más cercano al moderno.
En otro sentido, que resultaría de ciertos textos romanos, la
expresión ius publicum es utilizada para designar al derecho que rige las
relaciones entre particulares pero que emana de órganos estatales, normas
que se caracterizan por su carácter imperativo y que las partes no pueden
voluntariamente modificar, esto es, su eficacia no puede ser alterada por
convenciones o pactos entre los particulares (lex publica). Esto se explica por
cuanto es lo que ha sido decidido por todos y, muy especialmente, porque,
además, interesa a todos.
En este contexto, con la expresión ius privatum se designa a
aquellas normas que los particulares se imponen, esto es, el conjunto de
relaciones y vínculos creados por efecto de actos y negocios jurídicos, y en
virtud de la autonomía del individuo (lex rei sua dicta, lex privata).
El profesor Gabór Hamza considera que sería inapropiada para identificar el término romano
ius publicum bajo la noción de derecho público de los sistemas jurídicos modernos. Lo mismo ocurriría
con el término romano ius privatum, el cual de ninguna manera es idéntico a la noción de derecho privado
de los sistemas jurídicos modernos. La explicación sobre esta diferencia se encontraría,
fundamentalmente, en el hecho de que estas dos “ramas del Derecho” estaban relacionadas a específicas
circunstancias económicas sociales y políticas de la antigua Roma. Un ejemplo relevante en este sentido,
sería el “derecho penal” romano (a pesar que dicha rama del Derecho no era conocida por los romanos).
En efecto, una de sus áreas, de las ofensas públicas (crimina o delitos públicos) pertenecía al ius
publicum, mientras que la otra esfera del “derecho penal” romano, de las ofensas privadas (delitos
privados) pertenecía al ius privatum.

PERIODIFICACION DE LA HISTORIA DEL DERECHO

ROMANO:
19

Cabe advertir que los grandes períodos históricos, sean de la historia

política, de la historia del Derecho u otro, nunca principian y terminan en fechas
exactas, sino que en períodos más o menos amplios de tiempo. En este sentido se
ha dicho que una de las más claras enseñanzas que nos proporciona la historia
del derecho es que la humanidad no avanza ni cambia en fechas fijas, por lo cual
toda división que se haga resultará arbitraria.
Es importante tener presente que las que vamos a exponer dicen
relación no con la historia política de Roma sino que con los distintos momento
de la vida jurídica romana, sin perjuicio de la necesaria relación que ha de
reconocerse, en especial con las fuentes del derecho, con las distintas formas de
organización política. De esta forma, son dos cosas distintas la división en
períodos de la historia de Roma y la de la historia del derecho romano. La
primera bastante simple: monarquía, república e imperio (subdividido en alto y
bajo imperio). En cambio, la segunda, como ya se advirtió al mencionar los
distintos criterios y autores, bastante más compleja.

DISTINTOS CRITERIOS DE PERIODIFICACION:

Básicamente se pueden mencionar los siguientes:
1)Criterio político: considera las distintas formas de gobierno.
2)Criterio social: alude a los profundos cambios sociales o
transformaciones experimentados por la sociedad romana.
3)Criterio jurídico: atiende a sucesos relevantes en la evolución del
sistema jurídico romano.
En razón a esta pluralidad de criterios los historiadores actuales del
Derecho tienden a dividir de manera distinta los diversos períodos de la Historia
del Derecho Romano, pero para efectos de este curso seguiremos la del
profesor Alejandro Guzmán Brito.

I.-Época arcaica, que iría desde la dictación de la ley de las doce

tablas (años 450-451 a.C.) hasta fines del siglo II a.C., tiempo en que se
produce una reforma en el derecho procesal romano, estableciéndose el
llamado procedimiento formulario. El derecho de esta época resulta
apropiado a las características de la comunidad romana, básicamente
agrícola y escaso tráfico jurídico. Este período, al cuál también se le designa
como “quiritario” coincide con la monarquía y con los primeros tiempos de
la república.
Es de suyo necesario tener en cuenta que hasta antes de la dictación de
la ley de las XII tablas el derecho que utilizaban los romanos era básicamente un
conjunto de costumbres no escritas que se transmitían oralmente de una
generación a otra y cuya interpretación en caso de conflicto correspondía al
colegio de los pontífices, los que eran básicamente patricios. Los plebeyos
estimaron que, si el derecho consuetudinario se encontrara escrito con
anterioridad a los casos, ello evitaría abusos o arbitrariedades al quedar el poder
de los pontífices limitado por la letra de la ley. De esta forma en el año 451 a.C.
se nombra una comisión de diez ciudadanos (los decenviros) encargados de
preparar un texto que recogiese por escrito las normas consuetudinarias,
surgiendo de esta forma la llamada Ley de las XII tablas. Este cuerpo legal no se
20

ocupaba de lo conocido y aceptado como Derecho, sino que más bien se

concentra en aquellos aspectos que habían generado algún tipo de disputas. En
los primeros tiempos de la República la interpretación de la Ley de las XII tablas
seguía correspondiendo a los pontífices, los que podían “interpretarla” en forma
amplia, pudiendo incluso llegar a crear instituciones desconocidas por el
Derecho anterior (ejemplo: la forma de emancipar a los hijos). En concreto lo que
ocurría era una adaptación de la norma que contenía la Ley de las XII tablas.
Posteriormente y ya con mayor fuerza a partir de la segunda mitad del siglo III a.
C. esta función es asumida por juristas laicos, centrándose su actividad en el
Derecho Privado.
Paricio y Fernández Barreiro destacan que en la segunda mitad del
siglo II a.C. se encuentran ya plenamente consolidadas las dos magistraturas con
potestad jurisdiccional, es decir, el pretor urbano (367 a.C.) y el peregrino (242
a.C.), y el orden jurídico de derecho privado se presenta estructurado por la
conjunción del antiguo sistema del ius civile, el posterior ius Gentium, y el
ius honorarium, constituido éste por el sistema de acciones y otros recursos
procesales progresivamente acumulados en los edictos de los magistrados,
unido ello al definitivo asentamiento del nuevo procedimiento formulario y
la existencia de un significativo grupo de jurista, artífices de una
producción literaria que sirve de fundamento a la tradición jurisprudencial
posterior.

II.-Época clásica, que iría desde el año 130 antes de Cristo hasta el
primer tercio del siglo III de nuestra era, dentro de la cual es posible distinguir
tres períodos:
a)período clásico inicial que se extiende hasta el advenimiento del
Imperio, que fija en el año 31 a.C., cuando Augusto asume el poder, período en el
cual se destaca fuertemente la actividad creadora del pretor a través de sus
edictos. Este momento del período clásico coincide con el período final de la
crisis de la república y los primeros momentos de la expansión de Roma
b)período clásico alto que llega hasta el gobierno de Adriano (años
117-138 d.C.), que corresponde a la época de oro de la jurisprudencia romana,
destacándose la existencia de dos escuelas la sabiniana y la proculeyana.
Coincide con la instauración del Principado.
c)Período clásico tardío, que termina con la muerte de Ulpiano en el
año 224 de nuestra era. Es una etapa menos creativa que la anterior, pero con una
gran labor sistematizadora por parte de los juristas de la época. El término de este
período se vincula con una nueva crisis política en Roma, la que culminará con la
instauración del Dominado.
Paricio y Fernández Barreiro precisan que en el año 235 d.C
(cuando cae definitivamente la dinastía de los Severos), se puede advertir la
desaparición de la jurisprudencia creadora y de la producción literaria
propia de la misma y el ordenamiento jurídico tiende a presentar ya de
manera clara una estructura unitaria; todo ello, en correspondencia con las
transformaciones operadas en ese mismo sentido en el plano político.
21

III.-Época post clásica la cual cubre todo el tiempo posterior a la

muerte de Ulpiano y llega hasta Justiniano. Dentro de esta etapa es posible
distinguir tres períodos:
a)período dioclecianeo (283 A 305). Paricio y Fernández destacan que
la principal meta política de Diocleciano fue restaurar la unidad del imperio,
lo que supuso una reorganización administrativa tanto militar como civil
burocratizada. Al mismo tiempo, con el fin de garantizar el gobierno de un territorio tan extenso
como el que abarcaba el Imperio, ideó un sistema de asociación de un colega al mando, y sobre eso basó
la cuestión sucesoria, designando como colega a Maximiano, general amigo suyo, a quién confía la parte
occidental del Imperio, reservándose él la oriental, lo que venía a mostrar ya la primacía de ésta sobre
aquella. Ello se complementaba con la asociación a cada emperador de un “césar” que gobernaría en vida
con él emperador respectivo y le sucedería al cabo de veinte años, o a su muerte. Al efecto se designaron
Galerio (oriente) y Constancio Cloro (occidente), quienes habrían de nombrar a otros dos cuando
accedieran al cargo imperial, sin perjuicio de que ello no se consolidó.
Desde el siglo III el ordenamiento jurídico romano experimenta
una profunda transformación en su estructura y sistema de fuentes, en
correspondencia con el nuevo modelo centralizado de organización política
basado en una administración jerarquizada, ello tiende a orientar el sistema
jurídico hacia un modelo unitario, convirtiendo a la legislación como única
fuente de derecho, lo va acompañada de una progresiva unificación del
procedimiento civil y la administración de justicia.
En todo caso, los autores en referencia, destacan que, hasta
Diocleciano, se conservan todavía los modos de producción normativos de la
época anterior y especialmente la práctica de la legislación por rescriptos,
pero que el derecho ha perdido ya en esa época la naturaleza procesal
propia del período clásico. También es posible reconocer la aparición de un
elemento autocrático en la legislación, pero será con Constantino la
formalización política del cambio en el sistema de las fuentes y en los
modos de producción del derecho, lo que determinará que las innovaciones
jurídicas se introducirán en adelante tan sólo a través de constituciones
imperiales, que adoptarán la denominación de leges generales.
b)período constantiniano (324-337). Con Constantino I se produce
la unificación del poder imperial, pero a su muerte se abre la lucha por la
sucesión hasta que el imperio queda dividido entre sus hijos Constancio y
Constante, sin perjuicio de que se mantiene la unidad política y jurídica,
consolidándose definitivamente la división del imperio a la muerte de
Teodosio I (395), sin perjuicio de subsistir cierto grado de comunicación
legislativa entre ambas partes del Imperio. Un aspecto relevante es que
Constantino crea una nueva capital en Constantinopla (antes llamada
Bizancio), fijando en ella su residencia, poniendo fin a la supremacía de Roma y
de Italia sobre el Imperio. Otro aspecto relevante es una política favorable a
las iglesias cristianas, facilitando la convivencia entre los cristianos y los
seguidores del helenismo religioso. En el año 380, en tiempos de Teodosio I y
Graciano se establece la unidad en base al cristianismo, sugiriendo Paricio y
Fernández, que ello se habría utilizado para afianzar el poder imperial.
En lo referente a las fuentes, y siempre en función de las enseñanzas de
Paricio y Fernández, es necesario destacar que la preeminencia de la legislación
en el sistema de fuentes determina que el derecho contenido en los escritos
22

de los juristas clásicos sólo se entienda en vigor en la medida en que no haya

sido modificado por constituciones imperiales posteriores, y al ser la
voluntad imperial la única instancia legitimadora del derecho, la eficacia de
los iura se encuentra en el mantenimiento de hecho de su vigencia por parte
de aquella voluntad política. Coherente con estos supuestos es ver a los
jueces, que ahora forman parte de administración, como meros destinatarios
de una normatividad que les viene dada, y que sólo les corresponde aplicar
al caso concreto, vale decir, meros aplicadores de un derecho ya establecido.
Es posible hablar ya de una sistema legislado y donde prontamente se harán
presente una serie de problemas, destacándose la incertidumbre acerca del
derecho aplicable, sobre todo en caso de lagunas normativas o cuando se
planteaban cuestiones de interpretación al ser alegados textos jurisprudenciales
con criterios discrepantes que, a su vez, podían haber sido modificados por
posteriores constituciones imperiales, cuya efectiva vigencia no siempre
resultaba clara, en la medida que otras disposiciones normativas posteriores las
hubiesen alterado, a lo que habría que añadirse como elemento de incertidumbre
la normatividad resultante de las leges especiales. Ello se agrava al no disponer
los jueces de un cuerpo normativo oficial y completo que pudiera servirles
de referencia para la aplicación del derecho, y también por la insuficiente
formación jurídica que caracterizaba a los funcionarios encargados de la
administración de justicia. Ello explica la necesidad de las compilaciones,
tema que abordaremos más adelante, sin perjuicio de destacar, por ahora, que la
alegación del derecho aplicable por parte de los abogados y la necesidad de
que la sentencia del juez se ajustara al derecho vigente, planteada en la
práctica de la administración de justicia problemas de interpretación
jurídica, que venían a resultar complicados por diversos factores que
alimentaban la inseguridad, tanto por lo que se refería al derecho contenido
en las constituciones imperiales (leges), como, y especialmente, al contenido
en la literatura de los juristas clásicos (iura), que continuaba en vigor.
Ello es lo que habría determinado que en el año 426 se elabore una
suerte de solución que es la contenida en una constitución de Valentiniano
III, del año 426, que en lo que dice relación con las leges establecía criterios
para que un juez pudiera determinar cuándo una constitución era general y
cuándo especial, la que se recoge en el Código de Justiniano. En cambio, en
lo que respecta a la iura, dicha constitución aparece recogida en el Código
de Teodosio II (promulgado el año 439, (C.Th. 1.4.3), parte que es conocida
como “Ley de Citas”, concediendo autoridad para ser citadas en juicio a las
obras de cinco juristas: Papiniano, Paulo, Ulpiano, Modestino y Gayo. Esta
“ley” determinaba, para el supuesto de que se presentaran opiniones
contradictorias entre esos cincos, un criterio de jerarquía interpretativa, en
virtud del cual el juez debía acomodar su sentencia a la opinión mayoritaria,
teniendo que seguir la de Papiniano, en caso de empate y si éste no se había
pronunciado sobre el problema jurídico planteado, el juez quedaría en
libertad para seguir la de cualquiera de estos juristas. Se sugiere que,
posteriormente, para Oriente, se habría permitido citar las obras de juristas
citados en los libros de los cinco antes mencionados, sin perjuicio de ciertas
23

exigencias de cotejo. Esta “ley” conservó vigencia hasta la publicación del

Digesto de Justiniano. El Código Teodosiano, que contiene mayormente
derecho público, recoge básicamente leges generales, siendo reemplazado en
Oriente por el de Justiniano, mientras que mantuvo una vigencia temporal
mas duradera en Occidente, sirviendo de base al Brevario de Alarico (Lex
Romana Wisigothorum).

c)el período justinianeo (años 527 a 565), que se destaca por su obra
compiladora, esto es el Corpus Iuris Civilis, que será objeto de estudio en la
forma que se referirá mas adelante.
Paricio y Fernández destaca que Justiniano, al acceder al poder, tenía
como objetivo central, restaurar la antigua unidad y grandeza del imperio a
través de las armas, de la religión y del derecho, destacando que para esta
última contó con Triboniano, quién si bien en un principio era un comisionado
mas, al poco tiempo fue nombrado quaestor sacri palatti y que habría sido a
sugerencia de éste que se habría emprendido la elaboración del Digesto.
En concreto la obra que encomendó Justiniano y que dirigió
Triboniano, se compone de un Código de leges (Codex) que tuvo dos
ediciones, de una antología de iura (Digesta) y de un manual institucional
(Instituciones), todo lo que se llevó a cabo durante los años 528 y 534. A ellas
se agregan como complemento las nuevas leges (constituciones imperiales)
promulgadas tras el segundo Código (Novellae constitutiones).
La denominación de Corpus Iuris tiene su origen en los glosadores,
mientras que la completa Corpus iuris Civilis, se remonta al siglo XVI.
Los autores en referencia consideran que la obra de Justiniano,
constituye la formalización de las ideas que aparecen en el Dominado,
sosteniendo que Justiniano formula como principio político que el
emperador es fuente viva del derecho y único creador e intérprete del
mismo, declaración de una realidad presente desde Constantino. En
coherencia con la misma se niega expresamente valor de precedentes
normativos a las sentencias judiciales, declarando que la función judicial
debe limitarse a la aplicación de la ley (C. 7.45.13) e igual descalificación se
hace a la doctrina jurídica. En este orden de ideas, consideran que Justiniano,
en lo que dice relación con el derecho contenido en los juristas clásicos, entiende
que el ius respondendi fue una delegación concedida por los emperadores a
los juristas para crear derecho, pero la legitimidad de éste dependía, en
último término, de la voluntad imperial, y a partir de esa premisa ideológica
procede a modificar los contenidos textuales de sus escritos (interpolaciones
(muchas e importantes)). En concreto, Justiniano deroga o asume como
propios, según los casos, los criterios normativos formulados por la
Jurisprudencia clásica, y la misma actitud orienta la conservación, exclusión
o modificación de las constituciones imperiales, estableciéndose formalmente
un sistema jurídico cerrado y plenamente basado en la reducción de las
fuentes a la legislación.
24

PRINCIPALES CARACTERÍSTICAS DEL DERECHO

ROMANO CLASÍCO:
El profesor Alfredo Di Pietro destaca distintos rasgos que, en su
concepto, permiten destacar al Derecho Romano entre los otros derechos de
la antigüedad y que, de una forma u otra, aseguraron su permanencia, de
ellos solo nos limitaremos a destacar tres:

1)Continuidad en la evolución jurídica. Como resultado de una

combinación de reverente tradicionalismo y de apertura a los nuevos
requerimientos sociales. Las instituciones que comienzan a ser obsoletas no
se destruyen sino que se las mantiene al lado de las que van surgiendo. Esto
lleva a un acumularse de experiencias y resultados, a la convivencia y
estratificación de fuentes y sistemas de derecho. En este sentido, García
Garrido afirma que ningún jurista se muetra revolucionario, la continuidad de la
tradición científica no se rompe de ningón modo e incluso los juristas más
originales e innovadores se apoyan en el pasado; la jurisprudencia opera un
desenvolvimiento del ordenamiento jurídico, pero nunca un cambio
revolucionario, y ello porque todos los juristas mantienen un pensamiento y una
idea constante: la de que el derecho no puede ser originalidad y elegancia, sino
más bien justicia y oportunidad.

2) Pluralidad de fuentes y sistemas jurídicos. Es necesario

reconocer en el sistema jurídico romano la coexistencia de estructuras
jurídicas distintas y contrapuestas entre sí, en su campo de aplicación,
origen o fundamento: un ius civile (exclusivo de los ciudadanos romanos)
contrapuesto a un ius gentium (derecho para las relaciones de y con
extranjeros); Por su parte, ese mismo ius civile, proveniente de la
interpretación, jurisprudencial y de la legislación, y enriquecido con
instituciones del ius gentium, aparece enfrentado al ius honorarium,
originado en la función jurisdiccional del pretor; las leges (producto del
poder legislativo del emperador) como antinomia de los iura, expresión, a
través de las obras de juristas, de todo el derecho anterior, etcétera.

3)Derecho de juristas. Tiene su base en el hecho de que la fuente

más importante del derecho preclásico y clásico son las opiniones y
dictámenes de individuos privados, sin otro fundamento que el de su
prestigio y la adecuación de sus soluciones a la vida social, las que adquirían
directamente valor normativo y vinculatorio para los órganos judiciales sin
necesidad de pasar previamente por los órganos legislativos estatales.
El profesor Javier Barrientos Grandon precisa que un derecho
puede calificarse como de juristas cuando, tanto los criterios jurídicos
conforme a los cuales deben ser resueltos los conflictos, cuanto la validez de
tales criterios emana de los juristas, quienes, por lo tanto, además de
producir el contenido de las disposiciones, con su elaboración dan existencia
válida, vigente y vinculante a dicho contenido. Sobre el particular precisa
que la validez y vigencia vinculante de un derecho de juristas se funda en la
25

auctoritas de los mismos jurisconsultos, vale decir, en su saber socialmente

reconocido, que es el que determina el grado de aceptación de sus opiniones.
De esta forma, en los derechos de juristas, por estar cimentados en
la autoridad, que por esencia actúa por grados y no en forma unitaria, la
vigencia y validez de los criterios jurídicos en casos controvertidos (ius
controversum) dependerá precisamente del nivel más alto de autoridad
reconocida a ciertos juristas, y en aquellos otros en que no exista
discrepancias sino acuerdo, será la autoridad de todos los autores la que
determine su vigencia como criterio socialmente aceptado (communis opinio
doctorum). La actividad de los jurisconsultos en un derecho de juristas tiene
por único sustento de contenido y validez la propia autoridad, no vinculada
al poder y, por lo tanto, se desenvuelve libremente y se expresa sin la
necesidad de cumplir requisitos formales, en sus opiniones orales o escritas.
El profesor en referencia enseña que en la historia del derecho no
se presentan casos puros de derechos de juristas, sino que se los califica
como pertenecientes a los de esta categoría en atención al predominio que
alcanzan los juristas como principal fuente de creación del derecho, así en el
Derecho Romano Clásico, que es una de las más claras manifestaciones de
un derecho de juristas, también se presentaban expresiones del derecho
legislado emanado de la potestad pública, tales como las leges y los edicta.
Conviene destacar que el derecho romano de la época postclásica
correspondió al modelo de un derecho legislado, pues su principal fuente de
creación fue el emperador a través de las diversas formas de constituciones
imperiales.

PRECISIONES BÁSICAS SOBRE HISTORIA EXTERNA:

1.-DISTINCIÓN ENTRE HISTORIA EXTERNA E HISTORIA

INTERNA:
Para enfrentar el estudio del derecho romano se han propuesto distintos
criterios y uno de los primeros fue propuesto por Gottfred Wilhelm Leibnitz
quien consideró necesario distinguir entre historia externa e historia interna.
La historia externa se refiere al estudio de las fuentes y su evolución. Por su
parte la historia interna se concentra en el estudio de las instituciones
jurídicas romanas y su evolución.
Como ya se señaló, nuestro curso de derecho romano se refiere
fundamentalmente a la llamada historia interna. El estudio de la historia
externa se reducirá fundamental a una breve referencia de la historia
política de Roma, sus órganos de poder y sus fuentes formales.

2.-LA HISTORIA EXTERNA DEL DERECHO ROMANO O LAS

FUENTES DEL DERECHO ROMANO:
Entendida la historia externa del derecho romano como exposición
sistemática de las fuentes del derecho romano y los acontecimientos que
influyeron en su aparición, modificación o extinción, debemos destacar que ella
26

dice relación con las llamadas fuentes formales, esto es, las formas o
maneras que tiene el derecho de expresarse, vale decir, las normas
jurídicas vistas en relación con su origen.
Sin perjuicio de ello, el estudio de las fuentes formales supone
considerar otra clase de fuentes (materiales, de producción y de
conocimiento).
En concreto, el estudio de las fuentes formales del derecho se
reduce a esta simple pregunta: ¿dónde está contenido el derecho romano? Al
respecto, Gayo en su obra Instituciones nos señala que el derecho del pueblo
romano está contenido en las leyes, los plebiscitos, los senado consultos, las
constituciones de los príncipes, los edictos de los que tienen el poder de hacer
edicto, y en las respuestas de los prudentes. La enumeración gayana no considera
la costumbre lo cual se explicaría por el hecho de que en los tiempos de Gayo
(período clásico) la costumbre no tenía mayor importancia.
En todo caso, según veremos, en el derecho romano las fuentes
formales del derecho variaron con el tiempo, según variaron las fuentes
productoras, de allí que para efectos de entender adecuadamente las fuentes
formales del derecho romano es necesario disponer de nociones generales
sobre la historia política y constitucional de Roma, vale decir conocer los
rasgos generales de la organización política romana, determinar y estudiar las
distintas fuentes formales y distinguir los distintos períodos de la evolución del
derecho romano
Al respecto, el profesor Hernán Valencia señala que el estudio de las
fuentes del derecho es un metáfora retórico-jurídica, con la cual se designa el
estudio del origen material y formal de las normas de un determinado
ordenamiento. En este entendido, la denominación “fuentes formales” es
ambigua e imprecisa, debiendo delimitarse o, al menos, dilucidar su alcance.
Así, en esencia apunta a tres fenómenos interdependientes:
1)A los modos como se manifiestan las normas jurídicas,
2)A los órganos que producen las normas jurídicas, y
3) A las entidades en donde se encuentran las normas.

Sin perjuicio de lo antes referido, el profesor Francisco Samper en su

manual de Derecho Romano al introducirnos al estudio de las fuentes del
Derecho Romano precisa que en si el estudio del Derecho Romano
comprende el conocimiento de los libros que directa o indirectamente nos
han transmitido los criterios a que se atenían los jueces para dar solución a
aquellos conflictos que surgían entre particulares en lo relativo al
aprovechamiento privado de las cosas. Al efecto precisa que tales libros son,
en primer lugar, los fragmentos de obras escritas por personas a la que en Roma
se les atribuía un especial conocimiento que los capacitaba para discernir, en
cada caso, la forma adecuada de solución a tales conflictos (iuris prudentes);
luego, algunas obras de profesores que pretenden presentar a sus alumnos esa
casuística jurisprudencial según un esquema sistemático, distribuyendo la materia
en torno a instituciones; además el conjunto de “leyes” que los diversos
emperadores dieron sobre materias que podían dar lugar a alguno de aquellos
27

conflictos particulares y que complementariamente podían servir a los jueces

como un criterio de solución; por último las referencias que en escritos de no
juristas –literatos, retóricos, historiadores, etc.-, pueda haber al contenido de los
anteriores.
Ello determina la clasificación que este destacadísimo profesor hace de
las fuentes al distinguir entre directas e indirectas. Las primeras destinadas a
la ilustración del juez (libros jurisprudenciales, libros de enseñanza y
colecciones de leyes). Las segundas, permiten al historiador conocer los
anteriores. Evidentemente este autor utiliza la expresión fuente en un
sentido restringido y que se corresponde a lo que los autores suelen
denominar “fuentes de conocimiento”.
Finalmente, habiéndose ya advertido que el derecho no es algo
estático, el profesor Ítalo Merello destaca que su evolución a través del
tiempo se manifiesta tanto en cuanto a lo referente a su origen (fuentes de
producción) como en lo relativo a la forma como se manifiesta (fuentes
formales) y también ello se percibe en sus modos de fijación (fuentes de
conocimiento) y en su estilo.
En cuanto a las fuentes formales, el objetivo de este curso es
entregar información básica sobre las distintas fuentes formales que conoció
el derecho romano en las distintas épocas de su desarrollo histórico,
debiendo el/la alumno/a poder precisar cuáles son y sus aspectos relevantes.

3.-HISTORIA POLITICA Y CONSTITUCIONAL DE ROMA Y

FUENTES FORMALES DEL DERECHO ROMANO:
Básicamente lo que el alumno debe conocer son las distintas
formas de gobierno que conoció Roma a lo largo de su evolución histórica y
en cada caso las funciones y principales características de los distintos
órganos de poder. Estrictamente este curso de Derecho Romano se limita a lo
que podemos designar como Derecho Privado, pero evidentemente es
necesario conocer aspectos relevantes de la organización política romana, en
especial de las formas de gobierno, pues, como enseña el profesor Manuel
Jesús Garrido, la evolución de las instituciones de derecho privado se realiza en
estrecha conexión con las formas constitucionales y con las fuentes de creación
del Derecho. Al respeto, el profesor Barry Nicholas sugiere que no se puede llegar a entender ningún
sistema jurídico sin antes conocer la historia de la sociedad a la que sirve y regula.
Sin perjuicio de la información que obtuvieron en su formación escolar
y la que, a modo de información mínima, suministraremos por medio de un
materia de lectura, debemos recordar que, en lo que dice relación con la historia
política y constitucional de Roma, la organización política romana fue
evolucionando con el tiempo.
Originalmente era una monarquía, y de acuerdo con la tradición
sobrevivió hasta fines del siglo VI a.C., cuando dejaron de haber reyes; a éstos
sucedieron, durante el siglo V a.C. gobernantes militares con mandos absolutos.
A partir del siglo IV a.C. Roma se constituye como una república, que entra
en una fuerte crisis en el siglo I a.C. Esta crisis fue superada por el
advenimiento de una nueva organización política, en el siglo I d.C., conocida
como «Principado», establecida por Augusto, caracterizada por la
28

concentración del poder y la autoridad en la persona del «príncipe», a quien se

considera simplemente el primero entre los ciudadanos y el protector de las
instituciones republicanas, las cuales perviven en esta nueva organización
política, aunque ciertamente muy debilitadas, y convivirán con nuevas
instituciones creadas por el príncipe. El Principado sufre una grave crisis
durante el siglo III d.C., que da lugar al establecimiento, por el emperador
Diocleciano, a fines de ese siglo, de una nueva organización política conocida
como el «Dominado» o «Imperio absoluto». Ésta es una organización
centralista burocrática, que elimina todas las apariencias republicanas y se
organiza abiertamente como una monarquía, con la división del imperio en dos
grandes partes: Occidente y Oriente, con sus respectivas capitales en Roma y
Constantinopla.
Estas distintas formas de organización política tienen efectos en lo
que a nosotros interesa por cuanto algunos órganos de poder, vinculados con
una determinada época, constituyen fuentes de producción del derecho lo
que influyen en la determinación o reconocimiento de fuentes formales que
podemos vincular con ellos.
Esta materia se estudiará en base a la lectura de textos
seleccionados por el profesor y puestos a disposición de los alumnos.
4.-PRECISIONES EN TORNO A LA DISTINCION ENTRE
LEGES Y IURA:
En el Dominado desaparece la diversidad de fuentes del derecho,
pudiendo sostenerse que las constituciones imperiales serían la única fuente
creadora de nuevo derecho en la época postclásica.
Sobre el particular, Valencia destaca que, en este período, el principio
“quod principi placiut legis habet vigorem” se entendió literalmente , excluyendo
toda otra fuente que no fueran las constituciones imperiales. Estas recibieron, con
exacta valoración constitucional, el mismo nombre que, en los tiempos antiguos,
se diera a las normas votadas por el pueblo en sus comicios; es decir de “leges”.
En oposición a ellas, se designaba con el nombre de “ius” (y con más frecuencia
en su plural “iura”) todo el antiguo derecho que no hubiera sido modificado por
las constituciones imperiales, pero como en las escuelas jurídicas y por los
tribunales no se acudía ya a las fuentes antiguas originales, leyes y edicto del
pretor, sino que el conocimiento del derecho civil y del honorario se obtenía
mediante las obras de los juristas clásicos, el nombre de “iura” sirvió, en esta
nueva época, para designar técnicamente los escritos jurisprudenciales que se
habían conservado.

5.- BREVE REFERENCIA SOBRE LAS COMPILACIONES:

Lucrecio Jaramillo destaca que el derecho de la última época de
Roma está fundamentalmente contenido en la literatura clásica (iura) y en la
legislación imperial (leges) y ambas fuentes eran tan prodigiosamente vastas
que era casi imposible saber con certidumbre en donde se encontraba el
derecho. En este sentido, Valencia destaca que al iniciarse el dominado, la
práctica jurídica se hallaba perpleja, sumida en un caos de incertidumbre,
debido a que el elevado número de constituciones imperiales y la ingente
29

masa jurisprudencial habían convertido el orden jurídico vigente en un

laberinto inabarcable, aun para los juristas.
Lo anterior determinó la tendencia post clásica de redactar
resúmenes y a coleccionar textos que facilitaran un tanto la práctica, y la
intervención del legislador debía preocuparse de un estado de cosas tan
grave, siendo necesaria una compilación del derecho vigente.
Así, se pueden mencionar como concreciones de ello los códigos
Gregoriano y Hermogeniano (ambos de carácter privado y de finales de siglo
III d.C.) que habían tenido su antecedente en varias colecciones de épocas del
principado y que fueron la base para la realización del Código Teodosiano
(de carácter público y promulgado en el 426 d.C.). En este mismo sentido,
podemos destacar la constitución del año 426, debida a Valentiniano III y
Teodosio II, contenida en el Código Teodosiano, denominada “Ley de
Citas”, mediante la cual se otorgó fuerza de ley a las obras de cinco
jurisconsultos clásicos: Papiniano, Ulpiano, Paulo, Gayo y Modestino (“Tribunal
de los muertos”), debiendo los jueces atenerse al criterio mayoritario y en caso
de empate hacer prevaler la opinión de Papiniano (“varón de excelente ingenio,
que así como vence la opinión de uno cualquiera, cede ante la de dos”). En caso,
de omisión por parte de Papiniano, el juez podía atenerse a la opinión que le
parezca más adecuada.
Por su parte el profesor Samper señala que una fuente directa de
la máxima importancia es la recopilación de fragmentos jurisprudenciales y
leyes imperiales, precedidos de un tratado elemental de enseñanza o
“Instituciones”, que ordenó componer a fines del primer tercio del siglo VI
d.C. el emperador bizantino Justiniano, colección conocida bajo el nombre
de Corpus Iuris.
Al respecto Jorge Adame Goddard señala que la doctrina que los
juristas elaboraron se transmitió por medio de los libros que escribieron,
parcialmente recogidos en una obra antológica llamada Digesto (Digesta)
que ordenó hacer el emperador Justiniano y que fue publicada el año 533
d.C.
El mismo emperador ordenó hacer una colección de las leyes
dictadas por los emperadores precedentes y por él mismo, que se conoce con
el nombre de Código de Justiniano (Codex Justiniani), y elaboró un libro
elemental para la enseñanza del Derecho conocido como Instituciones de
Justiniano (Justiniani Institutiones).
Estos tres libros, Digesto, Código e Instituciones, constituyen las
fuentes principales, aunque no las únicas, para el conocimiento del Derecho
Romano.
La compilación de Justiniano se completó posteriormente con una
colección de leyes imperiales, no contenidas en el Código de Justiniano,
emitidas por él mismo y sus sucesores. Esta colección se denominó leyes
nuevas o «Novelas» (Novellae) y se añadió como un cuarto libro. En la Edad
Media se denominó a estos cuatro libros «Cuerpo de Derecho Civil» (Corpus
Iuris Civilis), para distinguirlo del derecho de la Iglesia o «Cuerpo de
Derecho Canónico» (Corpus Iuris Canonici).
30

MATERIAL DE LECTURA OBLIGATORIO PARA CONCLUIR

EL ESTUDIO DE LAS FUENTES FORMALES DEL DERECHO
ROMANO: TEXTO ELABORADO POR LA PROFESORA AMELIA
CASTRESANA (DERECHO ROMANO. EL ARTE DE LO BUENO Y DE
LO JUSTO. CAPÍTULO IV, PP. 83-107).