DERECHO PÚBLICO VS DERECHO PRIVADO:

La distinción entre el derecho publico y privado, proviene del derecho romano y

perdura en la actualidad. Dentro de dicha clasificación, se encuentra una gran
diversidad de criterios de distinción.

La clasificación entre ambas ramas, presenta dificultades. En este sentido, se han

propuesto diversos criterios que permitirán distinguir ambos conceptos.

Decía Ulpiano: “ El derecho publico es aquel que refiere a la materia publica.”

“El derecho privado es aquel que refiere al interés de los particulares”. Se puede notar
que estas definiciones presentan una gran debilidad, en tanto puede haber relaciones
del Estado que no afecten a lo colectivo. Del mismo modo, puede haber relaciones
entre privados que afecten al interés público, por ejemplo, como sucede con el
Derecho Laboral.

Sayagúes Laso fue un talentoso profesor del derecho publico y, autor de un tratado
de Derecho Administrativo utilizado internacionalmente.

Sayagués sistematizó las distinciones en cuatro criterios- a su juicio los mas

importantes-.

1) Para un primer criterio, el derecho publico es el que regula las relaciones

jurídicas en la que aparece una entidad estatal. Sin embargo, este criterio tiene
una falencia, ya que, el estado actúa en determinadas circunstancias como
persona pública y, en otras, como persona privada. Por lo que, el criterio es
insuficiente para servir como base de distinción precisa. Es decir, existen
relaciones que son de contenido privado con entidades públicas, pero, sin
embargo pertenecen al Derecho Privado.

Asimismo, con este criterio quedarían fuera del derecho público relaciones
jurídicas referidas a las personas jurídicas de derecho publico no estatales.

2) Como segundo criterio, Sayagués establece que el derecho público se

caracteriza por regular relaciones en que uno de los sujetos- la entidad estatal-,
tiene superioridad sobre la otra parte que está subordinada. Mientras que, el
derecho privado se caracteriza por la igualdad de los sujetos. Es por ello que
las normas del derecho público se caracterizan por su imperatividad y , en las
normas del derecho privado corresponde hablar de coordinación. Esta
imperatividad se ve plasmada- por ejemplo- en el incumplimiento de los
contratos. Es decir, en el caso de los contratos privados, en caso de haber
incumplimiento o controversias, se recurre a un juez. Sin embargo, en el caso
de los contratos públicos, generalmente existe una prerrogativa-
subordinación-.

Este criterio ha recibido varias críticas: por un lado, en el derecho privado hay normas
imperativas y, en el derecho publico hay normas sin ese carácter. Además, la
subordinación no siempre existe en el derecho público- por ejemplo en el caso de una
relación entre dos entidades estatales-. Otro ejemplo resulta en el Derecho Público

1
Internacional, en donde, el Estado no posee un poder superior ante la otra parte. A su
vez, a veces aparecen relaciones en el derecho privado con una posición prevalente
de una de las partes. Por ejemplo, en el caso del derecho laboral.

3) El tercero criterio de distinción, se basa en la naturaleza del interés tutelado.

Es decir, al derecho público atañe la cosa publica, mientras que, al privado el
interés de los particulares (tal como lo dijo Ulpiano).

Este principio también ha recibido varias críticas, ya que, en definitiva todas las
normas persiguen un fin colectivo, tienen un interés público. Por lo que, dicha
distinción es sumamente dificultosa y confusa.

4) Ante la insuficiencia de los criterios, Sayagués afirma que el criterio más

acertado, es aquel que toma en cuenta la naturaleza de las actividades, o de
las relaciones reguladas por las normas. Es decir, ,es indudable que algunas
actividades o situaciones afectan principalmente a intereses generales,
mientras que en otras la trascendencia es mas particular, relacionándose
directamente con personas o actividades privadas.

Sayagues admite que mediante la combinación de los criterios se puede

determinar si la situación constituye derecho publico o privado .De todos
modos, ante esta combinación nace la subjetividad, es decir, no hay un único
criterio. Dicha subjetividad pone en juego varias cosas, por ejemplo, en materia
de reclamaciones es imprescindible, ya que allí las normas varían según el
derecho y lo que determina es de suma importancia.
Como el Estado se trata de algo que varía en el tiempo y el espacio, alguna
situación de derecho publico en el tiempo tal vez pasó a ser de derecho
privado.
Por ejemplo, el servicio portuario anteriormente era un servicio publico. Sin
embargo, hoy día- a pesar de ser de interés público-, está en manos de
privados.

Sayagues, en líneas muy generales, señala que es claro que al derecho público le
corresponde

● Lo relativo a la organización, funcionamiento y actividad de las entidades

estatales: La organización, supone la estructura del Estado. El funcionamiento,
es la parte dinámica, lo que se tiene que hacer y cómo se hace. La actividad,
es el cometido, lo que se tiene que hacer.
● La regulación de ciertas actividades de interés colectivo,
primordialmente, aquellas realizadas por las personas de derecho publico
no estatal.

En líneas generales se puede decir que :

● Aún en las situaciones de Derecho Privado, mínimamente siempre aparece el

Derecho publico en su contenido ( el interés general)

2
 ● En la noción actual del Estado, el mismo cumple todo el tiempo cometidos: es
un Estado Social de Derecho, lo cual genera que constantemente las
situaciones estén determinadas por el interés general
● Interés general: es una garantía de la minoría frente a la mayoría. El interés
publico siempre preserva las ideas de las minorías ( articulo 7). El interés
general se diferencia del bien común ya que el ultimo supone una valoración,
en tanto su contrario es el mal común, es una cuestión de valores. En cambio,
en el interés general no se hace una valoración. Asimismo, la constitución
habla de interés general y NO de bien común. Por último, se puede decir que
es un tema de razonabilidad por el cual me pueden afectar el goce de mis
derechos.

Otros criterios:

CRITERIO DE LA RENUNCIABILIDAD: Cuando la regla es irrenunciable (es decir, se

debe cumplir sí o sí); se impone a los particulares y estos no pueden deshacerse de
ellas, es Derecho Público, porque prima el orden público que es muy potente e impone
su cumplimiento. Otras normas blandas, dejan cierta libertad a los particulares, porque
no prima el interés del orden público, sino que se relaciona con asuntos privados. Es
renunciable. Crítica: la patria potestad ES IRRENUNCIABLE y es privada. CRITERIO

CRITERIO QUE ATIENDE AL MODO UNILATERAL O BILATERAL DE CREARSE

LAS RELACIONES JURÍDICAS: Suele afirmarse que el derecho público se
caracteriza por crear relaciones jurídicas por vía unilateral; en tanto que, en el ámbito
del derecho privado, las relaciones jurídicas se generan a raíz de actos bilaterales o
plurilaterales (contrato, convenios de diversa naturaleza, etc.).

Críticas a la distinción entre D. Público y Privado:

Hans Kelsen, objetivista y universalista, que estudia el derecho en su totalidad,

descartando todo elemento metajurídico, formuló una de las impugnaciones más
importantes a la distinción entre el D. Público y el D. Privado.

Señala entonces que, a pesar de la importancia de la distinción en la moderna ciencia,

no se ha logrado una definición satisfactoria que permita la clara distinción. Si
efectivamente el D. Privado es la relación jurídica entre dos sujetos en igualdad de
condiciones y, por otro lado en el derecho público, una de las partes se encuentra en
una posición de prominencia, entonces solo el primer caso sería efectivamente una
relación jurídica propiamente dicha, mientras que en el segundo habría una relación de
"poder" o de "dominio".

Continúa Kelsen que, si se analiza la cuestión, la distinción reposa en el modo de la

creación del derecho, lo que considera semejante a la distinción en que se basa la
clasificación de las formas del Estado. Los individuos ligados por un contrato han
participado de la formación de la norma, pero no ha participado en la formación de la
norma el destinatario de una norma administrativa.

3
Así, la diferencia entre D. privado y D. Público, radica en la oposición entre dos
métodos de creación de derecho.

Kelsen ve en ambos casos, un acto creador del derecho censurable a la unidad del
ordenamiento jurídico.

En conclusión, Kelsen establece que:

● La distinción no es justificada científicamente

● La distinción lleva como finalidad la de justificar la creación autocrática del
derecho
● Como tal, es un deterioro del principio de elaboración democrática del derecho
● El criterio no distingue las normas en razón del grado que las mismas ocupan
con relación a la norma de superior jerarquía
● La opinión de Kelsen no ha sido normalmente aceptada

CASSINELLI MUÑOZ:

En su análisis más dirigido al derecho uruguayo:

Ensaya una aproximación al concepto de derecho público, señalando que es el que

concierne al Estado, lo que conduce a la interrogante de qué es el Estado.

Limitando la cuestión al sentido jurídico del Estado en nuestro derecho, debe hacerse
mención al artículo 24 de la constitución que establece que "El Estado, los gobiernos
departamentales, los Entes autónomos, los servicios descentralizados y en general
todo órgano del Estado, serán responsables por el daño ocasionado a terceros…".

Con carácter general distingue al menos dos conceptos de Estado:

a) en sentido estricto, sinónimo de persona jurídica de derecho público

(usualmente denominada persona jurídica mayor) y;
b) en sentido amplio, no referido a una persona jurídica sino comprendiendo a
toda persona jurídica de derecho público estatal.

La doble utilización de la palabra Estado en el artículo 24 (las dos veces con

mayúscula) plantea la disyuntiva de determinar en qué sentido está siendo utilizada la
misma por la Constitución. Si sostenemos que la utiliza en el mismo sentido, sería
admitir que hay una redundancia en la Constitución, ya que se estaría reiterando lo
anteriormente dicho.

Partiendo de que la definición de persona jurídica es aquella susceptible a ser titular

de derechos y obligaciones, y advirtiendo que el artículo 24 refiere concretamente a la
obligación de reparar el daño causado, se debería concluir que la primera referencia al
Estado está dirigida al Estado en sentido estricto o persona jurídica mayor de derecho
público. La referencia a gobiernos departamentales, entes auónomos y servicios
descentralizados, confirma lo anterior.

4
Queda pendiente la referencia final "en general todo órgano del Estado", ya que si
Estado significa también persona jurídica mayor, el agregado resultaría
completamente innecesario y redundante en la medida en que no dice nada que no
fue dicho anteriormente.

La doctrina en general ha entendido que la única forma lógica de entender el artículo

24, es la de entender que la segunda referencia hace mención al Estado en sentido
amplio, no en sentido de persona jurídica, si se toma esta teoría entonces el artículo
24 resulta satisfactorio; establece la responsabilidad patrimonial de las personas
jurídicas de derecho público (Estado, Entes autónomos, Gobiernos Departamentales y
servicios Descentralizados), y luego agrega también la responsabilidad de otros
órganos, que no formarían parte de las personas jurídicas antes referidas, pero sí
quedarían comprendidos dentro del Estado en sentido amplio.

Entonces ahora el problema es la determinación de qué se considera Estado en

sentido amplio a los efectos del concepto de derecho público. Parece claro que dentro
de la noción de Estado en sentido amplio debe colocarse la de Estado en sentido
estricto y a las demás categorías de personas jurídicas mencionadas en el artículo 24.

Cabe señalar la existencia de personas jurídicas de derecho público no estatales (o

para estatales), que no forman parte del Estado en sentido amplio y cuya regularidad
jurídica podría llegar a ser cuestionada.

Cassinelli se pregunta entonces cuál es el criterio que puede permitir distinguir si

estamos ante una entidad de derecho público o privado manejando estas 3
posibilidades:
1) el criterio de origen de la institución: las personas de derecho público son
creadas por la propia constitución o por una ley;
2) La finalidad de la entidad: si persigue fines públicos o de interés social, o
privados (ejemplo fines de lucro); y
3) la naturaleza del servicio prestado por la entidad.

EL DERECHO CONSTITUCIONAL:

La expresión “Derecho Constitucional” suele usarse tanto para referir a una parte del
orden jurídico, como para denominar a la disciplina que se ocupa del estudio de esa
parte del orden jurídico. En el sentido de ciencia, la expresión designa a una ciencia
( la ciencia del Derecho Constitucional). El objeto de estudio del Derecho
Constitucional como ciencia, es el derecho constitucional como derecho.

Derecho Constitucional como Derecho:

El derecho constitucional como derecho constituye el objeto de la ciencia del Derecho

Constitucional.

5
Establece un orden jurídico: el orden jurídico constitucional, en donde crea
fundamentalmente una serie de restricciones. Lo que limita es el ejercicio de poder o
autoridad. En cuanto al primero, se debe ejercer legítimamente a través de lo
establecido en la Constitución, la cual restringe las funciones de poder a través de
garantías que deberán ser efectivas

Tiene un fuerte contenido político. La Constitución es un documento político (no

político partidario), sino que en tanto la República Oriental del Uruguay es una
asociación política : art 1 de la const, con bases democráticas. La organización política
se refleja por ejemplo en la separación de poderes. Dicho contenido político, son
soluciones que la sociedad ha dado para organizarse

Es un Derecho fundante, en tanto funciona como referencia para las otras ramas del
Derecho. Se puede decir que se relaciona con todas las ramas jurídicas,
fundamentalmente con el Derecho político. Es decir, todo lo que hace a la filosofía
política.

Se relaciona con el derecho internacional de los derechos humanos: esto se ve

reflejado en la Corte Interamericana de los Derechos Humanos, en el Pacto San José
Costa Rica, en donde se establece la existencia de condenas a los Estados que violan
los Derechos Humanos. Con lo cual, la suprema corte de justicia en materia de DDHH
no es suprema, ya que el juez de dicha Corte frente a una ley contraria al pacto, puede
fallar.

Se relaciona con disciplinas no jurídicas.: como por ejemplo la sociología, en tanto

se relaciona con el interés general, la percepción de lo bueno que establece la
sociedad. También con la geografía, en tanto determina los límites del Estado –
mediante tratados internacionales y no en la Constitución-. Por otro lado se relaciona
con la historia, en tanto toda norma constitucional tiene una razón histórica

MARIOU: afirma que el Derecho constitucional tiene como objeto el encuadramiento

jurídico de sus fenómenos políticos. Es decir, que el derecho constitucional les otorga
contenido jurídico a determinados fenómenos políticos. Por ejemplo: la organización
del Estado. Sin embargo, encuadrar jurídicamente los fenómenos políticos demoró un
tiempo considerable, en tanto los derechos humanos no fueron en lo absoluto una
negociación, sino que costó mucho. Se logró en base a sangre luego de la Revolución
Francesa y de la Revolución Americana. Todo este proceso, son fenómenos
revolucionarios, que implicaron limitar el poder absoluto.

Esto quiere decir que las normas constitucionales tienen generalmente un fundamento
político. Por ejemplo: plebiscito para sacar el ballotage

Fenómenos políticos: apunta a la dignidad humana, es decir, el reconocimiento del

hombre por el hombre, por sus atributos.

Derecho constitucional considerado como ciencia

El derecho constitucional como conjunto de enunciados o disposiciones jurídicas
(normas) es el objeto de la ciencia del derecho constitucional. Es ciencia porque tiene
un objeto de estudio, un método específico que tiene técnicas.

6
El derecho constitucional está ligado a otras disciplinas jurídicas como por ejemplo, el
derecho administrativo (despliegue de la administración, como se regula, etc), el
derecho financiero (ej: como se despliega el presupuesto). Y también por ejemplo con
derecho privado, por ejemplo el derecho de familia, materia sucesoria, filiación, etc.
Hay normas constitucionales que marcan líneas en ese sentido, caracterizaciones
generales.

Está vinculado también a disciplinas no jurídicas como por ejemplo la economía. No

puedo desconocer la realidad económica de un país al momento de crear su
constitución.

CONSTITUCIÓN:

La Constitución puede ser analizada por diversos métodos, que condicionarán el

objeto y el resultado. Dicho concepto, ha sido muy discutido en la ciencia del derecho
constitucional.

A) Conceptos “valorativos” de Constitución (valor) : son los conceptos de

Constitución resultantes de aplicar criterios que atienden a la existencia o inexistencia
de ciertas bases ideológicas o políticas en las Cartas Fundamentales de los Estados.
(Este es el deber ser) Para quienes usen estos conceptos, solo existirá una
Constitución en los Estados que respeten y consagren determinados valores políticos,
ideológicos o institucionales, que estos autores consideran los mas deseables o
mejores. Por ejemplo: La Declaración de Derechos del Hombre y del Ciudadano (de
1789), sustenta un concepto valorativo de Constitución, al establecer en el art. 16:
“Toda sociedad, en la cual la garantía de los derechos no esta asegurada, ni la
separación de los poderes determinada, no tiene Constitución”. Esto quiere decir que
para los teóricos de la Revolución Francesa, para que exista una constitución no basta
con la existencia de un estatuto jurídico que establezca la organización del Estado y
sus relaciones con los habitantes, pero es ademas necesario que el Gobierno este
organizado bajo la separación de poderes y se asegure la garantía de derechos. Este
tipo de criterio, que concede con lo que Carl Schmitt llama “Constitución en sentido
ideal”, tuvo gran auge durante el siglo XVIII y la primera mitad del siglo XIX.

Critica: Korzeniak encuentra erróneo el uso de este concepto puesto que plantea una
visión sujeta a los ideales de los autores que lo utilicen. Por ejemplo, un partidario del
liberalismo negaría el carácter de Constitución a las Constituciones de los Estados de
orientación marxista.

B) Conceptos “sociológicos” o “realistas” de Constitución (ser) : son los

conceptos que conciben la Constitución no como un conjunto de normas o estatuto
jurídico, sino como la manera real de estar combinados los distintos factores de poder
que componen o estructuran el Estado. (Refiere al Ser, a lo que ocurre) Fernando
Lasalle, adoptando este criterio “realista” de Constitución, llega a la conclusión de que
la Constitución es “la suma de los factores reales de poder”; tales factores pueden
variar según el Estado y la época, y se contraponen de acuerdo a este autor a la
“Constitución escrita”, que no es mas que la expresión escrita y sistematizada de la
“Constitución real” (el valor y permanencia de esta primera dependerá en que tan bien

7
recoja a esta segunda). La razón de ser de esta concepción es que alguno de los mar
importantes “factores de poder” que existen en un Estado no son regulados o
contemplado por la Constitución escrita. Por ejemplo: la influencia e incidencia que
pueden tener grupos u organizaciones económicas en el ejercicio del poder estatal.

Critica: esta concepción de Constitución refiere más a un análisis y estudio de las

Ciencias Políticas de cómo se estructura política y socialmente un Estado. => Los
pertenecientes a esta corriente realista…

C) Conceptos “jurídicos” de Constitución (deber ser) : son los conceptos que

conciben la Constitución como un conjunto de normas o un estatuto. Dentro de los
criterios jurídicos para definir la Constitución pueden sistematizarse dos criterios: el
formal y el material.

Los diversos conceptos jurídicos que se han dado sobre Constitución descansan en
una idea central: “ La Constitución desde el punto de vista jurídico, es concebida como
un conjunto de normas, con diversas características de forma y de contenido”
Dentro de los criterios jurídicos para definir la Constitución, pueden sistematizarse dos
conceptos: concepto material, concepto formal.

Relación entre la Constitución en sentido jurídico (c) y la Constitución en

sentido real (b) : hay que destacar que muchos autores han señalado la existencia de
un vínculo entre la Constitución en sentido jurídico y la Constitución en sentido real.
Para Kelsen, este es un aspecto parcial de un tema más general: la debida tensión
necesaria que tiene que haber entre el “deber ser” de las normas jurídicas y el “ser” de
la realidad. Por otro lado, Heller señala la influencia reciproca y necesaria que tiene
que haber entre la “normalidad” y la “normatividad”. Por ultimo esta el ya mencionado
Lasalle que dice que la Constitución en el sentido jurídico no tendría mayor valor, ni
posibilidades de perdurar, sin la Constitución en sentido real.

Constitución en sentido formal: “ Es un documento solemne o conjunto de normas

que sólo pueden ser modificadas mediante el cumplimiento de condiciones especiales,
que tienen por objetivo dificultar la modificación de las mismas”. Dicho procedimiento,
debe ser distinto al de las leyes, lo cual trae como consecuencia una jerarquía superior
de la Constitución respecto de las leyes. Es decir, es aquél acto jurídico que presenta
la máxima jerarquía dentro de un sistema jurídico y que ha sido creado siguiendo los
procedimientos establecidos en la Constitución anterior.

En caso de tratarse de la primer Constitución, ésta encontrará su fuente formal de

validez en un supuesto lógico: la norma hipotética fundamental- según Kelsen-. Sin
embargo, según Korzeniak, la definición de constitución formal no es aplicable a la
primera Constitución que se dicta en un Estado, ya que ésta no pudo haber sido
elaborada por un procedimiento establecido en una constitución anterior. Sino que,
esa primera constitución, responde a formalidades que se establecen según las
circunstancias históricas- entre otras- del caso.

Vale aclarar que el concepto de constitución formal, no abarca el caso de las

constituciones no escritas. A su vez, requiere el tipo rígido de Constitución.

8
Constitución en sentido material: Entendemos por criterio material, aquél que
atiende al tema o materia que se debe considerar como de índole constitucional. Sin
embargo, el término “ materia constitucional” puede plantear ciertas dificultades.

Ante esto, la doctrina mayoritaria admite que la materia constitucional incluye a la

parte orgánica de la Constitución, es decir, la organización del gobierno, sus poderes,
órganos, etc, a su vez, admite la parte dogmática.

“ Es aquella que está constituida por el conjunto de preceptos que regulan la creación
de normas generales y en especial las leyes”. A su vez, la Constitución en sentido
material, puede determinar, hasta cierto grado, el contenido de las futuras leyes. Por
ejemplo, puede determinar negativamente que las leyes no pueden tener cierto
contenido. Este es el caso del artículo 26 de nuestra Constitución, que al prohibir la
aplicación de la pena de muerte, condiciona negativamente a todos los actos jurídicos
inferiores.

En los Estados que no tienen una Constitución escrita, codificada y rígida, el

concepto material de Constitución resulta de gran utilidad, en tanto el concepto
formal de Constitución resulta imposible.

A su vez, toda norma jurídica que tenga “ contenido constitucional”, debe considerarse
dentro de la constitución en sentido material. Lo mismo ocurre, por lo general, con las
disposiciones de la constitución formal, ya que dado su contenido, también forman
parte de la Constitución material.

De todos modos, puede suceder que otra norma que no integre la Constitución en
sentido formal, por ejemplo, las leyes ordinarias, sean consideradas parte de la
constitución material, en tanto tienen contenido constitucional. Por ejemplo, una ley
que creara un importante órgano de gobierno no previsto por la constitución formal.

A su vez, la constitución material, también puede estar integrada por otro tipo de
normas que no sean las que integran la Constitución formal ni las leyes, como por
ejemplo algunos decretos-leyes y algunos reglamentos de singulares características,
siempre y cuando tengan materia constitucional.

Por otra parte, se puede dar el caso inverso, en donde alguna norma que integre la
constitución formal, no deba considerarse como integrante de la constitución material.
Este es el caso de disposiciones que si bien aparecen en la parte formal, el “ tema “
que regulan, no es de índole constitucional, sino mas propicio para ser regulado por
una ley o un reglamento.

Partes de la Constitución:

a. Parte orgánica: comprende la organización del Gobierno, sus poderes y

órganos y la distribución de competencias. Es decir, es aquello que el
constituyente previó para la organización del dogma. Comienza con la sección
IV. Regula: cómo funciona la autoridad, cómo se estructuran los altos órganos
del estado, los órganos de contralor. Va desde el artículo 82 en adelante.

9
 b. Parte Dogmática: comprende la declaración de derechos, deberes y garantías
de los habitantes, y los principios filosófico-políticos que informan la
Constitución. Va desde el articulo 1 hasta el 79. Algunos deberes que
establece es por ejemplo: trabajar, para poder ser auto suficiente. Asimismo, a
partir de estas normas que establecen derechos y demás, surgen las normas
que delimitan los fines y el poder del Estado y proclaman el sistema político
que tendrá ese Estado, ya sea Republicano, democrático, etc.
c. El preámbulo: Existen Constituciones sin preámbulo y algunas que se remiten
a preámbulos que van como anexos a la constitución. En el caso de la
uruguaya, no tiene preámbulo. El mismo resulta útil a la hora de la
interpretación, ya que facilita su lectura. Asimismo, establece los lineamientos
básicos de la constitución, es un fiel reflejo ya que de él se deducen los
valores, es decir la parte filosófica de la misma.

Existen varias posiciones para el preámbulo:

a. Teoría negatoria: parte del supuesto que el preámbulo no forma parte de la

Constitución, es decir, le resta valor normativo y cuestiona que de él pueda
desprenderse poder alguno para sancionar leyes o para conferir atribuciones o
derechos a particulares
b. Teoría admisoria: tiende a equiparar las partes del preámbulo a las demás
reglas de la Constitución. Es decir, percibe a las reglas del preámbulo, como
reglas positivas de derecho, con valor constitucional.
c. Tesis admisoria moderada: estima que las palabras del preámbulo no
constituyen clausulas constitucionales operativas, sino que, tienen valor jurídico
que se puede asimilar a las clausulas programáticas. Es decir, sirve como
fuente de interpretación de la constitución y como directriz del comportamiento
constitucional. Con lo cual, una norma o un acto emanado de algún poder, que
sea opuesto al preámbulo, es inconstitucional.

Continuación - El Preámbulo: Consiste en el sector que precede el texto articulado

de la Constitución, que tiene una formulación gramatical discursiva, de estilo solemne,
no articulado, de carácter introductor a la Constitución, donde los constituyentes
expresan el conjunte de valores y fines que llevaron a la formulación de la
Constitución. La costumbre de incluir preámbulos encabezando a las Constituciones,
se ha inspirado en el establecido en la Constitución de EE.UU. de America de 1787 y
en el que encabezo a la Declaración francesa de los Derechos del Hombre y del
Ciudadano de 1789. Existe un gran debate respecto a si el contenido del preámbulo
tiene algún valor o rango jurídico. Respectó a este existen tres posturas: 1/ La doctrina
francesa se inclina a afirmar que el preámbulo tiene igual valor y fuerza normativa que
el resto de la constitución, considerando que este integra plenamente la constitución.
Ellos justifican esto a través de un punto de vista orgánico y formal: tanto el preámbulo
como el resto de la constitución fueron aprobados por el Poder Constituyente y ambas
partes fueron elaboradas por el mismo procedimiento. Para esta teoría, el que algunos
preámbulos culminen con una cláusula solemne en la que expresan que se aprueba o
se promulga “la siguiente Constitucion” siguiendo, a continuación, el texto articulado de
la misma, separando así el preámbulo del resto de la constitución, no es mas que un
“fetichismo gramatical”, que no puede ven car ante el análisis o la técnica jurídica. 2/

10
La doctrina americana se inclina a afirmar que el preámbulo no tiene ningún valor o
fuerza normativa, considerando que este no forma parte de la Constitución. La
justifacion que plantean algunos juristas americanos como Joseph Story, es que
otorgarle un valor o fuerza normativa al preámbulo implica un percance para la
seguridad jurídica, debido a que este esta compuesto por oraciones generales, no
imperativas, y cargadas de demarcaciones políticas. A su vez, esta teoría entiende
que no hay necesidad de tomar en cuenta el preámbulo, puesto que se supone que el
sector articulado seria un desarrollo de este ultimo. 3/ Hay una tercer teoría que estima
que el preámbulo no tiene el mismo rango jurídico que el resto de la constitución, pero
que si tiene una cierta fuerza normativa. Se estima por ejemplo que el preámbulo sirve
como parámetro interpretativo del sector articulado, permitiendo interpretar alguna
norma del texto articulado de la Constitución que presente oscuridades o
insuficiencias. Hay también quienes estiman que las leyes no pueden ir en contra de
los principios establecidos en el preámbulo.

¿Cuál es la Constitución de un Estado?

El criterio material no resulta adecuado, ya que determinar cuál es el contenido de la

Constitución es un problema de derecho positivo

El criterio formal ocasiona problemas en la práctica. Por ejemplo: si decimos que la

Constitución de 1942 aparece como una primera Constitución y por encima de la
misma solo podemos encontrar la norma hipotética fundamental para suponer la
vigencia de esta primera carta fundamental, nos encontramos ante un problema, en
tanto la Constitución de 1934, también producto de un quiebre, aparece como una “
primera Constitución”.

Por lo que, para responder a la pregunta resultan insuficientes los criterios jurídicos

Ante esto, KELSEN busca la condición de validez en un dato no jurídico: la eficacia

real. Es decir, utiliza el concepto de eficacia como un dato de la realidad,
indispensable para determinar la validez de un ordenamiento. Pero, pese a esto,
surgen notorios problemas prácticos, ya que de este modo se podría sostener que
basta a través de los medios más violentos que existan, para asegurarse la eficacia de
un ordenamiento para que éste sea válido.

CASSINELLI MUÑOZ introduce un criterio meta jurídico, referido a la existencia de

una convicción colectiva, que reconozca a determinado ordenamiento como el
ordenamiento válido. La convicción colectiva, no debe necesariamente responder a un
acto plebiscitario, sino que basta con la constatación sociológica de la población de
dicho Estado. Para ello, debe existir un relativo acuerdo y reconocimiento de que esa
es la constitución vigente. Sin embargo, podrán encontrarse sectores de la población
en desacuerdo con la Constitución, pero, la convicción colectiva se basa en que los
mismos reconozcan a la misma como la Carta válida.

La convicción colectiva varía en el tiempo y en el espacio. Esto significa que la

convicción puede reconocer implícitamente como válida la creación autoritaria del
derecho o por el otro lado, la creación democrática, respondiendo a la diferencia de
factores culturales, sociales, etc. No cabe duda que el ideal es la existencia de una

11
convicción medianamente clara respecto a la norma constitucional, para que de este
modo no se produzcan constantes cuestionamientos hacia la legitimidad del
ordenamiento, pero, esto es un problema de la realidad social y no un problema
jurídico.

LOWENSTEIN habla de un sentimiento constitucional. Si bien en este concepto hay

puntos coincidentes con la convicción colectiva hay diferencias, en tanto el sentimiento
constitucional, parece ir mas allá que la convicción, vinculándose con la forma de
gobierno democrática, mientras que, la convicción apunta a algo más genérico, siento
apto para cualquier ordenamiento jurídico, la única condición es que haya convicción
colectiva.

Relación del Derecho Constitucional con otras disciplinas sociales:

(Economía, Ciencia Política, Geopolítica, Sociología) a) Con la Ciencia Política: -

Tanto la Ciencia Política (o “Politologìa”) como el Derecho Constitucional, son dos
ciencias que tienen objetos de estudio propios, con similitudes y diferencias.
Entre “constitucionalistas” y “politólogos” se han intercambiado diversas acusaciones a
veces negando la veracidad científica de alguna de ellas, sin embargo, ambas están
pensando, en el centro de todas sus investigaciones, en un mismo fenómeno: el
Estado, y las instituciones que lo componen o rodean.
- El Derecho Constitucional está más arraigado al concepto “jurídico” mientras que la
Ciencia Política es más “realista”. Es màs clara la distinciòn desde el concepto jurídico
de la Constituciòn; segùn Kelsen el DC intenta responder “què es y como es el Estado
y cuáles son sus formas y contenidos fundamentales”, mientras que la CP intenta
responder si el Estado “debe ser” (el problema de la justificación de la existencia del
Estado), si, en el supuesto de que deba existir, cual debe ser la mejor forma del
Estado, y, hecha tal opinión, cuáles son los medios o caminos màs aptos para llegar a
esa mejor forma de Estado. - Para aquellos autores que manejan conceptos
“valorativos” o “sociológicos” de la Constituciòn se les hace màs difícil encontrar la
distinciòn, de hecho, estos creen que no existen ciencias distintas sino una sola
disciplina que estudia al Estado tanto desde el punto de vista “jurìdico” como “realista”.
- Debido a la intensa vinculación entre ambas, la gran mayoría de los modernos
politólogos son constitucionalistas dedicados al estudio de esta nueva ciencia. - El
objeto de estudio del Derecho Constitucional son las Constituciones, mientras que en
el caso de las Ciencias Políticas son “los fenómenos polìticos” - La colaboraciòn de
ambas ciencias parece indispensable
b) Con otras ramas jurídicas: La supremacía de la Constitución permite afirmar
que todas las demás normas (leyes, reglamentos) sean en definitiva un
"desarrollo" de reglas o principios que están en alguna medida prevista en
aquélla.
Difícilmente se encuentre un tema regulado por ley o por reglamento que no
tenga alguna previsión, aunque sea genérica, en la Constitución. Por ello,
cualquier rama del Derecho (comercial, civil, penal, procesal, laboral, financiero,
etc.), podría justificar un estudio de sus relaciones con el Derecho constitucional.
Las vinculaciones más estrechas se encuentran en el Derecho Administrativo (la

12
 parte del derecho público que regula la estructura y funcionamiento de la
administración y el ejercicio de la función administrativa).
c) Con la economía: La economía de un país incide no solamente sobre el
Derecho Constitucional, sino sobre todas las ramas del Derecho; del mismo
modo que éste, "interacciona" sobre la economía. La norma jurídica y el hecho
económico se influyen recíprocamente.
d) Con las ciencias geográficas y la geopolítica: El Derecho Constitucional
estudia la Constitución; la Constitución regula básicamente la organización y
funcionamiento del Estado; uno de los componentes típicos del Estado es el
"territorio".
Estas relaciones entre lo “polìtico” y lo “geográfico”, o Estados y territorios, han
motivado a que se hable de una disciplina llamada “geopolítica”. Esta está
constantemente impregnada de cuestiones de índole "internacional"; por lo que
parecería que sus relaciones más directas, de intentarse una vinculación con
alguna rama jurídica, serían con el Derecho Internacional y no con el Derecho
Constitucional.

CLASIFICACIÓN DE LA CONSTITUCIÓN:

Las Constituciones modernas (básicamente al movimiento constitucional que se inicia

a finales del siglo XIX), han sido objeto de diversas clasificaciones. Si bien algunas
clasificaciones resultan anticuadas o innecesarias, otras cobran una gran importancia
a los efectos de la comprensión del objeto del derecho constitucional.

Clasificación según el contenido

Las posibilidades de clasificación en cuanto al contenido son múltiples. Limitándonos a

las constituciones del siglo XX, se puede distinguir según la orientación política,
económica y social que se adopta.

a. Constituciones con ideas democráticas liberales

b. Constituciones con orientaciones socialistas o marxistas
c. Constituciones de democracia occidental o política. Dentro de ésta, se puede
distinguir: monárquicas o no, según combinen con el sistema democrático la
subsistencia de instituciones monárquicas, por ejemplo, Inglaterra. Luego, las
parlamentarias, presidenciales o congresionales, en donde se relaciona el
Gobierno con el Parlamento, por ejemplo Italia, Estados Unidos.

Clasificación según la fuente formal de sus normas

a. Constituciones escritas: Es modernamente el tipo más difundido. Para ser
escrita, supone que sus normas estén gráficamente expresadas en un
documento o texto ( o varios). Además, es necesario que ese o esos documentos
escritos, sean la expresión proveniente del Poder Constituyente. Por lo que, una
simple recopilación escrita de las normas de una Constitución consuetudinaria,
no es una Constitución escrita.
b. Constituciones consuetudinarias: Esta clasificación presenta algunas
dificultades, en tanto, no basta con la inexistencia de Constitución escrita para
poder concluir que estamos frente a un caso de Constitución consuetudinaria,
sino que, debe ser analizada en forma semejante a como se hace con la

13
 costumbre como fuente de derecho. Esteva, señala que es insuficiente que
simplemente nos encontremos con un uso más o menos repetido para concluir
que estamos frente a una costumbre constitucional, por eso según el autor, debe
presentar las siguientes características:

● Los hechos deben ser repetidos, en el sentido que su uso debe tratarse de un
uso con aptitud de convertirse en precedente
● Los hechos deben ser nítidos. Es decir, no deben admitir interpretaciones
diferentes
● Constantes, sin excepciones
● Durables o prolongados
● Debe existir la convicción de que dicha repetición, apareja la obligatoriedad de
dicho comportamiento.
● Su fuente formal de validez se encuentra en la costumbre.
a. Casos mixtos: La distinción entre escrita y consuetudinaria, admite
teóricamente la posibilidad de casos mixtos, es decir, es el caso de países con
constituciones parcialmente escritas y parcialmente consuetudinarias. Por
ejemplo: el caso inglés

Clasificación según la unidad o diversidad documental:

Esta clasificación, puede practicarse exclusivamente dentro de las

Constituciones escritas.

a. Constituciones codificadas: son aquellas disposiciones constitucionales, que

están contenidas en un único texto. Un ejemplo en el derecho constitucional
uruguayo, es a partir de 1830, en donde ha existido una unidad documental en
el derecho uruguayo, sin embargo, esto no quita que luego se haya producido
una pluralidad de reformas constitucionales, en tanto las mismas se han
incorporado al texto constitucional, manteniéndose la unidad documental .
b. Constituciones dispersas: son aquellas disposiciones constitucionales, que
están contenidas en varios documentos distintos. Un ejemplo en el derecho
constitucional Uruguayo, resulta de las normas constitucionales dictadas en el
período comprendido entre 1825-1830. Otro ejemplo son: Constitución de
Israel, Canadá y Nueva Zelanda. No tiene un orden sistemático, sino ha sido
recogido conforme han sido dictadas o aplicadas las normas.)

Clasificación según el modo de establecimiento de la Constitución:

a. Constituciones democráticas: Son aquellas sancionadas directamente por el

Cuerpo Electoral, o sancionada a través de órganos que actúan en
representación de esa voluntad popular, por ejemplo la Asamblea
Constituyente, etc. Pero, siempre a través de procedimientos democráticos. Sin
embargo, no basta con la participación del cuerpo electoral, ya que aparecen
casos en donde la voluntad popular ha sido manipulada desde el gobierno. Por
lo que, el origen democrático de una Constitución, dependerá de un análisis
jurídico y practico de su forma de sanción. En general, este tipo de
Constituciones, se establecen luego de la independencia de un Estado, o
aquellas que cambian radicalmente la estructura de un Estado ya existente.

14
 b. Constituciones otorgadas: Este tipo, responde a otro período histórico, en
donde, en medio de una monarquía, el monarca se veía en la necesidad de
conceder una Constitución, normalmente para prevenir problemas populares.
Claros ejemplos resultan: la Constitución rusa de 1905, la Carta francesa de
1848.
c. Constituciones pactadas: son las que se establecen como resultado de un
acuerdo o de un pacto, que históricamente se producía entre “ el pueblo”-
normalmente una clase- o con sus representantes y los Monarcas. Un claro
ejemplo es la Carta del Reino de Wurtemberg de 1918, que fue redactada por
una comisión mixta, formada con delegados de una asamblea popular y el
Monarca y aprobada por ambas partes.

Estas dos últimas categorías responden a modelos históricos que, en general se

podría decir que han sido superados. Tal vez, presentaría mayor utilidad en la práctica,
distinguir entre Constituciones de establecimiento democrático y constituciones de
establecimiento autoritario.

Clasificación según la extensión o brevedad de la Constitución:

Vale aclarar que, las Constituciones no deben ser excesivamente detalladas, ya que
se trata del conjunto normativo de mayor generalidad de un país. El detalle vendrá
acompañado de las leyes que la reglamenten y, por los reglamentos que reglamenten
a dichas leyes. Sin embargo, no debe confundirse la brevedad de las Constituciones,
con la vaguedad de las mismas

a. Constituciones extensas: Según Esteva son aquellas que superan los

doscientos artículos. Por ejemplo, el caso Uruguayo y en general las
sudamericanas. Sin embargo, estas constituciones no son de buena técnica, ya
que comienzan a abordar temas más allá de lo materialmente constitucional.
que
b. Constituciones breves: Esteva sostiene que son aquellas que no superan los
cien artículos. Por ejemplo, la de Estados Unidos (7+20 enmiendas)
c. Constituciones intermedias : Según Esteva, son aquellas que se sitúan entre
los cien y doscientos artículos, por ejemplo la italiana

Clasificación según el procedimiento de reforma:

Esta clasificación, es posiblemente la más útil desde el punto de vista práctico, dada la
trascendencia de sus consecuencias.

a. Constituciones rígidas: Es aquella que prevé procedimientos para su reforma

distintos a los previstos para la elaboración de la ley ordinaria. Este
procedimiento distinto, está establecido en la propia Constitución, en las
disposiciones que se refieren al modo de cómo puede ser reformada la misma.
En general, la mayoría de las Constituciones contemporáneas entran dentro de
esta categoría y se explica por distintos motivos (los cuales varían según el
Estado y según el momento dado)

15
 La idea generalizada, es que las Constituciones deben tener cierta
permanencia o estabilidad, ya que no es conveniente su constante reforma

La constitución requiere de un período variable de afianzamiento para

perfeccionar su funcionamiento mediante la adaptación

Se considera aconsejable poner a salvo la regulación fundamental de las

mayorías políticas oportunistas que puedan modificar las reglas del juego en su
beneficio

Tiene un argumento democrático, ya que se trata de las normas fundamentales

de la sociedad. Por ello, es conveniente que en su modificación participe
directamente el cuerpo electoral, ya sea a través de la iniciativa o de un
plebiscito o, que se prevean órganos con una especial representatividad para
la reforma o, se aseguren mayorías.

Al establecer un procedimiento específico para su reforma, da lugar a la

existencia de un Poder Constituyente diferente del Poder Legislativo.

“ Súper legalidad Constitucional “ la constitución rígida tiene una jerarquía

jurídica mayor que las leyes ordinarias, ya que el legislador ordinario no puede
reformar una Constitución rígida.

b. Constituciones flexibles: Por oposición a la Constitución rígida, la flexible es la

que puede ser reformada por el mismo procedimiento por el cual se elaboran las leyes
ordinarias. Esto trae como consecuencia, la inexistencia de un Poder Constituyente
distinto del Poder Legislativo. Es el propio Poder Legislativo el que puede modificar la
Constitución.
Un claro ejemplo son las normas sancionadas en nuestro país entre 1825 y 1828, en
donde, las normas eran sancionadas y podían ser modificadas mediante leyes
ordinarias. Otro ejemplo es Inglaterra, en donde, la parte escrita se encuentra
comprendida en leyes ordinarias, con lo cual, la parte de normas allí escritas,
constituyen un ejemplo de Constitución flexible.
En los países de Constitución flexible, suele manejarse con frecuencia el concepto de
“soberanía parlamentaria”, es decir, es el Parlamento quien puede dictar leyes
ordinarias y, actuando con el mismo procedimiento puede dictar normas
constitucionales.

Además, la Constitución flexible, puede ser tanto consuetudinaria como escrita,

codificada o dispersa. Es flexible simplemente porque sus normas pueden ser
modificadas por el mismo procedimiento que supone los mismos órganos por el cual
se elaboran las leyes.

.c. Constituciones semirrígidas: la Doctrina agrega otra categoría, manteniendo la

distinción entre rígidas y flexibles. Son aquellas que si bien prevén para su reforma un
procedimiento diverso establecido para la sanción de leyes ordinarias, no prevén en
cambio, mecanismos de defensa de la Constitución frente a las leyes
inconstitucionales. Es decir, no prevén un procedimiento para la declaración

16
jurisdiccional de la inconstitucionalidad de las leyes. Un ejemplo de esto son las
constituciones uruguayas de 1830 y 1918, la de Estados Unidos.

En este caso en donde no se prevé un procedimiento especial para la defensa de la

misma frente a actos inferiores inconstitucionales, se aplican los principios generales
y, dicha tarea corresponde al Poder Judicial.

REFORMA DE LA CONSTITUCIÓN:

Cuando hablamos de reforma de la Constitución, hablamos de quién tiene la

competencia para reformarla.

Dicha competencia la tiene el Poder Constituyente. Por poder se entiende una

competencia o capacidad para cumplir un fin. Mientras que, por constituyente se
entiende a la capacidad para constituir o dar constitución al Estado. Por lo que, Poder
Constituyente es la competencia para constituir o dar Constitución al Estado, es decir
para organizarlo.

Este Poder fundador, directo, se distingue sin mayores dificultades de los poderes
constituidos. En primer lugar, la diferencia más notoria es que los poderes
constituidos son permanentes. En cambio, el poder constituyente no tiene una
sede, funciona únicamente cuando se reforma la constitución. Por otro lado, el
ejercicio del poder constituido se expresa a través de los representantes, es decir, hay
intermediarios. En cambio, en cuanto al ejercicio del poder constituyente, se expresa a
través del cuerpo electoral, no hay intermediarios.

¿Quién tiene un poder constituyente? Es la Nación quien tiene un Poder

Constituyente.

El Artículo 82 de la constitución establece: “ La Nación adopta para su Gobierno la

forma democrática republicana“.

La Nación es una persona jurídica que nos compete a todos y que está reconocida
como tal en la Constitución. La Nación se expresa a través de un órgano: cuerpo
electoral. El poder constituyente no puede ejercerse por la Nación directamente, sino
que va a requerir de órganos. En síntesis, el titular del Poder Constituyente son: la
Nación y el cuerpo electoral- por ser la expresión del mismo-.

La voluntad de la Nación es ejercida DIRECTAMENTE por el Cuerpo Electoral en los

casos de elección, iniciativa y referéndum e INDIRECTAMENTE por los poderes
representativos que establece la Constitución.

El Poder Constituyente al crear una Constitución, ubica al Cuerpo Electoral como

expresando directamente la voluntad de la Nación.

El Poder Constituyente originario es aquél que crea la primera Constitución de un

país o de un Estado. Ejemplificando con el caso Uruguayo, el Poder Constituyente
originario sería el que estableció la Constitución de 1830, la que se toma como la

17
primera Constitución de nuestro país. Frecuentemente, el PC originario consiste en
una Asamblea que, al proclamar la primera Constitución de un país, está poniendo de
manifiesto jurídicamente su nacimiento. Es decir, está haciendo constar en una
Constitución el nacimiento del nuevo Estado. Sin embargo, ha habido casos en la
historia, en donde el Poder Constituyente originario no tuvo esa forma tan típica de
Asamblea Constituyente, por ejemplo una Carta Constitucional otorgada por una
metrópoli a un nuevo país.

También existen casos donde el Poder Constituyente originario puede actuar dictando
una Constitución que no sea la primera de un país. Se trata de la hipótesis de un
Estado ya existente, que ya tenía su Constitución, pero en el cual se produce un
cambio radical- comunmente una Revolución-. Con lo cual, la “nueva Constitución
revolucionaria” es, según la mayoría de la doctrina, fruto de un Poder Constituyente
originario, a pesar de no tratarse históricamente de la primer Constitución de ese país.

De hecho, la gran mayoría de los casos en que se dicta una constitución luego de un
proceso revolucionario, el procedimiento que se utiliza para dictarla, no es el previsto
en la constitución anterior para su reforma. Pero, en el caso que luego de un proceso
revolucionario, la nueva Constitución que se dicta se elaborase y aprobase por los
órganos y procedimientos previstos en la constitución anterior, estaríamos ante una
actuación del Poder constituyente derivado y NO originario.

Límites del poder constituyente originario:

En algún momento se pensó que el poder constituyente originario no tiene límites. Eso
es debido a que se lo cree algo extrajurídico, que como es político, no está
condicionado por nada. Parecía ser que teníamos que pensar en él como un ámbito de
libertad total.

-Topes fácticos: como toda obra humana, el poder constituyente originario está
recortado y condicionado por las fuerzas políticas que operan en un país; los lobbies y
grupos de presión, los factores de poder, las posibilidades económicas, etc.

-Topes normativos: la doctrina tradicional nos dice que el PC originario es

extrajurídico (no tiene límites). Sin embargo, post WW2, cambia el concepto de
soberanía (se relativiza). Se entiende que el Poder Constituyente debía tener una
limitación, y se acepta la injerencia externa para casos especiales. Por lo tanto, el PC
no todo lo puede, sino que el Derecho Internacional opera como condicionante del PC
interno, mediante:

• Tratados internacionales: la Convención de Viena (art. 27) establece que el Estado

no puede desligarse de sus compromisos internacionales argumentando normas de
derecho interno (adoptada por Uruguay en la ley 15.195).

• Creación de órganos de justicia transnacional: ej. Corte Interamericana de DDHH,

que exige una autoridad supranacional que puede invalidar actos de autoridad
nacionales (caso Gelman).

18
-Topes de derecho natural: hay principios jurídico-políticos que limitan la potestad de
un PC originario; previene que haya disposiciones que repugnen los valores básicos
de la comunidad. Ej. art 55 Constitución argentina de 1853.

El Poder Constituyente derivado o constituido es aquel que queda establecido en la

Constitución. Es decir, el que interviene cuando se trata de reformar las subsiguientes
Constituciones. En síntesis, el ejercicio de este poder constituyente derivado se
manifiesta normalmente a través de una reforma constitucional, sea total o parcial.

En el caso Uruguayo, siguiendo el ejemplo anterior, el Poder Constituyente derivado

sería el que quedó establecido en la Constitución de 1830, como el conjunto de
órganos que tienen la facultad de reformar la Constitución. En nuestro caso actual,
están indicados en el articulo 331 y siempre tienen, en cualquiera de los
procedimientos que se utilicen, un órgano “ medular”, que es el Cuerpo Electoral.

En cuanto a los limites del poder constituyente derivado, su titularidad y su forma

de ejercicio está establecido en la Constitución vigente. De esta forma, la Constitución
puede imponer limitaciones o condicionamientos al mismo.

Límites extra constitucionales: límites de derecho internacional público

Para pensar: En un Estado con una Constitución vigente, se produce un quiebre

institucional, (por ejemplo un golpe de Estado), los nuevos detentadores del poder
crean un nuevo ordenamiento jurídico, con el principal argumento de la fuerza de las
armas y el mismo comienza a aplicarse en dicho Estado. ¿Cabe hablar de un Poder
Constituyente original o de una simple alteración al ordenamiento jurídico anterior?

Si se acepta que hay un poder constituyente original, esto significa la admisión de la

fuerza como poder constituyente.

En general no se dudaría en admitir el ejercicio de un poder constituyente originario

por parte de las fuerzas revolucionarias si se estuviera logrando la independencia de
otro estado, dejando sin efecto a su ordenamiento jurídico, por ejemplo en el caso de
proceso de independencia de América. Sin embargo, la cuestión se complica cuando
el ordenamiento que se pretende dejar sin efecto es democrático, por ejemplo en
nuestro país en 1933 y 1942.

La respuesta es susceptible de ser analizado con múltiples enfoques: sociológicos,

políticos, jurídicos.

El problema se relaciona con cuál es la Constitución de un Estado. Ante esto, se

puede tomar por ejemplo el criterio de la convicción colectiva, en tanto permite
diferenciar entre el quiebre del ordenamiento sustentado en la fuerza y el nuevo
ejercicio del poder constituyente. Es decir, el nuevo ejercicio del poder constituyente
original consiste en un cambio en la convicción colectiva, mientras que, un quiebre
institucional está basado en la fuerza de las armas.

Límites a la Reforma Constitucional:

a. Limites Temporales:

19
 Han existido diversos ejemplos de Constituciones que prohíben la posibilidad de
reforma dentro de determinados plazos. Esto puede derivar del convencimiento
de que, para analizar la conveniencia de una reforma, primero hay que darle
tiempo a la Carta para funcionar, para que los actores políticos se adapten a la
misma, y recién luego podrá ser analizada la pertinencia de su reforma.

A su vez, en el plano teórico, esas limitaciones temporales responden a la idea

de impedir las constantes modificaciones constitucionales, ya que únicamente
conducen a un desprestigio y desmérito de la Constitución. Esto conllevaría a
entender a la Constitución como acuerdo político y no como norma fundamental
que constituye la máxima garantía de los individuos.

a. Limites Materiales:

Tanto en el pasado como en la actualidad, se encuentran casos de

Constituciones que establecen prohibiciones para la modificación de
determinadas disposiciones, conocidas como normas pétreas. Algunas
corrientes, reconocen la posibilidad de que una Constitución rígida, contenga
disposiciones inmodificables, sin embargo, otras corrientes lo niegan.

a. Limites inmanentes:

Habitualmente hace referencia a valores ideológicos fundamentales implícitos en

el ordenamiento jurídico que no podrían ser modificados. Esta cuestión sin
embargo, resulta diversa a las disposiciones no modificables, ya que esto
conduce inexorablemente a la pregunta de si existen normas o valores éticos por
encima de la Constitución. La respuesta es que por supuesto podrán encontrarse
concepciones que justifiquen la existencia de normas superiores a la
Constitución. A su vez, corresponde señalar que en la Constitución uruguaya por
ejemplo, encontramos claras referencias jusnaturalistas.

Características del Poder Constituyente:

1) Es un poder original y directo:

En tanto surge directamente del cuerpo electoral, no hay intermediario. El

carácter directo, da cuenta de su trascendencia, ya que, le da legitimidad a la
norma, mediante las mayorías por ejemplo

2) Es extraordinario:
Sólo actúa para darle existencia y forma concreta a una comunidad política.
Además, se puede decir que es extraordinaria por su discontinuidad, no es
permanente. Sin embargo, puede ser llamada a actuar en cualquier momento,
hay una voluntad que estará siempre subsistiendo. En ese sentido entonces,
cabría decir que es permanente

3) Unitario e indivisible

20
 Es UN poder, EL poder, no es un poder más dentro de los poderes
constituidos

4) Soberano:

La titularidad radica en el soberano, que se expresa mediante el cuerpo

electoral. Básicamente se podría decir que no hay nada por sobre él,
únicamente las normas que delimitan el Poder Constituyente, por ejemplo el
derecho de gentes.

DEFENSA DE LA CONSTITUCIÓN:

Cuando se habla de defensa de la constitución, se habla de los mecanismos por los

cuales el orden jurídico hace prevalecer la Constitución respecto de la Ley. Es decir:
primacía de la Constitución- Esto se encuadra dentro del denominado control de
inconstitucionalidad. Es decir, ante dos normas jurídicas, según el principio de
jerarquía de Kelsen- la pirámide normativa- la Constitución está por encima de la ley y
de los actos administrativos. ¿Qué pasa cuando un acto legislativo es Contrario a la
Constitución? ¿cuales son los mecanismos de defensa por los cuales hacemos valer
la primacía de la Constitución?

Sistema de control de constitucionalidad completo o total:

De acuerdo a Nestor Pedro Sagués, para que un sistema de control de la

constitucionalidad de las leyes sea completo, se deben respetar las siguientes
condiciones:

1/ Una Constitución rígida o semirrígida

2/ Un órgano de control distinto del controlado: la actividad del Poder legislativo

debe ser controlada por otro poder que no sea el legislativo, sobre la base de que el
autocontrol es una falacia, bajo la cual se abusa del poder.

3/ Que el pronunciamiento/fallo de inconstitucionalidad tiene que ser imperativo:

en contraposición a sistemas donde el órgano facultado para el control de la
constitucionalidad recomienda el cambio de la ley, el pronunciamiento por el cual el
órgano facultado para el control de la constitucionalidad de las leyes debe ser
imperativo, debe obligar, y su incumplimiento debe constituir una desobediencia ilícita.

4/ No puede haber normatividad sub-constitucional excluida del control de

constitucionalidad: la revisión o control de constitucionalidad del orden normativo
sub constitucional debe ser pleno, es decir que ningún acto jurídico inferior debería
poder escapar al control de constitucionalidad.

5/ El sujeto afectado tiene que tener legitimación activa para cuestionar la

constitucionalidad de la ley: en un sistema completo de control de la
constitucionalidad de las leyes, las personas físicas que se ven afectadas por ciertas
leyes de naturaleza inconstitucional, deben tener la facultad de cuestionar la
constitucionalidad de la ley entablando un proceso contra la ley, en oposición a

21
sistemas donde solo los órganos o instancias oficiales pueden cuestionar la
constitucionalidad de la ley

El control constitucional en lo que es el Derecho Comparado, tiene 2 vertientes: por

un lado, el modelo Europeo surgido luego de la revolución francesa y, por otro lado el
modelo americano, surgido luego de la revolución de independencia y de su
constitución.

● En primer lugar se puede decir que ambas se diferencian en cuanto a su

origen. En el caso de la revolución francesa, se intentó cambiar la forma de
Gobierno. En cambio, en el caso de Estados Unidos, se intentó crear un nuevo
Estado. Esta diferencia entre ambas revoluciones, explica por ejemplo, que en
la Revolución Francesa cuando surge el Estado de Derecho, el órgano más
legítimo para validar la expresión popular, fue el Parlamento. ¿ Por qué? Ya
que antes se vivía en un régimen absolutista, en donde el Rey respondía ante
dios. Por tanto, cuando se quiebra ese modelo, quien adquiere mayor
relevancia es aquél órgano que representa a la voluntad popular: Parlamento.
● En cambio, en Estados Unidos, la Revolución Americana fue una revolución
contra el Parlamento inglés, que era quien dictaba las normas. Por lo tanto, el
modelo americano cuando crea el Estado, no confía en el Parlamento, sino
que, confía por sobre todo en el orden jurídico. De hecho, al Estado creado
luego de la Revolución Americana, se lo conoce como un gobierno de Leyes,
no de hombres.
● Esta diferencia lleva a que en Francia ( y luego en la gran mayoría de Europa),
aquello que dice el Parlamento es sagrado, en tanto es la expresión popular.
Por lo tanto, sí la Ley es la expresión de esa voluntad popular, la Ley siempre
estará correcta, ya que el pueblo no se equivoca. Esto quiere decir que cuando
el Parlamento dicte leyes que sean contrarias a la Constitución, no habrá un
remedio para hacer valer la Constitución. En cambio, en Estados Unidos, ya en
el 1803 se dicta una sentencia en donde se establecen las bases para
establecer un mecanismo de defensa de la Constitución.
● A raíz de estos dos modelos, se instaura todo el sistema de control de
constitucionalidad de las Leyes, en el cual cada Estado va a adoptar distintas
soluciones frente a los problemas que plantea que una Ley sea
inconstitucional. Es decir, cada Estado eligió una respuesta ante los problemas.

Supuestos que existen en los diversos modelos:

1. ¿ Control a priori o a posteriori?

Este cuestionamiento radica en sí el control es después que está aprobada la

Ley o es anterior a la aprobación de la misma. Es decir, ¿Se controlan leyes o se
controlan proyectos de Ley? La mayoría de los modelos son a posteriori. El
ejemplo del modelo a priori es el francés hasta el 2008.

1. Órgano que ejerce el control: ¿ Quién declara inconstitucional las Leyes?

22
 Ante esto aparecen varias soluciones. En primer lugar existen aquellos sistemas
que confieren la posibilidad de realizar el control a un órgano político, en tanto
composición política, está por fuera de los tres poderes.
Otro de los modelos, son aquellos que confieren la potestad de declarar
inconstitucional las Leyes, al Poder Judicial, en este caso pueden haber 2
alternativas: o crean un sistema difuso, o crean un sistema concentrado. El
sistema es difuso cuando cualquier juez puede declarar inconstitucional una ley.
Es decir, frente a cualquier juicio que llega a un juez, sí entiende que la ley es
inconstitucional, directamente la desaplica. En cambio, el sistema es
concentrado, cuando dentro del Poder Judicial se le asigna a un solo órgano del
Poder Judicial ( normalmente el órgano jerarca) la posibilidad de declarar
inconstitucional las leyes. Este órgano jerarca suele ser la Suprema Corte o Alta
corte de Justicia.
La otra posibilidad es crear un órgano jurídico, pero que no esté dentro de los
tres poderes. Es decir, no será ni un órgano político, ni integrará el Poder
Judicial. Es lo que se denominan las Cortes Constitucionales. Esta es la solución
que normalmente se adopta en Europa.

1. ¿ Se crea un Sistema Global o un Sistema especializado?

Un sistema es global cuando se establece un mecanismo de defensa de la

Constitución frente a todos los actos jurídicos. Es decir, el mecanismo es el
mismo ya se trate de leyes, de actos administrativos o sentencias.
En cambio, el sistema especializado, es aquel que establece un sistema propio
para los actos legislativos.

1. Vicios controlables: ¿Qué aspectos de una Ley son pasibles de violar la

Constitución?

Hay una distinción entre vicios materiales y vicios formales.

Los vicios formales apuntan a aquellos incumplimientos sobre las pautas que
establece la Constitución para el procedimiento de elaboración de la Ley. Este
vicio es el más fácil de detectar, pero, normalmente el que menos se analiza o
revisa. Por ejemplo: que se olviden de pasar por una cámara, votos por los que
se aprobó la Ley, etc.
Los vicios materiales, se relacionan con el contenido. Este vicio se puede decir
que es más discutible, ya que, normalmente las inconstitucionalidades de este
tipo tienen que ver con la parte dogmática de la Constitución ( derechos y
principios generales). Por ejemplo: plantear la inconstitucionalidad de una ley
sobre la base que viola el principio de igualdad. En este caso es difícil ponerse
de acuerdo qué se considera por igualdad. Ejemplo: llamado de ingresos de la
administración publica, en dicha ley, se destina una cuota a afro descendientes:
viola o no viola el principio de igualdad?

1. Efectos de la Declaración

Los efectos pueden ser: ex tunc o ex nunc.

23
 Los efectos ex nunc en el tiempo, quiere decir que cuando se declara una ley
inconstitucional, es de allí para adelante, no es retroactivo el fallo. Esto quiere
decir que tiene efecto derogatorio ( de ahí para adelante).
En cambio, es ex tunc en el tiempo, cuando el efecto de la declaración es
retroactivo. En este caso se habla de un efecto anulatorio y no derogatorio.
Cuando se anula algo, es como si eso mismo nunca hubiese existido. Por lo
tanto, esa inconstitucionalidad va a afectar a la ley desde el día que esa Ley
entró en vigencia. La anulación implica que la ley se EXTINGUE ( EX TUNC ).

1. A quién alcanza el fallo de inconstitucionalidad?

Esto se encuentra también dentro de los efectos. Existen dos posibilidades:

En primer lugar puede alcanzar al caso concreto y a la persona que promovió la
inconstitucionalidad. Es decir, la Ley será inconstitucional sólo para aquel que
promovió el juicio.
La otra hipótesis que se plantea, es que tenga un efecto erga omnes, es decir,
que afecta a todos los hombres, es un efecto general. En este efecto, se puede
decir que su solución tiene una clara incidencia política. Cuando se habla del
efecto erga omnes, muchas veces se dice que se habla de un “ legislador
negativo”, ya que es quien hace extinguir leyes.
Uniendo estas dos ultimas clasificaciones, habrá una sentencia de
inconstitucionalidad con efectos ex tunc erga omnes. Es decir, se hace
desaparecer una ley del mundo como si nunca hubiese existido, ya que es para
todos. ¿Viola el principio de separación de poderes? El Parlamento dicta leyes y
un órgano jurisdiccional las extingue como si nunca hubiera existido. Esto
justifica el órgano. Es decir, si se quiere establecer un mecanismo erga omnes ex
tunc, entonces el órgano que declare inconstitucional debe estar por fuera del
Poder Judicial, ya que de este modo no se viola el principio de separación de
poderes.

1. Legitimación para promover la cuestión:

Esto apunta a quiénes pueden plantear la inconstitucionalidad.

En algunos sistemas, se les da la legitimación a los órganos políticos, o sea, el
ciudadano común no puede plantear la inconstitucionalidad, sino determinado
numero de senadores o diputados. En otras soluciones, la pueden promover los
particulares. De todos modos en este caso, se va a calificar la posibilidad de
plantear eso. Es decir, se le va a exigir que acredite o que tiene un interés
personal, legítimo, etc.
Esto quiere decir que el particular no puede plantear la inconstitucionalidad por
mero deporte.
Por último, existe la posibilidad de plantearlo de oficio, es decir, que el juez que
entiende en cualquier causa, podrá plantear la inconstitucionalidad. La diferencia
en este caso, es que si el sistema es difuso, lo resuelve el propio juez. Sin
embargo, si es concentrado, habrá que mandar el informe ante la SCJ.

1. Vías para plantear la cuestión

Existe la vía incidental y la vía principal

24
 La vía principal es cuando se acude directamente y se plantea un juicio ante la
SPJ ( en el caso uruguayo). Es decir se plantea como un juicio principal. Es lo
que aquí se conoce como la vía de acción. En cambio, la vía incidental es
cuando se plantea estando dentro en un juicio. Se plantea un “ incidente” es
decir un anexo a ese juicio, que paralizará el mismo hasta que se resuelva el
incidente y, en la sentencia se vera si se aplica o no esa Ley. Esto
correspondería a nuestra vía de excepción

SISTEMA DE ESTADOS UNIDOS:

En la historia constitucional de Estados Unidos, el caso Marbury VS Madison fue

el fallo más importante dictado por la SCJ.

Fue dictado por el Juez Marshall

Escenario político y social del fallo:

4 de julio 1776: día de independencia de Estados Unidos, 13 colonias británicas se

independizan. La independencia es redactada por Jefferson. Pero, la guerra de
independencia continúa hasta 1783.

Luego de la guerra de independencia, se planteó el problema de qué hacer. Ante ello

surgieron dos posturas: los federalistas ( unión de tipo federal, fue la que prevaleció),
los que querían una confederación.

Llegado el 1787 el 17 de setiembre las 13 colonias era una Constitución de tipo

federal. Madison fue el principal ideólogo, el padre de dicha Constitución.

En 1801 hubo elecciones en Estados Unidos. En dicho momento, había dos grandes
partidos: el Partido federalista ( que estaba en el poder), cuya figura principal era el
presidente Adamas y, su competencia por el poder, era el partido Republicano
Demócrata, cuyo principal ideólogo fue Jefferson. Lo que sucede es que el Partido
Federalista ( Adams) pierde las elecciones. Adams ( antes de retirarse del poder) tenía
un secretario de Estado: Marshall. Cuando Adams pierde las elecciones, crea el cargo
para 42 jueces federales para el distrito de Columbia. Y, le comunica al jefe de
Estado que firme las órdenes de estos 42 cargos y se lo entregue a las personas.

Estas 42 personas eran todas del mismo partido de Adams. Por lo que, ante esto, lo
que algunos historiadores afirman es que, lo que pretendía hacer Adams, era colocar
en lugares claves de la judicatura de Washington a miembros de su partido. Es decir,
esta maniobra es una ingeniería política realizada por Adams, para tener 42 jueces
nuevos que respondieran a su partido. A su vez, a Marshall, lo nombra presidente de
la Suprema Corte antes de retirarse del poder.

Marshall durante los últimos 4 días del Gobierno de Adams, continúa siendo a la vez
secretario de Estado y Presidente de la Corte. Lo que sucede, es que a 4 jueces no les
llega la designación, a pesar de estar la orden firmada con por el presidente, el
secretario de Estado y de estar el cargo creado. Uno de estos 4 jueces a quien no le

25
llega la designación de juez federal, es Marbury. Por lo que, él no tomó posesión del
cargo realmente.

Cuando Jefferson asume la presidencia, nombra como jefe de Estado a Madison,

quien fue el redactor de la Constitución del 87 (padre fundador de los Estados Unidos).
Ante esto, lo que Marbury hace, es realizarle un juicio a Madison como secretario de
Estado, y se presenta ante la Suprema Corte pidiéndole a la misma, que lo obligue a
Madison a comunicarle formalmente a Marbury su cargo de juez. Lo que hace, es
pedirle que emita un mandamus. Un mandamus es una especie de orden que la
suprema corte norteamericana puede emitir a los distintos funcionarios del gobierno
federal. Este petitorio se presenta en 1801. Pero, la resolución será en el 1803

Marshall (presidente de la Corte) estaba en una Corte opuesta (de otro partido) al
presidente actual (Jefferson)

Marshall en la sentencia realiza tres preguntas a) Si Marbury tenia derecho al

nombramiento. B) sí el secretario de Estado había violado sus derechos al no envestir.
C) sí la corte podía emitir mandamus. D) sí la corte, pudiendo emitir mandamus, podía
acceder a lo solicitado en dicho caso.

Lo que sostienen tanto la Corte como Marshall es que Marbury tenía derecho al cargo,
ya que había sido designado por el presidente y firmado por el presidente de Estado,
faltaba meramente una formalidad. A su vez, afirman que Madison violó el derecho de
Marbury al no dar lugar a sus sucesivos pedidos de que se le notificara su
nombramiento.

Marshall en la sentencia realiza un cuestionamiento: ¿puede la Corte hacer algo?. LA

respuesta ante eso es que sí, que la Constitución le permite a la suprema corte que a
través de un mandamus modifique la conducta de cualquier funcionario del Estado
federal, incluso del presidente. Vale recalcar que esto fue dicho en 1803, en donde la
suprema corte no tenía una gran historia ni nada por el estilo de sentencias
importantes.

● A pesar de Marshall entender todas las preguntas anteriores formuladas, como

favorables para Marbury, Marbury pierde.
● La constitución de 1787 preveía la facultad de emitir el mandamus, por
apelación( segunda instancia en nuestro Derecho). Es decir, lo podía hacer
solamente si en forma previa había actuado otro Tribunal ( en este caso otro
tribunal federal). Sin embargo, en dicho año, se había hecho una reforma
federal en la judicatura de Estados unidos, donde se había cambiado la
organización de determinados Tribunales. Esta ley le daba a la Suprema Corte,
la posibilidad de emitir mandamus en forma directa, es decir, sin necesidad de
apelación: jurisdicción originaria. Uno de sus redactores de esta Ley fue
Marshall. Por lo que, Marshall se encontraba ante una contradicción entre la
Constitución y la Ley federal.
● Es ante esta pregunta en donde radica la importancia del caso. Lo que
Marshall dice es que, el Juez lo que tiene que hacer es aplicar el Derecho. La
constitución, forma parte de ese Derecho, es la norma de mayor jerarquía. La
constitución norteamericana en su articulo numero 6 establece la supremacía

26
 constitucional: “ Esta Constitución y las leyes de los Estados Unidos que se
expidan con arreglo a ella, y todos los tratados celebrados o que se celebren
bajo la autoridad de EEUU, será la suprema ley del país y los jueces de cada
Estado estarán obligados a observarlos, a pesar de cualquier coa en contrario
que se encuentre entre la Constitución o en las Leyes de cualquier Estado”. Es
decir, la Ley para que sea Ley, tiene que ser hecha con arreglo a la
Constitución. Sin embargo, en este caso, la Constitución no establecía qué
sucedía cuando una Ley era contradictoria a la constitución. Es decir es un
típico caso de Constitución semi- rígida, en tanto no le da un remedio al
intérprete para superar ese conveniente.
● Marshall decide a aplicar la Constitución y junto a ello, empieza la teoría (que
se aplica hasta hoy) del JUDICIAL REVIEW: Esto implica que cualquier juez
tiene la facultad de, ante una Ley que se oponga la Constitución, aplicar la
Constitución y desconocer la Ley. Es decir, cualquier juez puede interpretar la
Constitución, interpretar la Ley, ya que para declararla inconstitucional hay que
hacer un estudio interpretativo y, si él considera que es contraria a la
constitución, no la aplica. Algunos historiadores afirman que Marshall resolvió
esto para no perder poder, ya que si seguía lo que Marbury pedía, Madison y
Jefferson no lo iban a cumplir. Esto implica que Estados Unidos sea un
Sistema difuso

Marshall terminó armando una obra de ingeniería jurídica para “ salir” de esta
situación. Sin embargo, algunos afirman que Marshall simplemente buscó un
remedio para salir de la situación, y no se dio cuenta de la ingeniería jurídica
que armó.

● La revisión judicial en Estados unidos tiene una particularidad, ya que existen

jefes Estaduales con su propia constitución, y jefes federales con su
constitución federal. La revisión judicial, se aplica exactamente igual en ambos
ámbitos ( estadual y federal).
● En todos los casos, es un órgano judicial quien realiza el control de
inconstitucionalidad, es siempre un juez. Esto se opone al sistema de contralor
de constitucionalidad por órganos políticos.
● Este sistema tiene una particularidad: el precedente obligatorio. Esto implica
que, las sentencias son fuente de Derecho. Es decir, el precedente de la
sentencia obliga a los casos sub siguientes. Esto se conoce como el STARE
DECISIS. Es decir el Juez Federal no puede fallar distinto a como falló la Corte.
Sin embargo, el stare decisis opera en el mismo orden jerárquico y para abajo,
no a la inversa ( opera en la misma línea de subordinación). Es decir, una Ley
que un juez federal considera inconstitucional, llegado el caso a examen de la
corte, puede resultar constitucional. Es decir, puede ser un juez estadual
declarando la inconstitucionalidad de una ley del Estado. Esto quiere decir que,
las normas estaduales se confrontan siempre con la Constitución estadual.
Las normas federales se confrontan contra la Constitución federal.
● De todos modos, la Corte puede modificar su posición, pero, para ello debe
tener determinadas aristas para modificar su propia jurisprudencia. Esto se
conoce con el nombre de OVERRULING, es decir, es cuando un Juez modifica
su jurisprudencia y cambia de opinión.

27
● Con esto se puede notar una gran particularidad del Sistema Estadounidense.
Es por eso que, los autores afirman que si bien el sistema es difuso y, a rasgos
generales se aplica al caso concreto ( no anula la ley, continúa vigente), este
instituto puede hacer que la decisión del caso concreto, después sea
obligatoria para el resto. Por ejemplo, la decisión de la corte precedida por
Marshall, que la Ley federal era inconstitucional, obligaba a todos los jueces
por debajo de la corte. Es decir, no es solo para el caso de Marbury, se amplía.

En Estados Unidos hay 1 corte suprema federal y hay 50 estaduales.

Es decir, los autores dicen que es para el caso concreto, pero, con la
peculiaridad del precedente obligatorio. Asimismo, puede suceder que el caso
concreto se plantee ante un juez Estadual, quien está obligado por el stare
decisis.

La acción de inconstitucionalidad, sólo puede plantearse en vía incidental. Es

decir, en el curso de un proceso. Por lo que, no se permite la impugnación en
forma directa. Se llama incidente porque es un proceso menor(incidente)
dentro del proceso que se estaba siguiendo.

Como la revisión es judicial, quien termina considerando si la norma es

Constitucional o no, es el propio juez que está fallando.

En este sistema, como se plantea en vía incidental, se requiere que la persona

tenga algún tipo de interés: puede ser simple y calificado. Esto sucede
lógicamente porque para pedirlo, la persona debe de haber accedido a un
proceso. Y para haber accedido a un proceso, debió tener ese interés. En
cambio, una persona que no tiene interés no accede al proceso y por
consiguiente no puede pedir la inconstitucionalidad. Por lo que, se requiere
algún tipo de interés aunque sea mínimo.

Como la potestad está en todos los jueces, el juez NO detiene el juicio y lo

manda al órgano para declarar inconstitucional, sino que analiza el caso y en la
misma sentencia resuelve.

Se puede decir que en el caso Marbury VS Madison, la inconstitucionalidad es

planteada de oficio, es Marshall el único que ve el problema en la norma que
se quiere aplicar. Es decir, hay un juicio en trámite donde ni el actor ni el
demandado plantean la inconstitucionalidad, sino que la ve el Juez.

El control en este caso es a posteriori: se declara inconstitucional una LEY.

En este casos los vicios pueden ser tanto de forma como de contenido.

Es un sistema global.

Sistema austríaco:

28
Ideado por Kelsen en constitución austríaca de 1920.

1) Sistema no judicial, hay un tribunal constitucional fuera del poder judicial;

2) Es concentrado porque solamente este tribunal tiene competencia para
declarar la inconstitucionalidad de las leyes;
3) Es abstracto porque habilita a cuestionar la ley sin que haya un caso previo (no
es incidental). En el sistema americano tiene que haber un litigio;
4) Eficacia subjetiva es erga omnes (para todos). Su alcance es total, no particular →
Eficacia ex nunc.

La Corte Constitucional Austríaca es un órgano independiente, previsto desde la

Constitución del 1ro de octubre de 1920 (cuya redacción se le atribuye en gran parte a
Hans Kelsen), que tiene competencia para declarar la inconstitucionalidad de la leyes
con efectos derogatorios: esto significa que a) la declaración de inconstitucionalidad es
erga omnes y que los efectos de dicha inconstitucionalidad solo se proyectan hacia el
futuro. En este sistema los jueces pueden instar a la Corte a revisar la
inconstitucionalidad de una ley, pero no pueden declarar ellos la inconstitucionalidad.

- Los miembros de la Corte Constitucional Austriaca son elegidos cada un determinado

tiempo por el parlamento. Esto hace que la Corte Constitucional Acompañe mejor los
cambios culturales de la sociedad, en oposición a en el modelo norteamericano donde
los jueces son elegidos de por vida, y en ocaciones su visión no esta ajustada a la
realidad cultural del país. Por otro lado, al ser los miembros de la Corte Constitucional
Austriaca elegidos por el parlamento, se pueden dar pleitesías por parte de la Corte
hacia el Parlamento.

SISTEMA FRANCÉS DE DEFENSA CONSTITUCIONAL:

1. Antecedentes, Constitución de 1958.

SISTEMA DE 1958:

1. Órgano Competente- Consejo Constitucional, que tiene una posición

institucional.
2. Integración: 9 miembros natos: 3 nombrados por el presidente de la República
(uno de estos tres es el que preside el consejo - muy importante porque en
caso de empate priva la posición de él), 3 por el Pres. de la Asamblea Nacional
y 3 por el Pres. de la Cámara de Senadores. Se renuevan por ⅓ cada tres
años. Los expresidentes de la república son miembros vitalicios del Consejo.
Por eso se habilita a ejercer el control técnico individuos que pueden tener
cualquier profesión, esto lo aleja de un órgano jurisdiccional típico, lo hace un
órgano político. La idea de república es una idea que "rechina" con los cargos
vitalicios.
3. Actos jurídicos susceptibles de control: Las leyes orgánicas, antes de su
promulgación, las proposiciones de ley antes de que fueran sometidas a

29
 referéndum, y los reglamentos de las Cámaras parlamentarias, antes de su
aplicación, debían ser sometidos al Consejo Constitucional, el cual se
pronunciaría sobre su conformidad con la Constitución. Era opcional la revisión
de estas leyes. Se controlaban por ejemplo los proyectos orgánicos.
4. Legitimados activamente para su solicitud: el presidente de la República, el
Primer Ministro, el presidente de la Asamblea Nacional, el presidente del
Senado o sesenta diputados o sesenta Senadores.
5. Efectos de la solicitud:
● No podrá promulgarse ni entrar en vigor una disposición declarada
inconstitucional;
● Una disposición declarada inconstitucional será derogada a partir de la
publicación de la decisión del Tribunal Constitucional o una fecha posterior
fijada en dicha decisión;
● El Tribunal Constitucional determinará las condiciones y los límites en que los
efectos producidos por la disposición puedan cuestionarse. Contra las
decisiones del Consejo Constitucional no cabrá recurso alguno. Se impondrán
a los poderes públicos y a todas las autoridades administrativas y
jurisdiccionales.
● órgano encargado: Consejo constitucional con un perfil político ya que para
integrar el consejo no se requieren las características que se requieren para
integrar un órgano jurisdiccional (no tiene que ser abogado o juez)

SISTEMA DE 2008: Agrega la declaración de inconstitucionalidad de la ley por vía de

excepción.

● A partir de 2008 en Francia comenzó a regir el sistema de declaración de

inconstitucionalidad de la ley. Hasta entonces existía la revisión de la
constitucionalidad de la ley a priori -previo a que se promulgara-, recién a partir
de 2008 aparece la revisión a posteriori. Entonces cuando una ley ya
promulgada perjudica los derechos y las libertades que garantiza la
Constitución, se podrá someter el asunto, al Consejo Constitucional. Lo mismo,
cuando durante un juicio la persona sienta que la ley que se le va a aplicar
lesiona sus derechos y libertades garantizados en la Constitución, podrá
solicitar que envíen el asunto al Consejo Constitucional.
● Actos Jurídicos: solo se puede controlar la constitucionalidad de una norma
jurídica que “pueda resultar lesiva sobre los derechos y libertades reconocidos
por la Constitución”. Esa disposición puede pertenecer a cualquier época
histórica (pueden ser normas incluso anteriores a la Constitución).
● La inconstitucionalidad se puede declarar por defecto material o formal
cometido por el legislador. Ejemplo de defecto formal: que se le confiera un
poder una competencia que no debería tener. En este caso, el Consejo
Constitucional va a ser de decisiva importancia porque delimitará las funciones
entre los poderes del Estado. Ej defecto Material: el contenido de la norma es
inconstitucional.

30
Efectos de la decisión: derogación de la ley frente a todos o erga omnes (no como en
Uruguay que se deroga sólo para el caso concreto). La nulidad de la ley se aplicará a
todos los casos abiertos o que se abran a partir del momento (ex nunc) en que se
declare inconstitucional; aunque puede llegar a aplicarse a casos ya resueltos (ex
tunc) si, en el marco de materia penal o sancionadora, le es más favorable al reo.

INTERPRETACIÓN DE LA CONSTITUCIÓN:

Respecto a este tema no hay respuestas definitivas, sino que se trata de ver un breve
esbozo de los conflictos y controversias que supone la interpretación.

I/ La interpretación supone abordar un primer punto controversial: Qué es la

Constitución?

A) Concepcion Tradicional o Originalista: concibe la constitución como un cuerpo

de normas estático, y que el buen interprete debe buscar en lo que ya esta construido.
En tanto no han sido modificadas, las normas siguen rigiendo en la forma en la que
fueron concebidas originalmente por sus autores. Bajo esta concepción el intérprete de
la Constitución debe actuar como un arqueólogo, es decir que debe buscar/ indagar la
realidad pre-establecida/ la intención original del constituyente. Este intérprete debe
atenerse a las fuentes y a los documentos históricos que muestren la intención del
autor, quitándole gran poder al intérprete, puesto que el significado de la norma no es
el que él decida atribuirle sino el que le dio el constituyente original. Esta concepción
de la constitución como un cuerpo estático, pondera la certeza jurídica y el control del
poder a un funcionario no electo por el pueblo (el juez). Busca que el accionar del juez
sea predecible, con el fin de dar seguridad y certeza a quienes deben acatar las
normas.

B) La Living Constitution: concibe la constitución como un instrumento para

organizar la convivencia en nuestra sociedad, que por ende, debe ser un cuerpo vivo
de normas, que den soluciones adecuadas a nuestros problemas sociales de hoy.

Quienes defienden la constitución viviente piensan que la constitución debe allornarse

y modernizarse, partiendo de la base de que no se puede asimilar los problemas del
pasado con los de hoy, y que en ocaciones la voluntad del constituyente histórico no
es siempre clara (siendo la constitución el resultado de conflictos y acuerdos políticos).
Bajo esta concepción el intérprete de la Constitución debe actuar como un constructor,
es decir, no actúa como un mero buscador sino que debe construir respuestas
adecuadas a los conflictos o problemas del presente basándose en las normas
originales de la constitución, que va a delimitar hasta cierto punto el rol del intérprete.
Al darle mas poder al intérprete (juez), esta concepción otorga menos certeza y
seguridad (los acusan de ser constituyentes camuflados).

II/ Clasificación de las Interpretaciones en función de quien es el interprete:

31
Interpretación auténtica: es la interpretación formulada por una norma de igual
jerarquía jurídica que la norma interpretada, como se da por ejemplo con la
interpretación que hace una norma constitucional interpretativa de otra norma
constitucional principal.

Auténtica pero Escalonada: Cuando en el mismo momento no se interpreta norma

tal. Se aprueba norma que llegue al alcance.

Concomitante: Se haga en el momento con la norma aprobada o anterior.

Interpretación generalmente obligatoria: es la interpretación que formula una ley de

una norma constitucional. Tratando de una interpretación que proviene de la ley,
norma de menor jerarquía que la Constitución, si bien tendrá la eficacia normativa que
tienen las leyes, podrá dejarse de aplicar si fuera contraria a la Constitución o si fuere
una interpretación incorrecta de la misma (esto supone un mecanismo por el cual se
pueda decretar la inconstitucionalidad de la ley).

Interpretación definitoria: es la interpretación que posee la cosa juzgada - Se busca

con ella el dar seguridad jurídica, si nunca llegáramos a fallar sobre un tema en
particular, no tendríamos seguridad jurídica.

Interpretación operativa: es la interpretación que realizamos todos los días y que

admite revisión futura. Hablamos de interpretación operativo cuando por ejemplo un
individuo reflexiona sobre cierta norma y en base a su interpretación decide qué
conducta debe asumir.

III/ Clasificaron de las Interpretaciones en función de la premisa:

a. Interpretación Aislada o Sistemática:

La interpretación aislada es la que interpreta la norma constitucional de forma aislada,

mientras que la interpretación sistemática interpreta la norma en su conjunto, es decir
a la luz de su finalidad o de otras normas. Considerando la constitución como un todo
orgánico, la interpretación correcta es la interpretación sistemática, en la que se
analiza cada norma a la luz de los principios y el resto de las normas de la
Constitución, teniendo en cuenta su contexto. El intérprete constitucional no está
autorizado a optar por una cláusula y pasar a segundo plano el resto de las
disposiciones. La interpretación sistemática impide que se tome como respuesta un
solo artículo, ya que debe respetar que la constitución es un conjunto, por lo que la
interpretación debe ser sobre un todo, sobre un contexto

Problemas de la Interpretacion Sistematica:

1/ Problema de redundancia: este es un problema que se da en la cabeza del

intérprete que ve la redundancia como un error, porque asume erróneamente que el
constituyente es infalible cuando en realidad es humano y puede cometer el error de

32
incluir en un cuerpo normativo tan extenso la misma solución o idea dos veces. El
intérprete que entiende que la redundancia es una error le va a atribuir a una de las
dos normas que refieran a una misma solución un significado diferente, cuando en
realidad la redundancia pudo incluso haber sido intencionada por parte del
constituyente, con el fin de despejar dudas y reafirmar una cierta disposición.

2/ Problema de contradicción: si asumimos que la creación de la constitución es una

engorrosa y dificultosa discusión entre bloques políticos de diferentes ideologías, es
entendible encontrar contradicciones. Al ser normas aprobadas en el mismo acto, no
podemos apelar a los criterios de resolución de conflictos (jerarquía, temporalidad,
etc).

La contradicción puede ser total (el 100% de ambas disposiciones son incompatibles)
o parcial (una parte de la norma que no coalición con la otra); y puede ser también
normativa (se contradice lo dispuesto en la norma, como por ejemplo en la constitución
de Dinamarca de 1920, en un mismo articulo, un inicio disponía que la cámara de
diputados no podría tener más de 78 miembros, y otro disponía que jamás se
superaría el numero de 79 disputados en la cámara), en cuyo caso se optará por
aquella norma que mejor comulgue con el bien general/sea mas justa.

o ideológica (normas que se contradicen por ser de naturales ideológicas opuestas),

en cuyo caso se debe optar por la norma que sigue o esta mas a fin con la ideología
imperante de la constitución.

b. Interpretación Gramatical o Voluntarista:

La interpretación gramatical es aquella que se centra en interpretar la letra escrita de

del texto normativo, mientras que la interpretación voluntarista busca interpretar la
norma a la luz de su voluntad/finalidad (en cuyo caso seria una interpretación
voluntarista objetiva) o a la luz de la voluntad histórica del autor (en cuyo caso seria
una interpretación voluntarista subjetiva).

La interpretación voluntarista subjetiva, busca la finalidad con la que el constituyente

concibió la norma, mientras que la interpretación voluntarista objetiva busca entender
la finalidad propia de la norma independientemente de las intenciones del
constituyente.

Este conflicto interpretativo surge por la existencia de normas infieles, normas escritas
que no transmiten adecuadamente las intenciones o los ideales con los que el autor
(constituyente) las creo, creando un divorcio entre la intención y lo escrito.

Es importante resaltar que en el Uruguay no es posible hablar de una interpretación

voluntarista subjetiva puesto que el autor de las normas constitucionales en nuestro
país es el cuerpo electoral, que no deja registro alguno de la voluntad o intención por
la que se aprobó la norma.

d. Interpretación Objetiva o Subjetiva:

33
La interpretación objetiva es aquella que tiene por objeto captar la
interpretación/sentido que se le ha dado a una norma tradicionalmente, y respetar
dicha tradición interpretativa. Los jueces/intérpretes que aplican esta forma de
interpretación buscan seguir con la tradición interpretativa de la norma, aunque no
compartan dicha interpretación, puesto que se preocupan por la seguridad jurídica y
entienden que la comunidad ha adaptado su conducta en base a como se interpreta
tradicionalmente la norma. Por otro lado, la interpretación subjetiva es aquella que se
apoya en la discrecionalidad que posee el juez/ intérprete de darle a conciencia el
sentido a la norma que encuentre mas lógico o adecuado, a expensas de la
interpretación/sentido que se le halla dado a una norma tradicionalmente. Los
jueces/intérpretes que aplican esta forma de interpretación entienden que la
interpretación objetiva genera un entumecimiento/congelamiento del orden normativo
que no avanza y no acompaña el cambio cultural como debería el derecho.

e. Interpretación principista o Legalista vs Consecuencialista o previsora:

La interpretación legalista es aquella que entiende que la interpretación debe ser solo
en un plano teórico jurídico, mientras que la interpretación consecuencialista es
aquella que tiene en consideración no solo el aspecto teórico jurídico, sino también las
consecuencias resultantes de la interpretación, resolviendo incluso a costa del aspecto
jurídico.

Sagues nos dice que, en diferentes sentencias, la Corte Suprema ha señalado que
uno de los indicadores más adecuados para meditar la razonabilidad de una
interpretación determinada, es considerando sus consecuencias, o verificando sus
resultados. La legalista, por otro lado, se limita a un contraste entre la Constitución y la
ley, para ver la constitucionalidad de esta. Ej. de interpretación consecuencialista o
previsora es el fallo de la Corte Suprema de Minnesota, en el caso de Naftalin vs King.
Lo que ocurrió fue que si bien la mayoría de los jueces reconoció la
inconstitucionalidad de un impuesto fijado por la legislatura de aquel Estado, no lo
declaró así; ya que de hacerlo, hubiera suspendido un muy importante plan de obras
públicas.

Hubo un voto disidente (el juez Knutson), que acusó a sus colegas de ser sociólogos o
políticos, por reconocer que la norma efectivamente era inconstitucional, pero no
declararla como tal. Discusión: ¿tendrían que pesar en la mente del juez las posibles
consecuencias del fallo? No está diciendo el derecho en el caso concreto, sino que
yendo más allá; hace una consideración extrajurídica sobre las consecuencias que va
a acarrear.

Interpretación democrática: se somete a las mayorías y escribe a favor de ellas; el

“serio” frente a la constitución da una interpretación a casos concretos de modo de
adecuación a la democracia, no al empobrecimiento de ella.

La interpretación democrática puede referir a dos posturas diferentes:

34
• La primera tiene en mente la defensa del modelo: en cuanto la Constitución
instituye un sistema democrático, tenemos el deber constitucional de interpretar todas
las normas a la luz de ese ideal democrático.

• Luego está la interpretación que se cuestiona si debe considerarse como insumo

para la declaración de inconstitucionalidad la opinión pública mayoritaria en el tema en
cuestión. Dos caras de una misma moneda: ¿qué hubiese pasado con la ley trans en
caso de haberse escuchado a la opinión pública? El Estado tiene el deber de proteger
a las minorías. Por otro lado, si el legislador plasma una ley querida por el pueblo, ¿no
es necesario que el juez republicano lo tenga en cuenta a la hora de fallar?

IV/ Interpretación de la Constitución Uruguaya:

- La Constitución Uruguaya es un acto jurídico que aprueba y proviene directamente

del pueblo, que no deja registro de los motivos que llevaron a tomar la decisión de
aprobar. Al no haber forma de apelar a la decisión histórica de porque una norma fue
aprobada, no se puede hablar de infidelidad, lo que hace del criterio de fidelidad muy
discutible. Debemos respetar el tenor literario.

- Cripto Constitucionalismo: tendencia de los constituyentes e intérpretes de la

constitución de usar términos jurídicos específicos, propios del vocabulario jurídico,
que el común de la gente no comprende, elitisando el entendimiento de la constitución,
cuando esta ultima es un acto popular que debe ser interpretada y analizada con un
enfoque popular.

- Eduardo Esteva: dice que hay tres momentos para interpretar la constitución (deben
ser seguidos en el orden siguiente):

1) El momento textual: en una primera instancia se debe apelar al texto, es decir se

debe buscar un interpretación textual. La interpretación textual no debe ser la de un
gramático, sino la de la de un jurista.

2) El momento contextual: si el momento textual fracasa, se debe apelar a la idea de

que la con la constitucion debe ser interpretada como un todo orgánico, buscando el
contexto de la norma o sector de la constitución para entender su sentido.

3) El momento teleológico: si el momento contextual también fracasa, se debe apelar a

la finalidad política superior de la norma o al fin que persigue la norma.

SISTEMA URUGUAYO DE CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD:

1- Normas que pueden ser declaradas inconstitucionales:

Declaradas por la suprema corte de justicia son las leyes y los decretos de los
gobiernos departamentales que tengan fuerza de ley en su jurisdicción.

*Leyes: Deben entenderse las leyes en "sentido formal", que es el significado que la
constitución da a este vocablo.

35
*Decretos de gobiernos departamentales: son los actos jurídicos departamentales
en cuyo perfeccionamiento intervienen dos órganos: la junta departamental y el
intendente.

Concepto de inconstitucionalidad: debe tratarse de una contradicción entre la ley

formal y la constitución, tomando esta también en su sentido formal. Acápite 331
2- Formas de inconstitucionalidad: Puede darse la inconstitucionalidad por razón de
forma o de contenido. Artículo 256.

a) De forma: cuando al elaborarse la ley se ha violentado alguna exigencia del

procedimiento. Por ejemplo, que una de las cámaras haya aprobado un
proyecto por mayoría simple, cuando la Constitución requiere para ese caso
mayorías especiales. El requisito violentado debe encontrarse en la
constitución.

Las inconstitucionalidades a título formal pueden ser muchas en la teoría, pero

en la práctica cada cámara lo controla sin perjuicio de que pueda ocurrir.

b) De contenido: las soluciones previstas en la ley son contradictorias con las

establecidas en la constitución, ya sea en sus normas expresas o en los
principios que ella contiene. Estas contradicciones no suelen ser de tremenda
magnitud y más de una vez se discute si realmente existe. Para que la
suprema corte de justicia encuentre y lo declare, usualmente debe realizar un
arduo proceso intelectual que consiste primero en interpretar el alcance de la
norma impugnada, segundo, en interpretar la norma o principio de la
constitución presuntamente violentado, y tercero, comparar ambos resultados
para verificar si se armonizan (no hay inconstitucionalidad), o si, en cambio, se
contradicen (si habría inconstitucionalidad).

Debe recordarse que en las dos modalidades hay violación de normas

constitucionales. Esta es una de las razones por las que parte de la doctrina
sostiene que "Toda inconstitucionalidad es siempre de contenido". Ej: Pena de
muerte en Uruguay.

3- Órgano competente para declarar la inconstitucionalidad:

El artículo 257 dispone que "La Suprema Corte de Justicia le compete el conocimiento y
resolución originaria y exclusiva en la materia" → Sistema concentrado.

4- Vías para obtener la declaración de inconstitucionalidad:

Según el artículo 258 las vías son: a) vía de acción; b) vía de excepción y c) vía de
oficio.

a) Vía de acción: El artículo 258. ap 1 dice que se "deberá entablar ante la SCJ
Si se dicta una ley y una persona estima que toda ella o una parte, lesiona "su
interés directo, personal o legítimo", puede presentarse ante la suprema corte,
planteando que se la declare inconstitucional. 510 del código general de

36
 proceso. El planteo debe formularse por escrito, indicándose con claridad
cuáles son los preceptos que se consideran inconstitucionales y todas las
disposiciones o principios que se consideran violentados. Art 512 CGP.

Por interés directo debe entenderse el de una persona que es lesionada no

eventualmente sino que "frontalmente". Sirviéndonos de la exageración
supongamos que una ley establece que todas las personas de pelo negro
deberán pagar un impuesto, Sofía que tiene pelo negro, será lesionada en su
interés directo y podrá plantear la acción de inconstitucionalidad basado en que
se viola el principio de igualdad consagrado en el artículo 8 de la constitución.

El interés personal se exige para excluir el interés corporativo o grupal como

podría ser el de un dirigente sindical que plantea una acción de
inconstitucionalidad porque ella lesiona el interés de varios de los afiliados, si
ese dirigente no viera afectado personalmente su interés propio.

El interés legítimo es impreciso y, en principio, la apreciación de esa

legitimidad pertenece al propio afectado. Es claro que hay ejemplos que
carecen de legitimidad, por ejemplo cualquier actividad ilegal.

El conjunto de requisitos que debe reunir quien presenta una acción cualquiera es
llamado por los procesalistas legitimación activa. Esto es importante porque la falta de
legitimación activa, así como de otros requisitos de forma, puede resultar en el
automático rechazo del planteo.

b) Vía de excepción: Quien se considere lesionado en su interés personal,

directo y legítimo por una ley podrá plantear inconstitucionalidad en "cualquier
procedimiento judicial". Esto significa que el planteo no se realiza directamente
ante la SCJ, sino ante el juzgado o tribunal en el cual se tramita un
procedimiento judicial, entonces ese juzgado o tribunal debe suspender el
procedimiento y elevarlo a la Suprema Corte, art 258 inciso final. Una vez que
la SCJ lo resuelve, devuelve el asunto con el fallo al juez o tribunal que
entendía en el procedimiento judicial, que seguirá su curso en base a si debe
aplicarse o no la ley allí considerada.

c) Vía de oficio: Esta hipótesis también supone que ante Juez o Tribunal se
trámite algún procedimiento judicial y que el propio juez, antes de resolver,
advierte que alguna de las leyes que se podrían aplicar al caso pueden ser
inconstitucionales. En ese caso puede solicitar "de oficio" (sin que ningún
interesado se lo haya planteado), ante la SCJ que resuelva la cuestión, ya que
el mismo juez o tribunal no cuenta con la competencia para hacerlo él mismo.
Rige en esta vía el procedimiento de la vía de excepción art. 258 penúltimo
inciso.

5- Los efectos de la sentencia de la Suprema Corte:

37
Establece el artículo 259 "El fallo de la Suprema Corte de Justicia se referirá
exclusivamente al caso concreto y solo tendrá efecto en los procedimientos en que se
haya pronunciado". El efecto "concreto" supone que la ley, aunque se haya
pronunciado como inconstitucional sigue vigente y por lo tanto se continuará aplicando
a todo aquel que no haya obtenido a su favor una sentencia que declare la
inconstitucionalidad.

Este mecanismo refleja que en este delicado, y no siempre coordinado balance, entre
el principio de la separación de poderes y el principio de la supremacía de la
Constitución, el constituyente uruguayo se inclina por atender con más énfasis el
principio de la separación de poderes.

El art 522 del CGP establece con buena lógica que toda sentencia que declare la
inconstitucionalidad de una ley debe ser comunicada al Poder legislativo o gobierno
departamental respectivo para que examinen el mérito de eventualmente derogar la
ley o acto departamental que ha sido encontrada contraria a la Constitución.

6- La declaración de inconstitucionalidad de una ley tiene efectos ex nunc o ex

tunc?:

No está regulado en la Constitución ni en norma interpretativa.

La tesis generalmente admitida en Uruguay afirma que la declaración de

inconstitucionalidad no tiene efectos ex tunc, es decir, no retrotrae sus efectos al día
en que se dictó la ley. Esto se basa en que la ley estaba vigente antes de su
impugnación y continúa vigente luego de esta ser declarada inconstitucional (solo se
desaplica para el caso concreto). Esto lo entendió así la SCJ en sentencia del año
1992 en la que afirmaba que la declaración de inconstitucionalidad "no anula, ni
deroga, ni se extiende al pasado", aunque admitía (y sigue vigente), que los efectos de
la declaración se retrotraen hasta la presentación de la demanda.

Cassinelli dirá que es un sistema dual porque para cuando se quiere declarar
inconstitucional un Derecho subjetivo, no se puede aplicar el sistema previsto, sino
que habría que usar otro método no establecido, donde los jueces (cualquiera) pueden
declarar la inconstitucionalidad.

Risso dice que no es así, el sistema de inconstitucionalidad también se podrá aplicar al

Derecho subjetivo puesto que la Constitución dirá que se podrá considerar
inconstitucional tanto en forma como en contenido

CONCEPTO DE ESTADO Y SUS DIFERENTES VARIANTES Y PROBLEMÁTICAS:

Antes de comenzar a definir Estado es válido aclarar que dar un concepto del mismo
es un tema extremadamente complejo y de larga discusión en el Derecho. Esto se
debe a diferentes cuestiones que varían según su autor, pero siguiendo el curso
observamos los puntos planteados por Korzeniak:

38
 1. Desde un punto de vista filosófico a la hora de armar cualquier concepto surge
el problema de la vulgaridad y es que nadie sabe dar a ciencia cierta un
concepto correcto de algo de lo que forma parte, lo vuelve muy subjetivo.
Véase el siguiente ejemplo: “pídase por ejemplo a un comerciante que “siente”
constantemente los tributos que abona, que brinde una definición de “tributo”;
salvo que se trate de un experto en Finanzas, la respuesta será muy poco
precisa”.
2. La palabra Estado tiene múltiples acepciones, esto genera aún más
discrepancias.
3. Al observar al Estado vemos cómo éste tiene múltiples elementos, y cada uno
de ellos puede dar pie a una concepción diferente.
4. El Estado es un fenómeno no neutro, es decir que no podemos afirmar su
existencia en todos lados, que no siempre se lo ve como algo positivo o
negativo, objeto de deseo o interés, sino que se trata de algo diferente para
cada doctrina.

Sin embargo aún teniendo en cuenta todo esto, y añadiendo el punto central de que es
difícil estudiar un fenómeno a la vez que formamos parte de él (objetividad -
subjetividad), podemos llegar dar una categorización en base a ciertos elementos, que
nos permitan llegar más sencillamente al concepto. Siguiendo con Korzeniak podemos
señalar dos grandes categorías:

a) Sentido amplio - Considerada la acepción clásica o tradicional es la que refiere

al Estado como conjunto de una comunidad políticamente organizada,
comprendiendo su territorio, pueblo, gobierno, etc. Este significado es
usualmente asociado al de país.
b) Sentido restringido - El Estado se refiere exclusivamente al conjunto de
órganos y autoridades que forman parte de la estructura gubernamental. Esta
acepción tiende a coincidir con la de gobierno.

En lo que refiere al Derecho Constitucional, la acepción más utilizada y aceptada es la

de sentido amplio.

Definición de Estado:

Organización política de un país, entendido cómo una estructura de poder, sobre un

determinado territorio y una determinada población bien definidos.

39
También existen otros conceptos tales cómo Nación (Comunidad que comparte
ciertos atributos, conjunto de personas que sienten una común pertenencia vinculada
con una historia y una cultura común.) o Estado - Nación (La construcción de
organizaciones políticas en base a una nación. Existen Naciones sin Estado, o
Estados plurinacionales cómo Bolivia.)

ELEMENTOS DEL ESTADO:

El Estado cuenta con diferentes elementos, entre ellos se encuentran:

Territorio - porción de superficie sobre la cual se va a ejercer de forma exclusiva el
Poder de determinado Estado. El territorio es terrestre, aéreo y marítimo.

Población - comunidad de personas, a veces naciones, que forman parte del Estado.

Poder etático - capacidad de imponer sobre un determinado territorio y población,

determinadas decisiones.

Tanto al concepto de Estado como a sus elementos se le pueden realizar diferentes

críticas, por ejemplo podemos cuestionar al poder etático el cual refiere a la capacidad
de imposición y soberanía pero ¿hasta qué punto un Estado es realmente soberano
cuando existen los organismos internacionales? ¿Cómo y cuánto afecta una sentencia
internacional a un Estado? Para ejemplo de esto podemos mirar a El Salvador y las
sentencias emitidas por la Corte Interamericana de Derechos Humanos.

ÓRGANOS DEL ESTADO:

Jellinek: el órgano es el individuo o conjunto de individuos cuya voluntad es imputada

al Estado. Casi inmediatamente aclara que no debe confundirse el órgano con el
soporte del órgano, es decir, con la persona física (o las personas físicas) que están
en o dentro del órgano. No debe confundirse el órgano Presidencia con el presidente
de la república , o el órgano cámara de senadores con las treinta y una personas
físicas que son el soporte o titulares humanos de este órgano.

Elementos del órgano:

Sayagúes laso hace una sencilla y eficaz sistematización del tema y distingue dentro
del órgano tres elementos: la voluntad, la forma y la competencia.

a) La voluntad humana coincide con la idea de titular o titulares al que alude

Jellinek. El ser humano por su biología es el único ser que dispone de una

40
 voluntad que le permite elaborar decisiones. En base a este elemento podemos
distinguir órganos de integración unipersonal o de integración pluripersonal.
b) La forma de los órganos tiene que ver con el procedimiento de elaboración de
las decisiones. Un órgano de integración pluripersonal no puede elaborar su
voluntad sin cumplir con determinadas formas, o sea, determinados
procedimientos especiales. Por ejemplo, si el Senado debe decidir si otorga o
no la venia para designar a los Directores de los entes autónomos propuestos
por el ejecutivo, debe reunirse, deliberar y decidir por tres quintos del voto total
de sus componentes (art 178). Si no se cumplen esas formas, los individuos
que integran el senado no producen una voluntad atribuible a la persona
jurídica colectiva "Estado".
A veces el elemento de forma se usa no para aludir al procedimiento que debe
seguir un órgano para elaborar su voluntad, sino como concepto vinculado a la
"estructura" del órgano. En este sentido se habla por ejemplo de una forma
unipersonal o colegiada de los órganos. Nosotros lo trasladamos al elemento
de "voluntad humana".
c) La competencia es también un elemento fundamental del concepto de órgano.
Sayagués Laso define la competencia como "la aptitud de obrar" de los
órganos públicos (el conjunto de temas o áreas en los que puede actuar), y al
cúmulo de facultades que puede utilizar para dicha función. La competencia se
delimita a su vez por otros tres elementos:
1) El territorio, y entonces la competencia será nacional, departamental, local y
hasta circuital.
2)La materia. Se trata de los temas o asuntos respecto de los cuales un órgano
tiene aptitud jurídica para actuar.
3) Los poderes jurídicos como tercer elemento de la competencia son el
conjunto de medios o actos jurídicos que puede utilizar un órgano para obrar
en su materia. Ej: un ministro puede usar actos administrativos pero no puede
"hacer" una ley.

Clasificación de órganos públicos e intento de una definición:

Pretendemos finalmente definir a los órganos como parte especializada de una

persona jurídica colectiva que elabora y expresa válidamente la voluntad de esta,
cuando actúa con los soportes humanos, por los procedimientos y dentro de sus
competencias que el derecho le ha establecido.

Los órganos del Estado, el principio de la especialidad y la teoría de los poderes

implícitos:

Mientras que los particulares rigen su capacidad por el principio de que pueden hacer
todo, salvo lo que les está prohibido (art. 10 de la constitución), las personas y órganos
públicos solo pueden hacer aquello que el derecho expresamente les autoriza. Este
principio restrictivo se conoce como "especialidad", se acepta como válida en general
aunque en la constitución solo aparece referida exclusivamente a los ented autónomos
y servicios descentralizados (art. 191).

41
Con más cautela en su aceptación se señala que las personas y los órganos públicos
tienen "poderes implícitos", es decir, no conferidos expresamente, dicho de otro modo,
pueden usar las vías y medios necesarios para cumplir con las competencias que
explícitamente se les ha atribuido.

FINES Y COMETIDOS DEL ESTADO:

En la terminología clásica del derecho constitucional (siglo xix y primera mitad del xx),
se entendía por "fines del estado" el conjunto de actividades que realizaba. A partir de
ese concepto amplísimo y poco preciso a la vez, se distinguía por un lado los fines
primarios y por otro, los fines secundarios.

Los fines primarios eran básicamente la defensa de la soberanía frente a posibles

agresiones, con el agregado de las relaciones exteriores en general: el mantenimiento
del orden interno y la solución de conflictos entre particulares, dictando las reglas para
orientar su conducta o juzgando controversias. Este modelo es conocido como el
"Estado juez y gendarme".

Los fines secundarios en esta terminología clásica, fueron considerados el conjunto

de actividades asistenciales, sociales y aún comerciales e industriales que el estado
fue tomando a su cargo a partir de fines del siglo XIX. Este es el llamado estado
benefactor.

Los cambios de terminología:

Desde el derecho administrativo comienzan a distinguirse una serie de vocablos muy

vinculados. Así, al conjunto de actividades del Estado que entran dentro de los fines
primarios o de fines secundarios, se les llama cometidos estatales, y estos cometidos
se distinguen de las funciones del estado que son vistas como las maneras que este
tiene para cumplir con sus cometidos. De algún modo el vocablo fines, en su
utilización clásica, coincide con lo que más modernamente se denominan "cometidos",
incluyendo en parte también las funciones del Estado.

El concepto de fines se ha ido orientando en otra dirección conceptual, estudiando si

cabe hablar de fines del estado cuando este es, en sí mismo un instrumento o medio
al servicio de su población. Más específicamente se discute si el Estado puede tener
fines propios distintos a los fines de los habitantes que lo componen.

En torno al tema de los fines del estado hay dos respuestas: la personalista, que
considera que el estado es un medio y por lo tanto no puede tener fines (objetivos,
metas), distintos de los de sus habitantes.

La otra respuesta sería la transpersonalista, que, en su máxima expresión, diría

que el Estado es un fin en sí mismo, o, en términos más moderados, que tiene fines
que trascienden a los fines de los individuos que los habitan o componen. Esta última

42
postura en su aplicación política autoritaria ha llevado a la glorificación del Estado,
como con el fascismo italiano o el nazismo alemán, el estalinismo soviético.

Igualmente el dogmatismo de la política personalista llevado a sus extremos de

aplicación política o de conducta económica, conduce a un individualismo exacerbado.

Entonces, pensamos que el Estado es un fenómeno histórico (aparece en algún

momento de la evolución humana), los grupos de personas lo crean y lo aceptan como
un instrumento que les permita vivir mejor. Siendo así, Korzeniak no descarta que el
Estado se proponga fines como equivalentes de objetivos o metas propias pero
siempre con la condición de que esos fines sean a su vez medios para los único fines
válidos: la mayor felicidad de los seres humanos.

Los cometidos del Estado:

Se trata de un conjunto de tareas que el Estado realiza a través de sus distintos
componentes orgánicos (tres poderes, los organismos de contralor, etc).

Clasificación de los cometidos según Sayagués Laso:

a) Servicios esenciales o necesariamente estatales: Esta categoría se

corresponde a las actividades estatales que solo el Estado puede realizar; no
se concibe la existencia de un Estado sin que cumpla estas tareas.

Hay que tener consideraciones cronológicas con esta clasificación ya que los
distintos momentos puede considerarse cierta tarea como esencial que hoy no
consideramos como tal. Consideramos que la emisión de la moneda, la
defensa territorial o la conservación del orden interno, o las relaciones
exteriores, son típicos servicios esenciales. No concebimos el Estado sin que
realice estas tareas, ni las imaginamos en manos de los particulares, sin
embargo hay quienes son partidarios de usar una moneda extranjera, también
existen los ejércitos alquilados y las policías privadas. Algunos autores incluyen
en esta categoría la legislación y la actividad jurisdiccional pero en realidad
esto no son cometidos, sino funciones estatales.

Aclaración: en el derecho laboral se suele referirse a "servicios esenciales",

pero esta expresión comprende a veces a servicios públicos, a veces servicios
sociales o comerciales e industriales del Estado y se le rotula de esta manera
con el fin de disuadir las huelgas declarando el servicio como esencial.

b) Servicios públicos:
Por un lado se utiliza esta expresión para referir a cualquier servicio que presta
el Estado, en cuyo caso sería una expresión equivalente a cometido estatal.

En Uruguay ha predominado la siguiente categorización de esta categoría:

1) Son servicios que satisfacen necesidades colectivas básicas de la población
(agua potable, saneamiento, luz, transporte, comunicación telefónica, etc).
2) La prestación del servicio es suministrada individualmente a las personas

43
 3) En principio, los servicios públicos solo pueden ser desempeñados por el
Estado y los particulares no pueden prestarlos salvo mediante un acto expreso
del Estado que se llama precisamente "concesión de servicio público". El
neoliberalismo económico plantea polémicas en torno a la naturaleza de ciertos
servicios (si son o no públicos, si es conveniente entregarlos a particulares).

c) Servicios sociales:
Actividades que también son de alto interés público o que satisfacen
necesidades básicas (ejemplo enseñanza, atención de salud, etc), que el
Estado presta pero también los particulares pueden desempeñar. Así además
de la enseñanza pública también está la particular (art. 68 de la Constitución);
igualmente la libertad de atención de salud por particulares.

El régimen jurídico de los servicios sociales no requiere para su desempeño

por particulares una concesión del Estado. Sin perjuicio es común que exista
un sistema de habilitaciones y controles dado el interés público de esas
actividades.

d) Servicios comerciales e industriales:

Actividades estatales que históricamente aparecieron más tarde, completando

el modelo de Estado benefactor. En el Uruguay del siglo XX, a diferencia de
siglos anteriores, el Estado tiene actividad bancaria, venta de alimentos, refina
petróleo y derivados para venderlos, fabrica y vende alcoholes, etc. Sayagues
Laso utiliza la expresión "actividades privadas a cargo de la Administración"
(del Estado) para referirse a estas tareas históricamente propias de los
particulares. Dicha denominación no debe dar lugar a pensar que es entonces
el derecho privado el aplicable cuando en realidad toda actividad privada,
cuando es desarrollada por el Estado siempre se tiñe por la aplicación del
derecho público, aun en estas actividades comerciales.

LAS FUNCIONES DEL ESTADO:

Son las diversas maneras que utiliza el estado en su actuación jurídica para cumplir
con sus cometidos, es decir, llevar adelante la prestación de sus tareas. Ejemplo: Es
un cometido del Estado atender los vínculos con otros Estados. Para cumplir tales
cometidos el Estado dicta a veces leyes, actúa también en esas relaciones
internacionales mediante función administrativa dictando decretos y resoluciones y en
ocasiones más esporádicas, el estado debe actuar a veces mediante función
jurisdiccional.

Criterios para caracterizar y distinguir las funciones del Estado:

Comenzamos con las tres clásicas funciones: legislativa, administrativa y

jurisdiccional. Los tres criterios más utilizados son los criterios "orgánicos", "formales"
y "materiales".

1) Criterios orgánicos: define cada función según los órganos o conjunto de

órganos que la cumplen.

44
 Así, la función legislativa es la actividad del Poder Legislativo, la función
administrativa es la actividad del Poder Ejecutivo y la función jurisdiccional es
la desarrollada por el Poder Judicial. El relato tradicional incluye la crítica de
que el poder legislativo incluye a veces función administrativa (cuando nombra
funcionarios); o que actúa en función jurisdiccional cuando el senado dicta
"sentencia" en un juicio político. Lo mismo pasa con el poder ejecutivo; no
siempre desarrolla función administrativa, como cuando promueve o promulga
una ley, en tal hipótesis estaría actuando en función legislativa o colegislativa,
o desarrollaría función jurisdiccional durante las actuaciones de justicia militar
(art. 253).

El poder judicial también, con frecuencia actúa en función administrativa como

cuando nombra sus jueces y funcionarios, cuando contrata locales, etc.

2) El criterio formal: Es el que atiende a los procedimientos o formas por las

cuales se elaboran los actos típicos de cada función. Así la función legislativa,
y sus actos típicos, la ley, implica el cumplimiento de determinadas etapas,
formas o procedimientos de la elaboración de la ley.

La función jurisdiccional se caracteriza por atender a los procedimientos

necesarios para elaborar el acto jurisdiccional típico, la sentencia.
Procedimientos que podrían constituir en su modalidad más habitual el juicio o
proceso que puede ser civil, penal, contencioso administrativo, laboral, etc. Son
reglas que interesan al derecho procesal, pero cuyo conjunto debe configurar
un concepto que sí interesa al derecho constitucional llamado "el debido
proceso legal" cuyos principios básicos son: igualdad de las partes, su derecho
a argumentar y a hacer prueba de sus afirmaciones, derecho a que los jueces
sean objetivos e imparciales, derecho a que las reglas que rigen esos procesos
sean objetivas, generales y previas, etc. Artículos 12 al 33.
Este criterio formal ofrece una atrayente certeza para caracterizar a las
funciones legislativas y jurisdiccionales. Las carencias son para perfilar la
función administrativa, ya que el acto administrativo tiene un proceso tan
variado, de tan escasa unificación sistemática que es complejo encontrar un
mecanismo de elaboración "común". El criterio formal abarca el orgánico pero
el orgánico no al formal.

3) Los criterios materiales:

Se han llamado también sustantivos y objetivos. Se trata de doctrinas que han
intentado superar lo que consideran es la mera superficie de los actos típicos
de cada función, escudriñando a fondo el "contenido", la "materia" de los actos
de cada función. Agregamos también los efectos para explicar una de las
teorías más célebres. La de León Duguit.

4) El criterio material de DUGUIT:

Para distinguir las funciones del Estado, Duguit elabora una clasificación de

45
 actos jurídicos que distingue tres categorías, los actos regla, los actos
subjetivos y actos condición.

a- Los actos regla: Se caracterizan por producir efectos generales y

abstractos, lo que significa que no refieren a una o varias personas
determinadas. Duguit: Un acto es general cuando no se agota por su aplicación
a los casos concretos. Para Duguit la función legislativa es la que se expresa
mediante actos regla (con prescindencia de quien los dicta - criterio orgánico- o
del procedimiento que sigan -criterio formal-). Por ello concluye que hay función
legislativa no solamente cuando se dictan leyes, sino cuando se dictan
reglamentos y otros actos jurídicos como los convenios colectivos de trabajo en
la medida que obliguen no solamente a los grupos que los suscriben sino a
todos los trabajadores y patronos de una rama o área de producción.

b- Los actos subjetivos: tienen efectos concretos, referidos a una o varias

personas determinadas. Un contrato común produce efectos para las partes
que lo suscribieron, una sentencia se aplica a las partes del proceso, una multa
de tránsito afecta al conductor.
La función administrativa y jurisdiccional se expresan a veces mediante actos
subjetivos como hemos manejado en los ejemplos anteriores.

c- los actos condición: Son los que colocan a una o varias personas
determinadas en una situación preexistente (situación regida por acto regla ya
que una situación es siempre general).; o sacan a una o varias personas de
una situación preexistente.
El acto condición tiene como característica inmediata que se refiere a una o
varias personas determinadas. Pero tiene un segundo efecto que consiste en
colocar a esa o esas personas en una situación general regulada por el
derecho; o que consiste en sacarla de esa situación general. Duguit menciona
como ejemplo la designación de una persona (o varias) como funcionario
público. El ejemplo contrario es la destitución de dicho funcionario o
funcionarios.

El acto condición puede expresar a la función administrativa y jurisdiccional.

Entonces la clasificación material permite distinguir por un lado con los actos
regla a la función legislativa, y por otro a la función jurisdiccional y
administrativa con los actos subjetivos y actos de condición. No es idónea sin
embargo para distinguir los actos jurisdiccionales y administrativos entre sí. Por
eso Duguit se hace de criterios auxiliares. Algunos de los más utilizados son: 1)
La función jurisdiccional siempre requiere que alguien reclame al Estado que
cumpla su función. La función administrativa se ejerce cotidianamente de oficio.
2) Los actos de la función jurisdiccional adquieren en determinado momento la
autoridad de cosa juzgada, lo que significa que se transforman en actos de
verdad indiscutible, definitiva. Los actos administrativos, si bien adquieren
cierta firmeza, nunca pasan a autoridad de cosa juzgada.

Otras funciones: La función constituyente

46
a) En los países de Constitución rígida, es evidente que las normas constitucionales
tienen mayor jerarquía normativa que las leyes. Por cierto que ello
deriva inmediatamente de una cuestión formal (el procedimiento para dictar
reglas constitucionales es distinto y en general más complejo que el de elaboración de
las leyes). De modo que la "función constituyente" es claramente diferente de la
legislativa. Produce actos jurídicos inequívocamente distintos. Nos
preguntamos si algún autor, por ejemplo en Uruguay, podría contundir una
regla de la Constitución con una regla de la ley; seguramente no.

En los sistemas de constitución rígida, pues, consideramos que solo una

suerte de rechazo exagerado de los criterios formales -actitud que no compar
timos- podría explicar que se siga discutiendo si existe o no una función constituyente
distinta de la legislativa. Esta conclusión no se oscurece en absoluto
por la circunstancia de que los órganos legislativos participen en los mecanismos de
elaboración o reforma de reglas de la Constitución (así ocurre en los
cinco procedimientos previstos en Uruguay en el art. 331, como explicamos en
el Cap. I de este Curso), aunque luego de la actuación de parlamentarios (que
están en esos casos actuando en función constituyente), viene siempre la actuación
del Cuerpo Electoral en el respectivo plebiscito. Pero aun en los países
donde la Constitución es rígida, pero en cuyo proceso de reforma no se incluye
la actuación del Cuerpo Electoral, porque no hay plebiscito, igualmente el pro-
cedimiento distinto al de la ley permite reconocer perfectamente la función
constituyente como distinta de la legislativa. Así pasa por ejemplo en EE.UU. o
en México, donde las normas constitucionales se elaboran o modifican por el
Poder Legislativo federal con aprobación de los Poderes Legislativos de los Estados
miembros; pero dichas normas resultantes, tienen mayor rango jurídico
que las leyes.

En los países de constitución flexible (Inglaterra como ejemplo típico), puede

justificarse que continúe la discusión acerca de si existe una función constituyente
distinta de la legislativa. Alí si, el producto de la actividad legislativa
(ey)tiene igual procedimiento de elaboración y la misma jerarquía jurídica que
la norma constitucional. Admitimos entonces que en los países de Constitución
flexible continúe la fatigosa discusión. Y, curiosamente, es en ellos donde parte
de la doctrina procura establecer el distingo entre ambas funciones -la legisla
tiva y la constituyente- desde luego utilizando criterios "materiales", ya que
otros no podrían utilizarse.

A esta altura nos parece útil recordar que en general, en el ámbito de cual
quier ciencia -social o natural-, es muy correcto que el investigador "no se
quede en la superficie,en lo formal", sino que debe averiguar el "fondo o contenido" de
las cosas que investiga. Pero esta dicotomía entre lo aparente y lo su-
perficial por un lado y lo verdadero por otro, no debe trasladarse como equiva-
lente a la disyuntiva entre "criterios formales" por un lado y "materiales" por
otro, en el campo de las ciencias jurídicas; entre otras cosas, porque en último

47
análisis profundo, conceptual, incluso histórico, las normas de Derecho son una
forma, si es que quieren superar el concepto de meras normas de sentido común, de
contenido justo, o de normas morales o de uso social.

La expresión "acto constituyente" ha sido añadida alguna vez-entre otros

por el citado SAYAGUÉS LASO- como una "cuarta categoría" agregable a la
clasificación "tripartita" de actos de DUGUIT que ya analizamos. Pero el sentido
otorgado así, es el de actos que implican la creación de un nuevo organismo o
entidad (sea una norma de la Constitución, una ley, un acto administrativo,
etc.). No encontramos inconveniente en aceptar esa denominación para los actos con
el contenido indicado, ya que las convenciones de lenguaje pueden ser
útiles para hacer coherente una exposición. No obstante, dado que para cada
función hemos utilizado su "acto típico", preferimos llamar "acto constituyente
o acto constitucional" al producto de la función constituyente, es decir, a la
norma constitucional elaborada por el Poder Constituyente, tenga o no el efecto
de dar nacimiento a un nuevo órgano o entidad.

¿Existe una función electoral?

La actividad que tiene por objeto elegir a los titulares de los órganos electivos así
como las tareas de control de los actos comiciales, configuran o no una función
específica del Estado, autónoma y distinta de las demás funciones del Estado.

CONCEPTO DE GOBIERNO:

Es un sistema que ejerce el poder del Estado

1. Hay muchos conceptos, como aquellos que se refieren a gobierno como poder
ejecutivo. Justino dirá que la definición más aceptada de gobierno será la de:
“Un sistema orgánico de autoridades, a través del cual se expresa el poder del
Estado, creando, afirmando y desenvolviendo el orden jurídico”.

GOBIERNO DE FUERZA:

Son aquellos que se basan en la violencia en cualquiera de sus formas, dentro de los
ejemplos entra el gobierno fascista, el gobierno nacional-socialista y el gobierno
sovietico.

Cuando se habla de Gobierno de fuerza, se caracterizan por:

1- Están asentados sobre la fuerza: el uso de la violencia en cualquiera de sus
formas, es lo que más caracteriza a este tipo de gobierno.

2- Necesidad de un mito: una promesa hacia la población que le da fuerza al

cumplimiento del gobierno.

48
 3- Concentración del poder en una sola persona: el poder está centralizado en
un líder “iluminado”, tocado con una varita mágica, que resulta ser el único que
puede llevar al fin óptimo.

4- Definición de límites competenciales: hay un solo órgano de Poder Central,

el límite lo establece el mismo gobierno aunque se desconoce cuáles son (se
dice que directamente no hay límites)

5- Cosmovisión: una visión del pasado, presente y futuro compartida

6- Orientación filosófica transpersonalista: un mensaje de que el individualismo

no vale, le da valor a la sumatoria de individuos. Contrario al personalista.

Estas características tienden a tener por objetivo la anulación de las críticas,

considera amigo al que está de su lado, al que critica lo persigue.

GOBIERNO DE OPINIÓN<<<<<:

Según Justino, concepto que no es universalmente compartido, el gobierno de opinión

es el gobierno propio del Estado de Derecho
- El concepto de Estado de Derecho ha pasado por múltiples
interpretaciones doctrinarias.
“El estado de Derecho es el que se pone a sí mismo, no sobre el
Derecho, sino en el Derecho y es entonces libre solamente dentro de
los límites del Derecho que él mismo crea”. (Jellinek)
Justino concluye que el Estado de Derecho es un conjunto de datos, de
principios que implican la idea de que el Estado es limitado en cuanto a
sus fines, es limitado por el derecho, está limitado por la razón. Por esto
mismo, si el Estado está limitado, el gobierno también.

● Al hablar de Gobierno de opinión, se les caracteriza por:

- Poderes limitados: en los gobiernos de opinión los diversos centros de
autoridad no pueden hacer todo aquello que no les esté prohibido, sino
por el contrario, solo pueden hacer aquello que les esté expresamente
permitido. Por ejemplo, en Uruguay, la Asamblea General, el Poder
Ejecutivo, no tienen otros poderes jurídicos que aquellos que han sido
expresamente definidos como su competencia.

- Poderes separados: con el fin de corresponder a la idea de que los

gobiernos de opinión son una concepción liberal del Estado, han de
fundarse en el principio de la separación de poderes y en la protección
de la libertad individual. Hay una idea de equilibrio que, si uno de los
poderes se debilita, se altera.
Casinelli menciona que tiene que haber una coordinación de poderes
pero, en el caso de los jueces, no importa ya que ellos son meros
aplicantes del derecho, no crean derecho. No importa la orientación
política del juez siempre y cuando actúe como buen juez.

49
 - Sumisión al Derecho: como los gobiernos de opinión corresponden a
Estados de derecho, los gobernantes están sometidos a normas
jurídicas superiores a su voluntad, que ellos no pueden alterar. Es
importante estudiar al poder judicial de un Estado para comprobar la
garantía y cumplimiento de que el Estado se encuentre sometido al
derecho.

- Opinión pública: en cuanto a que el gobierno del Estado de Derecho se

funda en la opinión pública y es movido por esta, es fundamental el
reconocimiento del principio de la libertad de cualquier crítica. El crítico
del Estado es solo otro protagonista más de la democracia y el Estado
debe soportarlos de manera educada. Se debate el límite de estas
opiniones a lo que se dice que llega hasta que el discurso genera odio o
maltrato. Entra una paradoja de la libertad de opinión: para salvar la
libertad de expresión de algunos debo de callar a otros, lo que múltiples
veces se puede ver como una acción amistosa/buena del Estado.

El reconocimiento de las críticas hace necesario limitar las

competencias de todos los órganos del Estado en relación a los medios
de emisión del pensamiento como la radio, prensa, asambleas, libros,
cátedras, partidos políticos. Fundamentalmente los partidos políticos ya
que son estos los que cumplen la condición de que el gobierno del
Estado de Derecho sea movido por la opinión pública, esto también
significa que haya pluralidad de partidos políticos y que no exista un
disciplinamiento legal que limite al libre movimiento y a la natural
transformación de los partidos.

Otra condición de esta característica es que los mandatos de los

gobiernos deben ser temporales, dependen de la opinión pública para
su eficacia.

Por último, la relación entre el gobierno y la opinión pública se

manifiesta cuando hay conflicto de poderes, siendo la decisión final en
última instancia la opinión pública.

CONCEPTO DE PODER DEL ESTADO:

La palabra Poder señala ser un conjunto de órganos. En la constitución uruguaya

existen tres, el Poder Ejecutivo, Poder Legislativo y Poder Judicial. Hay una
correspondencia entre las tres funciones y los tres poderes del gobierno.

Hay, por consiguiente, una correspondencia entre las tres funciones y los tres Poderes
del gobierno. Se organizan los distintos Poderes del gobierno, se agrupan los distintos
órganos del Estado en Poderes del Estado, como medio técnico de obtener un
resultado político, el resultado de prevenir los abusos de los gobernantes. Si todos los
órganos del Estado estuvieran dependiendo de uno solo, el riesgo de que los
gobernantes abusaran de su poder violando la Constitución, sería mucho mayor que

50
en el sistema de la separación de Poderes. Este fundamento político de la regla
técnica de la separación de Poderes nos sirve para encontrar como consecuencias
razonables de esa idea, las distintas reglas que caracterizan el régimen de separación
de Poderes y permiten a la vez definir lo que es un Poder del gobierno.

Origen y desarrollo del principio de separación de poderes:

Montesquieu fue el gran primer sistematizador de este principio. En una de sus obras
que cuenta la realidad de la constitución inglesa menciona la característica de
separación de poderes. Él fue a Inglaterra con el objetivo de ver su realidad, cómo
funcionaba este criterio y si lo aplicaban realmente, y adherir ingredientes no
existentes pero que quería que se aplicaran en Francia. En definitiva, luego de la
revolución francesa se estableció por lo menos en sus bases principales.

Para este autor la separación de poderes tenia tres o cuatro ingredientes básicos.

1- El primero trataba de hacer una división funcional del poder del Estado, decía que el
poder del Estado tiene tres manifestaciones distintas: la manifestación legislativa
(crear leyes, modificarlas o derogarlas); el poder ejecutivo, la manifestación del estado
encargado de ejecutar leyes, hacer la guerra, defender la soberanía, los cometidos
típicos de los poderes ejecutivos; y el poder del Estado que se ocupa de castigar los
delitos y resolver los conflictos entre particulares, Montesquieu lo llamo Poder Judicial.

2- El segundo ingrediente era orgánico. Estas funciones debían ser

desempeñadas por tres centros de autoridad distintos. El principio de separación
de poderes se utiliza como un supuesto, como un principio de separación de poderes.
Actualmente las formulaciones teóricas de separación de poderes no necesariamente
son tres poderes. Podrían ser aún menos o más. En cambio, lo que planteó
Montesquieu fue un principio de separación en tres poderes y tres funciones.

3- El tercer ingrediente era teoría política típica, Montesquieu dice que esto es
los tres poderes representativos del pueblo, este también señala que hay una
imposibilidad sobre que el pueblo ejercite directamente los poderes.

4- Por último, menciona al ingrediente teleológico.

Montesquieu indica que la separación de poderes tenía más de una finalidad,

pero el que él señalaría como primordial sería defender las libertades de los
habitantes.

Este planteo llega a darse en la revolución francesa. Cuando establece su primera

constitución post-revolucionaria , ahí específicamente estaba establecido la separación
de poderes. Se expande este principio por toda Europa y luego llega a Latinoamérica,
a medida que logran su independencia van consagrando el principio de separación de
poderes. Desde la constitución de 1830 que contamos nosotros con él, aun antes
había una organización dada a partir de 1825 a través de leyes fundamentales, los que
algunos llaman pre constitución, también se organizaban en tres poderes allí.

En la constitución de 1830, la nación delegaba su soberanía en tres altos

poderes:

Poder Legislativo, Poder Ejecutivo y Poder Judicial. En la constitución vigente

con un texto similar al de 1934, en el artículo 83 hacemos referencia a los
Poderes, no a tres sino a “Poderes Representativos”. Sin duda nuestra

51
constitución al hablar de los tres poderes recoge el principio de separación de
poderes.

Concepto de poder del gobierno en un sistema con separación de poderes (Arechaga),

es un “órgano o sistema de órganos creados por la constitución, coordinado y no
subordinado a otros órganos que tiene el ejercicio predominante de una de las
funciones del Estado, y cuyas decisiones no pueden ser revocadas por ningún otro
órgano o Poder por razones de conveniencia u oportunidad”.

En Uruguay es una definición muy clásica y trabajada, cuenta con el ingrediente

orgánico que hablaba Montesquieu, tres centros de autoridad con un tipo de función
predominante. Aunque Arechaga aseguraba que no existía el ejercicio de una función
sola absoluta, existe una serie de relaciones entre estos tres poderes los cuales hacen
que tengan de forma lateral una participación entre ellos. Montesquieu ya había
mencionado esto cuando habló sobre los controles recíprocos entre los poderes,
controles que se desarrollaron para la teoría de los frenos y contrapesos entre los
poderes de gobierno.

También una definición parecida fue manejada por Barbagelata, este decía que no
creía en que uno de los poderes tiene el ejercicio predominante sobre una función
autónoma del Estado. Revelaba una postura más orgánica acerca de la noción de
Poder, postura que quizás leemos en la Constitución, resulte de la terminología del
constituyente. Cuando la constitución habla del Poder Legislativo, aunque en términos
teóricos el Poder tiene tanto un sentido orgánico como un sentido funcional, parece
que la Constitución se está refiriendo a ese centro de autoridad, no a la actividad que
desarrolla, aunque el segundo vaya ya asignado. Pero el énfasis se encuentra en la
cuestión orgánica. Por ejemplo, el Poder Ejecutivo es un conjunto orgánico; sabemos
que su función predominante es la administrativa.

Barbagelata expone como consecuencia coherente de esto la tesis de los órganos de

contralor, especialmente los órganos de contralor de la regularidad jurídica en los
Estados. Por ejemplo, en nuestro país el TCA (tribunal de lo contencioso
administrativo) o la Corte Electoral, constituyen poderes del gobierno. Para él, las
distintas tesis sobre la naturaleza jurídica del TCA como consecuencia de esa postura
sobre el concepto de separación de poderes, sostenía la tesis de que era un
verdadero poder de gobierno.

Barbagelata sostenía que le faltaría para ser un poder de gobierno el ejercicio

predominante sobre una función distinta del Estado. Por ejemplo, el TCA cuenta con
una función jurisdiccional, pero esta función ya le corresponde al Poder Judicial.
Desde este enfoque para Arechaga no era un poder de gobierno. Pero para
Barbagelata este elemento no era exigido, para este el TCA era un poder de gobierno.

Este autor también decía que el artículo Institucional Nro 8 el cual habla sobre toda la
sistemática de organización del gobierno y sus relaciones, especialmente del Poder
Judicial con el TCA. Este acto declara la independencia funcional del TCA, pero
quedaba ligado por línea jerárquica al Poder Ejecutivo. Entonces, quedaba claro para
este autor que estaba subordinando un poder del gobierno, menciona que el poder
que tiene este órgano contralor va más allá de limitar las funciones del órgano; es
subordinar un Poder.

Reglas de separación de poderes según Cassinelli:

1. A cada Poder le corresponde, en principio, el ejercicio predominante de una

de las funciones, salvo norma constitucional que expresamente lo establezca.

52
Según Cassinelli Muñoz, en el marco de la teoría de la separación de poderes, cada
poder del Estado tiene asignada predominantemente una función específica. Este
principio se basa en la idea de evitar la concentración excesiva de poder en una sola
instancia y asegurar un equilibrio y control entre los poderes.

Sin embargo, esta distribución de funciones puede ser modificada por una norma
constitucional expresa. Esto significa que la Constitución puede establecer
excepciones a la asignación predeterminada de funciones y permitir que un poder
ejerza una función que normalmente correspondería a otro. Estas excepciones deben
estar claramente estipuladas en la Constitución y estar debidamente justificadas para
mantener el equilibrio entre los poderes. Ej: juicio político, juicio militar.

2. Los actos emitidos por un Poder no pueden ser extinguidos por un órgano de
otro poder.

Cassinelli Muñoz sostiene que los actos emitidos por un poder del Estado no pueden
ser anulados por un órgano perteneciente a otro poder. Este principio se basa en la
necesidad de mantener la independencia y autonomía de cada poder en el ejercicio de
sus funciones.

La idea subyacente es que cada poder tiene la capacidad de tomar decisiones y llevar
a cabo actos en el ámbito de sus competencias sin interferencias indebidas de otros
poderes. Si un órgano de un poder intentará extinguir o invalidar los actos emitidos por
otro poder, se estaría socavando el equilibrio y la independencia de los poderes.

Sin embargo, es importante tener en cuenta que existen mecanismos de control y

equilibrio entre los poderes. Por ejemplo, en muchos sistemas constitucionales, el
poder judicial tiene la facultad de revisar la constitucionalidad y legalidad de los actos
emitidos por los otros poderes. Esto permite un control en el marco de la legalidad y
garantiza que las actuaciones de los poderes se ajusten a los límites establecidos por
la Constitución.

3. Los actos expedidos por un Poder de gobierno no pueden ser modificados ni

dejados de aplicar (desaplicar) por órganos ajenos a ese Poder salvo por
razones de ilegitimidad. Por ejemplo, censura parlamentaria de un ministro.

53
Un ejemplo de esto es la censura parlamentaria de un ministro. La censura
parlamentaria es un mecanismo mediante el cual el poder legislativo puede
responsabilizar y controlar al poder ejecutivo. Sin embargo, la censura parlamentaria
no implica directamente la modificación o revocación de los actos emitidos por el poder
ejecutivo. Se centra principalmente en la responsabilidad política del ministro y su
continuidad en el cargo.

CLASIFICACIÓN DE SISTEMAS DE GOBIERNO:

CLASIFICACIÓN SEGÚN LOS GRADOS DE PARTICIPACIÓN DE LA CIUDADANÍA:

Se distinguen las formas de gobierno según el grado de participación de los

ciudadanos en la acción de gobierno. Si la ciudadanía participa directamente estamos
ante una forma de gobierno directo; si participan mediante representantes, estamos
frente a un gobierno representativo. El gobierno semi-representativo, toma como base
el gobierno representativo y utiliza institutos de gobierno directo.

1. Directo

En el directo la ciudadanía actúa directamente en cada decisión de gobierno.

Korzeniak: El gobierno directo es aquel en el que el pueblo (o nación) no elige
Gobernantes, sino que dirige cotidianamente el Estado.

Jimenez de Aréchaga: De forma general, podría decirse que el gobierno directo es

aquel gobierno de opinión en el cual la masa del pueblo ejerce directamente las
funciones jurídicas del Estado, sin la intermediación de representantes o mandatarios.
Dicho de otra forma, es el pueblo en función de soberanía.

Jiménez de Arechaga: Esto tiene más hipótesis de laboratorio que experiencia en la

práctica. Jamás ha sido llamado el cuerpo electoral a cumplir todas las funciones del
Estado. La experiencia más amplia de este tipo alcanza solo a las funciones
legislativas, pero otras funciones se han dejado para magistrados u otros entes
especiales para esa determinada función. Hoy con la complejidad práctica, es difícil
asumir que puede haber un gobierno directo. ¿Esto fue viable? Rousseau es el que
plantea en la ilustración, el pueblo mismo es soberano que debe tomar decisiones, no
debe delegar cosas a terceros.

Ejemplos típicos: Cantones suizos, Grecia antigua.

Según Korzeniak:

Grecia antigua

La clasificación de gobierno directo es un pretexto didáctico para recordar la forma de

gobierno de la Grecia Antigua, la “democracia ateniense”. Inviable hoy en día,
considerando las diminutas dimensiones del estado griego, en el cual el 80% de la
población eran esclavos.

54
Cantones suizos

Con un sentido folclórico se citan gobiernos directos en la actualidad, como algunos

Cantones (Estados miembros) de la Federación suiza. En dichos cantones, en una
Asamblea Anual, toman ciertas decisiones que rigen durante todo el ejercicio, vendrían
a ser equivalentes a una suerte de presupuesto. Este sistema se asemeja más a los
cabildos abiertos de la época colonial, que con un real gobierno directo de un estado.

2. Representativo:

Evolución histórica:

El modelo que se instaura y difunde durante la Rev. Francesa y también de la

norteamericana. El auge que comienza a tener a fines del siglo XVIII, la forma
republicana de gobierno corre paralelo con el creciente sistema representativo de
Gobierno.

La difusión del sufragio como modelo de elegir a quienes han de conducir al Estado va
asentando al mismo tiempo la forma de Gobierno Representativa.

Se asienta en el Derecho Público la idea de que los Gobernantes son

“representantes” de los gobernados, que los han elegido.

MANDATO:

El acto electoral suele verse como el momento en que el pueblo confiere un “mandato”
a quiénes han de conducir el Estado.

Antes de la Revolución Francesa y después, los teóricos discutieron si el mandato que

los gobernados conferían a los gobernantes debía considerarse un “mandato
imperativo” o un mandato “representativo no imperativo”.

Mandato imperativo: concebido como obligando cotidianamente al gobernante a seguir

las instrucciones que se suponía le daban sus mandantes, los electores. Reflejados en
los “cahiers”, donde se constaban tales instrucciones y promesas. De forma lejana se
define como el antecedente histórico de los programas de gobierno.

Mandato no imperativo: otorgaba al Gobernante una mayor flexibilidad para actuar en

dirección del Estado. Fue la forma que logró consagrarse históricamente.
Extendiéndose al Constitucionalismo. Genera menos posibilidades a los Gobernados a
exigir “rendiciones de cuentas” a sus Gobernantes.

Esto contribuyó a la idea de evolucionar a los sistemas semidirectos, los gobernados

dan “carta blanca a los gobernantes”, a cambio tener ciertos mecanismos que se
activan cuando los gobernantes violan la confianza que se les ha conferido.

3) semi representativo: institutos de Gobierno Directo.

En la actualidad, en los estados contemporáneos se caracteriza por tener de base al

sistema representativo, introduciendo mecanismos de gobierno directo. Es el sistema
utilizado en nuestro país.

Mecanismos (tres institutos típicos): referéndum, iniciativa popular y revocación del

mandato (recall).

55
 a) Referéndum

Instancia de actuación del representado, del cuerpo electoral, que se pronuncia sobre
una decisión a tomar.

Korzeniak: El referéndum es una consulta al Cuerpo Electoral para que se pronuncie

sobre la decisión de gobierno a tomarse, o un mecanismo contra una decisión ya
tomada por el gobierno, para dejarla sin efecto.

Dos tipos: Referéndum de consulta y referéndum como recurso.

Referéndum de consulta: El primer caso, en nuestro país solo está previsto en materia
de normas constitucionales (art. 331. Que prevé el plebiscito)

Referéndum como recurso: El segundo caso, en nuestro país existe en materia de

leyes (art. 79. Inciso 2).

b) Iniciativa popular

La Constitución permite que actúen directamente los ciudadanos en la proposición de

un acto legislativo al margen de los representantes, mediante la iniciativa popular.

Korzeniak: La iniciativa popular es una propuesta del Cuerpo Electoral para que se
apruebe determinada medida o norma.

En Uruguay, dichos institutos están previstos en:

Art. 79. Inciso 2°: para promover leyes

Art. 331. Apéndice A: para promover reformas Constitucionales
Art. 304 inciso 2° y art. 305: para promover actos departamentales y locales.

Distinción entre “derecho de petición” e iniciativa popular.

Derecho de petición:
- Puede presentarse de manera individual o colectiva.
- Petición puede o no ser tratada por la autoridad ante quien se la dirige.

Iniciativa popular:
- Necesita ser presentada con el apoyo de un número considerable de ciudadanos.
(Art. 79, un 25% del Cuerpo Electoral)
- Obliga a la autoridad ante quien se presenta a tratarla. En caso de ser rechazada,
debe someter la iniciativa al pronunciamiento popular en un “plebiscito”.

Instituto de poco uso. Generalmente antes de llegar a esto, un partido político ayuda a
redactar y plantear el asunto en el parlamento, por convicción o por demagogia. Sin
embargo, la constitución plantea que en el caso de que no haya un representante
dispuesto a llevar adelante el mencionado acto, le da la alternativa de llevarlo a cabo
por su propio pie. La Constitución da la posibilidad de hacer un acto legislativo
directamente.

c) Revocación del mandato

Korzeniak: Es un mecanismo de gobierno directo (incrustado en un sistema de base

representativa), por el cual un determinado número de ciudadanos puede solicitar que
cierto gobernante que está en funciones cese o “caiga”.

56
Presentada la solicitud, el tema se somete a una votación popular para que la mayoría
decida si permanece o no en ese cargo.

Este mecanismo se conoce como “recall” en el derecho norteamericano. No es usual

para cargos electivos nacionales.

En Uruguay dicho sistema no existe. No existe en muchos países. Tiene alguna

difusión en materia de gobiernos locales.

Esto analizado por el derecho comparado tiene determinados condicionamientos,

como las amplias mayorías. Los representantes no tienen la misma simpatía cuando
inician el mandato que cuando están por terminar.

En México por ejemplo es a los tres años que se puede plantear la revocación del
mandato. La finalidad de esto es que el gobierno se asiente.

Este instituto da la posibilidad de que el pueblo le quite la confianza al representante y

pueda revocar su mandato.

CLASIFICACIÓN SEGÚN LAS RELACIONES ENTRE EL PODER LEGISLATIVO Y

EL PODER EJECUTIVO:

Sistema Presidencial - Jiménez de Aréchaga:

El sistema presidencial sería un sistema en el cual el Poder Ejecutivo es un poder
gobernante, es decir, contaría con una autoridad jurídica idéntica a la del poder
legislativo. En cambio, dentro de la teoría del gobierno parlamentario, el Ejecutivo no
sería ya gobernante, sino un "agente" como lo llamaría Barthélemy.

¿Por qué Ejecutivo agente? Porque dentro del sistema parlamentario el Ejecutivo no
ejerce ya una función que le sea propia, sino que obra por delegación legislativa. Esta
comprensión del poder Ejecutivo como un agente no se confirma sino con la teoría que
admite que la soberanía reside en el cuerpo electoral y que este se desprende de ella
para confiar en el parlamento. La teoría de gobierno representativo fundada en la idea
de la soberanía nacional no admite ni la desigualdad jurídica de los poderes, ni que un
poder delegue la potestad que le ha sido conferida.

¿Cómo distinguir entonces entre gobierno presidencial y parlamentario dentro de la

teoría de gobierno representativa basada en la soberanía nacional?:

Se pretende hacer esta distinción expresando que los regímenes presidenciales se

caracterizan por la falta de colaboración entre los poderes del Estado. Esta afirmación
sin embargo no es exacta. Aún en los regímenes presidenciales más extremos existe
siempre una cierta intervención parcial entre los poderes en el ejercicio de las
competencias que le han sido asignadas. Por ejemplo, el Poder Ejecutivo ha sido
siempre en el régimen presidencialista un órgano "colegislador" sea reconociéndose el
poder de presentar proyectos de ley, o confiriéndole el poder de promulgar la ley una
vez que esta ha sido sancionada.

El criterio para establecer la distinción lo da la irresponsabilidad del P. Ejecutivo dentro

del régimen presidencial. Se ha dicho que lo que caracteriza el régimen presidencial
no es la falta de colaboración de los poderes Legislativo y Ejecutivo, sino la

57
irresponsabilidad política del P. Ejecutivo ante el parlamento. Goza entonces el poder
ejecutivo de una plena autonomía funcional sin que a ello obste el ejercicio de
facultades concurrentes en ambas ramas del gobierno, ni la atribución constitucional
de funciones de vigilancia y contralor recíprocos distribuidas entre los órganos de
gobierno generando estabilidad y equilibrio entre los poderes.

En cambio, en el régimen parlamentario, al lado de un jefe de gobierno simbólico e

irresponsable el consejo de ministros o gabinetes ejerce la función ejecutiva no como
un verdadero representante de la voluntad, sino como un ejecutor de la voluntad
parlamentaria y su confianza. Desaparecida esta, el gabinete, cae.

¿Cómo distinguimos entonces entre uno y otro tipo en un estado determinado? ¿En
qué parte de la constitución encontramos establecido el tipo de gobierno de una
nación?:

la respuesta es sencilla, hay que examinar, en primer lugar, cómo está organizada la
institución ministerial. Si los ministros detentan efectivamente el poder ejecutivo o si
son simples funcionarios de la confianza del presidente y su caída no puede ser
impuesta por mayoría parlamentaria, entonces estaremos frente a un gobierno
presidencialista. En cambio, si los ministros actúan solo y por cuanto se mantiene la
confianza del parlamento y el jefe de estado es un órgano neutro al cual no se le
confiere poder de gobierno, teniendo una función representativa o mayestática,
estamos en presencia de un régimen parlamentario.

El régimen clásico del sistema presidencial es el de Estados Unidos.

Fue por influencia de Hamilton y Madison ejerciéndola en la Asamblea constituyente,

así como en el diario "El Federalista", que en Estados Unidos triunfa la idea de este
principio riguroso de la separación de poderes.

Se constituye así la Presidencia de la República, haciendo del presidente un

representante de la soberanía popular al mismo nivel que los miembros del congreso.

Los ministros son definidos por la constitución Americana como meros empleados del
Poder Ejecutivo. sometidos al mismo régimen de designación y de revocación que
todo el resto de los empleados. De acuerdo con la constitución, el presidente designa
a sus ministros, pero no puede nombrarlos hasta que no cuente con el consentimiento
del senado, también sería necesario este pronunciamiento para separarlos de su
cargo. Este régimen aplicado es el de "frenos y contrapesos" (check and balances).
Según lo visto, entonces la constitución americana quebraría su propia doctrina y esto
fue objeto de muchos debates, que finalmente quedaron saldados por Madison, quien
plantea que el carácter de confianza debía primar sobre la garantía funcional que
representa el acuerdo con el senado, y desde ese momento el Presidente se
considera habilitado para prescindir de sus ministros sin consultar a la rama
parlamentaria.

Lo característico del régimen norteamericano es la conducción política del gobierno

que corresponde de un modo primordial al Presidente. Es él el que hace la política de
Estado y no necesita consultar a las mayorías partidarias ocasionales o permanentes
que dominen el congreso.

58
Barthélemy hace un estudio de la política de estados unidos y en este encuentra que
cada vez que ha ocurrido un conflicto de competencias entre el presidente y el
congreso, el primero termina prevaleciendo.

Los ministros norteamericanos no asisten a las sesiones del Congreso, no intervienen

en las deliberaciones y no son llamados a sala. No hay prohibición formal sino que se
trata de respeto a los precedentes. Ej: cuando a Hamilton se le pidieron informaciones
sobre su política financiera cuando era Secretary of the treasury el congreso le pidió
por escrito, Hamilton las entregó y se retiró de sala, a partir de este episodio los
ministros dejaron de asistir a las sesiones del órgano parlamentario.

Los ministros se mantienen en su cargo tanto como lo disponga el presidente y no hay

otra forma de despojarlos de su cargo sino es mediante el "impeachment", juicio
político que genera la remoción del cargo así como la imposibilidad de volver a ocupar
cargo público ante el cometimiento de un acto ilícito, es decir, no basta con
circunstancias puramente políticas.

En síntesis, si queremos caracterizar al sistema presidencial tomando como base el

sistema americano:

● el régimen presidencial es un sistema en el cual se cumple estrictamente el

principio de separación de poderes;
● caracterizado porque el Poder Ejecutivo tiene el mismo título jurídico al
ejercicio de sus poderes que el parlamento mismo;
● caracterizado también por la independencia política del titular del Ejecutivo y de
sus ministros frente al congreso;
● y que sustituye el régimen de subordinación de la rama ejecutiva a la rama
parlamentaria por un simple sistema de frenos y contra pesos que no afecta la
equivalencia jurídica de ambos poderes.

Korzeniak:

-Los ministros no son miembros con titularidad en el Poder Ejecutivo, sino meros
secretarios del presidente

-El presidente es al mismo tiempo jefe de Estado y Jefe de Gobierno.

-No existe censura parlamentaria al Poder Ejecutivo y, por lo tanto, no pueden

realizarse elecciones anticipadas.

-La separación de poderes entre el Legislativo y el Ejecutivo es muy nítida, al punto

que, en la teoría clásica del presidencialismo, el P.E. no puede actuar como
“colegislador” con iniciativa de leyes o con derecho de “veto” sobre ellas.

Desde luego que los contactos entre ambos Poderes son constantes, y por la vía
“política”, a través de los parlamentarios de su Partido, el presidente puede hacer
llegar al Poder Legislativo constantemente sus puntos de vista.

En resumen: Modelo EE. UU.

● Hay una autonomía funcional del P.E.

59
 ● Los miembros del Poder Ejecutivo no son responsables políticamente del
Poder Legislativo. El PL no va a poder juzgar ni cuestionar al PE, no hay
institutos que habiliten un cuestionamiento político.
● El Jefe de Estado y el jefe de Gobierno se centran en la misma persona en el
Ejecutivo. Esto no quiere decir que el PL y el PE estén del todo separados. La
coordinación se ve más en la realidad viva, con la acción de los partidos
políticos.
● En este sistema, el Poder Ejecutivo es gobernante y gobierna en igualdad de
condiciones con el parlamento. Muchos dicen que hay una definitiva
separación de poderes. El PE gobierna, y el PL hace actos legislativos.
● Irresponsabilidad política del P.E frente al P.L. (fundamental para Jiménez de
Aréchaga en este sistema).
● Si el P.E. admite que el P.L. no tiene su misma idea política, no tiene ningún
mecanismo para que cambien de opinión. La coordinación se da en la realidad.

Sistema parlamentario

El parlamentarismo supone varios elementos (Korzeniak)

1) La responsabilidad política de los miembros del Poder Ejecutivo ante el

Parlamento

2) La posibilidad de que el jefe de Estado detenga los efectos de la censura, que

es la caída de los Ministros, disolviendo las cámaras y llamando a elecciones
anticipadas.

3) La solución del conflicto entre los dos poderes en manos del pueblo, que se
considera el “árbitro” de ese conflicto, ya que el votar por una u otra tendencia
política atiende a la posición que tendrán los nuevos parlamentarios electos; si
apoyaran al Gobierno censurado o provocarán su caída y su cambio.

4) Suele agregarse a esta enumeración de “elementos que conforman un

sistema parlamentario”, la separación de la “Jefatura del Estado” de la “Jefatura de
Gobierno”. No es la misma persona el Jefe de Estado y el Jefe de Gobierno.

Políticamente, el sistema parlamentario presupone un equilibrio entre los Poderes

Legislativo y Ejecutivo y funciona de tal manera que cuando entre ambos poderes se
produce una discrepancia política, es el cuerpo electoral el que viene a decidir. Esto
funciona de la siguiente forma:

a) El parlamento puede censurar a los ministros, haciendo efectiva la

responsabilidad política de los ministros frente al PL; el efecto de la censura en
principio es obligar al Ministro o Ministros afectados a renunciar o provocar su
caída.

b) El Jefe de Estado (Monarca o Presidente) puede detenerla caída del o los

Ministros censurados, manifestando su discrepancia política con la censura,
disolviendo las Cámaras, y en ese caso debe convocar a elecciones para volver a
integrarlas.

c) Los legisladores deben ratificar o rectificar la censura originaria.

60
Si ratifican, la censura que había sido detenida por la disolución de cámara, se
produce y caen los ministros.

Si rectifican, los censurados permanecen en sus cargos.

d) Es claro que el cuerpo electoral al elegir a los nuevos parlamentarios de las

Cámaras disueltas, arbitra la discrepancia de los dos poderes de gobierno.

Apuntes de clase:

Modelo: Reino Unido.

El parlamentarismo es un sistema característico en Europa. En Italia hay un presidente

y un primer ministro.

El PE es responsable políticamente del PL, se busca una misma orientación entre

ambos poderes. Coordinación política más fuerte, no hay una autonomía funcional
plena del P.E respecto al P.L., si tiene la posibilidad de realizar un control el PL al PE
mediante mecanismos de control.

Jefe de Estado: Es el presidente, representante del Estado.

Jefe de Gobierno: Define la acción de gobierno. 1er ministro. Quien gobierna con el
gabinete ministerial en cuya designación decide el jefe de gobierno. La jefatura de
gobierno puede ser también un Gabinete de ministros sin 1er ministro, órgano de
poder ejecutivo que tenga más peso para las decisiones de gobierno.

Sistema convencional

El sistema convencional (o Congresional o de Asamblea), proviene de la Convención

francesa, que funcionó luego de la Revolución entre 1791 y 1793.

Teoría del Sistema Suizo de las Constitución de 1874.

Parte de un supuesto de que las competencias de dirección del Estado pertenecen a

una Asamblea o Convención, y que esta luego de tomadas las decisiones políticas,
encomienda su cumplimiento o ejecución a un órgano agente, que cumple, pero no
decide (por lo menos no decide los grandes temas políticos).

El gobierno suizo estaba -y está- compuesto por:

1. Un Poder Judicial

2. Una Asamblea Federal (Poder Legislativo)

3. Un Consejo Federal (Poder Ejecutivo)

Asamblea Federal (Poder Legislativo)

Compuesta por dos cámaras.

-1 cámara de representantes de toda suiza.

61
-1 cámara compuesta de los Cantones (Estados miembros de la federación suiza o
“Confederación” Helvética):

La Asamblea Federal designa al Consejo Federal (P.E.).

Consejo Federal (Poder Ejecutivo)

Compuesto por 7 miembros designados por la Asamblea Federal. Cada uno de los
miembros desempeña la jefatura de una cartera ministerial (son como ministros).

En teoría del sistema convencional:

Las decisiones políticas se adoptan en la Asamblea Federal (P.L) y ese Directorio

(P.E. Consejo Federal) era un órgano agente de la Asamblea Federal.

Si el Consejo Federal (P.E) no actuaba conforme a la Asamblea (P.L):

-La Asamblea NO podía hacer caer a los miembros del Consejo

Federal/Consejo/Poder Ejecutivo.

-La Asamblea (PL) podía disponer que el Consejo (PE) rectificara sus decisiones
mediante dos mecanismos muy típicos, llamados postulados y nociones
(mecanismos para modificar de modo general o particular, las actuaciones del órgano
“agente” del Consejo Federal).

Este sistema derivó en un factor predecible: El P.L. designaba y designa,

habitualmente, como miembros del P.E a los líderes de los Partidos con mayor apoyo
en las elecciones: en la práctica política, esto deriva que el órgano Ejecutivo sea el
conductor de la política nacional y no un agente de la Asamblea Federal.

Korzeniak:

La nueva Constitución Suiza, se sinceró respecto a esta materia.

El sistema suizo debería ser ubicado dentro del sistema “presidencial”, aunque su P.E.
no tiene un titular llamado presidente de Suiza, sino un órgano colegiado, el Consejo
Federal.

PRESENTACIÓN DEL SISTEMA DE GOBIERNO EN NUESTRA CONSTITUCIÓN:

Caracteres generales de las soluciones establecidas por la sección VIII de la

Constitución.

1) Establece la responsabilidad política de los ministros frente al Parlamento. El

parlamento puede censurar los actos de administración o gobierno de los
ministros.

De acuerdo a la definición planteada anteriormente, esto nos permite calificar el

sistema de “parlamentario”. Aunque podría plantearse la expresión de “neo
parlamentario” o “parlamentario racionalizado”.

Funcionamiento en la Constitución de 1967, responde al esquema de funcionamiento

del parlamentarismo clásico.

Diferencias del parlamentarismo clásico y el sistema uruguayo.

62
La sección VIII de la Constitución prevé un mecanismo similar al planteado en el
sistema parlamentario.

Sin embargo, hay diferencias entre el parlamentarismo “clásico” y el que plantea la

Constitución uruguaya.

A) En el parlamentarismo clásico, la Jefatura del Estado y la Jefatura de Gobierno

son dos órganos distintos. La titularidad recae en dos personas distintas.

Ejemplo: En Inglaterra, la Jefatura de Estado cae en el rey. La Jefatura de Gobierno la

desempeña el primer ministro.

En Uruguay: La Jefatura de Estado y de Gobierno están en un órgano solo. La

titularidad recae en una persona, el Presidente de la República. Sin perjuicio del
funcionamiento del Consejo de Ministros (quiénes pueden revocar las resoluciones
que hubieran sido acordadas por el presidente de la república con el ministro o los
ministros respectivos) Art. 165.

B) En el parlamentarismo clásico, el jefe de Gobierno (Primer Ministro por

ejemplo en Inglaterra), en tanto que integre el Gabinete, es políticamente
responsable ante el Parlamento, por consiguiente, el Primer Ministro, puede “caer”
afectado por la censura parlamentaria.

En el sistema uruguayo, el presidente de la República no es susceptible de la censura

parlamentaria, no es políticamente responsable ante el parlamento. Acá prima la
calidad de jefe de Estado del Presidente (el Jefe de Estado en el parlamentarismo
clásico no responde políticamente).

C) En el parlamentarismo clásico:

- la facultad de la censura está sometida a la “Cámara Baja”. Jiménez

de Aréchaga: “El sentado francés, no podía censurar ministros”.

- En el sistema clásico, la disolución de las cámaras no puede afectar a

la Cámara Alta.

En el sistema uruguayo:

- El poder de censura es atribuido a la Asamblea General, cualquiera de las

cámaras la puede promover.

- La disolución afecta a ambas cámaras, debido a que éstas en conjunto,

pronuncian el voto de censura.

Análisis de los artículos 147 y 148

a) La censura o desaprobación legislativa

Censura: Instituto mediante el cual el Parlamento juzga desfavorablemente la

responsabilidad política de los Ministros, provocando la obligación jurídica de su
renuncia.

El Art. 147 en su inciso 1°, dispone que: “Cualquiera de las Cámaras podrá juzgar la
gestión de los Ministros de Estado, proponiendo que la Asamblea General, en sesión

63
de ambas Cámaras, declare que se censuran sus actos de administración o de
gobierno.”

El art. 148, expresa que: “La desaprobación podrá ser individual, plural o colectiva,
etcétera.”

El procedimiento de censura parlamentaria.

Previsto en los artículos 147 y 148 de la Constitución. La descripción detalla de dicho

procedimiento, es característico de los sistemas denominados “parlamentarismos
racionalizados”.

1. La moción de censura.

-Puede ser presentada por cualquier legislador en la Cámara a la que pertenece y en

forma de estilo.

-Contenido de la moción, debe ser propuesta a la cámara respectiva, para que juzgue
la gestión de uno o varios ministros.

-La cámara propone a la Asamblea General que censure determinados actos

administración o de gobierno en hayan intervenido (art. 147, inc. 1°)

2. Aprobación de la moción por la cámara en que fue presentada.

-La cámara considera el o los actos de administración o de gobierno señalados

desfavorablemente por el mocionante, a efectos de formular un juicio sobre “la gestión”
del ministro (art. 147, inc. 1°).

-Si se estima que la moción prospere, se dará cuenta a la Asamblea General que
censure (art. 147, inc. 1° y 3°). Que se cita después de cuarenta y ocho horas.

3. La decisión de la Asamblea General

Censura o desaprobación.

Cuando se constituye la Asamblea, se discute en su seno si se pronuncia o no la

desaprobación.

-Si la censura ha de decidirse durante los primeros cuatro años del mandato, se
requiere, como mínimo, la mayoría absoluta de votos del total de componentes de la
asamblea general.

-Si ha de ser pronunciado dentro de los últimos doce meses del periodo de
gobierno, es necesario un mínimo de dos tercios del total de votos de sus
componentes.

4. Distintos tipos de censura o desaprobación.

Según el artículo 148 (párrafos 2 y 3), la desaprobación puede ser:

-individual: cuando afecta a un ministro, y tiene por efecto obligar su renuncia.

64
-plural, cuando afecta a más de un ministro, y tiene por efecto obligar a renunciar a los
ministros afectados.

-colectiva, la que afecta a la mayoría del consejo de ministros, y tiene el efecto de

obligar a todos los ministros a renunciar.

Esto es sin perjuicio del derecho de observación del ejecutivo.

En el siguiente punto, Korzeniak detalla qué estima la doctrina, en caso de que el

ministro no quiera renunciar o el presidente no acepte la censura. Pag. 211 del pdf,
para los interesados.

5. Observación presidencial al voto de censura.

El art. 148, en su párrafo 4° dispone: “El presidente de la República podrá observar el

voto de desaprobación cuando sea pronunciado por menos de dos tercios del total de
componentes del Cuerpo”.

-Cuando la censura ha contado con dos tercios de votos o más de la Asamblea

General, el P.E. se debe allanar a la decisión; el censurado debe renunciar y el
presidente debe aceptar la renuncia. O sea que no se puede durante los últimos 12
meses.

Si la censura transcurre en los cuatro años anteriores:

-La moción tiene que ser aprobada mínimamente con la mayoría absoluta, no cabe la
observación presidencial si la cesura se aprueba por ⅔ o más.

8. Efectos de la observación al voto de censura

La consecuencia de esta observación es detener el trámite de la renuncia del Ministro

afectado por la censura. El Ministro, sigue en el cargo. La observación determina que
se convoque a la Asamblea general a sesión especial a celebrarse dentro de los diez
días siguientes.

La Asamblea puede “allanarse” a la observación presidencial, dejando sin efecto la

censura. Puede ocurrir de forma táctica o de forma expresa por resolución.

9. Disolución de las cámaras – procedencia.

Artículo 148 de la Constitución establece requisitos para disolución de las cámaras:

-Es indispensable que haya existido un voto de censura.

-que esa censura haya sido pronunciada por menos de dos tercios de votos de la
asamblea general, de manera que haya sido susceptible de observación presidencial

-que esa observación presidencial se haya producido

-que la Asamblea General, reunida para considerar dicha observación presidencial,

haya mantenido su voto de censura “por un número inferior a los tres quintos del total
de sus componentes” (art. 148, párrafo 7°)

-que no se trate de los últimos doce meses del mandato presidencial, durante los
cuales el párrafo 11 del art. 148, prohíbe al presidente de la República ejercer la
facultad de disolución de las Cámaras.

65
10. Contenidos y efectos del decreto presidencial

El contenido del decreto es triple, dispone: el mantenimiento en el cargo del Ministro,

Ministros o Consejo de Ministros censurados; disuelve las cámaras y convoca a
elección de los nuevos legisladores.

11. Efectos del decreto de disolución.

Mantenimiento en el cargo del Ministro, ministros o consejo de ministros censurados:

sigue en el cargo por la “decisión expresa” de mantenerlo.

Disolución de las cámaras:

-Son tres órganos cuyo funcionamiento se suspende a raíz de este decreto.
Las cámaras de Representantes y Senadores, por aplicación expresa del art. 148,
párrafo 10° y la Asamblea General, porque es la reunión conjunta de ambas cámaras
según nuestra Constitución.

-Los órganos siguen existiendo jurídicamente, pero no pueden desarrollar

competencias.

-Los legisladores siguen conservando su calidad de tales, aunque no pueden ejercer

sus deberes y facultades corrientes. Mantienen un “estatuto y un fuero” (para
Korzeniak, lo del fuero está en discusión según el art. 112. Pag. 429).

-El decreto no afecta en absoluto el funcionamiento de la Comisión Permanente.

12. La nueva elección de Senadores y Representantes

Realizada la elección, la Asamblea General se reunirá, sin convocatoria del Poder

Ejecutivo. Simultáneamente cesa la “anterior” Asamblea General, que estaba
“suspendida en sus funciones”.

13. Mantenimiento o revocación de la censura por la “nueva” Asamblea General.

La Asamblea General, por mayoría absoluta del total de sus componentes, mantendrá
o renovará el voto de desaprobación. Según el párrafo 7° del art. 138.

La voluntad que manifieste la Asamblea General, en esta oportunidad, se presume,

que es la voluntad del cuerpo electoral. Se estima que el cuerpo electoral al votar
conoce la opinión que sostienen los legisladores, cuando opten por revocar o
mantener la desaprobación que desencadenó todo el proceso.

Dicho pronunciamiento, debe ser decidido dentro de los 15 días de la constitución de

la Asamblea General electa.

66