2023 Servir TSC Segunda Sala
2023 Servir TSC Segunda Sala
2023 Servir TSC Segunda Sala
Documento electrónico firmado digitalmente en el marco de la Ley N°27269, Ley de Firmas y Certificados Digitales, su Reglamento y modificatorias.
EXPEDIENTE : 39-2023-SERVIR/TSC
IMPUGNANTE : JULIO ALEXIS ROSALES GUTIERREZ
ENTIDAD : CONTRALORIA GENERAL DE LA REPÚBLICA
RÉGIMEN : DECRETO LEGISLATIVO Nº 1057
La integridad del documento y la autoría de la(s) firma(s) pueden ser verificadas en: https://apps.firmaperu.gob.pe/web/validador.xhtml
MATERIA : EVALUACIÓN Y PROGRESIÓN EN LA CARRERA
RECONOCIMIENTO DE CONTRATO A PLAZO
INDETERMINADO
ANTECEDENTES
Página 1 de 10
“Decenio de la Igualdad de Oportunidades para mujeres y hombres”
"
Documento electrónico firmado digitalmente en el marco de la Ley N°27269, Ley de Firmas y Certificados Digitales, su Reglamento y modificatorias.
(iv) Ha ingresado a laborar por concurso público.
(v) Se ha vulnerado el debido procedimiento administrativo.
(vi) Se están vulnerando sus derechos laborales.
(vii) En ninguna parte de su contrato se indica que fue contratado para realizar
La integridad del documento y la autoría de la(s) firma(s) pueden ser verificadas en: https://apps.firmaperu.gob.pe/web/validador.xhtml
labores de necesidad transitoria.
ANÁLISIS
Página 2 de 10
“Decenio de la Igualdad de Oportunidades para mujeres y hombres”
"
Documento electrónico firmado digitalmente en el marco de la Ley N°27269, Ley de Firmas y Certificados Digitales, su Reglamento y modificatorias.
6. Asimismo, conforme a lo señalado en el fundamento jurídico 23 de la Resolución
de Sala Plena Nº 001-2010-SERVIR/TSC3, precedente de observancia obligatoria
sobre competencia temporal, el Tribunal es competente para conocer en segunda
La integridad del documento y la autoría de la(s) firma(s) pueden ser verificadas en: https://apps.firmaperu.gob.pe/web/validador.xhtml
y última instancia administrativa los recursos de apelación que sean presentados
ante las entidades a partir del 15 de enero de 2010, siempre y cuando, versen
sobre las materias establecidas descritas en el numeral anterior.
3
Publicada en el Diario Oficial El Peruano el 17 de agosto de 2010.
4
Ley Nº 30057 – Ley del Servicio Civil
“Artículo 90º.- La suspensión y la destitución
La suspensión sin goce de remuneraciones se aplica hasta por un máximo de trescientos sesenta y
cinco (365) días calendario previo procedimiento administrativo disciplinario. El número de días de
suspensión es propuesto por el jefe inmediato y aprobado por el jefe de recursos humanos o quien
haga sus veces, el cual puede modificar la sanción propuesta. La sanción se oficializa por resolución del
jefe de recursos humanos o quien haga sus veces. La apelación es resuelta por el Tribunal del Servicio
Civil.
La destitución se aplica previo proceso administrativo disciplinario por el jefe de recursos humanos o
quien haga sus veces. Es propuesta por el jefe de recursos humanos o quien haga sus veces y aprobada
por el titular de la entidad pública, el cual puede modificar la sanción propuesta. Se oficializa por
resolución del titular de la entidad pública. La apelación es resuelta por el Tribunal del Servicio Civil”.
5
Reglamento de la Ley Nº 30057, aprobado por Decreto Supremo Nº 040-2014-PCM
“Artículo 95º.- Competencia para el ejercicio de la potestad disciplinaria en segunda instancia
De conformidad con el artículo 17 del Decreto Legislativo Nº 1023, que crea la Autoridad del Servicio
Civil, rectora del sistema Administrativo de Gestión de Recursos Humanos, la autoridad competente
para conocer y resolver el recurso de apelación en materia disciplinaria es el Tribunal del Servicio Civil,
con excepción del recurso de apelación contra la sanción de amonestación escrita, que es conocida
por el jefe de recursos humanos, según el artículo 89 de la Ley.
La resolución de dicho tribunal pronunciándose sobre el recurso de apelación agota la vía
administrativa”.
Página 3 de 10
“Decenio de la Igualdad de Oportunidades para mujeres y hombres”
"
Documento electrónico firmado digitalmente en el marco de la Ley N°27269, Ley de Firmas y Certificados Digitales, su Reglamento y modificatorias.
8. Sin embargo, es preciso indicar que a través del Comunicado de SERVIR publicado
en el Diario Oficial “El Peruano” el 29 de junio de 2019, en atención a un nuevo
acuerdo de su Consejo Directivo8, se hizo de público conocimiento la ampliación
La integridad del documento y la autoría de la(s) firma(s) pueden ser verificadas en: https://apps.firmaperu.gob.pe/web/validador.xhtml
6
El 1 de julio de 2016.
7
Decreto Legislativo Nº 1023 - Decreto Legislativo que crea la Autoridad Nacional del Servicio Civil,
Rectora del Sistema Administrativo de Gestión de Recursos Humanos
“Artículo 16º.- Funciones y atribuciones del Consejo Directivo
Son funciones y atribuciones del Consejo Directivo:
a) Expedir normas a través de Resoluciones y Directivas de carácter general;
b) Aprobar la política general de la institución;
c) Aprobar la organización interna de la Autoridad, dentro de los límites que señala la ley y el
Reglamento de Organización y Funciones;
d) Emitir interpretaciones y opiniones vinculantes en las materias comprendidas en el ámbito del
sistema;
e) Nombrar y remover al gerente de la entidad y aprobar los nombramientos y remociones de los
demás cargos directivos;
f) Nombrar, previo concurso público, aceptar la renuncia y remover a los vocales del Tribunal del
Servicio Civil;
g) Aprobar la creación de Salas del Tribunal del Servicio Civil;
h) Proponer el Texto Único de Procedimientos Administrativos;
i) Supervisar la correcta ejecución técnica, administrativa, presupuestal y financiera de la institución;
j) Disponer la intervención de las Oficinas de Recursos Humanos de las entidades públicas; y
k) Las demás que se señalen en el Reglamento y otras normas de desarrollo del Sistema”.
8
Decreto Legislativo Nº 1023 - Decreto Legislativo que crea la Autoridad Nacional del Servicio Civil,
Rectora del Sistema Administrativo de Gestión de Recursos Humanos, modificado por el Decreto
Legislativo Nº 1450
“Artículo 16.- Funciones y atribuciones del Consejo Directivo
Son funciones y atribuciones del Consejo Directivo:
a) Expedir normas a través de Resoluciones y Directivas de carácter general y/o de alcance nacional;
b) Aprobar las normas de desarrollo del Sistema Administrativo de Gestión de Recursos Humanos;
c) Aprobar la política general de SERVIR;
d) Aprobar el Presupuesto Institucional, los Estados Financieros, el Balance General, el Plan Estratégico
Institucional y el Plan Operativo Institucional;
e) Aprobar la organización interna de SERVIR, el funcionamiento del Consejo Directivo y el desarrollo
de las funciones de las gerencias y de órganos que se requieran para el ejercicio de sus funciones,
dentro de los límites que señala la ley y el Reglamento de Organización y Funciones;
f) Emitir interpretaciones y opiniones vinculantes en las materias comprendidas en el ámbito del
sistema;
g) Designar y remover, a propuesta del Presidente Ejecutivo de SERVIR, al Gerente General de SERVIR,
en los términos que apruebe el Consejo, y aprobar las incorporaciones por concurso público y
desvinculaciones de los demás Gerentes, Directores y Jefes;
h) Aprobar la designación, previo concurso público, aceptar la renuncia y aprobar la remoción de los
vocales del Tribunal del Servicio Civil;
Página 4 de 10
“Decenio de la Igualdad de Oportunidades para mujeres y hombres”
"
Documento electrónico firmado digitalmente en el marco de la Ley N°27269, Ley de Firmas y Certificados Digitales, su Reglamento y modificatorias.
2019, derivados de actos administrativos emitidos por las entidades del ámbito
regional y local, en lo que respecta al resto de materias: acceso al servicio civil,
evaluación y progresión en la carrera, y terminación de la relación de trabajo; esto
es, asumió la totalidad de su competencia a nivel nacional, tal como se puede
La integridad del documento y la autoría de la(s) firma(s) pueden ser verificadas en: https://apps.firmaperu.gob.pe/web/validador.xhtml
apreciar en el siguiente cuadro:
9. Por tal razón, al ser el Tribunal el único órgano que resuelve la segunda y última
instancia administrativa en vía de apelación en las materias de acceso al servicio
civil, evaluación y progresión en la carrera, régimen disciplinario y terminación de
la relación de trabajo en los tres (3) niveles de gobierno (Nacional, Regional y
Local), con la resolución del presente caso asume dicha competencia, pudiendo
ser sus resoluciones impugnadas solamente ante el Poder Judicial.
Página 5 de 10
“Decenio de la Igualdad de Oportunidades para mujeres y hombres”
"
Documento electrónico firmado digitalmente en el marco de la Ley N°27269, Ley de Firmas y Certificados Digitales, su Reglamento y modificatorias.
administrativo y privativa del Estado, no estando sujeto a las disposiciones de los
Decretos Legislativos Nos 276 y 728 (régimen laboral público y régimen laboral
privado, respectivamente), ni a ninguna de las otras normas que regulan carreras
administrativas especiales.
La integridad del documento y la autoría de la(s) firma(s) pueden ser verificadas en: https://apps.firmaperu.gob.pe/web/validador.xhtml
12. Sin embargo, el Tribunal Constitucional al momento de resolver el proceso de
inconstitucionalidad presentado contra el Decreto Legislativo Nº 1057
(Expediente Nº 00002-2010-PI/TC) ha manifestado que el “…contenido del
contrato regulado en la norma (…) tiene las características de un contrato de
trabajo y no de un contrato administrativo…”10, interpretando que los contratos
suscritos bajo la referida norma se encuentran dentro de un “…régimen “especial”
de contratación laboral para el sector público, el mismo que (…) resulta compatible
con el marco constitucional”11.
13. En virtud de los señalado por el Tribunal Constitucional, con el Decreto Supremo
Nº 065-2011-PCM se establecieron modificaciones al Reglamento del Decreto
Legislativo Nº 1057, entre las cuales, en el artículo 1º del citado reglamento12, se
9
Decreto Legislativo Nº 1057 - Decreto Legislativo que regula el régimen especial de contratación
administrativa de servicios
“Artículo 3º.- Definición del contrato administrativo de servicios
El contrato administrativo de servicios constituye una modalidad especial propia del derecho
administrativo y privativa del Estado. Se regula por la presente norma, no se encuentra sujeto a la Ley
de Bases de la Carrera Administrativa, al régimen laboral de la actividad privada ni a otras normas que
regulan carreras administrativas especiales.
10
Fundamento 19º de la Sentencia emitida en el Expediente Nº 00002-2010-PI/TC.
11
Fundamento 47º de la Sentencia emitida en el Expediente Nº 00002-2010-PI/TC.
12
Reglamento Decreto Legislativo Nº 1057 - Decreto Legislativo que regula el régimen especial de
contratación administrativa de servicios, aprobado por Decreto Supremo Nº 075-2008-PCM,
modificado por Decreto Supremo Nº 065-2011-PCM
“Artículo 1º.- Naturaleza jurídica, definición del Contrato Administrativo de Servicios y normas
aplicables.
El contrato administrativo de servicios es un régimen especial de contratación laboral para el sector
público, que vincula a una entidad pública con una persona natural que presta servicios de manera
subordinada. Se rige por normas especiales y confiere a las partes únicamente los beneficios y las
obligaciones inherentes al régimen especial.
Al trabajador sujeto a contrato administrativo de servicios le son aplicables, en lo que resulte
pertinente, la Ley Nº 28175, Ley Marco del Empleo Público; la Ley Nº 27815, Ley del Código de ética de
la Función Pública y las demás normas de carácter general que regulan el Servicio Civil, los topes de
ingresos mensuales, la responsabilidad administrativa funcional y/o que establezcan los principios,
deberes, obligaciones, incompatibilidades, prohibiciones, infracciones y sanciones aplicables al
Página 6 de 10
“Decenio de la Igualdad de Oportunidades para mujeres y hombres”
"
dispuso el carácter laboral del contrato bajo el referido régimen. Asimismo, cabe
señalar que se mantuvo las disposiciones respecto de la cual este contrato no se
Documento electrónico firmado digitalmente en el marco de la Ley N°27269, Ley de Firmas y Certificados Digitales, su Reglamento y modificatorias.
encontraba sujeto a las disposiciones del Decreto Legislativo Nº 276, ni de las del
régimen laboral de la actividad privada u otras normas que regulen carreras
administrativas especiales.
La integridad del documento y la autoría de la(s) firma(s) pueden ser verificadas en: https://apps.firmaperu.gob.pe/web/validador.xhtml
14. De ahí que a los contratos regulados bajo el Decreto Legislativo Nº 1057, no le son
aplicables las disposiciones específicas del régimen laboral público ni del régimen
laboral de la actividad privada, u otras especiales relacionadas a la carrera
administrativa, toda vez que se trata de un régimen laboral especial, conforme a lo
señalado por el Tribunal Constitucional.
15. Bajo ese contexto, de los documentos que obran en el expediente se aprecia que
el vínculo entre el impugnante y la Entidad, se encuentra regulado por el régimen
laboral regulado por el Decreto Legislativo Nº 1057.
17. Mediante la Ley Nº 31131, Ley que establece disposiciones para erradicar la
discriminación en los regímenes labores del sector público, vigente desde el 10 de
marzo de 2021, estableció en su artículo 4º lo siguiente:
servicio, función o cargo para el que fue contratado; quedando sujeto a las estipulaciones del contrato
y a las normas internas de la entidad empleadora.
No le son aplicables las disposiciones específicas del Decreto Legislativo Nº 276 -Ley de Bases de la
Carrera Administrativa y de Remuneraciones del Sector Público, ni las del régimen laboral de la
actividad privada u otras normas que regulen carreras administrativas especiales”.
Página 7 de 10
“Decenio de la Igualdad de Oportunidades para mujeres y hombres”
"
Documento electrónico firmado digitalmente en el marco de la Ley N°27269, Ley de Firmas y Certificados Digitales, su Reglamento y modificatorias.
Quedan exceptuados de los alcances de la presente ley los trabajadores CAS que
hayan sido contratados como CAS de confianza”. (Subrayado nuestro)
18. Por su parte, el artículo 5º del Decreto Legislativo Nº 1057, modificado por la
La integridad del documento y la autoría de la(s) firma(s) pueden ser verificadas en: https://apps.firmaperu.gob.pe/web/validador.xhtml
Única Disposición Complementaria Modificatoria de la Ley Nº 31131, establece
que el contrato administrativo de servicios es de tiempo indeterminado, salvo que
se utilice para labores de necesidad transitoria o de suplencia.
19. De lo antes indicado se puede advertir que los contratos que fueron celebrados
para labores de necesidad transitoria o suplencia no tendrán carácter indefinido y
su temporalidad se sujetará a la necesidad de servicios de la entidad, así como a la
disponibilidad presupuestal de la misma.
21. En ese sentido, las cartas de extinción de contrato por vencimiento del plazo sólo
surtirán efectos en los siguientes casos:
Página 8 de 10
“Decenio de la Igualdad de Oportunidades para mujeres y hombres”
"
CG-CAS, por lo que esta Sala considera que sí le es aplicable lo dispuesto en la Ley
Nº 31131.
Documento electrónico firmado digitalmente en el marco de la Ley N°27269, Ley de Firmas y Certificados Digitales, su Reglamento y modificatorias.
23. En ese sentido, al impugnante no le resultaría aplicable el literal h) del numeral
13.1 del artículo 13º del Reglamento del Decreto Legislativo Nº 1057, dado que su
contrato no fue celebrado para labores de necesidad transitoria o suplencia.
La integridad del documento y la autoría de la(s) firma(s) pueden ser verificadas en: https://apps.firmaperu.gob.pe/web/validador.xhtml
24. En consecuencia, a criterio de esta Sala, la Entidad no podría extinguir el contrato
administrativo de servicios del impugnante, por ser dicho contrato de carácter
indefinido al amparo de la Ley Nº 31131.
28. Sin perjuicio de lo antes expuesto, este Tribunal debe precisar que el
pronunciamiento de la presente resolución es exclusivamente de la pretensión del
impugnante en su recurso de apelación, referida al reconocimiento de plazo
indeterminado de su contrato administrativo de servicios establecida en el artículo
4º de la Ley Nº 31131, artículo que no fue declarado inconstitucional por el
Tribunal Constitucional.
Página 9 de 10
“Decenio de la Igualdad de Oportunidades para mujeres y hombres”
"
RESUELVE:
Documento electrónico firmado digitalmente en el marco de la Ley N°27269, Ley de Firmas y Certificados Digitales, su Reglamento y modificatorias.
PRIMERO.- Declarar FUNDADO el recurso de apelación interpuesto por el señor JULIO
ALEXIS ROSALES GUTIERREZ contra el acto administrativo contenido en la Carta Nº
000963-2022-CG/PER, del 3 de noviembre de 2022, emitida por la Sub Gerencia de
Personal y Compensaciones de la CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA, por no
La integridad del documento y la autoría de la(s) firma(s) pueden ser verificadas en: https://apps.firmaperu.gob.pe/web/validador.xhtml
haberse emitido conforme a ley.
CUARTO.- Declarar agotada la vía administrativa debido a que el Tribunal del Servicio
Civil constituye última instancia administrativa.
L21/P1
Página 10 de 10