Romano I - MUSSO - Valentina Naminanco (2022)

Derecho Romano I 2022
Prof. Benjamín Musso

Valentina Naminanco
08-08-22
Evaluaciones:
1. Libro historia de Amunategui. ESCRITO.
2. Caso práctico. Escrito en grupos.
3. Solemne oral.
4. Examen oral.
I. INTRODUCCIÓN AL DERECHO ROMANO
El derecho romano es la base del derecho privado. Nos muestra un derecho global en un
mundo globalizado. Nos permite entender de dónde venimos y hacia donde vamos.
La historia suele ser contada como una sucesión lineal de eventos sucesivos
Dicho esto, dividiremos la historia del derecho romano en un periodo arcaico, central y otro
tardío.
 Derecho Arcaico (753 – 242):
 Etapa Regia (753 – 509 a.C)

Coincide con el periodo de la monarquía romana. Comienza con la fundación de
Roma por el mítico rey llamado Rómulo, y termina luego de siete regencias, con la
expulsión de la gens Tarquinia y consecuencialmente con la caída de la monarquía
romana.
Se llevaba a cabo la Noxa**
 Republica patricia (509 – 367 a.C)

Esta etapa se encuentra determinada por las luchas patricio-plebeyas por la igualdad
política. Comienza con el primer consulado tras los reyes y culmina con las leges
Licinae-Sextiae de Consulatu Plebeio, mediante las cuales se consolida la isonomía
entre patricios y plebeyos. Y también la lex Canuleia.
Durante este periodo, en el año 451 a.C, se redactaban las XII tablas, el cual busca
esa igualdad política entre patricios y plebeyos.
 Alta república (367-242 a.C)

Caracterizada por la expansión económico-territorial de roma por la península
itálica y la conquista de su primera provincia: Sicilia, al final del periodo.
En síntesis, esta etapa se extiende desde la formación del estado romano hasta la
adquisición de la primera provincia romana. En cuanto a derecho encontraremos un
derecho influenciado fuertemente por la religión, hasta encontrarnos con uno
completamente laico.
 Periodo central (242 – 235).
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El periodo central va, aproximadamente, desde los años 242 a.C hasta el año 235, el
cual está marcado por la fecundidad de la jurisprudencia romana. Lo que hace del
Derecho romano una ciencia es su jurisprudencia, porque los antiguos romanos a
diferencia de los demás pueblos y civilizaciones conocieron al jurista, es decir a aquel a
título profesional ejerce la ciencia jurídica. Este periodo se divide en:
 Periodo pre-clásico (242 – 17 a.C)
Marcado por grandes cambios socioeconómicos y una gran expansión con un
capitalismo agrario que hizo necesario la existencia de los juristas para que hicieran
frente a las nuevas realidades socio-jurídicas que se fueron desarrollando. Inicia con
un derecho laico, donde Tiberio Coruncario, 10 años antes había roto la tradición
de los pontífices, comenzando a dar sus responsas en público, secularizando el
derecho, pero el hecho que marca el inicio realmente es el nacimiento de la pretura
peregrina como respuesta a la nueva Roma pseudo-imperial. Este periodo culmina
en el año 17 a.C con la lex Iulia de Iudiciis Privatiis, que abole el procedimiento ex
legis actiones. Dentro de este periodo destacaremos, además, a la lex Aebutia (130
a.C).
 Periodo clasico (17 a.C – 235)
Es un periodo marcado por la jurisprudencia como gran dominante de la forma de
crear derecho, la cual es obra de los juristas, cuyo razonamiento científico brilla con
más fuerza que nunca. Sin embargo, pese al auge de ella, su caída comenzará en
este periodo, en parte, por el rol que comienza a jugar el emperador, como también
por la fijación del edicto perpetuo en tiempos de Adriano, lo que detendrá el instinto
creativo de los juristas. Las Constituciones imperiales comenzarán a tomar más
fuerza y, para el final del periodo, la labor jurisprudencial como pensamiento
científico habrá cesado. A este periodo pertenecen la mayoría de los más grandes
juristas romanos, como Ulpiano, Pomponio, y nuestro Gayo.
 Periodo tardío
El periodo tardío comienza en el año 235, tras un periodo de inestabilidad política
marcada por guerras civiles y disputas intestinas en un imperio que comienza a decaer.
Roma, ya no será ni la sombra del caput mundi que por mil años fue, con un imperio
dividido en dos mitades, donde oriente se impone frente a occidente; un occidente
donde nuevos reinos emergen, ya que el poder, cuando queda libre, es llenado por
otros. En cuanto al derecho, vivirá su periodo post-clásico, de una calidad científica
menor al de su antecesor, que empero, no puede mirarse como una sola realidad.
 Periodo post-clásico occidental.
Las crisis económicas y sociales volvieron a occidente a condiciones como las de la
edad del hierro, por lo que, en dichas circunstancias el complejo y exquisito sistema
jurídico romano se volvió, en gran medida, letra muerta.
 Periodo post-clásico oriental.
A diferencia de occidente, oriente, con capital en Constantinopla, vivirá su auge.
En cuanto al derecho, durante este periodo proliferarán las academias de estudio
del Derecho, como si de universidades se tratase. Además, los monarcas
orientales, autócratas, tomarán para sí los procesos civiles y criminales, por lo que
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el procedimiento formulario llegará a su fin. De la mano de Justiniano, nacerá́ el

Corpus iuris civilis, que pondrá́ en vigor lo mejor del Derecho clásico romano. Sin
embargo, los juristas orientales, temerosos y respetosos de la auctoritas de los
clásicos, jamás razonarán como ellos ni tratarán de superarlos o siquiera
emularlos. Tras Justiniano la historia del derecho romano llegará a su fin.
 DERECHO OBJETIVO Y DERECHOS SUBJETIVOS 17-08
» Ius est ars boni et aequi
En roma existían distintos sistemas u ordenamientos jurídicos, por lo que el derecho se podía
entender de distintas formas. Pero antes de analizarlos (ius Civile, ius Gentium, ius
honorarium) conviene analizar primeramente la palabra Derecho.
Derecho (ius) fue definido por Celso en una nota de Ulpiano dentro del digesto“el derecho
es el arte de lo bueno y lo equitativo”, lo cual se considera una definición sintética frente un
concepto tan amplio, aunque tiene un alto contenido técnico a su vez. Para entender en
profundidad esta definición se debe descomponer:
o Ius: derecho. Palabra que no parece tener estrictamente un origen latino,
ya que se percibe en el latín arcaico. Lo más probable es que tenga origen
indio-europeo. Su significado tiene que ver con un juramento o con la
promesa (buena fe). Esta voz en Grecia tendría un símil en la palabra Ley.
Ius en las fuentes se puede encontrar de distintas formas, no tiene
significado univoco.
▪ Sentido objetivo y general, entendido como los ordenamientos
jurídicos (ius civile, ius honorarium, ius Gentium)
▪ Sentido objetivo particular, dado por la posición justa en el orden
social, que en un sentido técnico corresponde, en la fase in iure, a
la idea de actio, mientras que en la fase apud iudicem, se refiere a
la sententia. Así, ius parece una “facultad subjetiva¨, pero ello no es
tal, sino que existe una posición objetiva respecto a una acción.
▪ Sentido físico, como el lugar en que se imparte el derecho.
o Ars: arte. Algo creado por las personas para cambiar el mundo que lo rodea,
y el derecho también lo hace. El derecho esta para regular las conductas
sociales dentro de una sociedad, por lo tanto, cambia al establecer un
sistema de reglas. Cicerón dice que el arte es una técnica, porque produce
cambios en el mundo que lo rodea, a través de un sistema de reglas que
responde a la lógica.
o Lo bueno y lo equitativo: relacionados con la justicia. Lo bueno está
relacionado con la justicia distributiva (distribución de bienes en una
comunidad), suele estar fuertemente vinculada con la relación de los
privados y el estado (por ej. el pago de impuestos. Mientras más ingreso más
alto es el impuesto). Además, lo bueno se relaciona con la buena fe. Lo
equitativo guarda relación con los contratos, la justicia conmutativa (que
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los contratos sean justos). Muchas veces el pretor imparte justicia equitativa
por sobre la legalidad; por ejemplo, frente a la acción publiciana, a través
de la bonorum possessio, se funda en base a la equidad.
** Acción publiciana. Acción reivindicatoria pensada para el poseedor. El dominio (derecho

real) está protegido por la acción reivindicatoria de la cual el único titular es el dueño.
** Bonorum possessio. Las 12 tablas primaban el vínculo agnaticio (parentesco que tienen
todos aquellos que están bajo la patria potestad), para efectos de establecer los ordenes
sucesorios. Por tanto, si un hijo de familia salía de esta patria potestad, es decir se emancipa,
tenía menos prioridad frente a un páter cognaticio. Esto el pretor lo consideraba en contra de
la equidad, por lo que se crea la bonorum possessio.
Esta noción de derecho se vincula con la justicia, la cual es “dar a cada uno lo suyo”, con la idea
de equidad como corrección del justo legal según Aristóteles.
» ORDENAMIENTOS JURIDICOS
Podemos clasificar el derecho en atención a sus fuentes, y así podemos hablar de Derecho
público y privado.
Todas las obras comienzan clasificando el derecho en atención a sus fuentes hablando sobre
estos dos tipos.
Cuando los romanos le daban sentido a derecho privado y público no es el mismo que el
actual. Para los romanos realmente era una cuestión de fuentes, de donde emanan las normas
de derecho público o privado. Entonces, la lógica nos indica que todo lo que está regulado por
fuentes públicas corresponde a derecho público, y las fuentes privadas corresponden a derecho
privado.
• Derecho público: Creado por el Estado, obligatorio por lo imperativo de sus preceptos.
Integra lo regulado por fuentes públicas. Gestión de ciudad y provincias, recaudación
tributaria, relaciones con naciones, cuestiones religiosas, crímenes y proceso penal
público.
• Derecho privado: Conjunto de relaciones y vínculos creados por efecto de actos y
negocios jurídicos, y en virtud de la autonomía del individuo. Integra lo regulado por
fuentes privadas (mores maiorum, actos y negocios de particulares y jurisprudencia). Se
encarga de relaciones en la familia y patrimoniales, sucesiones, actos y negocios
jurídicos y delitos.
 Ius civile (Gai. 1.1): propio de la ciudad, emana de las leyes, plebiscitos,
senadoconsultos, edictos y C° imperiales. Derecho del ciudadano romano; regula
las relaciones jurídicas entre romanos o naciones con ius comercii. Sus fuentes son
consuetudinarias, por lo que era ritualista y formal. Sus instituciones son
mancipatio, nexum, legis actiones, etc.
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 Ius honorarium: lo introducen los pretores para auxiliar, suplir o corregir el

derecho civil en vista de la utilidad pública. El pretor prima la equidad sobre la
legalidad.
 Ius gentium (Gai. 1.1): fundado en la fides, regula relaciones entre peregrinos, al
reconocer principios independientes del derecho de los interesados. Depende del
ius honorarium. A este pertenecen negocios jurídicos fundamentales para el
comercio.
» LAS FUENTES DEL DERECHO
i. Los mores maiorum

Corresponden a la costumbre de los antepasados; reiteración de una conducta, por
un grupo social en forma constante y uniforme, con convicción de responder a un
imperativo jurídico.
ii. Leyes (Gai. 1.1 – ART. 1): aquello que el pueblo manda y establece. Las primeras
fueron las leges regiae, y luego vienen las leges comitae, que eran rogadas por un
magistrado a los comicios.
Se clasifican en:
o Leges rogatae, rogadas por los magistrados al pueblo por tres semanas. Eran
las leyes comiciales.
o Leges datae y dictae, que eran distintas formas de rogatio ad populum. Las
datae tenían autorización en los comicios para dictar leyes por los
magistrados en provincias, y las dictae eran normas para administración de
municipios y erario estatal.
Existen algunas leyes que son de mucho interés, tales como:

• Las XII tablas: con las XII tablas, se pasa de un derecho consuetudinario a
un derecho estricto. Dictadas en el siglo V a.C por los decenviros a partir
de la lucha patricio-plebeya. Fuente del ius civile.
• Leges Liciniae-Sextiae: plebiscitos que establecen (i) que el pago de intereses
se impute al capital, (ii) limite en la posesión del ager publicus, y (iii) la
pretura.
Otras leyes importantes:
• Lex Valeria Horatia: estableció la provocatio ad populum en los juicios
capitales y creó el tribunado de la plebe.
• Lex Canuleia: abolió la prohibición de matrimonio entre patricios y
plebeyos.
• Lex Poetelia-papiria: sustituyó la ejecución personal por la ejecución
patrimonial.
• Lex Hortencia: dio fuerza de ley a los plebiscitos, pasando a ser vinculantes
para patricios y plebeyos. Así, la distinción entre leyes y plebiscitos se hizo
irrelevante.
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• Lex Aquilia: regulo los daños injustamente causados en ciertas cosas de

propiedad de otro. Esta ley es el origen del moderno estatuto de Derecho
de daños o responsabilidad civil.
iii. Plebiscitos (Gai.1.3): aquello que la plebe manda y establece. Al principio eran solo
mandatarias para la plebe, pero con la Lex Hortensia adquieren fuerza de ley.
iv. Senadoconsultos (Gai.1.4): normas jurídicas emanadas del senado. Antes no
legislaba, sin perjuicio de influir en la construcción jurídica por su autoritas.
Durante el principado cobra valor, por intervención del emperador para dar su
opinión en cuestiones de derecho.
v. Constituciones imperiales (Gai.1.4): lo que el emperador establece por decreto,
edicto, o rescripto; su fuerza de ley recae en que el emperador tiene el imperio en
virtud de una ley. Tras la dinastía Dioclesiana-Constantiniana, el Estado toma
forma monárquica, donde las constituciones eran la fuente de derecho más
importante.
o Edictos: ordenanzas dadas por el príncipe en el ejercicio del ius edicendi.
o Rescriptos: respuestas del emperador a modo de jurisconsulto sobre el
derecho.
o Decretos: decisiones judiciales del emperador en las causas en primera
instancia.
o Mandatos: ordenanzas administrativas del emperador a gobernadores de
provincia.
vi. Edicto de los magistrados (Gai.1.6): preceptos de quienes tienen derecho a dar
proclamas; eran dados por los pretores y ediles curules. Manifestación del ius
edicendi, era un programa político. La costumbre de adoptar edictos traslaticios
hizo que se fueran estabilizando, por lo que Adriano ordenó a Salvio Juliano
recopilar toda la masa edictal para crear el Edicto Perpetuo de carácter inmutable
y redacción definitiva, en el año 131.
vii. Jurisprudencia (Gai.1.7): opinión de los juristas, carece de potestas pero era
considerada por la autoritas de los juristas. Su desarrollo se dio entre los años 100
y 50ª.C gracias al jurista Quinto Mucio Scaevola, de la escuela de Cicerón. Tuvo
una mayor importancia en la Roma imperial, y no fue hasta el comienzo del
principado que se reconoció como una fuente formal de derecho, a través del ius
publice respondendi ex auctoritates principi. Su fase culmine llega con la ley de
citas de Teodosio II.
a. Escuelas jurídicas: las escuelas que reunieron los jurisconsultos del primer siglo
del principado fueron las Proculeyana y Sabiniana. La primera no se apega al
precedente en sus construcciones doctrinarias, aplicando la lógica al inferir por
deducción sus conclusiones particulares que resultaban de los principios
generales. En cambio, los sabinianos habrían seguido los criterios de sus
predecesores y decisiones de tribunales en sus conclusiones.
b. Instutas de Gayo: manual para el estudio del derecho. Las institutas están
escritas en cuatro comentarios:
 Nociones generales sobre Derecho, justicia y personas
 Referente a las cosas, cómo adquirirlas, los testamentos, legados, y
fideicomisos.
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 Relativo a las formas de suceder, los contratos y cuasicontratos.

 Obligaciones en general, delitos y acciones.
c. Corpus Iuris Civilis: Justiniano quiso restaurar el imperio romano bajo un
único emperador de oriente, única iglesia cristiana y el derecho romano. Con
la corriente codificadora y las escuelas de Berito y Constantinopla, comisionó
a Triboniano compilar el derecho en un solo cuerpo. El CIC consta de
(i)Institutas, (ii)Digesto, (iii)Códex y (iv)Novelas.
II. PERSONA Y FAMILIA 24-08
1. La persona natural
Hoy en día sería fácil referirnos a la persona (natural o jurídica) como sujeto de derecho,
porque en nuestra teoría jurídica no se requiere más que ser persona para ser sujeto de derecho
o al menos en los derechos fundamentales. Así, por ejemplo, el ART.1 de la Declaración de
Derechos del Hombre y del Ciudadano establece que “las personas nacen libres y sujetos de
derecho”. Esta idea está reflejada en los Art. 55 y 57 del CC; el articulo 55 establece que son
personas todos los individuos de la especie humana. Además, nos dice que las personas
naturales se entienden como chilenas o extrajeras y la ley no distingue. Esto se refleja en
tratados internacionales y también en nuestra legislación nacional.
En nuestra teoría jurídica, ser persona y sujeto de derecho es lo mismo, el problema es que en
roma esto no podía ser así; primero porque no todo individuo de la especie humana es persona,
Roma conoce de la esclavitud.
 Gayo 1.120: de este modo se venden las personas libres y esclavas.
La teoría jurídica nos enseña que las personas (naturales o jurídicas) por el solo hecho de serlo,
tiene atributos que le son propios: capacidad de goce, patrimonio, nacionalidad, estado civil,
entre otros.
 Capacidad de goce: aquel de los atributos que nos permite ser titular de derecho y
obligaciones.
 Patrimonio: atributo de la personalidad donde se radican los derechos y obligaciones
de los cuales se es titular.
Si bien los romanos conocían bien la capacidad de ser titular de derechos y obligaciones, no
podía ser general, solamente el páter podía serlo. En esta misma razón, a diferencia de los
derechos fundamentales, los derechos patrimoniales deben ser radicados en una persona. Así,
uno tiene derecho a la propiedad (ser propietario), en cambio, las cosas sobre las cuales ejerzo
el dominio, es un derecho patrimonial (no fundamental) → Por ejemplo, tengo el derecho a
adquirir el dominio de un auto, pero no significa que sea el dueño del auto sin comprarlo.
Establezcamos que nada es tan fácil en el derecho romano desde este punto de vista ya que la
capacidad de goce no es la misma a la que tenemos actualmente.
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 Art. 55 La persona natural corresponde a todo individuo de la especie humana,

cualquiera sea su edad, sexo, estirpe o condición.
 Art. 545 La persona jurídica es una persona ficticia capaz de ejercer derechos y
contraer obligaciones civiles, y de ser representada judicial y extrajudicialmente.
» Existencia de la persona natural (sujeto de derecho)

Lo primero que debe ocurrir para que una persona como tal, sea considerada sujeto de
derechos, es que esta exista, lo que va desde su nacimiento hasta la muerte o capitis deminutio.
Requisitos:
 Nacimiento (Arts. 74-75-77)

o Que nazca quiere decir que se separe completamente del vientre materno,
cuando se verifica esto se puede entender que la persona ha nacido.
o Existen protecciones justamente por la eventualidad de que exista:
▪ Penas deferidas a la madre. Pensando en derecho arcaico, la madre
es sorprendida hurtando, y la ley de las XII tablas establece la pena
de azote, por lo que la pena se aplaza hasta después del nacimiento.
▪ Aborto. El aborto en Roma es un delito, pero no de la misma forma
que se entiende hoy en día. No miraba a proteger la vida
intrauterina, porque la existencia natural no es algo propio del
derecho romano. Si la mujer o un tercero ponían termino a la vida
intrauterina, se le estaba prohibiendo al páter y causándole injuria
privándole de su decendencia.
▪ Cesárea. Si la mujer moría, antes de eso se debía realizar cesárea.
 Sobrevivir al nacimiento (Art. 74 inc.2)
o Que tenga vida autónoma, aunque sea un instante. Así entonces si una
criatura nace y vive un segundo y muere, se considera haber existido, de lo
contrario se reputa no haber existido jamás. (REVISAR Canvas documento
de Guzmán Brito)
 Debe tener forma humana.
Se extiende desde el nacimiento hasta la muerte natural o capitis deminutio
» La capacidad de la persona: teoría del status

No hay palabra que defina la capacidad de goce puesto que en nuestra teoría jurídica es un
atributo de la personalidad, cuestión desconocida por romanos. Para los romanos existía una
capacidad jurídica y una capacidad de obrar, que no son fácilmente asimilables a las
capacidades de goce o de ejercicio.
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• Capacidad jurídica: idoneidad de un sujeto para ser titular de derechos y obligaciones.

De ella gozan los ciudadanos libres y sui iuris, e hijos de familia respecto a su peculio.
Esta es llamada personalidad, porque de ella gozan en un sentido técnico las personas.
• Capacidad de obrar: idoneidad para ejercer una actividad jurídicamente relevante
tendiente a crear, modificar o extinguir una relación jurídica. De esta capacidad gozan
la mujer in manu, los esclavos y los alieni iuris.
La posición del sujeto respecto a un grupo social determinado es llamada estatus, y en relación
con la capacidad, se divide en status libertatis, status civiatis y status familiae. Se dice que la
palabra status alude a la condición de libre o de esclavo, pero Gayo la amplió al resto, así los
status se identifican con la capitis deminutio.
a. Status libertatis: Los libres son ingenuos o libertinos. En derecho privado no hay
diferencia, y en el publico solo los ingenuos ingresan al cursus honorum. Los esclavos
no tienen capacidad jurídica, sí de obrar. Había personas in mancipio, que quedaban
en condición semi-servil. El comprador no tiene potestad, pero sí capacidad jurídica
sobre ellos.
 Manumisión solemne: libertino y ciudadano. Podían ser: (i)per vindicta,
simulación de un juicio reivindicatorio; (ii)per censu; o (iii)per testamento.
 Manumisión no solemne: libertino y latino iuniano. Podían ser: (i)per epistulam;
(ii)per mensam; o (iii)inter amicos.
b. Status civiatis: referente a la categoría jurídica de la persona.
 Ciudadanos romanos: un padre romano era casado, o madre sin justas nupcias.
Gozaban sufragium, honorium, commercium, testamenti factio activa, y
conubium.
o Sufragium: derecho a votar.
o Honorium: ser elegido para las magistraturas o el sacerdocio.
o Commercium: capacidad de adquirir el dominio quiritario, de obligar u
obligarse civilmente, y de causar o recibir herencias.
o Testamenti factio activa: facultad de testar.
o Conubium: derecho de contraer matrimonio en justas nupcias y de ejercer
los poderes familiares sobre los juicios y la mujer.
 Latinos: (i)veteres, habitantes no romanos del Lacio, con derechos ciudadanos

excepto honorium; (ii) coroniarii, habitantes de colonias con sufragium y
commercium pero no conubium; o (iii)iuniani, esclavos manumitidos en forma no
solemne.
 Peregrinos: persona bajo el imperio, sin calidad de ciudadanía o latinidad.
 Dediticios y barbaros: tras la Constitutio Antoniniana, pasan a ser peregrinos.
c. Status familiae: los sui iuris tienen potestad sobre sí mismos, y los alieni iuris son
quienes están sujetos al derecho de otro; mujeres in manu, hijos, personas in
mancipatio y esclavos.
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 La capitis deminutio (Gai.1.159-162) es un cambio de estado. Se da en tres

situaciones:
 Máxima: una persona libre pasa a ser esclava. Sus efectos se asimilan a la muerte.
 Media: una persona libre altera su condición de ciudadano; se mantiene su libertad.
 Mínima: una persona libre cambia su situación familiar de sui iuris a alieni iuris.
» Formas de protección de incapaces

No todas las personas son capaces. De hecho, la mayoría solo tendrá capacidad de obrar, pero
no jurídica, de manera que podrán actuar en la vida jurídica pero no ser titulares de derechos
y obligaciones. Incluso, pudiendo serlo, podría tratarse de personas que fácilmente podrían ser
engañados en sus negocios jurídicos, por lo que necesitaban protección, lo que se daba
mediante tutelas y curadurías.
i. Tutelas
Las tutelas las define servio como, una fuerza y potestad sobre personas libres, creada y
permitida por el Derecho civil, dirigida a proteger a aquel que, debido a su edad, no puede
defenderse espontáneamente. Provienen del derecho arcaico, siendo reguladas por las XII
tablas. Pueden ser:
 Legitimas: cuando son establecidas por la ley.
 Dativas, magistraduales o atilianas: cuando los tutores son designados por el pretor
 Testamentarias: cuando se imponen por testamento.
Según a quienes protegen:
o Tutela impuberis: protege a impúberes e infantes. En primer caso, los
tutores actuaran mediante auctoritas interpositio, y en segundo son
negotiorum gestor.
**Art.26
o Tutela mulieris: protege a las mujeres. Se exigía tutor en negocios
importantes (mancipii, herencias o manumisiones). Por legislación de
Augusto, salían por ius liberorum.
**Gai.1.144
ii. Curatelas
Durante el derecho clásico, aparecen otras formas de protección del patrimonio de ciertas
personas bajo el cargo de un curator: las curadurías.
• Clases de curadurías
 Cura minoris: protege al menor de 25 años. La actio legis laetoriae persigue a quien
se aproveche de un menor. El curator es asesor.
 Cura furiosi: protege a los dementes. Negocios son nulos y no tienen capacidad
delictual. El curator es negotiorum gestor y aplica en negocios sin lucidez.
 Cura prodigi: protege a los disipadores. Se requiere prohibición de commercium.
 Otras curadurías: curator ventris, o curadurías para los inválidos.
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2. La familia
a. Clases de familias y parentesco
i. La familia
La primera forma de reunión familiar son las gens. La familia no era una institución jurídica
sino social; es el presupuesto sociológico de ciertas instituciones jurídicas, pero ella misma no
puede ser sujeto de responsum jurisprudencial.
 Familia proprio iure: conjunto de personas libres que por nacimiento (natura) o
en virtud de un acto jurídico (iure) están sometidas a la potestad de un pater. La
integran el pater, la mujer in manu, hijos naturales y adoptivos y descendientes vía
masculina no emancipados.
 Familia communi iure: conjunto de familias de propio derecho, cuyos pater alguna
vez estuvieron sometidos a una misma potestad paterna.
El parentesco es la relación de dos personas entre sí por pertenencia a una misma familia. La
línea es la posición que se encuentran los parientes cognados entre sí, y el grado es el número
de generaciones que separan a los parientes. El parentesco puede ser:
 Por gentilidad: relación entre personas del mismo clan, con un antepasado común.
 Por agnación: la adgnatio es un parentesco civil fundada en la potestad paterna.
 Por cognación: son parientes cognados quienes genéticamente lo son.
**Art.28
 Por afinidad: hay adfinitas entre una persona casada en justas nupcias y los
parientes cognados del cónyuge. Esto significa que los cónyuges no son parientes.
**Art.31
Para computarlo, se requiere de líneas y grados. La línea es la posición que se encuentran los
parientes cognados entre sí, mientras que, el grado consiste en el numero de generaciones que
separan a los parientes. Las líneas pueden ser rectas (ascendientes o descendientes) y colaterales
o transversales.
**Art.27
b. Ingreso a la familia
Existen diversas causas por las cuales se puede ingresar a la familia romana. Tales son:
 Por nacimiento en justas nupcias: entre 180 días después del matrimonio y hasta
300 días tras el divorcio.
**Art. 183 inc.1
**Art.184 inc.1
 Por adoptio: esta es la adopción, definida como una forma artificial de procurarse
un hijo alieni iuris. Esto se hacía mediante una triple venta del hijo a adoptar.
 Por adrogatio: adopción de un sui iuris y, por ende, de toda su familia de propio
derecho. Se hacia mediante la rogatio ad populum ante los comicios por curias.
 Por conventio in manus: cuando la mujer casada quedaba sometida a la potestad
del marido o quien ejerciera la potestad sobre ella. Ingreso a la familia del marido.
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c. Poderes del pater familias y situación patrimonial de sus dependientes

Dentro de la familia romana, toda gira en torno a los poderes del pater, de suerte tal
que salvo algunas excepciones, el único titular de derechos y obligaciones es él. La
familia y la sociedad son patriarcales, por lo que la figura principal es el pater.
i. Patria potestas
Poder del pater sobre sus hijos y descendientes de los varones, que recae sobre la persona y sus
bienes. Comprende la vitae necisque potestas, y el ius exponendi. Se extingue con la muerte
del pater, con su capitis deminutio (mínima), o con la emancipación de los hijos.
**Art. 243
Los hijos no tienen capacidad jurídica, pero sí de obrar, por lo que pueden celebrar negocios
jurídicos en que se vea obligado el pater. Para exigir el cumplimiento de dichas obligaciones,
se recurre a las actiones adiectitiae qualitatis:
 Actio quod iussu: se hace efectiva la responsabilidad del pater por la totalidad de
los negocios juridicos de sus dependientes, cuando él los haya autorizado.
 Actio institoria: persigue la responsabilidad ilimitada del pater, cuando este ha
puesto a su dependiente como regente de comercio.
 Actio excersitoria: persigue la responsabilidad ilimitada del pater cuando ha puesto
a su dependiente como excersitor (armador de naves) o capitán de transporte.
 Actio de peculio: contra el pater cuando su dependiente ha celebrado negocios con
cargo a peculio. La responsabilidad es hasta el monto del peculio, conjunto de
bienes que se le ha dado a un hijo para que lo administre.
Pueden ser:
o Profecticium: dado por el padre.
o Castrense: obtenido por su carrera militar.
o Quasi-castrense: obtenido por ejercicio de función pública.
o Bona materna: los da la madre.
 Actio in rem verso: contra el pater cuando su descendiente contrae una obligación
de la que este reporte provecho. Su responsabilidad se limita al monto del
provecho.
ii. Dominica potestas
Es el poder del pater sobre esclavos. En cuanto a la responsabilidad del pater por los negocios
jurídicos de sus dependientes, valen las mismas acciones que respecto a los hijos, y en este caso
la potestad dominical se extingue con la manumissio del esclavo.
iii. Manus
Institución inminentemente femenina, conexa con el matrimonio y que tiene por objeto
romper los vínculos agnaticios de la mujer con su familia de origen, para entrar en la familia
del marido loco filiae.
12
Valentina Naminanco
De dicha definición, podemos tomar como elementos:

a) Solo las mujeres se pueden encontrar in manus
b) Esta conectada con el matrimonio
c) Rompe los vínculos agnaticios de la mujer con su familia original
d) La mujer entra a la familia del marido loco filiae, es decir, como hija
» El matrimonio
El matrimonio romano es una situación de hecho, unión estable y monogámica entre el
hombre y la mujer existiendo entre estos affectio maritalis.
**Art.102
Para que se considerara justo, se debían cumplir los siguientes requisitos naturales y civiles:
 Diferencia de sexo de los contrayentes
 Pubertad
 Aptitud para la procreación
 Ciudadanía romana, al menos el marido
 Reciproca posesión del conubium
 Que no existan impedimentos como algunos asociados al parentesco o a la tutela
Contraído el matrimonio con todos esos requisitos, se considera en justas nupcias, lo que
produce consecuencias como:
 La legitimidad de los hijos
 La prohibición de celebrar compraventas y donaciones entre cónyuges
 La traslación de domicilio de la mujer
 La mujer pasa a gozar de la dignidad del marido
 La imposibilidad de furtum entre cónyuges
El matrimonio, al ser una situación de hecho, dura mientras exista la affectio maritalis, es decir,
la intención de permanecer juntos, que se manifiesta por ejemplo con la deductio in domus o
la constitución de la dote. En consecuencia, el matrimonio termina cuando desaparece dicha
intención, lo que se percibe por el divorcio, el repudio, además de la muerte o capitis
deminutio.
Los matrimonios en Roma podían ser cum manus o sine manus, en donde los sine manus si
bien podían considerarse justos, no otorgaban al marido (o a su pater) el poder sobre la mujer,
por lo que, en consecuencia, o era sui iuris o se encontraba bajo la patria potestad de su padre.
Para que el matrimonio sea cum manus, debe existir una conventio in manus.
13
Valentina Naminanco
21-09
CONVENTIO IN MANUS
Gai. 1.56
Consiste en un poder jurídico que tiene el marido o el páter de este sobre la mujer y sus
bienes.
A diferencia es una institución de derecho/jurídica porque crea atribuciones que tendrá el

marido por sobre la mujer cuando es sui iuris, porque si es Alieni iuris ese poder existirá, pero
lo ejercerá el páter del marido. La manus crea el poder marital, pero lo que no depende de la
manus es el matrimonio, están relacionados, pero también existe el matrimonio sin manus,
siendo este más recurrente desde la republica tardía.
La manus es una institución prominentemente femenina que lo que busca es romper los
vínculos agnaticios de la mujer con su origen y crear unos nuevos con su marido.
¡¡Un matrimonio con manus debe constituirse la manus!!
 Formas de constitución:
 Confarreatio
Forma ritual de constituir la manus y que se parece a la forma de matrimonio
religioso hoy en día. Consiste en que los esposos (los que van a contraer
matrimonio) van ante el sacerdote y el pontífice máximo, quien realiza ciertos
rituales y comen un pan de trigo y con eso se entendía que habían contraído
matrimonio.
 Coemptio
Simulación de venta del padre de la novia al marido. Algunos dicen que la
coemptio consiste en una simulación de rapto del marido hacia la mujer.
 Usus
Significa posesión, por ende, consiste en la convivencia ininterrumpida de la mujer
con el marido en el domicilio de este. Si convivían 1 año se decía que constituían
poder marital, y para evitarlo la mujer debía dormir 3 noches en otro lugar.
» Efectos:
 Poder sobre la mujer
La mujer se encuentra en la situación de un hijo (loco filiae) por tanto es similar a
la patria potestad. El marido tiene poder sobre la mujer
El hombre tenía en sus manos el derecho de vida y muerte de la mujer, aunque
solo era válido asesinarla en casos de que esta cometiera delitos como beber vino,
por ejemplo.
Este poder también recaía sobre su cuerpo.
 Poder sobre los bienes, en especial los dotales

Los bienes de la mujer ingresaban al marido, y de aquí aparece la Dote.
14
Valentina Naminanco
La dote es una cantidad determinada de bienes que entrega la mujer o el páter de la mujer al
marido para solventar los gastos matrimoniales, por un lado, y formar un patrimonio protector
de la mujer in manu, en caso de que el matrimonio termine. Sobre estos bienes el marido tiene
el poder de administrarlos y disponer de ellos, con ciertas limitaciones, pero en el entendido
que son una rei uxoriae.
En general se dice que la finalidad de la dote es contribuir al matrimonio, aunque en realidad

la dote se constituye desde la familia de la mujer. En caso de termino de matrimonio, el marido
está obligado a devolver la dote, y para administrar la dote debía tener la autorización de la
mujer para efectos de vender bienes, por ejemplo, aunque el hombre poseía ciertos derechos
para retener la dote, tales como:
 Retención propter liberos. Un sexto de la dote por causa de los hijos, como la
sociedad era patriarcal, los hijos en un divorcio se iban con el padre, entonces tenía
derecho a retenerla.
 Propter mores. Por causa de las costumbres, cuando el matrimonio se disolvía por
causas de la mujer debido a adulterio. En este caso el marido está autorizado a
retener la mitad de la dote.
26-09
3. Orgánica de los procedimientos privados de los romanos
a. Las formas de resolución de conflictos
Los seres humanos necesitamos de otros para satisfacer nuestras necesidades, por ende, como
seres asociativos que somos (seres políticos) nos organizamos en comunidades que pueden ser
simples como una familia, o complejas y extensas como un Estado-Nación. Es necesario que
en toda sociedad existan los mecanismos para resolver los conflictos que se dan en una
sociedad. Buscamos complacer ciertas necesidades con bienes relativamente escasos, razón por
la cual cada uno de nosotros reclama ciertos bienes sobre los que cree tener derechos. A ese
querer del hombre lo llamamos pretensión.
Pretender algo es atribuirse un derecho.
 Pretensión Social: cuando no tenga mayor significancia para el derecho. Por
ejemplo, pretender ganar una carrera.
 Pretensión Jurídica: cuando una persona pretende tener posesión sobre una cosa
concreta en la cual no está en posesión.
Una de las primeras formas de resolución de conflictos está dada por (i)la fuerza, en ella
entonces quien logre imponer por la fuerza logrará hacer valer su pretensión, aunque con este
medio no se genera una decisión justa ni pacificadora, ya que la posibilidad de vengarse estará
siempre latente.
15
Valentina Naminanco
En el primitivo derecho romano las venganzas proadas y los conflictos clánicos fueron
regulados por la noxa. El sistema noxal consiste en aquellas situaciones en que, frente al ilícito
de uno, será otro el penalmente responsable, pudiendo pagar el daño causado (noxam sarcire),
o hacer abandono del ofensor al ofendido (noxam daré). Dicho abandono se da para que el
clan ofendido ejerza sobre el abandonado su venganza, evitando así un conflicto Inter
gentilicio.
La fuerza necesariamente debe ser regulada para ser justa, y esto se concreta con la autotutela,
definida como la reacción directa y personal de quien hace justicia con manos propias.
La forma más primitiva de entender la voz actio, es como hacer valer un derecho por mano
propia.
En nuestra disciplina se refleja en el talión, del cual tenemos un ejemplo en las XII tablas “si
rompe un miembro, y no pacta, haya talión”. El talión busca la imposición de un daño
proporcional al sufrido por la víctima.
Una ventaja es que el talión debido a su proporcionalidad, se cree que nadie se querrá vengar
después, pero el problema es que esa idea de proporcionalidad es difícil de alcanzar.
La existencia del talión acusa un momento histórico en que el estado no tiene la fuerza
suficiente para imponerse ante las gens, por lo que debe regular los conflictos violentos para
que no escalen. Sim embargo, cuando logre imponerse a ellas, serán otras las formas de
resolución de conflictos dadas por el proceso, pasándose de formas autocompositivas a otras
hetero compositivas, dentro de las cuales encontramos la composición y el proceso.
La composición, consiste en un acuerdo voluntario y privado entre las partes en conflicto en

orden a someter su decisión a un tercero imparcial denominado arbitro. El acuerdo por la
cual las partes acceden a someter al conocimiento del árbitro, se denomina el compromiso. A
ventaja es que será un tercero el que resolverá el conflicto, y en general la composición del
compromiso a diferencia del resto es que tiende a ser más rápido, económico, especializado y
tiene mayores libertades dentro del procedimiento de las partes. La desventaja es que la
decisión de un árbitro no produce cosa juzgada (carece de iudicatio), por ende, no pueden ser
cumplidas por la fuerza a través de la actio iudicati solvi. Para solucionar esto, las partes debían
celebrar estipulaciones contrarias (contrato verbal) prometiendo el cumplimiento,
estableciendo en ellas clausulas penales.
**Gai. 3.92 estipulacio
Si se incumple la decisión del árbitro se buscará el cumplimiento mediante la estipulación.
Finalmente encontramos el proceso, como ritual o secuencia de actos, preordenados a la

dictación de la sentencia por parte del juez. El estado como depositario de la fuerza establece
una serie de ritos para que un tercero (juez) resuelva el conflicto mediante una sentencia. Esto
se refleja en forma muy clara en la vindicatio.
Los procedimientos, según su objetivo, pueden ser declarativos o ejecutivos.

 Procedimiento Declarativo: tiene por finalidad el reconocimiento por parte de un
tercero un derecho que se pretende por alguna de las partes en conflicto de cuya
existencia o alcance estas difieren.
 Procedimiento Ejecutivos: la ejecución de un derecho indubitado del cual el titular
es el ejecutante y que busca hacer efectivo.
16
Valentina Naminanco
La fuerza jurídica no debe ser necesariamente física, pudiendo obtenerse cuando se provoca
un juicio a través del proceso. “no existe violencia cuando aquel que se sirve de su derecho
deduce una acción” (jurista Paulo), es decir, encausa una fuerza por medio de la actio.
b. Las acepciones de la voz Actio

Gayo en sus instituciones busca responder a tres preguntas: quién responde a las personas, qué
a las cosas y cómo a las acciones. De esta forma actio correspondería a cómo se va a hacer un
derecho.
**Gai.1.8
Desde este punto de vista para hacer valer un derecho, la persona requiere hacer algo (agere),
es decir, actuar (actio), no de forma física, sino que, a través del proceso, logrando hacer valer
el derecho por medio de un juicio.
Así entonces en el lenguaje de Gayo la palabra actio puede estar referida a los modus agendi
como a la actio en forma sustantiva.
 Modus agendi: es nuestra idea de procedimientos, al modo cómo formalmente se
debe conducir una controversia para hacer valer el derecho (agere ex legis actionis,
agere per formula y la cognitio extra ordinem).
 Actio: corresponde a la norma jurídica aplicable al caso concreto, la cual puede

ser analizada desde un punto de vista subjetivo y objetivo.
o Sentido Subjetivo: actuación encaminada a resolver una controversia
mediante una decisión definitiva fundada en la opinión de un juez. Aunque
se puede analizar desde otras perspectivas:
▪ Del actor: acto del demandante destinado a que el magistrado
acepte una relación jurídica que desea alegar en juicio.
▪ Del magistrado: autorización que una persona llamada actor recibe
el magistrado para someter la decisión de su controversia a la
decisión del juez.
o Sentido Objetivo: norma jurídica que regula la relación de las partes en el
caso concreto.
(antes de la litis contestatio) cuando el actor actúa (agere) pide al pretor que le conceda una actio
(norma para resolver la controversia frente al juez), una vez le dé (agere) se establece la actio
como objetiva y otro material. Formalmente es el instrumento que da al proceso mientras que
materialmente es la reclamación del derecho.
Con la litis contestatio la actio deja de ser una pretensión para convertirse en la norma jurídica
destinada a establecer la forma de resolver el conflicto.
c. La orgánica de los modus agendi

La orgánica de los modus agendi es la forma en que se organizan los procedimientos privados
romanos.
i. Los adversarii
Las partes corresponden al actor y al reus:
 Actor: es el demandante. Aquel que tiene una acción en contra del reus.
17
Valentina Naminanco
 Reus: aquel contra el que se dirige la acción.

Podían fungir como demandantes, en general, cualquier persona libre y sui iuris, sean
ciudadanos o peregrinos (solo a través de acciones honorarias, mediante el procedimiento
formulario.
Cuando existían varios demandantes o demandados se hablaba de que existe un litis
consortium el que puede ser:
 Activo: varios demandantes
 Pasivo: varios demandados.
ii. Los magistrados y la iurisdictio

La iurisdictio se entiende como la función de declarar o decir el derecho, definida como el
poder de conocer una contienda entre partes privadas y fijar el derecho con el cual deberá
decidirse.
Los pretores fueron magistrados cum imperium que en cursus honorum se encontraban solo
por debajo de los cónsules. Resolvía las cuestiones entre ciudadanos mediante el ius civile por
medio de las legis actiones mientras que para los conflictos con los no romanos, ejercía la
iurisdictio por medio del ius gentium a través del agere per formulam.
 Pretor urbano: para conflictos entre ciudadanos romanos
 Pretor peregrino: para conflictos entre peregrinos o romanos y peregrinos
También encontramos los ediles curules. Corresponden a una magistratura cum potestas que
en el cursus honorum se encontraba por debajo de los pretores.
Cumplían tres funciones principales:
 La cura orbis: cuidado y ornato de la ciudad, habitabilidad de sus edificios,
circulación pública.
 La cura ludus: promoción de juegos y espectáculos.
 La cura annonae: cuidado y super vigilancia de los mercados, de los precios y
abastecimiento general.
A esta función el derecho les otorga importancia, gozaban del ius edicenci y podían
dar edictos en materias relacionadas a conflictos que se suscitasen en los mercados
por compraventa de ganados y esclavos.
Los magistrados conceden la acción en términos abstractos de forma que no resuelven el
conflicto, únicamente autorizan a que sea conocido por el juez, que lo dirima.
Cuando se habla de las autoridades y las magistraturas de Roma, se deben manejar estos tres
conceptos:
 Imperium: fuerza de lo ya dicho. Es un poder de convocar armas y de ejercer fuerza
legitima.
 Potestas: poder socialmente reconocido, todas las magistraturas tienen potestas
pero no imperium.
 Auctoritas: saber socialmente reconocido, no puede imponer fuerza física, impone
fuerza moral. Sus decisiones no se cumplen por temor a los medios coactivos, sino
por respeto por quienes la han tomado. Gozan el senado, juristas y tutores.
18
Valentina Naminanco
iii. Los jueces y la iudicatio

Los jueces son ciudadanos privados de buena fama. Son elegidos de consumo por las partes
(pudiendo recusar propuestas), pero si no se logra acuerdo será sorteado y designado por el
magistrado. Para ser juez era necesario ser ciudadano, varón, sui iuris, que goce de caoacidad
de obrar y que sobre el no pese una tacha de infamia.
Los jueces no tenían iurisdictio, sino que iudicatio, definida como la facultad del juez o jueces
de dictar sentencia. En caso de que los jueces no tuvieran las pruebas suficientes, se declaraba
non liquet y queda sin resolver.
Podían ser unipersonales o consistir e tribunales de jueces colegiados.
Otros tipos:
 Recuperatores: colegio de jueces (3-5) nombrados por el pretor, que intervienen en
causas donde litiga algún extranjero.
 Decenviros: tribunal de diez miembros que actuaba como jurado en causas pro
libertatis (derechos de la persona humana, igualdad)
 Centuviros: tribunal de 105 miembros nombrados por los adversarios en causas de
familia, propiedad, y sobre todo herencias.
El árbitro era un juzgador privado designado por las propias partes, sin intervención del
magistrado mediante un pacto informal llamado compromissum.
iv. La representación procesal: Cognitor y procurator
La representación consiste en la celebración de un negocio jurídico por una persona en lugar

y a nombre de un tercero. Luego, por representación procesal, entendemos la sustitución, sea
o no convencional, de uno de los adversarios del litigio.
 Representación no convencional: la que le corresponde al tutor o curador frente al
pupilo (en negocios o acciones).
 Representación convencional: como en el mandato en general, o en sede procesal,
la que existe respecto al cognitor y al procurator.
o Cognitor: representante procesal instituido unilateralmente por el dominus
litis, a través de un proceso formal de nombramiento, en presencia de su
contra parte.
o Procurator: sustituto procesal que no ha sido instituido unilateralmente por
el dominus litis a través de un proceso formal de nombramiento, en
presencia de su contraparte.
Cognitor procurator
Nombrado en presencia de la contraparte no

Nombramiento en forma solemne Mediante mandato
19
Valentina Naminanco
No debe presentar garantías por haber sido Si, cautio iudicatio solvi, la garantía de que el
nombrado formalmente frente al adversario representado acatará la sentencia y la cautio
de rato, es decir la garantía de que el
representado respetará lo actuado por el
representante
v. Bipartición de los procedimientos privados

El agere ex legis actiones y el agere per formula son procedimientos bipartitos, compuestos por
la base in iure y apud iudicem.
 Fase in iure: ante el magistrado, teniendo por objeto que este autorice al
demandante a que una determinada pretensión sea conocida por un juez.
 Fase apud iudicem: el juicio mismo, donde el juez escucha los alegatos de las partes,
aprecia la prueba y dicta sentencia, resolviendo el asunto disputado.
20
Valentina Naminanco
03-10-2022
AGERE PER LEGIS ACTIONES
Las acciones de la ley son los procedimientos (modus agendi) más antiguos, ubicados en el
periodo arcaico pero también dentro del periodo postclásico. Ahora bien, y pese a que se
suele hablar en singular como «el procedimiento de las acciones de la ley» (agere per legis
actiones), lo cierto es que no existe un único procedimiento, sino varios, de suerte tal que no
hay un procedimiento general para deducir cualquier tipo de pretensión, sino que las
«taxativas» acciones de la ley determinan las pretensiones jurídicas deducibles.
La denominación de Agere per legis actiones puede prestarse para una confusión, en el sentido
de que da la apariencia de que tales acciones han sido establecidas por la ley y sus fórmulas
creadas por ella (sobre todo en las XII tablas). En la legis actum per sacramentum por ejemplo,
su origen está en las mores maiorum. En segundo lugar, da la sensación que su fuente directa
es la ley de las XII tablas, pero por ejemplo las legis actio per condictionem su fuente está en
las leges Silia y Calpurnia. Por otro lado, los certa verba1 eran custodiadas por los pontífices, y
en consecuencia, no fueron fundadas por la ley. Así, se entiende que el sentido de ley no es el
de norma, sino que de declaración, de suerte tal que se actúa ex legis actiones, es decir, desde la
declaración verbal.
De esta forma, la explicación que da Gayo (Gai.4.11) respecto de la denominación de estos
procedimientos resulta poco convincente, por tanto es criticada.
➢ Características generales de las acciones de la ley:

 Son privativas y exclusivas para los ciudadanos romanos porque su fuente está en
el ius civile.
 Solo puede litigarse por medio de ellas dentro de roma, comprendiéndose el
pomerium.
 Son solemnes y rituales, lo que se manifiesta en tres aspectos:
o Poseen rigidez estructural (certa verba). Debe acompañarse de ciertos
gestos que deben hacerse in iure.
Gai.4.11 y Gai.4.30
o Presentan una estructura agonal. Es decir, mantienen la violencia privada
como resolución de conflictos
▪ Esto se ve en la forma de litigar en canto su estructura procesal, si
el demandado (reus) no quería asistir al juicio, se le llevaba a la
fuerza.
**Tab.1-3
▪ En el rito de sacramentum los litigantes simulan un combate por la
cosa (Gai.4.16)
o Sesgo religioso. El ius sacrum y el ius civile no están tan diferenciados, la
legis actio per sacramentum es reflejo de ello, además esto se manifiesta en
que sean privativos entre romanos porque solo ellos son miembros de una
1
Palabras solemnes y rituales que debían ser pronunciadas.
21
Valentina Naminanco
misma comunidad religiosa, por lo que gozan de la protección de los

mismos dioses.
 Se sostiene que son taxativas, aunque hoy en día no compartimos completamente
esa afirmación
o No son solo las cinco acciones de la ley que trata gayo, por lo que no son
taxativas.
o Si por taxatividad nos referimos a un número claustro, entonces sí.
➢ Las acciones en particular (Gai.4.12):
» ACCIONES DECLARATIVAS
I. Legis actio per sacramentum (Gai.4.13)

Es una acción declarativa y general que tiene como objetivo establecer un derecho, implica que
procede cada vez que alguien tenga una pretensión deducible en juicio, para la cual no exista
establecido otro procedimiento típico.
Las dos formas de esta acción (in rem e in personam) en tiempos del procedimiento formulario,
sirven para proteger el dominio y los restantes derechos reales o para hacer valer una gran
cantidad de obligaciones.
La principal característica es la apuesta sacramental, en donde se busca una declaración de lo
justo e injusto del sacramentum. Lo cual en tiempos de Gayo tiene el sentido de ina suma
determinada de dinero.
→ Se dividen in rem e in personam
I.a legis actio per sacramentum in rem: la vindicatio

 In rem (Gai.4.5): lo que persigue es la cosa, y en estas cosas también caben personas
que estaba sometidas a la potestad. Está pensada para los derechos reales.
**Art.577 derecho real
Fue el procedimiento apto para entablar acciones reales, las cuales en el derecho romano
arcaico se denominaban vindicationes, así, esta acción de la ley, en principio sirve para reclamar
una cosa corporal y todas aquellas que pueden ser vindicadas. En razón de lo anterior, surve
para la reclamación de una cosa; la herencia o una cuota de ella; para hacer efectuvo un poder
familiar como la patria potestas, la manus o el mancipium; para reclamar la condición de
libertad de una persona que se tiene por esclavo. De ahí entonces que la vindicatio sea ña
acción real que modelo a las restantes acciones reales típicas formularias, como la rei vindicatio,
22
Valentina Naminanco
la vindicatio usufructus, la vindicatio servitutis, la petitio hereditatis, etc. De este modo,

podemos decir que por medio de ella se protegen los derechos reales.
El procedimiento de la l.a.p. sacramentum in rem responde a la forma bipartita de los

procedimientos ordinarios:
• Etapa in iure: ambas partes concurren ante el pretor con la cosa litigiosa en medio
de ellos o con algo que la represente cuando se trate de un inmueble o de una cosa
de difícil traslado (como una nave).
o In iure, los litigantes declaman los certa verba y tocan la cosa con una vara.
Cuando ambos adversarios han puesto la vindicta, el pretor ordena a las
partes soltar la cosa. Acto seguido a la liberación de la cosa por parte de los
litigantes, se produce la apuesta sacramental, lo cual es lo característico de
esta acción.
o Realizada la apuesta sacramental, el pretor concede la posesión provisoria
de la cosa litigiosa a quien actualmente la detenta, el cual debe otorgar una
garantía de restitución de la cosa y de sus frutos (en caso de que la cosa sea
entregada al otro contenedor) por medio de una stipulatio llamada pro
paredes litis et vindiciarum. En caso de que el litigante que detenta la cosa
no pueda otorgar tal garantía, entonces se concede la posesión provisoria al
otro litigante, quien se obliga de la forma antes expresada.
• Etapa apud iudicem: los adversarios presentan sus alegatos asi como también los
medios de pruebas que estimen convenientes. El juez las aprecia y dicta sentencia,
pero no declarando la existencia de un derecho o no, sino que, si el sacramentum
ha sido o no iustum. Frente a ello se pueden dar dos supuestos:
o Que se declare justo el derecho de quien posee la cosa, adquiriéndola,
liberando a los fiadores de la carga y debiendo la otra parte pagar el
sacramentum al erarium.
o Que se declare justo el derecho del no poseedor. Debiendo la otra parte
restituirle la cosa y pagar el sacramentum al erarium.
I.b legis actio per sacramentum in personam

 In personam (Gai.4.16): persigue a la persona, aunque en época clásica persigue el
cumplimiento de ciertas obligaciones.
Art.578 derecho personal
En comparación con la legis actio per sacramentum in rem, en vez de buscarse la reivindicación
de una cosa, se persigue el pago de una deuda.
• Etapa in iure: el actor manifiesta ser titular de un crédito frente al reo
pronunciando las palabras “digo que debes pagarme”, a lo que el reo niega de forma
congruente.
Se desafía al sacramentum…
• Etapa apud iudicem: si se declara justo el derecho del demandante, el demandado
tiene un plazo de treinta días para pagar, de lo contrario el actor puede iniciar un
juicio ejecutivo en virtud de la legis actio per manus inictionem.
23
Valentina Naminanco
II. Legis actio per iudici arbitrive postulationem (Gai.4.17)

Tiene un carácter especial y progresivo en relación con la vindicatio y la manus iniectio. En
esta acción, a diferencia de las anteriores, se reconoce con suma claridad la bipartición del
procedimiento romano.
➢ Origen
Tiene su origen en las deudas originadas de una sponsio, pero luego se extendió a aquellas
nacidas de la fiducia, los préstamos, la partición de herencias y división de comunidades.
➢ Acción causada
El demandante, en presencia del demandado y del pretor afirma oralmente su pretensión y la
causa de ella, y en caso de que su contraparte niegue tal pretensión, el demandante pedirá el
nombramiento de un juez o arbitro.
➢ Labor del juez/arbitro

El papel que juegan apud iudicem el juez y el árbitro no son pacíficos. Para algunos el juez
determina la existencia de la deuda y el árbitro la cuantía, para otros el juez dirime los conflictos
de certa pecunia y el árbitro los de cuantía determinable.
En esta acción de la ley, por su mayor desarrollo frente a la vindicatio y la manus iniectio, no
se da el sacramentum.
III. Legis actio per condictionem: la condictio (Gai.4.18)

Recibe el nombre de condicere que significa emplazar, ya que en ella el actor emplaza a reus
para presentarse en treinta días ante el pretor para que se nombre un juez para la causa.
A diferencia del resto de las acciones, esta fue establecida por las leyes Silia y Calpurnia, fecha
desconocida. La primera la estableció por las reclamaciones de certa pecunia y la segunda para
las de objeto cierto.
➢ Diferencias con la L.a.p iudici arbitrive postulationem

Su tramitación resulta similar, pero hay dos diferencias sustanciales; (i)la condictio es una
acción abstracta, en el sentido que no requiere que el demandante exprese la causa por la que
reclama la deuda, (ii)el juez no se nombra inmediatamente, sino treinta días después.
Finalmente, gayo dice que las acciones personales se

llaman condiciones (condictio) (Gai.4.5). Sin embargo,
reconoce que tal nomenclatura es impropia, ya que en
el agere per formulas se llama condictio a las acciones
que buscan un dar sin necesidad de que haya
emplazamiento (Gai.4.18). Sin embargo, la condictio en
la forma referida por Gayo, es una impropiedad, por
cuanto solo puede tener por objeto un deber dar, no un
hacer. Así, en esta acción entendida como sinónimo de
24
Valentina Naminanco
acción personal, es una especie dentro del género, correspondiente a las acciones crediticias.
» ACCIONES EJECUTIVAS
I. Legis actio per manus iniectionem (Gai.4.21)

La manus iniectio es un procedimiento ejecutivo de aplicación general. En este procedimiento
el ejecutante a quien le ha sido declarado un derecho, busca hacerlo efectivo por medio del
apoderamiento de su deudor (echazón de mano).
El ejecutado puede adoptar diversas actitudes frente a la ejecución. A saber:

- Puede pagar en el acto de la ejecución quedando por tanto libre.
- Otorgar un videx que pague por el, asegure el cumplimiento de la obligación o que
alegue que la manus inectio en contra del deudor es injusta, generándose el efecto
procesal de transformar el juicio ejecutivo en declarativo, en cuanto al análisis de lo
justo o injusto de la manus inectio, para evitar la maliciosa dilatación del proceso por
medio de esta técnica, si se resuelve que la manus iniectio ha sido justa, entonces se le
condenara al duplo de la deuda primitiva (litis crecentia). En tal caso el vindex toma
para sí el pleito, pasando a ser el demandado. Las XII tablas exigían que el vindex fuera
igual de solvente que el demandado.
- Al ejecutado le esta vedado el rechazar la manus, por lo que no puede defenderse. Por
ende, como le está prohibida la autotutela, el ejecutado puede adoptar una actitud
pasiva, es decir no hace nada, con lo cual el pretor pronuncia una addictio y entrega a
la persona del deudor a su acreedor para que lo tenga en su prisión privada por sesenta
días, luego de los cuales deberá́ exhibirlo en el comicio y gritar la deuda en tres
ocasiones distintas (tres días de mercado distintos), si nadie paga las deudas por él
puede entonces el acreedor llevarlo a las afueras de Roma y matarlo o venderlo como
esclavo.
El supuesto habitual por el que se concede una manus iniectio es por el incumplimiento de
una sentencia declarativa, aunque existen otras hipótesis de manus iniectio con algunas
diferencias.
 Manus iniectio iudicati: la hipótesis típica de manus iniectio es la iudicati. En virtud

de una sentencia declarativa dictada por el juez condenando al demandado se le podía
imponer la mano a éste y apoderarse dek deudor cuando no hubiera habido
cumplimiento espontaneo de la sentencia en el plazo de treinta días. También se
entiende que esta forma de manus iniectio era aplicable al que confesaba in iure
(confessus pro iudicatio habetur)
 Manus iniectio pro iudicato (Gai.4.22): se da un título pro iudicato (“como juzgado”)
y se dan en contra del deudor principal de una obligación solucionada por un fiador,
cuando han transcurrido más de seis meses desde el pago sin que se le hubiere devuelto
lo pagado por él y contra aquel que hubiere exigido a un fiador más allá de lo que
correspondía.
 Manus iniectio pura (Gai.4.24): no existe título pro iudicato y por ende no existe la
ficción de tenerse por juzgado, sino que se concede de forma inmediata la manus
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Valentina Naminanco
iniectio. Se dan en favor del heredero y en contra del legatario cuando el monto de los
legados excede de 1000 ases y en casos de usura en contra del prestamista que haya
exigido intereses en exceso. Se permite además la autodefensa por el ejecutado,
pudiendo rechazar la manus y defenderse personalmente.
➢ Tramitación
En el caso de que el Titulo ejecutivo sea pro iudicato o se confiera una manus iniectio para, va
a cambiar la causa. En el primer supuesto se hará referencia a un título pro iudicato, mientras
que en el segundo la acción será abstracta.
II. Legis actio per pignoris capionem (Gai.4.28)

No se tiene mucha información por la romanística. Sabemos que consiste en el apoderamiento
que hace el acreedor de una cosa mueble por el deudor, pronunciando las palabras rituales,
existiendo un título precedente que la habilite o por deposición de la ley.
➢ Origen
Su origen se encuentra en la soldada. Cuando un militar era acreedor de otro podía tomar algo
de este en prenda en el evento de incumplirse la obligación. Se concedió además para asegurar
el pago del caballo del soldado, así como de la cebada para el animal (Gai.4.27).
➢ ¿Es realmente una acción de ley?

Este procedimiento no se realizaba en presencia del pretor, por lo cual constituye ina prenda
extrajudicial. Incluso podía darse en ausencia del deudor y accionarse en días nefastos. De ahí
que algunos duden de si realmente es una acción de la ley.
17 octubre
AGERE PER FORMULAS

procedimiento formulario
(según Patricio Carvajal) El procedimiento formulario es un modo ordenado (está compuesto de

distintas etapas) de resolución de conflictos, en virtud del cual las partes acuden ante el
magistrado con el solo efecto de acordar con él la elaboración de un documento escrito,
llamado formula, en que se establecen las normas relativas a la contienda y el juez o jueces
llamados a resolverla; y este o estos últimos, a su vez en un momento posterior, escuchan los
alegatos y aprecian las pruebas con el objeto de dirimir el conflicto por medio de una sentencia.
Cuando hablamos del procedimiento formulario, en comparación con las acciones, hay
algunos cambios:
A. De la certa verba a la concepta verba (Gai.4.11)
Los procedimientos de las acciones de la ley resultaron excesivamente ritualistas y rigurosos,

suponiendo, finalmente, un gran inconveniente para los propios ciudadanos romanos.
26
Valentina Naminanco
Recordemos que Gayo (Gai. 4, 11) narraba que en una ocasión un litigante pronunció la
palabra «cepas» en lugar de «árboles», lo que conllevó a la pérdida del pleito.
Por otro lado, el ius Gentium introdujo una forma de litigar distinta para las relaciones
jurídicas entre peregrinos y romanos, mucho menos formalista y rígida y en la cual no se
tramitaba por palabras solemnes (certa verba) sino por palabras prescritas (concepta verba),
recogidas en conjunto en una fórmula: el agere per formulas.
Ahora bien, no se produjo un reemplazo radical de un modus agendi por otro, sino que la
reforma al sistema procesal romano fue paulatino, entre mediados del siglo IV a. C., hasta el
año 17 a. C.
Así́, con toda probabilidad, el agere per formulas nace junto a la pretura, el año 367 a.C., en
virtud de las leges Liciniae-Sextiae, para solucionar los conflictos nacidos con ocasión del
comercio internacional, apareciendo como un procedimiento paralelo a los de las acciones de
la ley, vedado para los peregrinos.
Leges Liciniae Lex Laetoria Lex Aebutia Leges Iuliae

Sextiae (367a.c) (242 a.c) (130 a.c) (17a.c)
Luego, la superioridad de este modus agendi, dada su simpleza y eficacia terminó por imponerse
de facto como un procedimiento aplicable también en los conflictos entre ciudadanos romanos,
lo que llevaría a la creación de la pretura peregrina en el año 242 a. C., con la lex Laetoria,
colegiándose esta magistratura.
Es interesante la teoría que plantea P. Carvajal, para quien la creación de la pretura peregrina,
realmente, no es en consideración a los extranjeros, sino para los ciudadanos romanos, puesto
que, el pretor (único), antes de la lex Laetoria, ya conocía de los conflictos entre peregrinos o
peregrinos y romanos en razón del agere per formulas y de las controversias entre ciudadanos en
virtud del agere ex legis actiones, de suerte tal que la nueva magistratura hubo de tener por
función la extensión del agere per formulas a los ciudadanos romanos.
A juicio de A. Guzmán, esa permisibilidad (en el sentido en que se comience a aceptar de facto
el procedimiento formulario) debió́ comenzar con acciones in personam inhábiles para las legis
actiones, coincidentes con los negocios jurídicos de buena fe, y en especial, con la compraventa.
Una lex Aebutia del año 130 a. C., abolió la legis actio per condictionem, legalizando la condictio
formularia. Así, poco a poco las acciones de la ley cayeron en desuso, el cual ya para el siglo I
a. C., debió ser generalizado, salvo por la manus inectio. Luego, para el año 17 a. C., una lex
Iulia, derogó las acciones de la ley, estableciendo, además, la categoría de juicios legítimos. Así,
con las leges Iuliae de iudiciorum privatorum, se impone el procedimiento formulario como el
modus agendi clásico. Sin embargo, el propio Augusto, comenzó, tímidamente, a imponer junto
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Valentina Naminanco
al agere per formulas, el procedimiento de la cognitio extraordinem, la cual, se generalizó a

partir de Adriano, habida consideración del decaimiento de la jurisprudencia por el Edicto
Perpetuo de Salvio Juliano.
B. La tramitación formularia
Al igual que los procedimientos de las acciones de la ley, el procedimiento formulario es

bipartito, reconociéndose don momentos procesales, claramente separados: la fase in iure, ante
el magistrado -generalmente, el pretor- para la determinación del derecho con el que debe
resolverse la controversia; y la fase apud iudicem ante el juez o jueces, para el conocimiento y
valoración de los hechos.
i. Fase in iure
Tiene por objeto el establecimiento de la norma que regule la controversia en el caso concreto
mediante la redacción de la formula y el establecimiento del juez o de los jueces llamados a
resolver el conflicto.
a. In ius vocatio
La citación del actor al reus para comparecer ante el magistrado (in iure). Si el
demandado no quiere concurrir, ya no se le podrá llevar por la fuerza, sino que el
pretor detectará una missio in bona (de carácter compulsivo), consistente en el
embargo del patrimonio íntegro del reus en forma compulsiva. Si continuara la
contumacia, se decretara la bonorum venditio.
b. Editio actionem
Normalmente, se dará la editio actionem, es decir, el señalamiento por parte del
actor de la actio que pretenderá hacer valer contra el reus, además de los
instrumentos en que funda su pretensión, lo que permite al reus preparar su
defensa.
c. Editio – postulatio actionis

Cuando los adversarios están ante el pretor, el actor expondrá su pretensión a este
y enunciar la fórmula que debería usarse y, acto seguido, le pedirá acción al pretor.
Ello se conoce como la editio – postulatio actionis. Por su parte, el reus, puede
pedir que se deniegue la acción o aceptándola, pedirle al pretor incorporar a la
formula exceptiones.
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Valentina Naminanco
Frente a la solicitud del actor, el pretor puede dare aut denegare actionem. En el primer caso,
se procederá al nombramiento del iudex o del colegio de jueces y a la redacción de la formula.
En el segundo, terminara el procedimiento. Así, el pretor pasa a tomar un lugar central, ya que
no autoriza que la controversia sea conocida en un juicio posterior, asegurándose que las
pretensiones y defensas sean incorporadas a la formula en forma técnica, a través de las pars
formulae.
d. Litis Contestatio
Finalmente, cuando se han acordado los jueces y el contenido de la fórmula, es
redactada según la forma acordada, lo que se conoce como litis contestatio, la cual
produce una serie de efectos.
Por consiguiente, la formula tenia los siguientes contenidos fundamentales:

- Se encabezaba por la designación del juez (datio iudicis), lo que se entendía a la vez
como una orden de iudicare.
- Se establecía la acción objetiva, es decir, la norma jurídica que regula la relación de las
partes en el caso concreto.
Por otra parte, como verdadera forma o modelo que es, la formula tiene unos ciertos
contenidos predispuestos y otros que se complementan; en el proceso in iure por el que emerge
la autorización del magistrado y el acuerdo de las partes, con las peculiaridades de cada caso
particular.
Cuando una acción no está prevista, pero el pretor (como político que es) ve la necesidad de
darle tutela, creara tal acción una vez haya conocido de la causa (causae cognitio). Las acciones
que el pretor da y que se encuentran en su edicto las llamaremos acciones edítales y las que
crea las llamaremos acciones decretales.
El procedimiento no solo puede terminar en la fase un iure por la denegatio actionis sino que
también por:
• Confessio in iure: es la confesión ante el magistrado, es un equivalente

jurisdiccional. Debe ser pura y simple y directa. “tal persona me debe 100”, “si,
efectivamente los debo”. Y obviamente para ser muy precisos, la confessio un iure
pondrá termino al procedimiento cuando sea completa. Por ejemplo si el conflicto
fuera de una pretensión injecta, aun cuando se confiese debe seguir adelante la fase
in iure para establecer la cantidad.
• Iussurandum in iure (juramento ante el pretor): ocurrirá que cuando el actor tema
no poder probar apud iudicem su pretensión, de suerte tal que desafiara al reus a
jurar a cerca de la veracidad de su afirmación. Ahora bien, el juramento puede ser
de deferido desde el reus al actor. Con ello se está apelando a la conciencia religiosa
de los adversarios. Producido el juramento, se acaba el pleito, siendo un equivalente
a la sentencia, al igual que la confesión.
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Valentina Naminanco
• Transactio: Acuerdo en la cual las partes ponen fin al procedimiento mediante

concesiones reciprocas entre ellos.
Se puede dar en dos supuestos: por ejemplo puedo decir que alguien me debe luca pero para
evitar la demanda, pido 500 solamente, esto es precaver la demanda.
***ART.2446
**es mejor un mal acuerdo que un buen juicio
Redactándose la formula, estamos en presencia de la litis contestatio
i.a Los efectos de la litis contestatio

 Efecto consuntivo / extintivo: la acción una vez concedida inmediatamente esa
acción se extingue de forma tal que se impide que el asunto vuelva a conocerse por
medio de la misma acción. Puede ser que esa acción opere por dos formas distintas,
ipso iure (extinguirse de pleno derecho la acción) o bien, ope exceptionis (oposición
de una excepción):
o Cuando opera ipso iure nos encontramos frente a una acción civil personal ejercida
por un ciudadano romano en contra de otro ciudadano romano dentro del
territorio de Roma, la cual se extingue con la llegada de la litis contestatio de forma
perpetua.
o cuando se trate de una acción real, por ejemplo, una acción emanada del
imperio del pretor o en las acciones honorarias. Se puede volver a pedir la
acción al pretor pero el demandado va. A incorporar una formula en la
excepción. En estos casos la acción se extingue probada la excepción.
 Efecto novatorio: se extingue la obligación y se crea una nueva que va a ser la de
pagar una suma de dinero contenida en la sentencia, así por ejemplo en la acción
reivindicatoria su obligación pasara a ser pagar la cosa.
**Art. 1628
CUATRO EFECTOS NUEVOS. No guardan relación directa como los otros tres pero hay
que tenerlos claros:
 Se interrumpen los plazos para la usucapión
Usucapión es la tenencia ininterrumpida de la cosa ajena un cierto tiempo
 Todo el poseedor de buena fe se convierte necesariamente en poseedor de mala fe,
lo cual se debe tener claro para efectos de las prestaciones mutuas..
 Comienza a correr en los plazos para que el juez dicte sentencia sopena de
caducidad del proceso. Si es un procedimiento legitimo el juez tendrá plazo de 18
meses para dictar sentencia. Si el juicio es denominado como juicio de imperio
tendrá solo un año
 Las acciones que son intransmisibles en forma pasiva se vuelven transmisibles
porque ha operado una novación. En las acciones penales la responsabilidad penal
no se puede transmitir a los herederos, ahora bien,
30
Valentina Naminanco
ii. Fase apud iudicem

Con la litis contestatio, se da paso a este nuevo momento procesal, el cual como sabemos se
produce frente al juez designado en la etapa in iure.
A diferencia de la etapa in iure, no se debe asegurar la comparecencia de las partes puesto que
la inasistencia de cualquiera de ellas obliga al juez a dictar sentencia en favor de la parte
asistente, sin embargo, ello que es imperativo para el juez, pasa a ser facultativo en tiempos de
Antonino.
En esta fase el juez tiene conocimiento del derecho aplicable al pleito a través de la fórmula
que le ha sido enviada por el pretor.
a. Causae Coniectio: con esto comienza la fase apud iudicem. Consiste en el

conocimiento que el juez toma de los hechos de la causa por medio de los alegatos a
los oratores.
b. Pruebas: Tras ello, apreciara las pruebas, valorándolas según las reglas de la sana critica.
c. Sentencia: finalmente se dicta sentencia, la cual puede ser absolutoria o condenatoria,
caso en el cual, siempre lo será a una suma de dinero. Ahora bien, si el juez no logra
formarse su convencimiento, puede jurar que el asunto no le es claro y devolver los
asuntos al pretor.
Cuando el juez dicta sentencia esta se tiene como una res iudicata, es decir, como una verdad
inamovible, en un sentido positivo, de suerte tal que no existe apelación. En forma negativa,
implica que no puede demandarse por el mismo asunto nuevamente, y si de hecho se hiciera,
se puede oponer la exceptio rei iudacatae vel in iudicium deductae.
Si la sentencia no se cumple dentro de los treinta días siguientes a ella, se puede iniciar una
ejecución en virtud de la actio iudicati, se requerirá de un nuevo procedimiento formulario,
pero esta vez ejecutivo.
➢ Clases de juicios (Gai.4.103 – 105)

En el procedimiento formulario todo el fundamento del iudicium, es decir la fase apud
iudicem, descansaba sobre la formula.
La fórmula, el documento escrito en que constaba la acción que regularía el juicio, era
expresión del árbitro del magistrado quien más allá del indispensable acuerdo de las partes,
finalmente decidía dare aut denegare actionem. Por tanto, este documento al igual que el
acción misma que en él se contenía, era una autorización del poder político.
Esta conformación del proceso hizo posible dos clases de iudicia:
- Los juicios legítimos
- Los juicios de imperio
Así, los juicios legítimos requieren que concurran copulativamente los siguientes requisitos:
o Que se den dentro de Roma, considerando el pomerium
o Que los litigantes sean ciudadanos romanos
o Que el juez sea único
o Que el juez sea ciudadano romano
Si alguno de estos requisitos falta, estaremos en presencia de un juicio de imperio. Es decir,
habrá un juicio de imperio cuando se celebre un juicio fuera de Roma o del pomerium, que
31
Valentina Naminanco
alguno o ambos litigantes sean extranjeros, que el juez sea extranjero, o que se celebre ante un
colegio de jueces, aun cuando sean todos ciudadanos romanos.
LA EJECUCION
Para que pueda darse lugar a un procedimiento ejecutivo que busque hacer efectivo el derecho
que se reclama, se requiere la existencia de lo que hoy llamaríamos un título ejecutivo.
De esta manera, si han transcurrido más de treinta días desde que se dictó una sentencia que
condena al reus a pagar una determinada suma de dinero sin que de hecho se haya cumplido,
el actor podrá pedirle al pretor la actio iudicati para proceder con la ejecución. La actio iudicati
es una acción ejecutiva general para exigir el cumplimiento compulsivo de la obligatio nacida
de la sentencia.
De este modo, in iure, el reus podrá pagar, caso en el cual no se sigue adelante con el
procedimiento; reconocer la existencia de la deuda,
decretándose una missio in bona; realizar una
cessio bonorum (Art.1614), caso en el cual el
ejecutado gozara del beneficium competentiae
(Art.1625) evitará cualquier forma de apremio
personal e impedirá ser tachado con infamia; o, en
forma excepcional controvertir los hechos por
determinadas causales tendientes a establecer la
nulidad de la sentencia. Ahora bien, para impedir que ello sea un expediente dilatorio, el
pretor dará una formula con litiscrescencia in duplum para el nuevo iudicium, es decir, que
de comprobarse en el juicio que la alegación era infundada, la condena será duplicada.
➢ De la ejecución personal a la ejecución patrimonial

En el derecho arcaico la ejecución era personal, la propia persona del deudor era sometida a la
manus inectio. Tal apoderamiento buscaba que si sus deudas no eran pagadas, el acreedor
pudiera dar muerte al deudor o venderlo como esclavo al otro lado del Tiber. Luego,
aparentemente la persona del deudor quedaría in mancipium, siendo un cuasi siervo de su
acreedor hasta que pudiera pagar su deuda con trabajo. De hecho, fue con la lex poetelia
papiria (326 a.c) que la manus inectio fue atenuada y abolido el nexum.
Tras dicha ley, la ejecución deja de ser personal, para convertirse en una ejecución patrimonial,
entendiéndose así que el patrimonio de la persona, y no ella misma, es el que garantiza el
cumplimiento de las obligaciones. A ello lo llamamos hoy Derecho de prenda general
(Art.2465).
➢ La bonorum venditio
La ejecución patrimonial se encuentra regulada en el edicto. Ella tiene dos características
principales:
- Es universal: la ejecución recae sobre el patrimonio íntegro del ejecutado, salvo que
exista distractio bonorum. Actualmente la ejecución civil recae sobre bienes suficientes
para cubrir la cuantía de la obligación exigida.
32
Valentina Naminanco
- Es concursal: por cuanto, a pesar de inciarse a instancoas de uno de los varios

acreedores que puede tener un deudor, la bonorum venditio aprovechará a todos.
Actualmente, la ejecución civil solo tiene por efecto ejecutar las acreencias del acreedor
interesado en ella.
De este modo, la ejecución romana es bastante mas parecida a los procedimientos de
liquidación y reorganización concursal (quiebra) regulados por la ley N°20.720, que al
juicio establecido por el Codigo de Procedimiento Civil.
En cuanto a su tramitación, luego de la petición in iure de la actio iudicati, el pretor decretara

la missio in bona, es decir, el embargo integro del patrimonio del ejecutado, salvo que el deudor
haya cedido voluntariamente sus bienes. Así, sucintamente las etapas de la venta en pública
subasta son:
- Primero, el secuestro de los bienes embargados, quedando el acreedor que solicitó la

ejecución como depositario de dichos bienes. En tal caso, puede administrarlos, por
ejemplo, vendiendo los frutos o arrendando los predios. En todo lo demás tendrá la
custodia et observantia, según las reglas del contrato de depósito. Ahora bien, la mayoría
de los acreedores podría pedir el nombramiento de un curator bonorum, que administre
y custodie dichos bienes.
- Segundo, se publican los proscriptio, es decir, avisos que den cuenta del hecho de haber
sido embargados los bienes del deudor fallido, con el objeto de que los restantes
acreedores de éste puedan verificar sus créditos y participar de la bonorum venditio.
- Tercero, la mayoría de los acreedores deben nombrar a un magister bonorum, que oficie
la venta.
- Cuarto, por mayoría, se debe fijar la lex bonorum venditorum, esto es, las bases o
condiciones para la venta de los bienes, la cuales, aprobadas por el pretor, deben ser
publicadas.
- Se procede a la bonorum venditio, es decir, a la venta del patrimonio completo. Quien lo
compra se denomina bonorum emptor, quien pasará a ser poseedor civil de este
patrimonio, por cuanto se trata de una venta de cosa ajena, que tiene una justa causa
pro emptore. Frente al pago puede ocurrir que:
33
Valentina Naminanco
o El precio alzado pagado al magister bonorum por el comprador permita cubrir

todos los créditos, entonces los acreedores serán satisfechos en ellos por
completo. Sin embargo, esto es infrecuente.
o El precio alzado no alcance a cubrir todas las acreencias, de suerte tal que los
acreedores que hayan verificado sus créditos concurrirán pro portione al pago, es
decir, a prorrata de ellos. En esta materia rige como principio la pars condicio
creditorum, es decir, la igualdad entre todos los acreedores, lo cual, sin embargo,
es alterado por el derecho pretorio y posteriores normas imperiales que
establecen la existencia de créditos privilegiados. Así, existirán creditores
privilegiarii, los cuales concurren primero al pago, y creditores chirographarii, que
lo harán en el remanente, si existiere. Esto se conoce como prelación de
créditos (Título XLI, del Libro IV del Código Civil: arts. 2465 y sgts.). Ahora
bien, por la parte insoluta, los acreedores podrán volver a pedir una nueva missio
in bona, habida consideración del beneficio de competencia del ejecutado.
o Si pagados a todos los acreedores quedase algún excedente, éste será devuelto
al ejecutado.
24-10
LAS ACCIONES
I. LA TIPICIDAD DE LAS ACCIONES

El derecho romano es un derecho de acciones. Por tanto lo más importante esta dado por la
actio, se puede entender en un sentido general (hacer valer un derecho), aunque más especifico
se presenta como un modus agendi, y la actio
propiamente tal (sentido subjetivo y objetivo).
**art 577 578
Las acciones en el derecho romano son típicas,
importan dos cosas:
 No existen otras acciones más que las
establecidas en el edicto.
 Dichas acciones expresamente
reconocida sirven de base para todas
las relaciones jurídicas que se
presenten.
Caso a caso, el pretor decidía dare aut denegare
actionem, entre un elenco taxativamente
enumerado en su edicto.
34
Valentina Naminanco
A. Las acciones son típicas porque no existen más que las expresamente reconocidas
Respecto a la primera, quiere significar que como el derecho romano es en sí mismo un
derecho de acciones, solamente en principio tendrán protección jurídica aquellas acciones que
estén expresamente reconocidas, por ejemplo la permuta. Para entender este caso se deben
conocer algunos conceptos como:
 Compraventa: Contrato consensual en virtud del cual una parte llamada vendedor
se obliga a entregar la pacifica y tranquila posesión de una cosa a otra parte al
denominado comprador el cual debe entregar una cantidad de dinero denominada
precio. Desde este punto de vista, en la compraventa existen dos obligaciones muy
marcadas:
o La del vendedor en entregar la cosa
o La del comprador en pagar el precio
La compraventa es un contrato consensual, esto quiere decir que nace a la vida del derecho
cuando las partes consienten en la cosa y el precio.
Cuando ese precio se pretende pagar con otra cosa estamos en presencia de una permuta, in
intercambio de cosas; económicamente, un trueque, jurídicamente una permuta (Art.1897).
Así en la compraventa existen dos acciones típicas de buena fe: la actio empti que protege al
comprador y la actio venditi que protege al vendedor, ambas acciones son de buena fe, por
tanto persiguen todo lo que el sujeto debe hacer. El vendedor debe entregar la posesión, todo
lo que deba dar o hacer. El comprador está obligado a pagar el precio, el cual debe consistir en
dinero (uno de los elementos de la esencia de la compraventa debe ser que se pague en dinero)
(**art1444 / art1793 / art1897).
Si el precio que debe consistir en dinero es sustituido por una cosa, se habla de una permuta,
lo cual no es lo mismo que hablar de la compraventa (Gai.3.141).
B. Las acciones típicas son un modelo para todas las relaciones de la misma índole que
se presenten.
Aquí el problema es otro y se encuentra en la adquisición dominical de los bienes.
Respecto a la segunda característica, recurrimos a la acción publiciana para entender como
estas acciones son un modelo para las otras relaciones jurídicas, para esto es necesario entender
la posesión civil de una cosa. La acción publiciana está pensada en los derechos reales, donde
el más importante es el dominio, entendido como el señorío jurídico pleno que se puede tener
sobre una cosa corporal, definido en el Art.582.
El dominio es el derecho real que permite a su titular todas las formas de aprovechamiento de
la cosa, y cuando nos referimos a formas de aprovechamiento económico se entiende el uso,
el goce, la disposición.
Este derecho está protegido por una acción real denominada la acción reivindicatoria (Art.
889) (acción civil y real que tiene el dueño que no está en posesión de una cosa contra el poseedor no
dueño de esa cosa, para que sea condenado a pagar). El dominio para que exista y pueda estar
tutelado por la acción reivindicatoria, tiene que adquirirse, a través de un modo de adquirir el
dominio.
La posesión civil es un hecho, con consecuencias jurídicas. Consiste en la tenencia material de

una cosa en virtud de una justa causa (Art.700). es decir, el poseedor (dueño pretorio, que no
35
Valentina Naminanco
es dueño civil) tiene la cosa, la detenta, y además tiene justificación para tenerla. Sin embargo,
no tiene el dominio, ya sea porque el modo de adquirir la cosa no permite la adquisición
dominical, o bien porque quien hizo tradición de la cosa no era el dueño (nadie puede
transferir más derechos que los que tiene). Sin embargo, la existencia de la posesión civil,
cumpliéndose con una serie de requisitos, podrá hacer que ese poseedor civil adquiera el
dominio por medio de la usucapión, es decir, por haber poseído la cosa, de buena fe, por un
determinado tiempo, existiendo una justa causa.
Es decir, la posesión civil pone al poseedor en vías de adquirir el dominio civil por medio de
la usucapión. Pero, ¿qué pasa si el poseedor civil (dueño pretorio) pierde la cosa en el
intertanto? Al no ser dueño, no puede ejercer la acción reivindicatoria para recuperar la cosa,
por lo que, en principio, le esta vedada. Sin embargo, el pretor estima que existe una especie
de propiedad, y por tanto establece que esa situación es digna de protección. Ahora bien, el
pretor no puede crear un derecho donde no lo hay, por lo que no puede darle la acción
reivindicatoria al dueño pretorio. Así, ordenara al juez fingir que ha transcurrido el tiempo
suficiente para que el demandante haya adquirido la cosa por usucapión, y por ende, que esta
en condiciones de ejercer la acción reivindicatoria. Esta acción ficticia recibe el nombre de la
actio publiciana (Gai.4.36).
*Uno compra una cosa para hacerse dueño.

La venta de cosa ajena es absolutamente valida, no hay error en la cosa, no hay dolo. El
consentimiento de la cosa debe recaer en la cosa.
Para adquirir el dominio se requiere de un modo, ocurre que hay ciertos modos de adquirir
que requieren un título, como la tradición (entrega de la cosa en razón de una justa causa), esa
entrega en razón de una justa causa se empareja con la compraventa (compraventa es solamente
una justa causa de la tradición y también de la posesión) si se vende una cosa ajena el
adquirente no adquiere dominio porque no hubo tradición.
La acción publiciana es una acción real y ficticia, donde se le ordena al juez suponer un hecho
que es el transcurso del tiempo, para usucapir la cosa, porque de lo contrario sería dueño y
puede ejercer la acción reivindicatoria.
El tiempo clásico para usucapir es 1 año para los muebles y 2 para los inmuebles.
II. LA FORMULA: MATERIALIDAD DE LA ACTIO

La fórmula es una orden emanada del magistrado y dirigida al juez donde se entregan las
instrucciones para condenar o absolver al demandado según resulten o no probados los hechos
en ella establecidos.
Físicamente corresponde a un documento escrito, donde se reconocen claramente dos partes:
- Datio iudicis
- La norma jurídica que sirve para la resolución de pleito en el caso concreto
Gayo clasifica las partes de la formula en ordinarias aquellas presentes en casi todas las formulas
(intentio, condemnatio, demostratio y adiudicatio) y extraordinarias aquellas que se agregan
en ciertos casos (praescriptio y exceptio) (Gai.4.39).
a. Datio iudicis
36
Valentina Naminanco
Corresponde a la designación del juez o arbitro, confundidos baho el nombre de iudex. Una
de las operaciones a las que se encuentra dirigida la fase in iure es justamente a la designación
del juez por lo que no podría faltar, a pesar de que gayo la omita.
El juez puede ser un juez único o un colegio de recuperatores. Se establece bajo la clausula “Sea
Ticio juez”. Suele encabezar la formula salvo que exista praescriptio.
b. Partes ordinarias
Corresponden a la demostratio, la intentio, la adiudicatio y la condemnatio.
i. La intentio (Gai.4.41)
Es la pretensión que el actor ha sido autorizado a hacer valer en juicio. Asi, antes de la lits
contestatio (editio/postulatio actionis) el actor solo tiene un deseo, pero luego de la litis
contestatio tiene una pretensión jurídica reflejada en la intentio.
Puede ser in rem o in personam conceptae dependiendo de si se busca con ella un derecho
sobre una cosa (derecho real) o exigir algo de alguien -dare, facere, non facere, prestare-
(derecho personal).
La intentio además puede ser in ius o in factum conceptae según la hipótesis descrita sea de
derecho (en tal caso la acción persigue a protección de un derecho amparado o reconocido por
el derecho civil romano) o también de hecho (aquí el actor pide al pretor que lo ampare en
una situacion de hecho porque se siente vulnerado por una situación no prevista por el derecho
civil. La intentio in factum solo puede ser in personam.
En el caso de las fórmulas in factum conceptae, propiamente tal no hay una intentio, puesto
que no hay referencia al ius. En su lugar encontramos una nominatio facti o designación de
los hechos, empero, procesalmente opera idénticamente a la intentio, en cuanto a la pluris
petitio y al efecto consuntivo de la litis contestatio en los juicios de imperio.
Por último, la intentio se clasifica en certa o incerta conceptae toda vez que la prestación tenga
un objeto determinado o no.
ii. La demostratio (Gai.4.40)

Es la parte de la formula inserta al comienzo para explicar la causa del litigio. Estará presente
siempre en las fórmulas cuya intentio sea in ius, incerta e in personam; en las demás formulas
según Gayo, se encontrara fundida con la intentio.
iii. La condemnatio (Gai.4.43)

Es la orden de condenar o absolver según la intentio ha resultado probada o no. Esta puede
ser certa o incerta según se condene a una cantidad determinada de dinero o debera
determinarla el juez según el caso concreto.
Además, la condemnatio incerta puede ser tasada cuando es determinable, es decir, se
determina la base de cálculo de la condena al valor de la cosa presente (quianti ea rem est),
pasado, o bien al futuro, también mediante taxactio, es decir, una libertad relativa del juez para
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Valentina Naminanco
fijar el monto siempre que no pase de determinada suma de dinero; o bien la condemnatio
incerta puede ser infinita si se determina según la buena fe, el interés.
La condena siempre sera en una suma de dinero sin importar que el objeto de la pretensión
no lo sea. Asi, si se litiga producto de que Lucio es poseedor de un fundo del cual no es dueño,
la condena no lo obligará a reivindicar el fundo, sino a pagar su valor. De este modo salvo en
las obligaciones de dinero, siempre habrá cumplimiento por equivalencia. (Gai.4.48)
iv. La adiudicatio (Gai.4.42)
La adiudicatio es una parte de la fórmula de una acción real destinada a dividir la propiedad
común y que contiene la autorización dada al juez para atribuir en propiedad particular la
cosa común. Así, la adiudicatio responde a la iudicia divisoria.
Se ordena al juez atribuir partes de una comunidad a cada comunero y terminar con el estado
de indivisión. Además, permite establecer derechos reales como el de usufructo o servidumbre.
Por ende, es propia de las acciones divisorias (actio communi dividundo, actio familiae ercirscundae,
actio finium regundorum).
La adiudicatio, al tener por fin la partición de una cosa común, por regla general reemplaza a la
condemnatio. Sin embargo, en ciertos casos ella será incluida, aun habiendo condemnatio,
siempre que los comuneros no quieran sólo terminar con el estado de indivisión, sino que
además tengan obligaciones entre sí (v. gr. uno de los comuneros tuvo expensas de
conservación sobre la cosa común).
C. Partes extraordinarias
Son aquellas que, in abstracto, no resultarían necesarias para completar una formula en virtud
de la cual se ventile un juicio, sino que aparecen solo por efecto de las peculiaridades que se
pueden presentar en un determinado negocio.
i. La praescriptio
Como su nombre lo indica, ella va pre escrita a la fórmula. Es una declaración hecha con el
fin de delimitar el alcance de la acción, en virtud de la cual el juicio se circunscribirá sólo a una
parte o aspecto de la relación jurídica alegada.
Habrá praescriptio en las obligaciones de dinero cuando existan cuotas, de forma tal de
establecer que el pleito se refiere a alguna de ellas y no a la totalidad de la deuda a fin de evitar
el peligro del efecto consuntivo de la litis contestatio, o cuando exista confessio o iusurandum
que no pongan término al procedimiento de forma tal de evitar la prueba sobre hechos
confesados o que se pueden tener por confesados.
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Valentina Naminanco
ii. La exceptio
Son los medios de defensa del demandado. Estas pueden ser dilatoriae o temporalis si tienen
un plazo para ser interpuestas o perentoriae o perpetuae si no tienen plazo para su oposición.
Destacan entre las exceptio perentoriae la excepti dolo, que se opone en contra del autor del
acto doloso o la excepti metus, la cual tiene por objeto defenderse de las consecuencias del
cumplimiento de un acto realizado por coacción del demandante. No son dables en acciones
personales de buena fe ni en acciones in factum.
iii. Replicatio, duplicatio, triplicatio

Estas cumplen funciones análogas a la exceptio. Frente a la exceptio incorporada a la fórmula
por el demandado, el demandante podrá oponer una replicatio tendiente a desvirtuar los
hechos que fundan la exceptio, y frente a esos nuevos hechos, el demandado puede oponer
una duplicatio, y luego el demandante una triplicatio, etc.
iv. Clausula arbitraria

Es una autorización dada al juez para que decida, a su arbitrio, ordenar al demandado restituir
o exhibir la cosa objeto del litigio, de modo que, si el demandado accede, es absuelto, y si se
niega, es condenado.
Permite al juez dictar sentencia absolutoria si es demandado restituye o exhibe la cosa de que
se trata. Siempre se establecen sobre la base de una intentio in rem ya que la cláusula se refiere
a derechos reales. “A menos que ante tu mandato restituya”, “Si la cosa no ha sido restituida,
según tu arbitraje”, “a menos que ante tu mandato exhiba”.
Recordemos que las condenas en el derecho romano son siempre en una suma de dinero, por
lo que si lo que se pretende es, por ejemplo, la reivindicación de una cosa ello no se podría
obtener por medio de la condena, por lo que la cláusula arbitraria juega un rol muy importante.
Hay clausulas arbitrarias que no tienen por objeto la restitución de una cosa disputada como
en la actio ad exhibendum en la cual se satisface la pretensión contraria exhibiendo la cosa. Lo
común es que estén en las acciones reales. Pero también las encontramos en las acciones
personales restitutorias.
Gayo las estimas como un apéndice de la fórmula, pues, de todas maneras, el juez deberá
absolver.
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Valentina Naminanco
26-10
CLASIFICACION
Las acciones en sentido objetivo (voz actio) se puede clasificar en acciones según el
ordenamiento jurídico al cual estas pertenecen, según su objeto, o en relación al monto
perseguido en juicio. Así, dentro de las acciones según el ordenamiento jurídico al que
pertenecen pueden ser civiles u honorarias, y dentro de las honorarias podemos hablar de in
factum, ficticias, o in personae transpositio.
Son tres criterios distintos para clasificar las acciones, por tanto una acción puede ser clasificada
con los 3 criterios como la acción publiciana.
➢ Según el ordenamiento jurídico
 Acciones civiles
Aquellas propias del ius civile (derecho quiritario), por ende tiene un causa civil o legitima, por
tanto se realiza en procedimientos civiles de romanos, por ende para su nacimiento no depende
de la iuris dictio del magistrado. Por el solo hecho de ser acciones civiles, se debe recordar que
la intentio in ius conceptae, porque la pretensión jurídica esta desde ya prevista por el derecho.
Aquí se encuentras todas las acciones de la ley, reivindicatio, condictio.
 Acciones honorarias
Aquellas creadas por el edicto de los magistrados, así entonces estas pueden ser de dos clases:
pretorias o edilicias), según si fueron creadas por el pretor o el edil curul en el edicto. Por ende,
de estas acciones las más numerosas son acciones pretorias, y conocemos solo dos dediticias; la
actio redhibitoria (poner fin al contrato de venta) y la actio quanti minoris, las cuales están
pensadas en el contrato de compraventa o rebajar el precio cuando existen vicios redhibitorios
(Art.1857).
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Valentina Naminanco
Ejemplo: en breve comienza el mundial, la oferta por la compra de televisores aumenta, si yo

compro una tele y no funciona, lo que cualquier persona haría seria devolverla, jurídicamente
es rescindir el contrato de venta!! De haber sabido del vicio, no hubiera comprado el televisor.
*al decir vicio oculto es lo mismo que decir que el producto viene con un “detalle” que desde
un inicio el comprador no conocía.
Además, pueden ser edictales o decretales, según se creen por el edicto ab initio o se establezcan
por decreto en virtud de un edicto repentino. Sin embargo la clasificación mas relevante es
entre acciones in factum, fictitiae e in personam transpositio.
Las acciones pretorias se clasifican en:

 Ficticias: el pretor le ordena al juez que suponga que tiene ciertas cualidades, por
lo que no son hábiles para interpretar la acción civil, o que suponga hechos que en
la realidad no han ocurrido.
 In factum: o acciones por el hecho, acciones honorarias (creadas por el pretor) que
regula situaciones de hecho distintas a las previstas por el ius civile… por ende la
intentio de las fórmulas in factum son siempre in factum conceptae. Por ejemplo,
el comodato y el depósito. Siempre la intentio será in factum.
 Acciones de condena: son aquellas en que el nombre del sujeto mencionado en la
intentio es sustituido por otro en la condemnatio.
➢ Según su objeto
- Acciones reales y acciones personales
Esta división es tremendamente relevante puesto que trata de acciones que se refieren a dos
tipos de conflictos muy distintos.
• Las acciones reales sirven para la reclamación de una cosa
• Las acciones personales sirven para exigir una deuda
Es necesario tener muy claros los conceptos de derechos reales y derechos personales:
 Derecho real es el que se tiene sobre una cosa sin respecto a una determinada persona
(Art577)
 Derechos personales son los que tenemos para exigir algo de alguien (Art578)
i. Acciones reales (Gai.4.3) (Gai.4.5) (Art.577)

También llamadas por Gayo como vindicaciones, son aquellas en virtud de las cuales
pretendemos que una cosa corporal es de nuestra propiedad o tenemos sobre ella algún
derecho.
En este tipo de acciones se busca tutelar una situación jurídica de la cual el demandante es
titular, sea una cosa o un derecho sobre una cosa, con independencia de otros. No interesa
quien es el demandado, pues no hay relación jurídica prexistente a la perturbación del derecho
del demandante. Por ello en la intentio in rem se señala quien es el demandante y cuál es la
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Valentina Naminanco
situación jurídica frente a la cosa, pero no se indica quien es el demandado, quien solo
aparecerá en la condemnatio.
En nuestro derecho civil actual se dice que no es posible una relación jurídica con una cosa y
por ende que el sujeto pasivo es la sociedad en su conjunto y su deber jurídico será abstenerse
de perturbar el derecho real. Para nosotros no es tal. No hay una relación jurídica con la cosa,
tampoco lo hay ex ante con el demandado y menos existe un deber jurídico, lo que hay es un
poder directo e inmediato sobre la cosa.
El paradigmático de acción real es la actio reivindicatoria, la que estimamos como la acción

real por excelencia y que podemos definir como una acción real y civil que tiene el dueño no
poseedor en contra del poseedor no dueño de una cosa de su propiedad para obtener su
restitución. Por tanto, la acción reivindicatoria protege al principal derecho real: el dominio.
El dominio, consiste en el señorío jurídico pleno o potencialmente pleno que se tiene sobre
una cosa corporal (Art582).
ii. Acciones personales (Gai.4.5)

Son aquellas que se dirigen en juicio contra una persona determinada para exigirle el
cumplimiento de una obligación contraída con el demandante, nacida de un contrato o de un
delito.
En cuanto a las acciones personales, el objeto de estas acciones es el cumplimiento de la

obligación. Se entiende obligación como un vínculo jurídico del cual un sujeto activo llamado
acreedor y uno pasivo denominado deudor, en virtud del cual el primero tiene la facultad de
exigir en virtud de una acción personal el cumplimiento de una determinada prestación a un
sujeto pasivo, denominado deudor quien a su vez tiene el deber de cumplirla.
El objeto es la obligación, pero está en si misma tiene de objeto la prestación, la cual puede ser
de distintas clases:
 De dar (dare oportere): cuando tenga por objeto transferir el dominio de una cosa
o constituir cualquier otro derecho real a través del modo de adquirir adecuado.
 De hacer (facere oportere): cualquier otra actividad distinta a dar, incluso no hacer,
la cual implica abstenerse de una determinada conducta que de no mediar tal
prohibición seria licito de realizar. Por ejemplo la prohibición de subarrendar, las
cláusulas de confidencialidad, de no competencia; si una persona fuera dueña de 3
establecimientos comerciales, la cual explota uno y el resto los arrienda, en la cual
se prohíbe que el arrendatario tenga el mismo negocio que la dueña.
 De prestar (praestare oportere): hacerse responsable por la conducta asumida. En
concreto, constituir garantías, responder por el incumplimiento contractual, y el
deber de custodia. Tales como hipoteca, prenda, fianza, o nexum.
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Valentina Naminanco
➢ Según el monto perseguido en el juicio

- Actiones in rem tantum, in poenam tantum y mixtas (Gai.4.6)
i. Acciones in rem tantum

o Acciones reales
o Acciones personales contractuales (Gai.4.7)

En cuanto a las acciones personales como tal, tienen como fuente al
contrato.
Contrato se define como un negocio jurídico convencional licito y típico
que genera obligaciones. Al ser típico se encuentra dotado de un nombre
y de una acción propia lo que lo diferencia de los pactos (Art.1438).
Estas acciones se subclasifican en acciones crediticias, acciones

restitutorias, acciones de buena fe y en la actio ex stipulatio incerta.
 Acciones crediticias: las acciones crediticias corresponden a la

condictio. La condictio es aquella acción personal que se funda en una deuda de cosa
cierta, en general, una cierta cantidad de dinero.
En estos casos la relación jurídica entre acreedor y deudor se llama creditum y daban
lugar a la condictio. Así, la condictio es una especie dentro de las acciones personales
cuyo objeto solo puede ser un dare oportere.
Cabe tener presente las fuentes del crédito para saber qué negocios se regulan por la condictio.
A saber:
- Mutuo: es un contrato real en virtud del cual una parte llamada mutuante entrega a
otra llamada mutuario una cierta cantidad de cosas fungibles para que las consuma con
cargo de restituir otras tantas de igual género y cantidad (Gai.3.90) (Art.2196)
- Stipulatio: contrato verbal en virtud del cual una parte llamada stipulante formula una
pregunta a otra parte llamada prominente quien responde congruentemente y en el
mismo acto utilizando el mismo verbo (Gai.3.92).
- Expensilatio: es un contrato literal que consiste en las anotaciones contables que lleva
el paterfamilia en un libro de cuentas, sea cosa a persona o persona a persona
(Gai.3.128). también se puede relacionar con el Art25 del Código de comercio.
- Pago de lo no debido hecho por error (Gai.3.91) (Art2295).
- Hurto: es un delito civil que consiste en la apropiación no violenta de una cosa mieble
ajena, sin la voluntad de su dueño y con animo de lucro (Gai.3.183) (Art.432 Código
Penal). Ahora bien, no es un contrato sino que es un delito, el hurto de dinero da lugar
a la condictio furtiva, razón por la cual, pese a no ser un contrato preferimos incluirlo
por razones de método al hablar de las fuentes del creditum.
Por tanto, acciones crediticias son la condictio (certa, triticaria o furtiva) y la actio ex stipulatio
certa.
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Valentina Naminanco
 Acciones restitutorias
Las acciones restitutorias son aquellas nacidas de los contratos reales que tienen por objeto la
restitución de una cosa (la misma cosa entregada). Asi son las acciones restitutorias nacidas en
el comodato (actio comodati), del depósito y de la prenda.
- Comodato: es un contrato real en virtud del cual una parte llamada comodante entrega
a ptra llamada comodatario una cosa no fungible y no consumible para que la use
gratuitamente con cargo de restituirla al término del plazo o del uso convenido
(Art.2174).
- Deposito: contrato real en virtud del cual una parte llamada depositante entrega a otra
llamada depositario una cosa no fungible para que la guarde gratuitamente u la
restituya a la primera solicitud del depositario (Art.2211).
- Prenda: es un contrato real en virtud del cual una parte llamada pignorante entrega a
otra llamada pognoratario una cosa mueble para garantizar el cumplimiento de una
obligación principal (Art.2384).
 Acciones de buena fe
Las obligaciones de buena fe son aquellas que tienen acciones personales de buena fe. Buena
fe que se puede definir como el deber de cumplir con la palabra empeñada que se impone a
todas las personas sin distinción de las nacionalidades, y que estaría bajo la salvaguarda divina.
Es decir, es una institución del ius gentium (no hace distinción de nacionalidades).
Estas acciones de buena fe contienen una descripción genérica del oportere, de suerte tal que
el juez tiene amplias facultades para apreciar, conforme a la equidad, la relación jurídica
planteada por el actor.
Se puede clasificar:
- Buena fe objetiva: implica actuar de buena fe, es decir, en el cumplimiento de una
determinada obligación o en la ejecución de un hecho las partes debe actuar de buena
fe. Ello implica:
o Hacer lo que se dice (fid quod dicitur): Se actúa de buena fe cuando se cumple
la palabra empeñada.
o Hacer más de lo que se dice: no limitarse a lo expresamente dicho, sino a
aquello que el propio estándar ético del sujeto obligado lo mueve a realizar todo
aquello necesario para el cumplimiento de la obligación según la naturaleza de
las cosas. Por ejemplo si se celebra un contrato de arrendamiento y el pago de
la obligación es el pago de una renta mensual, el arrendatario está obligado a
pagarla, pero si no se dice, no lo hará. Otro ejemplo, la venta de toda la madera
de una hacienda forestal.
Ambos se recogen en el art. 1546.
- Buena fe subjetiva: las partes del negocio deben estar de buena fe, es decir un estado
de creencia. Es la creencia de que se está actuando correctamente, a raíz de la posesión.
Por tanto en materia posesoria la buena fe implica la creencia de haberse adquirido el
dominio por medios legítimos exentos de fraude y de cualquier otro vicio (art 706).
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Valentina Naminanco
Así por ejemplo, el poseedor civil, dada su buena fe, puede adquirir el dominio de
usucapio y ser tutelado por la Actio Pauliana. Luego, la litis contestatio hace mutar la
buena fe por mala fe.
**A pesar de que la compraventa por sí misma no transfiere el dominio, la venta de la
cosa ajena es totalmente valida, aun cuando de iure no sea ajeno, por tanto, si no es
dueño es poseedor civil de la cosa.
**ART 658 y 1815

**ART 706 / 700 /670/ 682/1815 / **Gai.2.43
- Buena fe como equivalencia de prestaciones: implica la idea de la obligación reciproca,

la conmutatividad de las obligaciones. Para lo cual, se obligan según lo que parezca
bueno en lo equitativo (gai.3.137). La buena fe está dada por la equivalencia de los
contratos en las prestaciones.
Si bien no se encuentra recogida en nuestro código civil, está reflejada en nuestro
derecho civil en la ley del consumidor, N°19.496 .
**Art 1439 1440 1443
→ Negocios jurídicos de buena fe:
1. Compraventa (Art. 1793) (Gai.3.139): contrato consensual en virtud del cual una
parte llamada vendedor se obliga a entregar la tranquila y pacífica posesión de una
cosa a otra parte llamada comprador quien se obliga a su vez a pagar una cierta
cantidad de dinero llamado precio. Sus acciones son la actio empti y la actio venditi.
2. Arrendamiento (Art. 1915) (Gai.3.142): es un contrato consensual en virtud del
cual una parte llamada arrendador se obliga a entregar el uso y goce de una cosa,
prestar un servicio o realizar una obra a otra parte llamada arrendatario quien a su
vez se obliga a pagar por esa cosa, servicio u obra una cierta cantidad de dinero
llamado renta, canon o merced. Se protege por la actio locati y la actio conducti.
3. Sociedad (Art. 2053) (Gai. 3.148): contrato consensual en virtud del cual dos o
más partes llamadas socios se obligan a poner algo en común con miras de repartirse
las ganancias o pérdidas que de ello provenga.
4. Mandato (Art. 2116) (Gai.3.155): contrato consensual en virtud del cual una parte
llamada mandante encarga la realización de uno o más negocios a otra parte
llamada mandatario para que las realice gratuitamente en beneficio del mandante
o de un tercero.
 Actio ex stipulatio incerta

Es la acción propia de la stipulatio, cuando se promete la ejecución de un hecho. En este
sentido, la stipulatio no es fuente del creditum, porque no buscar un dare oportere.
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Valentina Naminanco
ii. Acciones in poenam tantum

Corresponden a las acciones nacidas de los delitos, siendo aquellas que buscan el castigo del
ofensor a través de la pena pecuniaria. Se suele hacer una distinción en derecho penal romano
entre crímenes y delitos que no es la misma que tenemos hoy. En términos generales los
crímenes son aquellos que la sociedad en su conjunto son los que están interesados en su
sanción, mientras que en los delitos hay un interés privado.
Que los delitos sean privados quiere decir que se sustancian a través de los procedimientos
privados como las acciones de la ley o el procedimiento formulario.
Para entender a lo que nos referimos con crímenes, hoy se puede asimilar a la idea del derecho
penal. En cambio los delitos guardan relación con el derecho penal pero también con la
responsabilidad civil extracontractual.
Delitos civiles son el hurto. Robo, injuria.

Delitos pretorios el dolo, amenazas, y el fraude a los acreedores.
➢ Características
- Son acciones intransmisibles pasivamente, es decir, la responsabilidad penal por el
delito no se transmite a los herederos. Sin embargo, llegando la litis contestatio se podía
seguir la fase apud iudicem contra los herederos del ofensor.
- Son transmisibles activamente, es decir, se transmiten a los herederos de la víctima una
vez que haya muerto. Excepción a ello es la actio iniuriarum.
- Son acumulables con otras acciones penales. Quiere decir que, cuando de un mismo
hecho surgen dos o más delitos, se puede accionar en conjunto con las demás acciones.
Así, si a una persona se le rasgan los vestidos y se le golpea, podrá ejercer dos acciones
penales.
Respecto del hurto, además, se puede acumular con acciones civiles. Así, si se hurta
una cosa podrá accionarse por la acción penal y también por la acción civil destinada a
obtener el valor de la cosa. En general, las acciones penales y civiles no se acumulan
entre ellas, debiendo optarse por una u otra. Si la cosa prestada se daña se podrá
intentar la actio legis aquiliae (penal) o la actio comodatti directa (civil), pero no ambas.
- Si son varios los autores de un delito todos ellos responderían por el total de la pena y
el pago que haga solo uno, solo extingue su propia obligación. No se trata por ende de
obligaciones mancomunadas ni solidarias (Art. 2317).
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Valentina Naminanco
Como subclasificación de las acciones penales, podemos decir que estas podrían ser a su vez
acciones populares y acciones noxales, si corresponde.
• Las acciones populares son aquellas que pueden ejercerse por cualquiera sin necesidad
de haber sido directamente ofendido por el delito, como la actio sepulcro violati o la
actio albo corrupto.
• Las acciones noxales son aquellas en que el delito ha sido cometido por el esclavo o
por un hijo de familia. En este tipo de acciones surge una verdadera obligación
facultativa para el pater, ya que, pese a que él no cometió el delito, sí lo hizo un
dependiente y era finalmente este quien tendrá que responder. Esta obligación
facultativa consiste en pagar la pena pecuniaria o hacer abandono noxal.
Si se trata de un hijo de familia, este quedará in mancipium, es decir, en un estado

semiservil, en cambio si es abandonado es un esclavo, este es abandonado en
propiedad, por lo que se transfiere el dominio del mismo.
Los principales delitos civiles son el hurto (furtum) cuya acción era la actio furti, el robo
(rapiña) cuya acción era la actio vi bonorum raptorum, las injurias cuya acción era la
actio iniuriarum y el daño injustamente causado con la actio legis Aquiliae, que al
menos en su forma original, tiene naturaleza de acción estrictamente penal.
iii. Acciones rem et poenam tantum (Gai.4.9)

Las Acciones mixtas persiguen tanto la pena como la compensación para el demandante. El
más claro ejemplo son las acciones infitiatio, es decir, que crecen al doble en caso de que el
demandado rechace injustificadamente la pretensión del demandante. Por ejemplo, la actio
iudicati, actio legis Aquiliae, actio depensi, y la del legado damnatorio.
LITIS AESTIMATIO
La última clasificación de las acciones la hemos hecho en razón del monto disputado en juicio,
de suerte tal que, salvo en el caso de la condictio certa pecuniae traditae, todas las demás
acciones necesitaban de una valoración de la cosa por el juez (quantum). Dicha operación
recibe el nombre de litis aestimatio.
Para determinar la forma en que se realiza la litis aestimatio, nos apoyaremos de la última
clasificación estudiada. Así las cosas, el juez tendrá como criterio de valoración:
- En el caso de las acciones reales, al ser estas acciones que buscan in natura la restitución
de una cosa o derecho, y siendo que la acción se da al momento de la litis contestatio
deberá determinarse el valor de la cosa en un futuro, es decir, al tiempo de dictarse la
sentencia, por ello en la formula se expresa como quanti ea res erit.
- En caso de las acciones crediticias, el quantum va a estar dado por el valor de la cosa
al tiempo de la litis contestatio. Es un valor del tiempo presente y por ende en la
formula se expresaba de la siguiente forma: quanti ea res est. En el caso de la condictio
certa, se demanda una cantidad de dinero cierto, por lo que se condenara a dicho
monto, siendo innecesaria una litis aestimatio.
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Valentina Naminanco
- En el caso de las acciones restitutorias, el monto del asunto se calculará hacia el futuro,
al tiempo de la restitución, esto es, al tiempo de la sentencia. Al tratarse de un valor al
tiempo futuro se expresara en la formula del siguiente modo: quanti ea res erit.
- En el caso de la actio ex stipulatio incierta, el objeto de la obligación es de dar una
cosa incierta o de hacer algo, por ello el parámetro de valoración e stodo lo que por
este asunto deba dar o hacer, es decir, es el valor del asunto pero sin rango temporal.
Por ello se expresa como quidquid ob ea rem dare facere oportere.
- Respecto a las acciones de buena fe, en ellas la fides juega un rol preponderante y al
tratarse en general de obligaciones nacidas de contratos consensuales, bilaterales,
onerosos y conmutativos estos admiten compensasion, generan mutua dependencia,
etc. Por ello, cualquier conducta reñida con la buena fe queda excluida. Asi, el
parámetro sera la buena fe y se expresara en la formula asi: quidquid ob ea rem facere
oportere ex fide bona, ya que en definitiva el quantum estará determinado por el
interesse que es la diferencia que le habría significado al demandante que el deudor
hubiera cumplido debidamente con su obligación.
- Las acciones penales pese a imponer una pena pecuniaria, debe realizarse también una
litis aestimatio, pero hacia el pasado, al tiempo de la comisión del delito, por ende la
formula se expresa como quanti ea res fuit.
CLASIFICACIÓN DE LOS NEGOCIOS JURIDICOS
Introducción
• La doctrina de los negocios jurídicos ab initio no es romana, sino una creación del siglo
XIX. En efecto, la pandectistica alemana llega a esta construcción generalizando las
soluciones que los juristas romanos habían dado a casos concretos en materia de
contratos y de testamentos.
• La teoría del negocio jurídicos es acogida por el Código Alemán de 1896, y
consecuentemente, por los civilistas alemanes, pero también por los italianos, a través
de los cuales penetra en el derecho civil español. En cambio, no se encuentra en otros
códigos decimonón como el Code Napoleón de 1804, el Codice civile italiano de 1865
o el Código civil español de 1889. No reciben tampoco esta doctrina ni el nuevo Codice
civile italiano de 1942, ni la civilistica francesa.
• De los juristas alemanes destacaremos a uno de enorme influencia a nuestro gusto:
Friedrich Karl von Savigny, llamado por M. Mignet como alguien «eminente por su
erudición, profundo en la doctrina, célebre por sus obras e inmortal por su talento».
- F.K von Savigny

Jurista alemán notable, profundo en la doctrina, celebre por su talento. Se le conoce como el
padre de la escuela histórica alemana, la cual es la antecesora del positivismo científico, por
ende la idea de esta escuela era expulsar a toda fuerza extrajurídica.
48
Valentina Naminanco
La escuela histórica alemana es positivista, antecesora a la construcción el positivismo jurídico

por tanto busca eliminar por ejemplo la moral. No solo tuvo importantes aportes para la
histografia del derecho, vinculo la historia y la dogmática jurídica, tuvo mayor importancia en
la construcción del sistema dogmático del derecho privado.
Toda teoría del negocio jurídico se sustenta en la voluntad.

No fue Savigny quien acuño el termino de negocio jurídico, sino que fue Daniel Nettelbladt,
sin embargo Savigny le dio contenido y un sentido técnico a través de la expresión
rechtsgechaft.
➢ Funciones que cumple el Negocio Juridico en los códigos que lo reconocen

- Categoría lógica, ordenante, operativa que regula y aplicable a una serie de
instituciones, que pueden ser tomadas como especies de negocios jurídicos, como el
matrimonio, testamento, etc.
➢ Definiciones de Negocio Juridico

1. Acto de comunicación por el que los particulares autorregulan, de como vinculantes
los propios intereses, dentro del marco previsto y los limites establecidos por el
ordenamiento juridico.
2. Manifestación de voluntad destinada a crear, modificar o extinguir derechos y
obligaciones.
Por tanto, el principio más importante detrás es el principio de autonomía de la voluntad o
privada.
***art1545 IMPORTANTE (contrato)
49
Valentina Naminanco
¿Acto o Negocio jurídico?

En líneas generales, en chile da lo mismo. Aunque podemos buscar una sutil diferencia. Se
tiene 2 terminos, los civilistas hablan de acto mientras que los romanistas de negocio, pero la
verdadera razón es por causa de una mala traducción.
Para determinar las diferencias, se debe establecer que es un hecho: todo aquello que acontece,
y se puede clasificar en dos tipos:
1. Simple y material: no producen consecuencia jurídica. Por ejemplo la salida del sol y la
lluvia.
2. Jurídicos: conllevan consecuencias jurídicas. Se subclasifican en:
- Naturaleza: nacimiento y la muerte
- Personas
i. Voluntarios: en estricto rigor son los actos jurídicos
ii. Involuntarios: aquellos donde no hay voluntad, por ejemplo respirar
y pestañear.
De los actos voluntarios podemos diferenciar en los no intencionales e intencionales:
- Intencionales: las consecuencias jurídicas fueron queridas por el agente. Este es el
negocio juridico.
- No intencionales: las consecuencias jurídicas no fueron queridas por el agente. A su
vez, según se dirige o no contra la ley, puede ser:
o Licito: corresponde a los cuasicontratos, que son una fuente de las obligaciones.
Por ejemplo, la comunidad, el pago de lo no debido, etc.
o Ilícito: desde una perspectiva civil (no romana), se distingue entre el delito;
cuando el agente ha actuado con dolo. Y también el cuasidelito; el agente ha
actuado con negligencia. Ambos son fuentes de obligaciones.
Si nos damos cuenta, existe una relación de género y especie, donde los actos jurídicos
responden a hechos voluntarios del hombre, mientras que los negocios jurídicos a hechos
voluntarios intencionales del hombre. Así entonces la agencia oficiosa es un acto jurídico, pero
no un negocio jurídico, mientras que un mandato es tanto acto como negocio.
Esta distinción responde a tradiciones históricas. El pandectismo alemán, estableció la idea de

negocio juridico como una especie de acto juridico donde prima la autonomía privada,
mientras que los franceses establecieron la idea de acto juridico. El derecho civil chileno sigue
a los franceses y es por ello que nosotros hablamos de acto juridico. El pandectismo tardío
italiano, si bien recibe la teoría del negocio juridico, lo critica duramente. Y estamos con ellos,
ya que, si tanto queremos hablar de negocio juridico o de acto juridico, se trata de una
construcción teórica que en la realidad actual se encuentra superada, pero que es tan
convincente de mantener para fines pedagógicos. Sin embargo es necesario ser precisos cuando
se usan tales terminologías, ya que si adherimos a la teoría del acto juridico, los delitos son
hechos ilícitos, mientras que si adherimos a la del negocio juridico, los delitos serán actos
jurídicos, por ejemplo.
50
Valentina Naminanco
➢ Críticas a la teoría
Pandectismo tardío italiano
- En la realidad actual se encuentra superada, porque hoy en dia no existe una

contratación a la romana, es decir, que las partes del negocio esten en igualdad de
condiciones al momento de negociar por las propias dinámicas del negocio.
- La voluntad ya no juega un rol central en la contratación moderna.
- La teoría tiene muchos fines pedagógicos, sin esta se hace muy complicado estudiar el
derecho.
- La teoría del negocio juridico es uno de los mayores aportes que ha hecho la cultura
germana al mundo moderno.
CLASIFICACION DE LOS NEGOCIOS JURIDICOS
Los negocios jurídicos se pueden clasificar según sus elementos, sin perjuicio de lo cual veremos
los mas tradicionales.
i. Unilaterales / Bilaterales > Art.1439l..,

• Unilateral: cuando sea puesto en existencia por su solo manifestación del autor. Por
ejemplo el Testamento
• Bilateral: cuando sea expuesto en existencia con la concurrencia de dos o mas partes.
Por ejemplo el Contrato
El contrato en sí mismo también se divide en unilateral y bilateral, entonces se tiende a

confundir. Por ejemplo, el mutuo es unilateral, mientras que la compraventa es bilateral,
porque ambas partes están obligadas. Pero tanto el mutuo como la compraventa, son
bilaterales, ya que para que existan las partes deben estar de acuerdo.
**Todo contrato es una convención!! > no solo se requiere la voluntad de dos personas, sino
que además deben estar de acuerdo** Articulo 1438
ii. Inter vivos / Mortis causa

• Inter vivos: destinados a producir efectos durante la vida de su autor. Ej; los contratos
en general
Articulo 999
• Mortis causa: destinados a producir efectos luego de la muerte de su autor o alguna de

las partes. Ej; testamento o mandato post mortem
iii. Onerosos / Gratuitos > Articulo 1440

• Onerosos: aquellos que suponen una ventaja patrimonial a cambio de una
contrapartida. Por ejemplo la compraventa (Art1793)
51
Valentina Naminanco
o Oneroso conmutativo: las contraprestaciones reciprocas son miradas en forma

equivalente por las partes.
Articulo 1441
o Oneroso aleatorio: la equivalencia consiste en una contingencia incierta de
ganancia o pérdida. Por ejemplo la compra de suerte como el Kino.
Articulo 1441
Ejemplo Art.2264
• Gratuitos: aquellos que suponen una ventaja patrimonial sin contrapartida. Por
ejemplo el contrato de mutuo
iv. Causales / Abstractos

• Causales: aquellos en que la causa se ensimisma con el negocio. Por ejemplo la
compraventa
• Abstractos: aquellos que están desconectados de la causa. Por ejemplo la stipulatio,
mancipatio, in iure cessio.
v. Formales / No formales
• Formales: aquellos que en el ordenamiento juridico prescribe una forma determinada
para la existencia del negocio. Ej; stipulatio, mancipatio, in iure cessio
• No formales: aquellos para los cuales el ordenamiento juridico no ha predeterminado
una forma de celebración. Ej; contrato de compraventa
vi. Principales / Accesorios > Art.1442

• Principales: aquellos que subsisten por sí mismos sin necesidad de otra convención
(contratos en general)
• Accesorios: aquellos que tienen por objeto asegurar el cumplimiento de una obligación
principal, de manera que no puede subsistir sin ella. Ej; las cauciones
o Caución: cualquier obligación que se contrae por la seguridad de otra
obligación propia o ajena. Estas pueden ser:
▪ Reales: cuando se asegura el cumplimiento de una cosa (prenda o
hipoteca)
▪ Personales: cuando se asegura el cumplimiento, en principio, con la
persona misma del deudor (nexum), y luego con el patrimonio (fianza)
vii. Consensuales / Reales / Literales / Verbales

• Consensuales: cuando para que sea perfecto no requiere nada más que el mero
consentimiento de las partes. Ej; compraventa
• Reales: cuando para que sea perfecto, además del consentimiento, requiere de la
entrega de la cosa que se trate. Ej; mutuo (Art.2196) (1443)
• Literales: cuando para que sea perfecto, además del consentimiento, requiere que éste
se manifieste por escrito. Ej; nomina transcripticia
• Verbal: cuando para que sea perfecto, ademas del consentimiento, requiere que este se
manifieste mediante el uso de ciertas palabras. Ej; stipulatio
52
Valentina Naminanco
➢ Elementos – Art.1444
1. De la esencia
- Son elementos esenciales aquellos indispensables para la existencia del negocio
juridico, sin las cuales el negocio o no produce efecto alguno, o no degenera en
otro diferente. Ej; el precio de la compraventa.
- Los elementos esenciales y generales de los negocios jurídicos son sus requisitos
de existencia y validez.
- Además se encuentran elementos esenciales especiales, aquellos exigidos en
ciertos o determinados negocios jurídicos. Ej; la compraventa tiene dos elementos
de la esencia particulares, que son el precio y la cosa.
 Requisitos de existencia de la esencia

- La voluntad: facultad humana que habilita al hombre para hacer o no hacer lo que
desea.
- El objeto: corresponde a los derechos y obligaciones que el acto juridico crea, modifica
o extingue.
- La causa: el motivo que induce al acto o contrato, corresponde a la función económico-
social que caracteriza al negocio.
- Las solemnidades por vía de existencia, si fuese el caso.
 Requisitos de validez
- La voluntad: exenta de vicios, es decir, sin error, fuerza, o dolo.
- La capacidad: ya analizada anteriormente.
- El objeto licito: corresponde a aquel que está conforme con la ley, el orden público y
las buenas costumbres.
- La causa licita: es el mismo sentido.
- Las solemnidades por vía de validez, si fuese el caso.
2. De la naturaleza
- Son aquellos elementos que, sin ser esenciales en el negocio juridico, se entienden
pertenecerle, sin necesidad de una cláusula especial, puesto que suelen acompañar al
acto, de modo tal que las partes deben excluirlos en forma expresa.
3. Accidentales
- Son aquellos que no le pertenecen ni esencial ni naturalmente al negocio juridico, y
que se agregan por medio de cláusulas especiales.
➢ Modalidades:
o Condición: hecho futuro e incierto del que depende el nacimiento o
extinción de un derecho. Ej; les regalo mi casa si construyen un hospital.
▪ Condiciones positivas o negativas: positivas son aquellas en que el
hecho debe ocurrir. En cambio, son negativas cuando el hecho no
debe ocurrir.
53
Valentina Naminanco
▪ Condiciones potestativas, causales o mixtas: esta clasificación

atiende a si el hecho ocurre por voluntad de una de las partes, por
el azar o ambas.
Sera potestativa cuando dependa de la voluntad de alguna de las
partes, causal si depende del azar, o mixta si depende de la voluntad
y el caso.
▪ Condiciones suspensivas y resolutorias: es la clasificación más
importante desde el punto de vista dogmático.
Suspensiva es aquella que consiste en un hecho futuro e incierto del
que depende el perfeccionamiento del negocio.
Resolutoria es aquella que consiste en un hecho futro e incierto del
que depende el cese de los efectos del negocio juridico.
 Requisitos de la condición
- Debe consistir en un hecho futuro, por ende, no son condiciones las que se refieren a
hechos presentes o pasados.
- Debe consistir en un hecho objetivamente incierto, por tanto un hecho ocurrido, pero
ignorado por las partes no puede ser objeto de condición.
- Debe consistir en un hecho posible. Así, la cláusula que diga “te daré cien si de un salto
llegas a la luna es ineficaz.
- El hecho debe ser licito.
- Debe existir por voluntad de las partes, no por un requisito juridico. Así la clausula “te
dare la dote si contraes matrimonio” no es válida por cuanto el matrimonio es
presupuesto para la validez de la dote.
 Efectos
i. Pendiente de la condición
No existe aún el derecho y por ende no puede hablarse propiamente tal de acreedor y
deudor, por ende, el negocio no produce efectos, de suerte tal que si se cumple una
obligación sujeta a condición se puede alegar que es un pago de lo no debido.
ii. Cumplida la condición

Produce todos sus efectos el negocio y por tanto las obligaciones son plenamente
exigibles.
iii. Condición fallida

Aquella en que el hecho futuro e incierto no se verificara o se verifico en caso de las
condiciones negativas. Con ello se frustra toda expectativa.
o Plazo: es un hecho futuro y cierto del que depende que un determinado

negocio juridico comience a producir efectos o deje de producirlos.
La diferencia entre el plazo con la condición es la certidumbre del plazo; se sabe que el hecho
se verificará, pero bien puede ignorarse cuando. En el caso de que se tenga plena certeza de
qué día se verificará el hecho, hablamos de un plazo cierto (“te arriendo la casa hasta las
calendas de abril”), en el evento de ignorar cuando se verificará estamos en presencia de un
plazo incierto (“te arriendo la casa hasta que tu madre fallezca”) lo importante es que la
54
Valentina Naminanco
incertidumbre en el plazo no está dada por la eventualidad de que pueda o no verificarse el

hecho. No. El hecho ocurrirá, lo que se puede ignorar es cuando.
El plazo será suspensivo cuando de su verificación dependa el ejercicio del derecho y extintivo
cuando con la llegada del plazo cesen los efectos del negocio jurídico. Respecto a la condición
aquí encontramos otra diferencia, ya que, mientras la condición suspensiva se encuentra
pendiente la obligación no ha nacido a la vida del derecho, en cambio en el plazo suspensivo
la obligación ha nacido, el negocio se encuentra perfeccionado, pero los efectos del mismo son
los que se encuentran pendientes. Por ello es que si el deudor de una obligación sujeta a plazo
paga, no hay un pago de lo no debido, pues la deuda existe, lo único que ocurre es que el
acreedor, pendiente el plazo no podía exigir tal pago. Se entiende en tal caso que ha renunciado
al plazo.
o Modo: cláusula del negocio juridico por el cual se le impone al beneficiario

una liberalidad una conducta determinada.
Suele confundirse el modo con la condición suspensiva. De hecho, en el CC define el modo
diferenciándolo de la condición (Articulo 1089).
La diferencia entre el modo y la condición suspensiva se suele formular desde Savigny con la
siguiente frase: el modo obliga, pero no suspende, en tanto que la condición suspende, pero
no obliga.
INVALIDEZ DE LOS NEGOCIOS JURIDICOS
A. nulidad y anulabilidad.
La moderna ciencia del Derecho ha realizado un considerable esfuerzo por precisar el concepto
y clases de invalidez del negocio jurídico. Aunque la terminología oscila no sólo en los códigos,
sino, incluso, en la doctrina, el punto de arranque resulta claro: la contraposición entre la
nulidad y la anulabilidad del negocio jurídico.
Hay nulidad cuando el vicio es tan esencial que para el ordenamiento jurídico es como si el
negocio jurídico no existiera, de forma tal que no produce su efecto típico. Hoy hablamos de
inexistencia.
Habrá anulabilidad, en cambio, cuando el negocio jurídico produce sus efectos, pero siempre
con la amenaza de ser impugnado por parte del interesado. Hoy nos referimos a ello como
nulidad.
➢ Paralelo entre la nulidad y la anulabilidad

- La nulidad es radical, la anulabilidad debe ser declarada.
- De la mano de lo anterior, el negocio nulo no produce efectos, en cambio el negocio
anulable los produce hasta su impugnación.
- La nulidad es insubsanable, la anulabilidad puede sanearse por falta de impugnación.
- Un acto nulo puede ser impugnado por cualquiera, en cambio un acto anulable solo
por el interesado en la nulidad.
55
Valentina Naminanco
En nuestro Derecho civil actual hablamos de un acto inexistente (nulo) y de un acto nulo
(anulable) por ende la nulidad en nuestro derecho civil debe siempre alegarse y el acto
producirá sus efectos hasta que una sentencia firme declare la nulidad del acto.
La teoría de invalidez de los negocios jurídicos en derecho romano tiene dos complicaciones
adicionales: no existe un término univoco para referirse a la invalidez, por un lado, y por otro,
hay dos ordenamientos jurídicos paralelos: ius civile e ius honorarium.
En cuanto a lo primero, en las fuentes encontramos una variedad de expresiones para referirse
a la invalidez de los negocios.
Respecto a lo segundo, existen actos plenamente válidos para el derecho civil, pero inválidos
para el derecho pretorio.
En general, el estricto formalismo del derecho civil determina la nulidad de los actos, sin
embargo, existen casos de anulabilidad para el ius civile (v. gr. querella inofficiosi testamenti,
donde el heredero, en ciertos supuestos, puede impugnar un testamento aparentemente
válido.)
En el derecho honorario, tanto nulidad como anulabilidad de los actos se encausan a través de
la denegatio actionis, restitutio in integrum y exceptio.
➢ Causales de nulidad
- El negocio juridico atenta contra la moral.
- El negocio juridico transgrede una lex perfecta, es decir, una ley que prevé la nulidad
del acto en caso de contraversion.
- El negocio juridico fue celebrado por un sujeto carente de capacidad de obrar.
- El negocio juridico tiene un objeto imposible.
- El negocio juridico tiene un vicio insubsanable de forma. Ej; mancipatio celebrada ante
tres testigos mujeres.
- Inexistencia total de voluntad negocial.
La teoría de negocio juridico tiene como elemento aglutinador la voluntad.

Por ende, para que un acto sea válido es esencial e indispensable que quien quiere producir
los efectos del negocio, actúe voluntariamente y manifieste dicha voluntad.
La voluntad es la facultad que habilita al sujeto para hacer o no hacer lo que desea. Ella tiene
una proyección en los demás requisitos del negocio juridico. Ej; art1445
Cuando ella es manifestada por el autor de un negocio juridico unilateral hablamos
propiamente tal de voluntad. De tratarse de un negocio juridico bilateral hablamos de
consentimiento, pues se trata de un concurso real de voluntades.
La declaración de voluntad, como la llama la doctrina clásica, debe estar exenta de vicios, y
estos pueden darse tanto en la propia voluntad como en la declaración de tal voluntad. En el
primer supuesto la voluntad misma es la que se ve afectada, en cambio, en el segundo la
voluntad del sujeto es discordante con lo que en realidad manifiesta. Analicemos ambos casos.
56
Valentina Naminanco
B. Vicios de la voluntad
El requisito más importante dentro de la estructura del negocio juridico es la voluntad, por
ende para que esta voluntad pueda producir todos sus efectos, es necesario que ella no este
afectada por ninguno de estos vicios.
Los vicios que pueden afectar la voluntad son: la violencia, el error y el dolo (Articulo 1451)
Estos vicios del consentimiento obstan a una decisión libre, obstan a una declaración razonada
por parte de quien la efectúe, ya sea porque la voluntad desaparece (violencia), o bien porque
ella se encuentra desvirtuada, atendidos como los antecedentes facticos o de hecho que la
agobiaron (error y el dolo).
» El error
Es una falsa representación que se tiene de la realidad.
El rigido formalismo del ius civile, donde lo esencial para la puesta en existencia de un acto
formal era el cumplimiento de una solemnidad, determinaba que no se pudiera tomar en
cuenta el error.
Un ejemplo esta en Gai.4.11
En el derecho clásico, los juristas del análisis de varios casos desarrollaron una verdadera teoría
del terror, distinguiendo en cuanto a su sujeto.
Clases de error:
- Error in corpore y error in nomine

In corpore: aquel que recae sobre el objeto mismo del negocio juridico; sobre la identidad de
la cosa especifica de que se trata.
Art.1453
In nomine: aquel que no recae sobre la identidad de la cosa, sino que sobre su denominación.
Así, será un error in corpore el caso en el que Cayo cree estar comprando de Lucio al caballo
Pegaso, y Lucio cree estar vendiendo al caballo Incitiato. Sin embargo, si Cayo sólo se ha
confundido de nombre, pero aquel que sindica como Pegaso es efectivamente el caballo
Incitiato el cual está siendo vendido por Lucio, tal error es un error in nomine.
El error in corpore vicia el consentimiento al afectar la identidad de la cosa y por tanto produce
la nulidad del negocio. A su vez, el error in nomine en principio es irrelevante, salvo que el
error en la designación de la cosa implique el error en su identidad específica. En este último
caso viciará el consentimiento e importará la nulidad del acto.
- Error in negotio
El error in negotio es aquel que recae sobre la especie de negocio jurídico que se ejecuta o
celebra.
Art.1453
Este tipo de error vicia el consentimiento, incluso, impide la formación del mismo y por ende
habrá nulidad del negocio jurídico.
57
Valentina Naminanco
- Error in substantia
El error sustancial es aquel que se sufre cuando la sustancia o calidad esencial del objeto
sobre que versa el negocio jurídico es diversa de lo que se cree.
Art.1454
En principio, el error in substantia es irrelevante, salvo que el error en alguna cualidad esencial
implicaba una falsa identificación de la naturaleza del objeto, ya que para tal supuesto tanto
Ulpiano como Juliano establecieron la nulidad.
El ejemplo de A. Bello resulta muy claro. Habrá error sustancial cuando una de las partes
entienda comprar una barra de plata y la otra vender una barra de aluminio. No podemos
pensar en un error in corpore pues en ambos casos se entiende que el objeto del negocio es
una barra metálica.
- Error in quantitate
Habrá error in quantitate cuando este verse sobre la cantidad objeto del negocio, ya sea de
cosas o dinero.
En cuanto a sus efectos debemos distinguir si el negocio es de bona fides o de stricti iuris.
En los negocios de derecho estricto, el error en la cantidad produce la nulidad por el
formalismo de los mismos. Pensemos en la stipulatio. Uno de los requisitos de la estipulación
es la congruencia verbal, y por ende si la estipulante pregunta “¿Prometes me han de ser dados
cien sestercios?” y el promitente responde “prometo darte diez” el error en la cantidad
importará la nulidad del acto. En cambio, en los negocios de buena fe, no importa la nulidad
del acto y por ende el problema será de interpretación, así, por ejemplo, si una parte entiende
arrendar una cosa por cien y la otra entiende que la renta es diez, un criterio de interpretación
hará que se esté al menor valor.
» Violencia
Entendemos por violencia la coacción o amenaza ejercitada injustamente contra una persona
para forzarle a concluir un negocio jurídico.
Más que la causa (vis) los romanos hablan de su efecto: metus.
En el ius civile no se entendió la violencia como un vicio del consentimiento. Sin embargo, el
ius honorarium estableció algunos remedios en caso del metus: exceptio metus, restitutio in
integrum y una acción penal llamada actio quod metus causa.
Algo más diremos cuando analicemos al metus como delito pretorio.
» Dolo
Labeón define el dolo malo como toda astucia, falacia o maquinación empleada para
sorprender, engañar o defraudar a otro.
58
Valentina Naminanco
C. Discordancia entre la voluntad y la declaración

Arranca de la discordancia entre la veritas actus y la apariencia del negocio. En todo caso, de
lo que se trata no es de una voluntad viciada, sino de una declaración que no dice relación con
la voluntad que se pretende expresar.
1) Reserva mental.
En este caso una persona hace una declaración que se corresponde aparentemente con su
verdadera voluntad, pero ésta permanece oculta, así, por ejemplo, habrá reserva mental cuando
Mevio dice a Seya que “la toma por mujer”, pero reservándose su verdadera voluntad de no
contraer matrimonio.
La reserva mental es irrelevante para el Derecho romano.
2) Simulación.
La simulación es la declaración de un contenido de voluntad no real emitido conscientemente
y de acuerdo entre las partes, para producir, con fines de engaño, la apariencia de un negocio
jurídico que no existe, o es distinto de aquel que realmente se ha llevado a cabo.
La divergencia no se encuentra entre la voluntad y la declaración, sino entre un negocio real y
uno simulado.
La simulación puede ser absoluta cuando se da la apariencia de un negocio que en la realidad
no existe (Ticio afirma haber comprado una daga a Mevio, cuando no ha existido compraventa
alguna) o relativo caso en el que existe un negocio simulado y uno disimulado, por lo general,
para eludir una prohibición. (Ticio afirma haber comprado una daga a su mujer Seya, en
circunstancias que la daga fue una donación de ésta, estando prohibidas las donaciones entre
cónyuges).
En la experiencia jurídica romana no hay una sola tratativa de estos casos. Mientras que los
negocios del ius civile tienden a no considerar la simulación, en los negocios no formales tiende
a darse validez a la voluntad disimulada, siempre que no contravenga al ordenamiento jurídico.
3) Error obstativo.
El error obstativo o impropio es el que recae no sobre la voluntad, sino sobre la declaración,
de modo que queriendo una cosa real y efectivamente se declare otra cosa. (Quiero cien, pero
escribo mil por haber puesto un cero más). Este error es irrelevante en el mundo romano.
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Derecho Romano I 2022

Prof. Benjamín Musso

I. INTRODUCCIÓN AL DERECHO ROMANO

 Derecho Arcaico (753 – 242):

 Etapa Regia (753 – 509 a.C)

 Republica patricia (509 – 367 a.C)

 Alta república (367-242 a.C)

 Periodo central (242 – 235).

el procedimiento formulario llegará a su fin. De la mano de Justiniano, nacerá́ el

 DERECHO OBJETIVO Y DERECHOS SUBJETIVOS 17-08

» Ius est ars boni et aequi

** Acción publiciana. Acción reivindicatoria pensada para el poseedor. El dominio (derecho

 Ius honorarium: lo introducen los pretores para auxiliar, suplir o corregir el

» LAS FUENTES DEL DERECHO

i. Los mores maiorum

Existen algunas leyes que son de mucho interés, tales como:

• Lex Aquilia: regulo los daños injustamente causados en ciertas cosas de

 Relativo a las formas de suceder, los contratos y cuasicontratos.

II. PERSONA Y FAMILIA 24-08

 Art. 55 La persona natural corresponde a todo individuo de la especie humana,

» Existencia de la persona natural (sujeto de derecho)

 Nacimiento (Arts. 74-75-77)

Se extiende desde el nacimiento hasta la muerte natural o capitis deminutio

» La capacidad de la persona: teoría del status

• Capacidad jurídica: idoneidad de un sujeto para ser titular de derechos y obligaciones.

 Latinos: (i)veteres, habitantes no romanos del Lacio, con derechos ciudadanos

 La capitis deminutio (Gai.1.159-162) es un cambio de estado. Se da en tres

» Formas de protección de incapaces

c. Poderes del pater familias y situación patrimonial de sus dependientes

ii. Dominica potestas

De dicha definición, podemos tomar como elementos:

A diferencia es una institución de derecho/jurídica porque crea atribuciones que tendrá el

 Poder sobre los bienes, en especial los dotales

En general se dice que la finalidad de la dote es contribuir al matrimonio, aunque en realidad

a. Las formas de resolución de conflictos

La composición, consiste en un acuerdo voluntario y privado entre las partes en conflicto en

Finalmente encontramos el proceso, como ritual o secuencia de actos, preordenados a la

Los procedimientos, según su objetivo, pueden ser declarativos o ejecutivos.

b. Las acepciones de la voz Actio

 Actio: corresponde a la norma jurídica aplicable al caso concreto, la cual puede

c. La orgánica de los modus agendi

 Reus: aquel contra el que se dirige la acción.

ii. Los magistrados y la iurisdictio

iii. Los jueces y la iudicatio

iv. La representación procesal: Cognitor y procurator

La representación consiste en la celebración de un negocio jurídico por una persona en lugar

Nombrado en presencia de la contraparte no

v. Bipartición de los procedimientos privados

AGERE PER LEGIS ACTIONES

➢ Características generales de las acciones de la ley:

misma comunidad religiosa, por lo que gozan de la protección de los

➢ Las acciones en particular (Gai.4.12):

I. Legis actio per sacramentum (Gai.4.13)

→ Se dividen in rem e in personam

I.a legis actio per sacramentum in rem: la vindicatio

la vindicatio usufructus, la vindicatio servitutis, la petitio hereditatis, etc. De este modo,

El procedimiento de la l.a.p. sacramentum in rem responde a la forma bipartita de los

I.b legis actio per sacramentum in personam

II. Legis actio per iudici arbitrive postulationem (Gai.4.17)