Abril 2021

UNIDAD Nº 1: la Filosofía del Derecho: aproximaciones

conceptuales.
2. El Concepto del Derecho y experiencia jurídica
a. Dificultades que plantea la conceptualización del derecho.
b. Los presupuestos filosóficos del concepto de derecho: gnoseológicos,
ontológicos y deontológicos
c. La definición general del derecho: el Derecho como experiencia jurídica

2. CONCEPTO DEL DERECHO Y EXPERIENCIA

JURÍDICA1

A) DIFICULTADES QUE PLANTEA

LA CONCEPTUALIZACIÓN DEL DERECHO.
La definición del Derecho ha generado un amplio debate doctrinario a lo
largo de su historia, unos se han orientado a resolver esta cuestión como una
pregunta por su naturaleza, por el quid ius o el por qué intrínseco del Derecho;
otros, en cambio, entienden que una definición válida debe enfocarse en el quid
iuris? es decir, en la descripción de cómo existe esa realidad mediante la mera
constancia empírica de los hechos jurídicos concretos.
Una definición debe ofrecer una respuesta de carácter general, dado que la
pregunta ¿qué es el Derecho? exige ir más allá de lo que éste es en un
momento concreto, es decir, lo que las leyes prescriben o han prescripto en un
lugar y tiempo determinados (quid sit iuris). Ahora bien, para establecer si lo
que las leyes disponen es justo o injusto y cuál es el criterio general para
distinguir, debe indagarse el fundamento de aquellos preceptos y estándares
jurídicos en la razón, elemento insoslayable de toda legislación positiva. (cfr. I.
Kant2)
De este modo, conceptuar el Derecho no es describirlo, implica además
una explicación racional que procure abarcar todas las posibles acepciones del
término, intentando delimitar el ámbito de “toda experiencia jurídica posible”.
La descripción empírica no agota el ámbito de la juridicidad aunque se busque
en los diversos hechos jurídicos de las distintas épocas y sistemas., es preciso
recurrir a un proceso de abstracción y generalización propio de toda actividad
definitoria, de tal forma que ninguna experiencia relevante para el Derecho se
sustraiga al concepto de juridicidad.
En el campo del Derecho no existe ni ha existido nunca el concepto de
juridicidad en sí, sino los derechos positivos de cada país, pero si estos hechos
tienen realmente naturaleza jurídica, en cada caso deberá darse la «nota de
juridicidad».

1 El presente es un texto de clase conforme el libro de Perez Luño, Antonio E. “Lecciones de Filosofía del Derecho.
Presupuestos para una filosofía de la experiencia jurídica”
2 I. Kant. Introducción a la teoría del Derecho.
La Palabra Derecho y su sentido multívoco (acepciones).
El “Derecho” a la par de ser una realidad compleja y multiforme,
presenta una importante diversidad o pluralidad de acepciones, así como
distintos sentidos y dispar alcance -como toda otra realidad- debido a dos
aspectos determinantes al momento de su definición3:
 un cambio de la propia realidad-objeto de definición: cuando se ha
visto sujeta a sensibles mutaciones a lo largo de su devenir histórico
(x ej. la diferencia entre los ordenamientos jurídicos primitivos y los
modernos sistemas de derecho)
 un cambio en el enfoque desde el cual la realidad jurídica viene
siendo estudiada y, por tanto, son distintas las nociones que de la
misma pueden ofrecerse.

Sin embargo, es posible llegar a una noción unitaria del Derecho.

Veamos: No hay que olvidar que entre el Derecho como…

REALIDAD SOCIAL

NORMA DERECHO
IDEAL ÉTICO DE
EMANADA DEL JUSTICIA
ESTADO

… existe una profunda articulación que pone de manifiesto la pluralidad de

dimensiones en esa realidad única que es el Derecho.

Esta es la tarea específica de la Filosofía del Derecho: indagar el

concepto del derecho en su compleja unidad, por encima de las parciales
delimitaciones desde las que lo estudian las diversas disciplinas jurídicas
particulares. Luego,…
…la Filosofía del derecho tiene como principal misión la
contemplación total del Derecho, que se esfuerza en ahondar en su
contenido esencial, para, sobre esta base, encontrar el lazo
espiritual que vincula entre sí a todos los fenómenos
individualmente en el Derecho. (Heinrich Henkel)
La Corriente de la Experiencia Jurídica
Tal exigencia de la filosofía jurídica ha hallado eco en la actual corriente
doctrinal de la experiencia jurídica, que busca superar las identificaciones
tradicionales del Derecho con diversos aspectos parciales del fenómeno
jurídico recurriendo a la noción de “experiencia jurídica”, a efectos de :

arribar a una a partir de la idea de ofrecer una visión del

conceptuación concreción, Derecho que abarque
unitaria del Derecho investigar el su entero
a través de su Derecho en su vida desenvolvimiento
desde su génesis en la
significado afectiva, esto es, en
conciencia individual,
concreto y su realidad para, a través de su
completo. histórica, antes que plasmación
en conceptos consuetudinaria y
abstractos y fórmulas legislativa y su
ideales. individuación judicial,
arribar a su elaboración
crítica por la doctrina.

B) LOS PRESUPUESTOS FILOSÓFICOS

DEL CONCEPTO DE DERECHO
La Filosofía se manifiesta con sus peculiaridades4 también en la Filosofía
del Derecho cuando ésta indaga la definición de lo jurídico, para lo cual utiliza
los tres momentos o ‘pautas de desglose’ de la tradición platónica:
- una reflexión acerca del conocer (gnoseología),
- del ser (ontología) y
- del deber ser (deontología).

B.1.) LOS PRESUPUESTOS GNOSEOLÓGICOS:

Refiere a las dificultades teoréticas para explicar y definir al derecho.
Para poder definir el Derecho es preciso establecer de antemano el tipo de
definición de que se quiere hacer uso, es decir, se plantea como preliminar la
decisión sobre la teoría de la definición a adoptar.

Respecto de la definición del Derecho, el Círculo de Viena que se

caracterizó por el análisis del lenguaje en el abordaje de las Ciencias, dos

4 pretenderá una búsqueda incondicionada de la realidad jurídica considerada en su universalidad (totalidad), y

reflejar el carácter integral y problemático (crítica y racional).
representantes muy característicos plantean esta cuestión Herman Kantorowicz
y G. L. Williams

 Hermann KANTOROWICZ Se pronuncia contra el realismo verbal y

a favor del pragmatismo conceptual.

 El Realismo Verbal, que en el terreno jurídico se traduce en la

búsqueda de la esencia del Derecho, de una noción que refleje el
ser absoluto, aquello que lo distingue del resto de las cosas.
Pretensión esencialista -metafísica- que parte de considerar que
entre el concepto del Derecho y la realidad existe un nexo metafísico
que no se puede desconocer.

 El Pragmatismo Conceptual, una definición debe ser una

proposición sobre la forma de entender un término en un ámbito
determinado, respetando las reglas de uso del lenguaje en el que es
utilizado o las que regulan la composición de neologismos. “El valor
de la definición debe juzgarse por su utilidad comparada”.

 G.L. WILLIAMS plantea el problema de la definición del Derecho según

las premisas de la moderna dirección analítico-lingüístico.
Según este autor,
- investigar s/ la naturaleza del concepto de Derecho es preguntarse sobre
el uso de ese término en un determinado lenguaje.
- Por lo que carece de sentido tratar de hacer corresponder a la definición
de la “naturaleza del Derecho” con hechos empíricamente verificables.
(sólo la definición de un ordenamiento jurídico concreto puede ser cierta o falsa
en relación con determinados hechos observables). Por el contrario, la
definición del ordenamiento jurídico en general o la del Derecho por sí o
en sí, no pueden ser ni verdadera ni falsa porque no pueden ser
corroboradas con base en datos particulares, como nociones universales
y omnicomprensivas.

En consecuencia, se derivan dos actitudes gnoseológicas contrapuestas

(en la teoría de la definición):
a) los que proponen una DEFINICIÓN REAL => que recoja la esencia, lo
que es en sí, los atributos esenciales del objeto a definir. En ella, el
definiens representaría la naturaleza esencial o atributos esenciales del
definiendum. (propia de la tradición filosof. aristotélica – tomista)
b) los que proponen una DEFINICIÓN NOMINAL (enrolados en los
postulados neopositivistas) => No pretenden individualizar el concepto
“verdadero” del definiendum, sino simplemente a determinar las reglas
de uso del mismo.
Dentro de esta definición nominal se distinguen las lexicales,
estipulativas, explicativas, y entre esta última: explicativas en sentido
histórico y en sentido crítico.
 ---
En suma, el presupuesto gnoseológico, no nos ofrece un concepto del
Derecho, sino que proporciona una serie de directrices que tener en cuenta
para su correcta obtención, teniendo presente que tal definición no es
preliminar e independiente por hallarse condicionada por la propia “experiencia
de lo jurídico”.
Toda definición del derecho que no pretenda ser meramente verbal se
dirige a suscitar en sus destinatarios un asentamiento práctico, y no meramente
teórico sobre su contenido. Es decir, si se pretende una dimensión pragmática
debe convencer a sus destinatarios sobre la objetividad de sus presupuestos o
las ventajas que con su adopción se derivarán para la vida jurídica.

A.2.) LOS PRESUPUESTOS ONTOLÓGICOS:

Su principal fin es la determinación del concepto de Derecho. Situar el
Derecho en el ámbito de la experiencia humana.
Heidegger indica que toda ontología comienza por determinar el sentido
del ser, por una pregunta en torno al ser
(“Todo preguntar es un buscar. Todo buscar tienen su dirección previa
que le viene de lo buscado. Preguntar es buscar conocer “qué es” y
“cómo es” un ente).
Este preguntarse por la realidad implica una particular forma de definir las
cosas. Según ORTEGA Y GASSET las cosas pueden definirse por…
1. Su dintorno, frontera del mundo exterior que delimita su ser. Su situación
en las categorías de la realidad
2. Su contorno, perfil externo. Aquello sistemas normativos de la conducta
humana que sin ser derecho permiten configurar su significado.
… se trata de dos momentos diferenciados, aunque complementarios.

Dintorno del Derecho: La ontología jurídica se interroga sobre el dintorno

pretende ubicarlo en la esfera de la realidad que
por sus especiales características corresponde.
Carlos Cossio (inspirando en las ontologías regionales de Husserl), en su
Teoría Egológica del Derecho, ha distinguido 4 tipos de objetos:
a- Ideales
b- naturales
c- culturales
- mundanales: vida humana objetivada
- egológicos: la propia conducta humana, de la que puede
predicarse un sentido.
d- metafísicos
De estas consideraciones concluye Cossio, que el Derecho no es otra
cosa que un objeto egológico, esto es, la propia conducta humana en
interferencia intersubjetiva.
 La Filosofía de la experiencia jurídica, por otros caminos, ha llegado a
una conclusión similar.
 En sus premisas el dintorno del Derecho viene a coincidir con la acción,
con la actividad humana en que se resuelve la realización del hombre
con los otros hombres y con las cosas.
 el Derecho es visto como praxis, o, como se ha dicho, como morfología
de la praxis, esto es, como un conjunto de acciones que asumen una
estructura peculiar.
 el Derecho una forma de la experiencia, debe entenderse como un
principio de vida y de organización y como tal, como algo vivo que se
traduce en formas que caracterizan el completo desenvolvimiento de la
historia; con lo que la historicidad se convierte en rasgo definidor del
entero alcance de la experiencia jurídica.

El Contorno del Derecho:

El Derecho no es el único cauce por el que se manifiesta la experiencia
humana, por tanto, se debe distinguir este sector de la praxis de los demás,
que, siendo afines, no son Derecho.
La experiencia humana, como elemento conformador de la experiencia
jurídica, no es nunca puramente jurídica o social o moral o política, por eso se
debe delimitar y apreciar al Derecho a partir de su distinción con otras
experiencias humanas normativas, persuadidos del entramado
interdependiente de los otros planos de la práctica, afines a la experiencia
jurídica.
Los USOS sociales: Los HÁBITOS INDIVIDUALES
La COSTUMBRE SOCIAL es normativa e
implica obligatoriedad
Es preciso recordar que en las sociedades primitivas esos sectores de la
experiencia forman una unidad, y que en la actualidad existe un trasvase mutuo
y constante que conduce a un recíproco condicionamiento. La coincidencia
material de las conductas que pueden ser objeto de regulación moral, jurídica y
meramente social, confirma el ya apuntado carácter integral de la experiencia
humana de la que la moral, los usos y el Derecho no son sino manifestaciones
que, aun poseyendo rasgos ontológicos diferenciales en lo referente a sus
fines, se hallan íntimamente entrelazadas.

A.3.) PRESUPUESTOS DEONTOLÓGICOS:

(Se dirige al esclarecimiento de la especial función del Derecho, el DEBER SER
del Derecho)
Lo que caracteriza a los procesos de la acción, en especial en el terreno
de la cultura, es que en ellos “está incorporado algún valor, reconocido por el
hombre y en atención al cual el hombre los produce, los cuida y cultiva”.
De las distintas manifestaciones de la acción se pueden predicar
diversos órdenes de valor / disvalor. En el campo jurídico, es la Justicia su
valor supremo, su valor-guía, porque tiene para el Derecho un carácter
constitutivo y fundamental. Su existencia es lo que permite calificar de
jurídica cierta forma de la experiencia humana, precisamente por poder
predicar de ella un sentido de justicia o injusticia.
La raíz etimológica utilizada para designar el Derecho confirma este
argumento al evocar, históricamente, a la idea de justicia, así ...
 en Grecia: para denominar lo jurídico, DÍKAION que deriva de DIKE (hija
de Zeus y de Themis) personificaba a la justicia; y por tanto, díkaion era
lo justo. La norma jurídica era denominada NOMOS
 en Roma: el IUS era el derecho, que aludía a lo justo, aquello de lo que
puede predicarse justicia. La norma jurídica era denominada LEX
Ahora bien, sabemos que el razonamiento jurídico actual se debate entre
dos concepciones del Derecho, en un aparente dilema entre:
1. El formalismo lógico del Derecho, llevado al extremo por el positivismo
con sus caracteres normativos, lógicos y analítico-linguístico
2. La otra se centra en la esfera de incertidumbre, intuición y arbitrio del
Derecho, a través de los presupuestos iusnaturalistas actualizados que
hacen hincapié en la revalorización de la axiología jurídica basada en la
justicia y los Derechos Humanos, de la racionalidad práctica, de la
función normativa de los principios.
3. Posición superadora = las teorías integradoras de aquellas
concepciones (no yuxtaposición) que conecten las 3 grandes
dimensiones que conforman la experiencia jurídica: - la Sociedad - la
Normatividad - los Valores.

¿Cuál es el tratamiento que le asigna a la justicia las distintas

concepciones del Derecho?
a) El positivismo jurídico moderno ha insistido en la necesidad de trazar
una neta separación entre las nociones de justicia y Derecho, cuando
se pretende definir a éste.
b) Bagolini sostiene que la justicia es el elemento intencional implícito
en cualquier definición del Derecho que no sea puramente verbal. El
acto merced al cual una forma de la experiencia humana es
reconocida como experiencia jurídica. Por ello, no puede prescindirse
de la justicia como dimensión vertical del derecho entendido en su
propia positividad y eficacia. De ahí que toda reflexión sobre el
Derecho se realice implicando una reflexión sobre la justicia.
La consecución de la justicia, que para la tradición iusnaturalista ha
constituido siempre un ingrediente necesario de la juridicidad, se presenta
como dimensión teleológica fundamental de cualquier definición del
Derecho. Esta observación no debe conducir necesariamente a negar el
carácter de la juridicidad a las normas injustas, pero sí debe inducir a
considerarlas como un hecho excepcional, como la forma imperfecta de una
realidad que por sí misma nace para reglamentar las relaciones entre los
hombres con justicia.
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A fin de aportar lo señalado por el gran maestro Carnelutti, también agrego este
párrafo:
 En la metodología jurídica de Carnelutti se enseña que, para la cabal
consideración de cualquier instituto jurídico, conviene estudiar sus aspectos funcional
y estructural. Es preciso inquirir: ¿para qué sirve?, y ¿cómo está hecho?, el sector de
la realidad jurídica objeto de investigación.5 Pero la ontología, al indagar el ser del
Derecho en su significación plenaria, desemboca forzosamente en la deontología; del
mismo modo que, como se ha visto, la investigación gnoseológica termina planteando
el problema ontológico.

C. LA DEFINICIÓN GENERAL DEL DERECHO: EL

DERECHO COMO EXPERIENCIA JURÍDICA

La Teoría de la Experiencia Jurídica supone un apreciable avance en

cada uno de los niveles en los que se ha desglosado la aproximación filosófica
al concepto del Derecho. Así, en el…

en el plano en el plano ontológico en el plano

gnoseológico sitúa el problema del deontológico
supone la invitación a la concepto del Derecho concibe a la acción
objetividad -al valor en el terreno de la jurídica experiencia en
objetivo y concreto de la acción, delimitando su su relación necesaria
historia- en la actitud especificidad en con la justicia,
conceptuadora relación con otros entendida como la
mediando, de este sectores de la propia experiencia
modo, entre el experiencia. histórica de
radicalismo de las racionalidad tal como
posturas nominalistas y se manifiesta en las
realistas. concretas exigencias
del vivir social

Se arriba aquí a una noción muy general del Derecho que puede ser
entendido como la experiencia de la acción humana en su plenaria relación
con la justicia.6
Al afirmar que el Derecho es experiencia de la acción humana se quiere
insistir en la visión omnicomprensiva del término, de forma que abarque la
totalidad de manifestaciones de la experiencia jurídica. El Derecho en su
acepción integral no puede resolverse en el hecho, la norma o el valor. Porque

5 La gnoseología plantea la necesidad de hallar una definición mediadora entre el Derecho como hecho empírico
y como necesidad lógica. La ontología conduce al orden de objetos al que el derecho por su ser pertenece,
diferenciándolo al propio tiempo de otras categorías afines. la deontología, que refiere al deber ser, se dirige al
esclarecimiento de la peculiar función que al Derecho corresponde, lo que representa un paso más en el proceso
indagatorio del concepto general del Derecho.
6 Pérez Luño advierte que la definición propuesta sólo tiene sentido en relación con los supuestos que le han
servido de base, y que esta definición del derecho como experiencia jurídica presenta un doble riesgo: a) proponer
una noción tan amplia, ambigua o sincrética de lo jurídico en nada ayuda al esclarecimiento y delimitación
conceptual del Derecho. b) ofrecer una fórmula apriorística y puramente especulativa, que pretende cristalizar la
noción del Derecho en un concepto abstracto y estático, representa la misma desnaturalización de la experiencia.
si bien se mira, el Derecho es siempre una realidad humana (hecho), que
necesariamente debe ser estructurada en formas que actúen como cauces de
la acción (norma), y con las que se pretende instaurar una determinada visión
de la justicia (valor).
El hecho, la norma y el valor no son sino aspectos en los que se
manifiesta la experiencia jurídica, o si se prefiere, momentos de la dialéctica de
su conformación; pero en modo alguno agotan, por separado, la juridicidad. El
Derecho no se disuelve en ninguna de estas nociones parciales, sino que es el
resultado del proceso de articulaciones y conexiones en las que se concreta la
experiencia. Por ello, se ha insistido en que la experiencia jurídica comprende
el desenvolvimiento integral del Derecho desde su génesis en la conciencia de
los individuos, a su plasmación consuetudinaria y legislativa, su individuación
jurisprudencial y su elaboración crítica por la doctrina. Y así, ha podido
señalarse que la experiencia jurídica aparece como un movimiento de la
iusfilosofía contemporánea en el que convergen una serie de perspectivas
doctrinales ligadas entre sí por la común exigencia de captar el fenómeno
jurídico en su completo desarrollo.
Pero además la praxis humana, para devenir experiencia jurídica, precisa
hallarse en tensión dialéctica con la Justicia. Los presupuestos ontológicos del
concepto del Derecho han permitido observar que no todas las relaciones del
hombre con sus semejantes o con las cosas, en que se resuelve su acción,
constituyen experiencias relevantes para el Derecho. Tales normas de la
acción pasan a ser jurídicas en cuanto tienden a hacer posible la convivencia
social, según los modelos históricos de racionalidad en que se concreta la
exigencia de la justicia. La experiencia jurídica no es arbitraria.7

Como enseñaba Capograssi, el déspota con su norma caprichosa no crea

experiencia jurídica; da vida a un episodio, que es posible en cuanto se
realiza en una experiencia jurídica ya formada. Por otra parte, en la
calificación de déspota y en la resistencia de los súbditos a su capricho, se
halla implícito aquel juicio crítico que nace de la voluntad que da vida a la
experiencia jurídica. y ello, porque la experiencia jurídica no es ajena al
valor, no se basa en el puro empirismo de los fenómenos sensibles, ya que
no es posible “entender el Derecho, ni producir el Derecho, ni vivirlo, si nos
encerramos dentro de un exclusivo empirismo sensorial”. Ya Gurvitch supo
captar la doble tensión existente en el seno de la experiencia jurídica entre
la experiencia de lo espiritual y de lo sensible, y entre la experiencia de la
moral y la de las ideas lógicas.

De ahí que la experiencia jurídica en cuanto valor se desenvuelva en

continua lucha con las tendencias irracionales y arbitrarias que amenazan su
propia existencia. De este modo, al igual que la estructura ontológica del
Derecho coincide con la noción de Derecho natural, también la experiencia
jurídica finaliza reclamando e incluso identificándose con el Derecho natural, en
7 Como enseñaba Capograssi, el déspota con su norma caprichosa no crea experiencia jurídica; da vida a un
episodio, que es posible en cuanto se realiza en una experiencia jurídica ya formada. Por otra parte, en la
calificación de déspota y en la resistencia de los súbditos a su capricho, se halla implícito aquel juicio crítico que
nace de la voluntad que da vida a la experiencia jurídica. y ello, porque la experiencia jurídica no es ajena al valor,
no se basa en el puro empirismo de los fenómenos sensibles, ya que no es posible “entender el Derecho, ni producir
el Derecho, ni vivirlo, si nos encerramos dentro de un exclusivo empirismo sensorial”. Ya Gurvitch supo captar la
doble tensión existente en el seno de la experiencia jurídica entre la experiencia de lo espiritual y de lo sensible, y
entre la experiencia de la moral y la de las ideas lógicas.
cuanto éste supone la exigencia constitutiva de cualquier experiencia jurídica,
siendo el modelo inspirador, el fundamento y el criterio último de valoración de
toda realidad jurídico-positiva. Se ha dicho con razón que el Derecho natural
en su significación originaria y original no es otra cosa que la propia experiencia
jurídica en su estricta racionalidad, concretada en ordenamiento desde su
posibilidad ideal cuya única fuerza constitutiva es la razón. Pero esa
racionalidad inherente a la idea del Derecho natural, precisamente por informar
el contenido de la experiencia jurídica, no puede buscarse en un orden de
valores indiferente para con la historia; antes bien, se presenta como una
exigencia que acompaña el entero desenvolvimiento histórico de la vida
colectiva.8

El Derecho natural actúa, a la vez, como elemento informador de toda

experiencia jurídica concreta y como crítica definitiva de la misma; es a un
tiempo el fundamento de todas las construcciones de la experiencia y la
demostración de la inconsistencia de cualquier forma concreta de la
experiencia que se aparte del valor objetivo de justicia que el Derecho natural
supone. De este modo, la experiencia jurídica halla en la realización histórica
de su objetivo proyecto de justicia su propia razón de ser, y el cabal
cumplimiento de su cometido.

8 No en vano Giambattista Vico pudo considerar a la historia en su Scienza nuova como “diritto natural delle genti”.