Discurso de Odio Fallo Corte Constitucional
Discurso de Odio Fallo Corte Constitucional
Discurso de Odio Fallo Corte Constitucional
CORTE CONSTITUCIONAL
-Sala Segunda de Revisión-
Magistrado ponente:
Juan Carlos Cortés González
SENTENCIA
1
Expediente T-9.614.824
M.P. Juan Carlos Cortés González
I. ANTECEDENTES
Hechos y pretensiones
3. También expresó que las cuentas del accionado en las plataformas en las
que se alojan las publicaciones siguen abiertas y le sorprende que la Fiscalía
General de la Nación no esté investigando lo sucedido, pues son hechos de
público conocimiento, dado que se trata de videos publicados directamente
por Luis Villa en sus redes sociales e incluso divulgados por algunos medios
masivos de comunicación5.
4. Por otro lado, el accionante argumentó que si bien el señor Luis Villa se
disculpó públicamente [en la plataforma digital Instagram], ello no lo exime
“de consecuencias legales”6. Sostuvo que el derecho a la libertad de expresión
no es absoluto, toda vez que no cobija manifestaciones que inciten al odio
respecto de una comunidad.
1
Expediente digital T-9.614.824, archivo “02Demanda.pdf”. Folio 1.
2
LGBTIQ+ es “[a]crónimo de personas lesbianas, gays, bisexuales, transgénero, intersexuales y queer. El
signo [+] representa a las personas con una orientación sexual, una identidad de género, una expresión de
género y características sexuales diversas que se identifican a sí mismas utilizando otros términos”.
Organización Internacional del Trabajo. Archivo “Inclusión de las personas lesbianas, gays, bisexuales,
transgénero, intersexuales y queer (LGBTIQ+) en el mundo del trabajo: Una guía de aprendizaje”, consultado
en: https://www.ilo.org/wcmsp5/groups/public/---dgreports/---gender/documents/publication/
wcms_846431.pdf.
3
Íd.
4
Expediente digital T-9.614.824, archivo “02 Demanda.pdf”. Folio 2.
5
Íd.
6
El accionante hace referencia a una publicación en Instagram, que actualmente sigue cargada en la cuenta de
Luis Villa “Westcol”. Íd.
2
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Trámite procesal
3
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4
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20
Expediente T-9.614.824, archivo “Rta. José Francisco Montufar.pdf”.
21
El 8 de noviembre de 2023 Google LLC remitió respuesta al auto de pruebas mediante respectivo
apoderado judicial. Expediente T-9.614.824, archivo “Rta. Google LLC II.pdf”.
22
El 8 de noviembre de 2023, la Fundación Sergio Urrego remitió respuesta al auto de pruebas mediante
respectiva apoderada judicial. Expediente T-9.614.824, archivo “Rta. Fundacion Sergio Urrego.pdf”.
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fue notificada del auto de pruebas; (ii) carece de legitimidad en la causa, pues
la tutela hace referencia a un video cargado en la plataforma digital YouTube
y no de Meta Platforms Inc., es decir, el accionante no presenta objeción
respecto de ningún contenido publicado en alguna plataforma de esta última
sociedad. (iii) La acción de tutela es improcedente porque no supera el
requisito de subsidiariedad y porque se configuró el fenómeno de la carencia
actual de objeto por hecho superado. Respecto a la subsidiariedad, la sociedad
argumentó que el accionante no demostró la falta de eficacia de las acciones
civiles y penales en el caso o la configuración de un perjuicio irremediable, así
como tampoco prueba de que el accionante haya reportado a esa plataforma el
contenido digital atacado. Sobre el fenómeno de carencia actual de objeto por
hecho superado, explicó que el video que el accionado subió en YouTube no
se encuentra disponible en esa plataforma digital, por lo tanto el hecho que dio
lugar la acción de tutela desapareció. (iv) Por otro lado, sostuvo que las
pretensiones del amparo son una forma de censura previa porque se busca
suspender todas las redes sociales del accionado y ello resulta
desproporcionado. (v) Respecto a si recibió alguna queja o denuncia por parte
del accionante respecto del video objeto de la acción de tutela, la plataforma
respondió que “el contenido que dio lugar a esta acción de tutela fue publicado
en YouTube y no en una plataforma operada por Meta. Como tal, Meta no
tiene registros que sean relevantes a los hechos en disputa en este caso” 30. Por
ende, Meta Platforms, Inc. solicitó declarar la carencia actual de objeto por
hecho superado, que la acción de tutela se rechace por improcedente;
subsidiariamente, solicitó negar todas las pretensiones del accionante y que se
desvincule esa sociedad del trámite de tutela.
30
Ib. Folio 24.
31
De forma extemporánea, la Corporación Caribe Afirmativo remitió respuesta al auto de pruebas. Expediente
T-9.614.824, archivo “Expediente T-9614824 Intervención Ciudadana de la Corporación Caribe Afirmativo.”.
8
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32
Ib. Folio 7.
33
Enlace que anexó el accionante tanto en la acción de tutela como en la respuesta al auto de pruebas, el cual
dirigía al video “¿Y SI MI HIJO SALE TRANS?”: https://www.youtube.com/watch?
v=3aS8p6i3DPs&t=243s.
34
En esa fecha el despacho pudo observar el video en la cuenta secundaria de “Westcol”,
https://www.youtube.com/@WestCOLV2, y el contenido del mismo. Por eso conoció la cantidad de
visualizaciones y de comentarios para esa fecha.
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II. CONSIDERACIONES
Competencia
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33. Ahora bien, en el trámite del proceso quedó probado que el video estuvo
publicado entre el 17 de septiembre de 2022 y el 15 de octubre de 2023,
aproximadamente (§-23). Así las cosas, la publicación duró más de un año
cargada en YouTube. El daño causado a los derechos fundamentales tiene
como causa eficiente -origen- un discurso de odio pronunciado por el
accionado en dicha plataforma. Asimismo, el daño a los derechos
fundamentales de la población LGBTIQ+ y, en particular, a la población
transgénero de sus derechos al libre desarrollo de la personalidad, la
orientación sexual, la identidad de género, la vida digna y la no discriminación
-discurso de odio-, se prolongó en el tiempo por la inactividad de la
plataforma de remover su contenido, a pesar de que: (i) recibió una denuncia
sobre el particular (§-12); y (ii) la publicación violaba los lineamientos de la
comunidad sobre incitaba al odio a la violencia (§-22). Además, la
prolongación del daño a los derechos fundamentales tuvo como causa que el
accionado no eliminó el video que previamente cargó.
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quienes tienen legitimación por activa para reclamar la protección del juez de
tutela directa o indirectamente.
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42. Por otro lado, para analizar la legitimidad por pasiva del emisor de la
publicación en redes sociales se debe tener en cuenta que “la divulgación de
información por redes sociales produce un amplio impacto social y esto
también configura un estado de indefensión” 59. Ese estado de indefensión se
relaciona, a su vez, con las repercusiones en el ámbito privado que puede
ocasionar la difusión masiva de contenidos y su potencial influencia en las
creencias y opiniones de las personas. El emisor controla la forma y el tiempo
de la publicación, por ese motivo la persona que se considere afectada no tiene
forma de evitar que la publicación deje de ser divulgada y, en consecuencia,
está en estado de indefensión60.
44. Google LLC y Meta Platforms, Inc. y Amazon Inc. El despacho vinculó
a Google LLC (YouTube), Amazon INC. (Twitch) y Meta Platforms, Inc.
(Instagram) para garantizar su derecho al debido proceso (§-11), pues la
publicación objeto de la acción se alojó y se compartió en estas plataformas,
por ese motivo se trata de terceros con interés. Ahora bien, el accionante en su
escrito de tutela hace referencia directa a un video publicado en la plataforma
YouTube. Este video es el resultado de una grabación de una transmisión en
vivo realizada por el accionado en la plataforma Twitch, tal y como lo
constató la Sala antes de que el video fuera eliminado (§-23). Igualmente, el
accionante mencionó una publicación en Instagram de Luis Villa, en la cual
manifiesta unas disculpas por las expresiones realizadas en el video objeto de
la acción de tutela (§-4).
57
Sentencia T-241 de 2023.
58
Ídem.
59
Sentencias T-061 de 2022 y T-241 de 2023.
60
Sentencia T-241 de 2023.
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45. Google LLC está legitimada en la causa por pasiva, pues: (i) YouTube
es la plataforma digital de Google LLC en la que estaba alojada la publicación
objeto de la acción; (ii) está probado que el accionante radicó una denuncia
ante YouTube (§-12). Por otro lado, como se indicó, durante el trámite de
revisión de este expediente, YouTube eliminó el video (§-22) denunciado por
el accionante, razón por la cual realizó una intervención directa respecto de su
contenido. Ahora bien, no existe prueba de que la eliminación del material
objeto de la acción de tutela fuese consecuencia de la reclamación que el
accionante elevó. Se evidencia que el accionante se encuentra en una situación
de indefensión respecto de la plataforma digital, pues, al menos prima facie,
esta no garantizó el estudio y control oportuno del contenido del video objeto
de la acción de tutela y que fue puesto en su conocimiento.
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53. Por otro lado, (iii) para verificar la relevancia constitucional del asunto,
la misma sentencia establece los siguientes criterios: se debe analizar caso a
caso quién comunica, respecto de quién se comunica y cómo se comunica
(contenido del mensaje, medio o canal de difusión, impacto respecto de ambas
partes).
68
“i) solicitud de retiro o enmienda ante el particular que hizo la publicación. Esto por cuanto la regla general
en las relaciones sociales, y especialmente en las redes sociales, es la simetría por lo que la autocomposición
se constituye en el método primigenio para resolver el conflicto y la acción de tutela es el mecanismo
residual; ii) reclamación ante la plataforma donde se encuentra alojada la publicación, siempre y cuando en
las reglas de la comunidad se habilite para ese tipo de ítem una posibilidad de reclamo; iii) constatación de la
relevancia constitucional del asunto, aun cuando existen la acción penal y civil para ventilar este tipo de
casos, no se predica su idoneidad y eficacia cuando así lo demuestre el análisis de contexto en que se
desarrolla la afectación”. SU-420 de 2019. José Francisco Reyes Cuartas.
69
https://www.youtube.com/channel/UCEg_iK8FKwZfpRMn4-AnnnQ.
70
Cfr. Corte Constitucional, T-244 de 2018.
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56. Por último, la Corte ha señalado que la relevancia del asunto también se
mide en función del mensaje, esto es, “cómo se comunica,”71 por lo tanto se
debe evaluar el impacto y el grado de difusión de la publicación. Está
acreditado que Luis Villa es un “influencer” o creador de contenido digital con
una cuenta en Twitch con 1.4 millones de seguidores 72; dos cuentas de
YouTube, una principal con 530.000 suscriptores73 y una segunda con 164.000
suscriptores74. También tiene una cuenta en Instagram con 1.7 millones de
seguidores75. Para el 15 de octubre de 2023, cuando el video seguía cargado y
publicado en la cuenta secundaria de YouTube del accionado, el video tuvo
42.941 visualizaciones y 89 comentarios y estuvo publicado por más de un
año en esa plataforma (§-23).
59. La Sala considera que la persecución penal y una eventual condena del
accionante no son medios idóneos y eficaces para resolver las pretensiones
planteadas por el actor, en específico, para eliminar las publicaciones o redes
sociales del accionado. Lo anterior, por tres razones. Primero, porque la
eliminación del contenido de redes sociales no es competencia del juez penal.
Segundo, porque el proceso penal no tiene como propósito determinar si un
contenido digital vulneró los derechos fundamentales al libre desarrollo de la
71
Cfr. Corte Constitucional, Sentencia SU-420 de 2019.
72
https://www.twitch.tv/westcol.
73
https://www.youtube.com/@WestCOL242.
74
https://www.youtube.com/@WestCOLV2.
75
https://www.instagram.com/westcol/.
76
Sentencia T-478 de 2015. M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado. AV Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.
77
Artículo 134B: “El que promueva o instigue actos, conductas o comportamientos constitutivos de
hostigamiento, orientados a causarle daño físico o moral a una persona, grupo de personas, comunidad o
pueblo, por razón de su raza, etnia, religión, nacionalidad, ideología política o filosófica, sexo u orientación
sexual o discapacidad y demás razones de discriminación, incurrirá en prisión de doce (12) a treinta y seis
(36) meses y multa de diez (10) a quince (15) salarios mínimos legales mensuales vigentes, salvo que la
conducta constituya delito sancionable con pena mayor. PARÁGRAFO. Entiéndase por discapacidad aquellas
limitaciones o deficiencias que debe realizar cotidianamente una persona, debido a una condición de salud
física, mental o sensorial, que al interactuar con diversas barreras puedan impedir su participación plena y
efectiva en la sociedad, en igualdad de condiciones con las demás”.
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61. En ese sentido se reitera que el derecho penal y en este caso, el sistema
penal acusatorio debe ser activado como última ratio 80, en especial cuando se
debaten límites a la libertad de expresión; así lo ha reconocido la
jurisprudencia de la corporación y de la Corte Interamericana de Derechos
Humanos: “[...]sobre la protección debida de la libertad de expresión, la
razonable conciliación de las exigencias de tutela de aquel derecho, por una
parte, y de la honra por la otra, y el principio de mínima intervención penal
característico de una sociedad democrática, el empleo de la vía penal debe
corresponder a la necesidad de tutelar bienes jurídicos fundamentales frente a
conductas que impliquen graves lesiones a dichos bienes, y guarden relación
con la magnitud del daño inferido. [...] [No se] estima contraria a la
Convención cualquier medida penal a propósito de la expresión de
informaciones u opiniones, pero esta posibilidad se debe analizar con especial
cautela, ponderando al respecto la extrema gravedad de la conducta
78
Sentencia T-110 de 2015.
79
Artículo 74 de la Ley 906 de 2004.
80
“En un Estado social de derecho, fundado en la dignidad humana y en la libertad y autonomía de las
personas (CP arts 1º, 5º y 16) resulta desproporcionado que el Legislador opte por el derecho penal para
amparar bienes jurídicos de menor jerarquía que la libertad autonomía personales. Y es que el derecho penal
en un Estado social de derecho tiene el carácter de última ratio, por lo que, resultan inconstitucionales
aquellas penalizaciones que sean innecesarias. Así lo reiteró esta Corte, en la sentencia C-647 de 2001, MP
Alfredo Beltrán Sierra, fundamento 4º, en donde señaló que ´el derecho penal en un Estado democrático sólo
tiene justificación como la última ratio que se ponga en actividad para garantizar la pacífica convivencia de
los asociados”, por lo cual la “utilidad de la pena, de manera ineluctable, supone la necesidad social de la
misma; o sea que, en caso contrario, la pena es inútil y, en consecuencia, imponerla deviene en notoria
injusticia.´ Por consiguiente, como consecuencia ineluctable de los principios de proporcionalidad y
razonabilidad, es claro que existen comportamientos, que por no afectar ningún bien jurídico de importancia,
se encuentran excluidos del poder punitivo del Estado. Como se explicó en aparte anterior, la razón de estos
límites materiales al derecho penal es que éste implica una afectación muy intensa de la libertad de las
personas, por lo cual, sólo se justifica su presencia cuando se trate de amparar bienes jurídicos de mayor
trascendencia que la propia libertad”. Sentencia C-939 de 2022, M.P. Eduardo Montealegre Lynett.
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desplegada por el emisor de aquéllas, el dolo con que actuó, las características
del daño injustamente causado y otros datos que pongan de manifiesto la
absoluta necesidad de utilizar, en forma verdaderamente excepcional, medidas
penales”81. En definitiva, se concluye que la presente acción de tutela es
idónea y eficaz para la valoración de los hechos expuestos respetando el
principio de la intervención del derecho penal como última ratio, y por ende
no resulta necesario la compulsa de copias ante el ente de investigación penal.
62. Por otro lado, la acción civil se ejerce por medio de una demanda de
responsabilidad extracontractual y tiene como presupuesto la existencia de un
daño cierto y objetivo del cual se derivan los perjuicios. Si bien la Sala de
Casación Civil, Agraria y Rural de la Corte Suprema de Justicia ha sostenido
que el daño a los derechos fundamentales es autónomo 82, el régimen de
responsabilidad aplicable por la configuración de un discurso de odio
discriminatorio, como límite a la libertad de expresión, no está
suficientemente decantado. En efecto, en la jurisprudencia reciente, dicha Sala
de Casación ha sostenido que “[u]n punto de partida sobre el que podría
edificarse un régimen de responsabilidad civil por culpa probada, en razón al
principio general que gobierna la obligación de reparar toda conducta que
infiera daño a otro (art. 2341 C.C.), tendría lugar en plataformas como redes
sociales y blogs, en tanto que la veracidad de las informaciones allí
publicadas, hoy en día, es justiciable en sede constitucional” 83.
64. Por las mismas razones, los medios ordinarios en el presente asunto
tampoco resultan eficaces, pues el tiempo que toma el trámite de las acciones
civiles y penales es evidentemente mayor al que se requiere para la decisión
81
Corte Interamericana de Derechos Humanos. Caso Kimel Vs. Argentina. Fondo, Reparaciones y Costas.
Sentencia de 2 de mayo de 2008. Serie C No. 177. Folio 16.
82
Cfr. Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil y Agraria, sentencia del 5 de agosto de 2014.
Expediente: 11001-31-03-003-2003-00660-01 (SC10297-2014).
83
Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil y Agraria, sentencia del 10 de diciembre de 2019.
Expediente No., 76001-31-03-015-2011-000-88-02. (SC5238-2019).
84
Sentencia T-110 de 2015.
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Problema jurídico
68. Para dar respuesta a este problema jurídico la Sala: (i) reiterará las
reglas jurisprudenciales en materia de libertad expresión y sus límites; (ii)
reiterará los derechos de la población LGBTIQ+ y el derecho a la no
discriminación; (iii) reiterará su jurisprudencia sobre la población transgénero
como sujeto de especial protección constitucional; y (iv) analizará el caso
concreto.
85
Cfr. Ibídem.
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72. Por otro lado, y sobre uno de los discursos prohibidos, la Sentencia SU-
355 de 2019 definió el discurso de odio de la siguiente manera: “se trata de un
mensaje oral, escrito o simbólico que excede la simple emisión de una palabra
u opinión, el cual es dirigido contra personas o grupos que han sido
sistemáticamente discriminados y que es capaz de producir un daño. Por tal
razón, la acusación o señalamiento de propiciar discursos de odio no es una
cuestión baladí, en realidad, en el momento en que se califica un mensaje
como discurso de odio, se entiende que tal contenido discursivo tiene la
potencialidad de causar daño a una persona o grupo poblacional específico; al
tiempo que cuenta con la capacidad de propiciar resultados violentos que, a su
vez, atentan contra la dignidad e integridad de tales individuos o
colectividades”90.
73. Ahora bien, respecto del contexto digital actual, la libertad de expresión
en redes sociales o en el Internet tiene los mismos límites que en otros medios
de comunicación, por lo tanto, las publicaciones que desborden esos límites,
establecidos por las normas de derechos humanos integradas al bloque de
constitucionalidad y reconocidos por la jurisprudencia constitucional, son
formas que exceden ejercicio del derecho fundamental a la libertad de
expresión. Por consiguiente, “[c]uando se identifica una comunicación con
intención dañina, desproporcionada o insultante, no va a depender de la
valoración subjetiva que de la manifestación realice el afectado, sino de un
análisis objetivo y neutral que de la misma se haga y que arroje como
resultado la vulneración del núcleo esencial de los derechos al buen nombre y
a la honra. En consecuencia, lo publicado en redes sociales está amparado por
la libertad de expresión, pero también está sujeto a los límites precitados, por
ese motivo algunas publicaciones no se encuentran bajo la protección señalada
en el artículo 20 de la Carta, ni por los instrumentos internacionales que la
consagran”91. Es decir, el ejercicio de la libertad de expresión no puede afectar
otros derechos fundamentales como el buen nombre, la honra, el libre
desarrollo de la personalidad, la orientación sexual, la identidad de género o la
vida digna; así como tampoco ampara discursos que promuevan el odio o la
discriminación.
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75. Por otra parte, los intermediarios en Internet son en la mayoría privados
que de una u otra forma determinan y posibilitan las interacciones en línea.
Existen distintos tipos de clasificaciones pero, en términos generales, se
dividen en aquellos que suministran la conexión o un servicio técnico
relacionado y aquellos que alojan contenidos o prestan un servicio. La Corte
ha reconocido que los intermediaros no son responsables por el contenido que
publican los usuarios. No obstante, se reconoce que el juez constitucional
puede ordenarle al intermediario, como tercero en el trámite de tutela, la
remoción del contenido si el infractor no quisiera o pudiere cumplir con la
orden de aquel93.
92
Ib.
93
Ib.
94
Artículo 1 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos: “1. Los Estados Partes en esta
Convención se comprometen a respetar los derechos y libertades reconocidos en ella y a garantizar su libre y
pleno ejercicio a toda persona que éste sujeta a su jurisdicción, sin discriminación alguna por motivos de raza,
color, sexo, idioma, religión, opiniones políticas o de cualquier otra índole, origen nacional o social, posición
económica, nacimiento o cualquier otra condición social. 2. Para los efectos de esta Convención, persona es
todo ser humano”. Por su parte el artículo 24 establece que, “Igualdad ante la Ley Todas las personas son
iguales ante la ley. En consecuencia, tienen derecho, sin discriminación, a igual protección de la ley”.
95
Sentencia T-252 de 2016.
96
Sentencia T-335 de 2019.
25
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igualdad. Este derecho forma parte del corpus iuris del derecho internacional
de los derechos humanos”101. Como definición, la Sentencia SU-440 de 2021
estableció que el derecho a la identidad de género es aquel que le asiste a toda
persona de (i) construir y desarrollar su vivencia de género, de manera
autónoma, privada y libre de injerencias y (ii) reivindicar para sí la categoría
identitaria que mejor represente su manera de concebir la expresión de tal
identidad102.
101
Ib.
102
Ib.
103
“Las personas “cis”, o de identidad “cisgénero”, son aquellas cuya experiencia de género concuerda con el
sexo hombre o mujer- asignado al nacer. Por su parte, las identidades de género diversas abarcan las
experiencias identitarias que no encuadran en el sistema binario de género “cisnormativo” y no concuerdan
con los conceptos que se imponen como norma de género en un contexto social determinado. Dentro de estas
se encuentran las identidades “trans” o “transgénero”. Por su parte, las identidades “ancestrales” comprenden
las distintas identidades sexuales en el marco de la diversidad de género ancestral, generalmente identificadas
en pueblos indígenas, que no tienen equivalentes exactos en los conceptos occidentales. La Constitución
protege todas las identidades de género y prohíbe que las personas sean obligadas a encasillarse en alguna
categoría socialmente establecida que no represente su experiencia vital”. Ib.
104
Ib.
105
Ib.
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84. Las medidas afirmativas tienen como objetivo “a) erradicar las leyes y
prácticas discriminatorias que afecten “de jure o de facto” el desarrollo
autónomo de la identidad de género de esta población; (b) fomentar la libre
expresión de las identidades trans en los ámbitos académicos, laborales,
gubernamentales y culturales; (c) transformar los patrones de menosprecio y
violencia física y simbólica que han operado en contra de esta
población y (d) asegurar que las personas trans sean titulares de los mismos
derechos y puedan ejercerlos en igualdad de condiciones con independencia
de su identidad de género diversa”107.
86. Sea lo primero señalar que la Sala considera que la pretensión de cerrar
todas las redes sociales del accionado no es procedente, porque ello resultaría
en una medida desproporcionada y de censura previa, contraria a la libertad de
expresión y de opinión de Luis Villa. En este caso se aborda un contenido
digital puntual que no es, al menos prima facie, representativo de todas las
expresiones que realiza el accionado en sus redes sociales.
106
Ib.
107
Ib.
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88. Estas reglas son aplicables, mutatis mutandi, al presente caso, pues la
pretensión de cerrar todas las redes sociales de un “influencer” supone un
escrutinio a priori sobre la totalidad del contenido emitido y por emitirse, lo
que está proscrito por el artículo 20 de la Constitución, el cual es aplicable
también a personas que se dedican habitualmente a crear contenido en
plataformas de Internet. De conformidad con lo anterior, acoger la pretensión
de cerrar todas las redes sociales del accionado desbordaría las facultades del
Estado y constituiría una vulneración directa a la libertad de expresión del
accionado. Lo anterior no significa que esta Sala no encuentre reprochable ni
aceptable los discursos de odio en redes sociales. Al contrario lo que se
pretende con la revisión de esta acción de tutela es determinar la existencia de
un discurso de odio y cuál fue su impacto para el accionante, la población
LGBTIQ+, la población transgénero y en la sociedad en general, sin que ello
implique censurar a priori todos los actos comunicativos y de expresión del
accionado. Por lo tanto, en razón a que el accionante solo se refiere a un
contenido puntual, se analizará si dicha publicación excedió los límites de la
libertad de expresión o no y en consecuencia vulneró los derechos
fundamentales al libre desarrollo de la personalidad, igualdad y no
discriminación.
89. Ahora bien, a partir de los hechos probados, la Sala encuentra que la
publicación realizada por Luis Villa en la plataforma YouTube vulneró los
derechos a la igualdad, al libre desarrollo de la personalidad de José Francisco
Montufar Rodríguez, por tratarse de un mensaje abiertamente discriminatorio
y de odio contra la población LGBTIQ+ y, en particular, contra las personas
transgénero.
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91. Esta Sala considera acreditado que el accionado guardó silencio tanto en
el trámite de instancia (primera y segunda instancia) como en sede de revisión,
por ese motivo se aplicará lo dispuesto por el artículo 20 del Decreto 2591 de
1991109, es decir, se tendrán por ciertos los hechos señalados por el accionante
en el desarrollo del trámite de tutela, incluida su revisión. Como se dijo, se
tiene por cierto que el accionante dirigió un reclamo al accionado en relación
con el video y este se abstuvo de responderlo. Además, la Sala encuentra
acreditadas las afirmaciones del accionado en la plataforma YouTube porque
pudo adicionalmente constatarlas antes de que el video se eliminara.
94. En lo que tiene que ver con las expresiones contenidas en el video, la
Sala aplicará la metodología dispuesta en la jurisprudencia para efectos de
analizar si corresponde a un trato discriminatorio (§-78 y 79), con las
particularidades propias de la acción de tutela.
109
Artículo 20 del Decreto 2591 de 1991: “PRESUNCION DE VERACIDAD. Si el informe no fuere rendido
dentro del plazo correspondiente, se tendrán por ciertos los hechos y se entrará a resolver de plano, salvo que
el juez estime necesaria otra averiguación previa”.
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104. En suma, las expresiones del accionado en sus redes sociales no solo
son discriminatorias, sino que materializan un discurso de odio, pues tienen la
potencialidad de incitar y promover la violencia contra la población LGBTIQ+
y, puntualmente, a la población transgénero y homosexual, dado que el
accionante se refirió a la posibilidad de cometer actos violentos contra la vida
e integridad de estas personas, incluso de la propia familia, por el solo hecho
de identificarse como personas transgénero y homosexuales. Como se trata de
un discurso de odio directo, este no está amparado por la presunción de
cobertura constitucional derivada del derecho a la libertad de expresión.
105. Ahora bien, como se dijo, el video fue publicado por un “influencer”,
creador de contenido digital, con miles de seguidores en plataformas, en las
que se permite una gran difusión del mensaje a todo tipo de espectador, tanto
adultos como menores de edad, como lo resaltó uno de los intervinientes (§-
14). La magnitud negativa y el impacto del mensaje expresado por el
influencer “Westcol” fue grave, pues durante más de un año se compartió ese
discurso discriminatorio, lo que violó los derechos a la identidad de género y a
la dignidad humana y puso en riesgo el derecho a la vida y la integridad
personal del accionante y de la comunidad respecto de la cual se desempeña
como activista.
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111. Sobre el particular, YouTube negó haber recibido una denuncia del
accionante respecto del contenido atacado u otro perteneciente a Luis Villa (§-
13 y 19). Sin embargo, quedó probado que el accionante radicó una denuncia
en esa plataforma digital y fue recibida por la misma(§-12). En las capturas de
pantalla suministradas por el accionante, se observa que la cuenta
@iamjosemontufar radicó la denuncia y YouTube informó lo siguiente:
“[h]ola José Montufar [g]racias por denunciar un video el 2 de abril de 2023.
Analizaremos cuidadosamente este contenido”, lo cual coincide con lo
expresado por el accionante en el escrito de tutela.
113. Ahora bien, esta Sala considera que el video infringía las políticas de la
plataforma sobre contenido con incitación al odio y la violencia: “En
YouTube, se prohíbe la incitación al odio o a la violencia. No permitimos
contenido que promueva la violencia o el odio contra personas o grupos con
base en alguno de los siguientes atributos que indican la pertenencia a un
grupo protegido en virtud de la política de YouTube: edad, casta,
discapacidad, etnia, identidad y expresión de género, nacionalidad, raza,
estado de inmigración, religión, sexo/género, orientación sexual, víctimas de
un evento violento importante y sus familiares y/ o condición de
excombatiente de guerra”117. La misma plataforma informa a sus usuarios que
en caso de que un contenido infrinja la política: “quitaremos y te enviaremos
un correo electrónico para informarte sobre ello” 118. Por otro lado, sobre el
procedimiento en caso de presentar una denuncia, YouTube informa que, “[el
contenido] no se elimina automáticamente de la plataforma. El contenido
116
Artículo 13 de la Constitución Política de Colombia.
117
Expediente digital T-9.614.824. Archivo “Política sobre incitación al odio - Ayuda de YouTube (1)”.
También se puede consultar en: https://support.google.com/youtube/answer/2801939.
118
Ibidem.
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114. Por ende, la falta de trámite efectivo trajo como consecuencia que el
video en YouTube fuera divulgado desde su fecha de publicación hasta cuando
fue eliminado en sede de revisión por esa plataforma. Si se hubiera
garantizado al accionante un mecanismo oportuno y eficaz respecto del
contenido denunciado, la plataforma YouTube hubiese podido eliminar el
video antes de la interposición de la acción de tutela y no en sede de revisión.
En consecuencia, el discurso discriminatorio y sus efectos de vulneración
contra los derechos del accionante y de la población LGBTIQ+ y transgénero
no se hubieran extendido en el tiempo, como ocurrió efectivamente. En
relación con lo anterior, Google LLC en la respuesta al auto de pruebas no
acreditó en cuánto tiempo se resuelven las denuncias por incitación al odio y
la violencia, de esa forma no hay certeza de la eficacia de ese mecanismo para
la protección de derechos fundamentales vulnerados (§13). La negligencia en
retirar este tipo de contenidos puede llevar a responsabilidades entre las
plataformas digitales y los usuarios, pues a pesar de que en principio no son
responsable por el contenido digital cargado por los titulares de cuentas en la
plataforma si se obligan a no permitir contenidos que no cumplan los
lineamientos como los que incitan al odio y la violencia. Lo anterior
contribuye a sustentar la decisión de prevenir a las plataformas digitales para
que den trámite oportuno a denuncias o quejas que se refieren a discursos de
odio, particularmente cuando se trate de casos evidentes o flagrantes. Por lo
anterior, la Sala prevendrá a YouTube para que de trámite oportuno a
denuncias que se refieren a discursos de odio, particularmente cuando se trate
de casos evidentes o flagrantes.
Síntesis de la decisión
119
Expediente digital T-9.614.824. Archivo “Denuncia videos, canales y otro contenido inapropiado en
YouTube - Android - Ayuda de YouTube”.
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118. Para dar respuesta a este problema jurídico la Sala abordó los siguientes
asuntos: (i) las reglas jurisprudenciales en materia de libertad expresión y sus
límites; (ii) los derechos de la población LGBTIQ+ y el derecho a la no
discriminación; (iii) la población transgénero como sujetos de especial
protección constitucional; y (iv) el análisis del caso concreto.
119. La Sala determinó que la publicación realizada por Luis Villa “Westcol”
efectivamente constituyó un discurso discriminatorio y de odio en contra del
accionante y la población LGBTIQ+ y, en particular, contra la población
transgénero. Igualmente determinó que no se le garantizó al accionante por
parte de la plataforma digital YouTube un mecanismo oportuno y eficaz para
tramitar sus reclamos contra ese tipo de publicaciones. También, concluyó que
a pesar de que el accionante se disculpó en su momento por la publicación,
dicho actuar no fue suficiente para proteger, promover y reivindicar los
derechos fundamentales de la población LGBTIQ+ y transgénero.
IV. DECISIÓN
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RESUELVE
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