LA DISOLUCIÓN DEL RÉGIMEN ECONÓMICO MATRIMONIAL

1. LA DISOLUCIÓN DE LOS REGÍMENES COMUNITARIOS

La disolución del régimen económico matrimonial adquiere sentido cuando se

advierte de entrada que:

1.º) El mismo debe referirse sólo a los regímenes económico-matrimoniales

comunitarios, y de modo especial al régimen de sociedad de gananciales, pues
para el supuesto de que se trate de la separación de bienes la disolución carece,
en rigor, de posibilidad de aplicación. Es obvio que la disolución no cabe con
referencia a la separación de bienes.

En alguna rara ocasión se ha aludido a la liquidación del régimen económico

matrimonial tratándose de la división de cosa común en el régimen de
separación de bienes (SAP Zaragoza de 14 de septiembre de 1998, AC
1998\6584), pero es evidente que hay en ello una contradicción, pues adquirido
un bien de modo pro indiviso por los dos cónyuges el debate en torno a las
aportaciones de cada uno no guarda relación con la verdadera liquidación.

Aunque pueda hablarse de la extinción del régimen de separación de bienes, y

así lo hace el artículo 1438 del CC , no parece adecuado referir la disolución del
régimen económico matrimonial al supuesto de que ese régimen fuera el de
separación de bienes, por cuanto entonces no hay nada común que "disolver".
Debe asumirse, pues, que la disolución ha de entenderse referida sólo a los
casos de que ese régimen sea el de sociedad de gananciales o el de
participación.

SAP Castellón de 29 de mayo de 1999: "Este criterio referido a supuestos en que

se ventilaban cuestiones sobre la disolución de la sociedad de gananciales en los
procesos de familia, es todavía más claro en procesos como el presente en que
tal disolución no existe como efecto de los artículos 91 y 95 del Código Civil , ya
que los cónyuges tenían concertado régimen de separación de bienes pactado
en escritura de capitulaciones matrimoniales de fecha 10 de octubre de 1994.
Los citados preceptos vienen reservados a la extinción de regímenes de
comunidad, ya que si se trata de la liquidación de un régimen económico de
separación, notoriamente diferenciado del sistema ganancial, aparte de resultar
inadecuado el proceso matrimonial, resolver sobre tal cuestión es difícil máxime
cuando suelen adicionarse cuestiones de propiedad en las que pueden resultar
afectados intereses de terceros, como acontece en el presente caso en el que la
vivienda donde se hacen las inversiones es de la hermana de la esposa, sin

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posibilidad de intervenir, por lo que resulta aconsejable ventilarlo por los
cauces del juicio ordinario que corresponda a la cuantía de las presuntas
inversiones, y ello conforme a lo dispuesto en los artículos 1319 del Código
Civil respecto de los reintegros que allí se contemplan o en relación a lo que
establece el artículo 1438 del mismo Texto relativo a la compensación que se
produce cuando se extingue el régimen de separación de bienes" (AC
1999\6269).

El que la disolución no sea posible en la separación de bienes, no impide que

puedan tener que practicarse operaciones, no de liquidación en sentido estricto,
pero sí de división de cosa común cuando existen bienes pro indiviso (SAP
Zaragoza de 17 de enero de 1995, AC 1995\64).

2.º) Por otro lado no son equiparables las consecuencias, en el aspecto que nos
ocupa, de la nulidad del matrimonio o el divorcio y de la separación, pues si en
los dos primeros casos el matrimonio o no existió o deja de existir, en la
separación subsiste el matrimonio y ello hace necesaria la existencia de un
régimen económico, siendo adecuado el de separación de bienes.

Ahora bien, dentro de los regímenes económico-matrimoniales no es necesario

aludir en lo que sigue al régimen de participación pues hemos encontrado solo
una sentencia que se refiera al mismo, lo que prueba, una vez más, su
inexistencia práctica, de modo que en todo lo que sigue atenderemos sólo a la
sociedad de gananciales. Digamos aquí simplemente que la SAP Madrid de 16
de junio de 2002 (AC 2002\322) lo que hace es precisar dos circunstancias de la
participación:

1.ª) Determinar la competencia de los Juzgados de Familia para la liquidación

de este régimen matrimonial, y

2.ª) Precisar que la fecha de disolución del mismo puede ser la de la efectiva
separación de hecho de los cónyuges, sin tener que esperar a la fecha de la
sentencia de divorcio.

2. LAS CAUSAS DE DISOLUCIÓN DE LA SOCIEDAD DE GANANCIALES

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Los artículos 1392 y 1393 del CC distinguen dos grandes causas de disolución
de la sociedad de gananciales, unas que llama de pleno derecho y que deben de
actuar ipso iure o automáticamente, las del artículo 1392, y otras que operan por
decisión judicial y ante la petición de uno de los cónyuges, las del artículo 1393.

STS de 14 de febrero de 2000: "... A diferencia de los cuatro supuestos que

contempla el artículo 1392 del Código Civil , los que, por sí solos, operan ' ope
legis ' o de pleno derecho la disolución de la sociedad de gananciales, en los que
relaciona el artículo 1393 del mismo Código (uno de los cuales, el 3º, es
efectivamente 'llevar separado de hecho más de un año por mutuo acuerdo o
por abandono de familia') para que se produzca la disolución o conclusión de la
sociedad de gananciales se requiere decisión judicial a petición de uno de los
cónyuges..." (RJ 2000\676).

A) Causas de pleno derecho

Cuando la norma habla de "pleno derecho" está significando que las causas que
enumera operan sin necesidad de declaración judicial y de modo automático
cuando se produce el hecho previsto en la ley.

STS de 8 de octubre de 1990: "b) Que si el marido cotitular de dicha finca fallece
en 2-10-1980, aparece el automatismo del dictado legal señalado en el art. 1392
del C.c. al prescribirse que 'la sociedad de gananciales concluirá de pleno
derecho: 1) Cuando se disuelva el matrimonio... que, a su vez, remite a los arts.
85 a 89 del C.c. en su reforma de la Ley 7-7-1981, y que comprende, obvio es, la
disolución por muerte de uno de los esposos, por lo que según la doctrina
general, se producen entonces los llamados 'efectos automáticos' de esa
disolución, y acaso sea ése el único sentido a la expresión del 1392 de que la
sociedad de gananciales concluirá de pleno derecho, en la idea de que cuando
las causas de la disolución sean las del art. --legales o la voluntaria del 1392-4.º--
inmediatamente, o a seguido y sin solución de continuidad, se producirán los
efectos disolutivos y, por ende, se podrá pasar a la segunda fase o liquidatoria
de la misma, de tal suerte que el acto determinante de la conclusión --disolución
del matrimonio nulidad del mismo, separación conyugal o pactación de otro

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régimen-- será, a su vez, causa inmediata de la conclusión del régimen
ganancial" (RJ 1990\7482).

Es innecesario que se declare judicialmente la disolución de la sociedad

conyugal, puesto que la misma se produjo por ministerio de la Ley al disolverse
el matrimonio con la muerte de la esposa y madre (arts. 85 y 1392 del C.C.) [STS
de 5 de julio de 1994 (Tol 1666054)].

a) En general

La automaticidad de la consecuencia jurídica es tal que ni siquiera es necesario

que se haga mención de la misma en la sentencia que declara la nulidad o la
separación o que disuelve el matrimonio por divorcio. Por ello es absurdo que
la parte pida en el recurso de apelación que la sentencia de separación declare
también la disolución de la sociedad de gananciales.

SAP Granada de 3 de noviembre de 1993: "Primero.- Que, la parte apelante ha

limitado su recurso, a un único punto, que no es otro, que se declare en la
sentencia definitiva de separación, la disolución del régimen económico
matrimonial (Sociedad de Gananciales); ante tan singular petición, y de
conformidad con el principio jurídico 'tantum devolutum, quantum apellatum'
(STC 40/1990, de 12 marzo y SSTS 10-3-1965, 10-6-1976, y 5-3-1990), la
investidura de este Tribunal queda limitada, y ello en cuanto a conocimiento,
pues, se ha de constreñir en su resolución, a la controversia que le muestran las
pretensiones de las partes; lo demás está consentido y, no puede ser tratado, so
pena de incurrir en incongruencia; y ya, pasando a la petición objeto de
proposición, señalar que en el capítulo IX, del Título IV, Libro Primero del
Código Civil, se recoge un artículo, el 95, que en su párrafo primero dice: 'La
sentencia firme producirá, respecto de los bienes del matrimonio, la disolución
del régimen económico matrimonial'; precepto que se halla dentro del epígrafe
'efectos comunes a la nulidad, separación y divorcio', que nos pone en contacto
con el art. 1392.3.º del Código citado, que sienta, como causa de terminación (de
pleno derecho) de la sociedad de gananciales, 'el decreto judicial de la
separación de los cónyuges'; y precepto, el primero de los reseñados, que nos
hace ver, y ello es lo primordial, el carácter constitutivo de sentencias, como la
que tratamos; ya que, se hace valer, por medio de las mismas, un derecho,
derecho al 'cambio jurídico' (creación, modificación o extinción de una relación
jurídica); efecto que aquí, surge por ministerio de la Ley, como una
consecuencia propia de la sentencia, como derivación necesaria de la misma; y

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es que los 'efectos civiles' de las sentencias estimatorias, en procesos
matrimoniales, se desprenden, sin necesidad de hacer una expresa
manifestación, de aquélla (la sentencia), que se toma como 'hecho jurídico'; por
tanto, y constituyendo la disolución de la sociedad de gananciales, una
consecuencia ineludible de las sentencias que referimos, aparece innecesaria la
declaración que se insta, implícita en la misma; con tal mención, y siendo éste el
único punto a tratar, su estudio desencadena el rechazo de la apelación" (AC
1993\2259).

La inutilidad no ha impedido la estimación del recurso en algún caso, "por

razones de seguridad jurídica, para evitar todo posible equívoco" (SAP Burgos
de 8 de mayo de 1998, AC 1998\5613).

La situación se presenta de modo especial cuando en el proceso de separación

una de las partes niega que el régimen económico matrimonial sea el de la
sociedad de gananciales, pues entonces la sentencia de separación ni siquiera
debe pronunciarse sobre esa cuestión, debiendo estarse al proceso que
corresponda para dejar establecido cuál es el régimen económico matrimonial.

SAP Barcelona de 14 de marzo de 1994: "Pero cuando los litigantes difieren

sobre el régimen económico conyugal de su matrimonio, no procede acoger la
pretensión particional dentro del pleito sobre separación conyugal y han de
acudir al declarativo para ventilar todas las cuestiones pendientes sobre la
materia, que son ajenas al objeto del proceso matrimonial, en el cual sólo se
produce ' ope legis ' la disolución del régimen económico matrimonial (art. 95
párr. 1.º CC, y, eventualmente las medidas judiciales que sustituyan a las
adoptadas por cónyuges en la liquidación del régimen económico [art. 91 CC]),
sin que la interpretación de estas normas autorice dejar sin efecto las
disposiciones procesales y substantivas de orden público y obligado
cumplimiento. Por todo lo cual, es visto que don Juan en hecho tercero de la
contestación a la reconvención, niega que el matrimonio se hubiera celebrado
bajo régimen legal de gananciales, y apareciendo que compraron en nombre
propio y pro indiviso una vivienda (pacto primero contrato de 29 de junio de
1979 [Folio 26]), y no para la sociedad, es visto que la pretensión de doña
Herminia --introducida al contestar la demanda, como verdadera petición
reconvencional-- para que se le entregara 3.500.000 ptas. perteneciente a la
mitad 'aproximada' del caudal ganancial (ordinal octavo del suplico de
demanda reconvencional folio 46), hace supuesto de la cuestión, al introducir
un hecho y unos efectos que son controvertidos y que no pueden ser objeto del
pleito entablado, pues la letra e) de la Disp. Adic. 5.ª de la Ley 30/1981, señala
que pueden incorporarse al debate en forma de acumulación sobrevenida de
acciones, por reconvención, las acciones fundadas en causa de separación,
divorcio o nulidad de los núms. 2 y 3 del art. 73 CC , sancionando con la

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inadmisión aquellas otras que no se funden en algunas de las mentadas causas
entre las que no se hallan las de división y partición pretendidas, sin perjuicio
de la declaración genérica de disolución del régimen económico (el que sea) en
virtud de lo dispuesto en el art. 95 CC . Todo ello conlleva la aplicación de la
doctrina jurisprudencial que hace de las causas de inadmisión, causas de
desestimación y, por ende, a admitir el motivo del recurso, revocando el
pronunciamiento final de la sentencia, que difiere la liquidación del
controvertido régimen económico de gananciales a la fase de ejecución de la
misma, que, por improcedente, se deja sin efecto" (AC 1994\523).

El proceso matrimonial no es así el cauce adecuado para determinar el régimen

económico matrimonial, debiendo la sentencia limitarse decir, casi
formalmente, que queda disuelto ese régimen, sin entrar a especificar si el
mismo es o no el de gananciales.

SAP Madrid de 18 de enero de 1996: "Segundo.-La decisión de la cuestión

planteada con carácter principal, relativa, por tanto, a la viabilidad o no del
proceso matrimonial para determinar la modalidad del régimen económico
matrimonial discutido por los esposos, exige partir de la siguiente
comprobación: es claro, por disponerlo así el art. 95.1 del Código Civil , que la
sentencia firme de separación, divorcio o nulidad produce, respecto de los
bienes del matrimonio, 'la disolución del régimen económico matrimonial',
cualquiera que sea éste, de ahí que el texto legal utilice el término 'disolver' y no
la palabra 'liquidar', sólo aplicable al régimen de comunidad.

Tras la extinción del régimen económico, entra en vigor, 'lo convenido por los
cónyuges sobre liquidación cuando proceda' (art. 90 del Código Civil), y a falta
de convenio, nuestro Derecho precisa que el juzgador determine las
consecuencias de la extinción de dicho régimen (art. 91), estableciendo las
cautelas o garantías precisas.

Entonces, un primer análisis de dicha cuestión, podría conducir a estimar

posible y conveniente, ante las discrepancias de los esposos sobre la clase del
régimen económico matrimonial existente, que en el mismo proceso de familiar
se discutiese y resolviese, como antecedente preciso para las posteriores
operaciones y por razones de economía procesal, dicha cuestión.

Sin embargo, son de advertir y no pueden dejar de reconocerse, los siguientes

factores: a) En primer lugar, la propia naturaleza del proceso matrimonial, cuyo
objeto principal es la declaración o no de la nulidad, separación o divorcio de
un matrimonio determinado, siendo todas las demás cuestiones sobre las que se
decide, consecuencias o efectos de dicha declaración esencial. b) En segundo

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término, es claro que ninguno de los preceptos antes invocados y aplicables al
proceso matrimonial, contemplan de modo expreso tal posibilidad, de manera
que, en principio, habría de operar el art. 481 de la LEC , que establece que 'toda
contienda entre partes que no tenga señalada tramitación especial, será
ventilada y decidida en el juicio declarativo que corresponda'; por lo que, de
admitirse la tesis sustentada en la decisión ahora impugnada, se está, en
realidad, privando a las partes de legítimos derechos que la ley, en principio, les
otorga, dada la limitación casacional de los procesos matrimoniales, frente a
otros procedimientos. c) Y finalmente, tampoco podría aceptarse la solución
ofrecida por el juzgador de instancia desde la óptica de la acumulación de
acciones, toda vez que, de admitirse la viabilidad de tales pronunciamientos en
la sentencia matrimonial, se estaría, en realidad, acumulando a la acción
matrimonial, que tiene señalado un proceso especial, una acción de diferente
naturaleza, infringiendo no sólo el art. 154.3 de la LEC , sino también lo
preceptuado en la Disposición Adicional Quinta, apartado e) de la Ley de 7
julio 1981, cuya razón de ser es, precisamente, impedir que, por vía
reconvencional, se acumulen acciones que deben dilucidarse en procesos de
distinta naturaleza.

Por lo expuesto, parece necesario concluir que la naturaleza del proceso de

familia no resulta cauce adecuado, ante las discrepancias habidas entre los
esposos respecto a la modalidad del régimen económico existente en el
matrimonio, para la determinación del mismo, que precisa la adopción de una
previa declaración al efecto, que excede del ámbito de estos procedimientos
especiales, en los que sólo procede, como se ha expuesto, acordar 'la disolución
del régimen económico matrimonial', debiéndose resolver la determinación del
mismo, en el proceso ordinario correspondiente, al que las partes han de
remitirse necesariamente.

Por tanto, en el supuesto enjuiciado, procede acoger la tesis del recurrente que
con carácter principal se formulaba, y declarar, tan sólo la 'disolución' del
régimen económico matrimonial hasta ahora existente en el matrimonio, pero
sin efectuar declaración alguna sobre la modalidad del mismo, cuestión que se
deberá resolver en el proceso correspondiente" (AC 1996\59).

Estamos, pues, ante causas que llevan a la disolución automática y esas causas
son las que enumera el artículo 1392, es decir:

b) Disolución del matrimonio

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El número 1.º del artículo 1392 del CC se refiere en general a cuando se disuelva
el matrimonio y con ello se está remitiendo a lo dispuesto en el artículo 85,
conforme al cual el matrimonio se disuelve, sea cual fuere la forma y el tiempo
de su celebración, por muerte o declaración de fallecimiento de uno de los
cónyuges y por divorcio

No hay duda en que la sentencia que declara el divorcio produce de pleno

derecho la disolución del régimen económico matrimonial, cuando éste sea el
de la sociedad de gananciales o el de participación, efecto que es constitutivo y,
por tanto, con efectividad desde el día de la firmeza de la resolución judicial
(como veremos después con más detalle y sin perjuicio de la separación de
hecho).

En el caso de que hubiere existido primero separación judicial y luego divorcio,

la disolución se produce con la primera. El divorcio produce la disolución sólo
cuando no ha existido separación judicial previa.

SAP Teruel de 7 de junio de 1994: "Tercero.- En contra de la tesis sostenida por

el esposo, las causas por las que concluye, de pleno derecho, la sociedad de
gananciales son aquellas que se relacionan en el art. 1392 del Código Civil ;
entre ellas, la disolución del matrimonio (núm. 1), cuya virtualidad será tal a
partir de la firmeza de la sentencia de divorcio (art. 95); puesto que, en el caso,
no ha llegado a pronunciarse la de separación conyugal, que, de haberse
emitido, habría producido idéntico efecto (núm. 3 del citado art. 1392). También
habríase causado esa disolución de la sociedad ganancial, a petición de uno de
los cónyuges, en alguno de los casos que se señalan en el art. 1393; y, por
último, la misma disolución puede sobrevenir ante el específico supuesto a que
se refiere el art. 1373. Ninguna de las consignadas premisas disolutivas aparece
en la litis, a salvo, obviamente, de la actual de divorcio" (AC 1994\1027).

Se trata, pues, de tener en cuenta que la sentencia de divorcio produce la

disolución si la misma no se ha producido antes por alguna de las otras causas
del mismo artículo 1392 CC :

c) Declaración de nulidad del matrimonio

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Si la sentencia declara la nulidad del matrimonio, esa misma declaración
debería comportar que el régimen económico matrimonial no ha existido nunca,
por cuanto dicho régimen sólo puede existir si existió matrimonio. En este caso
no estaríamos realmente ante una disolución, sino ante una verdadera nulidad
con efectos ex tunc , esto es, referidos al momento de contraer el matrimonio
que se declara nulo. Sin embargo, no es esta la solución a la que llegan los
artículos 95, I, y 1392, 2.º, pues en ellos se acepta, por razones de seguridad
jurídica y en atención a los posibles terceros, que el régimen económico
matrimonial efectivamente existió, aunque no existiera el matrimonio, con lo
que se produce su disolución y en el momento en que la sentencia se convierte
en firme. Tratándose de sentencia canónica de nulidad desde que se le dé
eficacia civil (arts. 80 CC y 778 LEC). A partir de ahí, lógicamente, surgirá la
necesidad de la liquidación del régimen económico, si bien para la misma el
artículo 95, II, contiene norma expresa.

STS de 13 de mayo de 1983: "Considerando.- Que son antecedentes de hecho,

esenciales en orden al recurso de casación en cuestión, reconocidos en la
sentencia recurrida, los siguientes: A) Con fecha 16 junio 1964 el Tribunal
Eclesiástico del Obispado de Málaga declaró suficientemente probada la
presunta muerte de don Evaristo D. A., en virtud de lo cual dicho Tribunal
concedió licencia a la ahora recurrente doña Mariana M. G., legítima esposa del
presunto fallecido, para pasar a contraer nuevas nupcias, y al amparo de la
indicada licencia la mencionada recurrente contrajo matrimonio con don
Amalio M. A. en fecha 5 enero 1955; B) Con fecha 27 noviembre 1971 el Tribunal
de la Archidiócesis de Barcelona declaró nulo ese matrimonio contraído entre
los antes citados don Amalio M. A. y doña Mariana M. G., por haberse
descubierto posteriormente el paradero y persistir viviente el aludido don
Evaristo D. A.; y C) No consta hubiere mala fe en la referida doña Mariana M.
G., ni en su segundo consorte, en el matrimonio que contrajeron, como tampoco
dolo en el expediente canónico de muerte presunta del don Evaristo D. A.

Considerando.- Que, como cuestión previa al examen de los dos motivos en que
se apoya este recurso, es de tener en cuenta que en materia matrimonial, al
igual que sucede por modo general, el concepto de inexistencia no tiene
consagración en nuestro ordenamiento positivo, siendo usado por la doctrina
científica remediando la práctica del antiguo derecho, especialmente el francés,
que lo ideó como reacción ante el rigorismo de la regla según la que sólo podía
ser nulo el matrimonio que se celebrase en contra de una norma expresamente
establecida en un texto legal --'no hay nulidad sin texto'-- y que se concreta en

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aquellos supuestos en que no existiendo dicha norma era inconcebible pensar
en la realidad efectiva de un acto matrimonial, cual sucede en los casos de
identidad de sexo, falta absoluta de consentimiento y ausencia total del acto,
quedando por tanto excluidas las hipótesis en que la ley establece una
prohibición específica y decretada la consiguiente nulidad para cuando sea
infringida, al modo como ocurre en el caso de bigamia, puesto que en nuestro
sistema el núm. 5 del art. 83 del C. Civ. preceptúa el impedimento dirimente
para contraer matrimonio respecto de aquellos que se hallen ligados por un
vínculo precedente, y el ordinal primero del art. 101 del mismo Código
sanciona con nulidad a los matrimonios celebrados en contravención con lo
dispuesto en aquél, por lo que es de apreciar, al igual que ya fue reconocido por
esta Sala el 7 marzo 1972 en segunda sentencia recaída en recurso de casación
estimado, que el caso presente no puede incluirse en ninguna de las aludidas
tres posibilidades de inexistencia que la doctrina científica y el Derecho positivo
menciona, ya que ha quedado probada la existencia de hecho del acto
matrimonial, aunque incida en la sanción de nulidad justamente por la
preexistencia del matrimonio que primeramente habría contraído doña Mariana
M. G.

Considerando.- Que también es de reconocer que aquella consecuencia

sancionadora es, sin duda, común a todos los supuestos de ineficacia absoluta,
pues bien se trate de un acto que no existe al faltar alguno de los elementos
esenciales para su existencia, o bien si es radicalmente nulo por contrario a una
prohibición expresa de la Ley no podrá tener otra sanción, que la máxima de
carencia total de efectos jurídicos del acto, que se concreta en la clásica fórmula
'quod nullum est, nullum effectum producit', desde el instante mismo de su
celebración, pues al llegar a nacer en el orden de derecho, equivale a surgir de
algo carente de toda virtualidad, con exigencia de previa declaración judicial
que así lo constate en el ámbito civil, a fines de hacer desaparecer la apariencia
del acto realizado, según tiene proclamado esta Sala en constante y uniforme
criterio jurisprudencial por modo general, y específicamente en materia de
matrimonio en S. de 25 enero 1963.

Considerando.- Que, no obstante, la igualdad de trato reseñada en el

precedente Considerando hace excepción en el supuesto de matrimonio
putativo regulado por el art. 69 del C. Civ. en su anterior redacción, en el que se
hace salvedad respecto de la improductividad de eficacia 'pietatis causa et
publice utilitate exigente', que según proclama la ya invocada segunda
sentencia dictada el 7 marzo 1972 como consecuencia de recurso de casación

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estimado, requiere la concurrencia de tres requisitos, que, sin duda alguna, se
dan en el caso que ahora se examina: a) en primer lugar que se trate de un
matrimonio nulo, no inexistente, es decir de los específicamente sancionados
como tales en el núm. 1.º del art. 101 del C. Civ., en su anterior redacción, cual
es el que se contempla en el presente recurso, en que concurre el impedimento
de ligamen anterior, del ordinal quinto del art. 83 del mencionado Cuerpo legal
sustantivo en su anterior redacción; b) en segundo término, que los efectos que
obtiene sean de carácter estrictamente civil, circunstancia que igualmente se
cumple, por cuanto lo único que en definitiva se solicitó como efecto de
declaración de nulidad fue la liquidación de la sociedad legal de gananciales de
don Amalio M. A. y doña Mariana M. G., con la consiguiente adjudicación a
ésta de la propiedad de una mitad indivisa de la vivienda de que se hace
mención y de la mitad del saldo que existía en libreta de ahorro también
referenciada, al momento de producirse la anulación de su segundo
matrimonio celebrado con el citado don Amalio M. A.; y c) finalmente, que
existe buena fe en la realización del segundo matrimonio, que en todo caso se
presume y que viene expresamente reconocido en la sentencia recurrida, en
virtud de la causa de nulidad alegada y tomada en consideración, por haber
sido contraído dicho segundo matrimonio mediante licencia del Tribunal
Eclesiástico del Obispado de Málaga al declararse por éste, con anterioridad a la
contracción de tal nuevo vínculo, suficientemente probada la presunta muerte
de don Evaristo D. A., con quien había contraído primer matrimonio la tan
citada doña Mariana M. G.

Considerando.- Que a la vista de los aspectos de hecho y consideraciones

expuestos en los antecedentes considerandos es de llegar a la solución
estimatoria del primero de los motivos en que se apoya el recurso de que se
trata, fundamento, al amparo del núm. 1.º del art. 1692 de la L. E. Civ., en
violación, por inaplicación, de los arts. 69 y 101, núm. 1.º, del C. Civ., en su
anterior redacción, porque si ciertamente el art. 51 del C. Civ., también en su
anterior redacción, sancionaba que 'no producirá efectos civiles el matrimonio
canónico o civil cuando cualquiera de los cónyuges estuviere ya casado
legítimamente', esa normativa no hace más que expresar una regla general,
como lo revela su inclusión en la Sección 2.ª del Capítulo 1.º, del Título IV, del
Libro I, de dicho Cuerpo legal sustantivo, que afecta a las disposiciones
generales del matrimonio y en orden a las comunes a las dos clases de
matrimonio --canónico y civil--, y que tiene su contrapartida complementaria
limitándose, a tales efectos civiles, en el mencionado art. 69, conforme a anterior
redacción, relacionado con el núm. 1.º del 101, del referido Código, también en
anterior redacción, como módulo de recepción a aquel principio general
evidenciado por la comprensión del primero de los preceptos en la Sección 5.ª

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del citado Capítulo 2.º, del Título IV del Libro I, del referido ordenamiento
jurídico civil sustantivo, contraído a los efectos de la nulidad del matrimonio y
el segundo en la sección tercera de los mismos Capítulo, Título y Libro,
afectante a la nulidad del matrimonio, y cuyos preceptos si sancionan ésta,
puesto en concordancia con el núm. 5.º del art. 83 del precitado C. Civ., en
anterior redacción, a que el invocado núm. 1.º del art. 101 se remite, también en
anterior redacción, para el caso de matrimonio celebrado entre personas que se
hallaren ligados con vínculo matrimonial, es indudablemente sobre la base, en
cuanto a efectos civiles, de que éstos se produzcan cuando el matrimonio
declarado nulo haya sido contraído de buena fe por los dos cónyuges, o por uno
de ellos en lo que a éste afecte, toda vez que, como ya ha tenido ocasión de
declarar esta Sala en la tan meritada segunda sentencia dictada el 7 marzo 1972,
como consecuencia de recurso de casación estimado, la expresada norma
contenida en el art. 51 del C. Civ., en anterior redacción, es una fórmula que no
altera, en el terreno estrictamente civil, la genérica sanción de nulidad del art.
101 del mismo Código, también en anterior redacción, puesto que al término
'ser nulo' que éste emplea no se puede atribuir otro significado que el de 'no
producir efectos civiles', que también se utiliza en el invocado 51, de anterior
redacción, y que hay que entender simplemente se reitera a los exclusivos fines
de la coexistencia en nuestro derecho de las dos clases de matrimonio que
mantenía el art. 42 del C. Civ. después de la reforma llevada a cabo por L. de 24
abril 1958 y actualmente se mantiene con la modalidad normativa acogida en el
Capítulo 3.º del Título IV, del Libro I, del meritado Código, y concretamente en
su art. 49, conforme a la regulación dada por L. de 7 julio 1981 en tendencia de
adaptación a la prevalente regla contenida en el art. 32, 1, de la Constitución
Española , de que 'el hombre y la mujer tienen derecho a contraer matrimonio
con plena igualdad jurídica', de modo que 'la ley regulará las formas de
matrimonio, la edad y capacidad para contraerlo, los derechos y deberes de los
cónyuges, las causas de separación y disolución y sus efectos', pero sin que en
modo alguno el tan mencionado art. 51 del C. Civ., en su redacción anterior a la
expresada L. de 7 julio 1981, pueda significar la introducción de un tipo especial
de ineficacia más grave que las demás causas de nulidad de matrimonio, ni hay
base jurídica, como ya viene indicado en el segundo de los considerandos de
esta resolución, para deducir que el matrimonio nulo se convierta en
inexistente, ni por tanto genere las sanciones de índole civil a éste inherente.

Considerando.- Que en contra de la tesis sustentada no pueden alegarse con

eficacia las sentencias de este Tribunal de 19 enero 1926, 14 julio 1953, 1962,
pues como pone de relieve la tantas veces aludida sentencia de 7 marzo 1972,
con independencia de que las afirmaciones contenidas en aquellas resoluciones
lo sean de índole general con carácter doctrinal no vinculantes, es lo cierto que

12
no hacen sino dar predominio a los arts. 69 y 51 del C. Civ., en su anterior
redacción, según se estimó necesario en cada planteamiento concreto, siguiendo
la línea trazada por un determinado sector de la doctrina científica, que faculta
a los Jueces y Tribunales, en esta materia, para elegir con prudente arbitrio la
norma adecuada que permita resolver cada caso en espíritu de equidad y
atendiendo todas las particularidades del mismo, singularizadas en el supuesto
ahora contemplado en que el matrimonio cuya nulidad viene determinada por
causa de persistencia de anterior matrimonio fue contraído en circunstancias
especiales no apreciadas concurrentes en los casos examinados en las
relacionadas sentencias de 19 enero 1926, 14 julio 1953 y 29 mayo 1962, cuales
son los de licencia oportuna concedida previamente por el Tribunal Eclesiástico
del Obispado de Málaga para pasar a contraer el matrimonio canónico cuya
nulidad se aprecia, por declarar suficientemente probada la presunta muerte
del primer marido de la contrayente, éste ahora recurrente, a consecuencia del
oportuno expediente canónico, con la secuencia de evidente buena fe en la
realización del segundo matrimonio afectado por la nulidad tan expresada, y
mayormente cuanto ninguna manifestación dolosa se aprecia en el ámbito de
dicho expediente canónico.

Considerando.- Que, a mayor abundamiento, siendo regla acogida en el art. 3.º

del C. Civ. que 'las normas se interpretarán según el sentido propio de sus
palabras, en relación con el contexto, los antecedentes históricos y legislativos y
la realidad social del tiempo en que han de ser aplicadas, atendiendo
fundamentalmente al espíritu y finalidad de aquéllas', esos aspectos a tener en
cuenta corroboran la tesis acogida, con base en el art. 69 del C. Civ., de entender
con producción de efectos civiles el matrimonio llevado a cabo, en situación de
buena fe, entre doña Mariana M. G. y don Amalio M. A., cuya nulidad viene
producida por persistencia al tiempo de celebrarlo del que anteriormente había
concertado con Evaristo D. A., toda vez que al prevenir la Partida Cuarta. Título
Tercero, Ley Tercera, que 'otrosí casándose alguno consejeramente sabiendo
ellos mesmos que avian entre sí tal embargo por que no lo devian fazer, los fijos
que ouiessen non serían legítimos, mas si el uno dellos lo sopiesse e non ambos,
en tal manera serían los fijos legítimos. Ca el non saber del uno, le escusa que
les non pueden dezir que non fijos de derecho', y la misma Partida Cuarta, en
su Título Décimo tercero. Ley Primera, que 'E aun si acaesciese que entre
algunos de los que se casan manifiestamente, en faz de la eglesia, oviese tal
embargo, porque el casamiento se deve partir: los fijos que fiziessen ante que
sopiessen que auvia entre ellos tal embargo, como si non lo sopiessen más de
uno dellos ...', estableciendo la antigua ley de matrimonio Civil, en los arts. 94,
95 y 96, que 'el matrimonio nulo contraído de buena fe por ambos cónyuges
producirá todos sus efectos civiles mientras subsista, y la legitimidad de los

13
hijos', así como que 'el contraído de buena fe por uno de ellos lo producirá
solamente respecto del cónyuge inocente y de sus hijos', y que 'la buena fe se
presumirá siempre, al no probarse lo contrario', y al prevenir el vigente artículo
95 del C. Civ., en cuanto a la declaración de nulidad, por redacción dada por la
Ley 7 julio 1981, comprendido en el Capítulo Noveno, del Título Segundo, del
Libro Primero, del C. Civ., que se contrae a los efectos de la nulidad del
matrimonio y entre cuyas causas de nulidad figure la que se refiere al
matrimonio contraído por los que estén ligados con vínculo matrimonial, dada
la remisión que hace el número segundo del art. 73 de dicho Código al 46 del
mismo cuerpo legal que 'la sentencia firme producirá, respecto de los bienes del
matrimonio, la disolución del régimen económico matrimonial' y 'si la sentencia
de nulidad declara la mala fe de uno solo de los cónyuges, el que hubiere
obrado de buena fe podrá optar por aplicar en la liquidación del régimen
económico matrimonial las disposiciones relativas al régimen de participación y
el de mala fe no tendrá derecho al participar en las ganancias obtenidas por su
consorte', está poniendo claramente de manifiesto que tanto en los antecedentes
históricos y legislativos, como en la realidad social actual, se da eficacia civil al
matrimonio nulo, por causa de persistencia de vínculo anterior, siempre y
cuando los contrayentes de aquél hubiesen actuado de buena fe al contraerlo; lo
que viene reforzado por la normativa de L. de 7 julio 1981 al párrafo último del
art. 195 del C. Civ., redactado conforme a la L. de 8 septiembre de 1939, que
decretó la supresión de su párrafo 3.º que disponía que 'la declaración de
fallecimiento no bastaría por sí sola para que el cónyuge presente pueda
contraer ulterior matrimonio', lo que origina, ' a sensu contrario ', la posibilidad
de contraerlo, cuando esa situación apreciada de fallecimiento se produzca,
quedando en consecuencia posibilidad de efectos civiles, pues lo contrario
supondría el absurdo de reconocer una situación fáctica sin aceptar las
consecuencias jurídicas inherentes.

Considerando.- Que a igual solución desestimatoria es de llegar en orden al

motivo segundo, que se fundamenta, amparado como el anterior en el núm. 1.º
del art. 1692 de la L. E. Civ., por violación, a causa de inaplicación, del principio
de orden jurídico que, referido al matrimonio putativo, viene remitido a la
razón moral, la justicia y la equidad, porque tal principio, proclamado en el
párrafo segundo del ya citado art. 3.º del C. Civ., puesto en relación con lo
consignado en los anteriores considerandos, avalan la tan referida solución que
en ellos se acogen de producción de efectos civiles del matrimonio nulo de que
se viene haciendo mención, y concretamente en lo que se contrae a gananciales,
ya que siendo la esencia fundamentadora de éstos un régimen de comunidad
de adquisiciones, que hace emanar de la aportación que cada uno de los
cónyuges se entiende hacen el acervo común con su participación y

14
contribución con su actividad en el vínculo familiar contractual, no sería
acomodado a los principios básicos de justicia el excluir de la comunidad
económica que de hecho ha existido durante el tiempo en que se mantuvo vivo
el matrimonio declarado nulo, y hasta que esa nulidad fue apreciada, y que es
la base que da vida al matrimonio putativo acogido en el art. 69 del C. Civ.
español, siguiendo al Derecho francés, y que determina que cuando se ha
actuado de buena fe en la contracción de un matrimonio, la nulidad que de él se
declare no obsta a que produzca efectos civiles con relación a los hijos y a los
cónyuges" (RJ 1983\2819).

Después tendremos que ver las especiales condiciones en que se produce la

liquidación si se ha declarado la mala fe de uno de los cónyuges.

d) Sentencia de separación de los cónyuges

La sentencia firme de separación produce también la disolución automática de

la sociedad de gananciales, sin que sea necesario que en la misma se contenga la
declaración expresa de disolución (art. 1392,3º CC), como hemos visto antes en
la SAP Granada de 3 de noviembre de 1993. En este sentido dirá la STS de 20 de
junio de 1987 (RJ 1987\4539) que la petición de disolución de la sociedad de
gananciales es intrascendente por producirse ese efecto de pleno derecho al
declararse judicialmente la separación de los cónyuges.

La razón de ser es evidente: el mantenimiento del régimen de gananciales y de

la comunidad es incompatible con la situación de matrimonio separado (STS de
17 de septiembre de 1997, RJ 1997\6616).

a") Nuevo régimen de separación de bienes

Cuando la sentencia matrimonial se limita a declarar la separación entre los

cónyuges, el problema que aparece de inmediato es el de las relaciones entre los
artículos 95, I (disolución de la sociedad de gananciales), y 1435, 3º (caso de
existencia de la separación de bienes por extinción de la sociedad de
gananciales) del CC. Dos son las posibles interpretaciones:

15
1.º) Cabría sostener que la disolución de la sociedad de gananciales por virtud
de la sentencia de separación produce una sustitución de ese régimen por el de
separación de bienes, de modo que, dado que la separación no disuelve el
matrimonio y que éste tiene que estar sujeto a un régimen económico, lo que
hace el artículo 95, I, es sólo disolver la sociedad de gananciales, añadiendo el
artículo 1435, 3º, que entonces existirá entre los cónyuges el régimen de
separación de bienes. Esto es lo que sostiene la siguiente sentencia del Tribunal
Supremo dictada en interés de ley.

STS de 2 de abril de 1992: "Primero.- Se ha interpuesto este recurso por el

Ministerio Fiscal, en interés de la ley, contra la Sentencia dictada por la
Audiencia Provincial de Valladolid, en 19 abril 1991, confirmando en apelación
la dictada, con fecha 7 mayo 1990, por el Juzgado de Primera Instancia número
1 de Medina del Campo, en un proceso de separación matrimonial de común
acuerdo.

El primer motivo del recurso se formula por infracción del artículo 95.1 del
Código Civil y, el segundo, del artículo 1435.3 del mismo texto legal, en ambos
casos con referencia a que se aprobó un convenio regulador de la separación en
el que, al tratar de la liquidación del régimen económico matrimonial (artículo
90 del Código Civil), acordaban los cónyuges que, en el futuro, dicho régimen
sería el de 'absoluta separación de bienes', y estima el Ministerio Fiscal, aunque
sin afirmarlo radicalmente ('Probablemente existen razones bastantes para
entender que la solución dada en el pleito se ajusta a la realidad y a la
regulación de esta materia en el Código Civil. Pero su autoridad sólo tiene
expresión en el caso concreto, a diferencia de la que esta Sala haya de dictar,
que constituirá jurisprudencia'), que ello es contrario a los preceptos antes
citados porque el artículo 95.1, al regular uno de los efectos comunes a la
nulidad del matrimonio, separación y divorcio, dispone que 'la sentencia firme
producirá, respecto a los bienes del matrimonio, la disolución del régimen
económico matrimonial', sin prevenir el establecimiento de un régimen ulterior,
y el artículo 1435 ('Existirá entre los cónyuges separación de bienes: 3.º Cuando
se extinga, constante matrimonio, la sociedad de gananciales o el régimen de
participación, salvo que por voluntad de los interesados fuesen sustituidos por
otro régimen distinto') no puede considerarse vigente a los efectos del artículo
95.1, de redacción más moderna, con el que sería incompatible.

16
Segundo.- El artículo 95.1, que revela una técnica en verdad defectuosa, precisa
ser interpretado partiendo de que, como es obvio, no son equiparables las
consecuencias, en el aspecto que nos ocupa, de la nulidad del matrimonio o el
divorcio y la separación, pues en esta última subsiste el matrimonio y ello hace
necesario un régimen económico, siendo adecuado el de separación de bienes,
solución concorde con el artículo 1435.3 que puede fundamentarse en que: a)
Este es el criterio del Código Civil en supuestos de disolución de la sociedad
conyugal por otras causas (así, artículo 1374); b) Cuando el artículo 1443 del
mismo Código dispone que 'la separación de bienes decretada no se alterará por
la reconciliación de los cónyuges en caso de separación personal', presupone la
existencia de aquélla; c) Aunque, en puridad, la 'disolución del régimen
económico matrimonial' prevista en el artículo 95.1 no se identifica con la
necesidad de que se establezca el régimen económico matrimonial de
separación de bienes, pudiendo quizá bastar la adopción de las medidas
legalmente previstas en los artículos 90 y siguientes, nada se opone a entender
aquel precepto en el razonable sentido de que, en aplicación del artículo 1435.3,
al extinguirse la sociedad de gananciales anterior, se someta el matrimonio al
régimen de separación de bienes, cuánto más si, como sucede en el presente
caso, así se acordó en el convenio regulador de la separación matrimonial; y d)
Por último, y aunque éste no sea el caso, tampoco se ve inconveniente en referir
el artículo 95.1 sólo a los regímenes económico-matrimoniales comunitarios,
pues en el supuesto de previa separación de bienes carece, en rigor, de
finalidad.

Tercero.- Procede, en consecuencia, la desestimación del recurso sin que,

atendida su naturaleza, sea pertinente pronunciamiento alguno sobre costas o
depósito" (RJ 1992\4415).

En este sentido puede encontrarse alguna resolución posterior de Audiencia

Provincial, aunque sin citar a la anterior.

SAP Segovia de 30 de junio de 2001: "El motivo debería ser desestimado de

plano, por cuanto los recursos sólo tienen por objeto la modificación de la parte
dispositiva, donde nada se declara, sobre este extremo, salvo el
pronunciamiento genérico sobre la disolución del régimen económico
matrimonial, con remisión de la liquidación a la fase o proceso de ejecución.

17
Bien es cierto, que esta declaración, se contiene como efecto común a nulidad,
separación y divorcio en el art. 95 CC ; pero ya advierte la jurisprudencia que
este artículo revela una técnica en verdad defectuosa, precisa ser interpretado
partiendo de que, como es obvio, no son equiparables las consecuencias, en el
aspecto que nos ocupa, de la nulidad del matrimonio o el divorcio y la
separación, pues en esta última subsiste el matrimonio y ello hace necesario un
régimen económico, siendo adecuado el de separación de bienes, solución
concorde con el art. 1435.3 que puede fundamentarse en que:

a) Este es el criterio del Código Civil en supuestos de disolución de la sociedad

conyugal por otras causas (así, art. 1374).

b) Cuando el art. 1443 del mismo código dispone que "la separación de bienes
decretada no se alterará por la reconciliación de los cónyuges en caso de
separación personal", presupone la existencia de aquélla.

c) Aunque, en puridad, la "disolución del régimen económico matrimonial"

prevista en el art. 95.1 no se identifica con la necesidad de que se establezca el
régimen económico matrimonial de separación de bienes, pudiendo quizá
bastar la adopción de las medidas legalmente previstas en los arts. 90 y ss., nada
se opone a entender aquel precepto en el razonable sentido de que en aplicación
del art. 1435.3, al extinguirse la sociedad de gananciales anterior, se someta el
matrimonio al régimen de separación de bienes.

d) Por último, tampoco se ve inconveniente en referir el art. 95.1 sólo a los

regímenes económico-matrimoniales comunitarios, pues en el supuesto de
previa separación de bienes carece, en rigor, de finalidad (STS 14 de septiembre
de 1992)" (JUR 2001\250426).

2.º) Puede también defenderse que el artículo 95, I, lo que hace es disolver el
régimen económico ganancial o el de participación, debiendo en consecuencia
procederse a su liquidación, y que el artículo 1435, 3º, lo único que hace es
prever la hipótesis de que los cónyuges se reconcilien posteriormente; en este
caso el nuevo régimen económico será el de separación de bienes. Esta solución
parte de los principios de que no existen efectos distintos entre la separación y
el divorcio y de que, producida la separación, no existen entre los cónyuges más

18
relaciones económicas que las que se desprendan de la misma sentencia; esto
conduce a la disolución y a la liquidación, con la completa extinción de
cualquier régimen económico, lo que no impide que si en un momento
posterior se produce la reconciliación entre los cónyuges, a la que se refiere el
artículo 84, el nuevo régimen económico sea el de separación, como previene el
artículo 1435, 3º.

No es sencillo decidirse entre una y otra posibilidad interpretativa, y no lo es

porque no se trata simplemente de interpretar dos artículos del CC , sino de
atender a la concepción política que está en el fondo de la reforma operada por
la Ley 30/1981, de 7 de julio , concepción que, en este aspecto, no parece que
haya cambiado en atención a la Ley 15/2005, de 8 de julio . Si se estima que la
misma ha partido de igualar separación y divorcio deberemos inclinarnos por la
segunda opción, pero si se afirma que la reforma ha dejado subsistente las
diferencias entre una y otro tendrá que concluirse que algún régimen
económico habrá de existir entre los esposos separados, y que ese régimen sólo
puede ser el de separación de bienes. En favor de esta primera opción juega la
sentencia del Tribunal Supremo dictada en interés de ley, con su especial fuerza
vinculante para el aplicador jurisdiccional.

b") La reconciliación

La sentencia de separación produce de modo automático la disolución del

régimen económico matrimonial y hay que atender ahora a qué sucede cuando
los cónyuges llegan a una reconciliación posterior. Pudiera ser que las
consecuencias de la reconciliación sean distintas según se comunicara o no al
tribunal.

1.º) Con comunicación al tribunal

Según el artículo 84 CC la reconciliación (aparte de poner término al

procedimiento, lo que aquí no importa) "deja sin ulterior efecto lo resuelto en
él", y debe entenderse que ello es así siempre que los cónyuges separadamente
pongan la reconciliación en conocimiento del juez que haya entendido del
litigio. Ese juez podrá mantener o modificar las medidas adoptadas con relación

19
a los hijos, y de ahí se entiende que las medidas entre los cónyuges dependen
de ellos, porque son dispositivas.

Importa ahora ver los efectos de comunicación al Juzgado y sobre ello existen,
como dice la SAP La Coruña de 19 de junio de 2009 (AC 2009\1711) dos
corrientes doctrinales:

a) La "formalista" sostiene que la comunicación al Juzgado tiene carácter

constitutivo de la reconciliación. La reanudación de la convivencia, sin la
notificación al Juzgado, no sólo no tiene efectos frente a terceros, sino tampoco
entre los propios cónyuges. Persisten con plena vigencia la totalidad de las
medidas acordadas en la sentencia de separación, incluyendo pensiones
compensatorias o alimenticias. En este sentido se pronuncian la SAP Valencia
de 5 de marzo de 2007 (JUR 2007\273900), el AAP Madrid de 24 de septiembre
de 1999 (AC 1999\7800), y AAP Barcelona de 15 de mayo de 1998 (AC
1998\1092).

b) La "materialista" propugna que la comunicación tiene un carácter formal,

para poder ordenar posteriormente la nota marginal en la inscripción del
matrimonio en el Registro Civil y así afectar a terceros, pero no impide
reconocer la existencia de una reconciliación de forma tácita o privada, cuando
se deduzca de actos concluyentes y mantenidos en el tiempo. Sin comunicación
--se sostiene-- dentro del ámbito de las relaciones entre los cónyuges
desaparecerán todas las medidas entre ellos (abonar pensión compensatoria o
prestaciones alimenticias), pues se supone que ya se están dando
voluntariamente y por acuerdo de la pareja. Esto es, la comunicación como un
requisito meramente formal en lo que atañe a las relaciones personales de los
cónyuges; y su omisión sólo la pueden invocar los terceros ajenos a los esposos,
a los que deberá protegerse en su buena fe. En este sentido SAP Salamanca de
19 de junio de 2006 (JUR 2006\270412), SAP Segovia de 5 de noviembre de 2003
(AC 2003\1744), SAP Santa Cruz de Tenerife de 10 de junio de 2002 (JUR
2002\224470), SAP Córdoba de 10 de mayo de 2002 (JUR 2002\187826), SAP
Las Palmas de 25 de septiembre de 2001 (JUR 2001\317752), SAP Navarra de 19
de mayo de 2000 (AC 2000\1068) y, siempre por ejemplo, SAP Asturias de 23 de
febrero de 2000 (AC 2000\3361).

20
SAP La Coruña de 19 de junio de 2009: "Si los cónyuges estaban separados, la
reconciliación no genera una continuidad de la primitiva sociedad de
gananciales (ni del régimen económico anterior, cualquiera que fuese, aunque
esta afirmación legal tiene grandes detractores doctrinales). Aquélla se disolvió
(art. 1392-3º del Código Civil).

Los efectos que confiere el artículo 84 del Código Civil a la reconciliación no

tienen efectos retroactivos, sino exclusivamente una proyección de futuro, como
se deduce del uso de la expresión «... deja sin efecto "ulterior"...». La
reconciliación presume, como excepción al régimen general, la existencia de un
régimen de separación de bienes. Así se deduce de lo establecido en el artículo
1443 del Código Civil , al disponer que «la separación de bienes decretada no se
alterará por la reconciliación de los cónyuges en caso de separación personal o
por la desaparición de cualquiera de las demás causas que la hubiesen
motivado». Precepto que es complementado por el 1444, al normar que «no
obstante lo dispuesto en el artículo anterior, los cónyuges pueden acordar en
capitulaciones que vuelvan a regir las mismas reglas que antes de la separación
de bienes.

Harán constar en las capitulaciones los bienes que cada uno aporte de nuevo y
se considerarán éstos privativos, aunque, en todo o en parte, hubieren tenido
carácter ganancial antes de la liquidación practicada por causa de la
separación»...

Es decir, la reconciliación de los cónyuges separados no renueva el régimen

económico de gananciales anterior, pues se disolvió. Ni genera
automáticamente un nuevo régimen de gananciales por aplicación del artículo
1316 del Código Civil , sino un régimen de absoluta separación de bienes. Y si
desean regirse por el régimen económico de gananciales, deberán otorgar
capitulaciones matrimoniales, pero los bienes que recibieron en la liquidación
de la anterior sociedad de gananciales tendrán carácter privativo y no
ganancial, salvo que expresamente pacten lo contrario".

De este nodo debe quedar claro que la comunicación al tribunal del hecho de la
reconciliación no afecta a la ya producida disolución de la sociedad de
gananciales. La SAP Málaga de 14 de diciembre de 2001 (La Ley 1065006/2001)

21
parte de que la reconciliación no altera la disolución ya efectiva de la sociedad
de gananciales.

2.º) Sin comunicación al tribunal

Producida la reconciliación y no puesta ésta en conocimiento del tribunal la

consecuencia es que, sin perjuicio de lo que pueda suceder entre los cónyuges,
las medidas decretadas en la sentencia se mantienen, y sea éstas cuales fueran.
Indudablemente se podrá sostener que en lo que se refiere a las medidas entre
los cónyuges las mismas han perdido toda su razón de ser y que la pretensión
de uno de ellos frente al otro de que se sigan abonando, por ejemplo, la pensión
compensatoria, implicará un ejercicio fraudulento.

Las cosas pueden complicarse cuando se produce una primera separación,

luego la reconciliación y después la segunda separación, pero entonces se parte
de que la disolución se produjo con la primera separación.

SAP Asturias de 3 de mayo de 1999: "Por último, se postuló por la adherida que
se declarase que la disolución de la sociedad de gananciales se fijase en la fecha
de la sentencia de esta litis, y no en la precedente de 1992.

Conviene por ello recordar que en fecha 4-6-1992 se dictó por el Juzgado núm. 5
de Primera Instancia de Gijón sentencia de separación conyugal entre doña
Adoración y don Antonio mediante convenio regulador. Con carácter
prácticamente inmediato a dictarse dicha sentencia los esposos se reconciliaron
volviendo a vivir juntos hasta el año 1997, en que se rompió nuevamente la
convivencia y se presentó por la esposa nueva demanda de separación, que
motivó la presente litis; sin embargo, y a pesar de dicha reconciliación los
esposos en modo alguno pusieron tal hecho en conocimiento del Juzgado.

En la sentencia de instancia el señor Juez « a quo » entendió que la falta de

comunicación dada en su momento, quedaba convalidada con la presentación
de la nueva demanda, pero la negó a la reconciliación efecto retroactivo
entendiendo que por ello habría de estar en cuanto a la disolución de la
sociedad de gananciales a la sentencia por entonces dictada.
22
Ciertamente el art. 84 del Código Civil establece que la reconciliación deja sin
efecto ulterior lo resuelto en procedimiento de separación, si bien obliga a los
cónyuges a ponerlo en conocimiento del Juzgado. Por su parte el art. 1392.3º del
referido cuerpo legal establece que la sociedad de gananciales concluye de
pleno derecho cuando judicialmente se decrete la separación de los cónyuges, lo
que completa el art. 1435.3º al indicar que existirá separación de bienes cuando
se extinga constante matrimonio la sociedad de gananciales. Finalmente el art.
1443 viene determinando que la separación de bienes decretada no se alterará
por la reconciliación de los cónyuges en caso de separación personal o por la
desaparición de las demás causas que la hubiesen motivado.

De la conjunción de tales preceptos, parece patente que la reconciliación afecta

realmente al hecho del cese de la convivencia, esto es, a la separación de
carácter personal, y por ende a las medidas coetáneas a la suspensión de la vida
en común, cuyo mantenimiento resultaría absurdo, pero no ha de extenderse a
la cuestión patrimonial de la separación de bienes, que se ha producido « ipso
iure », y que el legislador ha querido dejar incólume.

Así las cosas, y máxime en un supuesto como el de autos en el que la

reconciliación no se puso en noticia del Juzgado sino tras la iniciación del
segundo litigio, es admisible pues que la subsanación de tal presupuesto haya
de producir efectos en orden a la constancia en el primer pleito y la
consiguiente anotación en el Registro Civil, mas no ha de afectar a la extinción
del régimen conyugal ya producido por entonces" (AC 1999\998).

Si la sentencia de separación produce la disolución y si la produce de modo

automático, la posterior reconciliación no puede dejarla sin efecto, ni siquiera
atendido lo dispuesto en el artículo 84 (SAP Asturias de 23 de febrero de 2000,
AC 2000\3361), pues así como se puede dejar sin efecto lo decidido sobre la
guarda de los hijos o sobre la pensión compensatoria, por poner dos ejemplos,
no cabe "resucitar" una sociedad de gananciales que quedó disuelta.

e) Acuerdo de los cónyuges

23
La voluntad de los cónyuges puede disolver la sociedad de gananciales
procediendo a celebrar capitulaciones matrimoniales pendiente el matrimonio,
bien entendido que la mera extinción de la sociedad de gananciales, y sin
alegación de causa alguna, produce el régimen de separación de bienes, como
se desprende del artículo 1435, 2.º.

Atendida la concurrencia de esta causa de disolución no puede, en el proceso

de separación o de divorcio posterior, pedirse que se declare la disolución, pues
la sociedad de gananciales no existía ya.

SAP Málaga de 17 de febrero de 2000: "Del escrito de demanda reconvencional

y de las alegaciones vertidas en el acto de la vista del recurso, tal pretensión se
basa en el hecho de que habiendo contraído los hoy litigantes matrimonio el 27
de Enero de 1990, bajo el régimen económico legal de gananciales, los mismos
otorgan escritura de capitulaciones matrimoniales el 13 de Abril de 1992
pactando la liquidación de la sociedad de gananciales y adoptando el régimen
de separación de bienes, adjudicándose al marido el metálico ascendente a
17.528.000 pesetas y a la esposa cuatro bienes inmuebles y un vehículo
integrantes del activo de la sociedad, aduciendo dicha parte que no habiendo
recibido tal cantidad adjudicada, ha quedado despojado de sus bienes,
produciéndose por la separación matrimonial instada por la esposa el 21 de
Agosto de 1995 un desequilibrio económico en relación a la posición en que
queda la actora y que le lleva a un empeoramiento en su situación anterior.

Segundo.- Entrando a resolver sobre esta única cuestión planteada, la propia

exposición de hechos y razones aportados por el reconviniente apelante refleja
la inadecuación del presente procedimiento de separación matrimonial para
resolverla, ya que de conformidad con el artículo 91 del Código Civil , y por lo
que a este caso atañe, en las sentencias de separación, el Juez, en defecto de
acuerdo de los cónyuges, determinará las medidas en relación a la liquidación
del régimen económico, estableciéndose en el artículo 95 del mismo texto legal
que la sentencia firme producirá respecto de los bienes del matrimonio, la
disolución del régimen económico matrimonial, en consecuencia, si este
régimen ya estaba disuelto en virtud de acuerdo de los cónyuges en las
capitulaciones matrimoniales, no puede el Juzgador entrar en este sede a una
nueva disolución y adjudicación de bienes, que es lo realmente pretendido por
el ahora recurrente, pues la disconformidad que el mismo mantiene con lo
pactado en dichas capitulaciones sólo podrá encauzarse a través de una

24
impugnación de las mismas en el procedimiento declarativo correspondiente..."
(EDJ 2000/9114).

Cuestión distinta es la referida a si cabe que los cónyuges disuelvan la sociedad

de gananciales por documento privado y sin adoptar régimen económico
alguno. Veamos como se ha suscitado la cuestión en la práctica:

a) En 1976 los cónyuges otorgaron un documento privado en el que acordaron:

"1. "Separarse voluntariamente de todos los lazos matrimoniales por los que se
encuentran unidos. 2. Dividir sus bienes, todos conyugales, de este modo",
siguiendo la descripción de los bienes que tenían y su adjudicación a cada uno
de los cónyuges, añadiendo lo siguiente: "sin que este acuerdo pueda ser
anulado por ninguna de las partes hasta que se lleve a escritura notarial en la
primera quincena del mes de agosto del año actual".

b) En 1987 se produjo el divorcio y en el se dictó sentencia sin hacer mención

del documento anterior.

c) En 1997 el ex marido instó la liquidación de la sociedad de gananciales y la ex

esposa opuso que ya estaba hecha en el documento privado de 1976.

En esta situación el Tribunal Supremo afirmó que la disolución practicada en

documento privado no podía tener valor jurídico. Más en concreto en la
siguiente sentencia no se cuestiona que la liquidación puede hacerse por las
partes como estimen conveniente, pero afirma que la disolución tiene requisitos
propios, lo que hace con referencia a los artículos 1392 y 1393 del CC .

STS de 3 de febrero de 2006: "1º. Respecto del problema central que plantea el
presente recurso, es decir, si es posible pactar la simple disolución del régimen
durante la separación de hecho, sin que los cónyuges se acojan a otro régimen,
la respuesta debe ser negativa, porque el artículo 1392 del Código civil establece
las causas de disolución de pleno derecho del régimen de gananciales y entre
ellas no se encuentra la separación de hecho. Es más, el artículo 1393 del Código
civil prevé esta posibilidad cuando los cónyuges lleven separados de hecho
"más de un año por acuerdo mutuo o por abandono del hogar", pero en este
25
caso la terminación del régimen se produce por decisión judicial a petición de
uno de los cónyuges, supuesto que no se produjo en el caso que nos ocupa. La
misma regla, aun más restrictiva, aparecía en la redacción del artículo 1417 del
Código civil vigente en el momento en que se redactó el documento cuya
validez y efectividad ahora se cuestiona.

2º Ciertamente, a partir de la ley 14/1975, de 2 de mayo, fue posible pactar la

disolución del régimen de gananciales durante el matrimonio, al permitir esta
ley las capitulaciones después de celebrado. Por tanto, cualquier cambio de
régimen debía y debe documentarse en la mencionada escritura de capítulos, ya
que el artículo 1392, 4º del Código civil establece que el régimen también
concluirá "cuando los cónyuges convengan un régimen distinto", pero siempre
"en la forma prevenida en este Código" (artículo 1315 del Código civil)" (Tol
839278).

Luego veremos (Capítulo Tercero, 2, C) como se ha acabado por no admitir la

disolución de la sociedad de gananciales y la liquidación, efectuadas en
convenio regulador no ratificado después.

B) Causas por decisión judicial

El artículo 1393 del CC enumera las causas de conclusión de la sociedad de

gananciales que operan en virtud de decisión judicial, siempre a petición de
uno de los cónyuges. Todas ellas parten de la existencia de un hecho, que debe
ser probado, pero entre ellas existen diferencias.

a) Resolución judicial previa

El apartado 1.º se refiere a la concurrencia de varias resoluciones judiciales

previas: las relativas a la incapacitación del otro cónyuge, a su declaración de
pródigo, a su declaración de quebrado o concursado (en la actualidad sólo
concursado, Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal) y, por fin, a su condena por
el delito de abandono de familia. En todos estos casos la resolución judicial
previa posibilita al cónyuge a pedir la disolución de la sociedad de gananciales.
Debe tenerse en cuenta que el artículo 1387 dispone que la administración y
26
disposición de los bienes de la sociedad de gananciales se transferirá por
ministerio de la ley al cónyuge que sea tutor o representante legal de su
consorte, por lo que puede no ser necesario pedir la disolución de la sociedad
de gananciales. De la misma manera puede no ser necesario pedir la disolución
cuando pueda aplicarse el artículo 1388, al atribuir la administración a uno solo
de los cónyuges cuando el otro hubiere abandonado la familia o existiere
separación de hecho.

b) Realización de actos de riesgo

El apartado 2.º permite al cónyuge que no ha realizado los mismos pedir la

disolución de la sociedad de gananciales cuando el otro hubiere realizado por sí
solo actos dispositivos o de gestión patrimonial que entrañen fraude, daño o
peligro para los derechos del otro en la sociedad. Se tratará de acudir al proceso
que corresponda por la cuantía y la sentencia que se dicte, si es estimatoria,
producirá la disolución.

c) Separación de hecho

El apartado 3.º posibilita la disolución de la sociedad de gananciales cuando se

ha producido la separación de hecho por más de un año, bien de común
acuerdo, bien por abandono del hogar. Esta causa de disolución ha sido poco
utilizada para pedirla directamente, pero a ella se ha aludido mucho de modo
indirecto para declarar que determinados bienes han de ser privativos. De
modo directo se alude a ella en la siguiente sentencia, aunque extrañamente la
aplicación de la norma se hace por el Tribunal Supremo en virtud del brocardo
iura novit curia , y mezclándola con la siguiente causa.

STS de 4 de mayo de 1998: "Segundo.- La sentencia aquí recurrida basa la ' ratio
decidendi ' de su pronunciamiento estimatorio (parcial) de la demanda en el
siguiente razonamiento: 'Este tribunal comparte con la defensa de la parte
apelante, en cuál es la naturaleza del párr. 3.º del art. 1393 del Código Civil , es
decir, que no consideramos necesario que por la hoy apelante se efectúen
requerimientos o se realicen actos tendentes a solicitar a su cónyuge que le
rinda cuentas, estado y situación de los actos y disposición de los bienes que
componen la sociedad de gananciales, y ello porque el deber de informar nace

27
por imperativo legal y debe ser cumplido por ambos cónyuges por lo tanto, su
aplicación será ' ope legis '. Así las cosas y en relación a la naturaleza del
mencionado deber, ante la situación de separación ya existente al tiempo de
presentación de la demanda e incluso con anterioridad desde aproximadamente
las Navidades del año 1988, lógico deviene entiende este Tribunal, que se
acceda a la liquidación de la sociedad de gananciales, puesto que la misma sólo
tiene su razón de ser cuando existe una convivencia y afectividad entre ambos
cónyuges, puesto que, la propia situación de separación ya trae consigo que
ambos cónyuges, incumplan sus propios deberes tanto en relación a su
convivencia, al no existir, como en relación a los bienes que conforman una
sociedad inexistente, al realizar cada uno, actos propios e independientes del
otro, al no existir entre ellos lazos o relaciones en común, por así haberlo
interesado ellos mismos; en relación con la cesación de la vida en común, es
lógico, que el hoy apelado declare que no informa porque no convive y es,
precisamente, tal motivo de inexistencia de convivencia la que permite entender
a este Tribunal que el deber legal que incumbe a ambos cónyuges de informar
de los rendimientos de la sociedad de gananciales se incumpla y que por lo
tanto existiendo tal infracción del art. 1393.4. la Sociedad de Gananciales debe
ser liquidada conforme a los trámites señalados en los arts. 1394 y ss. del CC. Al
haberse admitido por este motivo, la solicitud de disolución de la sociedad de
gananciales se hace innecesario examinar si concurre o no el supuesto del
párrafo segundo, también alegado por la parte apelante' (fundamento jurídico
segundo de la sentencia aquí recurrida).

Tercero.- En el motivo primero se denuncia textualmente 'infracción, por

interpretación errónea, del art. 1393 del Código Civil , en su integridad, en
cuanto establece las únicas causas por las que procede decretar judicialmente la
disolución de la sociedad de gananciales' y, en el alegato integrador de su
desarrollo, el recurrente viene a aducir que la sentencia recurrida ha
considerado como causa determinante de la disolución de la sociedad de
gananciales el cese de la convivencia conyugal entre los esposos litigantes y ello
no es, dice el recurrente, ninguna de las causas que taxativamente establece el
art. 1393 del Código Civil para que se pueda decretar la disolución de la
sociedad legal de gananciales.

El motivo ha de ser desestimado, ya que la sentencia aquí recurrida, que no se

caracteriza, precisamente, por la diafanidad expositiva de su argumentación, no
basa su pronunciamiento estimatorio parcial de la demanda en el mero hecho
del cese de la convivencia conyugal entre los esposos litigantes, sino en el

28
incumplimiento, por parte del marido, del deber de informar a su esposa sobre
la marcha y rendimiento de sus actividades económicas, consecuentemente a
esa falta de convivencia, y esa sí es una de las causas (la 4.ª) que contempla el
art. 1393 del Código Civil como determinante, por decisión judicial, de la
conclusión o disolución de la sociedad de gananciales, aparte de que al parecer,
efectivamente, probado que los cónyuges litigantes se encuentran separados de
hecho desde diciembre de 1988 y que la demanda iniciadora del proceso al que
se refiere este recurso fue formulada en diciembre de 1991, esa mera separación
por tiempo superior a un año es por sí sola, determinante de la disolución de la
sociedad de gananciales, conforme al núm. 3.º del citado artículo del Código
Civil , cuya causa de disolución, aunque inexplicablemente no aducida de
forma expresa por la demandante, puede ser apreciada directamente por el
órgano judicial, conforme al principio ' iura novit curia ', con base en los
mismos hechos que integran el relato histórico de la demanda, al no integrar
ello alteración alguna de la ' causa petendi '.

Cuarto.- En el motivo segundo se denuncia infracción por interpretación

errónea del apartado cuarto del art. 1393 del Código Civil y, en su alegato,
aduce el recurrente que no aparece probado que su incumplimiento del deber
de informar a su esposa sobre la marcha y rendimiento de sus actividades
económicas haya sido 'grave y reiterado', como exige el citado precepto.

Tampoco puede tener favorable acogida el presente motivo, ya que si, desde
que cesó la convivencia conyugal (diciembre 1988), el esposo demandado, y
aquí recurrente, dejó en absoluto de informar a su esposa acerca del desarrollo
de los negocios comunes, como él mismo tiene reconocido, dicha absoluta falta
de información, persistentemente mantenida durante tres años (en 1991 se
formuló la demanda), no puede merecer otra calificación que la de grave y
reiterada, aparte de que, como se ha dicho en el Fundamento jurídico anterior
de esta resolución y aquí nos vemos forzados a repetir, la mera separación de
hecho, prolongada durante más de un año, por sí sola, es causa determinante de
la disolución de la sociedad de gananciales (núm. 3.º del art. 1393 del Código
Civil ) y, en el presente supuesto litigioso, como también ya se ha dicho, al
formalizarse la demanda, la separación de hecho entre los cónyuges litigantes
ya tenía una duración de tres años" (RJ 1998\2495).

Dadas las referencias indirectas vamos a dedicar un epígrafe, el siguiente, a la

separación de hecho sin petición de disolución, atendida la existencia de

29
muchas resoluciones judiciales que requieren más detalle. Con todo conviene
advertir que si está ya puesto en marcha un proceso de separación judicial no
puede presentarse demanda pidiendo la disolución por esta razón, al poderse
alegar la excepción procesal de litispendencia (SAP Almería de 12 de mayo de
2000, AC 2000\3549).

Es necesario atender ahora al abandono del hogar, pues existe alguna

resolución que hace derivar la disolución de la sociedad de gananciales, no ya
de la separación de hecho durante más de un año, sino de dicho abandono.

STS de 11 de octubre de 1999: "Ante todo, hay que partir de que el abandono
del hogar por don José Manuel V. C. supuso ' de facto ' la disolución de la
sociedad de gananciales. La Audiencia así lo estima, apoyándose en la doctrina
de esta Sala según la cual la separación de hecho libremente consentida
destruye el fundamento de la sociedad conyugal (Sentencias de 23 de diciembre
de 1992 y las que cita). La Sala comparte la aplicación de tal doctrina a este caso,
en el que no existe desde el momento del abandono ninguna convivencia entre
los cónyuges que pudiese dar lugar a adquisiciones gananciales. El abandono
de familia no conlleva, aparte de las sanciones legales, la ilógica de que siga
existiendo la sociedad de gananciales, ni puede apoyarse esta conclusión en los
arts. 1393.3º y 1394 CC , porque respecto del primer precepto, que equipara
separación de hecho y abandono de hogar, la jurisprudencia de esta Sala, atenta
a la realidad social, ha dado la doctrina que antes se consignó, que en sí misma
pugna con la letra del precepto, no exigiendo por tanto ninguna declaración
judicial para declarar extinguida la sociedad de gananciales" (AC 1999\7324).

Con todo, la separación de hecho como causa determinante de la disolución de

la sociedad de gananciales se puso inicialmente en relación con la separación
por acuerdo entre los cónyuges, tanto que normalmente se opinaba que uno de
los cónyuges no podía "imponer" al otro la disolución. Las cosas han cambiado
jurisprudencialmente como veremos después (ver seguidamente: 3. La fecha de
la disolución)

d) Incumplimiento del deber de informar

30
Por último el apartado 4.º se refiere a la causa de disolución consistente en
incumplir grave y reiteradamente el deber de informar sobre la marcha y
rendimientos de sus actividades económicas.

SAP Vizcaya de 20 de enero de 1994: "Primero.- Por la defensa de la parte

apelante se solicita a la Sala se dicte sentencia que revoque la dictada en la
instancia por entender que la misma no efectúa una interpretación de forma
correcta del art. 1393.3 y 4 del Código Civil ; en tal sentido invoca que el párr.
4.º antes mencionado, para su aplicación, no exige de previos requerimientos
del cónyuge, solicitando información al otro sino muy al contrario, la aplicación
del precepto es ' ope legis ', es decir, que si uno de los cónyuges no informa de
las actuaciones, actividades y rendimientos de la sociedad de gananciales al
otro cónyuge, éste sin más puede solicitar la disolución de la sociedad de
gananciales; por otro lado y en lo referente a la mala actuación del marido con
perjuicio de los bienes conyugales, estima esta defensa que ha quedado
probado en el proceso, la nefasta gestión del marido ocasionándole a su
defendida peligro, daño y quebranto de sus intereses.

Segundo.- Este Tribunal comparte con la defensa de la parte apelante, en cuál es

la naturaleza del párr. 3.º del art. 1393 del Código Civil , es decir, que no
consideramos necesario que por la hoy apelante se efectúen requerimientos o se
realicen actos tendentes a solicitar a su cónyuge que le rinda cuentas, estado y
situación de los actos y disposición de los bienes que componen la sociedad de
gananciales, y ello porque el deber de informar nace por imperativo legal y
debe ser cumplido por ambos cónyuges, por lo tanto, su aplicación será ' ope
legis '. Así las cosas y en relación a la naturaleza del mencionado deber, ante la
situación de separación ya existente al tiempo de presentación de la demanda e
incluso con anterioridad, desde aproximadamente, las Navidades del año 1988,
lógico deviene entiende este Tribunal, que se acceda a la liquidación de la
sociedad de gananciales, puesto que la misma sólo tiene su razón de ser,
cuando existe una convivencia y afectividad entre ambos cónyuges, puesto que,
la propia situación de separación ya trae consigo que ambos cónyuges
incumplan sus propios deberes tanto en relación a su convivencia, al no existir,
como en relación a los bienes que conforman una sociedad inexistente, al
realizar cada uno, actos propios e independientes del otro, al no existir entre
ellos lazos o relaciones en común, por así haberlo interesado ellos mismos; en
relación con la cesación de la vida en común, es lógico, que el hoy apelado
declare que no informa porque no convive y es, precisamente, tal motivo de
inexistencia de convivencia la que permite entender a este Tribunal que el deber

31
legal que incumbe a ambos cónyuges de informar de los rendimientos de la
sociedad de gananciales se incumpla y que por lo tanto existiendo tal infracción
del art. 1393.4 la Sociedad de Gananciales debe ser liquidada conforme a los
trámites señalados en los arts. 1394 y siguientes del CC.

Al haberse admitido por este motivo, la solicitud de disolución de la sociedad

de gananciales se hace innecesario examinar si concurre o no el supuesto del
párrafo segundo, también alegado por la parte apelante" (AC 1994\80).

e) Embargo de la parte de uno de los cónyuges

Para la causa de disolución de la sociedad de gananciales consistente en el

embargo de la parte de uno de los cónyuges en los bienes comunes por deudas
propias, debe estarse al artículo 1373 CC y al artículo 541 de la LEC . Según el
primero si el acreedor ha pedido el embargo de bienes gananciales, el mismo
deberá ser notificado al cónyuge no deudor, el cual podrá pedir que en la traba
se sustituyan los bienes comunes por la parte que ostenta el cónyuge deudor, en
cuyo caso el embargo llevará consigo la disolución de la sociedad de
gananciales. El cauce procesal para lograr la efectividad de lo dispuesto en el
artículo 1373 CC es el que se establece ahora en el artículo 541.3 LEC .

a") Actitudes del cónyuge no deudor

Adviértase que lo que se notifica al cónyuge no deudor, en el caso del artículo

541.3 LEC no es propiamente la demanda ejecutiva, ni el auto despachando la
ejecución, sino que se le notifica sólo el decreto que efectúa la afección que es el
embargo referido a un bien ganancial, sin perjuicio de que se le dé traslado de la
demanda y del auto que despachó la ejecución. Frente a esa notificación el
cónyuge puede adoptar una de estas actitudes:

1.ª) Soportar el embargo y consentir la ejecución

32
En este caso, si llegara a realizarse la ejecución forzosa sobre los bienes
comunes, a los efectos de las relaciones internas entre los cónyuges "se reputará
que el cónyuge deudor tiene recibido a cuenta de su participación el valor de
aquéllos al tiempo en que los abone con otros caudales propios o al tiempo de la
liquidación de la sociedad conyugal" (art. 1373, II, CC).

STS 12 de enero de 1999: "Por tanto, el cónyuge no deudor, que ve cómo le

embargan bienes gananciales, tiene una opción: aceptarlo, en cuyo caso cuando
en su día se ejecuten bienes suficientes para satisfacer la deuda de otro cónyuge,
el deudor embargado, se reputará que éste ha recibido a cuenta, por el valor de
los bienes ejecutados, parte de los gananciales que en el momento de la
liquidación le corresponderían" (RJ 1999/35).

2.ª) Actuar como parte

Personarse en el proceso de ejecución e interponer los recursos y los medios de

impugnación de que dispone el ejecutado, si bien a los efectos de defender los
intereses de la comunidad de gananciales. Se trata de que al cónyuge no deudor
se le ha convertido en parte en la ejecución, aunque sea de modo particular,
pues su defensa se referirá a todo lo que afecte a la sociedad de gananciales.

3.ª) Pedir la sustitución del bien

Comparecer en el proceso de ejecución y exigir que en la traba se sustituyan los

bienes comunes por la parte que ostenta el cónyuge deudor en la sociedad
conyugal, pidiendo la disolución y liquidación de ésta (art. 1373, I, CC).

La comparecencia, en los dos últimos casos, deberá efectuarse conforme a lo

establecido en el artículo 539 LEC , es decir, por medio de procurador y con
firma de abogado.

Para el último supuesto la jurisprudencia del Tribunal Supremo tenía declarado

que el derecho de opción que al cónyuge no deudor se reconoce en el artículo

33
1.373, I, CC , determina el ejercicio de la disolución de la sociedad de
gananciales, sin necesidad de petición alguna al Juez que conoce de la ejecución,
si bien ha de procederse a la posterior liquidación del patrimonio de la sociedad
para determinar los bienes, o la parte de ellos, que se atribuyen a cada uno de
los cónyuges, y consecuentemente los bienes del cónyuge deudor que han de
sustituir en la traba al bien ganancial inicialmente embargado. Ello no obstante,
parece claro que mientras no recaiga una decisión judicial sobre la procedencia
de aplicar el citado artículo 1.373 no puede procederse a la liquidación, y a ello
precisamente se refiere el artículo 541.3 LEC cuando dispone que si el cónyuge
no deudor optare por pedir la disolución de la sociedad conyugal, el tribunal,
oídos los cónyuges, resolverá lo procedente sobre división del patrimonio y, en
su caso, acordará que se lleve a cabo con arreglo a lo dispuesto en esta Ley.

b") Procedimiento para exigir la sustitución de los bienes

El artículo 541.3 no establece ningún plazo para el ejercicio de esta pretensión

por parte del cónyuge no deudor, por lo que cabría entender que podría
señalarse un plazo prudencial por el órgano jurisdiccional al tiempo de
notificarle el embargo, si bien, en atención a la naturaleza jurídica de dicha
pretensión, que fue calificada por la jurisprudencia como un remedio
sustitutorio de la acción de tercería de dominio puesto singularmente a
disposición del referido cónyuge, también cabría entender que la posibilidad de
su ejercicio estuviera sujeta al plazo establecido en el artículo 596 LEC .

Antes de la LEC de 2000 la jurisprudencia había entendido en alguna ocasión

que el juez podía señalar un plazo razonable, bien para llegar a un acuerdo en
la liquidación, bien para instarla judicialmente, con suspensión del
procedimiento de apremio.

AAP Valladolid de 30 de marzo de 2000: "Primero.- La representación procesal

de Dª Celia recurre el Auto de fecha 5 de Julio de 1999 por el que el Juzgador de
instancia, aplicando lo dispuesto en el artículo 1373 del Código Civil , acuerda
la suspensión de la vía de apremio sobre la vivienda embargada hasta tanto se
practique la liquidación de la sociedad de gananciales formaba D. José Antonio
y la citada Dª María Celia, otorgando a los cónyuges a tal fin un plazo de tres
meses "si ésta fuera convencional y de ser contenciosa, habrá de estarse a lo que

34
determine la resolución firme, debiendo cualquiera de los cónyuges instar el
correspondiente procedimiento en el expresado plazo".

Alega la recurrente que el juzgador de instancia, al suspender el apremio

supeditándolo a un plazo en que debe procederse a practicar la liquidación de
la sociedad de gananciales, incurre en una inadecuada interpretación del
artículo 1373 del Código Civil y origina un perjuicio a la esposa como cónyuge
no deudor. Pide por ello, se dicte nuevo Auto que revoque parcialmente el
recurrido y suprima el citado plazo de tres meses.

Impugna este recurso la representación de la ejecutante, Caja D. Sociedad

Cooperativa de Crédito Limitado, solicitando la confirmación del Auto
recurrido.

Segundo.- La cuestión sometida a la consideración de este Tribunal de

Apelación, es de estricto orden jurídico interpretativo y se circunscribe a
determinar sobre la legalidad y conveniencia de que el Juzgador señale un
determinado plazo para que se lleve a cabo la liquidación de la Sociedad de
Gananciales en aquellos supuestos en los que el cónyuge no deudor, haciendo
uso de la opción que le confiere el artículo 1373 del Código Civil , exige que la
traba efectuada sobre un bien común, sea sustituida por la parte que ostenta el
cónyuge deudor en la sociedad conyugal.

Pues bien, sin desconocer que en estos casos los intereses en conflicto son varios
(acreedor, cónyuge deudor y no deudor) y todos ellos dignos de protección,
entiende la Sala que el hecho, aquí ocurrido, de que el Juzgador a la vez que
suspende la vía de apremio, fije un determinado plazo para que los cónyuges
insten y promuevan la liquidación de la sociedad legal de gananciales, no
puede sino considerarse de todo punto lógico y razonable.

El propio Tribunal Supremo se ha pronunciado en este sentido (Sentencia de 29

de Abril de 1994) y en todo caso, se trata de una cautela que viene
sobradamente justificada por la necesidad, de facilitar la realización efectiva de
un crédito (el del ejecutante) que ya ha sido reconocido judicialmente, lo que a
su vez enlaza con la exigencia de ejecutar las resoluciones judiciales firmes y el
propio derecho constitucional a la Tutela Judicial Efectiva (artículos 18 y 24.1), y

35
también, de evitar que el acreedor pueda quedar burlado en sus legítimas
expectativas de cobro, ante el riesgo cierto de una escasa o nula voluntad de los
cónyuges a la hora de promover la liquidación de la sociedad legal de
gananciales e identificar bienes del deudor susceptibles de ser embargados.

Disuelta la sociedad de gananciales, hecho que además en el caso presente ya se

había producido años antes de que iniciara el presente procedimiento ejecutivo,
surge para cada cónyuge partícipe un derecho a su liquidación cuyo ejercicio no
puede quedar abandonado ni indefinidamente demorado y menos aún,
renunciado en detrimento o perjuicio de tercero (artículo 6.2 del Código Civil).
No se comprende cómo el solo hecho de que el Juzgador establezca un límite
temporal para que dicha liquidación se lleve a cabo, puede perjudicar los
intereses de la esposa o quebrantar su derecho a la Tutela Judicial Efectiva, cual
mantiene la recurrente. Precisamente la protección de su verdadero y legítimo
interés solo podría alcanzarse con una pronta y ordenada liquidación de la
sociedad de gananciales, algo que bien pudo y debió efectuar mucho antes de
que se trabara embargo sobre la vivienda común, pues como bien significa el
propio juzgador de instancia, dicha sociedad ya había quedado disuelta " ope
legis " (1392 del Código Civil) por virtud de una anterior Sentencia de
Separación Matrimonial de fecha 17 de marzo de 1994.

Y a tal fin, el plazo concedido de tres meses para practicar la liquidación si ésta
fuere convencional o de ser contenciosa, para iniciar y promover el oportuno
procedimiento, no puede sino considerarse un plazo prudencial y suficiente"
(EDJ 2000/7173).

En cuanto a la legitimación, el precepto de referencia alude únicamente a la de

los cónyuges, oídos los cuales resolverá el tribunal lo procedente sobre la
división, pero no parece que debiera excluirse en todo caso la audiencia del
ejecutante, que podría estar interesado en contradecir alguna afirmación del
cónyuge no deudor, sobre todo en aquellos casos en los que se tratara acerca de
si la cuantía de los bienes gananciales embargados excede o no de la mitad del
activo partible, pues la decisión que se adoptara habría de afectar a la
efectividad de su derecho.

Debería, por tanto, distinguirse entre la pura petición de disolución de la

sociedad conyugal, en la que los únicos titulares de la relación jurídica son los

36
cónyuges interesados en ella, y la liquidación y reparto de los bienes, cuya
pretensión está directamente encaminada a producir una modificación del
embargo que afecta directamente al ejecutante y a lo que es objeto de aquél (no
del proceso de ejecución), por lo que debe deducirse por el cónyuge no deudor
frente a ambos: ejecutante y ejecutado.

No se establece en este artículo cuál deba ser el procedimiento para la

tramitación de la audiencia de los cónyuges a fin de resolver lo procedente
sobre la división, por lo que quizás debiera acudirse al establecido en el artículo
393 LEC para las cuestiones incidentales de previo pronunciamiento,
resolviéndose por medio de auto.

c") Procedimiento para la división del patrimonio a instancia del cónyuge no

deudor

Una vez declarada la procedencia de la división del patrimonio, el paso

siguiente consiste en precisar cómo se hará esa división.

1.º) La falta de previsión anterior

La jurisprudencia anterior destacó la falta de normas procesales acerca del

ejercicio de este derecho de opción y de la posterior liquidación de la sociedad.
La STS de 12 de enero de 1999 (EDJ 1999/35), después de recoger la doctrina
general al respecto, señaló que el procedimiento para el ejercicio de la opción
tenía de ser un incidente en la ejecución.

Con referencia a la legislación anterior se entendió que el cauce procesal para

ejercitar la facultad reconocida al cónyuge no deudor de exigir la disolución de
la comunidad era el del incidente al que se refería el artículo 949, II, LEC/1881 y
que no resultaba admisible, por ir en contra de las exigencias de la buena fe,
promoverlo tres días antes del señalado para la celebración de la subasta (AAP
Barcelona de 3 de octubre de 1998, EDJ 1998/32026).

37
También se entendió, bajo la vigencia de la LEC anterior, que el cauce procesal
para la liquidación de la sociedad de gananciales ha de ser el correspondiente
procedimiento señalado por la ley y no el proceso de ejecución (AAP Cádiz de
17 de febrero de 1998, EDJ 1998/5962).

2.º) La solución actual

Con la nueva LEC el procedimiento para llevarla a cabo será el establecido en el

artículo 810 LEC para la liquidación del régimen económico matrimonial. Dicho
procedimiento debería sustanciarse en pieza separada (encabezada con
testimonio de aquel auto), para no entorpecer el curso de la ejecución sobre los
bienes privativos.

La competencia para conocer del procedimiento relativo a la división del

patrimonio común corresponde al propio Juzgado que esté conociendo del
proceso de ejecución, según resulta de la atribución de competencia funcional
contenida en este precepto en relación con lo dispuesto en el artículo 807 LEC .

La suspensión de la ejecución durante el procedimiento de liquidación solo se

produce en lo relativo a los bienes comunes y, una vez practicada esta última,
proseguirá aquélla respecto de los que fueren adjudicados al cónyuge deudor.

3. LA FECHA DE LA DISOLUCIÓN

En principio parecía claro que la fecha en que se entiende producida la

disolución, cuando se trata de la sentencia de nulidad, de separación o de
divorcio, es la de esa sentencia; bien entendido que se tratará de la sentencia
respecto de la que esa declaración o constitución sea firme. Iremos viendo
seguidamente la necesidad de distinguir algunos supuestos diferentes.

Antes hay que dejar claro un supuesto excepcional, pero siempre posible dada
la rareza propia de la naturaleza humana, la única capaz de tropezar dos veces
en la misma piedra. La SAP Málaga de 7 de marzo de 2006 (EDJ 2006/115272)

38
atiende a un caso en el que la pareja, casada en 1957, se separó de mero hecho
en 1979 (con documento privado de liquidación de la sociedad de gananciales),
se divorció en 1992 (con disolución oficial de la sociedad de gananciales), se
volvió a casar en 1993 y se separó judicialmente en 2000. Instada la liquidación
de la sociedad de gananciales se debate sobre la fecha de la disolución y se
acaba por fijar la del año 2000.

A) La sentencia firme

Puede admitirse que la jurisprudencia se muestra mayoritaria en considerar que

la fecha a la que debe referirse la disolución es la de la firmeza de la sentencia
de nulidad, de separación o de divorcio, que es el supuesto de hecho para la
aplicación, bien del artículo 95, bien del artículo 1392, los dos del CC . En este
sentido, por ejemplo, el AAP Barcelona de 15 de septiembre de 1998 (EDJ
1998/22238): "fecha de eficacia de la resolución judicial sobre su separación
matrimonial", y la SAP Orense de 1 de octubre de 1999 (AC 1999\1811): "la
fecha de referencia a tener en cuenta es la de la sentencia firme de separación, al
operarse en ese momento la disolución de la sociedad de gananciales".

Lo anterior no impide que, por lo menos teóricamente, la comunidad

postganancial pueda llegar a generar obligaciones para ambos comuneros,
como si se produjeran gastos invertidos en beneficio de esa comunidad (y así
STS de 28 de noviembre de 2007, Tol 1213866).

B) Petición de inventario pendiente el proceso matrimonial

El artículo 808 de la LEC permite que la solicitud de formación de inventario se

haga pendiente el proceso matrimonial y desde ahí se ha pretendido por alguna
parte que pudiera derivarse que la fecha de la disolución de la sociedad de
gananciales podría referirse a la fecha de la presentación de la demanda de
inventario. La pretensión carece de sentido, pues una cosa es adelantar el
inventario y otra adelantar la fecha de disolución de la sociedad de gananciales.

SAP Murcia de 13 de febrero de 2007: "La primera cuestión que se plantea en el

recurso de apelación, y que por su interés jurídico debe ser examinada, con los
39
efectos que la conclusión que se alcance implican en relación con la formación
del inventario, es la relativa al momento en el que se debe considerar disuelta la
sociedad de gananciales formada por las partes de este proceso. Se dice en el
recurso, en un notable esfuerzo de dialéctica jurídica, que la previsión del
artículo 808 de la Ley de Enjuiciamiento Civil o bien supone una derogación
tácita del artículo 1396 del Código Civil , o bien hay que considerarla como una
nueva causa de disolución que se añade a las previstas en los artículos 1392 y
1393 del Código Civil . Y aun cuando sea una cuestión interesante desde el
punto de vista doctrinal, sin embargo no es posible compartir las afirmaciones
realizadas en el recurso de apelación y deben ser aceptadas las conclusiones de
la sentencia recurrida, por estar las mismas adecuadamente fundadas en el
Derecho vigente y la jurisprudencia que lo interpreta, haciendo esta Sala suyas
dichas conclusiones. Por ello la fecha a partir de la cual hay que considerar
disuelta la sociedad de gananciales, por aplicación del artículo 1392.1º en
relación con los artículos 95 y 1394, todos ellos del Código Civil , es la fecha de
la sentencia de separación, esto es el 15 de febrero de 2002 y no en la fecha
anterior que se propugna en el recurso relativa a la presentación de la demanda
de separación o en su defecto la del auto de medidas provisionales, tal como
acertadamente señala la sentencia apelada. Se centra mucho la argumentación
del recurso en la previsión del artículo 808.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil
que autoriza a solicitar la formación del inventario a cualquiera de los cónyuges
una vez admitida la demanda de separación, nulidad o divorcio y siempre que
en la misma se haya solicitado la disolución del régimen económico. Lo primero
que hay que señalar es que no se trata de una previsión legal novedosa en
nuestro Derecho, dado que el artículo 1394 del Código Civil ya preveía la
posibilidad de que iniciada la tramitación del pleito sobre la causa de
disolución, se practicara el inventario de la sociedad. Lo segundo que se hace
preciso determinar es que la única finalidad tanto del artículo 808.1 de la Ley de
Enjuiciamiento Civil como del artículo 1394 del Código Civil no es otra que la
de adelantar las fases del procedimiento liquidatorio, y no establecer una nueva
causa de disolución, pues dicho artículo 808.1 se complementa con la previsión
del artículo 810.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil que literalmente señala que
"concluido el inventario y una vez firme la resolución que declare disuelto el
régimen económico matrimonial, cualquiera de los cónyuges podrá solicitar la
liquidación de éste". Resulta evidente, del juego de ambos artículos, que
necesariamente han de interpretarse de forma conjunta, que no hay derogación
tácita alguna, sino que únicamente se autoriza a adelantar una fase del
procedimiento de liquidación, el cual solo puede llevarse a cabo una vez que el
régimen económico matrimonial se haya declarado disuelto, para lo cual solo se
puede acudir a las previsiones sustantivas previstas en el Código Civil y por
tanto en el presente caso, solo desde la fecha de la sentencia de separación del

40
matrimonio puede considerarse disuelta la sociedad de gananciales" (EDJ
2007/123755).

Con todo no puede desconocerse que la posibilidad de instar la formación de

inventario antes de que exista sentencia firme matrimonial puede crear
problemas; especialmente se tratará de los derivados de no saber cuál será en
definitiva el momento de la disolución cuando se formula el proyecto de
inventario por el actor de la liquidación y cuando el demandado debe contestar
al mismo.

C) Fecha de admisión de la demanda matrimonial

No ha faltado ocasión en que alguna sentencia ha referido la disolución a la

fecha de admisión de la demanda de nulidad, de separación o de divorcio.

SAP La Coruña de 9 de junio de 2006: "Nuestro legislador, pese a que

aparentemente se inclinaría por la fecha en que la sentencia ganó firmeza
(artículos 83, 89, 95.1 del Código Civil) lo cierto es que incurre en una
contradicción significativa, por lo que en la actualidad parece decantarse por
acudir al momento de la admisión a trámite de la demanda. Así, debe
significarse que en el artículo 1.394 del Código Civil (que si bien se refiere
exclusivamente a los supuestos del artículo 1.393, pero podría aplicarse
analógicamente cuando fuere necesario para los contemplados en el 1.392) se
menciona que de seguirse pleito "iniciada la tramitación" se practicará el
inventario, lo que significa que lo que debe inventariarse es lo existente en ese
momento, y no en el posterior en que alcance firmeza la sentencia. Y de forma
específica, avala la tesis mencionada el artículo 808 de la Ley de Enjuiciamiento
Civil , cuando dispone que 'admitida la demanda de nulidad separación o
divorcio, o iniciado el proceso en que se haya demandado la disolución del
régimen económico matrimonial, cualquiera de los cónyuges podrá solicitar la
formación de inventario'; lo que implica que los bienes a inventariar serán
precisamente los existentes en ese momento inicial del procedimiento como es
la admisión a trámite, sin perjuicio de que la efectiva liquidación deba
demorarse a la firmeza de la resolución ( artículo 810. 1 de la Ley de
Enjuiciamiento Civil ).

41
Es decir, la mención del artículo 1.397-1º del Código Civil , relativo a que los
bienes a inventariar serán los existentes en el momento de la disolución de la
sociedad de gananciales es aplicable a los supuestos en que se produce de
forma instantánea (fallecimiento de uno de los cónyuges, capitulaciones
matrimoniales, y similares), pero cuando se produzca por otras causas (nulidad,
separación o divorcio) en los que existen un período intermedio, debe atenderse
por regla general a la fecha de admisión a trámite de la demanda, sin perjuicio
de que además deban tenerse en consideración las posibles excepciones
ocasionadas en supuestos de separaciones de hecho libremente consentidas,
dilatadas en el tiempo, que pueden obligar a retrotraer aún más la fecha de
finalización efectiva de la sociedad de gananciales" (EDJ 2006/99311).

Esta interpretación puede tener algún sentido práctico, pero no parece que sea
la asumida mayoritariamente.

D) No fecha de medidas provisionales

Si bien inicialmente no se cuestionó sobre la fecha en que se decretan de las

medidas provisionales, y así (SAP Asturias de 4 de febrero de 1997, AC
1997\279; SAP Asturias de 29 de abril de 2002, JUR 2002/185452).

SAP La Rioja de 31 de julio de 1998: "Constituido del modo expuesto el ámbito

del recurso de apelación, por lo que respecta al recurso principal y en cuanto al
primer motivo de impugnación en el que se ha solicitado que, la disolución de
las sociedades gananciales se entendiese que debía producir sus efectos desde la
fecha del Auto de medidas provisionales de 28 marzo 1996, se ha de indicar
que, como ya se señalaba por el Juez de instancia en el primer fundamento de
derecho de su resolución, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 95 en
relación con el 90 y 83 del CC, la sentencia que se dicte en procedimiento de
separación, una vez firme, producirá la disolución del régimen económico
matrimonial, pues es un efecto patrimonial típico y común de las sentencias
estimatorias de nulidad, separación y divorcio, conforme al precepto
mencionado, el de producir cuando sean firmes, la disolución del régimen
económico matrimonial respecto de los bienes del matrimonio, como se
desprende también de las SS. 25 noviembre 1996 y 2 junio 1994, por ello debe de
rechazarse este motivo de impugnación, ya que es la fecha de la Sentencia, de 6
junio 1996 (como consta a los folios 7 y 108) y no la del Auto de las medidas

42
provisionales de fecha 28 marzo 1996 (folios 41 y 107), la que se ha de tener en
cuenta para determinar la disolución del régimen económico matrimonial
vigente en el matrimonio celebrado entre las partes, pues incluso con arreglo a
los artículos 102 y 103 del mismo CC tampoco puede entenderse que, dicha
disolución se produce en la fecha de la resolución en la que se decreten las
medidas provisionales, las que, además, terminan con la sentencia estimatoria
dictada en el procedimiento de separación o la que, de otro modo, ponga fin a
dicho procedimiento, conforme al artículo 106 del mismo Texto Legal" (AC
1998\1527).

Esto no ha impedido que la STS de 27 de febrero de 2007 (Tol 1044146) atienda a

un supuesto en el que, manteniéndose en abstracto en la sentencia el criterio de
la fecha de la sentencia de separación, se acabe perfilando un criterio
complementario. En efecto, cuando entre el auto de medidas provisionales y la
sentencia de separación median dos años (desde junio de 1995 hasta junio de
1997) y entre esas dos fechas se han seguido produciendo bienes repugna al
sentido común que se sostenga que son de naturaleza ganancial.

De este modo se ha creído que la referencia a la sentencia matrimonial firme no

siempre está tan clara, y ello atendiendo al criterio lógico de que cuando se
inicia el proceso matrimonial, y en el mismo se adoptan las medidas
provisionales, la convivencia se ha roto y no es posible seguir manteniendo la
ficción de la sociedad de gananciales.

SAP Madrid de 10 de junio de 2003: "existen corrientes de interpretación

judicial que sostienen que la sociedad ganancial pierde todo sentido, y ha de
quedar, al menos, en suspenso una vez iniciada la litis de constitución del
nuevo estado civil; y en tal dirección parece inclusive apuntar el artículo 808 de
la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil , al permitir la formación de inventario
una vez admitida a trámite la demanda de separación, divorcio o nulidad, sin
esperar a la culminación de dicho proceso. Pero es lo cierto que dichas
novedades procesales no han ido acompañadas, como hubiere sido preciso, de
una modificación de los preceptos sustantivos reguladores de la disolución de
la sociedad, que siguen situando el momento de tal extinción en la firmeza de la
sentencia de la litis principal (artículo 95).

43
Esta misma Sala viene manteniendo que, sin perjuicio de dicho tímido apunte
de la nueva normativa procesal, nuestra legalidad positiva no admite, respecto
de la comunidad ganancial, otras situaciones jurídicas que la de plena vigencia,
a partir del momento de la celebración del matrimonio o su pacto en
capitulaciones matrimoniales (artículo 1345 C.C.), y su extinción por alguna de
las causas reguladas en los artículos 1392 y 1393 del referido texto legal, lo que,
en supuestos como el presente, se concreta en el momento en que la sentencia
de la litis matrimonial gana firmeza. Por lo cual, si bien podría considerarse
avanzada, y de un carácter eminentemente lógico y práctico, la medida que en
algunos supuestos se adopta judicialmente de suspender la citada sociedad
económica, en el auto al que se refiere el artículo 771 de la Ley de
Enjuiciamiento Civil , ha de concluirse que tal posible decisión no tiene apoyo
legal alguno" (EDJ 2003/66256)

La complejidad del momento de la efectiva disolución de la sociedad de

gananciales se ha puesto de manifiesto en la contradicción que a veces se
descubre dentro de la misma sentencia. La búsqueda de una solución, que el
tribunal quiere que sea la más justa en su caso, lleva a la inseguridad para los
siguientes casos. Luego veremos la trascendencia que está teniendo sobre la
determinación de la fecha de la disolución la existencia de separación de hecho,
pero cuando se niega la aplicación de esta última fecha a veces se acaba
admitiendo la fecha de las medidas provisionales, siempre con el argumento de
la justicia material.

Así en la SAP Castellón de 12 de abril de 2006 (EDJ 2006/293231) se niega que la

fecha de la disolución de la sociedad de gananciales entre un tetrapléjico y su
esposa sea la de la separación de hecho, con la consecuencia de que sería
ganancial el importe de las pensiones cobradas durante esos años, pero
seguidamente se sostiene que "la ganancialidad de las percepciones mensuales
de las pensiones del apelado debe limitarse a la fecha en que se estableció una
pensión a favor de la Sra. Regina a cargo del Sr. Luis Enrique. A partir de dicho
momento (que se produjo con el auto de medidas provisionales de 03-12-98,
siendo elevada dicha pensión a definitiva, aunque con distinta denominación,
en las sentencias definitivas de separación y divorcio) ya se reguló
judicialmente la situación económica de los cónyuges en la nueva situación de
separación (entendemos que el auto de medidas provisionales produce una
suerte de paralización o suspensión de la sociedad de ganancial no
formalmente disuelta hasta la sentencia de separación). Y dado que la esposa
estaba también conforme con la separación (el procedimiento fue promovido

44
por el Sr. Luis Enrique), sí se reputaría abusivo el que aquella, ya con una
pensión mensual a cargo del Sr. Luis Enrique, participara además al 50% en las
pensiones percibidas por éste".

No se ha llegado al cambio que debería esperarse, pero está claro que en la

práctica se han detectado los problemas. Esto no ha impedido que en una
misma sentencia se llegue a soluciones contradictorias. Por ejemplo en la SAP
Ciudad Real de 25 de abril de 2006 (EDJ 2006/59990) se remiten a la sentencia
de separación los efectos de la disolución de la sociedad de gananciales, pero en
un caso concreto se considera privativo un bien porque fue adquirido después
de la fecha en que se acordó el auto de medidas provisionales, considerándose
ya rota la convivencia y no existir idea de ganancialidad, ni de formación de
patrimonio común.

E) Sentencia de apelación

Tenemos que atender al cambio producido por la LEC de 2000, lo que nos
obliga a distinguir:

a) Con la LEC de 1881

En el caso de que la separación o el divorcio se hubiera declarado en la

sentencia de primera instancia y luego confirmado en la de apelación, la fecha
que importaba era la de esta segunda, incluso en el caso de que el recurso no
versara sobre la separación o el divorcio, sino solo sobre las medidas
definitivas. Así se había venido entendiendo.

SAP Asturias de 4 de febrero de 1997: "... de acuerdo con la terminante

disposición de los artículos 95 y 1392.3.º del Código Civil , la disolución de la
sociedad de gananciales se produce de pleno derecho u 'ope lege' en virtud de
la sentencia firme de separación. Estos efectos no pueden ser retrotraídos a la
fecha de la sentencia de primera instancia, aunque fuera ulteriormente
confirmada por la dictada en grado de apelación y aunque el recurso verse
sobre las medidas complementarias y no sobre el pronunciamiento principal..."
(AC 1997\279).
45
Atendido el sentido del recurso de apelación en el Derecho español esta
doctrina parecía clara e indubitada (SAP Pontevedra de 30 de marzo de 2002,
JUR 2002/152881, y SAP Asturias de 21 de febrero de 2006, EDJ 2006/45874). Si
en el recurso se podía debatir de todo lo decidido en la primera instancia y si el
momento real en que se determinaba qué es lo que se recurría era el de la vista
de la apelación, la sentencia que se dictara en ésta, sea cual fuere su sentido,
sustituía de modo completo a la de la primera instancia, por lo que era aquélla
la única que podía convertirse en firme.

b) Con la LEC de 2000

Las cosas no deberían haberse mantenido en la vieja solución atendido lo

dispuesto en el artículo 774.5 de la LEC .

No debe desconocerse que el artículo 95, I del CC dice que la disolución del
régimen económico matrimonial lo produce la "sentencia firme", pero debe
recordarse lo que dispone el dicho artículo 774.5 de la LEC : Si el recurso de
apelación afecta únicamente a los pronunciamientos sobre medidas, se
declarará por el secretario judicial la firmeza del pronunciamiento sobre la
nulidad, la separación o el divorcio. Hoy, atendida la regulación de la
separación (art. 81, 2º CC) y del divorcio (art. 86 CC) por voluntad de uno solo
de los cónyuges no se suele recurrir el pronunciamiento sobre el fondo del
matrimonio y sí únicamente sobre las medidas.

Esto tiene que querer decir que el pronunciamiento sobre la disolución de la

sociedad de gananciales dictado en la primera instancia va unido al
pronunciamiento sobre el fondo del matrimonio, pues aquél es derivado del
atinente a la pretensión principal. Si el pronunciamiento que va a ser el firme
sobre la nulidad, la separación o el divorcio va a ser el de primera instancia, la
firmeza sobre la disolución de la sociedad de gananciales también tendrá que
ser la de primera instancia, pues la disolución se produce, como dicen los
artículos 95 y 1392 del CC , con la firmeza de la sentencia de nulidad, de
separación o de divorcio.

46
En este sentido se ha pronunciado ya alguna resolución, aunque sea de modo
indirecto. Es el caso de la SAP Asturias de 27 de marzo de 2002 (JUR
2002/130802) de modo muy claro. De modo directo la siguiente.

SAP Asturias de 12 de enero de 2006: "En definitiva la cuestión que se suscita es

cuando ha de entenderse que se produce la disolución de la Sociedad Legal de
Gananciales, si en el momento de la sentencia de separación del Juzgado o
cuando la misma deviene firme por haber sido confirmada por la Audiencia.
Bajo la vigencia de la Ley de 1881 podría defenderse este último criterio pues el
recurso de apelación tenía carácter suspensivo y no desplegaba ningún efecto.
De hecho el artículo 89 del Código Civil , que no ha sido expresamente
derogado por la Ley 1/2000 , señala expresamente que la disolución del
matrimonio producirá efectos a partir de la fecha de la sentencia que lo declare.
Actualmente el criterio a seguir ha de ser el mismo siempre que se haya
cuestionado en la alzada el pronunciamiento de la separación o divorcio, pero
no cuando el recurso versa sobre las medidas ya que, en este caso, el artículo
774-5 señala que se declarará la firmeza del pronunciamiento sobre separación o
divorcio. Puesto que el procedimiento de separación, que es el número
153/2001 del Juzgado de 1ª Instancia número 1 de Mieres, se siguió por los
trámites de la nueva L.E.C. y únicamente fue objeto de recurso el
pronunciamiento referente a la pensión compensatoria, tal y como expresa la
sentencia dictada por esta Sala el 18 de septiembre de 2002, debe entenderse
que el que declara la separación quedó firme, una vez transcurrido el plazo de
cinco días desde la notificación de la sentencia a las partes, que es el término
concedido por el artículo 455 de la L.E.C . para preparar el recurso de
apelación" (EDJ 2006/3127).

Por ello no se comprende alguna sentencia del Tribunal Supremo que niega lo
que estamos diciendo. Es el caso de la STS de 18 de marzo de 2008 (Tol 1343839)
en la que se cita sin más lo dispuesto en el artículo 95, I.

STS de 18 de marzo de 2008: "En primer lugar debe aplicarse la regla general de
acuerdo con la que la disolución del régimen económico matrimonial tiene
lugar cuando exista sentencia firme de separación o divorcio, según declara el
artículo 95.1 LEC . La firmeza de la sentencia en este caso no se produjo hasta
que la de 1ª Instancia no fue confirmada por la de la Audiencia Provincial,
momento que ocasionó la disolución del régimen. La sentencia firme es aquella
contra la que no procede recurso alguno, ya sea por su propia naturaleza, ya sea

47
por haberlo consentido las partes (artículos 369 LEC en relación con artículo
245, 3º LOPJ). Esta Sala ha venido entendiendo que los efectos de la separación
con relación a la disolución del régimen económico matrimonial vienen
referidos a la sentencia firme de separación matrimonial, lo que se desprende
de lo dispuesto en los artículos 95.1 y 1392, 3º y 1394 CC que preceptúan que la
sociedad de gananciales "concluirá de pleno derecho" cuando "judicialmente se
decrete la separación de los cónyuges" (SSTS de 4 abril 1997, 31 diciembre 1998,
30 enero 2004 y 26 junio 2007). Por tanto, recurrida la sentencia de 1ª Instancia
en el procedimiento de separación de los cónyuges, ésta no quedó firme hasta la
dictada en apelación, por lo que el régimen no se extinguió hasta la firmeza de
esta última" (Tol 1343839).

F) Sentencia de casación

Cuando la sentencia de la Audiencia no ha sido revocada por el Tribunal

Supremo, al conocer de un recurso de casación, la fecha de la disolución es la de
aquélla, no la de éste; si el Tribunal Supremo se limita a decir que no concurren
los motivos aducidos para casar la sentencia recurrida, en éste caso la sentencia
firme es la de la Audiencia.

SAP Murcia de 15 de diciembre de 1997: "Segundo.- La primera cuestión a

resolver es el momento en que se produce la disolución de la sociedad de
gananciales al que se debe acudir para determinar cuál es el patrimonio que
constituye la sociedad de gananciales que se pretende liquidar; a tal efecto el
artículo 95 del Código Civil prevé la disolución del régimen económico
matrimonial en relación a los bienes del matrimonio desde la sentencia firme,
siguiendo lo dispuesto en el artículo 1392.3º del mismo Texto Legal, lo que es
evidente es que como tal ha de tenerse el pronunciamiento dictado por la
sentencia dictada el 22 de diciembre de 1982 por la antigua Audiencia
Territorial de Albacete cuyos postulados fueron confirmados en su integridad
por la dictada por el T.S. el 18 de septiembre de 1986, razón por la cual será la
sentencia de Albacete la que deba servir de base para concretar los bienes
comunes; ello se corresponde igualmente con la fecha reflejada en la inscripción
marginal del Libro de Matrimonios con lo que ninguna dicotomía se produce en
relación a terceras personas.

48
En cualquier caso la referencia a la sentencia de Albacete viene a coincidir con la
petición del actor en su propio escrito de demanda, en el mismo impugnaba la
remisión a la sentencia del Tribunal Supremo realizada por el contador partidor
expresando los argumentos que amparaban aquella fecha de 22 de diciembre de
1992, razón por la cual se asumen tales argumentos, sin que quepa aceptar los
de la sentencia ahora apelada (1980) ni los de la defensa de la esposa (1986)
debiendo por tanto hacer el contador partidor una nueva valoración en relación
a los bienes gananciales que existían al 22 de diciembre de 1982.

Dicha solución soslaya la primera cuestión planteada por la esposa relativa a la

incongruencia de la sentencia por haber partido de una fecha no pedida por
ninguna de las partes" (EDJ 1997\19258).

Otra cosa deberá ocurrir, naturalmente, en el caso de que el Tribunal Supremo

estime el recurso, pues entonces la declaración de nulidad, de separación o de
divorcio se produce en esta otra sentencia.

G) Con sentencia eclesiástica

La disolución de la sociedad de gananciales debe producirse cuando se otorgan

efectos civiles a la sentencia eclesiástica, pero puede ocurrir que también aquí
entre en juego la doctrina relativa a la separación de hecho. El caso siguiente es
un claro ejemplo de adecuación la realidad.

SAP Zaragoza de 8 de mayo de 2001: "Segundo.- Como en fecha 20 de Febrero

de 1980 se decretó la separación entre los cónyuges por el Tribunal Eclesiástico
núm. 2 de Zaragoza, resolución que devino firme el 11 de Marzo de 1980, el
inmueble fue adquirido por el demandado en 1985 y por Auto del Juzgado de
Primera Instancia de 20 de Mayo de 1994, declara la eficacia civil de la sentencia
canónica, entiende la Sentencia recurrida que al hallarse en vigor la normativa
anterior de la Ley 30/1981 de 7 de Julio , concordato con la Santa Sede de 27 de
Agosto de 1953 (artículo XXIV) y artículo VI del acuerdo 3 de Enero de 1979 y
producir la resoluciones canónicas efectos civiles una vez que la jurisdicción
civil declaraba su eficacia, todos los actos y contratos celebrados hasta esta fecha
han de considerarse efectuados con dinero consorcial (artículo 52 de la C.D.C.
Aragón y artículo 1399 del Código Civil y artículo 37,1 de la indicada

49
Compilación) por lo que el inmueble adquirido en 1985 ha de ser calificado
como ganancial.

Tercero.- Para la resolución del presente recurso ha de tenerse en cuenta la

legislación aplicable en el momento de dictarse la resolución canónica, es decir
los artículos 80 y 82 del Código Civil en su redacción anterior a la reforma de
1981, concordato de 1953 y artículo 52 de la C.D.C. de Aragón partiendo pues
de que en la indicada época los Tribunales Eclesiásticos tenían jurisdicción en
materia de separación y la Sentencia dictada en dicha materia debía ser
ejecutada (artículo 82 del Código Civil) por los Tribunales Civiles, habrá de
diferenciarse lo que es la eficacia civil de la Sentencia canónica de lo que es el
momento en que se produce la disolución del régimen económico matrimonial,
parece adecuado entender que tanto la separación de personas (artículo 73,1 del
Código Civil) como la de bienes (artículo 73,4 del Código Civil) han de
producirse desde la separación, al margen de cuando se produce la solicitud de
liquidación de la Sociedad de Gananciales y al margen de su eficacia frente a
terceros (artículo 77 de la Ley de Registro Civil), si a mayor abundamiento
como acertadamente sostiene el apelante en su muy fundamentado recurso, la
recurrida en sus solicitudes de alimentos provisionales, incidente de
modificación de medidas y pensión compensatoria (folio 162, 179 y siguientes)
ha sostenido para obtener pensiones a su favor, el carácter privativo del bien
litigioso, parece evidente que no puede sostenerse la ganancialidad del mismo
ni es de aplicación lo dispuesto en el artículo 37, 1º de la C.D.C. de Aragón,
igualmente en esta línea ha sostenido el Tribunal Supremo si bien referido para
la libre separación de hecho que esta excluye el fundamento de la Sociedad de
gananciales que es la convivencia, entenderlo de otro modo sería contrario a lo
estipulado en el artículo 3,1 del Código Civil (Sentencias del Tribunal Supremo
de 17 de Junio de 1988 y 27 de Enero de 1998 por todas) e igualmente consta
acreditado que el piso litigioso fue financiado por el de mandado mediante
préstamo hipotecario a su cargo (folio 44) abonando los gastos inherentes al
mismo y que desde luego desde la fecha de la Sentencia Canónica han vivido
ambos separados y con patrimonios independientes, por tales consideraciones
se impone la estimación del recurso revocando la Sentencia apelada declarando
como privativo de D. Daniel, el piso sito en la calle F, núm. ..., piso ...,
aparcamiento y trastero de esta Ciudad" (EDJ 2001/12598).

4. LA INCIDENCIA DE LA SEPARACIÓN DE HECHO EN EL MOMENTO DE

LA DISOLUCIÓN

50
Aunque en principio la jurisprudencia ha estado a los momentos que hemos ido
indicando, para acabar estando de modo teóricamente claro a la fecha de la
sentencia matrimonial firme, y aunque normalmente se ha centrado en la
inclusión o en la exclusión de un bien determinado en el inventario para la
liquidación de la sociedad de gananciales, otras veces --cada día más-- lo que se
ha cuestionado en general es la fecha en la que debe entenderse que se produjo
la disolución. La ocasión para ese cuestionamiento es la existencia de muchos
casos en los que antes de la sentencia matrimonial han existido largos periodos
de tiempo de separación de hecho.

A) La evolución jurisprudencial

La evolución de la doctrina del Tribunal Supremo puede entenderse que se

inicia incluso antes de la Ley 11/1981 y, en un principio, parecía que se refería a
la inclusión de bienes determinados más que a declaración general de fecha de
disolución de la sociedad de gananciales.

a) Inclusión de bienes concretos

El inicio debe buscarse en la STS de 7 de marzo de 1980 (RJ 1980\15589, y

atendió después a casos de muerte de uno de los cónyuges separados (como en
la STS de 10 de julio de 1986, RJ 1986\4494) y a los derechos del cónyuge viudo.

STS de 13 de junio de 1986: "1.- La sentencia recurrida estima la demanda de

una viuda que, separada de hecho de su marido, con el que contrajo
matrimonio en el año mil novecientos veintinueve, desde el año mil novecientos
treinta y cuatro, hasta el veintiocho de enero de mil novecientos ochenta y uno,
fecha de la muerte del marido, pretender el reconocimiento de sus deudas de
viudedad aragonesa. La separación debe estimarse como mutuamente
consentida, porque originó una pensión de cien pesetas mensuales, que se pago
desde mil novecientos treinta y cuatro hasta mil novecientos cincuenta y nueve
y porque el hijo común del matrimonio, nacido en mil novecientos treinta y dos,
pasa a vivir con su padre en mil novecientos treinta y ocho. Consta que el
marido convivió, desde el año mil novecientos treinta y ocho con su hijo y con
la demandada, a quien legó, en usufructo, una casa que adquirió en el año mil
novecientos treinta y nueve y continuó esta convivencia hasta su muerte.

51
2.- Todos los motivos de casación se basan en el número uno del artículo mil
seiscientos noventa y dos de la Ley de Enjuiciamiento Civil y obedecen a una
argumentación que parte de la libre separación de hecho, mantenida durante
más de cuarenta años, que excluye el fundamento de los derechos de viudedad,
que es la convivencia mantenida hasta el momento de la muerte de uno de los
cónyuges y llega a la conclusión de que la petición de los derechos de viudedad,
significa un acto contrario a la buena fe con manifiesto abuso del derecho, que
no puede ser acogido por los Tribunales en una interpretación acorde con la
realidad social y así desarrolla el motivo primero por aplicación indebida del
artículo cuarenta y ocho del Apéndice Foral Aragonés en relación con el artículo
tercero-primero del Código Civil, el motivo primero-bis, por aplicación
indebida del artículo veintitrés-segundo y treinta y siete de la Compilación
Aragonesa de Derecho Civil, el motivo segundo, por aplicación indebida del
artículo cincuenta y dos de la Compilación, el motivo tercero, por aplicación
indebida del artículo sesenta y tres del Apéndice Foral Aragonés o sesenta y dos
de la Compilación en relación con el tercero-primero del Código Civil, el cuarto,
por falta de aplicación del artículo séptimo-primero del Código Civil y el
motivo quinto por falta de aplicación del artículo séptimo-segundo del Código
Civil, es decir, que admite todas las reglas del derecho foral aragonés que
proclaman la comunidad de bienes como régimen legal en el matrimonio y el
usufructo universal en favor del cónyuge viudo, pero las entiende sin efecto en
caso de separación tal prolongada y su pretensión contraria a la buena fe, con
manifiesto abuso de derecho.

3.- Ni el Apéndice al Código Civil correspondiente al Derecho Foral de Aragón

publicado en Real Decreto de siete de diciembre de mil novecientos veinticinco,
ni la Compilación del Derecho Civil de Aragón, promulgada en Ley 15/1977, de
ocho de abril, contemplan los efectos que puede producir la separación de
hecho de modo específico, pues el artículo cincuenta y dos de la Compilación se
remite al artículo mil cuatrocientos diecisiete del Código Civil de la época,
relacionado con el cincuenta y dos del propio Código Civil, que solamente se
refiere a la muerte de uno de los cónyuges o a la nulidad y únicamente en el
artículo sesenta y ocho de la Compilación se estatuye la pérdida del derecho
expectante de viudedad para el cónyuge en el supuesto de separación judicial,
por lo cual, la pretensión de la viuda hay que estimarla ajustada a la letra de la
Ley, por lo que, en principio deben rechazarse los motivos primero, primero
bis, segundo y tercero del recurso.

52
4.- Sin embargo debe reconocerse para este caso y sin generalizar, que la
pretensión de la viuda es contraria a la buena fe, porque rota, con su
consentimiento (al que la sentencia del Tribunal Supremo de veintiocho de
febrero de mil novecientos sesenta y nueve atribuye analogía judicial), la
convivencia conyugal en mil novecientos treinta y cuatro, con acuerdo amistoso
de alimentos y entrega, en mil novecientos treinta y ocho, del hijo único al
marido, sin haber intentado acción efectiva que manifestara su disconformidad,
reclama sus derechos legales después de más de cuarenta años de
mantenimiento de la situación, para obtener unos bienes a cuya adquisición no
contribuyó en absoluto y tal conducta contraria a la buena fe conforma uno de
los requisitos de abuso de derecho, complementado, por una falta de equidad
que se aprecia en la posible desposesión a la conviviente con el marido desde
mil novecientos treinta y ocho a mil novecientos ochenta y uno e incluso al hijo
del matrimonio, causando con ello el natural perjuicio a estos terceros, al
ejercitar un aparente derecho más allá de sus límites éticos (protección del
matrimonio conviviente), teleológicos (derechos viduales al cónyuge supérstite
conviviente) y sociales (seguridad en las relaciones matrimoniales mantenidas
por el efecto de los cónyuges), lo cual constituye el ejercicio anormal de un
derecho que los tribunales deben impedir en aplicación del artículo siete
apartado dos del Código Civil, por lo que deben ser estimados los motivos
cuarto y quinto del recurso" (RJ 1986\3549).

Se sigue aludiendo a la separación de hecho en problemas de disolución de la

sociedad de gananciales cuando se ha producido la muerte de uno de los
cónyuges (SSTS de 26 de noviembre de 1987, RJ 1987\8689, y de 17 de junio de
1988, RJ 1988\5113), para llegar en esa misma situación a una declaración ya
mucho más clara en la STS de 23 de diciembre de 1992 (RJ 1992\10653) cuando
la separación de hecho había durado 40 años: "La libre separación de hecho
excluye el fundamento de la sociedad de gananciales que es la convivencia
mantenida hasta el momento de la muerte de uno de los cónyuges, pues
entenderlo de otro modo significaría un acto contrario a la buena fe con
manifiesto abuso de derecho que no puede ser acogido por los Tribunales en
una interpretación acorde con la realidad social (art. 3.º, 1 del Código Civil).

La sentencia que, por primera vez en lo que conocemos, y en una resolución

derivada de una separación o divorcio, declara que unos bienes, adquiridos por
uno de los cónyuges, existente el matrimonio pero separado de hecho durante
18 años, no son gananciales y no deben incluirse en el inventario para la

53
liquidación es de una Audiencia Provincial, aunque en ella se citan las
anteriores del Tribunal Supremo a las que nos hemos referido.

SAP Santa Cruz de Tenerife de 9 de diciembre de 1992: "... ha de entenderse que

el régimen económico vigente en su matrimonio fue el de gananciales por lo
que el mismo quedó extinguido de pleno derecho al disolverse el matrimonio
por el divorcio en 1988, con la consecuencia de hacer comunes los bienes
adquiridos a titulo oneroso durante su vigencia y de presumirse que tienen ese
carácter los bienes existentes en el matrimonio salvo prueba en contrario --arts.
1347 y ss. y 1361 CC--; pero como quiera que el fundamento de esos efectos se
halla en que así resulta conforme con la situación de convivencia y colaboración
que durante el matrimonio se establece entre los esposos, en virtud de la cual
ambos, de una u otra manera, contribuyen a la adquisición, de los bienes, si esa
situación falta desapareciera también la base para establecer tales
consecuencias, mereciendo la consideración de abusiva y contraria a la buena fe
de cualquier pretensión de hacer valer esos efectos en ausencia de la situación
que los justifica, tal como ha reconocido el TS en repetidas --SS 13-6-86, 26-11-
87, 17-6-88-- de ahí que al haberse separado y cesado de vivir juntos los dos
litigantes, de forma total, en mayo 1970, ha de rechazarse la pretensión de la
actora de que se consideren gananciales los bienes que haya podido adquirir el
marido después de esa separación y como quiera que las dos propiedades a que
se refiere en la demanda incidental está probado que han sido adquiridas por el
demandado con posterioridad a ese acontecimiento, no pueden tratar de
incluirse en una liquidación de gananciales, ni procede practicar esa operación,
puesto que no se alega que antes del mismo existieran otros con ese carácter..."
(EDJ 1992/13140).

Por este camino se multiplicaron las sentencias de las Audiencias Provinciales

en las que se estimaba que, después de veinte años de separación de hecho y de
absoluta independencia económica, es contrario a la buena fe y entraña abuso
de derecho pretender la inclusión en el inventario como bienes gananciales de
aquellos adquiridos por uno de los cónyuges durante esa separación de hecho
(SAP La Coruña de 14 de octubre de 1993, AC 1993\2171). Más todavía, lo es
pretender que se incluyan los ingresos obtenidos por el negocio de farmacia
cuando se llega a la disolución legal después de veinte años de vidas separadas
(SAP Alicante de 11 de febrero de 2002, JUR 2002/100935).

b) Los pronunciamientos generales sobre la disolución

54
Si hasta aquí más o menos se trató de la inclusión o no de determinados bienes,
el paso siguiente fue el de referir a la separación de hecho la fecha de la
disolución de la sociedad de gananciales, y en este sentido puede ya calificarse
de reiterada la jurisprudencia (SSTS de 4 de diciembre de 2002, de 26 de abril de
2000, de 24 de abril de 1999, de 27 de enero de 1998, de 2 de diciembre de 1997,
de 23 de diciembre de 1992, entre otras), que, con el fin de mitigar el rigor literal
de la ley, para adaptarlo a la realidad social (art. 3.1 del Código Civil) y al
principio de buena fe (art. 7 del mismo Código), la finalización real de la
sociedad de gananciales puede datarse, en determinadas circunstancias, a la
efectiva separación de hecho libremente consentida, no siendo legítimo que se
pretenda partir ganancias obtenidas con posterioridad, cuando ya el
matrimonio está roto y no existe ese ánimo comunitario.

SAP Castellón de 12 de abril de 2006: "Sin embargo, no faltan en la doctrina

jurisprudencial de los últimos tiempos sentencias en las que se mantiene, en
gran amplitud, que se produce de facto la disolución de la sociedad de
gananciales desde el momento mismo en que se inicia la separación de hecho
consentida, o del abandono del hogar, sin necesidad de declaración judicial ni
del requisito temporal exigido en el art. 1393.3 del C. Civil . Exponentes de tal
doctrina son las sentencias del T.S. número 1176/92, de 23, la de 02-12-97, la
núm. 331/99, de 24-04, la de 11-10-99, la núm. 1157/02, de 04-12. En la de 11-10-
99 se razona de la forma siguiente (ponente: Gullón Ballesteros): "Ante todo,
hay que partir de que el abandono del hogar de D. José Manuel supuso de facto
la disolución de la sociedad de gananciales. La Audiencia así lo estima,
apoyándose en la doctrina de esta Sala según la cual la separación de hecho
libremente consentida destruye el fundamento de la sociedad conyugal
(Sentencias de 23 de diciembre de 1992 y las que sita). La Sala comparte la
aplicación de tal doctrina a este caso, en el que no existe desde el momento del
abandono ninguna convivencia entre los cónyuges que pudiese dar lugar a
adquisiciones gananciales. El abandono de familia conlleva, aparte de las
sanciones legales, la ilógica de que siga existiendo la sociedad de gananciales, ni
puede apoyarse esta conclusión en los arts. 139.3 y 1.394 C. Civil , porque
respecto del primer precepto, que equipara separación de hecho y abandono de
hogar, la jurisprudencia de esta Sala, atenta a la realidad social, ha dado la
doctrina que antes se consignó, que en sí mismo pugna con la letra del precepto,
no exigiendo por tanto ninguna declaración judicial para declarar extinguida la
sociedad de gananciales" (EDJ 2006/293231).

55
Ahora bien, una cosa es que la sentencia que declara la separación o el divorcio
pueda declarar que la fecha de la disolución es aquella en que se produjo la
ruptura matrimonial de hecho, lo que no se duda que sería posible (SAP Orense
de 3 de octubre de 2000, EDJ 2000/49109), sobre todo si se advierte lo que
dispone el artículo 1393, 3.º CC , y otra que si no se ha hecho así pueda luego
pretenderse que se haga en el momento de la liquidación.

SAP Asturias de 27 de junio de 2000: "Primero.- La demanda pide se declare

que la disolución de la sociedad legal de gananciales existente entre los
litigantes se produjo el 31 de diciembre de 1978 "a los efectos de lo dispuesto en
el art. 1.394 del Código Civil" (sic.). El demandado, divorciado de la actora, fue
declarado en rebeldía, si bien prestó confesión a instancia de aquélla,
reconociendo que la separación de hecho entre los entonces cónyuges tuvo
lugar con anterioridad a la referida fecha, sin que desde entonces volviera a
reanudarse la convivencia entre ambos. Separación ésta de hecho que fue
igualmente reconocida por la sentencia de divorcio dictada por esta Audiencia
Provincial (Sec. 1ª) en fecha 9 de mayo de 1995, confirmatoria de la dictada en
primera instancia el 30 de enero del citado año. Tanto en una como en otra se
declaraba probado que el matrimonio llevaba separado de hecho más de
diecisiete años (dieciséis, según la dictada por el Juzgado). La sentencia ahora
recurrida desestima la demanda fundamentalmente en base, por un lado, a que
en el presente pleito se pretende alterar el momento o fecha de la disolución
fijada de manera firme por la mencionada sentencia de divorcio, y, por otro, a
que no resulta lógico pedir a la fecha de la interposición de la demanda (14-4-
99) una disolución que ya se había producido por imperio de la ley desde varios
años antes de dicha presentación.

Segundo.- Las aludidas razones jurídicas son plenamente compartidas por esta
Sala, aunque sea preciso añadir algo más a lo antes sucintamente razonado. Así,
aunque de la literalidad de la sentencia de divorcio dictada por el Juzgado, en
cuanto confirmada por la de esta Audiencia, no se deduce expresamente la
fecha de la disolución de la sociedad legal de gananciales, ello en nada empece
para tenerla por ocurrida en la misma fecha de la indicada sentencia, al ser ello
una obligada consecuencia (" ope legis ") de la propia disolución del
matrimonio, como con toda claridad se deduce de lo que dispone el núm. 1º del
art. 1.392, en relación con el art. 85, ambos del referido Código. Por ello tiene
razón la recurrida cuando advierte que se intenta con el presente pleito
modificar lo ya resuelto implícitamente y por imperio de la Ley de manera
firme por aquella sentencia, cual la fecha o momento en que se ha de tener por

56
disuelto el régimen ganancial. Se pretende sostener que de lo que se trata no es
de alterar la declaración de disolución, sino sólo de fijar la fecha de sus efectos
económicos (con carácter retroactivo, evidentemente), como si el cese del
régimen ganancial (y consecuentemente el momento en que éste se produce) y
los efectos derivados del mismo operaran de forma independiente, lo que no es
posible a la vista de los términos legales ni menos se deduce de la sentencia de
divorcio, a partir de la cual cesa el mencionado régimen y comienzan
lógicamente los efectos inherentes a dicho cese.

Tal encubierto ataque a la cosa juzgada no es posible en nuestro derecho sino a

través de los procedimientos o recursos habilitados para ello, desde luego no
con el presente procedimiento, en el que tampoco se pretende tal finalidad.

Tercero.- Desde otro orden de razones y enlazando con el segundo de los

razonamientos expuestos por la sentencia recurrida, es preciso señalar que se
está sacando de su propio contexto legal el art. 1.394, verdadera causa de pedir
de la demanda, que incluso lo cita expresamente en su suplico. En efecto, el
mencionado precepto guarda directa relación con el inmediato anterior art.
1.393, pues si éste, partiendo de la disolución del matrimonio, decreta
imperativamente la conclusión de la sociedad de gananciales de pleno derecho,
es decir, sin necesidad de pedirlo en la demanda ni declararlo expresamente en
la sentencia, en aquél otro, por el contrario, partiendo de la subsistencia del
vínculo matrimonial, permite (no impone) a instancia del cónyuge "inocente"
obtener una decisión judicial que declare la citada terminación de la vigencia
del régimen ganancial, con lo que su carácter "cautelar" resulta evidente, lo que
conlleva, como algo inherente a lo anterior, una cierta idea de "urgencia", como
lo evidencian las medidas que contempla su inciso segundo. Téngase en cuenta
que tales medidas habrán de adoptarse en expediente de jurisdicción
voluntaria, como la mayor parte de la doctrina así lo entiende, ya que "de
seguirse pleito sobre la concurrencia de la causa de disolución", es decir, si se
produce oposición en aquél por parte del otro cónyuge (de no ser así, el referido
expediente terminaría con la adopción de alguna de las medidas consideradas
adecuadas para impedir el posible perjuicio --núm. 1º-- o una actuación
fraudulenta del contrario --núms. 2º, 3º y 4º--), en tal caso se dispone que con la
admisión de la demanda se adoptarán por el Juez las medidas en dicho
precepto contempladas, poniendo así de relieve, repetimos, la naturaleza
cautelar para impedir la posibilidad de que el otro cónyuge pueda llevar a cabo
actos perjudiciales para el consorcio o incluso para al posible patrimonio
privativo de la parte que solicita la declaración de disolución.

57
En consecuencia, para poder aplicar lo dispuesto en el repetido art. 1.394 no
sólo habrá de estar vigente el matrimonio (cosa que aquí no ocurre), sino
además existir consorcio ganancial cuando se inste la solicitud (aquí tampoco
concurrente), lo que está poniendo de relieve la imposibilidad de poder instar
una declaración de disolución del mencionado régimen, aunque sea al amparo
del art. 1.393, una vez ya declarada aquélla por sentencia firme de separación,
nulidad o divorcio.

Cuarto.- Lo expuesto no impide que determinados actos de disposición o

gravamen sobre concretos bienes o derechos intentados o llevados a cabo por
un ex-cónyuge en el período de tiempo comprendido entre la separación de
hecho y la fecha de la disolución legal del consorcio puedan tener naturaleza
privativa o ganancial (común), toda vez que ni la existencia de una comunidad
de bienes impide o hace incompatible absolutamente la posible existencia de
bienes o derechos privativos, ni de igual modo un régimen de separación de
bienes conlleva la radical imposibilidad de la presencia de bienes comunes. La
existencia del régimen ganancial hasta tanto no sea disuelto traerá consigo la
presunción de que los que se adquieran, graven o dispongan tengan igual
naturaleza común, pero sin que ello impida la posibilidad de destruir tal
presunción en cada caso concreto, como lo evidencia reiterada jurisprudencia,
cuando sostiene que "el abandono del hogar supone de hecho la disolución de
la sociedad ganancial" (St. 11-10-99), y que "la libre separación de hecho excluye
el fundamento de la sociedad ganancial, que es la convivencia mantenida hasta
su disolución" (St. 23-12-92, así como las en ésta citadas de 13-6-86 y 17-6-88).
Bien entendido que la separación de hecho, a que alude la jurisprudencia, es la
real o efectiva, es decir, sin admitir prueba en contrario respecto de una posible
existencia de comunidad de bienes entre las partes, y en todo caso, además,
notoriamente prolongada en el tiempo, como se encarga igualmente de advertir
la de fecha 6-7-98.

En definitiva, que podrá discutirse la naturaleza privativa o común en cada caso

concreto, pero no pretender una declaración general e indiscriminada de
"privatividad" desde una determinada fecha. De esta forma, si (ante lo expuesto
en el acto de la vista del presente recurso) de lo que se trata es el pretender la
declaración de bien privativo respecto de la vivienda de protección oficial, que
se dice adquirida por la actora a sus propias expensas, habrá de procederse a
liquidar la sociedad ganancial, excluyendo del cuaderno de la esposa la referida
vivienda y, caso de oposición por parte del oro condómino, habrá de instarse el

58
correspondiente procedimiento para obtener una declaración judicial al
respecto frente a la parte contraria" (EDJ 2000/35181).

Como puede comprobarse la sentencia anterior es un puro juego de jurista. No

se puede declarar en general que la disolución de la sociedad de gananciales no
se produjo cuando se separaron de hecho los cónyuges, porque no se declaró así
en la sentencia de divorcio (a pesar de todo parece indicar que en la misma no
se cuestionó este extremo de modo expreso), pero sí se puede ir declarando bien
por bien que el mismo no es ganancial por haberlo adquirido uno de los
cónyuges durante el periodo de separación de hecho.

En alguna otra ocasión se ha admitido que en la liquidación de la sociedad de

gananciales puede declararse en general la fecha de la disolución, aunque en el
caso concreto se esté a la fecha de la sentencia de apelación del proceso de
separación dado que no hubo una separación fáctica seria y prolongada (SAP
Asturias de 29 de abril de 2002, JUR 2002/185452; y SAP Pontevedra de 30 de
marzo de 2002, JUR 2002/152881). En otro caso sí hay pronunciamiento
expreso, y en procedimiento de liquidación de la LEC de 2000, fijando la
disolución en el momento de la separación de hecho.

SAP Guadalajara de 16 de septiembre de 2002: "Conforme a lo establecido en el

artículo 1392.3 CC la disolución de la sociedad conyugal se produce en el
momento en que recae sentencia firme de separación; no obstante, la doctrina
jurisprudencial se ha ocupado de mitigar el rigor literal del precepto
mencionado para adaptarlo la realidad social y al principio de buena fe,
declarando que la libre separación de hecho excluye el fundamento de la
sociedad de gananciales (SSTS 13-6-1986, 26-11-1987, 17-6-1988, 27-1-1998 [SIC],
24-4-1999, 11-10-1999). Así la sentencia de 13 de junio de 1986 se refiere a un
supuesto de abandono con ruptura de la convivencia conyugal; la de 26-11-1987
a cesación de la vida en común, quedando la mujer en una casa de su propiedad
y saliendo de ella el marido; la de 17-6-1988 contempla el supuesto de que los
cónyuges pasaron a vivir separados; la de 27-1-1998 trata de un caso de ruptura
de la convivencia conyugal con consentimiento de la mujer y, al referirse al
presupuesto del cese efectivo de la convivencia, establece que debe obedecer a
una separación fáctica (no a una interrupción de la convivencia) seria,
prolongada y demostrada por los actos subsiguientes de formalización judicial,
y siempre que los bienes se hayan adquirido con caudales propios o generados
por su trabajo o industria a partir del cese de aquella convivencia; la de 24 de

59
abril de 1999 contempla una separación de hecho con total cesación de la vida
en común; y la de 11 de octubre 1999 se refiere al abandono del domicilio
conyugal; sentencias todas ellas que recoge la de 24-5-2000. En el supuesto que
nos ocupa se dio una situación de separación de hecho o cese de la vida en
común a la que le resultaría de aplicación la doctrina anteriormente plasmada
ya que consta acreditado, pues así se reconoció por la esposa en la demanda de
separación que interpuso, que salió del domicilio conyugal el día 4 de octubre
de 1994, sin que tras ello se reanudara la convivencia, viviendo ambos cónyuges
desde entonces separados, y formalizándose poco tiempo después la demanda
de separación. Esta ruptura de la convivencia marital es una situación que debe
conllevar la efectiva conclusión de la sociedad de gananciales, sin que el hecho
de que la esposa acudiera ocasionalmente al domicilio familiar, según ella
manifestó, pueda excluir el efecto referido. A tenor de cuanto antecede, y con
acogimiento del recurso deducido por la representación del Sr. M. G., procede
fijar el día 4 de octubre de 1994 como fecha en la que debe considerase que
quedó disuelta la sociedad de gananciales, con los efectos a ello inherentes; y
con revocación en dicho extremo de la sentencia apelada, y sin imposición de
las costas causadas por dicho recurso" (JUR 2002/263920).

Dijimos en ediciones anteriores que si lo opinado en esta sentencia se

convirtiera en algo común la conclusión sería que en el procedimiento de
inventario podría llegarse a debatir sobre la fecha en que se entienda disuelta la
sociedad de gananciales, y ello de modo general, no ya sobre la naturaleza de
cada uno de los bienes. Y esto es lo que ha sucedido, y a veces de modo muy
"descarado", como en la SAP Cádiz de 23 de marzo de 2006 (Tol 991769) en la
que se llega decir que "aunque del texto de la Ley se siga literalmente lo
contrario, la jurisprudencia ha venido entendiendo que la disolución del
régimen de gananciales se produce también con la separación de hecho"
(citando algunas SSTS como las de 23 de diciembre de 1992 [que, a su vez, cita
las de 13 de junio de 1986, de 26 de noviembre de 1987 y de 17 de junio de 1988]
y de 27 de enero de 1998). En el mismo sentido la SAP Asturias de 20 de junio
de 2007 (EDJ 2007/182373). Más claramente si cabe las SSAP Madrid de 11 de
abril de 2006 (EDJ 2006/101342) y de 22 de febrero de 2007 (EDJ 2007/52797)
que lo dan como algo normal y ello aunque el proceso de separación se inició
unos pocos días después de la separación de hecho.

B) Los requisitos necesarios

60
En la SAP Teruel de 18 de julio de 1996 (AC 1996\1345) se dice que los
requisitos necesarios para entender realizada la liquidación tácita, anticipada y
extrajudicial de las sociedades de gananciales son los siguientes, y sobre ellos
podemos seguir con el examen de la situación en la actualidad:

a) Consentimiento de los dos cónyuges

Consentimiento por ambas partes en la separación de hecho o, lo que es lo

mismo, el cese efectivo de la convivencia conyugal mutuamente aceptado, que
excluye el fundamento de la sociedad conyugal y de los derechos de todo tipo
que de ella puedan derivarse (STS de 16 de febrero de 1999, RJ 1999\1241).

Se ha sostenido por ello que la separación de hecho se haya producido de

acuerdo entre los cónyuges, pues si esa separación se impuso por uno a otro esa
imposición no puede llegar a determinar la fecha de la disolución de la sociedad
de gananciales (por ejemplo SAP Tenerife de 15 de noviembre de 2006, EDJ
2006/391439). Es decir, no es lo mismo separación de hecho que abandono del
hogar. Pero esto no impide que en ocasiones el abandono del hogar suponga la
disolución de la sociedad de gananciales, precisamente cuando quien abandonó
pretende luego que esa disolución se produzca con la sentencia firme de
separación, sentencia que se produjo tres años después (SAP Madrid de 17 de
febrero de 2006, EDJ 2006/35454).

b) Largo periodo de tiempo

Transcurso de un largo período de tiempo, aunque no es fácil decir la duración

de ese periodo. En este sentido en los supuestos que contemplaban las
sentencias más antiguas de las aludidas la separación de hecho había durado
más de cuarenta años (STS 13 junio 1986); desde el 18 de junio de 1962 (STS 26
noviembre 1987); separación mantenida entre 1942 y 1977 (STS 17 junio 1988) y
al menos cuarenta años (STS 23 diciembre 1992).

Por ese camino, por tanto, podía considerarse consolidada la doctrina

jurisprudencial de que si entre la separación de hecho y la fecha de la sentencia
existe un tiempo "prolongado" debe estarse a la primera. El problema --claro--
61
radica entonces en precisar cuándo cabe calificar a un espacio de tiempo de
"prolongado" y aquí cada tribunal opinará de forma propia. Por ejemplo, se
entiende así que un periodo de tiempo de tres meses es claramente insuficiente
(SAP Asturias de 25 de noviembre de 1999, EDJ 1999/49705), que tres años lo es
(SAP Madrid de 7 de febrero de 2007, EDJ 2007/53117), pero cuatro años no lo
fueron para la STS de 6 de julio de 1998 (EDJ 1998/7897). Como puede verse
peligrosa indeterminación.

En cualquier caso hay veces en que es evidente que la separación de hecho tiene
que suponer la disolución de la sociedad de gananciales; raya en la mala fe que
la ex esposa pretenda que el saldo de la cuenta corriente del ex esposo en la
fecha de la sentencia de divorcio se incluya en el inventario cuando llevaban al
menos diez años de separación de hecho y con vidas económicas separadas
(caso de la SAP Málaga de 16 de enero de 2006, EDJ 2006/50829).

Un ejemplo de examen mesurado de esta doctrina de la separación de hecho

puede verse en la SAP Pontevedra de 8 de noviembre de 2006 (EDJ
2006/316970), en la que, con todo acierto, se atiende al tiempo suficiente para
deducir que ambos cónyuges procedieron a iniciar y mantener una situación
económica separada que permita suponer la terminación de la comunidad de
bienes entre ambos.

Se ha precisado que se puede estar a la fecha de la separación de hecho --

obviamente cuando ello supone una diferencia real (SAP Sevilla de 22 de
febrero de 2006, EDJ 2006/108630)-- si bien ello necesita de que las partes estén
de acuerdo en la fecha de esa circunstancia, pues si se discute por ellas cuándo
se produjo la separación de hecho no podrá estarse a esa fecha desconocida
(SAP Valencia de 24 de septiembre de 2007, EDJ 2007/204325). Por lo mismo si
en la sentencia de divorcio se fijó una fecha concreta de separación de hecho a
ella deberá estarse (SAP Barcelona de 31 de enero de 2006, EDJ 2006/320726).

Nos referiremos después a la acomodación a la realidad en general, pero ya

conviene adelantar que esa acomodación en lo que se refiere al periodo de
tiempo de separación de hecho ha perdido sentido como requisito. La siguiente
sentencia resume la jurisprudencia sobre la materia.

62
SAP Cádiz de 30 de junio de 2010: "La doctrina de esta Sala sobre la finalización
de la sociedad de gananciales por la separación de hecho de los cónyuges parte
de las sentencias de 13 junio 1986 y 17 de junio de 1988, destacándose que el
fundamento de la sociedad es la convivencia mantenida entre los cónyuges;
doctrina reiterada por la de 27 enero 1998, según la cual «la libre separación de
hecho excluye el fundamento de la sociedad de gananciales que es la
convivencia mantenida entre los cónyuges», y por la de 14 marzo 1998. En igual
sentido se pronuncian las sentencias de 24 abril y 11 octubre 1999, afirmando
esta última que «no existe desde el momento del abandono ninguna
convivencia entre los cónyuges que pudiese dar lugar a adquisiciones
gananciales» y que no se puede exigir en tales casos la declaración judicial
«para estimar extinguida la sociedad de gananciales». En igual sentido se han
manifestado otras sentencias posteriores como las de 26 abril 2000 y 4 diciembre
2002. En consecuencia debe entenderse que, producida de modo irreversible la
ruptura de la convivencia, los bienes obtenidos por cada uno de los cónyuges
no se integran en la sociedad de gananciales, sin perjuicio del derecho de
cualquiera de los citados cónyuges a instar su extinción en los términos
previstos en el artículo 1.393-3º del Código Civil así como la facultad que les
asiste para solicitar las medidas oportunas de carácter económico previas a la
solicitud de separación o divorcio" (JUR 2011\7814).

Como puede comprobarse ya no hay tiempo; ni poco ni mucho: "producida de

modo irreversible la ruptura de la convivencia, los bienes obtenidos por cada
uno de los cónyuges no se integran en la sociedad de gananciales".

c) Ruptura económica

Ruptura económica, debidamente justificada, con vidas económicamente

independientes, lo que es incompatible, por ejemplo, con la fijación de pensión
compensatoria (SAP Teruel de 18 de julio de 1996, AC 1996\1345).

SAP Barcelona de 27 de octubre de 1999: "En lo que a estos autos concierne la

parte actora, ahora apelante, mantiene que la vivienda de la ... adquirida
disuelta ya la sociedad tras la separación de hecho y de forma privativa.

63
No obstante, el propio ejemplar de contrato de compraventa que ella misma
aporta a los autos (documento nº 6) aparece suscrito a nombre de ambos, la
propia actora ha aportado señalado como nº 1 acompañando a su escrito de
proposición factura de una empresa de mudanza por la realización del servicio
de mudanza de la C/ ... a la ..., en fecha 24 de octubre de 1978 (folio 90), es decir
antes de la supuesta separación de hecho, como documento 5 aviso del
Patronato municipal de la vivienda para presentar a la formalización del
contrato, aviso para D. José, y Dª Ana, (folios 94 y 95) siendo el de ... el
domicilio que ambos esposo hablan manifestado ser el suyo cuando ante el
Notario D. José Luis, otorgaron escritura de compraventa, el 23 de julio de 1984,
del piso de ... de Gramanet, que vendido con posterioridad y ante dicho
fedatario público y en aquella escritura, además, los contratantes D. José, y Dª
Ana, intervenían en su propio nombre y adquirían la finca "para su sociedad de
gananciales, que se pretende que se había disuelto con la separación de hecho
desde 1979 (folios 296, a 299) Igualmente, el 23 de diciembre de 1981, D. José,
otorgó Escritura Pública de compraventa de la finca sita en la C/... de Badalona
(adquirida mediante documento privado de 26-1-74, designándose como
domicilio de los compradores el de ... nº ..., documento nº 2 de la demanda),
para la sociedad de gananciales. A mayor abundamiento, de la certificación
librada por el Ayuntamiento de Barcelona (folio 327) resulta que a los cónyuges
Sres. José, y Dª Ana, se les adjudicó la vivienda sita en ... 13-15, bloque ..., ..., a
titulo de precario y de forma provisional debido al desalojo por estado de ruina
de la vivienda que ocupaban ambos cónyuges en la C/ ... nº ..., dándoles la
posibilidad de acceder en compra y otorgando por el ello el Ayuntamiento de
Barcelona la cantidad de 400.000 ptas. como indemnización, las cuales se
destinaban en concepto de entrada inicial, cantidad con la que se indemnizaba a
ambos cónyuges a quienes se había desalojado de otra vivienda. Amén de las
indicadas 400.000 ptas., en el contrato de compraventa de fecha 20 de octubre
de 1983 se hace constar que el precio de compra es el de 1.195.866 ptas., de las
que en cuanto a 242.069 ptas. se decía que era "recibidas con anterioridad a este
acto (ingreso en depositaría del Ayuntamiento en fecha 25 de octubre de 1978),
restando pues pendientes 553.797 ptas., valor del préstamo hipotecario
concedido a 20 años e interés del 6%, es decir 240 cuotas de 4.024 ptas. cada una
La actora no aporta justificantes de las 242. 069 ptas. parte del precio abonado,
según el contrato apartado b) del Pacto Segundo el 25-10-78, mientras que la
actora sí aporta recibos justificativos de haber abonado las cuotas restantes
como correctamente recoge la resolución que se impugna.

Así pues, de todo lo hasta aquí expuesto resulta que pese a que la convivencia
cesó en el año 79, los cónyuges continuaron contratando frente a terceros en
interés de su sociedad de gananciales, de modo que no se produjo la plena

64
ruptura económica a que se hacia referencia en párrafos precedentes y en
cualquier caso, la vivienda de la ... adquirida por, haberla adjudicado el
ayuntamiento a la sociedad ganancial, los cónyuge desalojados de su anterior
vivienda, y la cantidad abonada en concepto de indemnización y parte del
precio lo fue a favor de ambos cónyuges, no únicamente de la esposa como
ahora pretende cuyas alegaciones no bastan para destruir la presunción de
ganancialidad que grava el bien" (EDJ 1999/53406).

Es posible que se haya producido la separación de hecho durante 8 años y que,

sin embargo, se mantenga la unidad económica o por lo menos así lo sostiene la
siguiente sentencia, en la que se parte de que los dos esposos, después de la
separación de hecho, constituyen con otras dos personas una sociedad anónima.

STS de 26 de abril de 2000: "Aun cuando alguna de las sentencias citadas haya
considerado disuelta la sociedad de gananciales por la separación de hecho
durante un tiempo aproximado al del caso ahora examinado, y aun cuando la
separación de hecho seguida de la formación de otra unidad familiar,
extramatrimonial, por uno de los cónyuges separados sea precisamente una de
las situaciones que esta Sala ha considerado como de efectiva conclusión de la
sociedad de gananciales sin previa separación judicialmente acordada, no debe
olvidarse que la aplicabilidad de la mencionada doctrina jurisprudencial,
correctora de la literalidad del núm. 3º del art. 1392 CC , requiere, como
elemento indispensable, de una inequívoca voluntad de poner fin, con la
separación de hecho, al régimen económico matrimonial.

Y que esa voluntad no se dio en el caso de la actora-recurrida y su esposo

resulta con toda claridad de los hechos probados, porque si después de su
separación de hecho ambos constituyeron, con otro matrimonio, una sociedad
anónima para la explotación de máquinas recreativas, y la posterior adquisición
de las dos naves fue orientada a la misma actividad empresarial, con el acuerdo
de escriturar cada una de las naves a nombre del esposo de cada uno de los dos
matrimonios, en modo alguno cabe apreciar esa voluntad inequívoca de poner
fin al régimen económico matrimonial que, previa a la adquisición y unida a la
separación de hecho, habría podido determinar que la nave adquirida por
documento privado el 18-2-1987, figurando como vendedora la compañía 'SA,
de Construcciones P. 2' y como compradores don Juan José R. F., esposo de la
demandante, y don Leonardo G. A., uno de los cónyuges del otro matrimonio
asociado en la explotación de máquinas recreativas, quedara excluida del núm.

65
3 del art. 1347 CC , cuya infracción, por tanto, no puede imputarse a la sentencia
recurrida, como tampoco la del art. 1361 del mismo Código". (RJ 2000\3230).

d) Abuso de derecho

Pretensión maliciosa, contraria a la buena fe y con abuso de derecho en quien la

ejercita, reclamando derechos sobre la base de la persistencia de la sociedad
conyugal, al no haber sido formal y judicialmente disuelta (SAP Valencia de 28
de mayo de 1999, AC 1999\5398).

SAP Palencia de 26 de octubre de 1999: "Ahora bien, no podemos compartir la

aplicación mecanicista de un instituto jurídico que conduce a unos resultados
contrarios a su propio fundamento y que el juzgador de instancia apunta
pueden calificarse como vulneradores de la ética y la buena fe, debiendo
acudirse en tal supuesto a una interpretación finalista de la norma y a la
proscripción del abuso del derecho, remedios que en supuestos como el
presente arbitra nuestro Código Civil en sus artículos 4 y 7. Así lo hace el
Tribunal Supremo en numerosas Sentencias de las que son exponentes las de 27
de enero de 1998 y 14 de marzo de 1998, declarando que la separación de hecho
seria, prolongada, libremente consentida, demostrada y luego mas tarde
refrendada por la ruptura judicial del matrimonio, excluye el fundamento de la
sociedad de gananciales, que no es otro sino la convivencia conyugal, la
comunidad de vida y afecto que esta procura, de suerte que a partir de la
interrupción de la vida en común pierden los cónyuges el derecho a reclamarse
como gananciales los bienes que cada uno de ellos haya adquirido o los
ingresos que haya generado con su trabajo o industria, calificando nuestro mas
alto Tribunal como de contraria a la buena fe y de abuso de derecho, al ejercitar
uno aparente mas allá de sus limites éticos, el reclamar derechos sobre unos
bienes a cuya adquisición no se contribuyó. Tal doctrina debe aplicarse al caso
que nos ocupa de modo que si la actora decidió hace más de 15 años romper la
convivencia conyugal e iniciar una vida por completo independiente del que
era su marido y de sus hijos, abandonando el hogar y no volviéndoles a prestar
asistencia alguna material ni moral, sin que nos importen los móviles que
determinaron tal proceder, no puede ahora validamente reputar como
gananciales los ingresos obtenidos por su marido durante todo este tiempo de
separación fáctica como producto de su trabajo por cuenta ajena, único medio
de vida con el que contaba y que ha dedicado exclusivamente a su subsistencia
y la de los hijos comunes, por lo que tales ingresos deben considerarse

66
privativos, fruto de su exclusivo esfuerzo y ajenos por tanto al consorcio
conyugal" (EDJ 1999/55556).

En alguna ocasión se ha dicho de modo muy claro por el Tribunal Supremo

que, "rota la convivencia conyugal, no cabe que se reclamen por un cónyuge
derechos sobre unos bienes a cuya adquisición no contribuyó, pues tal conducta
es contraria a la buena fe y conforma uno de los requisitos del abuso de
derecho, al ejercitar un aparente derecho más allá de los límites éticos" (STS 24
de abril de 1999, RJ 1999\2826)

C) La adecuación a la realidad

Todo lo anterior, con su cúmulo de requisitos, se ha tenido que ir suavizando

para adecuarlo a la realidad. Empecemos por establecer la que hoy es la
doctrina general.

STS de 21 de febrero de 2008: "La doctrina de esta Sala sobre la finalización de la

sociedad de gananciales por la separación de hecho de los cónyuges parte de las
sentencias de 13 junio 1986 y 17 de junio de 1988, destacándose que el
fundamento de la sociedad es la convivencia mantenida entre los cónyuges;
doctrina reiterada por la de 27 enero 1998, según la cual «la libre separación de
hecho excluye el fundamento de la sociedad de gananciales que es la
convivencia mantenida entre los cónyuges», y por la de 14 marzo 1998. En igual
sentido se pronuncian las sentencias de 24 abril y 11 octubre 1999, afirmando
esta última que «no existe desde el momento del abandono ninguna
convivencia entre los cónyuges que pudiese dar lugar a adquisiciones
gananciales» y que no se puede exigir en tales casos la declaración judicial
«para estimar extinguida la sociedad de gananciales». En igual sentido se han
manifestado otras sentencias posteriores como las de 26 abril 2000 y 4 diciembre
2002. En consecuencia debe entenderse que, producida de modo irreversible la
ruptura de la convivencia, los bienes obtenidos por cada uno de los cónyuges
no se integran en la sociedad de gananciales, sin perjuicio del derecho de
cualquiera de los citados cónyuges a instar su extinción en los términos
previstos en el artículo 1.393-3º del Código Civil así como la facultad que les
asiste para solicitar las medidas oportunas de carácter económico previas a la
solicitud de separación o divorcio" (RJ 2008\1701).

67
Y después veamos el caso concreto. Sin atender al tiempo de la separación de
hecho lo que la sentencia atiende es a que un hombre, durante algo más de tres
años, fue haciendo transferencias dinero por más de 45 millones de pesetas a la
mujer con la que convivía, que los dos compraron una vivienda y que la
escrituraron de modo que el usufructo fue para ella y para él la nuda propia
propiedad diciendo que estaba casado, que el hombre hizo testamento ológrafo
dejado a su esposa legal el tercio de libre disposición, pero diciendo que había
cedido a la mujer con la que convivía una serie de usufructos de bienes. Con
esto la sentencia estima la disolución de la sociedad de gananciales por
separación de hecho. Muerto el hombre la esposa demanda a la mujer que ha
convivido con aquél reclamándole el pago de todo lo percibido.

STS de 21 de febrero de 2008: "ha de considerarse infringida tal doctrina por la

sentencia hoy recurrida, pues la actuación del Sr. José Francisco al redactar un
testamento ológrafo en el que atribuye a la que aún era su esposa, la actora
doña Valentina, el tercio de libre disposición, y comprar junto con la
demandada un piso adquiriendo él la nuda propiedad para su sociedad de
gananciales, en nada afecta a la pérdida del fundamento de la existencia de
dicha sociedad cuya razón de ser se encuentra en la convivencia matrimonial y
por ello se hace atribución conjunta a los cónyuges de lo adquirido a título
oneroso por uno de ellos en cuanto se entiende que tal adquisición se produce
con la colaboración y sacrificio del otro; de modo que, faltando la convivencia
por ruptura matrimonial, puede afirmarse que la sociedad de gananciales ha
dejado de existir. El hecho de que se haga testamento y se favorezca en él al
cónyuge del que se vive separado de hecho puede responder a diversas
razones, incluso de compensación económica o también, como resulta muy
frecuente, de mantenimiento "ad extra" de una apariencia de normalidad
familiar, al igual que sucede con la atribución del carácter ganancial de la nuda
propiedad del piso adquirido en situación de separación de hecho, que
formalmente viene atribuido a dicha sociedad (artículo 1.347-3º Código Civil),
cuando el usufructo lo adquiría la parte demandada. Lo que resulta insostenible
es que la misma voluntad de atribución de carácter ganancial existiera para las
ganancias obtenidas por el Sr. José Francisco en estado de separación de hecho
de su esposa, de parte de las cuales dispuso a favor de la demandada, cuando
precisamente amplió su testamento ológrafo para "advertir" a sus herederos de
la improcedencia de impugnar la venta del usufructo de determinados bienes
que había hecho a la demandada doña Pilar en 15 de mayo de 1990 (RJ
2008\1701).

68
Como puede verse ha quedado atrás toda la parafernalia de un requisito más
otro. La no convivencia, cuando es clara expresión de la voluntad de no seguir,
exige que la sociedad de gananciales termine. Y ello ya es algo admitido sin
mayores cuestiones, como se desprende, por ejemplo, de la SAP Madrid de 9 de
junio de 2011 (AC 2011\1371) o de la SAP Vizcaya de 19 de febrero de 2009 (AC
2009\889), que atiende a un caso ejemplar. El que las partes hayan rehecho sus
vidas por separado es manifestación suficiente de la disolución de la sociedad
de gananciales [SAP Pontevedra de 20 de mayo de 2013 (Tol 3862119)], y
advirtiendo que eso de "rehacer sus vidas" es un eufemismo para evitar decir
que cada uno de los cónyuges tenía una pareja diferente.

Otra cosa es que siempre existan aquellos que siguen en el pasado (SAP La
Coruña de 7 de junio de 2010, JUR 2010\329621), pues, después de que el
esposo abandonó el domicilio conyugal, compró unas joyas (y no es pensar mal
si se piensa que serían para otra mujer) y la Audiencia le hace incluirlas en los
bienes gananciales. Y la misma Audiencia ha pretendido establecer algunas
reglas:

SAP La Coruña de 18 de abril de 2013: "Por consiguiente, para que sea

susceptible de aplicación dicha doctrina es necesario:

A) Que nos encontremos ante un supuesto de una previa y significativa

separación fáctica de los cónyuges con plena desvinculación patrimonial.

B) Que dicha separación sea seria, prolongada y demostrada por actos

subsiguientes, como, por ejemplo, la formalización judicial de la separación, sin
que quepa aplicar la mentada doctrina en los casos de una simple interrupción
de la convivencia.

C) Que concurra, pues, una efectiva e inequívoca voluntad de romper la

convivencia conyugal, en cuyo caso constatada ésta no cabe fundar la esencia
de la ganancialidad en la escasa distancia temporal entre la rotura convivencial
definitiva y la adquisición del bien discutido.

69
D) Que los bienes en conflicto se hayan adquirido con caudales propios o
generados con su trabajo o industria a partir del cese definitivo de aquella
convivencia" (JUR 2013\206011).

5. NO DISOLUCIÓN DE SOCIEDADES ECONÓMICAS ENTRE CÓNYUGES

La sentencia matrimonial que estima la pretensión de nulidad, de divorcio o de

separación produce la disolución del régimen económico matrimonial, pero no
puede referirse a otras relaciones económicas entre los cónyuges, como podría
ser la existencia entre ellos de una sociedad civil.

SAP Girona de 20 de septiembre de 2000: "Tercero.- El primer motivo del

recurso se dirige a combatir la decisión de la sentencia de desestimar la petición
de que sea disuelta la sociedad civil formada por ambos cónyuges, Sociedad
"N., S.C.", titular de los negocios familiares de pastelería-confitería y pensión-
restaurante.

El motivo del recurso no puede prosperar; pues no es de aplicación lo que

dispone el artículo 43 del Código de Familia, el cual únicamente permite la
división dentro de los procedimientos sobre crisis del matrimonio, de aquellos
bienes que sean titulares ambos cónyuges y de forma pro indivisa. Era
prácticamente unánime entender que los procesos matrimoniales sobre nulidad,
separación y divorcio no eran los adecuados para proceder a la división y
liquidación del régimen económico matrimonial. Dicho criterio debe seguir
siendo mantenido, con la única excepción establecida por el legislador catalán
en el artículo 43 del Código de Familia, criterio legislativo que debe
considerarse como acertado, dada la poca dificultad que tiene la división de un
bien en copropiedad y pro indiviso y dado que el régimen económico
matrimonial en Cataluña es el de separación de bienes, en el cual no suelen
existir relaciones jurídicas complejas entre los cónyuges, manteniendo cada uno
su patrimonio privativo y, respecto de determinados bienes, el régimen de
copropiedad pro indiviso . Ahora bien, cuando el régimen económico
matrimonial es otro, por ejemplo el "régim de participació en els guanys",
deberá seguirse el mismo criterio sobre la improcedencia de su liquidación en
dichos procesos y sin necesidad de entrar a analizar la cuestión harto discutida
sobre el procedimiento adecuado; asimismo, también deberá seguirse el mismo
criterio cuando los cónyuges han constituido relaciones jurídicas más

70
complejas, como la constitución de sociedades con personalidad jurídica
independiente a la de los cónyuges. Y ello no puede ser de otro modo, porque la
disolución de una sociedad exige, en primer lugar, que concurra una causa de
disolución, que, en el caso de las sociedades civiles, vienen recogidas
taxativamente en el artículo 1700 del Código Civil , a diferencia de la disolución
de la comunidad de bienes, que puede ser disuelta en cualquier momento y a
petición de uno de los comuneros, salvo pacto de no división; en segundo lugar,
porque la liquidación de una sociedad con personalidad jurídica propia exige
un procedimiento especifico para ello, siendo de especial relevancia el hecho de
que los acreedores pueden intervenir en el proceso de liquidación. Por lo tanto,
si la disolución de una sociedad con personalidad jurídica requiere la existencia
de una causa legal o contractual y si además pueden intervenir los acreedores
en el proceso de liquidación, es claro que ello no es compatible con las
características y naturaleza de los procesos de nulidad, separación y divorcio,
pues se desnaturalizarían los mismos si tuviera que resolverse sobre la
procedencia o no de disolver una sociedad y si se tuviera que permitir la
intervención de cualquier tercero" (EDJ 2000/52819).

Es obvio que las relaciones económicas entre los cónyuges no derivadas del
régimen económico matrimonial no tienen nada que ver con la disolución de
ese régimen.

71