Re0708-2011-TDC (Ganaderos Contra Gloria)

TRIBUNAL DE DEFENSA DE LA COMPETENCIA
Y DE LA PROPIEDAD INTELECTUAL
Sala de Defensa de la CompetenciaNº 1
RESOLUCIÓN 0708-2011/SC1-INDECOPI
EXPEDIENTE 013-2007/CLC
PROCEDENCIA : COMISIÓN DE DEFENSA DE LA LIBRE

COMPETENCIA
DENUNCIANTES : ASOCIACIÓN DE GANADEROS LECHEROS DEL
PERÚ
FONDO DE FOMENTO PARA LA GANADERÍA
LECHERA DE LA CUENCA DE LIMA
DENUNCIADA : GLORIA S.A.
MATERIA : ABUSO DE POSICIÓN DE DOMINIO
IMPROCEDENCIA DE LA DENUNCIA
IMPROCEDENCIA DE LA ADHESIÓN A LA
APELACIÓN
ACTIVIDAD : ELABORACIÓN DE PRODUCTOS LÁCTEOS
SUMILLA: se CONFIRMA la Resolución 005-2010/ST-CLC-INDECOPI del 15 de

abril de 2010 expedida por la Secretaría Técnica de la Comisión de Defensa
de la Libre Competencia, que declaró improcedente en todos sus extremos la
denuncia interpuesta por la Asociación de Ganaderos Lecheros del Perú y el
Fondo de Fomento para la Ganadería Lechera de la Cuenca de Lima contra
Gloria S.A.
Las conductas denunciadas referidas a la presunta imposición a los

productores de leche fresca de precios abusivos de compra y de un
esquema discriminatorio de incentivos, así como la manipulación del
sistema de análisis de calidad de la leche fresca supuestamente efectuada
por la denunciada, no producen un efecto real o potencial de exclusión de
competidores de la presunta dominante, sino únicamente tendrían un efecto
explotativo. Por tanto, al no ser susceptibles de afectar el proceso
competitivo, dichas conductas no constituyen supuestos de abuso de
posición de dominio que se encuentren en el ámbito de aplicación del
Decreto Legislativo 701.
Lima, 16 de marzo de 2011
I. ANTECEDENTES
1. El 26 de noviembre de 2007, la Asociación de Ganaderos Lecheros del Perú

y el Fondo de Fomento para la Ganadería Lechera de la Cuenca de Lima (en
adelante, los denunciantes) denunciaron a Gloria S.A. (en lo sucesivo, Gloria)
ante la Comisión de Defensa de la Libre Competencia1 (en adelante, la
Comisión) por un presunto abuso de posición de dominio en infracción de lo
dispuesto en el Decreto Legislativo 701, materializado a través de:
1
Antes, Comisión de Libre Competencia.
M-SC1-02/1A
Sala de Defensa de la Competencia Nº 1
(i) la fijación de precios “abusivos” o “excesivos”, al establecer precios de

base y finales, en beneficio propio y en perjuicio de los productores de
leche fresca;
(ii) la aplicación de un sistema discriminatorio de incentivos, es decir,

bonificaciones y castigos, que supone la aplicación de condiciones
diferentes para sujetos en situaciones objetivamente equivalentes, en
beneficio propio y en perjuicio de los productores de leche fresca; y,
(iii) la manipulación del sistema de análisis de calidad de la leche, al

establecer el pago arbitrario de precios finales de compra a los
productores de leche fresca.
2. Los denunciantes señalaron que las conductas presuntamente

implementadas por Gloria tendrían un efecto exclusorio, toda vez que podrían
poner en peligro la permanencia de los productores de leche fresca en el
mercado lácteo primario2. Asimismo, manifestaron que las ventajas obtenidas
por Gloria en el mercado primario podrían ser trasladadas al mercado lácteo
secundario3, al encontrarse en la posibilidad de cobrar precios menores a los
de sus competidores, colocándolos en una situación de desventaja
competitiva.
3. Por Resolución 032-2008-INDECOPI/CLC del 30 de mayo de 2008, la

Comisión declaró improcedente la denuncia presentada contra Gloria, por
considerar que las conductas denunciadas no producen un efecto real o
potencial de exclusión de competidores, por lo que se encuentran fuera del
ámbito de aplicación del Decreto Legislativo 701.
4. El 26 de junio de 2008, los denunciantes apelaron la Resolución 032-2008-

INDECOPI/CLC, señalando que el Decreto Legislativo 701 no solo sanciona
las conductas con efecto exclusorio, sino también aquellas que producen un
efecto explotativo tales como los precios “abusivos”, entre otras. A su vez,
reiteraron que las conductas denunciadas también tendrían un efecto
exclusorio, al generar perjuicios a los productores de leche fresca en el
mercado lácteo primario, y a los competidores de Gloria en el mercado lácteo
secundario, lo cual no habría sido analizado por la Comisión.
5. Mediante Resolución 0126-2008/SC1-INDECOPI del 3 de diciembre de 2008,

la Sala de Defensa de la Competencia 1 (en adelante, la Sala) declaró la
nulidad de la Resolución 032-2008-INDECOPI/CLC del 30 de mayo de 2008,
2
Los denunciantes emplean el término “mercado lácteo primario” para referirse al mercado de producción de leche
fresca. Para una mejor comprensión de la denuncia, se mantendrá la terminología empleada por los denunciantes.
3
Los denunciantes emplean el término “mercado lácteo secundario” para referirse al mercado constituido por la
elaboración de productos derivados de la leche fresca, tales como leches industrializadas, yogurt, queso,
mantequilla, entre otros. Para una mejor comprensión de la denuncia, se mantendrá la terminología empleada por
los denunciantes.
2/24
al no haber comprendido todos los hechos denunciados en su

pronunciamiento, en particular, lo referido a los presuntos efectos
anticompetitivos en el mercado lácteo secundario en perjuicio de los
competidores de Gloria. Por tanto, se ordenó a la Comisión que se pronuncie
atendiendo al extremo omitido.
6. Por Resolución 005-2010/ST-CLC-INDECOPI del 15 de abril de 2010, la

Secretaría Técnica de la Comisión:
(i) declaró improcedente en todos sus extremos la denuncia interpuesta

contra Gloria, por considerar que las conductas denunciadas se
encuentran fuera del ámbito de aplicación del Decreto Legislativo 701,
de manera que la Secretaría Técnica ni la Comisión son competentes
para conocerlas; y,
(ii) dispuso someter a consideración de la Comisión las solicitudes de

Gloria para que se ordene a los denunciantes el pago de las costas y
costos del procedimiento y se les sancione por la interposición de una
denuncia maliciosa.
7. Sobre los efectos en el mercado lácteo primario, la resolución apelada

consideró que no se presentaron indicios de que exista una relación de
competencia entre Gloria y los productores de leche fresca presuntamente
afectados, ni que mediante las conductas denunciadas, Gloria pretenda
incrementar su participación en dicho mercado a través de la salida de los
productores. Dado que el insumo que le proporcionan estos últimos resulta
indispensable para Gloria, la Secretaría Técnica de la Comisión estimó que la
denunciada no tenía incentivos para afectar la competencia, toda vez que la
reducción de los volúmenes de producción y los niveles de competencia en el
mercado lácteo primario afectarían directamente a la presunta dominante.
8. Respecto a los efectos en el mercado lácteo secundario, en la Resolución

005-2010/ST-CLC-INDECOPI se consideró que, en todo caso, para sustentar
la hipótesis que el establecimiento de precios menores a los de sus
competidores podría formar parte de una estrategia abusiva de precios
predatorios, Gloria tendría que haber establecido sus precios por debajo de
sus costos e incurrir en pérdidas por un periodo para provocar la salida de
sus competidores. Sin embargo, la Secretaría Técnica de la Comisión señaló
que los denunciantes no sostienen que los precios cobrados por Gloria
podrían hacerla incurrir en pérdidas, sino que por el contrario, le serían
rentables, lo cual sería consecuencia de una mayor eficiencia económica.
9. Por Resolución 022-2010/CLC-INDECOPI del 16 de abril de 2010, la

Comisión declaró improcedente el pedido formulado por Gloria para que se
ordene a los denunciantes el pago de los costos y costas derivados del
3/24
procedimiento. Asimismo, denegó la solicitud para que se sancione a los

denunciantes por la interposición de una denuncia maliciosa.
10. El 24 de junio de 2010, los denunciantes apelaron la Resolución 005-

2010/ST-CLC-INDECOPI en todos los extremos declarados improcedentes,
solicitando que se revoque y se ordene a la Secretaría Técnica de la
Comisión que admita a trámite la denuncia, bajo los siguientes fundamentos:
(i) el marco constitucional y legal prohíbe de manera absoluta el abuso de

posición dominio, lo que incluye las conductas exclusorias así como las
explotativas;
(ii) el Indecopi, sustentándose en la doctrina y jurisprudencia comparadas,

ha reconocido anteriormente en sus pronunciamientos que las
conductas explotativas resultan sancionables al amparo del Decreto
Legislativo 701;
(iii) respecto del impacto de las conductas anticompetitivas en el mercado

lácteo primario, los productores de leche fresca saldrían del mercado
pues no tienen alternativa viable y deben sujetarse a las condiciones
impuestas por Gloria, siendo que no se presenta el mismo nivel de
dependencia en sentido inverso, dado que la denunciada puede suplir
su demanda de insumos lácteos, entre otros, con leche en polvo
importada; y,
(iv) con relación al mercado lácteo secundario, Gloria ha logrado trasladar a

este último el beneficio ilícito obtenido en el mercado lácteo primario, lo
que se manifiesta en su libertad para fijar precios en el nivel de su
preferencia y con independencia de la actuación de los otros agentes
del mercado.
11. El 1 de octubre de 2010, Gloria absolvió el traslado al recurso de apelación

interpuesto por los denunciantes, señalando lo siguiente:
(i) la legislación nacional en materia de competencia no sanciona

conductas explotativas (tales como los precios “abusivos”), sino
únicamente aquellas conductas que tengan un efecto exclusorio en el
mercado;
(ii) las conductas denunciadas, al tener carácter explotativo, no se

encuentran recogidas como infracciones en el Decreto Legislativo 1034
ni en el Decreto Legislativo 701, por lo que de sancionarlas se
vulnerarían los principios de legalidad y tipicidad que rigen el
procedimiento administrativo sancionador;
4/24
(iii) aun en el supuesto negado que se considerase que el Decreto

Legislativo 701 permitía sancionar las denominadas conductas
explotativas, lo cierto es que a partir de la vigencia del Decreto
Legislativo 1034 –ley que solo sanciona conductas de carácter
exclusorio−, dicha posibilidad habría quedado eliminada en aplicación
del principio de retroactividad benigna aplicable a los procedimientos
sancionadores;
(iv) sin perjuicio de ello, los precios “abusivos” nunca fueron susceptibles de
sanción en el ámbito del Decreto Legislativo 701, en la medida que este
tipo de conductas en sí mismas no dañan el proceso competitivo, y su
sanción podía implicar contravenir los artículos 58 y 59 de la
Constitución Política del Perú, normas que reconocen la libre iniciativa
privada y la libertad de empresa, así como el artículo 4 del Decreto
Legislativo 757, Ley Marco para el Crecimiento de la Inversión Privada,
al implicar indirectamente la fijación de precios por parte del Estado;
(v) los denunciantes han omitido señalar que en recientes

pronunciamientos, la Comisión y la Sala han establecido que la figura
de los precios “abusivos” no resulta sancionable por la regulación de
competencia;
(vi) con relación al mercado lácteo secundario, los denunciantes no han

presentado algún indicio o medio probatorio que muestre la posible
existencia de un supuesto efecto exclusorio derivado de las conductas
denunciadas; y,
(vii) por el contrario, si se analizan los precios de los distintos agentes del
mercado lácteo se apreciará que regularmente el precio de los
productos de Gloria es mayor que el precio aplicado por sus
competidores, por lo que es imposible que a través de esa política se
afecte la competencia o se genere un efecto exclusorio en el mercado
lácteo secundario.
12. Finalmente, en el mismo escrito, Gloria (i) solicitó que se requiera al

Secretario Técnico de la Comisión a efectos que sustente ante la Sala su
decisión; y (ii) se adhirió al recurso de apelación a efectos que la Sala
revoque la decisión adoptada en primera instancia que denegó el pedido de
condena de costas y costos a su favor, así como la solicitud de sanción por
denuncia maliciosa.
13. El 3 de noviembre de 2010, Gloria presentó un escrito reiterando los

argumentos contenidos en su escrito del 1 de octubre del mismo año. En
particular, la denunciada enfatizó que según el ordenamiento jurídico
peruano, las conductas denunciadas nunca resultaron sancionables por la
5/24
regulación de competencia como supuestos de abuso de posición de

dominio.
14. Mediante escrito del 12 de enero de 2011, Gloria reiteró y resaltó sus
alegaciones respecto a la inexistencia de algún efecto exclusorio producido
en los mercados primario y secundario de lácteos como consecuencia de las
conductas denunciadas.
15. Por escrito del 21 de enero de 2011, los denunciantes rechazaron los
argumentos sostenidos por Gloria como consecuencia del traslado de la
apelación y reiteraron su posición sobre la procedencia de la denuncia.
II. CUESTIONES EN DISCUSIÓN
16. Luego del análisis de lo actuado y las alegaciones de las partes, corresponde
a la Sala determinar:
(i) la ley aplicable para analizar los hechos denunciados, y si estos últimos
constituyen supuestos de abuso de posición de dominio sancionables
por la regulación de competencia;
(ii) de ser el caso, si existen indicios razonables de las conductas

denunciadas; y,
(iii) si corresponde declarar procedente la solicitud de adhesión a la

apelación formulada por Gloria.
III. ANÁLISIS DE LAS CUESTIONES EN DISCUSIÓN
17. Antes de analizar las cuestiones en discusión y a efectos de esclarecer

aspectos conceptuales y legales vinculados a la materia controvertida, la Sala
considera necesario establecer: (i) la distinción entre las denominadas
prácticas exclusorias y las prácticas explotativas; y, (ii) si las prácticas
explotativas resultan sancionables por las normas de competencia en el Perú.
III.1 Las prácticas exclusorias y las prácticas “explotativas”
18. La distinción entre las denominadas prácticas exclusorias y prácticas

explotativas ha sido empleada para clasificar, según sus efectos, a los
supuestos de abuso de posición de dominio en el mercado. Esta clasificación
ha sido desarrollada en la doctrina y la práctica jurisprudencial comparada, en
este último caso, principalmente en las decisiones expedidas en el ámbito
comunitario europeo.
19. Una práctica exclusoria es considerada como aquella cuyos efectos impactan
principalmente en la estructura de mercado, o que apuntan a reforzar el
6/24
poder de mercado de un dominante colocando en desventaja a otros

competidores, por ejemplo, mediante la negativa a contratar o denegar el
acceso a facilidades esenciales. Por su parte, los abusos denominados
explotativos implican la explotación o ejercicio mismo del poder de mercado y
son aquellos que impactan directamente en los consumidores o proveedores,
por ejemplo, mediante la imposición de precios “excesivos” (de venta o de
compra) o condiciones y términos irrazonables.4
20. Dentro de las prácticas explotativas, los precios “excesivos” es una figura que
ha sido desarrollada en los pronunciamientos de la Comisión Europea y la
jurisprudencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas a partir
de lo establecido en el artículo 82 literal a) del Tratado Constitutivo de la
Comunidad Europea5. En la referida norma comunitaria, se recoge a los
precios inequitativos o “excesivos” como supuesto de abuso de posición de
dominio en el mercado.
21. En la jurisprudencia comunitaria europea, a partir de casos como General

Motors Continental6 y posteriormente, United Brands Company7, se entendió
4
GOYDER, D.G. EC Competition Law. 4ta. Edición. Oxford University Press: New York, 2003, pp. 284-285. MOTTA,
Massimo y Alexandre DE STREEL. Exploitative and Exclusionary Excesive Prices in EU Law. En:
http://www.eui.eu/Personal/Motta/Papers/ExcessivePrices18122003.pdf (Visitada el 23 de septiembre de 2008)
5
TRATADO CONSTITUTIVO DE LA COMUNIDAD EUROPEA.-
Artículo 82.- Será incompatible con el mercado común y quedará prohibida, en la medida de que pueda afectar al
comercio entre los Estados miembros, la explotación abusiva, por parte de una o más empresas, de una posición
dominante en el mercado común o en una parte sustancial del mismo.
Tales prácticas abusivas podrán consistir particularmente en:
a) imponer directa o indirectamente precios de compra, de venta, u otras condiciones de transacción no equitativas;
(...)
6
General Motors Continental fue el primer caso seguido por la Comisión Europea por la imposición de precios
excesivos. Conforme a la legislación belga, los fabricantes de vehículos eran los encargados de certificar el
cumplimiento de los estándares de seguridad que se exigía a los importadores de los automóviles de sus marcas a
Bélgica. La Comisión determinó que el precio establecido por General Motors era inequitativo principalmente en
comparación con lo que cobraban otras compañías belgas por otorgar certificados de sus marcas y con lo que
cobraba el gobierno por este tipo de procedimientos antes de otorgarle el m onopolio de certificación a la empresa.
En segunda instancia, la Corte resolvió que el precio cobrado por las inspecciones era excesivo en relación con el
valor económico del servicio prestado, pero no estableció criterios para determinar dicho carácter excesivo.
Finalmente, consideró que este caso no se configuró una infracción al Tratado de Rom a pues la empresa m odificó
sus precios de manera acorde con el costo económico real de la operación.
(Al respecto, ver: Decisión de la Comisión Europea del 19 de diciembre de 1974 en el Asunto General Motors, Diario
Oficial 1975, L 29/18 y Sentencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas en el Asunto General
Motors c. Comisión Europea)
7
United Brands Company era el productor líder de plátanos en el mercado común europeo y se posicionó en el
mercado mediante su marca de plátanos “Chiquita”. La Comisión denunció a la empresa por la imposición de
precios excesivos pues consideró que el precio cobrado a sus distribuidores en países como Bélgica y Dinam arca
era significativamente mayor (cerca de un 80%) que el pagado por sus distribuidores en Irlanda. Este análisis
comparativo permitió a la Comisión establecer la existencia de un precio excesivo. En apelación, el Tribunal de
Justicia de las Comunidades Europeas, estableció que existían precios excesivos cuando una empresa con posición
de dominio cobra un precio que no tiene una relación razonable con el valor económico del producto vendido, de
manera que los costos incurridos por la empresa debían ser comparados con los precios establecidos y la ganancia
excesiva sería la prueba del precio excesivo. Sin embargo, la empresa no fue sancionada por el Tribunal al no
haberse efectuado una suficiente actividad probatoria por la Comisión que acredite la disparidad entre los costos y
el precio ofrecido a los distribuidores. (Ver: Sentencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas en el
caso United Brands Company y United Brands Continental BV v. Comisión Europea, Asunto 27/76)
7/24
que los precios “excesivos” o inequitativos son aquellos que no tienen una
“relación razonable” con el valor económico del servicio prestado. Es decir,
un precio será “excesivo” cuando está por encima del valor económico, esto
es, el costo del producto o servicio, lo cual significaría que se encuentra por
encima del precio que correspondería en un nivel competitivo normal8.
22. Aunque dicha figura no es producto de la teoría económica, se podría

identificar el precio “excesivo” impuesto por una empresa dominante con el
precio cobrado por una empresa monopólica9, es decir, por aquella que tiene
el control exclusivo de la venta de un bien o de la prestación de un
determinado servicio y no enfrenta competencia alguna10. Este control le
otorga poder para fijar el precio de mercado y obtener ganancias
supranormales hasta donde su poder monopólico lo permite, lo cual
dependerá de factores tales como la cantidad y variedad de bienes sustitutos,
la durabilidad del bien y la posibilidad de entrada de nuevos competidores11.
23. Por otro lado, la discriminación calificada como explotativa implica que el
mismo bien o servicio se le está proveyendo a cierto grupo de clientes (o
comprándosele a cierto grupo de proveedores) en condiciones diferentes
respecto de otro grupo más favorecido, y es esa diferencia la que puede
servir para medir el grado de explotación al cual está siendo sometido el
grupo discriminado.12
24. Este tipo de conducta podría calificar como una discriminación de tercer
grado, en la medida que se refiere a la posibilidad de una empresa de cobrar
precios diferentes a consumidores (o proveedores) que tienen características
disímiles que son identificables por el oferente (o demandante).13 Esta
discriminación tiene lugar cuando el monopolista sólo puede obtener
información sobre la disposición a pagar de los consumidores a través de
8
MOTTA, Massimo y Alexandre DE STREEL. Op.Cit, p. 3.
9
En un mercado competitivo, las empresas obtienen el máximo de sus beneficios en el punto en el que el costo de la
última unidad producida (costo marginal) coincide con el ingreso por dicha unidad (ingreso marginal), que en este
caso en particular es el precio. En otras palabras, el valor que otorga al bien el último comprador es igual al costo de
producción que incurre el último vendedor. En cambio, si bien en la situación del monopolio, éste tratará de obtener
el máximo de sus beneficios produciendo hasta el punto en que el costo de la última unidad producida (costo
marginal) es igual al ingreso obtenido por ésta (ingreso marginal), similarmente a lo que haría una empresa en un
mercado competitivo, el costo de producción de la última unidad será menor al valor que otorga el bien el último
comprador, ocasionándose un diferencial entre lo que realmente cuesta producir el producto y la valoración que el
consumidor tiene por éste.
10
Sobre la imposición de precios de precios por parte de una firma monopolista ver también: HOVENKAMP, Herbert.
Federal Antitrust Policy. The law of competition and its practice. 2da Edición. West Group: Minnesotta, 1999, pp. 11
–13.
11
FERNÁNDEZ – BACA LLAMOSAS, Jorge. Organización Industrial. Universidad del Pacífico – Centro de
Investigación: Lima, 2006, p.11.
12
COLOMA, Germán. Defensa de la Competencia. Editorial Ciudad Argentina: Buenos Aires – Madrid, 2003, p. 246.
13
MOTTA, Massimo. Competition Policy. Theory and Practice. Cambridge University Press: New York, 2004, p.492.
8/24
señales externas como edad, ocupación, género, ubicación geográfica, entre

otras14.
25. Como se puede advertir, las conductas explotativas no tienen un impacto en

la competencia, sino directamente en los compradores o consumidores,
quienes pagarían precios “excesivamente” altos o, en todo caso, pagarían
precios más elevados que otros consumidores en la misma situación como
sucede en un supuesto de discriminación explotativa. A diferencia del abuso
de posición de dominio exclusorio que afecta directamente la dinámica de la
competencia pues impide o dificulta el acceso o permanencia de
competidores del dominante al mercado15, los abusos calificados como
explotativos se centran en sancionar cuánto gana un agente económico
dominante en perjuicio de los consumidores o proveedores.
26. Finalmente, cabe señalar que la aplicación de figuras como los precios
“excesivos” en la práctica comunitaria europea no ha sido pacífica
caracterizándose por criterios imprecisos, disímiles e impredecibles sobre
cuándo el precio cobrado por una empresa puede resultar “abusivo” o
“excesivo”.16
III.2 Las prácticas explotativas y la regulación de libre competencia en el Perú
14
FERNÁNDEZ – BACA LLAMOSAS, Jorge. Microeconomía. Teoría y aplicaciones. Tomo II. Universidad del Pacífico
- Centro de Investigación: Lima, 2003, pp. 104 y 120-132.
15
La jurisprudencia de las cortes de los Estados Unidos de Norteamérica ha establecido que sólo son sancionables
por la legislación de libre competencia las denominadas prácticas exclusorias o prácticas de exclusión, es decir,
aquellas que en ejercicio del poder de mercado de un monopolista u operador dominante disuaden la entrada de
potenciales competidores al mercado o impiden que éstos incrementen su producción. Al respecto, Hovenkamp
anota:
(…) El Juez Wyzanski sabiamente definió el "ejercicio" del poder de monopolio como una práctica "de
exclusión" - es decir, una práctica que disuade a los potenciales rivales de entrar en el mercado del
monopolista, o a los rivales actuales de aumentar su producción en respuesta al incremento de los precios
del monopolio. Las ventas del monopolista de su producto a un precio de monopolio no es una práctica de
"exclusión".
(...)
"Las prácticas de exclusión" son actos por el monopolista diseñados para disuadir a posibles competidores
de entrar en el campo, o para evitar que los competidores incrementen su producción.
Traducción libre del siguiente texto:
(...)
Judge Wyzanski wisely defined the “exercise” of monopoly power as an “exclusionary” practice – that is, a
practice that deters potential rivals from entering the monopolist´s market, or existing rivals from increasing
their output in response to the monopolist´s price increase. The monopolist´s sales of its product at a
monopolistic price is not an “exclusionary” practice.
(…)
“Exclusionary practices” are acts by the monopolist designed to discourage potential competitors from
entering the field, or to prevent competitors from increasing output.
En: HOVENKAMP, Herbert. Op.Cit. pp. 267-269.

16
DIEZ CANSECO, Luis José y Enrique PASQUEL RODRÍGUEZ. Precios excesivos: Una mirada a la luz del Derecho
Comparado. En: Advocatus Nueva Época 10, p.378.
9/24
27. El artículo 61 de la Constitución Política del Perú establece lo siguiente:
“el Estado facilita y vigila la libre competencia. Combate toda práctica que
la limite y el abuso de posiciones dominantes o monopólicas. Ninguna ley o
concertación puede autorizar ni establecer monopolios”
(Subrayado y resaltado añadidos)
28. Conforme al citado dispositivo constitucional, dado que la obligación del

Estado de sancionar el abuso de posición de dominio se produce como parte
de la obligación estatal de facilitar y vigilar la libre competencia, debe
entenderse que solo resultan sancionables aquellas prácticas dominantes
que atentan o limitan la libre competencia o el proceso competitivo. Es decir,
aquellas prácticas que más allá del daño concurrencial, reducen la
competencia al excluir a competidores del dominante del mercado o impedir
su ingreso a este último.17
29. Es en atención a ello, que las denominadas prácticas explotativas tales como
los precios “excesivos” o la discriminación explotativa no pueden resultar
sancionables por la legislación de competencia como supuestos de abuso de
posición de dominio, pues no afectan el proceso competitivo. Por el contrario,
los supuestos precios “excesivos” establecidos por un agente dominante
pueden dinamizar la competencia, al generar incentivos para que ingresen
competidores al mercado y puedan captar las preferencias de los
consumidores al ofrecer precios más bajos.
30. Del mismo modo, a efectos de delimitar los alcances de la regulación en

materia de libre competencia, se debe atender a lo establecido en el Decreto
Legislativo 757, Ley Marco para el Crecimiento de la Inversión Privada,
norma que establece de manera expresa la prohibición de la intervención
estatal en la fijación de los precios de los servicios o productos en el
mercado.
31. El Decreto Legislativo 757 es una norma que buscar garantizar la libre
iniciativa privada18, la posibilidad que tienen los agentes económicos de
ingresar libremente al mercado para desarrollar la actividad económica de su
preferencia19, el derecho de organizarse bajo cualquier forma empresarial20 y
17
DIEZ CANSECO, Luis José y Enrique PASQUEL RODRÍGUEZ. Op.Cit. pp. 360-361.
18
DECRETO LEGISLATIVO 757, LEY MARCO PARA EL CRECIMIENTO DE LA INVERSIÓN PRIVADA.- Artículo
2.- Garantía a la libre iniciativa privada
El Estado garantiza la libre iniciativa privada. La Economía Social de Mercado se desarrolla sobre la base de la libre
competencia y el libre acceso a la actividad económica.
19
DECRETO LEGISLATIVO 757, LEY MARCO PARA EL CRECIMIENTO DE LA INVERSIÓN PRIVADA.- Artículo
3.- Definición de libre iniciativa privada
Se entiende por libre iniciativa privada el derecho que tiene toda persona natural o jurídica a dedicarse a la actividad
económica de su preferencia, que comprende la producción o comercialización de bienes o la prestación de
10/24
establece como principio que los precios se establecen por el mercado y no

por el Estado. En esta norma se consagran por primera vez en el
ordenamiento jurídico peruano los parámetros legales de una economía de
mercado21.
32. El artículo 4 del Decreto Legislativo 757 establece que los precios en la
economía se determinan en función de la oferta y demanda, de manera que
la intervención de la administración en la determinación de los precios se
produce de manera excepcional, conforme se aprecia a continuación:
Decreto Legislativo 757.-

Artículo 4.- La libre competencia implica que los precios en la economía
resultan de la oferta y la demanda, de acuerdo con lo dispuesto en la
Constitución y las Leyes.
Los únicos precios que pueden fijarse administrativamente son las
tarifas de los servicios públicos, conforme a lo que se disponga
expresamente por Ley del Congreso de la República.
33. La finalidad de esta norma es evitar que la Administración Pública o cualquier

entidad estatal tenga discrecionalidad para intervenir en la asignación de
bienes y servicios en el mercado, directa o indirectamente, a no ser que
medie una autorización expresa mediante una ley. Este último es el caso de
la fijación de tarifas de los servicios públicos por parte de los organismos
reguladores, quienes cuentan con una habilitación legal para ello.
34. Aunque el Decreto Legislativo 757 es una norma anterior a la Constitución

Política de 1993, encuentra concordancia con el modelo económico que ésta
propugna, en el cual, el derecho a la propiedad privada22, la libertad de
servicios, en concordancia con lo establecido por la Constitución, los tratados internacionales suscritos por el Perú y
las leyes.
20
DECRETO LEGISLATIVO 757, , LEY MARCO PARA EL CRECIMIENTO DE LA INVERSIÓN PRIVADA.- Artículo
5.- Del pluralismo económico y acceso a actividades económicas
El Estado garantiza el pluralismo económico. Toda empresa tiene el derecho de organizarse bajo cualquier forma
empresarial en la legislación nacional.
No puede limitarse el acceso directo o indirecto de los inversionistas o las empresas en que éstos participen a
actividades económicas específicas, en función a la forma empresarial que adopten. Está exceptuado de esta
disposición el sistema financiero de acuerdo a la ley que lo regula, y las excepciones que en el futuro se
establezcan por la ley del Congreso. Queda derogada toda disposición legal que convenga lo dispuesto en el
presente artículo.
En los casos en que la ley establezca que la explotación de los recursos naturales o la prestación de los servicios
públicos deba realizarse mediante concesiones u otras formas de otorgamiento a los particulares, se respetará lo
dispuesto en el presente Decreto Legislativo en lo que no contravenga la legislación sectorial.
21
DIEZ CANSECO, Luis José y Enrique PASQUEL RODRÍGUEZ. Op.Cit. p. 354.
22
CONSTITUCIÓN POLÍTICA DEL PERÚ.- Artículo 70.- El derecho de propiedad es inviolable. El Estado lo
garantiza. Se ejerce en armonía con el bien común y dentro de los límites de ley. A nadie puede privarse de su
propiedad sino, exclusivamente, por causa de seguridad nacional o necesidad pública, declarada por ley, y previo
pago en efectivo de indemnización justipreciada que incluya compensación por el eventual perjuicio. Hay acción
ante el Poder Judicial para contestar el valor de la propiedad que el Estado haya señalado en el procedimiento
expropiatorio.
11/24
contratación23, la libre iniciativa privada y la libertad de empresa24, son los

pilares de la economía social de mercado en un régimen de libertad de
precios.
35. Los precios cumplen una función esencial en la economía, pues transmiten
información a los consumidores y productores sobre la escasez de los
diferentes bienes y servicios, brindan incentivos para que su conducta sea
consistente con esta abundancia o escasez relativas y, asimismo, generan
una distribución del ingreso compatible con la contribución de cada uno de
los agentes a la satisfacción de las necesidades de la población.25
36. Es por ello, que reprimir prácticas explotativas tales como los precios
“excesivos” llevaría a la agencia de competencia a sancionar cuánto gana
determinado agente económico y establecer un tope para dichas ganancias,
lo cual implicaría indirectamente intervenir en la fijación de los precios, pese a
que esta posibilidad se encuentra expresamente proscrita por el artículo 4 del
Decreto Legislativo 757.26
(i) Los supuestos de abuso de posición de dominio contemplados en el Decreto

Legislativo 701
37. Los artículos 3 y 5 del Decreto Legislativo 70127, establecían lo siguiente:
Artículo 3.- Están prohibidos y serán sancionados, de conformidad con las

normas de la presente Ley, los actos o conductas, relacionados con
actividades económicas, que constituyen abuso de una posición de dominio en
el mercado o que limiten, restrinjan o distorsionen la libre competencia, de
23
CONSTITUCIÓN POLÍTICA DEL PERÚ.- Artículo 62.- La libertad de contratar garantiza que las partes pueden
pactar válidamente según las normas vigentes al tiempo del contrato. Los términos contractuales no pueden ser
modificados por leyes u otras disposiciones de cualquier clase. Los conflictos derivados de la relación contractual
sólo se solucionan en la vía arbitral o en la judicial, según los m ecanismos de protección previstos en el contrato o
contemplados en la ley.
Mediante contratos -ley, el Estado puede establecer garantías y otorgar seguridades. No pueden ser modificados
legislativamente, sin perjuicio de la protección a que se refiere el párrafo precedente.
24
CONSTITUCIÓN POLÍTICA DEL PERÚ.- Artículo 58.- La iniciativa privada es libre. Se ejerce en una economía
social de mercado. Bajo este régimen, el Estado orienta el desarrollo del país, y actúa principalmente en las áreas
de promoción de empleo, salud, educación, seguridad, servicios públicos e infraestructura.
Artículo 59.- El Estado estimula la creación de riqueza y garantiza la libertad de trabajo y la libertad de empresa,
comercio e industria. El ejercicio de estas libertades no debe ser lesivo a la moral, ni a la salud, ni a la seguridad
públicas. El Estado brinda oportunidades de superación a los sectores que sufren cualquier desigualdad; en tal
sentido, promueve las pequeñas empresas en todas sus modalidades.
25
FERNANDEZ – BACA LLAMOSAS, Jorge. Op.Cit. Tomo I. pp. 51-54.
26
Del mismo modo, sancionar mediante las normas de competencia los supuestos de discriminación explotativa
llevaría al mismo efecto, esto es, sancionar el “mayor precio” que cobra un agente dominante a un consumidor a
diferencia del precio que ha establecido a otro.
27
Norma derogada con la entrada en vigencia del Decreto Legislativo 1034, Ley de Represión de Conductas
Anticompetitivas el 25 de julio de 2008.
12/24
modo que se generen perjuicios para el interés económico general, en el

territorio nacional.
Artículo 5.- Se considera que existe abuso de posición de dominio en el

mercado, cuando una o más empresas que se encuentran en la situación
descrita en el artículo anterior28, actúan de manera indebida, con el fin de
obtener beneficios y causar perjuicios a otros, que no hubieran sido posibles,
de no existir la posición de dominio.
Son casos de abuso de posición de dominio:
a) La negativa injustificada de satisfacer las demandas de compra o

adquisición, o las ofertas de venta o prestación de productos o servicios.
b) La aplicación en las relaciones comerciales de condiciones desiguales

para prestaciones equivalentes, que coloquen a unos competidores en
situación desventajosa frente a otros. No constituye abuso de posición de
dominio el otorgamiento de descuentos y bonificaciones que correspondan
a prácticas comerciales generalmente aceptadas, que se concedan u
otorguen por determinadas circunstancias compensatorias, tales como
pago anticipado, monto, volumen u otras y/o que se otorguen con carácter
general, en todos los casos en que existan iguales condiciones;
c) La subordinación de la celebración de contratos a la aceptación de

prestaciones suplementarios que, por su naturaleza o con arreglo a la
costumbre mercantil, no guarden relación con el objeto de tales contratos;
(…)
f) Otros casos de efecto equivalente.
38. Dentro de los “otros casos de efecto equivalente” contenidos en el inciso f),
en principio, no se podría comprender a los denominados precios
“excesivos”, toda vez que se debe atender a que el Decreto Legislativo 757
es una norma posterior al Decreto Legislativo 701, de modo que cualquier
posibilidad interpretativa en sentido contrario, habría quedado descartada.
Por tanto, una interpretación sistemática del ordenamiento jurídico obliga al
juzgador a tener en cuenta las disposiciones del Decreto Legislativo 757.
28
El artículo 4 del derogado Decreto Legislativo 701, establecía lo siguiente:
Artículo 4.- Se entiende que una o varias empresas gozan de una posición de dominio en el mercado, cuando
pueden actuar de m odo independiente con prescindencia de sus competidores, compradores, clientes o
proveedores, debido a factores tales como la participación significativa de las empresas en los mercados
respectivos, las características de la oferta y la demanda de los bienes o servicios, el desarrollo tecnológico o
servicios involucrados, el acceso de competidores a fuentes de financiamiento y suministros, así como redes de
distribución.
13/24
39. De otro lado, las modalidades de abuso de posición de dominio en el

mercado tales como la negativa injustificada de contratar, la discriminación de
precios y las ventas atadas, que se encuentran contempladas en los literales
a), b) y c) del artículo 5 antes citado, están referidas a conductas de efecto
exclusorio respecto de los competidores del dominante.
40. A manera de ejemplo, el literal b) del artículo 5 que tipifica la discriminación

de precios, establece que es un caso de abuso de posición de dominio: “La
aplicación en las relaciones comerciales de condiciones desiguales para
prestaciones equivalentes, que coloquen a unos competidores en
situación desventajosa frente a otros.” (Subrayado y resaltado añadidos)
41. Por tanto, los “otros casos de efecto equivalente” a los que hace referencia la
norma, deben entenderse en la medida que causen el mismo efecto que
todas las conductas señaladas en los literales a), b) y c) precedentes, es
decir, que por medios distintos a la eficiencia económica, el dominante pueda
excluir a sus competidores del mercado, o impedir su ingreso a este último.
42. Dicha interpretación es conforme con la exigencia constitucional de sancionar

las prácticas de abuso de posición de dominio en tanto con ellas se genere
un daño a la libre competencia o al proceso competitivo. Esto último se
produce cuando el agente dominante implementa prácticas que apuntan a
reducir su competencia en el mercado, lo cual se genera únicamente con las
prácticas de efecto exclusorio.
43. La exigencia del efecto exclusorio de las prácticas de abuso de posición de

dominio, y por ende, dejar fuera del ámbito de aplicación de la ley a las
prácticas explotativas, es acorde con la ratio legis del Decreto Legislativo
701, toda vez que en la Exposición de Motivos del Decreto Legislativo 807
−norma que modificó la ley de competencia−, se establece que la derogatoria
del literal d) del artículo 5 (sobre la venta a precios diferenciados en los
mercados de exportación e interno) se sustentaba en que su aplicación podía
degenerar en “control de precios”.29 En tal sentido, no se podría afirmar que
mediante el literal f) se buscaba sancionar prácticas explotativas, entre ellas,
29
Al respecto, en la Exposición de Motivos del Decreto Legislativo 807, se señaló lo siguiente:
“Finalmente, se ha eliminado como infracciones las que estaban reguladas en los incisos d) y e) del Artículo
5 del Decreto Legislativo Nº 701. En el caso del inciso d), ya estaba contemplado en el inciso b) del mismo
Artículo por tratarse de una discriminación de precios. El inciso derogado prohibía a aquellas empresas que
gozaran de posición de dominio en el mercado local, vender al mercado interno a un precio superior al que
resultaría de exportar su producto, deduciendo los costos de flete y exportación. Ciertamente, la norma
contemplaba una situación bastante extraña, porque no resultaba explicable la razón en función de la cual
puede existir un mercado internacional competitivo y –paralelamente- un mercado nacional concentrado,
pues la sola existencia del mercado internacional genera la posibilidad de que el consumidor local u otros
proveedores locales puedan importar los mismos productos. En la práctica, la norma podría degenerar en
control de precios, lo que resulta contrario al esquema económico actual.” (Subrayado y resaltado
añadidos)
14/24
los precios “excesivos”, dado que con la modificación legislativa

expresamente se pretendió evitar dicha posibilidad.
44. En consecuencia, la Sala concluye que el Decreto Legislativo 701 no

contemplaba como supuestos de abuso de posición de dominio a las
denominadas prácticas explotativas, sino únicamente a conductas de efecto
exclusorio, en la medida que estas últimas son aquellas susceptibles de
afectar el proceso competitivo, lo cual resulta acorde con lo establecido en la
Constitución y las disposiciones contenidas en el Decreto Legislativo 757.
(ii) Respecto del Decreto Legislativo 1034, Ley de Represión de Conductas

Anticompetitivas
45. Sin perjuicio de lo anterior, es decir, que el Decreto Legislativo 701 no

contemplaba dentro de su ámbito de aplicación la sanción de las
denominadas prácticas explotativas, cabe resaltar que la vigente Ley de
Represión de Conductas Anticompetitivas, aprobada por el Decreto
Legislativo 1034, ha excluido expresamente dichas conductas como
supuestos sancionables de abuso de posición de dominio, al establecer que
solo resultan sancionables como tales las prácticas de efecto exclusorio.
46. El artículo 10.1 de la Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas30

establece que existe abuso de posición de dominio cuando un agente
económico que ostenta posición dominante en el mercado relevante utiliza
esta posición para restringir de manera indebida la competencia, obteniendo
beneficios y perjudicando a competidores reales o potenciales, directos o
indirectos, lo que no hubiera sido posible de no ostentar dicha posición.
47. En similar sentido, el artículo 10.2 de la Ley de Represión de Conductas

Anticompetitivas31 establece que los supuestos de abuso de posición de
30
DECRETO LEGISLATIVO 1034, LEY DE REPRESIÓN DE CONDUCTAS ANTICOMPETITIVAS, Artículo 10.- El
abuso de la posición de dominio.-
10.1. Se considera que existe abuso cuando un agente económico que ostenta posición dominante en el mercado
relevante utiliza esta posición para restringir de manera indebida la competencia, obteniendo beneficios y
perjudicando a competidores reales o potenciales, directos o indirectos, que no hubiera sido posible de no
ostentar dicha posición.
(…)
31
abuso de la posición de dominio.-
10.2. El abuso de la posición de dominio en el mercado podrá consistir en conductas de efecto exclusorio tales
como:
a) Negarse injustificadamente a satisfacer demandas de compra o adquisición, o a aceptar ofertas de venta o
prestación, de bienes o servicios;
b) Aplicar, en las relaciones comerciales o de servicio, condiciones desiguales para prestaciones equivalentes
que coloquen de manera injustificada a unos competidores en situación desventajosa frente a otros. No
constituye abuso de posición de dominio el otorgamiento de descuentos y bonificaciones que correspondan
a prácticas comerciales generalmente aceptadas, que se concedan u otorguen por determinadas
circunstancias compensatorias, tales como pago anticipado, monto, volumen u otras que se otorguen con
carácter general, en todos los casos en que existan iguales condiciones;
c) Subordinar la celebración de contratos a la aceptación de prestaciones adicionales que, por su naturaleza o
arreglo al uso comercial, no guarden relación con el objeto de tales contratos;
15/24
dominio sólo podrán consistir en conductas de efecto exclusorio. Un abuso

de posición de dominio exclusorio es aquel que afecta directamente la
dinámica de la competencia pues impide el acceso de competidores del
dominante al mercado o dificulta su permanencia en él32.
48. A partir de las mencionadas disposiciones, en recientes pronunciamientos33,

esta Sala ha establecido que la exigencia del carácter exclusorio del abuso
de posición de dominio implica que las conductas que se encuentran en el
ámbito de aplicación de la ley, son aquellas mediante las cuales se pretende
excluir o impedir el ingreso de competidores al mercado afectándose con ello
el proceso competitivo.
49. Es importante anotar que la identificación de las conductas de abuso de

posición de dominio con un efecto de exclusión de competidores del
dominante guarda directa relación con la finalidad de la Ley de Represión de
Conductas Anticompetitivas34 contenida en su artículo 1, esto es, la
prohibición de conductas que dañen el proceso competitivo y, por ende, la
eficiencia económica.
50. Asimismo, el artículo 10.5 de la Ley de Represión de Conductas

Anticompetitivas35 establece expresamente que no constituye abuso de
posición de dominio el simple ejercicio de dicha posición sin afectar a
competidores reales o potenciales. Con esta disposición, se incide en la
exigencia del carácter exclusorio del abuso de posición de dominio, siendo
que el establecimiento de precios por parte de una empresa dominante a un
nivel que implique únicamente la maximización de sus beneficios ─como es
d) Obstaculizar de manera injustificada a un competidor la entrada o permanencia en una asociación u

organización de intermediación;
e) Establecer, imponer o sugerir contratos de distribución o venta exclusiva, cláusulas de no competencia o
similares, que resulten injustificados;
f) Utilizar de manera abusiva y reiterada procesos judiciales o procedimientos administrativos, cuyo efecto sea
restringir la competencia;
g) Incitar a terceros a no proveer bienes o prestar servicios, o a no aceptarlos; o,
h) En general, aquellas conductas que impidan o dificulten el acceso o permanencia de competidores actuales
o potenciales en el mercado por razones diferentes a una mayor eficiencia económica.
32
Ver nota al pie número 15.
33
Al respecto, ver: Resolución 027-2008/SC1-INDECOPI del 16 de octubre de 2008 expedida en el Expediente 003-
2005/CLC correspondiente al procedimiento seguido por la Asociación de Agencia de Turismo del Cusco contra
Consettur Machupicchu S.A.C. y Resolución 1348 –2010/SC1-INDECOPI expedida el 18 de marzo de 2010 en el
Expediente 011-2008/CLC en el marco de la denuncia interpuesta por Álvaro Antonio Bustamante Quiroz y otros
contra Unión de Cervecerías Peruanas Backus y Johnston S.A.A.
34
DECRETO LEGISLATIVO 1034, LEY DE REPRESIÓN DE CONDUCTAS ANTICOMPETITIVAS, Artículo 1.
Finalidad de la presente Ley.- La presente Ley prohíbe y sanciona las conductas anticompetitivas con la finalidad
de promover la eficiencia económica en los mercados para el bienestar de los consumidores.
35
abuso de posición de dominio.-
(...)
10.5. No constituye abuso de posición de dominio el simple ejercicio de dicha posición sin afectar a competidores
reales o potenciales.
16/24
el caso de las denominadas “prácticas explotativas” (por ejemplo, los precios

“excesivos”)─, es una conducta que solo representa el ejercicio de dicha
posición, pero que no se encuentra en el ámbito de aplicación de la ley, dado
que no afecta el proceso competitivo al no estar dirigida a competidores
actuales o potenciales36.
51. En consecuencia, incluso bajo el supuesto negado que el Decreto Legislativo

701 hubiese contemplado la posibilidad de sancionar las denominadas
prácticas “explotativas”, el actual Decreto Legislativo 1034 excluye cualquier
posibilidad interpretativa en ese sentido, al exigir como una condición
necesaria que la conducta genere un actual o potencial efecto de exclusión
respecto de los competidores del agente dominante.
III.3 Análisis de procedencia de los hechos denunciados como supuestos de

abuso de posición de dominio
52. Al haberse determinado que tanto el Decreto Legislativo 701 y el Decreto

Legislativo 1034 no recogen dentro de su ámbito de aplicación a las
conductas explotativas como supuestos de abuso de posición de dominio, la
Sala coincide con la Secretaría Técnica de la Comisión respecto de que la
norma aplicable para analizar la procedencia de la denuncia es el Decreto
Legislativo 701, ley cuyas disposiciones se encontraban vigentes al momento
de comisión de los hechos denunciados.
53. A continuación se analizará si los hechos denunciados califican como

supuestos de abuso de posición de dominio en el mercado:
(i) Las conductas denunciadas como presunto abuso de posición de dominio
54. La Resolución 005-2010/ST-CLC-INDECOPI consideró que mediante las

conductas denunciadas, esto es, los precios abusivos, la discriminación de
precios y la manipulación del sistema de análisis de calidad de la leche, se
pretende cuestionar que Gloria buscaría pagar un precio “bajo” a los
productores de leche fresca, con lo cual en realidad se cuestionaría el
ejercicio directo del poder de mercado de la denunciada. Por tanto, la
Secretaría Técnica de la Comisión concluyó que al tratarse de conductas de
efecto explotativo, se encontraban fuera del ámbito de aplicación del Decreto
Legislativo 701.
55. En su apelación, los denunciantes han reiterado que el marco constitucional y

legal peruano prohíbe de manera absoluta el abuso de posición dominio,
incluyendo las conductas exclusorias y las explotativas. Asimismo, han
enfatizado, que el Indecopi (esto es, la Sala y la Comisión) ha reconocido
36
En este sentido, ver: Resolución 027-2008/SC1-INDECOPI del 16 de octubre de 2008.
17/24
anteriormente en sus pronunciamientos que las conductas explotativas

resultan sancionables al amparo del Decreto Legislativo 701.
56. Ante la alegación de los denunciantes, corresponde resaltar que conforme a

lo expuesto en los apartados precedentes, la ley de competencia peruana, es
decir, antes el Decreto Legislativo 701 y en la actualidad el Decreto
Legislativo 1034, no comprenden dentro de su ámbito de aplicación a las
denominadas prácticas explotativas.
57. Una interpretación de los alcances del Decreto Legislativo 701 –norma
aplicable a los hechos denunciados− acorde con el artículo 61 de la
Constitución Política que propugna la protección de la libre competencia, el
artículo 4 del Decreto Legislativo 757 que prohíbe la fijación administrativa de
precios, así como la literalidad y ratio legis de la ley de competencia, permiten
concluir que las prácticas explotativas no resultan sancionables como
supuestos de abuso de posición de dominio en el mercado, en la medida que
apuntan únicamente a sancionar cuánto gana un agente del mercado y no a
proteger el proceso competitivo.
58. En tal sentido, dado que las conductas denunciadas apuntan a cuestionar el
presunto precio “bajo” aplicado por Gloria y, por tanto, los márgenes de
ganancia de la supuesta dominante en detrimento de los ingresos de sus
compradores (en el caso, los productores de leche fresca), se verifica que se
trata de conductas con un inminente efecto explotativo, por lo que no resultan
sancionables por el Decreto Legislativo 701.
59. Finalmente, cabe señalar que el hecho que en un pronunciamiento aislado37 y

que no constituye un precedente de observancia obligatoria, la Sala bajo una
distinta conformación, haya contemplado la posibilidad de sancionar
conductas explotativas –las que no fueron analizadas en ese caso al
declararse la improcedencia de la denuncia−, no impide que esta Sala,
conforme lo ha hecho en anteriores pronunciamientos38, sustente una posición
distinta a partir de una interpretación que resulta acorde con la Constitución
Política y el marco legal aplicable.
60. En efecto, la imposibilidad de sancionar prácticas “explotativas” por la ley de

competencia ha sido establecida en recientes pronunciamientos de este
colegiado, en los que se ha señalado la exigencia del efecto exclusorio de las
conductas de abuso de posición de dominio, dejando fuera del ámbito de
aplicación de la ley, a conductas como los precios “excesivos”39 o todas
37
Al respecto, ver: Resolución 0225-2004-TDC-INDECOPI del 4 de junio de 2004.
38
Ver: Resolución 027-2008/SC1-INDECOPI del 16 de octubre de 2008 y Resolución 1348 –2010/SC1-INDECOPI del
18 de marzo de 2010.
39
Ver: Resolución 027-2008/SC1-INDECOPI del 16 de octubre de 2008.
18/24
aquellas que apuntan a cuestionar únicamente los márgenes de un agente

dominante40, sin afectar el proceso competitivo al no estar dirigida a sus
competidores actuales o potenciales.
61. En consecuencia, corresponde confirmar la Resolución 005-2010/ST-CLC-

INDECOPI, en el extremo que declaró improcedente la denuncia contra
Gloria por presuntas prácticas de precios abusivos, discriminación y
manipulación del sistema de análisis de calidad de la leche fresca.
(ii) Los presuntos efectos exclusorios en el mercado lácteo primario
62. Respecto de los presuntos efectos en el mercado lácteo primario, la

resolución apelada consideró que los denunciantes no presentaron indicios
sobre la existencia de una relación de competencia entre Gloria y los
productores de leche fresca presuntamente afectados, ni que mediante las
conductas denunciadas, Gloria pretenda incrementar su participación en
dicho mercado a través de la salida de los productores.
63. En su apelación, los denunciantes sostienen que como consecuencia de las

conductas denunciadas, los productores de leche fresca saldrían del mercado
lácteo primario, pues no tienen alternativa viable y deben sujetarse a las
condiciones de venta impuestas por Gloria, siendo que no se presenta el
mismo nivel de dependencia en sentido inverso, dado que la denunciada
puede suplir su demanda de insumos lácteos, entre otros, con leche en polvo
importada.
64. De la revisión de lo actuado, se corrobora que los denunciantes no han

presentado indicio alguno sobre la existencia de una relación de competencia
entre Gloria y los productores de leche fresca, o sobre el interés de la
denunciada de incrementar su participación en el mercado lácteo primario, de
manera que permita sustentar la posibilidad que las conductas denunciadas
generen un efecto exclusorio respecto de competidores de la presunta
dominante en dicho mercado.
65. Las condiciones de venta impuestas por Gloria serían consecuencia del
ejercicio directo de su poder de mercado, pero no tienen como efecto real o
potencial afectar la competencia –pues no se han presentado indicios de que
la denunciada participe en el mercado lácteo primario−, lo cual constituye una
condición necesaria para que las conductas denunciadas configuren
supuestos de abuso de posición de dominio sancionables por la ley de libre
competencia.
40
Ver: Resolución 1348 –2010/SC1-INDECOPI del 18 de marzo de 2010.
19/24
66. Por el contrario, conforme fue señalado en la resolución apelada, el insumo

que le proporcionan los productores de leche fresca resulta indispensable
para Gloria, por lo que esta última no tendría incentivos para afectar la
competencia, toda vez que la reducción de los volúmenes de producción y los
niveles de competencia en el mercado lácteo primario afectarían
directamente a la presunta dominante.
67. En atención a ello, toda vez que las presuntas conductas de abuso de
posición de dominio materia de denuncia no pueden producir efectos
exclusorios en el mercado lácteo primario, se encuentran fuera del ámbito de
aplicación del Decreto Legislativo 701, por lo que corresponde confirmar este
extremo de la resolución apelada.
(iii) Los presuntos efectos exclusorios en el mercado lácteo secundario
68. La resolución apelada consideró que con respecto a los efectos en el

mercado lácteo secundario, el presunto establecimiento de precios menores
a los de sus competidores alegado por los denunciantes, podría −en todo
caso−, formar parte de una estrategia abusiva de precios predatorios. Para
ello, Gloria tendría que haber establecido sus precios por debajo de sus
costos e incurrir en pérdidas por un periodo para provocar la salida de sus
competidores. Sin embargo, la Secretaría Técnica de la Comisión determinó
que los denunciantes no sostienen que los precios cobrados por Gloria
podrían hacerla incurrir en pérdidas, sino que por el contrario, le serían
rentables, lo cual sería consecuencia de una mayor eficiencia económica.
69. En su apelación, los denunciantes han sostenido que Gloria ha logrado

trasladar al mercado lácteo secundario el presunto beneficio ilícito obtenido
en el mercado lácteo primario, lo que se manifestaría en su libertad para fijar
precios en el nivel de su preferencia y con independencia de la actuación de
los otros agentes del mercado.
70. Al respecto, según los términos de su denuncia, las conductas de abuso de

posición de dominio denunciadas estarían destinadas a pagar un precio
“bajo” a los productores de leche fresca y, en esa medida, permitirían que
Gloria cobre por sus productos (leches industrializadas y otros derivados
lácteos) precios menores que los de sus competidores, lo que tendría el
efecto potencial de afectar la competencia en el mercado lácteo secundario.
71. No obstante, los denunciantes no han presentado indicio alguno de que las
conductas denunciadas generen un efecto exclusorio en el mercado lácteo
secundario. Por el contrario, el supuesto precio menor al de sus competidores
pero rentable que habría sido establecido por Gloria, no formaría parte de
una estrategia predatoria o exclusoria, sino, sería producto de una mayor
eficiencia económica.
20/24
72. Lo cierto es que sancionar a una empresa por establecer un precio menor a
los de sus competidores pero que a su vez resulta rentable, no podría
constituir un supuesto de infracción en el ámbito de aplicación de la ley de
competencia, pues implicaría reprimir conductas beneficiosas para el
mercado y que redundan en un funcionamiento eficiente del proceso
competitivo.
73. A mayor abundamiento, se aprecia que inclusive Gloria no habría cobrado

por sus productos precios menores que los de sus competidores en el
mercado lácteo secundario.
74. Al respecto, según la información publicada en el portal web del Ministerio de

Agricultura (MINAG)41, entre enero del año 2004 y diciembre del año 2010 -
salvo en mayo de 2006-, el precio de la Leche Evaporada Gloria se mantuvo
superior que el precio de la Leche Ideal Azul.
75. Durante el periodo 2004 – 2010, el precio de la Leche Gloria se situó en

promedio 2,5 puntos porcentuales por encima de la Leche Ideal. Así pues,
como se aprecia en el siguiente gráfico, desde el año 2004 hacia finales del
2010, el precio de la primera se incrementó a una tasa anual promedio de
2,75%, mientras que la segunda a una tasa anual promedio de 2,24%.
Gráfico 1
Evolución del precio de la leche evaporada de las marcas Gloria e Ideal en el
Mercado Mayorista Productores de Santa Anita, 2004 - 2010
(en S/. por lata)
2.4
2.3
2.2
2.1
1.9
1.8
1.7
Leche Evaporada Gloria Leche Ideal Azul
1.6
Abr-04
Abr-05
Abr-06
Abr-07
Abr-08
Abr-09
Abr-10
Oct-04
Oct-05
Oct-06
Oct-07
Oct-08
Oct-09
Oct-10
Ene-04
Jul-04
Ene-05
Jul-05
Ene-06
Jul-06
Ene-07
Jul-07
Ene-08
Jul-08
Ene-09
Jul-09
Ene-10
Jul-10
Fuente: MINAG
Elaboración: Secretaría Técnica de la Sala de Defensa de la Competencia N º1
41
Información disponible en el Portal Web del Ministerio de Agricultura
En: http://www.minag.gob.pe/boletines/abastecimiento-y-precios.html
21/24
76. Por tanto, en la medida que las conductas denunciadas no pueden producir
efectos exclusorios en el mercado lácteo secundario, al no ser susceptibles
de afectar a los competidores de Gloria, este extremo de la denuncia también
se encuentra fuera del ámbito de aplicación del Decreto Legislativo 701,
debiéndose confirmar la resolución apelada en este punto.
III.4 Sobre el pedido de adhesión a la apelación formulado por Gloria
77. La Directiva 002-1999/TRI-INDECOPI42 establece que la adhesión a la

apelación es un instituto procesal y a la vez un derecho que el ordenamiento
jurídico procesal concede al justiciable a fin de garantizar su derecho de
defensa. Asimismo, dispone que la adhesión a la apelación puede
interponerse siempre que exista y esté aún vigente un recurso de apelación
interpuesto; que quien plantea la adhesión sea la contraparte del apelante; y,
que el que se adhiere no haya obtenido la plena satisfacción en su pretensión
o pretensiones. Finalmente, indica que la adhesión debe ser presentada
dentro del plazo previsto para la absolución del traslado de la apelación.
Vencido dicho plazo, ésta deberá ser declarada inadmisible43.
78. Por escrito del 1 de octubre de 2010, Gloria se adhirió al recurso de apelación
a efectos que la Sala revoque la decisión adoptada en primera instancia que
denegó el pedido de condena de costas y costos a su favor, así como la
solicitud de sanción por denuncia maliciosa.
79. Sin embargo, corresponde señalar que es materia de revisión en esta

instancia la Resolución 005-2010/ST-CLC-INDECOPI expedida por la
Secretaría Técnica de la Comisión, y no así la Resolución 022-2010/CLC-
INDECOPI del 16 de abril de 2010, mediante la cual la Comisión desestimó el
pedido formulado por Gloria para que se ordene a los denunciantes el pago
de los costos y costas derivados del procedimiento, y denegó la solicitud de
sanción por denuncia maliciosa.
42
DIRECTIVA 002-1999/TRI-INDECOPI
Artículo Primero.- La adhesión a la apelación es un instituto procesal y a la vez un derecho que el ordenamiento
jurídico procesal concede al justiciable a fin de garantizar su derecho de defensa. Tiene lugar cuando una resolución
produce agravio a más de una parte que interviene en procedimiento y permite a la parte que no apeló
oportunam ente valerse del recurso de apelación interpuesto por la parte contraria, buscando que el superior
jerárquico reforme la decisión ya expedida en su propio beneficio y en contra de la parte apelante.
43
DIRECTIVA 002-1999/TRI-INDECOPI
Artículo Tercero.- La adhesión a la apelación debe interponerse dentro del plazo previsto por cada procedimiento
para la absolución del traslado de la apelación. Vencido dicho plazo, la adhesión a la apelación deberá ser
declarada inadmisible.
22/24
80. La Resolución 022-2010/CLC-INDECOPI no fue impugnada en su

oportunidad por las partes del procedimiento, por lo que no cabe cuestionar
dicho pronunciamiento vía adhesión a la apelación.
81. En consecuencia, dado que la adhesión a la apelación resulta procedente

únicamente respecto de la resolución que es materia de impugnación,
corresponde declarar improcedente el pedido formulado por Gloria.
III.5 Respecto al pedido de citación al Secretario Técnico de la Comisión
82. En su escrito del 1 de octubre de 2010, Gloria solicitó a la Sala citar al

Secretario Técnico de la Comisión a efectos de que sustente la resolución
apelada.
83. Al respecto el artículo 31.2 del Decreto Legislativo 1033, Ley de Organización
y Funciones del Indecopi44, establece que el Presidente de la Comisión, el
Secretario Técnico o la persona designada por el primero, podrá sustentar
ante la Sala respectiva las resoluciones que hubiesen sido objeto de
apelación.
84. Sin embargo, la Sala considera que cuenta con suficientes elementos de
juicio para resolver la materia apelada, no siendo necesario citar al Secretario
Técnico de la Comisión para que explique los alcances de la resolución
impugnada, por lo que corresponde denegar el pedido formulado por la
denunciada.
IV. RESOLUCIÓN DE LA SALA
PRIMERO: confirmar la Resolución 005-2010/ST-CLC-INDECOPI del 15 de abril

de 2010 expedida por la Secretaría Técnica de la Comisión de Defensa de la Libre
Competencia, mediante la cual se declaró improcedente en todos sus extremos la
denuncia interpuesta por la Asociación de Ganaderos Lecheros del Perú y el
Fondo de Fomento para la Ganadería Lechera de la Cuenca de Lima contra Gloria
S.A.
SEGUNDO: declarar improcedente el pedido de adhesión a la apelación formulado

por Gloria S.A.
44
DECRETO LEGISLATIVO 1033, LEY DE ORGANIZACIÓN Y FUNCIONES DEL INDECOPI.-
(…)
31.2 El Presidente de la Comisión, el Secretario Técnico o la persona designada por el primero, podrá sustentar
ante la Sala respectiva las resoluciones que hubiesen sido objeto de apelación.
(…)
23/24
TERCERO: denegar el pedido de Gloria S.A. para que se cite al Secretario

Técnico de la Comisión de Defensa de la Libre Competencia a efectos de que
sustente la resolución apelada.
Con la intervención de los señores vocales Héctor Tapia Cano, Juan Ángel
Candela Gómez de la Torre, Alfredo Ferrero Diez Canseco y María Soledad
Ferreyros Castañeda.
HÉCTOR TAPIA CANO

Vicepresidente
24/24

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TRIBUNAL DE DEFENSA DE LA COMPETENCIA

PROCEDENCIA : COMISIÓN DE DEFENSA DE LA LIBRE

SUMILLA: se CONFIRMA la Resolución 005-2010/ST-CLC-INDECOPI del 15 de

Las conductas denunciadas referidas a la presunta imposición a los

Lima, 16 de marzo de 2011

1. El 26 de noviembre de 2007, la Asociación de Ganaderos Lecheros del Perú

(i) la fijación de precios “abusivos” o “excesivos”, al establecer precios de

(ii) la aplicación de un sistema discriminatorio de incentivos, es decir,

(iii) la manipulación del sistema de análisis de calidad de la leche, al

2. Los denunciantes señalaron que las conductas presuntamente

3. Por Resolución 032-2008-INDECOPI/CLC del 30 de mayo de 2008, la

4. El 26 de junio de 2008, los denunciantes apelaron la Resolución 032-2008-

5. Mediante Resolución 0126-2008/SC1-INDECOPI del 3 de diciembre de 2008,

al no haber comprendido todos los hechos denunciados en su

6. Por Resolución 005-2010/ST-CLC-INDECOPI del 15 de abril de 2010, la

(i) declaró improcedente en todos sus extremos la denuncia interpuesta

(ii) dispuso someter a consideración de la Comisión las solicitudes de

7. Sobre los efectos en el mercado lácteo primario, la resolución apelada

8. Respecto a los efectos en el mercado lácteo secundario, en la Resolución

9. Por Resolución 022-2010/CLC-INDECOPI del 16 de abril de 2010, la

procedimiento. Asimismo, denegó la solicitud para que se sancione a los

10. El 24 de junio de 2010, los denunciantes apelaron la Resolución 005-

(i) el marco constitucional y legal prohíbe de manera absoluta el abuso de

(ii) el Indecopi, sustentándose en la doctrina y jurisprudencia comparadas,

(iii) respecto del impacto de las conductas anticompetitivas en el mercado

(iv) con relación al mercado lácteo secundario, Gloria ha logrado trasladar a

11. El 1 de octubre de 2010, Gloria absolvió el traslado al recurso de apelación

(i) la legislación nacional en materia de competencia no sanciona

(ii) las conductas denunciadas, al tener carácter explotativo, no se

(iii) aun en el supuesto negado que se considerase que el Decreto

(v) los denunciantes han omitido señalar que en recientes

(vi) con relación al mercado lácteo secundario, los denunciantes no han

12. Finalmente, en el mismo escrito, Gloria (i) solicitó que se requiera al

13. El 3 de noviembre de 2010, Gloria presentó un escrito reiterando los

regulación de competencia como supuestos de abuso de posición de

II. CUESTIONES EN DISCUSIÓN

(ii) de ser el caso, si existen indicios razonables de las conductas

(iii) si corresponde declarar procedente la solicitud de adhesión a la

III. ANÁLISIS DE LAS CUESTIONES EN DISCUSIÓN

17. Antes de analizar las cuestiones en discusión y a efectos de esclarecer

III.1 Las prácticas exclusorias y las prácticas “explotativas”

18. La distinción entre las denominadas prácticas exclusorias y prácticas

poder de mercado de un dominante colocando en desventaja a otros

21. En la jurisprudencia comunitaria europea, a partir de casos como General

22. Aunque dicha figura no es producto de la teoría económica, se podría

señales externas como edad, ocupación, género, ubicación geográfica, entre

25. Como se puede advertir, las conductas explotativas no tienen un impacto en

III.2 Las prácticas explotativas y la regulación de libre competencia en el Perú

Traducción libre del siguiente texto:

En: HOVENKAMP, Herbert. Op.Cit. pp. 267-269.

27. El artículo 61 de la Constitución Política del Perú establece lo siguiente:

(Subrayado y resaltado añadidos)

28. Conforme al citado dispositivo constitucional, dado que la obligación del

30. Del mismo modo, a efectos de delimitar los alcances de la regulación en

establece como principio que los precios se establecen por el mercado y no

Decreto Legislativo 757.-

(Subrayado y resaltado añadidos)

33. La finalidad de esta norma es evitar que la Administración Pública o cualquier

34. Aunque el Decreto Legislativo 757 es una norma anterior a la Constitución