Prueba digital y razonamiento jurídico

Gabriel R. Juan[1]

I. Introducción [arriba]

Los estudios de filosofía del derecho se pueden abordar desde la filosofía o desde el
derecho. En este sentido, con base en la clasificación efectuada por Norberto Bobbio,[2] se
sostiene que la “filosofía del derecho de los filósofos” piensa el derecho desde la filosofía
general, donde lo jurídico es una parte menor del material de análisis. Se trata de una
filosofía aplicada de alguna concepción filosófica, que no requiere más que un
conocimiento vago o superficial del derecho. En cambio, la “filosofía del derecho de los
juristas” se origina en el derecho, le otorga un lugar central y es propia de los juristas.[3] La
finalidad de esta segunda perspectiva no es la construcción de un “sistema”, sino analizar
una serie de problemas, para lo cual recurre al auxilio de ideas o al instrumental de la
filosofía.[4] A partir del arraigo del paradigma de la transdisciplinariedad, los estudios
iusfilosóficos recurren también a otras disciplinas y ciencias que influyen en mayor o
menor medida sobre el fenómeno jurídico (historia, sociología, antropología, psicología,
economía, bioética, literatura, entre otras).

Parece evidente que esta última opción, la filosofía del derecho de los juristas, es la que
mayor interés genera en sus operadores, no sólo por el conocimiento que poseen del
material de trabajo, sino también por su importancia práctica, por su mayor utilidad.[5]

Las reflexiones de este artículo se inscriben en esta segunda visión. Desde allí, en primer
término, se precisan nociones conceptuales necesarias para el análisis y se identifican
algunos problemas de prueba digital. Se destaca asimismo cómo la actividad argumentativa
sobre hechos asume ante este particular medio probatorio algunas notas típicas, que son
examinadas con criterios propios del razonamiento jurídico de un Estado de derecho
constitucionalizado. En segundo lugar, se señala la tensión que el ofrecimiento de la prueba
digital provoca en la actividad cotidiana del abogado. En este caso, el estudio se realiza
desde la ética profesional. Los insumos teóricos utilizados son la función del abogado en un
Estado democrático y la delimitación conceptual de las acciones íntimas (intimidad),
privadas y públicas.

Si asumimos que la problemática vinculada con la prueba digital está inmersa en el

fenómeno digital, y que éste, favorecido por la globalización, ha impactado en forma
sustancial sobre las relaciones intersubjetivas (y todo indica que lo seguirá haciendo en el
futuro), debemos admitir que sus consecuencias personales y sociales no son –ni deben ser–
ajenas a la evaluación de los juristas. De allí la necesidad de intentar comprender, con
mayor detenimiento, a qué nos enfrentamos los actores jurídicos.

II. Aproximaciones a la prueba digital. Razonamiento práctico y argumentación

jurídica [arriba]

En este apartado se repasan algunas nociones sobre prueba digital y razonamiento jurídico,
con la finalidad de precisar el sentido dado a los materiales de trabajo utilizados.
1. Conceptualización y clasificación de los problemas de la prueba digital

La doctrina especializada indica que prueba digital es aquella información contenida en un

dispositivo electrónico, destinada a adquirir conocimiento sobre un hecho controvertido.[6]
La noción se incluye dentro del concepto más amplio de prueba informática, esto es,
aquellos registros generados dentro de un sistema informático, comprensivo tanto de los
dispositivos físicos (computadoras, smartphone, tablets, CDs, DVD, pen drives, MP3,
MP4, discos duros, etc.), como los meramente lógicos extraídos de un medio informático
(planillas de cálculo, correos electrónicos, registros de navegación por Internet, bases de
datos, documentos electrónicos, entre otros).[7]

De lo dicho se pueden identificar algunas características propias de la prueba digital: (i) la

distinción tradicional entre el aspecto material y el intelectual del documento es difusa, no
aparece en forma nítida; (ii) el contenido (información) está o puede estar incluido en más
de un soporte material o en ninguno (v. gr., las “nubes”); (iii) no posee necesariamente una
firma, entendida en sentido corriente o algorítmica; (iv) la información se puede alterar o
manipular con relativa facilidad; y (v) muchas veces, el contenido responde a
conversaciones informales destinadas al ámbito íntimo o privado (chats de Whatsapp,
Facebook, Telegram, entre los más conocidos). Esto último es muy importante, por
ejemplo, en las relaciones intrafamiliares, donde hasta hace pocos años la comprobación de
los hechos alegados era muy difícil, cuando no imposible.

Desde el punto de vista procesal, los problemas más habituales que derivan de la prueba
digital se vinculan con su existencia, integridad, autoría y contenido. De allí que se
comparta el consejo de los autores de ofrecer, en forma simultánea, otros medios de prueba
(documental, testimonial, informativa, pericial, reconocimiento).[8] Se trata de un
resguardo probatorio, que tiene directa relación con una praxis eficaz.

A los efectos del análisis que sigue propongo agrupar estos problemas habituales, en
categorías de conflictos que se vinculan con su: (i) existencia; (ii) ofrecimiento (pertinencia
del ofrecimiento considerado en sí mismo, medios de resguardo, certificaciones notariales o
de otro tipo); (iii) admisibilidad (qué medios, licitud); (iv) medios de impugnación (¿es
válido el mero desconocimiento de los documentos privados?); y (v) valoración (autoría,
integridad y contenido).

2. Razonamiento práctico y justificación de la decisión

De los argumentos y razones que justifican las acciones humanas se ocupa la filosofía
práctica. Esta rama de la filosofía analiza las conductas en su dimensión social desde la
perspectiva “interna” de la persona, es decir, de quien realiza la acción con base en razones
(no en causas externas). Las “normas” suministran al agente las razones para actuar de una
determinada manera, son las que guían su acción. Por eso el lenguaje práctico se denomina
“normativo” (o “prescriptivo”), en contraposición al lenguaje teórico que es “descriptivo”.
Los estudios en filosofía práctica importan así una actividad “racional”, cuya “dirección de
ajuste” es inversa a la del razonamiento teórico. En efecto, mientras las proposiciones
teóricas tienen la pretensión de adecuarse al mundo, o sea, representarlo tal cual es (la
dirección de ajuste es: lenguaje→mundo), las proposiciones prácticas pretenden que el
mundo se adecue a ellas (dirección de ajuste: mundo→lenguaje). La ética o filosofía moral
y la filosofía del derecho se encuadran en la filosofía práctica.[9]

Lo expuesto no obsta que en el análisis jurídico se puedan identificar fragmentos de

razonamiento teórico. Eso sucede, por ejemplo, cuando se intenta explicar una determinada
decisión judicial. Pero en Derecho prevalece un tipo de razonamiento que es esencialmente
práctico, que está encaminado a justificar acciones. En el contexto de argumentación
jurídica, la tarea justificativa presenta dos dimensiones: una instrumental o técnica, donde
se privilegia la relación medio–fin, se argumenta en favor de una determinada acción
tendiente a satisfacer un deseo o interés; y otra que se denomina justificación en sentido
estricto, donde la acción se basa en normas (deónticas) o valores, y posee una dimensión
objetiva (no sólo procura demostrar la existencia de la razón utilizada sino también su
validez). Esta última, la justificación en sentido estricto, es propia del razonamiento judicial
y del razonamiento moral. Por eso la motivación de la decisión judicial no puede, en ningún
caso, perseguir propósitos ajenos a las normas o valores del sistema jurídico. No obstante,
en otros ámbitos del razonamiento jurídico es posible recurrir a la justificación
instrumental. Es lo que sucede con la argumentación de los abogados (interés particular) o
con la argumentación legislativa (interés común). Aunque en estos casos, vale aclarar, la
relación medio–fin siempre reconocerá los límites de las normas y valores constitucionales.
[10]

Por último, es oportuno agregar que además de identificar las razones que justifican las
decisiones y su validez, desde la filosofía del derecho de los juristas también se procura
alcanzar un saber totalizador y crítico. Para lograr lo primero se recurre al auxilio de otras
disciplinas y ciencias que interceptan lo jurídico y operan sobre él, permitiendo de esta
manera que las conclusiones sobre los objetos de estudio que le son propios (norma,
sistema, derecho subjetivo, interpretación, validez, justicia, etc.) sean aplicables a todo el
ámbito jurídico. En relación con lo segundo, significa que le es inherente la tarea de
identificar, analizar, evaluar, clasificar o interpretar dicha porción de la realidad humana.
En suma, la actividad iusfilosófica de los juristas es racional, totalizadora y crítica,
orientada a la resolución de un problema determinado.[11]

3. La argumentación jurídica y el Estado Constitucional de derecho

La argumentación jurídica, la forma de razonar sobre el derecho en la actualidad, se ha

revitalizado a partir de la transformación estructural de nuestro sistema jurídico, consistente
en el paso del Estado legal de derecho hacia el Estado constitucional de derecho. En rigor,
se trata de un fenómeno global, propio de las democracias occidentales, que se conoce con
el nombre de “Constitucionalismo”.

Entre otras cuestiones relevantes, la constitucionalización del Derecho produjo una

ampliación significativa de sus fuentes al punto que, como sostiene Pérez Luño,[12] en la
actualidad cabe visualizarlo con la morfología de “bóveda”, y no ya con la “pirámide”
tradicional. El cambio produjo desplazamientos, v. gr.: de la primacía de la ley a la
primacía de la constitución; de la reserva de la ley a la reserva de la constitución, del
control jurisdiccional de legalidad al control jurisdiccional de constitucionalidad y
convencionalidad, entre otras. Otra característica del Constitucionalismo es la expansión de
derechos contenidos en reglas y principios. En el caso argentino, esto último se verifica con
la equiparación y remisión constitucional expresa al derecho internacional de los derechos
humanos (art. 75–22 CN), conjunto al que se conoce como “bloque constitucional–
convencional”.[13] Se trata de un verdadero “cambio genético”, [14] que afecta la
concepción misma del Derecho. Por eso, ya no cabe conceptualizar el Derecho únicamente
como un sistema normativo, sino también –y quizá fundamentalmente– como una práctica
social discursiva destinada a cumplir sus fines y valores.

Esta “práctica” exige otra forma de razonar sobre el Derecho, que atienda en forma cabal a
su complejidad teórica y práctica. En este sentido, el fenómeno de la constitucionalización
representa un cambio de paradigma que exige justificar todas las decisiones con una visión
integral, esto es, no sólo con un criterio formal, sino también atendiendo a las dimensiones
sustancial y pragmática de la argumentación jurídica. En especial en los denominados casos
difíciles. En estos supuestos, las decisiones judiciales no pueden limitarse al razonamiento
deductivo (modus ponens). Muchas veces, el juez se encontrará con principios que
colisionan entre sí, con conflictos de prueba (de algunos medios en particular y procesales
en general), calificación, aplicabilidad, interpretación, validez, discrecionalidad y
ponderación. Es decir, con la serie de problemas que estructuran la tipología de los casos
difíciles.[15] A su vez, los demás actores sociales y jurídicos participantes del discurso
también deben argumentar con una visión integral. Por caso, las peticiones y resistencias
que exponen los abogados o la fundamentación de una ley en la argumentación legislativa
requerirán una buena argumentación, pues también ellas tienen la capacidad de incidir
directamente en el cambio social. Por lo tanto, el nuevo razonamiento jurídico comprende
todas las perspectivas y atañe a todos los operadores jurídicos: abogados, jueces, fiscales,
defensores, mediadores, legisladores, etc.

De modo que, en el contexto de un derecho constitucionalizado, la expresión

“razonamiento jurídico” ya no se comprende como la mera aplicación de la noción general
“razonamiento” formal en el campo específico del Derecho, sino como un tipo de
razonamiento específico, con características propias. El propósito de la práctica es lograr el
correcto funcionamiento del derecho, el mejor derecho posible, tendiente a la realización de
sus fines y valores.

Con estos materiales, a partir de un caso concreto, en el punto siguiente analizaré algunos
problemas específicos inherentes a la prueba digital.

III. Qué probar y cómo hacerlo. Crítica colaborativa de un caso concreto [arriba]

En un fallo reciente, la jueza de primera instancia a cargo del Juzgado Civil Nº11 de la
ciudad de San Juan rechazó una medida cautelar solicitada por un varón, cuyo objeto era
evitar que su esposa se practique la interrupción voluntaria del embarazo. La decisión fue
revocada por la Sala Tercera de la Cámara Civil, Comercial y Minería de San Juan.[16]

Sin dudas, el caso abre diversas perspectivas de análisis, que exceden el aspecto procesal
del fenómeno digital. La razón está dada por la cuestión de fondo debatida. Ciertamente,
cualquier argumentación que gire alrededor de la constitucionalidad de la Ley N° 27.610
(IVE), de alguna de sus normas o sobre la fundamentación del aborto, nos llevará
inevitablemente a una discusión moral, política y jurídica, que merece un tratamiento
específico y excede el objetivo de estas líneas. Por eso, en lo que sigue me detendré
únicamente en la incidencia práctica de la prueba digital.

Ambas sentencias admiten dos niveles de análisis: uno procesal general, vinculado con los
requisitos de las medidas cautelares, y otro procesal específico, relacionado con el
ofrecimiento y valoración de la prueba digital.

1. La cuestión procesal general

La jueza de primera instancia rechaza la medida cautelar, porque el accionante no probó la

verosimilitud del derecho alegado ni el peligro en la demora (urgencia). Según se desprende
de los considerandos, el peticionante acompañó prueba documental (acta matrimonial,
carnet de la Obra Social, nota presentada a esa institución y una ecografía) y prueba
documental digital (copias certificadas por notario de la conversación virtual que el
solicitante habría mantenido con la mujer demandada).

Con respecto a la prueba documental, la jueza considera que no demuestra la voluntad de la

mujer de interrumpir el embarazo. En forma textual dice:

“De estas constancias corresponde tener en cuenta, en primer lugar, que tanto el acta de
matrimonio como la ecografía nada prueban sobre la supuesta decisión de la accionada de
no continuar con el embarazo denunciado. En efecto, el primer medio probatorio señalado
únicamente acredita un vínculo jurídico entre el Sr. ... y la Sra. ... al momento en que fue
expedido el mencionado instrumento por el Registro Nacional de Estado Civil y Capacidad
de las Personas. […] Las copias obrantes a fs. 2 vta./3 demostrarían, en principio,
solamente un estado de gestación y a la fecha en que se realizó el examen sobre el cuerpo
de la persona gestante.”

En relación con la nota presentada a la Obra Social, le resta valor porque “…constituye una
expresión unilateral de voluntad del propio peticionante y sin contestación alguna. Por lo
que nada prueba con relación a terceros”.

La valoración que realiza sobre la prueba documental destaca que no existe vínculo
(relación lógica) entre el medio probatorio y la pretensión cautelar. Desde el punto de vista
de la argumentación jurídica sobre hechos, la razón dada es suficiente para justificar la
decisión, más aún si se tiene en cuenta que se dictó en el marco de un proceso urgente (que
significa de alguna manera un anticipo de la jurisdicción). No obstante, la Alzada revoca la
decisión. Argumenta que la jueza de primera instancia omitió valorar un informe de la Obra
Social, vinculado con los requisitos pendientes que se debían cumplir para autorizar la
práctica. Este elemento de prueba acredita –según los jueces de Cámara– la intención de la
mujer de realizar la IVE. De la lectura de esta segunda sentencia surge que el pedido
originario de autorización de la IVE fue realizado por el cónyuge varón (afiliado directo),
quien luego desistió, como también que la mujer, en su condición de afiliada indirecta,
había presentado uno nuevo en fecha posterior al desistimiento. Pero no queda claro si el
informe de la Obra Social que merita la Cámara, se emitió en respuesta al primer pedido
desistido (el del varón) o al posterior de la mujer. De modo que no es posible en estas líneas
juzgarlo en forma definitiva. A pesar de ello, cabe formular la siguiente aclaración: aún si
la voluntad de la mujer hubiese estado fuera de toda duda, como sostiene la Alzada, esa
circunstancia tampoco acredita la verosimilitud del derecho del marido. En efecto, no es
correcto asimilar “voluntad expresa” de la mujer con “verosimilitud del derecho” del varón,
pues la Ley N° 27.610 no le concede a éste ningún derecho en relación con la IVE.[17] En
síntesis, la resolución revocatoria sobre esta cuestión procesal general presenta un serio
problema justificativo.

2. La cuestión específica de la prueba digital

La prueba digital ofrecida y acompañada consistía en capturas de pantalla impresas,

certificadas por notario. Al respecto dijo la jueza de primera instancia:

“Finalmente, el resto de las constancias acompañadas son, tal como el Sr. ... lo expresa,
impresiones de capturas de pantallas de su teléfono celular. Es decir, fotos de la supuesta
pantalla del que sería su teléfono. Al respecto, corresponde decir que, en primer lugar, no
demuestra el actor ser el propietario del aparato telefónico del que obtuvo las supuestas
capturas, ni ser él quien escribió los textos. Tampoco acredita que la línea con la que
mantuvo la supuesta conversación pertenezca a la Sra. ... y en su caso, que haya sido ella
con quien mantuvo el alegado diálogo. Así, tal prueba se reduce a meras fotografías o
documentos privados aportados por el accionante, que no acreditan prima facie la
autenticidad de la comunicación que habrían mantenido las partes”.

En relación con la certificación notarial expresa:

“No enerva lo expuesto la circunstancia de que las fotos señaladas como capturas de
pantallas estén certificadas por escribano público. Ello en tanto el fedatario constató la
pantalla de un aparato de telefonía móvil, sin constarle a él quién es la persona propietaria
del aparato, su usuario al momento en que se enviaron y recibieron los mensajes, y la
persona destinataria de lo que sería un diálogo por mensajes de texto”.

Si se admite la clasificación de los problemas realizada en el apartado anterior,[18] la

decisión de primera instancia mostraría un conflicto en relación con el ofrecimiento y otros
dos vinculados a su valoración (autoría e integridad). En efecto, surge de los considerandos
que el peticionante no ofreció ningún medio complementario a las capturas de pantalla con
los cuales reforzar su pretensión. Y dado que la certificación notarial resulta insuficiente
para identificar el autor del mensaje, como así también para dar fe sobre la integridad de su
contenido, la decisión de rechazo luce acertada desde el punto de vista de la argumentación
sobre hechos.

Con respecto a esta prueba digital, la sentencia de la Cámara no aporta elementos de

análisis que fundamenten la revocación del fallo de primera instancia. De hecho, el tribunal
de apelación expone en el mismo párrafo dos argumentos diferentes, pero ninguno califica
como razón justificativa del cambio de decisión. En primer término, expresa:

“[la jueza] Redujo al extremo la fuerza probatoria de la documentación que contiene las
conversaciones de Whatsapp, a pesar de estar certificadas por Escribano Público. Sin
embargo, dicha prueba enriquece nuestra convicción y nos persuade que debió haberse
tenido en cuenta, ya que bonifica y da cuerpo a lo que se intenta acreditar”. En segundo
lugar, agrega: “La tecnología nos marca, y lo que otrora fue el papel, hoy es la electrónica.
En esta idea los mensajes de WhatsApp contribuyen a la formación de los medios de
prueba, donde por vía electrónica se produce un intercambio de información, se suscitan
conflictos y generan contenidos que eventualmente pueden ser necesarios para la resolución
del pleito”.

La forma de razonar que surge de este segundo argumento es un ejemplo claro de la

utilización de una falacia en el proceso de justificación de la decisión, esto es, un mal
argumento que parece bueno. En este caso se recurre a la ignoratio elenchi, un argumento
que en sí mismo es bueno, pero que prueba otra cosa diferente a la pretendida. Nadie
discute que la forma de estar en el mundo en nuestra contemporaneidad pasa mayormente
por lo digital. Ni que esta interacción provoca conflictos. Pero ello no tiene ninguna
relación con la constatación de la autoría del mensaje ni con su integridad, que son el quid
de la cuestión. De estos dos problemas, la certificación notarial no puede dar fe; el
escribano sólo puede certificar lo que tiene a la vista. Así entonces, el primero de los
argumentos también es insostenible. La inhabilidad probatoria de las capturas de WhatsApp
impresas y certificadas por notario se mantiene, aun con independencia de la calificación
dada a la prueba digital. O sea, se la considere información contenida en un dispositivo
físico o lógico (criterio de la jueza de primera instancia y de la doctrina, de acuerdo con la
conceptualización ya vista) o prueba documental (criterio de la cámara). Si bien es cierto
que las capturas de pantalla impresas y certificadas pueden “bonificar” (en el sentido de
mejorar) y dar “cuerpo” al documento, tal materialidad no acredita la autoría ni la
integridad del mensaje o de la información de la que da cuenta, que es lo que define la
idoneidad de la prueba digital.

Sea como sea, en la tarea de identificar las razones del proceso justificativo de la decisión,
el caso analizado muestra cómo la argumentación jurídica sobre hechos es una labor tan
importante como la relacionada con el derecho.

IV. Una cuestión ética–jurídica [arriba]

El ofrecimiento de prueba digital considerado en sí mismo, se puede abordar desde la ética

profesional del abogado. Desde esta perspectiva, el problema radica en determinar cuándo o
en qué supuestos estaría justificado recurrir a tal fuente de prueba. La importancia de la
cuestión deriva del hecho que la argumentación del abogado admite la doble justificación
práctica: la instrumental y la propiamente dicha. En consecuencia, reflexionar sobre la
posibilidad de establecer o reconocer límites al razonamiento medio–fin se asume como
una exigencia ética–jurídica.

Es oportuno recordar que la “ética del abogado” es una de las formas que asume la “ética
profesional”, desde dónde se examina el ejercicio de la abogacía y las demás profesiones
regidas por códigos deontológicos. Asimismo, que la “ética profesional” es “ética
aplicada”, en tanto procura aplicar a la vida cotidiana el proceso de fundamentación de lo
moral. A su vez, que el “rol profesional” tiene determinadas exigencias y características
propias que lo diferencian de otros roles no profesionales (padre, amigo), también con
incidencia en la vida social, aunque dicha especificidad no es suficiente en sí misma, para
justificar la conducta del abogado.[19] En otras palabras, el ejercicio de la abogacía no es
extraño a la necesaria relación existente entre derecho y moral, que se verifica en el
Constitucionalismo. A esta conexión debe agregarse la política, pues, como señala Adela
Cortina, la justificación ética del derecho es quizá la labor prioritaria de la filosofía política.
[20]

De lo dicho se desprende que el ejercicio profesional impone pensar más allá de los
deberes, prohibiciones y permisiones que contienen las normas jurídicas en general, y los
códigos deontológicos en particular, asumiendo que las razones morales también son
gravitantes. Manuel Atienza acierta cuando sostiene que:

“El primer problema (y a veces el único) con el que uno ha de enfrentarse cuando tiene que
impartir un curso de ética para abogados es que tanto los abogados en ejercicio como los
candidatos a serlo no suelen pensar que necesiten para nada la moral. Mejor dicho, aceptan,
obviamente, que hay un código deontológico que regula algunos aspectos de la profesión y
que, en consecuencia, deben conocer, pero no les parece que esas normas difieran en algo
que pueda considerarse relevante del resto de las normas del ordenamiento jurídico. De
manera que, en definitiva, todo se reduce –según ellos– a Derecho positivo, y el abogado no
necesita –ni debe– adentrarse en disquisiciones de carácter propiamente moral.”[21]

La doble exigencia justificativa deriva de la calidad de protagonista que asume el abogado

en la práctica social, y su consecuente capacidad de provocar cambios significativos en la
realidad de las personas. La pregunta ética ¿qué debo hacer?, remite de esta manera a la
posibilidad de identificar límites al ofrecimiento de la prueba digital. Y esta operación
racional debe efectuarse con independencia de que la acción se amolde en mayor o menor
grado a las normas de los códigos deontológicos.

En este mismo sentido, vale recordar también que la actividad del abogado cumple la
misión de ser, por un lado, igualador retórico de sus conciudadanos ante el poder judicial y,
por el otro, traductor del lenguaje del interés privado al del interés público. Ambas
funciones integran el diálogo propio de una democracia constitucional.[22] Si el abogado es
entonces un igualador retórico porque conoce el Derecho, ello justifica que sea él quien
sugiera al cliente las estrategias argumentativas más adecuadas, tendientes a la consecución
del fin perseguido. Lo dicho se conecta a su vez con el lenguaje; el abogado sabe que el
discurso jurídico forma parte de un sistema específico, con reglas lingüísticas propias que, a
pesar de que está inserto en el sistema social, no siempre resultan asequibles al lego (en
rigor, no lo son).[23]

Estas competencias funcionales del abogado están en concordancia con las normas de los
códigos deontológicos. Por ejemplo, el código de ética de Mendoza comienza con una
declaración de principios fundamentales que rigen la actividad. Sus normas exigen del
abogado una conducta digna y honorífica, libre e independiente, responsable ante sus
clientes, la sociedad y los órganos jurisdiccionales. Así establece una serie de deberes
fundamentales de la profesión, entre otros: a) defender la justicia (art. 8); b) actuar con
honor, probidad, lealtad, veracidad y buena fe (art. 11); c) defender el honor y la dignidad
profesionales, debiendo en este sentido combatir la conducta reprochable, tanto de colegas
como de jueces (art. 12); d) guardar estilo, lo que significa que en los actos verbales
(audiencias) o escritos, se debe usar la moderación y energía adecuada. El código de ética
regula también deberes específicos para con la sociedad y con el ordenamiento jurídico
(sección II), entre ellos, cooperar al perfeccionamiento del derecho, prevenir litigios, etc.
[24] La formulación normativa abierta o en forma de principios permite al abogado un
margen de maniobra razonable, que le posibilitará moverse en ambas dimensiones de la
racionalidad jurídica antes vista (justificación instrumental y en sentido estricto).

Por lo tanto, dado que el abogado es un verdadero agente de cambio de la realidad social,
igualador retórico y traductor del lenguaje: ¿cuáles son los límites que no debería
transponer al momento de sugerir la estrategia y decidir sobre el ofrecimiento de
determinada prueba digital?

En mi opinión, debería gravitar en la decisión la naturaleza del conflicto del que dan cuenta
las distintas conversaciones informales. Para ello, una forma válida de razonar sería
comenzar por recordar la jerarquía constitucional de las reglas y principios que nos rigen.
Así, el proceso argumental en nuestro derecho constitucionalizado debería comenzar por el
bloque constitucional–convencional: v. gr., arts. 17 (propiedad privada), 18
(correspondencia) y 19 (privacidad) de la CN y los instrumentos internacionales que
protegen la vida privada (art. V de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del
Hombre, art. 12 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos, art. 11.2 CADH,
etc.).[25] Asimismo, sería útil recurrir también a la identificación de lo íntimo, lo privado y
lo público. Como enseña Ernesto Garzón Valdés, la conceptualización indica que por lo
primero ha de entenderse el ámbito de los pensamientos, la zona donde tomamos nuestras
decisiones, cuya eventual realización no requiere la intervención de terceros y tampoco los
afecta. En consecuencia, nunca estará justificada la intromisión en este ámbito, ni su
accesibilidad pública. No cabe aquí ninguna consideración moral ajena a la del propio
agente. En el otro extremo está lo público, donde los comportamientos y decisiones de las
personas deben ser de libre accesibilidad. En el caso de que éstas detenten además un cargo
dotado de autoridad política, este elemento publicista será también esencial a la
consolidación del Estado de Derecho. En una zona intermedia se encuentra lo privado. En
palabras del autor:

“La privacidad es el ámbito donde pueden imperar exclusivamente los deseos y

preferencias individuales. Es condición necesaria del ejercicio de la libertad individual.
Parafraseando a Amartya Sen, podría decirse que la privacidad es la ´esfera personal
reconocida´…. Cuáles sean los límites de la privacidad es algo que depende del contexto
cultural y social… [es el]ámbito reservado a un tipo de situaciones o relaciones
interpersonales en donde la selección de los participantes depende de la libre decisión de
cada individuo.[26]

Es decir, lo relevante para la diferenciación entre lo público y lo privado está dado en la

posibilidad de intromisión de terceros, en la publicidad o divulgación de la conducta y en la
elección de los participantes. Es en esta segunda fase donde la ética profesional reclama ser
repensada en cada caso concreto.
Con todo, lo que pretendo resaltar es que, a pesar de la doble dimensión de la racionalidad
práctica del abogado, existen fronteras de actuación; y éstas exigen como condición de
validez la justificación ética y jurídica de cualquier eventual publicidad o divulgación de la
conducta privada.

V. A modo de conclusión [arriba]

Los problemas inherentes a la autoría e integridad de la información contenida en

dispositivos digitales se subsanan con prueba de respaldo (reconocimiento, constatación
judicial y, principalmente, con la pericia informática). El caso concreto analizado brinda
pistas en el sentido de contar necesariamente con prueba complementaria, a fin de agotar la
argumentación jurídica sobre los hechos.

Desde otro ángulo, el de la ética profesional, el conflicto referido al ofrecimiento en sí

mismo de la prueba digital tiene mayor complejidad. El camino para solucionarlo es la
diferenciación precisa del contenido de la información a divulgar. Para ello se deben tener
presente las normas del sistema constitucional–convencional, y las categorías iusfilosóficas
aludidas, que conceptualizan los actos íntimos, privados y públicos. La ubicación del
contenido en cada categoría dependerá, en definitiva, de la evaluación que el razonador
jurídico realice en el caso concreto. Será útil no perder de vista que los chats (Whatsapp,
Facebook, Telegram y similares) contienen por lo general conversaciones privadas sin
voluntad de publicidad del emisor. A su vez, que no es razonable encontrar en ellos la
previsión de la cláusula de liberación del deber de confidencialidad. Pero también que, en
ciertos casos, por ejemplo, los que dan cuenta de violencia de género, el abogado no debe
tener ninguna duda en ofrecer el intercambio de chats, con miras a defender a la persona
vulnerable, pues estará justificado en ambas dimensiones del razonamiento práctico.

Las cuestiones planteadas forman parte de la labor cotidiana del abogado. Y como sucede
con los conflictos contemporáneos que involucran el fenómeno digital o las decisiones en
casos difíciles, las posibles soluciones requieren de un esfuerzo argumentativo: la
justificación ética–jurídica de la acción.

Bibliografía [arriba]

- AARNIO, Aulis. Lo racional como razonable. Un tratado sobre justificación jurídica, trad.
Ernesto Garzón Valdés, Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, 1991.

- ALEXY, Robert. Teoría de la argumentación jurídica, trad. Manuel Atienza e Isabel

Espejo, 2ª ed. en español, tercera reimpresión, Madrid, Centro de Estudios Políticos y
Constitucionales, 2014.

- ATIENZA, Manuel. Curso de argumentación jurídica, 4ª reimp., Madrid, Trotta, 2016.

- ATIENZA, Manuel. “Sobre la ética de los abogados”, acceso libre en:

https://dfddip.ua.es/es/documentos/sobre–la–etica–de–los–abogados.pdf?
noCache=1422624251985. 2006.
- BIELLI, Gastón. “Los mensajes de WhatsApp y su acreditación en el proceso civil”.
Publicado en: LA LEY 29/10/2018, 1 – LA LEY 2018–E, 1210. Cita Online:
AR/DOC/1962/2018.

- BIELLI, Gastón. “Prueba electrónica. Incorporación, admisión y valoración de capturas

de pantalla en el proceso de familia”. Publicado en: LA LEY 30/09/2019, 5 – LA LEY
2019–E, 195. Cita Online: AR/DOC/3148/2019.

- BOBBIO, Norberto. Contribución a la teoría del derecho, ed. A. Ruiz Miguel, Madrid,
Debate, 1990.

- BÖHMER, Martín (2008), “Igualadores y Traductores. La Ética del Abogado en una

Democracia Constitucional”, en: ALEGRE, Marcelo; GARGARELLA, Roberto y
ROSENKRANTZ, Carlos (coords.), Homenaje a Carlos S. Nino, La Ley, Buenos Aires,
pág. 353–371. También fue publicado en Villarreal, Marta y Courtis, Christian (coord.);
Enseñanza clínica del derecho. Una alternativa a los métodos tradicionales de formación de
abogados, Sans Serif Editores, México D.F, 2007. Acceso libre en: https://www.academ
ia.edu/9485706/Igualad ores_y_traduct ores._La_%C3%A9tica_del_a bogado_en_una_
democracia_const itucional Consulta: 26–04–2019.

- CAMPS, M. Victoria. “Principios, consecuencias y virtudes”, en: Daimon. Revista

Internacional De Filosofía, n°27, 2002, pág. 63–72. Acceso público en:
https://revistas.um .es/daimon/artic le/view/12201 Últi mo acceso: 31–01–2019.

- CAMPS, M. Victoria, Breve historia de la ética, RBA Libros, Madrid, versión e–book,
2017.

- CORTINA, Adela, Ética mínima. Introducción a la filosofía práctica, 6ª Ed., Tecnos,

Madrid, 2000.

- CORTINA, Adela, “La dimensión pública de las éticas aplicadas”, en: Revista
Iberoamericana de Educación, nº29, 2002, pág. 45–64.

- DEL REAL ALCALÁ, J. Alberto. “La construcción temática de la filosofía del derecho
de los juristas”, en: Biblioteca jurídica virtual del Instituto de Investigaciones jurídicas de la
UNAM, Anuario de Filosofía y Teoría del Derecho 4, pág. 169–203, 2010. Disponible en:
https://www.juridic as.unam.mx/ Ultimo acceso: 01/11/2019.

- DWORKIN, Ronald, Los derechos en serio, trad. Marta Guastavino, 1ª ed. 8ª reimpresión,
Barcelona, Editorial Ariel, 2010.

- GARZÓN VALDÉS, Ernesto. “Algunos comentarios sobre lo íntimo, lo privado y lo

público”, en Claves de razón práctica, nº 137, 2003, pág. 14–24.

- GARZÓN VALDÉS, Ernesto. “Privacidad y publicidad”, en Doxa, n.º 21, vol. I, 1998:
pág. 223–244.
- JUAN, Gabriel R. “Algunas reflexiones sobre la ética del abogado”, en: Revista Jurídica
Región Cuyo, Argentina, Número 7, octubre 2019, 31–10–2019, cita: IJ–DCCCLXIII–259.
Acceso en: https://ar.lejiste r.com/a rticulos.php?Hash=d33 78fcc81813b11d6262b
dd4552d76b&ha sh_t=ecf7a1e7a6 2e75d99b 286518919cffd3.

- JUAN, Gabriel R. “Algunas reflexiones sobre el “para qué” de la filosofía del derecho”,
en Revista RYD República y Derecho. ISSN–L 2525–1937. Volumen VI. 2021a. Facultad
de Derecho, Universidad Nacional de Cuyo, pág. 1–27. Disponible en:
www.revistaryd.derecho.uncu.edu.ar.

- JUAN, Gabriel R., “La socioafectividad desde la filosofía del derecho de las familias
contemporánea”, en: Revista de derecho de familia, Abeledo–Perrot, RDF 98, 10/03/2021,
5. Cita Online: AR/DOC/59/2021, 2021b.

- LUBAN, David and WENDEL, W. Bradley, “Philosophical Legal Ethics: An

Affectionate History”, en: 30 Georgetown Journal of Legal Ethics, 2017, pág. 337–364.
Acceso público en: http://scholarship.l aw.cornell.edu/facp ub Últim a consulta: 26–04–
2019.

- MACCORMICK, Neil, “Argumentación e interpretación en derecho”, en DOXA.

Cuadernos de Filosofía del Derecho, n°33, trad. Jorge Luis Fabra Zamora y Laura Sofía
Guevara, 2010, pág. 65–78.

- MACCORMICK, Neil, Razonamiento jurídico y teoría del derecho, trad. José Ángel
Gascón Salvador, Lima, Palestra, 2018.

- NINO, Carlos (2014), Derecho, moral y política. Una revisión de la teoría general del
Derecho, Siglo Veintiuno, Buenos Aires, 2014.

- NINO, Carlos, Ética y derechos humanos, 2ª edición ampliada y revisada, 4ª reimpresión,

Astrea, Buenos Aires–Bogotá–Porto Alegre, 2017.

- PÉREZ LUÑO, Antonio, El desbordamiento de las fuentes del derecho, 1ª reimp. Madrid,
La Ley, 2014.

- RIVERA LOPEZ, Eduardo –Dir.–. Ética profesional y derecho. Cuadernillo para

alumnos, Ediciones SAIJ, C.A.B.A. 2019. Acceso libre en:
http://www.bibliotecadigital.gob.ar/.

- VANINETTI, Hugo A. “Preservación y valoración de la prueba informática e

identificación de IP”. Publicado en: LA LEY 29/05/2013, 5 – LA LEY 2013–C, 374 Cita
Online: AR/DOC/2052/2013.

- VELASCO, Marina. ¿Qué es la justicia? Eudeba, Buenos Aires, 2011.

- ZAGREBELSKY, Gustavo, El derecho dúctil. Ley, derechos, justicia, trad. Marina
Gascón, 11ª ed., Madrid, Trotta, 2016.

[1] Doctor en Ciencias Jurídicas y Sociales (UM); abogado especialista en Derecho de

Daños (UNL) y en Derecho Constitucional (U. Salamanca). Miembro de la Asociación
Argentina de Filosofía del Derecho (AAFD). Docente de grado y posgrado en la Facultad
Derecho, UNCuyo. Presidente de la Comisión de Filosofía del derecho y ética del Colegio
de Abogados y Procuradores de Mendoza. A cargo de la sección “Arte, literatura y derecho
de familia” en la Revista de Derecho de Familia, editorial Abeledo–Perrot (La Ley).
Abogado en ejercicio de la profesión. Correo electrónico: [email protected].
[2] BOBBIO, Norberto. Contribución a la teoría del derecho, ed. A. Ruiz Miguel, Madrid,
Debate, 1990.
[3] DEL REAL ALCALÁ, J. Alberto. “La construcción temática de la filosofía del derecho
de los juristas”, en: Biblioteca jurídica virtual del Instituto de Investigaciones jurídicas de la
UNAM, Anuario de Filosofía y Teoría del Derecho 4, pág. 169–203, 2010, pág. 172.
Disponible en: https://www.juridicas.unam.mx/ Ultimo acceso: 01/11/2019.
[4] ATIENZA, Manuel. “La filosofía del derecho como filosofía regional”, ponencia
presentada en el I Congreso de filosofía del derecho para el mundo latino, 2016, pág. 4.
Disponible en: http://iusfilosofiamundolatino.ua.es/download/Ponencia%20Atienza.pdf
Ultima consulta: 29/11/2019.
[5] Para ampliar ver: JUAN, Gabriel R. “Algunas reflexiones sobre el “para qué” de la
filosofía del derecho”, en Revista RYD República y Derecho. ISSN–L 2525–1937.
Volumen VI (2021a). Facultad de Derecho, Universidad Nacional de Cuyo, pág. 1–27.
Disponible en: www.revistaryd.derecho.uncu.edu.ar.
[6] BIELLI, Gastón. “Los mensajes de WhatsApp y su acreditación en el proceso civil”.
Publicado en: LA LEY 29/10/2018, 1 – LA LEY 2018–E, 1210. Cita Online:
AR/DOC/1962/2018.
[7] VANINETTI, Hugo A. “Preservación y valoración de la prueba informática e
identificación de IP”. Publicado en: LA LEY 29/05/2013, 5 – LA LEY 2013–C, 374 Cita
Online: AR/DOC/2052/2013.
[8] BIELLI, Gastón. “Prueba electrónica. Incorporación, admisión y valoración de capturas
de pantalla en el proceso de familia”. Publicado en: LA LEY 30/09/2019, 5 – LA LEY
2019–E, 195. Cita Online: AR/DOC/3148/2019.
[9] VELASCO, Marina. ¿Qué es la justicia? Eudeba, Buenos Aires, 2011, pág. 14–20.
[10] ATIENZA, Manuel. Curso de argumentación jurídica, 4ª reimp., Madrid, Trotta, 2016,
pág. 278.
[11] JUAN, Gabriel R., 2021a, op. cit.
[12] PÉREZ LUÑO, Antonio, El desbordamiento de las fuentes del derecho, 1ª reimp.
Madrid, La Ley, 2014.
[13] Ver: JUAN, Gabriel R., “La socioafectividad desde la filosofía del derecho de las
familias contemporánea”, en: Revista de derecho de familia, Abeledo–Perrot (Thomson
Reuters), RDF 98, 10/03/2021, 5. Cita Online: AR/DOC/59/2021, 2021b.
[14] ZAGREBELSKY, Gustavo, El derecho dúctil. Ley, derechos, justicia, trad. Marina
Gascón, 11ª ed., Madrid, Trotta, 2016, pág. 33.
[15] ATIENZA, op. cit., 2016, pág. 432.
[16] Juzgado Civil Nro. 11 de San Juan. Fecha: 26/04/2021. Partes: “X c. X s/ Cautelar”.
Publicado en: La Ley Online; Cita Online: AR/JUR/11120/2021. La sentencia de Cámara
es de fecha 01/05/2021 (autos N°177.743 –Sala III 12.752–, caratulados: "S. F. A. C/ T. B.
M. G. S/ Cautelar").
[17] Tampoco parece razonable que la constitucionalidad–convencionalidad de la Ley N°
27.610, su validez, legitimidad, y la legitimación sustancial y procesal del varón deban
dirimirse en un proceso cautelar. En la argumentación sobre el derecho de fondo de los
casos difíciles, se deben valorar el conjunto de principios y garantías constitucionales–
convencionales, pues están en juego los fines y los valores del sistema, cuyo tratamiento
debe hacerse en un proceso de conocimiento amplio.
[18] Apartado II, punto 1, último párrafo.
[19] JUAN, Gabriel R. “Algunas reflexiones sobre la ética del abogado. Relación con el
caso mendocino”, en: Revista Jurídica Región Cuyo, N°7, octubre 2019, 31–10–2019, cita:
IJ–DCCCLXIII–259. https://ar.lejister.com /articulos. php?Hash=d3378fcc81
813b11d6262bdd4552 d76b&hash_t=ecf7 a1e7a62e75d9 9b28651891 9cffd3 2019.
[20] CORTINA, Adela, Ética mínima. Introducción a la filosofía práctica, 6ª Ed., Tecnos,
Madrid, 2000. “…el derecho no se exime del juicio moral: mientras no exprese o potencie
la autonomía de los ciudadanos no es todavía legítimo.” (Ibídem, pág. 144).
[21] ATIENZA, Manuel (2006), “Sobre la ética de los abogados”, acceso libre en:
https://dfddip.ua.es/es/documentos/sobre–la–etica–de–los–abogados.pdf?
noCache=1422624251985.
[22] BÖHMER, Martín (2008), “Igualadores y Traductores. La Ética del Abogado en una
Democracia Constitucional”, en: ALEGRE, Marcelo; GARGARELLA, Roberto y
ROSENKRANTZ, Carlos (coords.), Homenaje a Carlos S. Nino, La Ley, Buenos Aires,
pág. 353–371. También fue publicado en Villarreal, Marta y Courtis, Christian (coord.);
Enseñanza clínica del derecho. Una alternativa a los métodos tradicionales de formación de
abogados, Sans Serif Editores, México D.F, 2007. Acceso libre en: https://www.aca
demia.edu/948570 6/Igualadores_y _traductores._L a_%C3%A9tica_del _abogado_en_una
_democracia_ constitucional Última consulta el: 26–04–2019.
[23] JUAN, Gabriel R., 2019, op. cit.
[24] El Capítulo III de la Ley de Colegiación provincial (Ley N° 4976) también estipula
derechos, deberes, prohibiciones e incompatibilidades (arts. 20 a 29), similares a los que
contiene el Código de ética.
[25] En este sentido, en mi opinión, la información contenida en conversaciones privadas
informales (v. gr., chats de Whatsapp) no puede asimilarse a la correspondencia epistolar
(carta o mail) prevista en el art. 318 del Código Civil y Comercial de la Nación. El dato
empírico informa que, en general, los chats son un modo de comunicación que no responde
a una elocución meditada, lo que sí sucede, en cambio, con la redacción de una carta, un
correo electrónico o una propuesta comercial. Asimismo, que la valoración de la privacidad
(y en algunos casos intimidad) de los chats no parece encontrar respuesta adecuada en la
noción “consentimiento del remitente”, previsto por la norma jurídica. Todo ello sin perder
de vista que la información digital se puede adulterar con mayor facilidad que la
correspondencia tradicional. Por eso, las clasificaciones jurídicas binarias “documento
privado/documento público” y “documento con consentimiento de divulgación/sin
consentimiento”, pueden ser razones necesarias, pero no suficientes. En el proceso
argumental de un derecho constitucionalizado, la cuestión debería enfocarse desde el
bloque constitucional–convencional antes identificado.
[26] GARZÓN VALDÉS, Ernesto. “Algunos comentarios sobre lo íntimo, lo privado y lo
público”, en Claves de razón práctica, nº 137, 2003, pág. 14–24. Ver también GARZÓN
VALDÉS, Ernesto. “Privacidad y publicidad”, en Doxa, n.º 21, vol. I, 1998: pág. 223–244.