LOS PRINCIPIOS PROCESALES Y LA TUTELA PREVENTIVA

Por Jorge A. Rojas

1.- INTRODUCCION

Cuando recibimos la gentil invitación de la dirección de esta prestigiosa Revista

para abordar el tema de este trabajo, me pregunté por la importancia de
analizar los principios procesales a la luz de lo que constituye una tutela
preventiva.

Ello, en razón de que esta última siempre se ha enancado en los pliegues de una
medida cautelar, de ahí su carácter preventivo, que solo indica que es
provisional la decisión adoptada, conforme las circunstancias que dieron origen
a su dictado y por ende su mantenimiento.

Sin embargo, considero que el aspecto central que motivó el convite, es el

nuevo rol que se le asigna a la jurisdicción dentro del Código Civil y Comercial
de la Nación (CCCN), toda vez que ahora se unen dos vías que se deben tener
en cuenta para analizar la temática encomendada.

Por un lado, el avance que se ha logrado desde el derecho procesal por vía de
los sistemas cautelares, aún dentro de un ámbito que denominamos excepcional
por atípico; y por otro, la promulgación de un nuevo ordenamiento que regula
el derecho privado, en donde –entre otros aspectos que se destacan- se ha
puesto un acento especial en la función tuitiva que cabe a la jurisdicción.

Esto implica que aparecen en escena dos tipos de actuación claramente

diferenciables en la jurisdicción. Una tradicional de carácter dirimente, que se
conoce como contenciosa, pues hace actuar la voluntad de la ley para dilucidar
un conflicto, analizando cuál de las dos posiciones que se sostienen en un pleito
es la correcta o verdadera, para acoger favorablemente la pretensión, o en su
caso rechazarla.

1
Mientras que ahora aparece una jurisdicción que tiene una función de carácter
protectorio, que persigue precaver los daños acaecidos, o en ciernes, de ahí su
carácter preventivo, porque si se produjeron, apunta a su morigeración y si
resultan inminentes pretende evitarlos.

El derecho -a diferencia de otras ciencias- no puede desarrollar los avances que

se ven por ejemplo en ciencias duras, o aplicadas, como la tecnología. Sin
embargo, no es menos cierto que requiere de adaptaciones constantes, las cuales
vienen puestas muchas veces por la creación pretoriana de aquellos jueces que
se destacan por su activismo, en pro del adecuado ejercicio de la función
jurisdiccional.

Ello hoy requiere, a la luz de la llamada “constitucionalización del derecho

privado”, de una mirada mucho más intensa y profunda en aquellos aspectos
que hacen a la apertura que significó para nuestro país la sanción de una nueva
Ley Fundamental en el año ´94 y, con ella, la incorporación de los tratados
internacionales que conforman el bloque de constitucionalidad (art. 75 inc. 22
C.N.)1.

Esa es la mirada que hoy se impone a la luz de las previsiones del nuevo
ordenamiento civil y comercial, toda vez que han cambiado algunos
paradigmas, y con ello instituciones que en otros tiempos eran apreciadas con
algunas restricciones, como dentro del derecho internacional los tratados que
aludían a cuestiones de derecho común, hoy tienen una envergadura diversa

1
Sirva como ejemplos de esta apertura que llevó a cabo la Corte Suprema desde antes de la reforma del
´94, algunos casos líderes resueltos por el Alto Tribunal, como Fibraca (Fallos 316:1669), Cafés La
Virginia (Fallos 317:1282) o Giroldi (Fallos 318:514), sentando como doctrina que la prescindencia de las
normas internacionales por los órganos internos pertinentes puede originar responsabilidad internacional
del Estado argentino, circunstancia que de por sí configura cuestión federal suficiente (Fallos 318:2639).
Con mayor contundencia aún, y remitiéndose al derecho de gentes resolvió en el caso Arancibia Clavel
que “no se da una aplicación retroactiva de la Convención de Imprescriptibilidad de Crímenes de Lesa
Humanidad, si los hechos por los cuales se condenó al encartado, ya eran imprescriptibles para el
Derecho Internacional al momento de cometerse, pues en el marco de la evolución del Derecho
Internacional de los derechos humanos, la citada convención ha representado únicamente la cristalización
de principios ya vigentes para nuestro Estado Nacional como parte de la comunidad internacional” (Fallos
327:3294).

2
que ha hecho que nuestro país, pueda considerarse mucho más abierto y
flexible a los cambios que impone la realidad.

Ejemplo elocuente de ello, son instituciones tradicionales como la “soberanía”, o

la “jurisdicción”, que ya no tienen la rigidez absoluta de otros tiempos, sino que
por el contrario, han sido flexibilizadas mínimamente para recepcionar esos
cambios (art. 75 inc. 24 C.N.)2.

Por lo tanto, desde la gestación de esos nuevos paradigmas en el CCCN

corresponde preguntarnos entonces qué rol tienen los principios del proceso, y
cómo se pueden compatibilizar las normas que dan nacimiento a una función
preventiva de la jurisdicción, con aquellas que se encuentran en el ámbito del
proceso.

2.- LA CONSTITUCIONALIZACIÓN DEL DERECHO PRIVADO

La Comisión de Juristas a cargo de la elaboración del nuevo ordenamiento civil

y comercial, ha puesto sobre el tapete esto que ha dado en llamar la
constitucionalización del derecho privado, desde luego a fin de justificar la
existencia de nuevos paradigmas, y evitar –como lo hicieron saber- una división
tan marcada entre la órbita de lo público y lo privado.

Esto genera el diálogo de fuentes al que también invita el CCCN, pues desde el
título preliminar que encabeza ese cuerpo legal, se señala claramente en sus
primeros artículos cómo deben ser resueltos los casos que se sometan a este
Código, distinguiéndose no solo la Constitución Nacional y los Tratados de
Derechos Humanos en los que nuestro país sea parte, sino además de las leyes
aplicables, la finalidad de la norma, los usos, prácticas y costumbres que

2
Estos aspectos se pueden apreciar a nivel de políticas de gobierno, no solo en el ámbito judicial (más
allá que desde ese lugar se puede apreciar el reconocimiento de una jurisdicción supranacional), pues para
citar un ejemplo concreto, el legislador sancionó la ley 25.390, a través de la cual Argentina aprobó
primero el Estatuto de Roma que crea la Corte Penal Internacional, y luego la ley 26.200 que no solo
reconoce la aplicación del Estatuto de Roma, sino la competencia del referido tribunal para juzgar los
delitos que allí se contemplan.

3
resulten vinculantes cuando las leyes o los interesados se refieran a ellas,
siempre que no sean contrarias a derecho.

Y agrega el art. 2 del CCCN que para interpretar la ley, no solo se deben tener
en cuenta sus palabras (método exegético), sino sus fines (método teleológico),
las leyes análogas (método comparativo con leyes similares), las disposiciones
que surgen de los tratados de derechos humanos (es importante tener en cuenta
en este sentido la doctrina sentada no solo por la Corte Suprema de Justicia de
la Nación, sino además la desarrollada por la Corte Interamericana de Derechos
Humanos).

Y seguidamente añade ese mismo precepto, los principios y los valores jurídicos
de modo coherente con todo el ordenamiento.

Lo que se puede advertir de esta introducción, completada con el art. 3 dirigido

específicamente al juez, señalándole que debe resolver los asuntos que sean
sometidos a su jurisdicción mediante una decisión “razonablemente fundada”,
es que ha quedado de lado el positivismo a outrance, y se ha mutado por una
variación que lleva a una especie de principiología apoyada en un desarrollo
con un cariz neoconstitucional.

Ya no existe un estado de derecho solo meramente legislativo, sino que existe

un estado constitucional de derecho, en donde los principios que emergen de
nuestra Ley Fundamental y los Tratados internacionales de Derechos Humanos
cobran un rol preponderante para valorar la letra de la ley.

Esa valoración se convirtió en una ponderación que lleva al intérprete a no

poder desentenderse del contexto en el cual aplica la norma. No es suficiente
aplicar la fría letra de la ley a través de una mera operación de subsunción
jurídica, sino que ahora se requiere una ponderación mucho más acabada, a la
luz de la Ley Fundamental y de los Tratados internacionales.

4
Precisamente en esta materia que nos ocupa, se ha producido un fenómeno
muy particular –sobre todo en varias provincias del interior del país- que han
pretendido la regulación de la tutela anticipada como una especie de nuevo
instituto, desentendiéndose de la doctrina de nuestro más Alto Tribunal y de la
interpretación que se ha hecho de los Tratados internacionales, lo que nos ha
llevado a calificar de inconstitucional -por anticonvencional- esa regulación,
aspecto que desarrollaremos más adelante, para vincular ese fenómeno en
concreto con este instituto que apunta a la función preventiva de la
jurisdicción.

3.- ¿QUÉ SON LOS PRINCIPIOS PROCESALES?

Sostuvimos en otra oportunidad que si hay un terreno en el cual la doctrina

procesal tiene tantas miradas diversas como autores hay, es en el tratamiento de
la voz “principios” y desde luego en referencia concreta a los principios
procesales3.

La voz “principio”, le pertenece a la teoría general del derecho, no es de

incumbencia exclusiva del derecho procesal, sino que se puede advertir en
todas las ramas que integran el conocimiento jurídico 4.

Por lo tanto, existe un primer aspecto que conviene deslindar, que consiste en
los límites que impone esta tarea, pues se debe circunscribir al ámbito del
derecho procesal, con lo cual la amplitud del vocablo “principio”, tiene que ver
con un doble aspecto, es decir su existencia dentro de la teoría general del
derecho, integrando una pléyade de estándares, o referencias para contemplar
situaciones que resultan complicadas pues exceden la letra de la ley, o se
involucran dentro de las llamadas “lagunas del derecho”, a las cuales también
exceden, pues los hay de índole científica, o política, o social, entre otros, y
3
Rojas, Jorge A.; Qué son los principios procesales, L.L. 2011-D-835.
4
Sirvan como ejemplos el principio de buena fe que se utiliza en todas las ramas jurídicas, el del buen
padre de familia de la órbita civil, o el del buen hombre de negocios del derecho comercial, o el de la
realidad económica utilizado en el ámbito del derecho tributario, entre otros, sin que ello implique
soslayar otros de singular envergadura y que hacen al sistema republicano y democrático de gobierno
como el de legalidad o el de división de poderes.

5
operan como apoyo que coadyuva con una labor interpretativa, para evaluar y
juzgar una determinada situación.

Y en otros casos, surge la remisión de la letra de una norma que habilita su

observancia para ser utilizados por el intérprete, para buscar claridad, y por
ende, brindar una ayuda o apoyo para poder juzgar una situación
determinada5.

Con lo cual es dable advertir una doble línea que permitiría su caracterización.
Una vinculada a una concepción tradicional, que se podría denominar “línea
interpretativa” o “ línea hermenéutica”, que permite identificarlos como una
especie de “apoyo”, que coadyuva para la interpretación y juzgamiento de una
situación determinada, que por su atipicidad excede el derecho positivo o las
pautas clásicas, sea por omisión de la ley, o vaguedad, o por las lagunas que se
presenten en el plexo normativo, de ahí la remisión a otras normas, o
estándares, que por su jerarquía y reconocimiento tanto espacial como
temporal, han sido aceptados por una comunidad6.

En esta línea el propio art. 2 CCCN reafirma esta concepción al remitirse en el

conjunto de fuentes a observar para la resolución de un caso, a los que
denomina principios y valores7.

La otra línea, superpone el concepto principio con el de norma, pues encuentra

a los primeros positivizados en la letra de la ley: aquellos principios que surgen
de la letra de la Constitución Nacional, vgr. el principio de igualdad ante la ley
5
Podemos citar no solo el viejo art. 16 del Código Civil que disponía: “si una cuestión no puede
resolverse, ni por las palabras, ni por el espíritu de la ley, se atenderá a los principios de leyes análogas; y
si aún la cuestión fuere dudosa, se resolverá por los principios generales del derecho, teniendo en
consideración las circunstancias del caso” y en la misma línea, muchos otros ejemplos, vgr. el art. 171 de
la Constitución de la Provincia de Buenos Aires, el art. 21 de la ley 48, que es del año 1863, es decir,
anterior al viejo Código Civil, , o el art. 693 del Código Procesal de la Provincia de Santa Fe.
6
Sostuvo la Corte Suprema que “la regla de interpretación prevista en el art. 16 del Código Civil excede
los límites del ámbito del derecho privado, puesto que los trasciende y se proyecta como un principio
general vigente en todo el orden jurídico interno” (Fallos 312:956; 312:2266; 325:662; 328:2654, entre
otros).
7
Se pueden citar a modo de ejemplo principios tradicionales como el principio por homine o el principio
pro actione, o aquellos que se gestan desde usos sociales en el tiempo y conforman el ius cogens en la
órbita del derecho internacional.

6
(art. 16 C.N.), el principio de razonabilidad de la ley (art. 28 C.N.), entre otros
muchos ejemplos.

Históricamente se han desarrollado en la filosofía del derecho diversas

vertientes sobre la interpretación jurídica, y por ende, el alcance que
corresponde –según cada línea de pensamiento- a las voces principios y
normas, pero en la realidad esas interpretaciones, y por ende las escuelas que se
formaron sobre ellas, han visto ampliado sus horizontes con nuevas miradas, o
nuevas cosmovisiones que a través del tiempo han permitido el desarrollo del
derecho.

Autores como Dworkin, sostienen que un principio es un estándar que ha de

ser observado, no porque favorezca o asegure una situación económica, política
o social que se considera deseable, sino porque es una exigencia de la justicia, la
equidad o alguna otra dimensión de la moralidad.

Esto hace que los principios tengan una dimensión diversa a las normas, por su
peso o importancia, pues las normas resultan funcionalmente importantes o no.
De ahí que finalmente reconozca este autor, que tanto normas como principios
pueden desempeñar papeles muy semejantes, y la diferencia entre ambos
resulta una cuestión de forma8.

Mientras que otros como Alexy, considera que los principios son normas que
ordenan que se realice algo en la mayor medida de lo posible, en relación con
las posibilidades jurídicas y fácticas. Por eso entiende que no son normas vagas,
sino que con ellas se plantea una tarea de optimización. Por eso los considera
como mandatos de optimización9.

Para refundir ambos criterios podemos referir que Pietro Sanchis, a su vez
sostiene –en la mirada que aquí importa- que las normas constitucionales (del
neoconstitucionalismo), son principios10.
8
Dworkin, Ronald; Los derechos en serio, Ed. Ariel, Barcelona, 2010, pags. 72 y 79.
9
Alexy, Sistema jurídico, principios jurídicos y razón práctica, Doxa, Alicante, 1998, p. 143/44.
10
Prieto Sanchis, Luis; El constitucionalismo de los derechos; Ed. Trotta, Madrid, 2013, p. 44.

7
En este tiempo no se podría pasar por alto una cosmovisión, que ya no se
considera novedosa, denominada “globalización” que incluso ha llegado al
mundo jurídico11.

Esto provoca una apertura y por ende una impronta muy peculiar a lo que
puede significar la concepción de los principios como aquellos estándares de
interpretación que se mencionaran anteriormente, no sólo porque ello viene
impuesto por derecho supranacional, sino además porque también cobran vida
en la realidad jurídica local principios con un alcance distinto a aquella mirada
que hoy puede ser denominada histórica 12.

Por lo tanto, como antes refería, existe una línea hermenéutica, que permite
divisar a los principios como generadores de las estructuras básicas o
fundamentales para un sistema, y otra línea que coadyuva a la estructuración
de ese sistema que consiste en la positivización de esos principios, que no es
otra cosa que haber sido recogidos en forma expresa por una norma que
específicamente lo contemple.

Es evidente que este nuevo escenario, genera nuevos paradigmas que no son
propiedad exclusiva de la República Argentina, que marcan una nueva realidad

11
En este sentido señala Cassese que si bien se considera que el térnino globalización es reciente pues se
interpreta acuñado por Theodore Levitt en 1983, profesor de la Universidad de Harvard, aquel autor
considera por el contrario que ya había sido señalada por Marx y Engels en el Manifiesto del Partido
Comunista en 1848, cuando señalaban aquellos autores que la gran industria había abierto los mercados
mundiales y espoleada por la necesidad de dar a sus productos una salida cada vez mayor, la burguesía
recorría el mundo entero, pues necesitaba crear vínculos en todas partes, estableciéndose en todas partes.
Por ello consideraban que mediante la explotación del mercado mundial, la burguesía le había dado un
carácter cosmopolita a la producción y al consumo en todos los países (Cassese, Sabino; La globalización
jurídica, Ed. Marcial Pons, 2006, p. 15).
12
La Corte Suprema de Justicia de la Nación sostuvo que “la falta de adecuación del derecho interno al
art. 23 de la Convención Americana de Derechos Humanos no constituye óbice para viabilizar su
aplicación, pues la falta de reglamentación legislativa no obsta a la vigencia de ciertos derechos que por
su índole pueden ser invocados, ejercidos y amparados sin el complemento de disposición legal alguna”
(Fallos 325:524). En este precedente se observa la continuidad de la doctrina que había diseñado la Corte
en el caso Ekmekdjian c/Sofovich (Fallos 315:1492), en donde se expidió en un sentido similar con
respecto a la interpretación del derecho a réplica, como manifestación de la libertad de prensa y
consagrándolo también como derecho humano esencial, modificando una propia postura que había
sostenido pocos años antes.

8
a la que no pueden quedar sujetas miradas tradicionales sobre la cuestión
atinente a los principios procesales13.

Todo ello se condice precisamente con la línea que observa el nuevo CCCN, en
cuanto a la trascendencia que le ha dado a este nuevo paradigma que consiste
en darle un marco distinto de maniobrabilidad a la jurisdicción, brindándole
una función más amplia, en la que están involucrados los principios en los
cuales se la debe estructurar, desde luego sin desconocer el avance generado
desde la nueva mirada “preventiva” que cabe sobre la responsabilidad civil.

Por ello, la importancia de analizar la implicancia que tienen los principios

procesales en relación con la nueva función preventiva de la jurisdicción en
materia de daños que se ha concebido en el CCCN.

En consecuencia, convendría diferenciar los institutos para poder interpretarlos

y, en su caso, abordarlos adecuadamente, por lo que corresponde –en este
punto- el análisis de la llamada acción preventiva por el art. 1711 ( rectius:
pretensión).

4.- LA PREVENCIÓN DEL DAÑO Y LA FUNCION JURISDICCIONAL

El CCCN introdujo lo que la doctrina identificaba como tutela inhibitoria,

desgajándose de la reparación tradicional ex post, la posibilidad de generar una
tutela ex ante, con carácter preventivo, a fin de evitar un daño.

Esa función preventiva del daño, ya estaba consagrada en el proyecto de código

unificado del año 1998, y la finalidad de la norma es evitar, en tanto ello sea

13
En el ámbito del derecho privado un fiel ejemplo de esta apertura está dado por lo que se conoce como
“lex mercatoria”, que por su vaguedad constituye uno de los tantos sintagmas imprecisos del mundo del
derecho que puede ser identificado como “el derecho comercial vivo”, en un determinado ámbito y con
los cuidados que ello requiere para su utilización, pero lo que no es menos cierto es que al amparo de su
aggiornamento se han delineado nuevas pautas interpretativas a veces nacidas de tribunales arbitrales que
son los que marcan una impronta que lejos de la positivización clásica corporizada en una ley o en un
código, alimentan una corriente que no puede ser desconocida por el abogado, no sólo al momento de
asesorar sino inclusive al momento en que suscitado un conflicto se vea en la necesidad de promover un
litigio sea en sede judicial como arbitral (Ver Galgano, Francesco; La globalización en el espejo del
derecho, Ed. Rubinzal-Culzoni, p. 69 y ss.; en especial la nota de la Corte de Casación italiana).

9
posible, para lo cual se faculta a cualquier persona, siempre que no importe
una restricción a su esfera de libertad por la razonabilidad que se requiere
respecto a las medidas que se adopten para evitar la producción de un daño,
todo ello desde luego a partir de una interpretación razonable y de buena fe,
teniendo en cuenta que quienes están legitimados para reclamar necesitan solo
un interés razonable, aspecto que amplía el concepto tradicional de legitimación
y además no es exigible la concurrencia de ningún factor de atribución.

La caracterización de esta figura lleva a señalar los aspectos que surgen de la

norma que tienen que ver con la posibilidad de que la evitación del daño esté a
su alcance, desde luego sin que ello le genere un menoscabo.

Señala el primer inciso del artículo 1710 que el daño no esté justificado, y para
evitarlo, la pauta de la razonabilidad de las medidas a llevar a cabo, tiene que
ver con la adopción de buena fe, conforme a las circunstancias de tiempo, modo
y lugar, de medidas que o bien lo eviten, o bien reduzcan su magnitud, o en
caso de que se hubiera producido, evitar su agravamiento, como lo señala el
último inciso de la norma.

Sin perjuicio de ello, el segundo inciso de la norma, pese a la función preventiva

que tiene el articulado que va del 1710 al 1715, contiene también la posibilidad
de que a quien haya evitado el daño, o propendido a ello logrando su
disminución, le sean reintegrado los gastos en los que hubiera incurrido a ese
fin.

La vía por la cual se puede propender a la evitación de un daño, no solo podría

ser una vía de hecho, usada con la razonabilidad que la norma anterior
contempla, sino también la vía judicial.

Esta es la acción llamada inhibitoria por la doctrina, que corresponde advertir

que contempla dos alternativas que son dables a tener en cuenta, por un lado, la
posibilidad de que se genere un daño por una conducta positiva de quien sea el

10
generador, y por otro, la posibilidad de que ese daño surja de una posible
conducta omisiva.

Ambas alternativas, esto es una conducta de hacer, como una de no hacer, son
las que la norma contempla como fundamento de la que denomina acción
preventiva, pues obsérvese que se indica que procede cuando una acción o una
omisión resultan antijurídicas, más allá que en verdad correspondería
identificarla –como lo señaláramos- como pretensión14.

Y el daño a generarse o evitarse, puede aparecer en ciernes o bien pudo haberse

consumado o tener principio de ejecución, de ahí entonces que el precepto
contemple la posibilidad de que se evite su continuación o bien su
agravamiento.

Para todo ello, no es necesario ningún factor de atribución, esto importa la

necesidad de contemplar el daño en sí mismo a fin de propender a morigerarlo
o bien evitarlo.

Como uno de los requisitos básicos de toda acción, desde el punto de vista
procesal, no se requiere legitimación suficiente para actuar, esto es, la
posibilidad de acreditar que está vinculado -quien reclama- a la relación causal
que da origen a la pretensión a ejercer, sino por el contrario acreditar un interés
razonable en la prevención del daño, aspecto que hace más laxo el concepto
tradicional de legitimación, y que desde luego se aprecia su utilidad en materia
de reclamos sobre derechos de incidencia colectiva.

Quiere decir esto, que estamos frente a una categoría distinta, que corresponde
interpretarla a la luz de las normas que deben correlacionarse con estos
preceptos, como son los arts. 1737, que describe que debe entenderse por daño,
involucrando no solo al padecido por una persona, el patrimonio, sino un
derecho de incidencia colectiva, o el 1740, cuando alude a la reparación plena
14
En este sentido compartimos el criterio tanto de Andrea Meroi, “Aspectos procesales de la pretensión
preventiva de daños”, Revista Código Civil y Comercial de la Nación, Ed. La Ley, año II, nro. 3, abril
2016, p. 70; y Camps, Carlos; Idem, íd., año I, nro. 2, agosto 2015, p. 6.

11
del daño, de ahí entonces que la legitimación deba apreciarse a la luz de la
pauta que indica la norma que es un interés que aparezca razonable, y no con el
estándar clásico de la legitimación tradicional.

4.1.- Distinciones entre tutela inhibitoria, preventiva y precautoria.

Dejando de lado la visión procesal, la tutela que se regula en estas normas, es

esencialmente preventiva, porque se asienta en el concepto de “prevención”, y
no es precautoria porque no llega a satisfacer los requisitos ni las exigencias del
principio de precaución.

De ahí la posibilidad de cualquier persona de adoptar las medidas razonables

para evitar que se produzca un daño o morigerar su magnitud.

Si el CCCN hubiera avanzado hacia la consagración del principio precautorio,

las exigencias de la conducta típica hubieran sido mayores, pues no hubiera
bastado con exigir que la persona adopte de buena fe y conforme con las
circunstancias, las medidas razonables para evitar que se produzca un daño, o
disminuir su magnitud, sino que el parámetro de conducta hubiera incluido un
grado de actividad mayor. En efecto –a modo de ejemplo- puede señalarse que
por el principio de previsión:

a) el sujeto debe adoptar previsiones, atento a la certeza científica sobre los

riesgos que entraña la actividad. Bajo el principio de precaución, el sujeto debe
adoptar previsiones ante la falta de certeza científica sobre si la actividad a
desarrollar entraña riesgo o no, o que;

b) el sujeto debe conformar un aparato jurídico y material suficiente para

asegurar, en circunstancias normales, que de las actividades desarrolladas o de
la conducta desplegada no surjan daños a otros sujetos y hacer uso diligente de
los medios de que se vale; bajo el principio de precaución no alcanza con ello,
sino que el sujeto debe –además- verificar periódicamente si los medios
escogidos –limitaciones a las conductas o actividades presuntamente riesgosas o

12
susceptibles de generar un daño o agravar su magnitud –son adecuados para la
realización del objetivo pretendido- y justificar razonablemente las restricciones
o medidas establecidas, en virtud del principio de cautela 15.

4.2.- Actuación preventiva de la jurisdicción

Esa norma brinda facultades especiales al juez para que la tutela que se brinde
frente a la existencia de un daño en ciernes o actual, sea absolutamente efectiva
a la luz de la doctrina sentada por la Corte Suprema de Justicia de la Nación,
conforme las previsiones del bloque de constitucionalidad que contempla el art.
75 inc. 22 de la Constitución Nacional.

Ello se ve reflejado en dos aspectos fundamentales que corresponden destacar y

que demuestran la gestación por vía de la ley de un mecanismo de tutela
anticipada, que también la Corte Suprema supo darle el espaldarazo suficiente a
través del leading case Camacho Acosta16.

Ello se desprende no solo de la actuación de oficio que puede cumplir el juez,

cuando se alude al daño en el art. 1737 de este nuevo cuerpo legal, y la
afectación de derechos de incidencia colectiva, sino que se reitera el tránsito por
una vía que ya fue también prevista en el art. 32 de la Ley 25.675 conocida como
Ley General del Ambiente.

A través de ese cuerpo legal, al igual que ahora lo hace el nuevo código
unificado, se dota a la jurisdicción de facultades suficientes para actuar de
oficio, desde luego frente a una situación que razonablemente no pueda admitir
demoras en su atención por la urgencia que evidencie.

Pero además de que la jurisdicción puede actuar de oficio –desde luego que
también puede hacerlo a petición de parte- es dable destacar que el sistema
cautelar que se teje dentro de este precepto se advierte con claridad cuando se

15
Vítolo, Daniel R. y Rojas, Jorge A.; Código Civil y Comercial de la Nación, Comentado y Concordado,
AA.VV., Daniel Roque Vítolo (Director), Ed. Erreius, 2016, T. III, p. 1684.
16
Fallos 320:1633

13
indica que la sentencia que propenda a esa función preventiva puede ser tanto
definitiva como provisoria.

Y la provisoriedad de una sentencia emanada de la jurisdicción, no es otra que

la actuación cautelar que se le faculta llevar a cabo para hacer, o no hacer, o
eventualmente dar algo, en aras a asegurar la efectividad de su actuación, que
no es otra que la obtención de la finalidad que se persigue, que hilando más fino
aún, no es más que la finalidad de una sentencia que resulte eficaz para atender
la situación urgente que se hubiera planteado.

Esa actuación, bien señala Aída Kemelmajer de Carlucci, no se restringe

exclusivamente a la llamada “acción preventiva” que consagran los arts. 1710 a
1715 del nuevo código unificado, sino que ese mismo cuerpo legal contiene
otras normas que propenden a idéntica finalidad 17.

Sirvan como ejemplos los arts. 52 y 53 que resguardan la afectación a la

dignidad de una persona, o el art. 1032 que contempla la tutela preventiva en
materia contractual, o los perjuicios que se pretenden aventar en las relaciones
de vecindad como los arts. 1982 ó 2035, todos estos a modo de ejemplo para
advertir la amplitud con que es concebida esta función preventiva que se
concibe como una manifestación del orden social, que no representa más que
una de las facetas del valor justicia.

5.- ¿QUÉ ES LA TUTELA ANTICIPADA?

Existe una confusión con relación a lo que se considera una tutela anticipada, o
anticipo jurisdiccional, o tutela anticipatoria, términos que tratan de identificar
un pronunciamiento de la jurisdicción que –por sus efectos- semeja que se
adelanta en el tiempo, casi una especie de sentencia anticipada, sobre aquello
que se debe decidir en la definitiva.

17
Kemelmajer de Carlucci, Aída; La función preventiva de la responsabilidad en el Código Civil y
Comercial de la Nación; en AA.VV. Jorge W. Peyrano (Director), La acción preventiva en el Código Civil
y Comercial de la Nación, Ed. Rubinzal-Culzoni, 2016, p. 371.

14
Ello acontece porque existe una superposición -en todo o en parte- entre la
petición cautelar, que siempre tiene carácter provisional, con el objeto de la
pretensión sustancial que se hubiera ejercido en el proceso.

De ahí entonces que se interprete, cuando se concede la cautela, y se superpone

en todo o en parte con la pretensión de fondo, que existe una tutela anticipada,
sin advertirse que lo que se está obteniendo de la jurisdicción es una medida
que tiene carácter provisional, y por ende tiene la interinidad dentro del proceso
que tiene toda medida que resulta provisoria, la cual se mantendrá durante el
tiempo del proceso o el que resulte necesario conforme las circunstancias que
dieron origen a su dictado (“rebus sic stantibus”, art. 202 del CPCCN).

No importa que exista una superposición entre el objeto inmediato de una

pretensión, que puede ser una cautela, con el objeto mediato que es la sentencia
de mérito que acoja favorablemente la pretensión ejercida, porque siempre
estaremos dentro del terreno de la provisoriedad 18.

Eso lo recoge expresamente el CCCN en el art. 1713 cuando alude a que la

sentencia que previene los daños puede ser “definitiva o provisoria”.

18
Respecto de la coincidencia de objeto entre la medida cautelar solicitada y la acción de amparo
deducida, cabe tener en cuenta -en principio- que, en aquellos casos en los cuales la medida decretada por
el juez se presenta como la única susceptible de cumplir con la cautela del derecho invocado (art. 230 inc.
3 CPCCN.), no se puede descartar su aplicación por temor a incurrir en prejuzgamiento, cuando, además,
existen fundamentos que imponen expedirse provisionalmente sobre la índole de la petición formulada
(Corte Sup., in re "Camacho Acosta, Maximino v. Grafi Graf S.R.L. y otros”, C.2348 XXXII, del
7/8/1997; asimismo, esta sala, causas 889/99 del 15/4/1999 y 436/99 del 8/6/1999). Estos institutos
procesales enfocan sus proyecciones sobre el fondo mismo de la controversia, ya sea para impedir un acto
o para llevarlo a cabo, pues se encuentran dirigidos a evitar los perjuicios que se pudieran producir en el
caso de que no se dicte la medida, tornándose dificultosa o imposible su reparación en la oportunidad del
dictado de la sentencia definitiva. En consecuencia, una solución diferente a la que aquí se propicia
convertiría a este tipo de medida en una mera apariencia jurídica sin sustento en las concretas
circunstancias de la causa, habida cuenta de que toda presentación en tal carácter se enfrentaría con el
impedimento de un eventual prejuzgamiento sobre la cuestión de fondo. Por otra parte, se debe destacar
que la decisión del tribunal sobre la medida cautelar no es definitiva sobre la pretensión y lleva ínsita una
evaluación del peligro de permanencia de la situación actual dirigida a conciliar -según el grado de
verosimilitud- los probados intereses del actor y el derecho constitucional de defensa del demandado
(conf. Corte Sup., causa C.2348 XXXII, cit.). (C. Nac. Civ. y Com. Fed., sala 1ª, 27/04/2004 – García,
María C. c/Unión Personal s/Amparo, Lexis nro. 7/13770).

15
Es evidente que no pueden superponerse los conceptos de provisoriedad –como
el generado por una tutela anticipada- con el de definitividad, que es el que
emerge de una sentencia de mérito, toda vez que los presupuestos que hacen a
la viabilidad de una y otra son diversos.

Mientras para el dictado de una medida provisional, solo se requiere la reunión

de los presupuestos sustanciales que hacen a su admisión, esto es, verosimilitud
del derecho y peligro en la demora, y como recaudo de la observancia de ambos
una contracautela, además de los procesales que contempla el art. 195 del
Código Procesal, para el dictado de una sentencia de mérito se requieren otros
presupuestos totalmente diversos.

En este último supuesto, el juez valorará la prueba rendida por las partes, para
alcanzar el máximo grado de certeza posible, para determinar –en base a las
reglas de la sana crítica- cuál de las dos posiciones en el pleito es la correcta o
verdadera, libre de error o de vicio, ese en definitiva es el sentido del sintagma
sana crítica19.

Sobre la base de lo expuesto, lo que es necesario advertir, es que la tutela

anticipada es el efecto que provoca el dictado de una medida cautelar que se
proyecta sobre la sentencia de mérito, importando una especie de juicio de valor
anticipado de la jurisdicción sobre la viabilidad de la pretensión que se ejerció.

Por esa razón, la Corte Suprema de Justicia de la Nación, ha sentado como

doctrina liminar en esta materia, en el leading case Camacho Acosta, que la
operatividad de estos institutos cautelares, como la medida innovativa y la
medida de no innovar, carecerían de virtualidad si no fueran utilizadas para
aventar el menoscabo o los riesgos que se presentan en un proceso hacia los
derechos que se pretenden proteger, si la jurisdicción considera que puede

19
Falcón, Enrique M. “Código Procesal Civil y Comercial de la Nación”, Ed. Abeledo Perrot, Buenos
Aires, 2009, T. IV.- p. 969 y ss.

16
incurrir en prejuzgamiento al sostener que estaría emitiendo una opinión
favorable sobre aquello que deba decidir en la sentencia de mérito 20.

El único recaudo que ha precisado la Corte Suprema a los tribunales inferiores,

ha sido que los jueces sean precavidos al observar la reunión de los recaudos
que hacen a la viabilidad de este tipo de medidas de carácter excepcional, por
las proyecciones que tienen sobre la sentencia de mérito.

No ha requerido otra cosa distinta. Solo hace falta para obtener una tutela
anticipada verosimilitud del derecho y peligro en la demora, y que los jueces
sean cuidadosos al observar que ambos requisitos tengan la calificación
suficiente como para conceder este tipo de tutelas, que importan un anticipo de
jurisdicción por sus proyecciones sobre la sentencia definitiva.

Tampoco puede sostenerse –con fundamento suficiente a la luz de la doctrina

de la Corte Suprema- que el peligro en la demora se debe interpretar como un
perjuicio irreparable o un daño irreparable, toda vez que el abanico de
posibilidades que brinda el presupuesto sustancial identificado como peligro en
la demora, es mucho más amplio que el cerrado concepto de perjuicio
irreparable, que no admite dobles interpretaciones, y que desde luego chocaría
con la filosofía ponderativa que ilumina el nuevo CCCN, en cuanto reclama a la
función jurisdiccional precisamente analizar los principios y valores en juego.

El sonado caso que mantuvo el grupo Clarín contra el Gobierno Nacional 21 por
la presunta inconstitucionalidad de algunos artículos de la Ley de Medios, da
prueba elocuente de ello, porque allí luego de obtenida la cautela para el grupo
accionante, más allá de las contingencias políticas, era de toda evidencia la
tutela anticipada que se había gestado a la luz de la prohibición de innovar del
art. 230 del Código Procesal, en su faceta de no innovar.

20
Fallos 320:1633
21
Fallos 336:1774

17
Con ello, se resguardó el derecho a la jurisdicción, en aras a permitir el dictado
de una sentencia útil –por el resguardo a la eficacia de su eventual ejecución- y
finalmente se decidió que no había inconstitucionalidad alguna. Ese ejemplo
típico de tutela anticipada, permite advertir por donde pasa la provisoriedad de
una decisión, y cuáles son los efectos que proyecta sobre la sentencia de mérito,
pero también se puede advertir que no existía agravio irreparable, toda vez que
la contraparte era el Estado Nacional, con lo cual es evidente que no se trata de
un presupuesto más para la viabilidad de la medida cautelar en cuestión que
abre las puertas a la tutela anticipada 22.

¿De dónde proviene entonces la confusión a la que aludía antes? De que existe
una línea de la doctrina que ha seguido las prescripciones del viejo Código del
Proceso de Brasil, y sobre la base de la reforma que aquél había introducido en
su art. 273, pretendieron transformar la tutela anticipada en una especie de
nuevo proceso, sin advertir que continuaban utilizando los presupuestos que
hacen a la viabilidad de las cautelares y además que la resolución que se
adoptaba tenía carácter provisional.

Pero el agravante de esa gestación, fue que endurecieron los requisitos de

admisibilidad de lo que dieron en llamar “tutela anticipada”, como si se tratara
de un instituto diverso a las medidas cautelares. Y de esa forma, obturaron el
funcionamiento que tradicionalmente tenían las medidas cautelares en el
ordenamiento procesal de Brasil.

Esa línea ha sido seguida por varios códigos procesales de diversas provincias
argentinas, como por ejemplo: San Luis (que es el más reciente reforma que data
de 2015), La Pampa, San Juan, Corrientes, Chaco, Formosa, entre otras.
22
Ver Palacio, Lino E.; La venerable antigüedad de la medida innovativa, Revista de Derecho
Procesal nro. 1, Ed. Rubinzal-Culzoni, 1998, p. 105 y ss. En la misma línea la Corte se ha
pronunciado sosteniendo que “resultan suficientemente acreditados los presupuestos previstos en los incs.
1 y 2 del art. 230 del Código Procesal para acceder a la medida cautelar innovativa pedida por dos
sociedades comerciales en el marco de la acción declarativa tendiente a obtener la declaración de
inconstitucionalidad de la ley 4459 de la Provincia de Misiones –en cuanto afectaría el comercio
interprovincial de la yerba mate que realizan- y ordenar la suspensión de los efectos de los arts. 4, 5 y 6, a
los fines de que el Estado local se abstenga de prohibir, restringir, limitar o afectar el libre tránsito y
egreso de yerba mate en cualquier estado de elaboración de su territorio” (Fallos 331:2919).

18
En cada uno de esos regímenes, se han previsto tantos requisitos de
admisibilidad para lo que han dado en llamar tutela anticipada, que han
desvirtuado no solo la doctrina de la Corte Suprema de Justicia de la Nación,
sino además vulnerado la letra de los Tratados de Derechos Humanos que
conforman el bloque de constitucionalidad conforme el art. 75 inc. 22 de la
C.N23.

La lesión que se genera es la vulneración del principio pro homine en punto al

principio de progresividad desarrollado por la Corte Suprema a través de su
doctrina, en la interpretación que cabe formular del art. 230 del Código Procesal
y el principio de no regresividad.

Ello tiene base en la violación de la doctrina sentada por el más Alto Tribunal
pues esa norma prevé lo que resulta el complemento adecuado para el
andamiaje de esta llamada acción preventiva de daños, toda vez que estos se
pueden generar de una acción u omisión del agente que lo produzca.

Y el art. 230 del Código Procesal 24 contempla la reunión de los requisitos

elementales que hacen a la viabilidad de toda cautela, esto es verosimilitud del
derecho por un lado, y por otro el peligro en la demora, destacándose en el
propio precepto, que el peligro puede provenir de una actuación positiva u
omisiva del agente.

Esto significa, que si una determinada situación de hecho o de derecho genera

un determinado perjuicio, por su mantenimiento o su alteración, y ello pueda
convertir en ineficaz una sentencia, será viable cualquiera de las dos facetas que
contempla esta medida que el Código Procesal denomina prohibición de
innovar.

23
He desarrollado este tema en el trabajo “La tutela anticipada: entre el procedimentalismo y el activismo
judicial”, L.L. del 5/8/15.
24
Dispone esta norma: Prohibición de innovar.- Podrá decretarse la prohibición de innovar en toda clase
de juicio, siempre que: 1) El derecho fuere verosímil; 2) Existiere el peligro de que si se mantuviera o
alterara, en su caso, la situación de hecho o de derecho, la modificación pudiera influir en la sentencia o
convirtiera su ejecución en ineficaz o imposible; 3) La cautela no pudiere obtenerse por medio de otra
medida precautoria.

19
Se trata de las dos caras de una misma moneda, una opera si el perjuicio
proviene del mantenimiento de una determinada situación de hecho o de
derecho, es evidente que se requiere su alteración, esto es la faceta innovativa
de la medida.

Y la otra, si el perjuicio proviene de la alteración de un determinado statu quo,

lo que se requerirá será su mantenimiento, esto es, la faceta de no innovar de la
medida.

Esta medida la hemos calificado como el sistema cautelar matriz de todas las
cautelas, toda vez que en todos los casos lo que se propende es a mantener o
alterar una determinada situación de hecho o de derecho para resguardar el
derecho a la jurisdicción de todo justiciable, que no es otro que la posibilidad de
obtener una sentencia que resulte la norma individual para su caso.

Esa interpretación que ha hecho la Corte de este tipo de institutos procesales,

que están previstos para atender situaciones excepcionales, porque proyectan
su cautela sobre el mérito mismo, no pueden ser desvirtuados por el legislador
provincial, como hemos advertido, generando cortapisas que van en detrimento
del justiciable, concibiendo un sistema que lejos de atender las necesidades de
la gente parece enfrentarla creando mecanismos que cercenan sus derechos 25.

Ese mecanismo precautorio, a su vez ha sido recogido por el legislador, creando

diversos sistemas cautelares para atender distintos casos, por ejemplo el Código
Procesal contempla la posibilidad de obtener la restitución del inmueble en los
procesos de desalojo promovidos por falta de pago, intrusión o vencimiento de
contrato, antes del dictado de la sentencia de mérito, creando un sistema que no
refleja más que una tutela anticipada, y en donde se puede advertir con claridad
la superposición entre la petición cautelar y la pretensión sustancial.

25
En el Código Procesal de San Luis que he citado a modo de ejemplo, se han previsto doce requisitos
que han sido expuestos en el trabajo citado en la nota 23, por oposición a la verosimilitud del derecho y el
peligro en la demora, que son los tradicionales, y el mayor cuidado que ha solicitado la Corte Suprema a
los jueces al momento de adoptar una decisión de esta índole por las proyecciones que tiene sobre la
decisión de mérito.

20
Otro ejemplo surge de la ley 11.653 de Procedimiento Laboral de la Provincia de
Buenos Aires, cuyo art. 18 contempla un sistema cautelar que importa una
tutela anticipada para el trabajador que hubiera sufrido un accidente de trabajo.

Por esa razón, es importante advertir que ahora el art. 1713 habilita también al
juez tanto de oficio como a pedido de parte, a brindar la tutela preventiva en
forma inmediata a través de un pronunciamiento provisional, que marca una
pauta o directriz fundamental para canalizar por vía del art. 230 CPCCN, con el
alcance de la doctrina generada por la Corte Suprema de Justicia de la Nación a
su respecto.

En este sentido, hemos señalado que la tutela anticipada se puede caracterizar

como un sistema cautelar, en virtud del cual la jurisdicción, a través de una
actuación asegurativa o protectoria, resguarda –manteniendo o alterando- una
determinada situación de hecho o de derecho, propendiendo a la eficacia de la
sentencia definitiva, a través de una actuación inmediata de la ley en el proceso,
a los fines de evitar un daño o los riesgos de un menoscabo, o de un perjuicio,
que resultan manifiestos o inminentes, en desmedro de derechos
fundamentales.

Y como se advierte de este precepto, lo que se desprende precisamente es el

sistema creado por el legislador que por vía de las previsiones del art. 230 del
Código Procesal, la Corte Suprema ya lo ha hecho doctrina propia, adaptándolo
a las circunstancias del caso, cuando los hechos así lo requieran a través de las
previsiones del art. 232, para que la cautela se ajuste a las necesidades del caso
en concreto.

Esta norma viene a demostrar el activismo que se persigue de parte de la

jurisdicción, en la instrumentación de este nuevo instituto largamente
reclamado por la doctrina.

6.- LA IMPORTANCIA DE LOS PRINCIPIOS PROCESALES

21
Dentro de este nuevo paradigma que se impone a la jurisdicción que consiste en
una actuación preventiva en lugar de simplemente resarcitoria, el rol que juegan
los principio procesales es vital, pues corresponde su observancia a los fines de
delinear el proceso adecuado para contemplar esta nueva figura, respetando las
pautas liminares del debido proceso legal.

Por lo tanto, se impone identificar qué se entiende por “principio” si a la luz de

los antecedentes antes expuestos, existen tantas interpretaciones como autores
los abordan.

Desde luego que resulta compleja la tarea, porque de por sí hemos identificado
dos facetas claramente diferenciables, una cuando esos principios se positivizan
en la letra de la ley, vgr. el principio de igualdad, o el principio de legalidad
(arts. 16 y 17 de la C.N.), y otra faceta diversa es cuando son utilizados con una
finalidad claramente hermenéutica, esto es como pautas interpretativas que
sirve de ayuda a la jurisdicción para decidir un caso, todo ello desde luego al
margen de las diversas manifestaciones que existen no solo en el ámbito
jurídico, sino desde luego en el científico, en el moral, o bien conforme diversas
pautas culturales, entre otras.

Ello permite concluir que no pueden nominarse porque varían como pueden
variar las pautas culturales de una determinada sociedad a través del tiempo,
aspecto que recoge precisamente el nuevo CCCN, permitiendo así una apertura
que flexibilice temporalmente esas interpretaciones, de modo que las normas
mantengan la vigencia que resulte razonable, pues permite una interpretación
adecuada conforme las pautas de valoración del momento en que corresponda
su utilización.

Por lo tanto, mientras las leyes deben ser interpretadas, los principios por el
contrario deben ser ponderados, y esta es la clave de bóveda para poder
interpretarlos desde el punto de vista procesal, porque el único límite que existe
para la viabilidad de este tipo de pretensiones preventivas, y el respeto a los

22
principios procesales, es que el proceso a través del cual se obtenga una tutela
preventiva, sea con carácter provisional o definitivo, se haya logrado merced al
desarrollo del debido proceso legal, que constituye un derecho humano
esencial, tanto para quien solicita la tutela como para quien se verá afectado por
ella.

Por eso, los principios del debido proceso más que definirlos –por la diversidad
que presentan- se pueden caracterizar, para permitir encontrar los límites al
desarrollo que permita ser identificado como un debido proceso, pues de lo
contrario, estaríamos frente a un sistema claramente inconstitucional.

En esta línea, los principios que se han positivizado, y permiten caracterizar al

debido proceso legal se encuentran plasmados en la letra de la Ley
Fundamental y los Tratados internacionales que conforman el bloque de
constitucionalidad, que precisamente son las fuentes del derecho que reclama el
nuevo CCCN observar.

Allí encontramos el principio de igualdad ante la ley (art. 16 C.N.); también

encontramos el principio de congruencia cuando el art. 18 de la C.N. señala que
nadie puede ser penado sin juicio previo, lo que importa no solo el desarrollo
desde el punto de vista formal de cada una de las etapas del proceso, sino el
juicio previo de valor que hace la jurisdicción sobre cuál de las dos posiciones
en el pleito es la correcta y verdadera, libre de error o de vicio, que significa la
observancia de las reglas de la sana crítica para ello.

Íntimamente unido a ello, se encuentra el principio de razonabilidad que

contempla el art. 28 de la C.N., y que ahora reclama expresamente su
observancia el art. 3 CCCN a los jueces, al señalar que sus pronunciamientos
sean razonablemente fundados.

En todos los casos que mencionamos a modo de ejemplo, se podrá advertir que
esos principios que hacen al desarrollo del debido proceso legal, se presentan en
la realidad con una sola cara, ya que no existe el principio de igualdad y su

23
opuesto de desigualdad, no existe el principio de congruencia y su opuesto de
incongruencia, o no existe el de razonabilidad y el de irrazonabilidad.

Para advertir la observancia del desarrollo del debido proceso, en este nuevo
paradigma que no es otro que una jurisdicción de carácter esencialmente
preventivo, deberá estarse a las dos líneas que tradicionalmente identifican al
debido proceso, una es la vertiente adjetiva en donde encontramos todos los
principios que hacen al desarrollo formal del proceso, y la otra vertiente es la
sustantiva, que tiene que ver con la decisión de mérito en donde cobra
preponderancia el principio de razonabilidad, para que el pronunciamiento de
la jurisdicción no resulte arbitrario o carente de fundamentos.

Para identificar a los principios, los consideraremos como los presupuestos

políticos, de contenido jurídico, que son fundantes de un ordenamiento
cualquiera26. Desde luego en este caso sería un ordenamiento procesal.

Son presupuestos políticos pues vienen puestos por el constituyente y se

pueden reconocer por presentarse con una sola faceta en la realidad. Ello no
obsta a que también se desprendan de los Tratados de Derechos Humanos que
constituyen derecho positivo en nuestro país, como el principio de eficacia de la
ley, que requiere a la luz del Pacto de San José de Costa Rica, que la tutela sea
efectiva e inmediata, y que cobra vital importancia en este tipo de situaciones
que regula ahora el nuevo CCCN a través de la pretensión preventiva de daños.

7.- LA CLAVE DE LOS SISTEMAS

Es importante advertir en este punto, que al margen de los principios que se

han positivizado en la letra de la ley, la vertiente que hace a la faceta
hermenéutica de aquellos no resulta suficiente para permitir su total concreción
en la realidad.

26
Díaz, Clemente A.; Instituciones de Derecho Procesal, Ed. Abeledo-Perrot, T. I, p. 212.

24
Por lo tanto, el desafío que queda al derecho procesal, consiste en precisar cómo
reflejar en la realidad una tutela preventiva respetando los principios
procesales.

Para ello, esos principios se deben bajar a la realidad a través de lo que

denominamos sistemas. ¿Qué son los sistemas? Precisamente son las formas
metódicas a través de las cuales los principios cobran vida dentro de un
ordenamiento –en este caso procesal- cualquiera 27.

Estos se pueden identificar en la realidad porque vienen puestos, por razones

de conveniencia, por parte del legislador, y se presentan con una doble faceta
por oposición a los principios, ya que es el legislador el que opta por un sistema
de trabajo escrito u oral, por un juez unipersonal o un tribunal colegiado, por
un sistema de preclusión o de unidad de vista, por un sistema dispositivo u otro
oficioso, entre otras variables.

El sistema permitirá advertir, que no encontraremos en una norma en concreto

el principio de igualdad, pero el sistema está generado a través de formas, que
metódicamente desarrolladas en un ordenamiento, respetan la bilateralidad de
la audiencia, según los tiempos y modos que en cada caso correspondan, a fin
de mantener la igualdad de ambas partes ante la jurisdicción.

La importancia de los principios y los sistemas en el ámbito del derecho

procesal es mayúscula, si se tiene en cuenta algún tipo de propuesta que se ha
formulado por alguna línea de la doctrina para el desarrollo de esta tutela
preventiva que consagra ahora el CCCN.

Obsérvese que se indica como vía adecuada para ello la medida denominada
autosatisfactiva28, que al decir de Peyrano, se trata de una medida que se agota

27
Díaz, Clemente; Ob. cit., T. I, p. 298
28
Vazquez Ferreira, Roberto A.; La función preventiva de la responsabilidad civil. Antijuricidad formal o
material, Revista Código Civil y Comercial de la Nación, Ed. La Ley, año 2, nro. 3, abril 2016, p. 12. En
la misma línea Baracat, Edgar J.; Herramientas procesales para la prevención del daño en el nuevo
Código Civil y Comercial, en AA.VV., Peyrano, Jorge W. (Director); La acción preventiva en el Código
Civil y Comercial de la Nación, Ed. Rubinzal-Culzoni, 2016, p. 325 y ss.

25
con el simple despacho favorable de la jurisdicción, no reportando a ninguno de
los principios que hacen a las medidas cautelares, porque se agota en sí misma
y no constituye una medida de carácter cautelar 29.

Más allá que la Corte Suprema de Justicia declaró ya su inconstitucionalidad 30,

es importante advertir cómo a través de ese tipo de actuaciones se violentan los
principios liminares que hacen al debido proceso, precisamente la no
concurrencia de uno solo de ellos ya inhabilitaría ese tipo de actuaciones por
inconstitucional.

Sin embargo, como se podrá observar resultan varios los principios que se
vulneran, ya que no existe observancia al principio de igualdad, toda vez que el
afectado por la medida en tanto importe una condena a hacer o no hacer, no
tuvo la misma oportunidad de defensa que el actor.

Tampoco se respeta el principio de legalidad, toda vez que no está legislada

específicamente como un sistema que permita su desarrollo a través de formas
metódicas que reporten a los principios que le deben dar sustento, y cuando lo
está precisamente no reporta a los principios que hacen al desarrollo del debido
proceso legal, o bien afecta el principio de progresividad y el de no
regresividad31, por resultar mucho más inmediata y efectiva la tutela a través de
una medida cautelar como la prohibición de innovar en cualquiera de sus dos
facetas (innovativa o de no innovar)32.

Tampoco se respeta el principio de congruencia, pues el juez no puede resolver

conforme las pretensiones ejercidas por las partes en el pleito, toda vez que hay
una de ellas que no tuvo oportunidad de ejercer ninguna defensa, y menos aún
se puede interpretar que ese derecho de defensa esté resguardado por un

29
AA.VV., Jorge W. Peyrano (Director), Medidas autosatisfactivas, Ed. Rubinzal-Culzoni, p. 27.
30
Ha sido muy dura la Corte en el caso Bustos con su crítica, en especial en el voto de Belluscio (Fallos
327:4495), y luego fulminó con la inconstitucionalidad esa medida en Fallos 330:5251 y 331:2287.
31
Consagrados en el art. 29 de la Convención Americana de Derechos Humanos.
32
Ejemplo elocuente de ellos es el art. 37 del Código Procesal de la Provincia de Sgo. del Estero, que se
lo sigue denominando “de procedimientos”, que contempla a su vez en el art. 240 la prohibición de
innovar en términos similares a los que señala el art. 230 del Código Procesal Nacional.

26
recurso, por las propias limitaciones que tiene un recurso, amén de los efectos
con los que eventualmente se hubiera concedido.

Tampoco se respeta el principio de razonabilidad, pues más allá de la urgencia

que la situación requiera, la actuación provisional, que precisamente el propio
CCCN consagra para dar andamiaje a este tipo de tutela, en ese caso no se
podría concretar, porque sería definitiva e impondría una condena sin permitir
que el afectado exponga las razones de su conducta, sea positiva u omisiva.

En suma, no se respeta el derecho de defensa que la C.N. establece en el art. 18,

que señala expresamente que es inviolable, con lo cual si por vía de hipótesis se
creara en el ámbito nacional un sistema de esta índole, no solo sería
inconstitucional por las razones que se apuntaron, sino que además sería
inconstitucional por anticonvencional, ya que desoiría la doctrina sentada por la
Corte Suprema de Justicia de la Nación, que no solo ha descalificado a esa
medida por inconstitucional, sino que además ha marcado una doctrina a través
de la tutela anticipada que genera el art. 230 del Código Procesal, cuya
inobservancia lesionaría el principio pro homine.

Esto se debe a que se lesionaría el principio de progresividad que nació de la

interpretación que ha hecho la Corte Suprema de Justicia de la Nación de la
norma antes citada, sino además se lesionaría el principio de no regresividad,
porque lejos de brindarle una tutela efectiva e inmediata al justiciable se lo
estaría exponiendo al desarrollo de un no-proceso con la consiguiente nulidad
que ello importa y la afectación de aquellos derechos que se pretenden
resguardar.

7.- A MODO DE CONCLUSIONES PRELIMINARES

Es de toda evidencia que estamos frente a un cuerpo legal nuevo, recién

llegados al bicentenario de la declaración de la independencia de la República,
que es al tiempo de escribir estas líneas, se ha producido un cambio de
paradigma de suma trascendencia en el ámbito del derecho privado.

27
No son pocas las nuevas pautas que impone este CCCN, desde el punto de vista
de la persona, de sus relaciones familiares, de la regulación de nuevos contratos,
u otros que no lo eran, de la incorporación de nuevos derechos, y en este punto
fundamental de un nuevo rol que se le asigna a la jurisdicción al concebir una
nueva función persiguiendo la prevención del daño en lugar de mantener la
función resarcitoria tradicional.

Por lo tanto, es tiempo de permitir el desarrollo de estos nuevos institutos, y es

necesario el aggionarmiento de la ley adjetiva para permitir la operatividad que
aquellos reclaman.

Cuando aludía anteriormente a la constitucionalización del derecho privado, y

a la importancia que tiene el registro de los principios y los sistemas que hacen
al debido proceso legal, como manifestación de uno de los derechos
fundamentales de la persona, es importante que se advierta la importancia que
cobra un ordenamiento procesal.

Ello en razón de que en ese cuerpo legal se condensan el derecho público y el

privado que es la aspiración que ha perseguido el nuevo código unificado.

El Código Procesal concebido dentro del derecho público por la regulación de

instituciones que tienen que ver con la observancia de pautas que son de neto
orden público y por ende indisponibles para las partes, se advierte que son
también utilizadas en la órbita del derecho privado, precisamente cuando el
conflicto se judicializa.

Esto genera una alternativa que consistiría en la posibilidad de continuar con la

flexibilización generada desde el nuevo CCCN a partir de los principios que lo
estructuran y trasladar esa línea de trabajo al ámbito procesal para permitir su
adaptación a las necesidades del justiciable (vgr. la flexibilización de la
instrumentalidad de las formas, los convenios procesales, entre otras
alternativas), que desde luego solo tienen el límite que imponen los principios

28
del debido proceso legal, que no son otros que aquellos que resguardan el
acceso a la jurisdicción, hoy reconocido como un derecho humano esencial.

Por eso, de la observancia de esas pautas liminares mínimas, es como se podrá

hacer operativa esta función preventiva de la jurisdicción, y la Corte Suprema
de Justicia de la Nación, ya ha dado pautas suficientes para delinear su doctrina
a través del alcance que corresponde darle al art. 230 del Código Procesal, como
vía idónea para obtener una tutela preventiva que resguarde los derechos
vulnerados o en ciernes de ello, para permitir el dictado de una sentencia que
resulte eficaz.

Ello a su vez es la vía que permitiría el acceso a la regulación de un proceso

urgente, que permita concebir este sistema como vía idónea a esos fines, la tarea
pendiente hoy resulta mucho más clara de llevarla a cabo con esta función
protectoria que se pone en cabeza de la jurisdicción, aún con el carácter
preventivo que se le reconoce.

El tiempo de andamiaje de este nuevo instituto y la operatividad que se reclama

del ámbito procesal, darán cuenta de la concreción del avance que se ha trazado
el nuevo código unificado.

29