TEORIA DEL DERECHO

UNIDAD I: Una introducción a la Teoría del Derecho desde una pluridad de enfoques

Capitulo II: Las definiciones del derecho

1. DIFICULTADES QUE PLANTEA DEFINIR EL DERECHO

Es evidente que en nuestro tiempo todavía sigue teniendo valor las consideraciones de Kant sobre
la dificultad que entraña el arribo a una definición del derecho, hasta el punto de que el problema
ha podido ser calificado, con razón, de paradigma de ambigüedad. La obstinada constancia con
que han perseguido la delimitación del concepto del derecho, dando así prueba de su inquietud
metódica por la aclaración de sus saberes.

El jurista puede decirnos que es derecho en un momento concreto, esto es, lo que las leyes
prescriben o han prescrito en un lugar y tiempo determinados, pero para saber si lo que las leyes
disponen es justo, y cuál es el criterio general para distinguir lo justo de lo injusto, deberá
abandonar por algún tiempo los principios empíricos y busca el fundamento de aquellos juicios en
la razón. “Una teoría del derecho meramente empírica -concluye Kant- es, como la cabeza de
madera en la fábula de Fedro, una cabeza que puede ser muy hermosa, pero no tiene seso”.

El concepto del derecho plantea una seria de implicaciones morales y políticas insoslayables.
Definiciones del derecho tales como “conjunto de mandatos coactivos que proceden de quien
posee el poder en la sociedad” o “factor para la integración social”, o “reglas que garantizan la
convivencia ordenada y pacífica entre los hombres”, no son meros ejercicios teóricos, sino que
revelan distintas formas de concebir el orden social, su fundamento y sus fines. Por eso,
cuestiones básicas para la convivencia como la de la participación popular en la creación del
derecho, el deber de obediencia al derecho, o la integración de las convicciones morales de la
sociedad en el orden jurídico, dependen del tipo de definición por la que se opte.

2. PERSPECTIVAS DEL ENFOQUE DEL DERECHO

La palabra derecho no posee un sentido univoco, en el ámbito estricto de lo jurídico asume una
pluralidad de acepciones que, responden a la diversidad de las perspectivas de enfoque desde las
que se la contempla.

Conviene tener presente que la variedad de definiciones que pueden predicarse de una realidad
determinada depende necesariamente de un cambio en la propia realidad-objeto de definición, o
bien de un cambio en el punto de vista desde el que la misma viene estudiada. Hay que convenir,
por ello, en que esa compleja y multiforme realidad a la que denominados “derecho” se ha visto
sujeta a sensibles mutaciones a lo largo de su devenir histórico. Pero la pluralidad de definiciones
no tan solo se debe a una mutación en el objeto, ya que también las ópticas de enfoque de la
realidad jurídica son numerosas y, por tanto, lo son las nociones que de la misma pueden
ofrecerse.

Bobbio afirma que el término “derecho” puede revestir mayor o menor extensión según la
disciplina jurídica desde la que se pretenda estudiar su significado. Así, para un civilista el derecho
será exclusivamente el ordenamiento estatal; para un internacionalista lo será también el derecho
internacional; para un canonista habrá que ampliar el concepto del derecho hasta abarcar en el al

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derecho canónico; para un filósofo del derecho o un sociólogo será el derecho la regla de cualquier
sociedad organizada; y, finalmente, para un historiador lo serán no tan solo las reglas del derecho
vigente, sino que se extenderá también a las que lo fueron en el pasado. Quien limita su campo de
observación al Estado, tendera a subrayar el elemento de la coacción y a definir el derecho como
el conjunto de normas impuestas por la fuerza; mientras que quien amplié su perspectiva hasta
incluir sociedades distintas de la estatal, se hallara inclinado a disminuir la importancia de la
coacción y a insistir en otros elementos, tales como la organización, definiendo el derecho como el
conjunto de reglas emanada de cualquier grupo organizado.

Conclusión: ES IMPOSIBLE LLEGAR A UNA NOCION UNITARIA DEL DERECHO.

3. LA DEFINICIONES OSTENSIVAS

A la pregunta, ¿Qué es el derecho? Se puede contestar a partir de definiciones ostensivas, por

denotación o extensión, mostrando una serie de ejemplos de objetos o cosas de los que puede
predicarse que son o que tienen que ver con el derecho. Así, una posible respuesta a dicha
cuestión consistiría en exhibir o apelar a objetos tales como: el texto de la Constitución, del Código
Civil, del Código Penal, de un ejemplar Boletín Oficial del Estado, o de un Repertorio de
Jurisprudencia; también cabria mostrar la sede de un tribunal de justicia, de una notoria, o de una
comisaría de policía, para indicar que esas cosas son manifestaciones del derecho.

Este tipo de definiciones tienen a su favor la fuerza de su evidencia, de operar con realidades
experienciales y tangibles y no sobre meras elucubraciones teóricas. Este proceso definitorio se
posee riesgos y limitaciones, entre las cuales podemos diferenciar:

A) Las definiciones ostensivas se basan en uno, o en unas series de ejemplos sin que su
alcance puede extenderse arbitrariamente más allá de los mismos. Ello condiciona las
pretensiones de generalidades de este método definitorio.
B) Lo que justifica la relación entre esas muestras o experiencias ostensivas de cosas que son
o tienen que ver con el derecho, es la presencia en todas ella de notas o propiedades
referidas al concepto del derecho. Pues resulta evidente que esos supuestos tan
heterogéneos entre si son homogeneizados bajo un punto de vista. La evidencia ostensiva
no constituye el antecedente, sino la consecuencia de proyectar sobre determinados
segmentos de la experiencia un concepto o idea previamente establecido o, al menos,
intuido.
C) La evidencia sobre la que reposan las definiciones ostensivas no es algo que surja
espontáneamente, sino el resultado de un determinado proceso reflexivo, sea o no
consciente.

4. DEFINICIONES REALES Y NOMINALES DEL DERECHO

Un procedimiento intelectual de larga tradición histórica, cuyo punto de partida cabe situar en
Platón, entiende que las definiciones deben reflejar la esencia de los objetos definidos. Desde
estas premisas esencialistas o realistas, se cree que existe una definición esencial o necesaria para
cada objeto o tipo de objetos, que expresa su verdad esencial anterior a la experiencia de las cosas
(Platón) o radica en ellas (Aristóteles).

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La Edad Media fue escenario de una célebre polémica doctrinal entre los realistas (Santo Tomas),
que sustentaba la ecuación aristotélica entre la definición y la esencia de las cosas, y los
nominalistas (Occam), quienes a partir de un empirismo radical postulaban como única realidad de
los objetos su existencia concreta e individual, e indicaban que las definiciones no son más que
nombres convencionales usados para designar las cosas. La pretendida universalidad de las
definiciones es solo una abstracción de nuestra mente, ya que las definiciones de las cosas no
pueden reflejar ningún tipo de esencia o arquetipo universal.

En nuestro siglo el pensamiento neo tomista y la filosofía fenomenológica han mantenido la

defensa de las definiciones reales. Frente a esa tradición los pensadores ligados al “Circulo de
Viena”, así como el neopositivismo lógico y la filosofía analítica anglosajona, en particular, la
denominada “Escuela de Oxford”, han concebido la filosofía en términos de análisis del lenguaje.

Los análisis del lenguaje han puesto especial empeño en la distinción entre los signos, que guardan
una relación natural y necesaria con el objeto que representan, y los símbolos, que solo tienen una
relación convencional con los objetos a los que representan. El lenguaje es un conjunto de
símbolos, no de signos, con los que convencionalmente se designan los objetos. El error del
realismo ha consistido en confundir símbolos y signos, al sostener que las palabras y las definición
de las cosas debían reflejar propiedades esenciales de los objetos que representaban.

Las controversias sobre los distintos tipos de definición han hallado puntual eco en las
investigaciones sobre el concepto del derecho. Para Kantorowicz el método erróneo en el ámbito
de las definiciones del derecho es el del realismo verbal, que en el terreno jurídico se ha traducido
en la secular e infructuosa búsqueda de la esencia del derecho, de la noción que reflejase su
Weses en absoluto, aquello que lo distingue del resto de las cosas. Partiendo de que entre el
concepto del derecho y la realidad existe un nexo metafísico que no se puede desconocer. El
método correcto que este autor propone para evadir el circulo vicioso del realismo definitorio es
el del pragmatismo conceptual. A su entender, una definición debe ser una proposición sobre la
forma de entender un término en un ámbito determinado, respetando las reglas de uso del
lenguaje en el que es utilizado o las que regulan la composición del neologismo.

También G.L.Williams plantea el problema de la definición del derecho según la premisa de la

moderna dirección analítico-lingüística. En su opinión, investigar sobre la naturaleza del concepto
del derecho no es otra cosa que preguntarse sobre el uso de este término en un determinado
lenguaje. Por lo que carece de sentido la pretensión de hacer corresponder a la definición de la
naturaleza del derecho como hechos empíricamente verificables. Solo la definición de un
ordenamiento jurídico concreto puede ser cierta o falsa en relación con determinados hechos
observables. Por el contrario, la definición del ordenamiento jurídico en general o la del derecho
en sí o por si, no pueden ser ni verdaderas ni falsas, porque no pueden ser controladas en base en
datos particulares, en cuanto se presentan como nociones universales y omnicomprensivas.

La tesis de Kantorowicz y Williams permiten diferenciar con nitidez la incidencia en el derecho de

las dos actitudes contrapuestas en el campo de la teoría de la definición:

a) La primera, propone una definición real de derecho, esto es, una expresión que recoja la
esencia de lo jurídico, la verdad ultima del derecho. En ella, la definición, representaría la
naturaleza esencial o atributos esenciales de lo que es definido, en este caso, el derecho.

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 Esta forma de definición se halla estrechamente ligada a la tradición filosófica platónica y
aristotélico-tomista, así como a corrientes fenomenológicas en sus respectivas
proyecciones jurídicas.
b) La segunda defiende los postulados analíticos y/o neopositivistas del derecho. Estos
autores son partidarios de una definición nominal, la cual no se halla dirigida a
individualizar el concepto “verdadero” del definiendum, sino simplemente a determinar
las reglas de uso lingüístico del mismo. En el ámbito jurídico tendrían a comprobar cuáles
son los significados lingüísticos usuales de la expresión “derecho”.

Distintas opciones definitorias, de las definiciones nominales

a) Definiciones estipúlatelas, entendidas como convenciones en torno a usos futuros del

lenguaje. Se establece que en adelante, en un determinado contexto, una expresión será
empleada con un significado especifico con independencia de su sentido empírico.
Williams, entiende que, dada la multiplicidad de usos del término “derecho” en el lenguaje
ordinario, si se desean evitar controversias interminables, habrá que llegar a un acuerdo
convencional sobre el significado que en cada caso se quiera atribuir a la palabra
“derecho”
b) Definiciones lexicales, término acuñado por R. Robinson, para referirse a aquellas
nociones que tienden a dar cuenta de todos los significados de uso de una palabra a partir
de la experiencia de sus usos lingüísticos. Kantorowicz al defender, frente al realismo
verbal, un pragmatismo conceptual, postulaba una definición nominal del derecho capaz
de reflejar compresivamente todo aquello que ha sido denominado derecho en el
transcurso de la historia.

Las definiciones estipulativas han sido muy útiles, en determinados ámbitos científicos. Sin
embargo, dichas definiciones, al prescindir de la experiencia del uso habitual de los términos,
corren el riesgo de ser arbitrarias. Por eso, estas definiciones no parecen las más adecuadas
para delimitar y precisar conceptualmente las categorías jurídicas.

Las definiciones lexicales tienen a su favor el hallarse avaladas por la experiencia de la practica
lingüística, pero se enfrentan, entre otros, con los siguientes escollos:

A) La pretensión de esas definiciones por recoger exhaustivamente los significados de uso de

un término se hace, en la práctica, inviable cuando se proyecta sobre una noción como la
de “derecho”. Ya que este término ha sido y es utilizado en múltiples y diferentes
contextos lingüísticos alejados en el tiempo y en el espacio.
B) En el caso de que medianamente una adecuada programación informática, se lograsen
asumir exhaustivamente todos los significados de uso del término “derecho”, el resultado
sería de escaso valor operativo.
C) Las definiciones lexicales se mantienen en un plano puramente descriptivo y neutral, que
elude el pronunciamiento sobre cómo deben ser utilizados los términos. En cierto modo,
este tipo de definiciones son más útiles para clarificar metódicamente el sentido de lo que
se desea definir, que para dar una respuesta a los interrogantes que en cualquier proceso
definitorio se suscitan.

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5. HACIA UNA DEFINICION EXPLICATIVA DEL DERECHO

Las definiciones nominales en sus versiones estipulativas o lexicales, no constituyen una cómoda
panacea para resolver todos los problemas conceptuales que plantea el derecho. El nominalismo,
llevado hasta sus últimos extremos, conduce a un callejón sin salida al no decir nada sobre la
realidad y por ello resulta de escaso utilidad para la comprensión del sentido de los objetos que se
pretende definir.

En suma, las definiciones nominales son más eficaces para formular “la pregunta por la cosa”, lo
cual en cualquier investigación es de por si importante, que para responder a una pregunta.
Constituyen una herramienta intelectual muy útil para anticipar o inventariar los usos lingüísticos
de un concepto y consiguientemente, para calibrar su grado de univocidad o equivocidad. Pero
dichas definiciones o son arbitrarias o se mantienen en un plano de estricta neutralidad
descriptiva y, por tanto, no se pronuncian por la definición mejor.

Las explicativas son el tercer tipo de definición. Las definiciones explicativas se utilizan cuando se
trata de conceptos que se hallan en los puntos clave de una cultura, sobre los que se condensan
los planteamientos y orientaciones fundamentales constitutivos de la misma. La definición
explicativa supone una definición intermedia entre la definición léxica y la especulativa. En efecto,
la definición explicativa pretende como la lexical corresponder al uso; pero a diferencia de esta no
se esfuerza por recoger toda la variedad y transformaciones del uso, sino que se dirige a aferrar en
los significados usuales, condensándolos y eventualmente reelaborándolos, el núcleo de mayor
importancia y valor operativo, para llegar a un instrumento semántico preciso y eficiente, capaz de
ofrecer, en la situación cultural en que será empleado, claridad y precisión. Mientras la definición
lexical se halla vinculada al pasado y la estipularía al futuro, la definición explicativa parte de usos
lingüísticos pasados para proyectarse a usos lingüísticos futuros.

Dado que la definición lexical no resulta viable en la práctica, y la estipularía es obviamente

arbitraria, solo la definición explicativa puede considerarse un instrumento útil. Scarpelli ha
revelado la posibilidad de distinguir en el seno de la definición explicativa dos subespecies:

a) Definiciones explicativas en sentido histórico, en las que se tendera a una delimitación

amplia del concepto, tolerando y aun pretendiendo cierta elasticidad e irresolución, de
manera que pueda cubrirse así la casuística complejidad de las vicisitudes históricas.
b) Definiciones explicativas en sentido crítico, en las que se pretenderá conseguir la mayor
precisión y rigor, señalando los confines con la mayor nitidez, pues estas definiciones se
dirigen a fundamentar la aceptación o el rechazo de concepciones estructuras o modelos
determinados.

Las definiciones explicativas, a diferencia de las estipulativas, no son arbitrarias por basarse en
usos empíricos del lenguaje, pero, a diferencia también de las definiciones lexicales, no pretenden
abarcarlos todos, sino que propugnan como debe ser utilizado un término en un determinado
contexto para alcanzar la mayor dosis de precisión y sentido.

La existencia en el campo de las definiciones nominales de definiciones explicativas en sentido

histórico no es causal. Debe interpretarse como un progresivo acercamiento a la objetividad.

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Capitulo V: Derecho natural y derecho positivo

1. EL DERECHO NATURAL CARACTERISTICAS GENERALES

Pérez Luño señala que el derecho natural constituye una de las pocas expresiones que en el
ámbito de los estudios jurídico-filosófico ofrece “tan amplia y variada gama de sentidos”,
originando una verdadera multiplicidad de concepciones, muchas de ellas contradictorias, lo que,
a su vez, ha suscitado inevitablemente una radical y equivocidad de dicha expresión.

Para ordenar esta diversidad de significaciones acerca del derecho natural, Pérez Luño propone,
desde un punto de vista puramente lexical y empírico-descriptivo y recurriendo a efectos
puramente taxonómicos a la teoría aristotélica de la causa, el siguiente esquema:

a) Por su causa material, la expresión “derecho natural” puede aludir a la idea de naturaleza
del ser supremo y de la que el hombre participa; a la naturaleza racional del hombre
independiente de la divinidad; o a la naturaleza del mundo físico en la que todo ser
humano se halla ínsito y participa.
b) Por su causa formal, el derecho natural puede hacer referencia a un orden absoluto e
inmutable de principios validos universalmente, en todo tiempo y lugar o a un conjunto de
reglas que se acomodan a las concretas exigencias de lugar y de tiempo.
c) Por su causa eficiente, dichos principios se consideraran derivados de la razón o de la
voluntad divina humana.
d) Por su causa final, el derecho natural puede referirse al cumplimiento del plan divino en
las relaciones interhumanas o a posibilitar dichas relaciones de acuerdo con una
concepción inmanente de la justicia

Plano prescriptivo y valorativo: considerando en este sentido que evoca unos principios emanados
de la naturaleza humana en su radical integridad que sirve de criterio inspirador y limite critico a
todo derecho positivo, “se halla integrado por el conjunto de valores previos al derecho positivo,
que deben fundamentar, orientar y limitar críticamente el derecho positivo en cuanto puesto o
impuesto con fuerza vinculante por quien ejerce el poder en la sociedad. López Calera considera al
derecho natural como aquel conjunto de principios o exigencias derivadas de la naturaleza
humana que tiene por finalidad su defensa y la realización de sus potencialidades más inmediatas
en la vida social.

Por “IUSNATURALISMO” suele entenderse una multiplicidad de corrientes doctrinales muy

diversas, pero todas ellas con un mismo denominados, la creencia de un orden objetivo superior o
supra positivo de carácter universal, permanente e inviolable en el que, se contienen los principios
últimos del obrar humano que pueden ser conocidos por los seres humanos bien directamente,
como recta razón escrita en sus corazones, o a través de un discurso racional. Para sus seguidores,
este orden objetivo constituye al mismo tiempo el orden jurídico-natural en el que ha de
fundamentarse, orientarse e inspirarse el ordenamiento jurídico positivo que, ha de regular las
relaciones de convivencia. En la constatación histórica de esta exigencia de que el derecho natural
a pesar de su equivocidad conceptual, “constituye el fundamento y la regla de valoración
legitimadora del ordenamiento positivo”, entiende Pérez Luño que reside precisamente la
univocidad histórico-funcional del iusnaturalismo.

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Dualismo normativo o doble orden jurídico: por una parte el derecho natural ( como ese sistema
universal e inmutable de valores); y, por otra parte, el derecho positivo (como concreción o
materialización normativa de esos principios a los que debe adecuarse para ser considerado
verdadero “derecho”: la creencia pues, es una realidad normativa superior al derecho positivo
constituye una coincidencia sustancial en las múltiples corrientes doctrinales iusnaturalistas, si
bien dicha realidad ha sido objeto de muy diversas interpretaciones, al enfocarse desde muy
distintos puntos de vista, sobre todo a causa de la acusada polisemia que afecta tanto al término
“derecho” como al calificativo “natural”. Pérez Luño reconduce las distintas concepciones
expresadas a lo largo de la historia a tres fundamentales: 1) la naturaleza como creación divina y el
derecho natural como expresión revelada de la voluntad del Creador; 2) la naturaleza como
cosmos o leyes que rigen el mundo físico a las que se hallan sujetos los seres humanos a través de
sus instintos y necesidades; 3) la naturaleza como razón o cualidad especifica del ser humano, que
le permite establecer autónomamente sus normas básicas de convivencia. Se ha llegado a
cuestionar, desde posturas positivistas, si este derecho natural debía considerarse como
verdadero derecho, al carecer de una de las notas más características de toda norma jurídica como
es la positividad, negándosele entonces verdadera entidad jurídica y considerándolo, en cualquier
cosa, como una simple ideología sin carácter normativo.

Cabría afirmar que el derecho natural es verdadero y autentico derecho, desde un punto de vista
ontológico.

Elías Díaz García nos propone la distinción de dos niveles en la compresión de la teoría
iusnaturalista, según se aluda al derecho natural como ontología o como deontología. Para la
concepción ontológica (propia del iusnaturalismo escolástico-medieval) el derecho natural aparece
como el “ser en el derecho”, de tal manera que derecho y derecho natural serian términos
coincidentes, constituyendo el verdadero derecho de forma originaria, mientras que el derecho
positivo solo podría considerarse “derecho” de forma derivada, en tanto en cuanto concuerden
sus preceptos con los criterios superiores del derecho natural. “Toda ley humana tendrá carácter
de ley en la medida en que se derive de la ley de la naturaleza; y, si se aparta en un punto de la ley
natural, ya no será ley, sino corrupción de la ley” en el pasado y hasta bien entrado el siglo XIX, el
iusnaturalismo así entendido seria la concepción teórica e ideológica predominante,
considerándose como un orden superior a todos los ordenamientos jurídicos positivos. Los
principios se consideraban universales, permanentes e inmutables en todo tiempo y lugar.

Desde el punto de vista deontológico (propio del iusnaturalismo racionalista moderno, liberal y
secularizado) el derecho natural aparece ante todo como sistema universal e inmutable de
valores, es decir, que se subraya el papel del derecho natural como especial sistema de
legitimidad, buscando una cierta objetividad y racionalidad, pero no de carácter absoluto y
permanente, sino en revisión y posible evolución. El iusnaturalismo racionalista moderno
permitiría y exigiría mayores posibilidades liberadoras y críticas, reivindicando la tolerancia y la
coexistencia basada en la libertad, lo que nos va a permitir hablar, frente a la versión teológico
medieval de un derecho natural asentado sobre ideas de jerarquía, autoridad y orden, de un
derecho natural secularizado y racional -emancipado de la teología impuesta por el poder
religioso- que propugna el pluralismo, la liberta y la racionalidad.

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Pérez Luño hace referencia a estas dos grandes versiones del iusnaturalismo: 1) iusnaturalismo
ontológico, dogmático o radical (que postula un orden de valores producto de un objetivismo
metafísico, del que pretenden derivar valores y principios materiales universalmente validos); 2)
iusnaturalismo deontológico, critico o moderado (que sin negar la juridicidad del derecho positivo
injusto, establece los criterios para comprobar su juridicidad del derecho positivo injusto,
establece los criterios para comprobar su desvalor y, por lo tanto, para fundamentar su crítica y su
sustitución por un orden jurídico justo); considerando que esta segunda versión es la que parece
más sostenible en las sociedades abiertas y pluralistas actuales, ya que ofrece un concepto de
juridicidad general y comprensivo no solo del derecho realmente existente, sino de las pautas
axiológicas que deben informarlo.

Carlos Santiago Nino distingue a su vez, las siguientes concepciones iusnaturalistas: a)

iusnaturalismo teológico, que considera el derecho natural como aquella parte del orden eterno
del universo originado en dios que es asequible a la razón humana, negando fuerza obligatoria a
cualquier orden positivo que no concuerde con sus principios (Santo Tomas); b) iusnaturalismo
racionalista, que deriva el derecho natural de la naturaleza o estructura de la propia razón humana
y no de los mandatos divinos (Kant); c) concepción historicista, pretende inferir normas
universalmente validas a partir del desarrollo de la historia humana, que se supone movida por
una necesidad interna que le conduce hacia algún destino, de tal manera que el criterio para
determinar “lo bueno” y “lo malo” lo constituye la propia dirección de la historia (Savigny); d)
teoría de la naturaleza de las cosas, según la cual ciertos aspectos de la realidad poseen fuerza
normativa y constituyen una fuente de derecho a la cual debe adecuarse el derecho positivo,
poniendo límites a la voluntad del legislador (Welzel).

2.DIRECCIONES DEL IUSNATURALISMO CONTEMPORANEO

Tras el apogeo que alcanza el iusnaturalismo racionalista con las revoluciones liberales, sobre todo
con la Revolución francesa, a mediados del siglo XIX se origina un proceso de decadencia que
acentúa una profunda crisis de este modelo doctrinal que se prolongaría hasta bien entrado el
siglo XX. Esta crisis o desplazamiento se debió fundamentalmente a la irrupción de dos
importantes corrientes doctrinales, el historicismo jurídico y el positivismo jurídico, ambas
negadoras de la existencia de un derecho natural superior, racional e inmutable. El historicismo
implicaba la exaltación del sentimiento frente al entendimiento o ideal racional, del mundo de lo
irracional frente a lo racional, de lo espontaneo y natural frente a lo reflexivo. Su aplicación a la
esfera del derecho dio origen a la denominada Escuela histórica del Derecho, cuyo representante
fue Savigny, el cual fundamentaría el derecho en la expresión espontánea y siempre evolucionada
del espíritu del pueblo, fuente constante de todas las cambiantes manifestaciones culturales de
una nación.

La corriente positivista imperante en el panorama filosófico y cultural de la segunda mitad del siglo
XIX traería consigo la limitación del campo de la teoría jurídica a un análisis exclusivamente técnico
del derecho positivo establecido y aplicado del el Estado, esto es, a la realidad jurídica
empíricamente observable y demostrable, separando del derecho cuanto de metafísico hubiese en
él. Como el único derecho del que se tenía una experiencia concretamente vivida era el derecho
positivo, ello contribuiría, a su vez, a incrementar espectacularmente el auge de las codificaciones
en numerosos países.

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Frente a esta actitud anti metafísica, negadora del derecho natural, se manifiesta también a partir
de la segunda mitad del siglo XIX una importante reacción defensiva del iusnaturalismo,
reafirmándose sus principios y actualizándose los postulados más clásicos del pensamiento
escolástico, defendiéndose, un nuevo objetivismo ético sustentado en la nueva filosofía de los
valores. La reacción neo escolástica procedió sobre todo del ámbito católico, el Papa León XIII, en
su encíclica Aeterni Patris (1879) solicitaba a todos los fieles que siguieran las enseñanzas de Santo
Tomas de Aquino. Víctor Cathrein en su obra “Filosofía del derecho. El derecho natural y el derecho
positivo” subrayaría, una vez más, los caracteres universal, necesario e inmutable del derecho
natural, reivindicando su validez para todos los hombres de todos los tiempos y de todos los
pueblos. Por su decidida inspiración en las enseñanzas de Santo Tomas de Aquino, esta posición
doctrinal se denominó neotomismo o neoescolascismo, implicando un retroceso en la concepción
acerca del derecho natural hasta los tiempos medievales. En consecuencia, se vuelve a reivindicar
una consideración del derecho natural como participación de la criatura humana en la razón
eterna de Dios, que se concreta en unos principios generales de carácter invariable y de validez
universal absoluta; si bien dichos principios serían considerados ahora en un sentido mucho más
amplio y en cierta manera vago, permitiendo a la legislación positiva su aplicación o adecuación
específica a casos concretos según las exigencias de tiempo y lugar. Ello contribuiría a suavizar las
posiciones escolásticas a la hora de enjuiciar la validez del derecho positivo. Julius Moor -solo
debería considerarse invalida una ley que fuese “flagrantemente inmoral”, pero no una ley
meramente injusta, que conservaría su validez jurídica y debería ser observada por todos. El
derecho natural aparece, pues, no como un derecho fundado en la razón (tal como había sido
reivindicado por los iusnaturalistas racionalistas modernos), sino “construido” por la razón a partir
de unos enunciados inscritos por dios en la propia naturaleza humana, reforzándose así
nuevamente su carácter confesional y su estrecha dependencia con respecto a la teología.
Direcciones institucionalistas o institucionalistas, como Renard (1930) o Ruiz-Giménez (1943),
solían distinguir dentro del derecho dos factores: uno metafísico y constate y otro histórico y
variable; considerando que podía hablarse de un derecho natural de contenido progresivo en
perpetuo o constante devenir, por lo que podrían darse tantos sistemas iusnaturalistas como
ambientes históricos diferentes, aunque todos ellos con una idéntica estructura presidida por la
justicia.

Desde la filosofía de los valores, reacción crítica contra el positivismo reinante, defendiéndose la
existencia de leyes o normas de validez objetiva que estaban más allá del cambio histórico y de las
eventuales decisiones humanas. Frente al formalismo ético kantiano de Rudolf Stammler (1856-
1938) concibiendo la justicia en un sentido puramente “formal” sin un contenido permanente
valido, Max Scheler (1874-1928) y Nicolai Hartmann (1882-1950) iban a reivindicar la justicia en un
sentido material, defendiendo la realidad y la objetividad de los valores a través de lo que algunos
han llegado a denominar como un nuevo iusnaturalismo axiológico; considerando que dicha
realidad había de ser aprehendida mediante un acto del sentimiento, puesto que estos valores a
diferencia de lo que ocurre con el “ser” de las cosas, no puede decirse que “son” sino que “valen”.
Tienen, por tanto, diferente realidad que el ser de las cosas, y no son “conocidos” sino “intuidos”,
a través del sentimiento.

Para Stammler, el criterio de justicia que permitía valorar el derecho positivo venia suministrado
por un derecho natural que no informaba de lo que es “formalmente justo” en cada momento

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histórico, de tal manera que la justicia deprendería del contenido histórico que se diese en cada
momento a la forma de lo justo. El derecho natural así concebido, vendría a ser como una mera
forma, vacía por sí misma, que iría recibiendo diferentes contenidos en las distintas épocas
históricas; de ahí que lo definiera como un “derecho natural con contenido variable”. Este nuevo
planteamiento, aparentemente tan esperanzador, dejaba sin resolver la importante cuestión de
encontrar formulaciones ciertas y seguras del contenido o contenidos materiales de la justicia. El
derecho seria para Stammler un mero proceso formal o “una forma pura de ordenación” que
pretende armonizar los fines o propósitos individuales con los fines de la sociedad, ajustando los
deseos individuales a los fines comunitarios. El contenido sustantivo de este derecho no podía ser
determinado de una vez por todas, como si se tratase de un ideal universalmente valido, puesto
que, al evolucionar constantemente la sociedad y tener que adaptarse el derecho positivo de cada
comunidad a las condiciones particulares que exigían el tiempo y el lugar en que habría de
aplicarse, podría darse el caso de la coexistencia de dos sistemas jurídicos que, teniendo normas y
principios jurídicos diferentes, fuesen, sin embargo, conformes con su propio y respectivo ideal
social.

Para Scheler y Hartmann los valores no eran meras estructuras formales carentes de contenido,
sino auténticas realidades materiales que constituían un reino axiológico o esfera absoluta de
valores y objetos ideales subsistentes de por sí; teniendo dichos valores u objetos ideales un
carácter peculiar que podían caparte o percibirse antes e independientemente de los objetos que
son sus substratos o portadores; y que cambiaban o variaban también con independencia de las
variaciones que pudiese experimentar la materia u objeto en los que se sustentaba. Para Scheler
estos valores aparecían jerarquizados de mayor a menor en estas cuatro categorías: a) valores
religiosos o sagrados; b) valores espirituales; c) valores vitales y d) valores sensibles.

Nicolai Hartmann criticaría precisamente esta jerarquización de origen escolástico que, a su juicio,
no resolvía claramente el problema practico de la preferencia por unos u otros valores en
situaciones concretas, demostrando que, a veces, los valores inferiores podían demandar
prioridad respecto a los valores superiores. Por ello insistirá, más que en el criterio de la jerarquía
de valores, en el criterio de urgencia o necesidad de realización de los mismos, intentando
demostrar que los valores más bajos o inferiores de dicha escala jerárquica tendrían preferencia,
al ser condicionantes de los más elevados o superiores, que no podrían realizarse y ni siquiera
exigirse si antes no se hubiesen atendido convenientemente aquellos valores inferiores, entre los
que se hallan, precisamente, los valores protegidos por el derecho.

La auténtica moralidad ha de construirse de abajo arriba, la jerarquía de valores propuesta por

Hartmann según el criterio de urgencia o necesidad es la siguiente: a) valores de lo sensible o
agradable; b) valores de lo vital (salud); c) valores espirituales, desglasados en tres niveles lo
estético, lo justo y lo verdadero; d) valores religiosos o trascendentales. Las leyes positivas en que
se contrae el derecho debían asegurar, ante todo, según este planteamiento, los valores más
urgentes y necesarios, para, a partir de ahí, ir realizando progresivamente todos los valores de la
escala hasta alcanzar los más elevados.

La resurrección o renacimiento del iusnaturalismo durante el siglo XX, genero un cambio con las
antiguas concepciones. Latorre “a diferencia de las viejas teorías iusnaturalistas, los modernos
defensores de estas tendencias no piensan en un sistema detallado de normas, sino más bien en

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un conjunto de principios generales y flexibles”; advirtiendo asimismo que tampoco la mayoría de
dichos autores establecen la clara prioridad del derecho natural sobre el derecho positivo.

Diversas tendencias que reflejan este nuevo resurgimiento del iusnaturalismo contemporáneo tras
la segunda posguerra mundial, doctrina de la “naturaleza de la cosa” de Gustav Radbruch (1878-
1949) nueva categoría ética. Su autor tras superar en la evolución de su pensamiento una primera
etapa en la que consideraba la seguridad como valor fundamental del derecho y la positividad su
nota esencia -sostendría en un segundo momento, después de sufrir la experiencia del régimen
hitleriano, la necesidad de que lo legal se identificara con lo justo, reivindicando el derecho natural
casi hasta los límites marcados por los clásicos del iusnaturalismo escolástico, por lo que, a su
juicio, ya no bastaría la mera positividad para que una norma fuese considerada jurídica. Según su
planteamiento, el derecho natural no se derivaría ya exclusivamente de la naturaleza humana,
sino también de la “naturaleza de las cosas” entendida como categoría mudable e histórica,
variable en el tiempo y en el espacio.

La doctrina de la “naturaleza de las cosas” ha servido para desarrollar el objetivismo jurídico

poniendo de relieve la existencia de contenidos éticos objetivos y permantes que han de servir de
guía para la creación y la interpretación del derecho. El derecho natural, en este sentido, sería el
resultado de la relación dialéctica entre la naturaleza permanente del hombre y la naturaleza
mudable e histórica de las cosas. En consecuencia, dejaría de ser algo absoluto e inmutable para
convertirse simplemente, en un “derecho natural de contenido variable”.

Alessandro Baratta “la norma que se deduce de la naturaleza de las cosas no es eterna e
inmutable como el derecho natural, colocado por encima de la historia, sino que por el contrario
posee un contenido mudable, intrínseco a las mismas determinaciones históricas de la convivencia
humana”. Desde esta perspectiva, el derecho natural exigirá, pues, todo tipo de planteamientos e
investigaciones de carácter lógico, sociológico e histórico para poder elaborar los contenidos,
orientaciones y criterios valorativos del derecho positivo; criterios que no han de ser absolutos e
intemporales sino profundamente variables e históricos.

El iusnaturalismo de nuestro siglo continua manteniendo otras tendencias, en las que prevalece la
visión escolástica y tomista de un derecho natural tradicional, de contenidos dogmáticos y
claramente confesional.

3. EL DERECHO POSITIVO. CONSIDERACIONES GENERALES

El término “derecho” trataba de identificarse con un conjunto de normas imperativas vigentes en

un grupo social determinado, subrayando así una concepción ciertamente objetiva del derecho
que vendría a identificarse con el ordenamiento jurídico positivo vigente en una sociedad
concreta. La expresión “derecho positivo” designa “el derecho puesto o impuesto por quien ejerce
el poder en una determinada sociedad y por ello, valido en su ámbito”. Ya en el pensamiento
clásico greco-romano se aludía al contenido de este derecho como conjunto de normas que era
prescritas por los gobernantes y expresaban su voluntad; aunque su expresión terminológica como
ius positivum no aparece hasta el siglo XII, empleada por Abelardo, originando así el uso frecuente
de los términos “derecho positivo” o “ley positiva” para designar las normas prescritas válidas para
cada sociedad. Significación doctrinal, según Pérez Luño podría reducirse a tres: a) iusnaturalista,
que lo considera necesario para concretar y garantizar las exigencias de justicia encamadas en el

11
derecho natural; b) positivista, que lo considera como el único derecho existente, cifrando su
validez en la adecuada producción formal de sus normas de acuerdo con los procedimientos
establecidos por el propio ordenamiento positivo; y c) realista, en cuanto que, tratando ante todo
de asegurar su eficacia, considera sus normas como imperativos sancionados por la coacción de la
medida en que de hecho son aplicados por los tribunales y cumplidos por sus destinatarios.

Origen en tres planos que no se implican necesariamente: 1) en el plano gnoseológico o

metodológico se manifiesta como un modo de conocimiento del derecho tal como es,
prescindiendo de cómo debería ser, una concepción de la ciencia jurídica que describa,
completamente y sistematice el ordenamiento jurídico positivo. El objeto de la misma debe
limitarse estrictamente al propio derecho tal como viene impuesto, a la norma jurídico positiva, a
través un proceso de investigación puramente lógico-formal, la aplicación de esa norma formulada
con carácter general a un caso o situación concretos. 2) plano ontológico o de la teoría del
derecho, tiende a definir las normas en función de su coactividad, la posibilidad de asegurar su
cumplimiento a través del recurso a la fuerza monopolizada por el Estado, de la supremacía de la
ley como fuente del derecho y de la concepción mecánica de su interpretación y aplicación. 3)
plano deontológico o ético-político defesa de la separación entre moral y derecho, así como una
ideología de la justicia en virtud de la cual debe prestarse obediencia a las normas jurídico-
positivas con independencia de su contenido.

El objeto del derecho, según esta concepción normativista, será exclusivamente la norma positiva,
eludiendo su valoración ética o su dimensión axiológica, sino también su dimensión sociológica, es
decir, sus implicaciones en la propia realidad social. Todas estas cuestiones éticas o sociológicas las
considera fuera de su campo de acción como científico del derecho. Las repercusiones ideológicas
han favorecido una “unilateralidad reduccionista” reducir el derecho a su mera validez formal,
olvidando de hecho su eficacia social. La significación iusfilosofica de este modelo, de negar todo
trascendentalismo jurídico, negando cuanto de metafísico pueda haber en el derecho y el derecho
natural. El monismo jurídico, es la afirmación de que no hay más derecho que el derecho positivo,
rechazando de plano el dualismo derecho natural-derecho positivo.

El problema de lo que “deba ser” el derecho no preocupa demasiado, sino solamente lo que el
derecho “sea” en la realidad, pues solo lo que “es” puede determinarse y ser.

Carlos Santiago Nino recoge algunas posiciones atribuidas por sus propios cultores o por sus
oponentes a la concepción positivista: a) escepticismo ético, no existen principios morales y de
justicia universalmente válidos y cognoscibles por medios racionales y objetivos, por lo que los
enunciados valorativos son subjetivos y relativos y se limitan a ser la expresión de estados
emocionales de quienes lo formulan; b) positivismo ideológico, cualquiera que sea el contenido de
las normas del derecho positivo, este tiene validez o fuerza obligatoria y sus disposiciones deben
ser necesariamente obedecidas por la población y aplicadas por los jueces, haciendo caso omiso
de sus escrúpulos morales; c) formalismo jurídico, considera compuesto el derecho por las normas
promulgadas explicita y deliberadamente por órganos centralizados, defendiendo la noción de un
orden jurídico completo, constante y preciso, sin lagunas ni contradicciones; d) positivismo
metodológico o conceptual, caracteriza el concepto de derecho tomando en consideración solo
propiedades descriptivas y no valorativas, entiende que las proposiciones acerca de lo que el

12
derecho dispone no implican juicios de valor y son verificables en relación a ciertos hechos
observables empíricamente.

La teoría del derecho preconizada por el positivismo jurídico y centralizada en el monopolio del
Estado, según Pérez Luño tiene las siguientes características:

a) Consideración del derecho como un sistema de normas respaldadas por la coacción o

fuerza material ostentada por el poder político
b) Absoluta primacía de la ley estatal sobre todas las restantes fuentes jurídicas.
c) Ordenamiento jurídico como un sistema cerrado y autosuficiente, caracterizado por las
notas de plenitud y de coherencia.

A partir de la segunda mitad del siglo XIX cuando se desarrollará con más vigor esta actitud
cientificista y normativista, coincidiendo con el triunfo en el panorama intelectual europeo de las
tesis historicista y positivistas.

Tanto el positivismo como el historicismo jurídico contribuyesen tan decisivamente a favorecer

este modelo normativista, al poner de relieve precisamente el relativismo de los principios ideales
de justicia y de todos los juicios de valor, por considerar que dichos valores dependían o estaban
muy estrechamente condicionados por la propia evolución histórica de los modos de cultura,
organización y funcionamiento de los pueblos, y por consiguiente ya no era posible una
concepción absoluta y unitaria de la justicia, sino concepciones plurales y diversas acerca de lo
justo. Lo concepción de la justicia no tendría q conducir a un relativismo o abstencionismo ético.
Los “positivistas radicales” servidores acríticos del poder político establecido, ya fuese este
dictatorial o democrático, defendiendo la primacía de la ley positiva por encima de todo y dejando
de cuestionarse los aspectos que afectan a la legitimidad o justicia de las normas jurídicas
existentes. La aparición de un tipo de jurista, servil, mero aplicador de los códigos legales, reduce
unilateralmente la justicia del derecho a su mera validez formal, siendo esta una de las críticas más
repetidas que cosechan estas corrientes normativistas. Pérez Luño “el positivismo jurídico
representaba en el plano metodológico la exigencia de realizar una aproximación al fenómeno
jurídico limitada a un estudio acrítico del derecho positivo”, conduciendo a un verdadero
formalismo jurídico “al considerar únicamente como derecho la norma emanada del Estado que
respeta los cauces formales para su promulgación y con independencia de que su contenido
material responda o no a un determinado orden de valores”.

El pluralismo inherente a estas concepciones ha contribuido históricamente a reforzar muy

positivamente los principios de tolerancia, libertad y necesario respeto hacia otras opciones
ideológicas, mientras que desde posiciones iusnaturalistas en su versión escolástico-medieval, se
han defendido y practicado la intolerancia ideológica, sirviendo de apoyo a regímenes autoritarios
y totalitarios, enemigos de las libertades y del respeto efectivo a los derechos humanos
fundamentales.

Diversas doctrinas o escuelas jurídicas, de este modelo de reflexión teórica sobre el derecho:

3.1 EL POSITIVISMO CONTEMPORANEO

Importante evolución en nuestra época, mantiene posiciones doctrinales que no hubiesen sido
aceptadas por el viejo y estrecho positivismo, produciéndose incluso una cierta concordancia

13
entren el positivismo historicista y ciertas formas del iusnaturalismo, al asumir ambos una misma
actitud crítica dinamizadora de los datos empírico-positivos desde principios valorativos de
carácter humanista, como por ejemplo la implantación y realización de los derechos humanos.
Hans Kelsen, Herbert Hart o Norberto Bobbio han sido necesaria y felizmente infieles a los
postulados de la no valoración en el mundo del derecho. Importantes sectores del positivismo
jurídico actual, reconocen la existencia de valores superiores al derecho positivo, entendidos como
sistema o sistema de legitimidad que sirven de base a los diferentes sistemas de legalidad.

Las diferencias con el iusnaturalismo:

a) La forma de entendimiento de dichos valores

b) La forma en que se comprende y estable la conexión entre legitimidad y legalidad.

Para el positivismo jurídico actual esos valores son generalmente entendidos como resultados o
conquistas históricas de la humanidad y no como valores permanentes e invariables, como
sostenían los iusnaturalistas. Para los positivistas solo el derecho positivo vigente es auténtico
derecho, reivindicando su autonomía científica frente al derecho natural, que se considera más
bien como una ética de carácter histórico desde la que se valora críticamente al derecho, pero que
no es auténtico derecho, como reivindicada la tradición iusnaturalista escolástico-medieval.

3.1.1 LA TEORIA PURA DEL DERECHO

Hans Kelsen se proponía elaborar su célebre Teoría pura del derecho, ante todo proporcional a la
ciencia jurídica el mayor rigor, coherencia y autonomía posible, liberándola para ello de lo que
consideraba disciplinas extrañas, como la psicología, sociología o ética. Ello no quería decir que el
derecho no pudiese ser objeto de análisis psicológico, sociológico o ético, sino que un análisis
puramente científico del mismo debía hacerse con independencia de todo juicio de valor ético y
de toda referencia a la realidad social en la que se actúa, permitiendo así una teoría general del
derecho exenta de lo que el autor consideraba como “contaminación ideológica”.

Para el la ciencia del derecho era ante todo una ciencia estrictamente normativa y no una ciencia
de la naturaleza. No se interesa por la conducta humana en sí misma, sino, únicamente por el
orden normativo que regula dicha conducta.

Presupuestos de la Teoría pura del derecho:

a) Ciencia pura cuyo único objeto es el derecho positivo. Elimina de la ciencia jurídica los
contactos que pudiese tener con la psicología, la biología, la moral, la teología, la historia o
la sociología, por considerar que se trata de elementos extraños al derecho
b) Por “derecho” entiende exclusivamente el derecho positivo.
c) Se propone estudiar tan solo el “deber ser jurídico” expresado en la norma jurídico-
positiva a través de su forma más pura e incontaminada, como es la forma o estructura
lógica de dicha norma, excluyendo de este estudio tanto la finalidad como el contenido de
la norma. Kelsen reduciría el derecho a una lógica formal pura, centrada en el análisis de la
norma jurídica.
d) Entiende la norma jurídica como un juicio lógico-hipotético, en virtud del cual se enlaza un
supuesto de hecho a una consecuencia jurídica. Al jurista solo le concierne la aplicación
lógica de los efectos jurídicos previstos en la norma.

14
 e) El derecho constituye un sistema coactivo de norma escalonadas jerárquicamente, de tal
manera que cada norma fundara su validez en la norma inmediata anterior, hasta llegar a
una ley suprema, sirviendo de base hipotética para configurar la validez jurídica de todo el
edificio normativo.
f) Rechaza la existencia del Estado como entidad diferente del derecho, señalando que el
Estado no es sino el orden jurídico mismo, de tal manera que todo acto estatal es
simultáneamente un verdadero acto jurídico. Todo Estado es siempre un Estado de
derecho, no importando que su forma de gobierno fuese una autocracia despótica o una
democracia progresiva, ya que lo único relevante es que el derecho constituya un orden
coactivo.

3.1.2 LAS TENDENCIA NEOPOSITIVISTAS

Positivistas lógicos y los analistas del lenguaje jurídico, quienes se preocupan primordialmente por
el significado de los términos jurídicos y por los usos del lenguaje. Para ellos, las proposiciones
metafísicas carecen por si mismas de significa, al no poderse verificar o, al menos, falsear por los
hechos, por lo que consideran únicamente proposiciones verdaderamente significativas las de
carácter formal, así como las correspondientes a enunciados científicos empíricamente
verificables.

David Hume (1711-1778) afirmaba que, si un volumen de nuestras bibliotecas no contenía algún
razonamiento abstracto acerca de la cantidad y del numero o algún razonamiento experimental
acerca de los hechos y cosas existentes, lo mejor sería arrojarlo a la hoguera.

Estas tendencias se han preocupado de buscar un mayor rigor lógico, una mejor coherencia
científica en la fundamentación del derecho, lo que sin duda representa un factor positivo y
benéfico para la Teoría del derecho; pero, desgraciadamente, debe significarse también que
muchas de estas tendencias han contribuido a absolutizar la metodología lógico-formal y
conceptual normativa acerca del derecho, cuestionando e incluso negando la posibilidad de
contemplar otras perspectivas, como la referencia a una realidad social o a un determinado
sistema de valores.

Capítulo VI: Concepciones sociologistas del derecho

1. CONSIDERACIONES GENERALES

Bobbio señala que “el derecho autentico no es el que se encuentra enunciado en una constitución,
código o cuerpo de leyes, sino aquel que los hombres efectivamente aplican en sus relaciones
cotidianas”.

Siempre existió la preocupación por las interrelaciones entre derecho, justicia y sociedad desde los
Sofistas hasta Aristóteles. Siglo XVIII el Barón de Montesquieu (1689-1755) en su obra “El espíritu
de las leyes” dice “la relación que debe existir entre las leyes y la constitución de todo gobierno,
costumbre, clima, población, religión, comercio”. A partir del siglo XIX, bajo la influencia, por un
lado, del historicismo jurídico (Savigny) y, por otro, de la irrupción de la sociología como ciencia
autónoma Auguste Comte (1789-1857). En principio, puede afirmarse que no había acuerdo sobre
lo que era o debía ser la sociología. Su objeto central era el estudio de los principios y leyes que
regían a la sociedad, por lo que, de hecho, no constituía sino una mera filosofía social. Ya entrado

15
el siglo XIX, surgió otra perspectiva más realista y ya más claramente antifilosófica, según la cual, la
sociología debía ser ante todo una ciencia descriptiva del acontecer social, que no tenía por qué
investigar o preocuparse de la validez de los principios superiores morales ni de las leyes
racionales que estructuran el comportamiento humano. de esta segunda tendencia nacería, sin
duda, el sociologismo jurídico.

Dos grandes líneas de pensamiento pueden distinguirse dentro de estas corrientes sociológico-
jurídicas, según el profesor Ángel Latorre. La primera (la más radical y que constituye un puro
positivismo sociológico) entendía que la misión principal del jurista era el análisis del derecho tal y
como se da en la realidad, procurando describir lo más objetivamente posible el fenómeno social,
sin efectuar valoraciones de ningún tipo, lo que suponía disolver la ciencia jurídica en la sociología,
como ciencia puramente descriptiva de fenómenos y no valorativa; la segunda de ellas (mucho
más moderada que la anterior) consideraba que la misión principal del jurista era tener en cuenta
la forma en que se cumplían los fines del derecho en la propia realidad social. Las corrientes
sociológicas podrían adquirir verdaderos matices iusnaturalistas, relativistas e, incluso, políticos,
según se considerase que dichos fines a cumplir por el derecho constituían un conjunto de valores
de validez general asequible a la razón.

La primera línea de pensamiento, fundador de la escuela sociológica del derecho, Emile Durkheim
(1858-1917) en su obra “Reglas del método sociológico”, proponía el camino a seguir para realizar
un estudio sociológico del derecho, de acuerdo con estas premisas

A) El derecho debe ser observado como un fenómeno social, independiente de las

conciencias individuales.
B) Las ideas morales aparecen en el individuo como un producto de la sociedad, ya que todo
pensamiento no es más que la representación lógica del mundo real de los fenómenos
sociales.
C) La esencia constitutiva de los fenómenos sociales es la solidaridad social, que se
manifiesta externamente por la coacción que ejerce el grupo sobre los individuos, siendo
el derecho precisamente el “símbolo visible” de esa solidaridad social.
D) Cada forma histórica de sociedad trata de asegurar la cohesión social de sus miembros a
través de diversos vínculos

Las instituciones jurídicas serán la manifestación externa de esas relaciones de coacción que
caracterizan a todo un hecho social.

Rudolf Ihering (1818-1892) en su obra “El fin del derecho” establecería las bases sobre las que iban
a apoyarse la mayor parte de las corrientes sosciologico-juridicas.

“En el estudio del derecho hay que tener en cuenta ante todo su finalidad, que es la protección del
interés”, pues todo individuo tiende a satisfacer sus conveniencias o necesidades basadas -como
dice Jeremy Bentham (1784-1832)- en el deseo de buscar el placer y de evitar el dolor. El derecho,
la ley, sirve pues para regular la protección de esos intereses, procurando que los intereses de
cada uno se armonicen con los intereses de los demás. Para conseguir esta armonía se hace
imprescindible que el derecho actué de forma coactiva, utilizando para ello el poder del Estado,
considerando como fin esencial del derecho la protección del interés colectivo por encima de los

16
intereses individuales. Derecho como “la forma de la protección dada por el poder de coacción del
Estado a las condiciones de la vida social”.

Para las corrientes sociológicas, anti formalistas, en su versión más moderada, prevalecía una
perspectiva exterior a la norma jurídico-positiva, teniendo en cuenta principalmente los intereses,
fines y valores a cuyo cumplimiento se orienta y que se ponen de manifiesto por el jurista
interprete y por el juez aplicador del derecho en relación con los casos y situaciones concretas que
presenta la vida real.

2. DIRECCIONES SOCIOLOGICO-JURIDICAS

2.1 LA JURISPRUCENCIA DEL INTERES

Alemania a finales del siglo XIX y principios del XX, tuvo como promotor al jurista Philipp Heck
(1858-1943) quien consideraba que las normas jurídicas son ante todo juicios de valor o
pronunciamientos acerca de cuál de los intereses contrapuestos en una controversia jurídica debe
prevalecer, bien se trate de los intereses de una de las partes, de un tercero o de la comunidad en
su conjunto. El derecho sirve ante todo para resolver esos conflictos de intereses, lo único que
debe preocupar al jurista o al profesional del derecho es interpretar o averiguar cuál de esos
intereses trata de proteger el legislador mediante una norma determinada.

Philipp Heck y sus seguidores no defendían la libertad interpretativa del juez, sino que insisten en
la rígida subordinación de aquel a la norma escrita y promulgada y, en todo caso, a las
valoraciones hechas por el legislador al pronunciarse sobre esos intereses y fines que la norma ha
de proteger (“En la ley hay que buscar la voluntad del legislador”).

Estos intereses serán tanto individuales como colectivos, tanto públicos como privados, y no solo
materiales o económicos, sino también ideales, religiosos, nacionales y éticos.

2.2 EL MOVIMIENTO DEL DERECHO LIBRE

Se inicia en Europa, principalmente en Francia y Alemania, a comienzos del siglo XX, reclamando la
libertad del juez para dictar sentencias, no sobre la base del derecho legislado o jurisprudencial
existente, sino de acuerdo con el sentido de justicia predominante en la comunidad; de manera
que tendrá que investigar, para resolver cualquier conflicto de intereses, las convicciones morales
o sentimientos de justicia imperantes en ese momento en la comunidad, aplicando en definitiva
una especie de “derecho natural” cuyos principios no serían eternos e inmutables, sino flexibles y
sujetos a variaciones, puesto que se modifican junto a los cambios que va experimentando la
propia sociedad que les da vida. “Un derecho natural de contenido variable”

En Francia el jurista Francois Geny, en su obra “Métodos de interpretación y fuentes del derecho
probado positivo” pondría de manifiesto, la insuficiencia de las fuerzas formales del derecho para
cubrir todo el campo de la acción judicial, existiendo lagunas. Reclama para el juez una esfera más
o menos amplia de libre discrecionalidad. Pero esta libre decisión judicial no debería apoyarse en
sus sentimientos personales, incontrolados y arbitrarios sino en una libre investigación científica,
estudiando los factores morales, económicos y sociales dominantes y respetando en lo posible la
voluntad autónoma de las partes y los principios del orden político.

17
En Alemania, Hermann Kantorowicz y Erns Fuchs también defenderían la libre decisión judicial de
acuerdo con las demandas de la época y las convicciones sociales del pueblo.

Aspectos positivos:

 Preocupación por la apertura del derecho a la realidad social, así como su defesa de la
justicia en un sentido más material que formal, preocupándose más por la justicia de la
sentencia que por la legalidad de la misma.

Aspectos negativos:

 Peligro de disolver la necesaria objetividad del derecho en un subjetivismo puramente

voluntarista.
 Riesgo de inseguridad jurídica que podría representar para los ciudadanos, al convertirse
las sentencias de los jueces en manifestaciones de arbitrariedad.

2.3. LA CONCEPCION MARXISTA DEL DERECHO

No existe ninguna obra especifica de Karl Marx sobre el tema, Renato Treves afirma que doctrina
elaborada en estrecha colaboración con Friederich Engels “reviste una particular importancia para
el estudio sociológico del derecho” dicha concepción constituye una concreción o aplicación
particular del materialismo histórico-dialectico o socialismo científico que caracteriza básicamente
este sistema doctrinal. Sobre esa base, el derecho es considerado como un fenómeno social más,
integrado en el conjunto de la realidad social, cuya base o infraestructura son las relaciones
económicas de producción. El derecho es configurado, en principio, como una superestructura
construida sobre una base económica, a cada estructura económica corresponde sus propias
superestructuras: es decir, su derecho, su Estado, su arte y su religión. “Determina el carácter
general del proceso social, político y espiritual de la vida”, “no es la conciencia de los hombres lo
que determina su existencia, sino el contrario su existencia social la que determina su conciencia”.
No puede afirmarse que la sociedad se basa en el derecho sino que “el derecho debe basarse en la
sociedad”:

Concepción marxista acerca del derecho:

a) Concepción del derecho claramente empírica y anti metafísica, que huye por consiguiente
de cualquier consideración iusnaturalista. No existen verdades eternas, siendo la libertad,
la cultura y el derecho nociones burguesas, producto de las relaciones de producción y de
propiedad burguesa. En consecuencia, la forma y contenido del derecho se consideran
modelados por el factor económico.
b) El derecho es considerado como un instrumento al servicio de la clase económica
gobernante para perpetuar su poder y mantener sometida a una clase oprimida. Ahora
bien, la evolución dialéctica de la humanidad a lo largo de la historia se traduce en la lucha
de las clases. La lucha de clases se entiende aquí no solo como una lucha entre intereses
contrapuestos, sino también como una lucha entre ideologías opuestas, construidas en
función de esos mismos intereses. Dicha revolución está protagonizada por el
proletariado, organizado como nueva clase dominante, que precisara, a su vez, del
derecho y de las instituciones jurídicas como instrumento de opresión para aplazar y
eliminar a la clase burguesa hasta su total extinción.

18
 c) Superada la fase de transición con el triunfo revolucionario del proletariado, se produciría
la síntesis socialista final, caracterizada por una nueva estructura económica de
producción en la que desaparecería la división en clases dentro de la sociedad y se
garantizaría la satisfacción de todas las necesidades, de manera que tanto el derecho
como el Estado irían a parar “al museo de antigüedades, ya que no serían necesarios
instrumentos de coacción alguna y la sociedad se reorganizaría sobre la base de una
asociación libre de productores iguales”.

Interpretación autoritaria del marxismo, sobre todo en la URSS (Lenin, Stucla, Pasukanis y
Vysinskij).

La interpretación marxista del derecho fue aceptada como credo oficial por la ya extinguida URSS,
después de la revolución de 1917. Se asumió con todas sus consecuencias la consideración clasista
del derecho como instrumento de explotación y también de propaganda al servicio de la nueva
clase dominante.

Lenin dio un gran impulso al materialismo histórico-dialectico, impregnándolo sobre todo con su
activismo revolucionario y político. Así, en sus escritos sobre “Estado y Revolución” consideraba
que, en la primera fase de la transición del capitalismo al comunismo, el derecho burgués no
estaba completamente abolido, sino que subsistía “como factor regulador del reparto de los
productos y del trabajo entre los miembros de la sociedad”, atribuyendo “a personas desiguales y
por una cantidad de trabajo desigual una cantidad igual de productos”. En 1930 el socialismo
triunfo definitivamente, aunque pronto serian desautorizados por el gobierno soviético que
cortaría toda discusión acerca de la extinción del derecho en la sociedad comunista,
subrayándose, por el contrario, cada vez más su necesidad y la estricta aplicación de las leyes.

Stucka venía a concebir el derecho como un sistema u ordenamiento de relaciones sociales que
correspondían a los intereses de la clase dominante. El derecho soviético corresponde a los
intereses del proletariado organizado como clase gobernante y protegido por el Estado. Derecho
como instrumento de liquidación legal de las clases antagónicas al proletariado.

Pasukanis vincula al derecho con la economía, tratando de explicas las categorías jurídicas en
función de sus conexiones económico-materiales considerando que el derecho, “en cuanto
fenómeno social objetivo no puede agotarse en la norma o regla, sea está escrita o no escrita”,
sino que la norma en cual tal “es directamente una inferencia de relaciones ya existentes”.
Consideraría que el derecho comenzaba allí donde hubiese una igualdad entre dos o más
individuos que intercambiasen sus mercancías por medio de contratos libremente celebrados;
discrepando, con los marxistas ortodoxos que veían primordialmente en el derecho un
instrumento de dominación y explotación. Su principal obra fue “Teoría general del derecho y
marxismo”.

Vysinskij principal teórico del derecho durante la época de Stalin, autor de la obra “Problemas del
derecho y del Estado en Marx”, acentuaría el papel voluntarista del derecho, proclamándolo como
la voluntad de la clase dominante erigida en ley, subrayando así su carácter normativo y
defendiendo, incluso, la estabilidad de las leyes, por lo que llegaría a considerar antimarxista la
tesis que mantenía una inmediata extinción del derecho.

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Ferdinand Lasalla sostuvo que las instituciones jurídicas, en primer lugar, la Constitución del
Estado, se construyen sobre la base de la realidad social existente; considerando que ciertas
categorías jurídicas no habían de entenderse como categorías abstractas, sino como categorías
concretas que hunden sus raíces en la historia entendida como “lucha contra la naturaleza, contra
la miseria, contra la opresión en todas sus formas”.

Antón Menger, considerado por algunos como uno de los principales fundadores del socialismo
jurídico europeo, quien a diferencia de Marx y Engels, entendía que el derecho, en lugar de ser
una superestructura de las condiciones económicas de la sociedad, era una variable independiente
frente a la misma sociedad, construyendo un instrumento que se impone a la misma, sirviéndose
para ello de aparatos de fuerza organizada de que dispone el poder y debiendo promoverse las
reformas que lo hagan más idóneo para responder a las exigencias cada vez más urgentes de la
clase trabajadora.

Karl Renner: distinción entre ciencia del derecho y sociología del derecho, asignando a esta ultima
el análisis de la función social de las instituciones jurídicas y la eficacia normativa e interpretando,
que mientras la ciencia jurídica tiene por objeto la superestructura constitutiva de las normas e
instituciones, la sociología jurídica, en cambio, representa el sustrato económico-social que está
en la base de dicha superestructura y puede modificarla.

2.4. EL REALISMO JURIDICO

Estados Unidos y países escandinavos.

El padre espiritual en EEUU fue el juez y jurista Oliver Wendell Holmes, quien afirmaría que el
derecho venía a consistir en las profecías acerca de lo que van a hacer en realidad los tribunales.
Esta concepción “judicial” del derecho supone, pues, que lo hechos de la experiencia que han de
ser tomados en cuenta para establecer que es el derecho no son ya las normas puestas por el
legislador sino las normas que con toda probabilidad van a ser aplicadas por los jueces. La vía del
derecho no es la lógica, sino la experiencia jurisprudencial y que el estudio social del derecho que
debe llevar a prever lo que los tribunales efectivamente hacen, debe ser realizado valiéndose
preferentemente de la economía y de la sociología. Según dicho método, los principales factores
jurídicos a tener en cuenta son los relacionados con la aplicación efectiva del derecho ante los
tribunales.

“Una cosa son los derechos y las normas de papel y otra muy distinta los derechos y las normas
reales”, que en definitiva no son sino la práctica cotidiana de los tribunales.

El realismo jurídico norteamericano intentaría desmontar no solo el principio de la primacía de la

norma, sino también el de seguridad jurídica, considerando que la sentencia de un tribunal es
siempre algo inseguro y casi impredecible, por lo que el derecho se convertiría así en algo
esencialmente incierto.

Guido Fasso, “el carácter realista de las teorías de los juristas escandinavos está condicionado por
su rechazo no solamente del iusnaturalismo, sino también del positivismo normativista y
formalista, del que no aceptaron su método de elaboración de los conceptos jurídicos
fundamentales”. Sin embargo, a diferencia de los autores realistas norteamericanos, los juristas

20
escandinavos centraron mucho más su interés en el sistema jurídico, considerando en su conjunto,
que en la actuación concreta de los tribunales.

Alf Ross discípulo de Kelsen y de Hagerstrom, acentuó la reducción de la validez del derecho a su
mera eficacia, aplicando el principio neopositivista de que la validez de una aserción dependía de
su verificación empírica, considerando que el contenido real de las proposiciones que constituyen
las normas jurídicas son los hechos sociales. Definiendo el derecho como “el conjunto de reglas
para el establecimiento y funcionamiento del aparato de fuerza del Estado”. Para Ross “son las
sentencias judiciales las fuentes jurídicas prioritarias, en cuanto a normas que de hecho son
consideradas vinculantes y aplicadas por los tribunales”, de tal manera “las leyes pasan a ser
jurídicas cuando efectivamente se incorporan a la ideología normativa de los jueces y son
aplicadas en sus sentencias”.

2.5. OTRAS TENDENCIAS ANTIFORMALISTAS: “USO ALTERNATIVO DEL DERECHO” Y CRITICAL LEGAL
STUDIES

Quienes desempeñan funciones judiciales, están mucho más condicionadas ideológicamente por
compromisos políticos y económico-sociales, que por las premisas lógico-formales que se derivan
de los contenidos de las propias normas jurídico-positivas. El origen de esta reacción crítica frente
a los dogmas de la sujeción absoluta de los jueces a la ley positiva y de la concepción mecánica de
la propia función judicial ha de situarse en la inmediata posguerra mundial.

2.5.1 “USO ALTERNATIVO DEL DERECHO”

Congreso celebrado en Catania, mayo de 1972, donde prospero la tesis de que el derecho cumple
siempre una función política y está condicionado estrechamente por las circunstancias de la
realidad política y socioeconómica; denunciándose la politización tanto de la interpretación del
derecho burgués en favor de los intereses de la clase dominante. Contexto de la crítica marxista al
derecho burgués que mantenía la concepción de que el derecho es un elemento de la
superestructura jurídico-política. Esta corriente hermenéutica ha supuesto una radicalización de
las premisas metódico-jurídicas de la jurisprudencia de intereses y la escuela del derecho libre,
propugnando frente a la tradicional interpretación y aplicación burguesa del derecho una
interpretación y aplicación “alternativas”, al servicio de los intereses de las clases populares.

Quizá la única vía para encontrar una cientificidad a la interpretación jurídica sea la de “conseguir
que el derecho responda democráticamente a los intereses sociales y que esa interpretación y
aplicación del derecho este también garantizada democráticamente”.

2.5.2 CRITICAL STUDIES

Movimiento norteamericano, surgido a finales de los años setenta, que abarca un conjunto de
teorías dispares entre sí, que se caracterizan por ser indefinidas en su identidad, heterogéneas en
sus presupuestos y contradictorias en sus objetivos; construyendo una verdadera prolongación de
las tesis del realismo jurídico norteamericano y del neo marxismo de la Escuela de Frankfurt en
orden a la indeterminación lingüística del derecho, al protagonismo de la función judicial en la
producción normativa y a la inevitable politización o ideologización de los argumentos normativos.
El objetivo primario es la crítica de la razón jurídica, desvelando las contradicciones lingüísticas y

21
valorativas en diversos sectores jurídicos e impugnando la falsa autonomía del derecho y del
razonamiento jurídico respecto del debate sustantivo de carácter moral y político.

“Han contribuido a potenciar de tal modo el protagonismo del juez en la elaboración del derecho,
que se ha llegado a caracterizar la situación jurídica del presente como suplantación del derecho
legal por el derecho judicial, pudiendo comprometer o erosionar los valores de la seguridad y la
certeza jurídica, postulados básicos del Estado de derecho. Esta nueva tendencia equilibradora o
moderadora, podría denominarse “procedimentalismo”, ya que se propone garantizar el ejercicio
pleno de todos los derechos y libertades fundamentales a través de un procedimiento de
equilibrio de posiciones entre los miembros de la sociedad democrática, y no solo en las relaciones
entre particulares sino también entre estos y los poderes públicos.

Se trata, en definitiva, no de restaurar el formalismo anterior, sino de reforzar el status procesal

que garantice a cada ciudadano su derecho a partir activamente y asumir su propia
responsabilidad en todos aquellos procedimientos que le afecten, así como en las estructuras
organizativas.

Capitulo VII: Derecho, moral y política en perspectiva histórica

1) DERECHO, MORAL Y POLITICA: ENTRE LA SEPARACION Y LA UNIDAD

La moral es un conjunto de reglas de comportamiento que definen la actuación correcta (buena)

en una determinada sociedad (moral social o positiva), bien como los dictados orientadores de la
conducta (buena) procedentes de la conciencia autónoma individual (moral critica). El derecho
viene mayoritariamente entendido como el conjunto de normas de inexorable cumplimiento que
prescriben un orden en la coexistencia. Y la política aparece como el conjunto de reglas que se
consideran eficaces para obtener, ejercer y conservar el poder.

Criterios materiales:

a) Existen determinados valores morales como el honor que informan el contenido de

derechos fundamentales y que, por tanto, son objeto de tutela jurídica.
b) El derecho se hace cargo también de exigencias políticas, como la de la garantía de la
opinión pública, indisolublemente unida al pluralismo político dentro de un Estado
democrático.
c) Razones políticas pueden prevalecer, en lo que a la tutela jurídica se refiere sobre valores
morales.

2. LA VENGANZA DE LOS OLVIDOS: EL ETHOS SOCIAL

 Moral: sistema normativo regulador de la conducta humana individual o social en eras de

su perfección.
 Ética: la teoría que pretende justificar determinadas concepciones morales.
 Ethos: es la moral efectivamente practicada, las normas de conducta vigente en cada
sociedad que definen el comportamiento que en ella se estima correcto.

A diferencia de la ética, que es una teoría, y de la moral que tiene un significado ideal o
deontológico, la etnicidad tiene un sentido factico y descriptivo: refleja el conjunto de reglas de

22
comportamiento que “de hecho” determina lo que es correcto hacer en una determinada
sociedad.

Hegel afirma que la etnicidad supone la síntesis superadora de la dimensión formal y abstracta del
derecho y el carácter ideal de la moral; en ella el hombre se realiza plenamente como realidad
concreta. Hegel sustituye los planteamientos tradicionales de la teoría jurídica, moral y política
centrados en la actividad del hombre individual y aislado, por un enfoque comunitario. El espíritu
popular compendia la religión, el arte, las costumbres, el derecho y, en suma, el ethos de un
pueblo.

Un Estado ético es peligroso, ya que los individuos pierden su autonomía y sus libertades, que
quedan absorbidas por el valor absoluto que encarna el propio Estado.

El aporte de la teoría Hegeleana es haber esperado la fractura entre una moralidad subjetiva, edil
y una moral social institucionalizada, que respondía a la concepción de Ethos. Porque para Hegel la
moralidad subjetiva, deviene etnicidad, es decir, adquiere concreción histórica a través de su
realización en las instituciones sociales jurídicas y políticas.

3. SINTESIS HISTORICA DE LAS RELACIONES ENTRE DERECHO, MORAL Y POLITICA

Los romanos comenzaron sin distinguir el derecho, la moral y la política, lo cual era desconocido
en todas las sociedades primitivas en las que rige un entramado normativo unitario y compacto
que expresa el ethos de la comunidad. Esa normatividad determina las esferas de lo permitido, lo
prohibido y lo debido por normas religiosas, morales, políticas y jurídicas, conjunta y
simultáneamente. Conforme retrocedemos en la cronología de la historia y no acercamos a la vida
primitiva, las fronteras entre lo moral, lo jurídico y lo político se tornan más borrosas. La
componente social y colectiva del ethos que dirige y absorbe, casi por completo, la individualidad
domina bajo la forma de tradiciones establecidas la entera vida humana. Será preciso llegar a la
decantación reflexiva que implica la cultura clásica grecorromana para introducir pautas de
distinción.

3.1 EL PENSAMIENTO CLASICO COMO ARRANQUE INEVITABLE: GRECIA Y ROMA

Grecia antes que la teoría filosófica ya nos brindó obras donde se ve la concepción moral y jurídica
de un pueblo de pastores que viven en constante guerra y se organizan para su convivencia según
la Themis. La idea de la justicia es un compendio de normatividad sagrada, moral, política y
jurídica, que se trasmite por oráculos de los dioses a los reyes.

A partir del siglo VIII A.C. el texto de Hesíodo nos muestra una sociedad agrícola, necesitada de paz
y seguridad que marca una nueva justicia, la Dike. La Dike pierde fundamento sacro y adquiere un
carácter racional, y tiende a garantizar a los hombres la imparcialidad e igualdad de trato. Con
Solón y Pericles, fundadores de la democracia ateniense en los siglos VI y V A.C.se refuerza el
tránsito a la Dike. De forma todavía incierta se van perfilando las esferas diferenciadas de la moral,
con un incuestionable trasfondo religioso y del derecho, que ya no procese de oráculos inefables
solo asequibles a las clases aristocráticas, sino que se impone a quien ejerce el poder como un
primer intento de supeditar la política a las leyes.

23
La democracia tras su implantación en Atenas supuso, entre otros logros, un primer intento
histórico por establecer ciertos límites entre derecho, moral y política. Los sofistas, a partir de la
razón impulsaron la crítica de las instituciones conservadoras y aristocráticas, basadas en
presupuestos religiosos y en las tradiciones. Este avance se ve suprimido con la derrota de Atenas
vs Esparta.

Sísifo en su drama concibe a la moral y al derecho como una invención humana dirigida a
garantizar el orden social, y asimismo concibe a la justicia como el conjunto de leyes positiva
garantizadas por la fuerza de quien detenta el poder político.

También en Roma derecho, moral y política aparecen como apéndices de los ritos sagrados
dirigidos a averiguar la voluntad de los dioses.

Tras el fin de la Republica y el advenimiento del Imperio se inicia un proceso de distanciamiento

progresivo del derecho respecto de la moral, que alcanzara su mayor intensidad en el derecho
Justiniano. El espacio perdido por la moral como fundamento del derecho pasara a ser ocupado
por la política, en la medida en que las normas jurídicas serán la expresión formal de la voluntad
del poder. Las máximas de que la voluntad del príncipe tiene fuerza de ley o que el príncipe no
está sometida a las leyes.

Paralelamente fue forjándose en la filosofía jurídica romana, por especial impulso del estoicismo y
posteriormente del cristianismo, un movimiento moralizador del derecho. Cicerón, en el que se
afirma que el fundamento del derecho no radica en el edicto del pretor, ni en las leyes de las XII
tablas, sino que dimana “ex intima Philosophia”. El fundamento filosófico del derecho se contiene
en la ley natural, síntesis de la normatividad moral y jurídica, que deriva de la recta razón, es
conforme a la naturaleza y de halla presente en todos los hombres. La doctrina estoica
popularizada por Cicerón hallo amplio eco en el pensamiento cristiano y se prolongó en el mundo
medieval.

3.2. DESARROLOS Y REPLIEGUES: MEDIEVO Y RENACIMIENTO

El Medievo fue una etapa en la que los ideales estoicos ciceronianos cristianizados penetran en el
derecho y la política. La tesis agustiniana de que los reinos en los que no impera la justicia son
como grandes bandeas de ladrones, implicaba la necesaria legitimación del poder político en el
derecho justo, en cuanto moral. Santo Tomas afirma que la ley positiva tiene su fundamento
indeclinable en la ley natural. Según esta tesis, la ley lo es en cuanto es justa, es decir, conforme a
la recta razón. En consecuencia, la ley positiva contraria a las exigencias morales implícitas en la
ley natural ya no sería una ley “sino una corrupción de la ley”:

En el siglo XIV frente a la concepción intelectualista de la ley defendida por Santo Tomas, el
nominalismo voluntarista franciscano, Guillermo de Occam, cifrara su fundamento en la voluntad
divina )ley natural) o en la autoridad política (ley positiva).

Marsilio de Padua afirmo que las leyes positivas “proceden directamente de la voluntad de la
mente humana” y consisten en preceptos coactivos que atribuyen premios o castigos en este
mundo. Las leyes positivas no precisan, por ello, acomodarse a las exigencias de racionalidad
implícitas en la ley natural por dos razones básicas:

24
 a) Contrapone los imperativos inmanentes, que permanecen en el interior del sujeto
(sentimientos religiosos y morales) a los imperativos transeúntes, que se manifiestan a
través de conductas que afectan a los demás.
b) Sitúa el fundamento del derecho no en la ley natural de la razón, sino en la voluntad
colectiva de los ciudadanos, o en su parte más importante.

En la Edad Moderna, la reforma protestante represento la ruptura definitiva de la unidad espiritual

cristiana conformadora de la unidad del ethos social del medievo. Aparecerán entonces una
agitada variedad de doctrinas filosóficas, de fes, de creencias que certificaran la desaparición de la
unidad cultural. Asimismo, en el plano político, surgirán una serie de Estados nacionales, reinos,
principados y ciudades libres que no reconocen al Imperio Universal, cuya autoridad abiertamente
desafían.

Tres escisiones fundamentales en la unidad del ethos:

1) La política y la moral, Maquiavelo su obra “El Príncipe”, tiene como fin dotar de estabilidad
al Estado nacional, laico y amoral. La política es la regla suprema y autónoma que rige la
vida de los hombres, sin sujeción a pautas éticas o jurídicas, sino en aras de la eficacia.
Maquiavelo concibe al hombre como un ser “desagradecido, voluble, hipócrita, cobarde y
codicioso”. De ahí que haya que dotar al Estado de un poder suficientemente para poder
subsistir pese a esas taras humanas y en consecuencia cuando se trata de la defensa del
interés del Estado “todo es licito”. Se sientan de este modo, las bases teóricas de lo que se
conocerá poco tiempo después como doctrina de la “razón de Estado”, que consagra la
fractura definitiva entre la utilidad de la acción política y las exigencias de la moral.
2) Se produce en este periodo también la escisión entre la política y el derecho por obra de
Bodino, forjador de la idea de la “soberanía”, como poder absoluto del Estado. Para
Bodino el poder soberano no se halla limitado por las leyes, sino que, precisamente,
consiste en el poder de hacer leyes sin someterse a ellas. Las leyes, en definitiva, no
dependen de la razón sino del arbitrio de quien detenta el poder en el Estado. El poder
político soberano no está sometido al derecho y así deviene absoluto.
3) Moral y derecho, Hobbes coincide con la visión pesimista antropológica de Maquiavelo.
Para garantizar a las personas y evitar la guerra de todos contra todos propia del estado
de naturaleza, es necesario la creación de un Estado que concentre todo el poder político.
Hobbes también comparte y lleva hasta sus últimas consecuencias el voluntarismo jurídico
de Bodino, al concebir la ley como el mandato de quien tiene poder sobre otros.

En el desarrollo de las doctrinas iusnaturalistas renacentistas tuvieron un relevante protagonismo

los clásicos españoles, los cuales cultivan simultáneamente, sin confundirlas ni separarlas, la
teología, la filosofía y la jurisprudencia.

Hugo Grocio puede ser considerado un continuador de este programa iusnaturalista de los clásicos
hispanos, para Grocio el derecho natural será “el dictamen de la recta razón que permite conocer
si un comportamiento, según sea o no conforme a la naturaleza racional, es moralmente necesario
o inmoral y por consiguiente Dios como autor de la naturaleza lo manda o prohíbe.

Posterior a Grocio comienza un proceso de “subjetivación” del derecho natural en la medida en

que propugnan derivar de la ley natural (objetiva) una serie de derechos (subjetivos) innatos,

25
universales, imprescriptibles i inalienables, que pertenecen “por naturaleza” a todos los hombres.
La doctrina de los derechos naturales será la matriz de los derechos del hombre o “derechos
humanos”.

3.3 PLENITUD E INEFLEXIONES: MODERNIDAD Y POSTMODERNIDAD

La plenitud del iusnaturalismo racionalista determino la plenitud de la unidad entre derecho,

moral y política, que se manifiesta en tres grandes ideas-guía:

a) La conciencia de que de su dignidad moral derivan una serie de facultades innatas,

universales, absolutas e inviolables de todos los hombres, que son anteriores al Estado y
que el Estado debe reconocer y tutelar con garantías jurídicas reforzadas en textos de la
máxima jerarquía normativa.
b) La legitimación racional/democrática del poder, a través del “contrato social”, artificio de
la razón para justificar las instituciones políticas en el consentimiento y las leyes en la
soberanía popular.
c) La proyección al derecho de los ideales iusnaturalistas tendientes a una profunda
reelaboración del heterogéneo, disperso y precario en seguridad jurídica conjunto de
fuentes del derecho. Para ello, se tiende a sustituir ese conglomerado normativo en que
hasta entonces había consistido el derecho vigente por un derecho positivo elaborado
como un sistema de leyes completo, claro y coherente según lo ideales de seguridad y de
racionalidad del iusnaturalismo ilustrado.

La unidad básica del derecho, la moral y la política, fundada en postulados de la razón, en torno a
la que se aglutinan las normas de la vida práctica, va resquebrajándose en la medida en que
aparecen hechos y doctrinas que, desde planteamientos diversos y aun opuestos, coinciden en
socavar los cimientos del edificio iusnaturalista, racionalista. El proyecto ilustrado fue objeto de un
asedio que se proyecta desde la esfera filosófica, jurídica y política.

a) Plano filosófico: En el siglo XVIII, Hume argumento que la falacia o sofisma naturalista de
que no es posible inferir conclusiones prescriptivas de premisas descripticas. Ya en el siglo
XIX dos movimientos diferentes contribuirán a desvirtuar la unidad del derecho, la moral y
la política basada en las performances de la razón: el positivismo de Comte, que relegara
la fundamentación racional de la ética y el derecho como propia de la fase “metafísica” y,
por tanto, prepositiva y pre científica, en cuanto destinada a ser superada por una
explicación de los hechos sociales basada en la experiencia.
b) Ámbito Jurídico: dos tendencias se opusieron al iusnaturalismo racional, la Escuela
histórica del derecho y la Escuela de la Exegesis. La primera supuso la penetración del
romanticismo en el derecho, mostro abierta hostilidad a la codificación. Defensa de la
individualidad de los pueblos, sentido de la historicidad, gusto por lo particular y concreto,
así como por las formas espontaneas e intuitivas de las conductas individuales colectivas.
Frente al ideal iusnaturalista del derecho racional personificado en la ley, Savigny
reivindica el valor de la costumbre como fuente jurídica que no es un producto lógico sino
manifestación espontánea del “espíritu del pueblo”.
La escuela de la Exegesis, profeso el culto a los códigos y constituyo la fe en la razón, por la
fe del legislador. Esta codificación opuesta al derecho natural desemboco en la doctrina
del positivismo jurídico.

26
El positivismo jurídico reduce la juridicidad al derecho positivo, es decir a las normas puestas o
impuestas por la autoridad política y lo concibe como un orden cerrado.

El positivismo jurídico contribuyo también a la separación entre moral y derecho con su lectura
parcial de la célebre teoría del “fuero interno y el fuero externo” cuya formulación más perspicua
se debe a Thomasio y Kant. Mientras la acción jurídica precisa exteriorizarse y genera una
obligación externa o responde a ella, la acción moral permanece en la interioridad del sujeto y se
refiere a una obligación estrictamente interna.

La tesis de la distinción conceptual entre moral y derecho formulado por John Stuart Mill, en su
obra “On Liberty”, afirma que nadie puede ser obligado a actuar de conformidad con
determinadas exigencias morales, si no es para evitar el daño de otros.

c) Plano político: la difusión del marxismo va a suponer una implacable descalificación de

algunos de los dogmas más caros del iusnaturalismo ilustrado. El derecho será denunciado
como “voluntad de la clase dominante”. El marxismo supondrá también a la crítica a la
universalidad de los valores y de los derechos del hombre, tras lo que Marx denuncia el
egoísmo burgués de dar cobertura jurídica al individualismo posesivo a través de la
consagración del sagrado “derecho de propiedad privada”. El marxismo lejos de desvirtuar
la conexión del derecho, la moral y la política, a través de la instrumentalización de la
moral y el derecho por la política, supondría la reivindicación de los ideales, a un tiempo
ético, jurídico y político, de emancipación total humana (a través del fin de la explotación
del hombre por el hombre) y de la sociedad justa (en cuanto capaz de satisfacer
plenamente las necesidades humanas).

El iusnaturalismo alcanzo un poderoso estimulo en la cultura europea tras la catástrofe de la

Segunda Guerra Mundial y la consiguiente caída de los regímenes totalitarios nazi y fascistas. Se
responsabilizó al positivismo jurídico de haber arruinado el fundamento moral del derecho
posibilitando su “perversión” por el poder político totalitario. Radbruch afirmaba la exigencia de
que los valores morales debían informar los contenidos del derecho y de las instituciones políticas
a partir de aquella idea de un derecho superior a la ley, supra legal, aquel rasero con el que medir
las mismas leyes positivas”.

Podemos resumir la obra de Kelsen en estos rasgos básicos de su concepción:

a) Se trata de una Teoría, es decir, una elaboración científico-doctrinaria de carácter

conceptual y formalista que no se propone dar cuenta de la experiencia jurídica práctica,
que es, precisamente, donde la interferencia entre el derecho, la moral y la política se
manifiesta con mayor nitidez.
b) Constituye, a la vez, una formulación pura en cuanto no “contaminada” por presupuestos
morales, políticos o sociológicos que desmientan su autonomía científica cifrada en la
dimensión formal- normativa del derecho que conforma su objeto.
c) Hace solo referencia al derecho, subrayando su singularidad o monismo, porque Kelsen
rechaza el dualismo derecho natural/ derecho positivo, al reducir la juridicidad a
positividad, relegando al ámbito moral o al de los usos sociales y, por tanto, a la esfera de
lo no jurídico, al derecho natural.

27
Las nuevas teorías neopositivistas en el derecho coinciden con el positivismo jurídico procedente
en reducir el derecho a su dimensión formal-normativa, o, si se quiere, al lenguaje del legislador.
De ahí que esta tendencia haya propiciado una concepción formalista, abstracta, a histórica y
fragmentaria de los distintos aspectos y sectores que integran la vida práctica. Desde esos
planteamientos se ignora, por tanto, la visión totalizadora y concreta de la compleja, multiforme y
problemática normatividad del ethos, del que derecho, moral y política son manifestaciones.

Durante la Postmodernidad estamos asistiendo, en definitiva, a un nuevo asalto a la teoría

postuladora de la integración de la moral, la política y el derecho, en la medida en que dicha teoría
formaba parte del aparato legitimador de los Estados de derecho. La trasformación de los valores
y de los presupuestos sociales y políticos que sirvieron de contexto al Estado de derecho y que han
motivado sus sucesivas decantaciones, no podía dejar de manifestarse en sus criterios de
legitimación.

El iusnaturalismo mantiene hoy la exigencia de que el derecho positivo se halle inspirado e

informado por criterios procedimentales de justicia que lo trascienden y son el fundamento de las
“sociedades bien ordenadas”.

Capitulo VIII: Relaciones entre el derecho y otros sistemas normativos

2. CRITERIOS DE DISTINCION ENTRE MORAL Y DERECHO

Se puede afirmar que los criterios más usuales para establecer las diferencias entre ambos
sistemas normativos son básicamente tres: la ubicación del derecho en el fuero externo, mientras
se reserva a la moral el fuero interno de la conciencia; la intrínseca bilateralidad o alteridad de lo
jurídico, opuesta a la unilateralidad o individualidad de la moral; y el necesario carácter
heterónomo del derecho, en contraste con la irrenunciable condición autónoma de la moral.

a) La dimensión puramente externa del derecho. A ella se contrapone la interioridad de la

moral.
b) El derecho se expresa siempre a través de normas dirigidas a regular la sociedad. La acción
moral es un fenómeno esencialmente personal, una manifestación del yo mismo en busca
de su autenticidad
c) El derecho es un orden heterónomo y coactivo por ser imperativo procedente de una
voluntad ajena, respecto a la autonomía de la moral.

2.1 FUERO INTERNO Y FUERO EXTERNO

Teoría formulada por Thomasio y Kant, la cual tuvo sentido como medio para sustraer a la
injerencia del Estado absoluto la esfera íntima de la conciencia. Pero la doctrina jurídica sucesiva,
al convertir en criterio incuestionable de separación lo que era mero principio demarcador,
incurrió en un doble extravió. En primer término, soslayo el carácter coyuntural de esa referencia
al fuero interno y externo, lo que engendro el anacronismo hermenéutico de juzgar dogma
absoluto lo que tan solo era un argumento de oportunidad para una particular situación histórica.
Olvido también el sentido episódico de esa referencia en unas doctrinas como las de Thomasio y
Kant que, asumidas en su integridad, entrañan una fundamentación inequívocamente éticas del
derecho.

28
Desde su dimensión externa la acción jurídica se remite, de forma necesaria, a su momento
interno o psíquico hasta el punto que si se prescinde de esa continuidad resulta imposible explicar
cualquier comportamiento relevante para el derecho. Así como las teorías de la responsabilidad y
la culpabilidad remiten forzosamente a la esfera de los motivos y las intenciones del fuero interno.
De igual modo que los juicios morales no se limitan a tomar solo en consideración las razones
internas del obrar, sino que se extienden a la proyección y consecuencias de su realización
externa. Una rectitud de intenciones que no se traduzca en acción, o se manifiesta en un
comportamiento perverso, merecerá una reprobación moral precisamente en función de esa falta,
o incoherencia, de su dimensión externa

2.2 UNILATERALIDAD Y BILATERALIDAD

Tampoco la tradicional distinción entre la unilateralidad o individualidad de la moral y la

bilateralidad o socializad del derecho debe considerarse como un criterio absoluto y definitivo.

La problemática dimensión individual del derecho, lo que interesa puntualizar es que la alteridad o
bilateralidad no se da solo en el derecho, sino en toda la vida practica del hombre, que en cuanto
ethos se desarrolla en un marco social. La hipótesis del hombre que actúa y vive en la soledad es
una abstracción, también desde el punto de vista de la moral. El hombre histórico es social, y en la
sociedad realiza su humanidad formando parte de un tejido de entes sociales y políticos en los que
realiza su vida a través de relaciones intersubjetivas. La tesis de la unilateralidad de la moral se
entronca con el individualismo ético y constituye una deformación ideológica de la naturaleza de
la acción.

Hans Kelsen insiste, en el carácter social de la moral, en cuanto ordenamiento que surge en el
seno de una sociedad y que tiene por objeto comportamientos humanos que, directa o
indirectamente, se refieren a otras personas. En ocasiones se alude, para defender la dimensión
individual de las reglas morales, a la existencia de deberes del hombre para consigo mismo. Pero
tales normas se manifiestan solo en la conciencia de hombres que viven en sociedad. El
comportamiento que tales normas prescriben se refiere directamente a un sujeto, pero de forma
indirecta incide en la sociedad. Y, precisamente, esa relación indirecta con la comunidad, es decir,
el hecho de que tal comportamiento cumpla o viole intereses sociales es lo decisivo para que
dicho comportamiento constituye el objeto de una norma. Por ello los denominadores deberes del
hombre hacia sí mismo son deberes sociales, surgen en función de normas que prescriben un
comportamiento del hombre respecto a otros hombres.

Frente a la concepción individualista e intersubjetiva de la moral se reivindica hoy una ética

discursiva. Desde este enfoque se postula que las obligaciones morales se justifican a través de la
comunicación intersubjetiva y en función de preferencias u opciones conscientes universales. Toda
moral es un fenómeno social, hasta el extremo de que resulta una imposibilidad, o un absurdo,
concebir una moral reducida a su agente, sin ningún tipo de proyección o interferencia
intersubjetiva.

2.3. AUTONOMIA Y HETERONIMIA

En el plano jurídico la autonomía se vincula al concepto de libre desarrollo de la personalidad,

reconocido como valor fundamental por distintas Constituciones actuales de los Estados de
derecho. Este valor se desglosa en dos libertades básicas: la libertad general de acción, entendida

29
como libertad para decidir la realización u omisión de determinados actos y la consiguiente
facultad para comportarse o actuar de acuerdo con esa decisión; y la autodeterminación
informativa, que se refiere a la libertad para determinar quién, que y con qué ocasión pueden
conocer informaciones que conciernen a cada sujeto.

Se debe a Kant el haber introducido, como criterio distintivo de la moral respecto al derecho, la
dicotomía entre imperativos autónomos y heterónomos. Kant sostiene que la autonomía de la
voluntad constituye el rasgo supremo y distintivo de la moralidad. Esa autonomía de la voluntad
consiste en su propiedad de ser ley para sí misma, sin depender de factores externos al propio
sujeto. Cuando el hombre en lugar de obedecer a su propia ley, que surge de su razón, actúa en
función de estímulos motivados ajenos a su determinación racional del bien, lo hace en función de
la heteronomía.

Esta concepción ética kantiana ha sido proseguida, en nuestro siglo, por el existencialismo. Simone
de Beauvoir se remite expresamente a Kant para advertirnos que el valor moral de un acto no
depende de su conformidad a un modelo externo, sino de su verdad interior. De conformidad con
tales premisas, la moral no puede consistir en un conjunto de recetas externas (heterónomas) al
sujeto y que le releven de su responsabilidad de elección, sino en una propuesta de métodos para
que cada hombre puede decidir por sí mismo (autónomamente) el sentido de su existencia libre.

En el ámbito del derecho la distinción kantiana fue acogida por el idealismo jurídico italiano.
Giovanni Gentile, la moral aparece como voluntad que se realiza a través de la elección autónoma;
en tanto que el derecho es voluntad ajena (heterónoma) al sujeto a la que este debe acomodar su
comportamiento.

Consecuencias:

 Una ética desligada de las necesidades de la experiencia, que refleja la expresión cínica.
 Reputar como falsas éticas a todas las formas históricas de moralidad positiva, en cuanto
integradas por reglas heterónomas. En sentido estricto, las premisas éticas de Kant
circunscriben la moralidad critica individual. De ahí, además, se deriva la inadecuación de
este criterio para distinguir la moral del derecho, pues las reglas de moralidad positiva,
pese a ser heterónomas, no pueden confundirse con las normas jurídicas.

Se tiene que reconocer que la pretendida autonomía de la moralidad es algo, histórica y

experiencialmente, irreal e inalcanzable. Si atendemos al origen de las pautas de conducta moral
no podemos hacer abstracción del marco social en que se producen.

El sentido de la autonomía no reside, por tanto, en la posibilidad de que cada sujeto cree un
sistema de moralidad, sino en la adhesión consciente y critica de la conciencia individual a normas
morales heterónomas. Esta tesis ha sido ampliamente desarrollada por Hans Kelsen, para quien un
ordenamiento moral valido en el ámbito de una comunidad no puede ser jamás producto de un
sujeto individual. La autonomía de la moral significa únicamente que un sujeto debe reconocer
una norma moral externa para que sea válida para él.

Para Kelsen la denominada “autonomía” de la moral no significa que los sujetos obligados por sus
prescripciones deban crear las normas generales de la moral. Dicha autonomía consiste en la
necesidad de reconocer la validez de la norma general como presupuesto del establecimiento de

30
la norma individual conforme a aquella. La autonomía de la moral se limita al hecho de que la
aplicación de una norma moral general a un caso particular, es decir, la formulación de una norma
individual conforme a la general, se halla condicionada por el reconocimiento de la validez de
dicha norma general para el caso concreto.

En los diferentes sistemas normativos, por tanto, también en el sistema jurídico, se pueden
discernir diversos grados de heteronomía o diversos espacios relativa autonomía. Así, era un lugar
común en la Dogmática jurídica tradicional la concepción del derecho privado como el reino de la
autonomía de las personas jurídicas, que culminaba en el dogma de la autonomía de la voluntad
contractual.

La propia matriz ideológica del Estado de derecho constituye una reivindicación de la autonomía
jurídica. La concepción de la ley como expresión de la voluntad general permite, según la tesis de
Rousseau, garantizar la libertad que consiste, precisamente, “en obedecer a la ley que cada uno se
ha prescrito”, es decir, en la autonomía. El propio Kant, incurriendo en contradicción con su
criterio diferenciador de la moral y el derecho, define el alcance jurídico y político de la libertad
como la situación en la que cada uno busca la felicidad personal en la forma que mejor le parece, o
sea de forma autónoma.

La libertad política se traduce en el ejercicio de la autonomía jurídica: “la facultad de no obedecer

a ninguna ley externa, salvo a aquellas a las que yo he dado mi consentimiento”.

Capitulo IX: Relaciones entre derecho, moral y política: teoría practica

1.1 PRIMER MODELO: SEPARACION RADICAL

Hace referencia a los empeños teóricos dirigidos a establecer una nítida línea divisoria entre el
derecho, la moral y la política. Según este planteamiento, el derecho, la moral y la política son tres
órdenes normativos autónomos, entre los que no tienen porque existir interferencias; sino que
cada uno de ellos responde a una lógica propia y distinta que regula, asimismo, sectores de la
conducta humana diversos e independientes. El positivismo jurídico radical constituye el principal
marco teórico explicativo y propugnador de esta tesis.

Hans Kelsen puede ser considerado el pensador más representativo de esta actitud, para Kelsen, la
Teoría del derecho debe tomar como objeto de estudio al derecho en sí, es decir al derecho en
cuanto estructura normativa autosuficiente, autorreferente y coherente. Para individualizar lo que
diferencia al derecho de la realidad, Kelsen se remite a la distinción kantiana entre “ser” y “deber
ser”, situando al derecho y a la ciencia jurídica en el ámbito del “deber ser”. Kelsen advierte al
propio tiempo que ese “deber ser” es de naturaleza lógica y formal normativa, no se trata, por
tanto, de un “deber ser” ético.

Kelsen propugne, al mismo tiempo, la tajante separación entre derecho, moral y política y la
identificación entre derecho y Estado. Es cierto que para Kelsen el dualismo derecho-Estado
desaparece en la medida en que el Estado se concibe solo como un “orden normativo”.

1.2 SEGUNDO MODELO: SEPARACION RELATIVA

El modelo de la separación relativa, muestra la relación entre derecho, moral y política, esto
puede simbolizarse bajo la forma de una pirámide en cuya cúspide aparece la moral como criterio

31
legitimador del derecho que a su vez actúa como orden normativo encauzado de la actividad
política. Al margen de esos puntos de conexión, cada uno de los tres sectores es un
comportamiento independiente, que conserva su autonomía conceptual y funcional.

La corriente que toma estos postulados, es el positivismo jurídico moderado, el cual no desconoce
la fundamentación ultima del derecho en un mínimo ético, si bien por razones metodológicas y de
seguridad jurídica mantiene la exigencia de no confundir el derecho que “existe”, del que
moralmente aspira que “debiera existir”.

Hebert Hart, representante de ese modelo teórico, frente al formalismo estricto kelseniano,
opone una “regla de reconocimiento”, que posee una incuestionable dimensión empírica en
cuanto responde a la actividad jurídica efectiva de los órganos públicos y de los ciudadanos. La
regla de reconocimiento raramente se halla establecida, ni en un mero presupuesto lógico-
trascendental o ficticio, sino que su existencia se revela en la práctica social, en la validez a un
determinado sistema de normas.

La teoría de Hart defiende y formula un contenido mínimo del derecho natural. Si las instituciones
sociales no quieren ser simples clubes suicidas tendrán que admitir reglas que, haciéndose cargo
de la naturaleza del hombre y del mundo, impidan la violencia, regulen la propiedad y organicen,
en suma, la cooperación social a través de normas coercitivas. Todo ello muestra que el derecho y
la moral no pueden explicarse en términos puramente formales, sin hacer referencia a contenidos
o a necesidades sociales. En la doctrina martiana existe un derecho natural universal que se
traduce en el derecho igual de todos los hombres a ser libres.

1.3 TERCER MODELO: INTEGRACION ABSOLUTA

Ideal de un orden jurídico y una vida política sustentados sobre la moral. La moral posee un
significado omnicomprensivo abarcador de las demás normatividades. A su vez, el derecho
debería ser la pauta reglamentadora de la vida política. Ha adquirido celebridad la advertencia
agustiniana de que no parece posible admitir la existencia de una ley que no sea justa, basada en
la no menos celebre sentencia tomista de que la ley positiva contraria al derecho natural, no es
ley, sino corrupción de la ley.

Esta tesis se halla en el iusnaturalismo neo tomista.

1.4 CUARTO MODELO: INTEGRACION RELATIVA

El iusnaturalismo radical ha tropezado siempre con el escollo que supone negar la condición de
derecho a las legislaciones históricas que no responden a determinados criterios de justicia.

El modelo de integración relativa, que corresponde a las posturas del iusnaturalismo moderado,
rechaza lo mismo las tesis que propugnan la separación entre derecho, moral y política. Frente a
ambos enfoques defiende la autonomía e independencia relativa de derecho, moral y política en
determinados aspectos, y su coincidencia necesaria en otros.

La teoría del derecho del pensamiento de Dworkin, ocupan un lugar privilegiado los principios.
Según la tesis Dworkin, todo ordenamiento jurídico se halla integrado por un conjunto de
principios medidas o programas políticos y reglas o disposiciones específicas. Dworkin denomina
medidas políticas a las normas genéricas que establecen fines que deben alcanzarse y que

32
implican un avance en el terreno económico, político o social para la comunidad; mientras que
reserva la denominación de principios a los Standards o prescripciones genéricas que entrañan un
imperativo de justicia, de imparcialidad o de cualquier otra dimensión de la moralidad.

La teoría de Dworkin sobre las relaciones entre moral y derecho responden a un planteamiento
iusnaturalista moderado. Si por iusnaturalismo se entiende la teoría que postula que el contenido
del derecho depende, en ocasiones, de las respuestas correcta a algunas exigencias morales,
entonces su teoría es iusnaturalista. Dworkin pretende situar su alternativa al positivismo jurídico
en un plano distinto de las teorías del derecho natural. Las diferencias de su posición respecto de
estas se cifrarían en dos aspectos fundamentales:

1) Las tesis iusnaturalistas entrañan una visión ideal y abstracta del derecho, mientras que
para Dworkin el derecho y sus valores se sitúan en el plano de la práctica jurídica.
2) Las teorías iusnaturalistas establecen requisitos universales del derecho y a partir de ellos,
niegan el carácter de derecho a los ordenamientos positivos que no los cumplen. Frente a
ellas, las teorías interpretativas serian aquellas que ofrecen marcos explicativos
contextualizados, dirigidos a dar cuenta del derecho en un ámbito jurídico determinado.

La teoría Dworkiana es interpretativa, en el sentido de que está dirigida a explicar una cultura
jurídica en particular: la anglosajona. La teoría interpretativa exige la vinculación del derecho a
valores morales en aquellas culturas jurídicas inspiradas en esa exigencia, pero no niega la
condición de derecho a los sistemas políticos manifiestamente inmorales que respondan a otras
culturas jurídicas.

El balance compendiado de los cuatro modelos expuestos muestra que solo uno de ellos supone
una separación radical entre derecho, moral y política. Las otras tres posturas indican una
diferencia más cuantitativa que cualitativa en el enfoque de esa relación.

2. DERECHO, MORAL Y POLITICA: DISTANCIAMIENTOS Y APROXIMACIONES ACTUALES

Erhard Denninger advierte una pretensión de moralizar el derecho constitucional que va más allá
de la recepción de determinados valores éticos ampliamente reiterados en el constitucionalismo
comparado (dignidad, libertad, autonomía, igualdad, autodeterminación…).

Si se atiende precipitada e indiscriminadamente a todas las demandas éticas que hoy pugnan por
inscribirse en las normas constitucionales, se corre el riego de olvidar que estas normas son y
deben seguir siendo “constituciones de juristas y no de sacerdotes” y, en suma, pueden hacer
peligrar las garantías de la seguridad jurídica que son irrenunciables en un Estado de derecho. Si,
por el contrario, se rechazan estas tendencias moralizadoras del derecho y de la política se estarán
desatendiendo algunas de las demandas más urgentes de las sociedades actuales.

Ese dilema constituye uno de los grandes retos de la cultura humanista contemporánea. En
determinadas contribuciones se ha recordado que el proyecto ilustrado de la modernidad que
desemboca en el Estado de derecho tiene como soporte el paradigma racional de la conexión
entre derecho, moral y política. De ahí que “la perdida de los valores morales que son la última
ratio de este modelo y su sustitución por ese “realismo” del éxito inmediato que afecta a pilares
tan básicos, conduce a la arrogancia, y a unos ideales economicistas, egoístas y aislacionistas, que
solo fomentan la emulación y el bienestar, y que pueden convertirnos en un simple lugar para el

33
consumo. Las cruzadas en favor del “rearme moral de la sociedad a través del derecho” no están
exentas de riegos. He advertido, del peligro de dogmatismos que implica el que el derecho apele a
categorías morales sedicentemente universales e inmutables. El derecho de una sociedad
pluralista no puede servir de instrumento para someter a una determinada concepción moral
todas las restantes. Para ello deberá evitarse una injerencia de la normatividad jurídica en aquellos
comportamientos morales que no afecten o perjudiquen a terceros. La alternativa opuesta de un
total relativismo ético conducente al nihilismo y la abstinencia de valores.

El postulado del positivismo jurídico sobre a separación entre moral y derecho, pese a sus
eventuales ventajas en el plano metodológico, resulta irrealizable en el práctico. Ello se debe a la
complicación de factores éticos e ideológicos en el desenvolvimiento de la experiencia jurídica. La
apertura del derecho y la política a la moral no debe ser un cómodo expediente para suplantar el
rigor en la formulación del razonamiento jurídico por categorías difusas y nebulosas que, bajo la
apelación a la moral, enmascaren las opciones ideológicas del legislador o del juez; ni tampoco
para elucubraciones ideales de programas éticos-jurídicos insensibles a los presupuestos políticos
que condicionan su realización.

Capitulo X: Derecho y usos sociales

1. LOS USOS SOCIALES

El hombre, al desenvolver socialmente su personalidad, halla vinculada su conducta por unas

normas de naturaleza incierta y que reciben diversas denominaciones: usos sociales, reglas de
trato, costumbres de grupo,etc.

El carácter difuso y heterogéneo de los usos hace difícil establecer una noción precisa de ellos, de
contornos bien delimitados, rigurosos e inequívocos. En cierto modo, los usos constituyen una
categoría residual; son normas que estructuran la acción humana y la convivencia social en
aquellos aspectos no reglados por los ordenamientos jurídicos, morales o políticos.

2. LA HETEROGENEIDAD DE LOS USOS

Los usos poseen una significación ambigua y contradictoria, reflejada en diversas alternativas. Los
usos solo pueden ser comprendidos en sus polaridades.

a) El primer motivo de divergencia surge del propio origen de los usos. Determinados
enfoques situaran su formación en la esfera anónima del espíritu colectivo, mientras que,
desde otros planteamientos, se les considerara el producto de la acción o el ejemplo de
elites o líderes sociales.
b) En lo relativo a la extensión del ámbito de los usos se distinguen concepciones que
postulan su carácter uniforme y universal, frente a las que sostienen su significación
diversificada y particular. Quienes insisten en la uniformidad y universalidad de los usos
entienden que al ser signos distintivos de la identidad de las distinta sociedades, en cada
una de ellas rigen usos básicos que estructuran de forma general la convivencia y
constituyen pautas elementales de integración social.
Agnes Heller reconoce que esa difusión expansiva y uniforme de los usos se ve
contrapuntada por la existencia de usos particulares. La división del trabajo social, las
formas de diferenciación social, la división de la sociedad en clases y la pluralidad de

34
 concepciones del mundo que existen en las sociedades complejas actuales determinan la
existencia de usos específicos, propios de diferentes grupos o comunidades.
Los usos particulares se caracterizan por poseer un contenido ideológico: su observancia y
el modo en que son observados expresan siempre una determinada actitud hacia el
sistema de valores de la sociedad o del grupo de integración, sino indiferente que esta
actitud sea espontanea o deliberada.
En el cumplimiento de los usos particulares la intensidad puede ser diferente y esos
diversos grados de intensidad ponen de relieve hasta qué punto quien cumple el uso se
identifica con su integración con un estrato, clase o grupo social; hasta qué punto ha
interiorizado los valores y la ideología de su integración social.
La existencia de usos particulares muestra la falta de fundamento de determinadas
hipótesis avanzadas en alagunas investigaciones sociológicas sobre las costumbres.
c) En función de su grado de conciencia y voluntariedad los usos se deben también entre
caracterizaciones que insisten en su significado irreflexivo o irracional y las que, por el
contrario, los reputan actos deliberados y producto de la evolución cultural.
Para las primeras concepciones suele considerarse condición básica de los usos su carácter
repetitivo, mimético y, por tanto, no reflexivo, debido a la deliberación racional. No se
reputan creación conscientes y voluntarias de los seres humanos, sino más bien productos
de presiones ambientales que actúan sobre la vida de los hombres sin que ellos lo
adviertan.
Desde la perspectiva contrapuesta se considera que los usos forman parte del desarrollo
cultural de las sociedades históricas. Muchas veces esa estimación contrapuesta de los
usos se debe a que prácticas sociales que inicialmente tenían una razón de ser, una
peculiar “racionalidad” en la vida colectiva, la pierden en el curso del tiempo.
d) Otra abierta disparidad en las caracterizaciones de los usos viene dada por su cronología o
ambigüedad. Mientras, desde determinados enfoques, se insiste en el significado
tradicional e inmemorial de las costumbres sociales, otras posturas definirán los usos en
función de sus rasgos novedosos.
e) La distinción más importante se puede establecer en el ámbito de los usos referente a su
diferente grado de exigibilidad o de vigencia.

4. COSTUMBRES SOCIALES Y COSTUMBRES JURIDICAS

La costumbre fue la principal fuente jurídica de los derechos primitivos. En el seno de nuestra
tradición jurídica desempeño un importante papel hasta la codificación. Tras el movimiento
codificador perdió protagonismo en favor de la ley. La costumbre es en la actualidad una fuente
supletoria que ocupa alguno de los pocos resquicios que en el seno de los ordenamientos jurídicos
quedan al margen de la omnipresencia legislativa.

Tentativas doctrinales dirigidas a reivindicar la prioridad de la costumbre como fuente del

derecho.

a) Desde premisas filosóficas vinculadas al romanticismo es notorio el esfuerzo de la escuela

histórica del derecho por afirmar la primacía de la costumbre, en la que veían el producto
más auténtico de las tradiciones jurídicas de cada pueblo. Frente a la costumbre, la ley, y

35
 su expresión sistemática a través de códigos, era para el historicismo el producto de un
racionalismo formalista y abstracto carente de arraigo popular.
b) En el plano político determinadas reivindicaciones del origen democrático del derecho han
contribuido a subrayar el protagonismo de la costumbre. Cuando una ley es contraria a los
intereses o convicciones populares, el pueblo, en cuanto “señor del derecho”, la desusa y
se da otra a sí mismo en forma de costumbre. La creación del derecho en la soberanía
popular. La costumbre es una manifestación experiencial del derecho vivo, en cuanto
producido y/o practicado por sus propios destinatarios, y de la irrenunciable potestad
normativa popular.
c) Desde enfoques sociológicos, se ha puesto el énfasis en la importancia que revisten las
costumbres como raíces sociales del derecho, que garantizan su eficacia. Se sostiene, a
partir de esas premisas, que cuanto más se aleje la legislación de las costumbres menos
será su eficacia, porque perderá su base social y su autoridad.

La costumbre sigue siendo una fuente importante para el Derecho Internacional y tiene
también relevancia para el Derecho Constitucional y laboral. Por el contrario no es fuente
aplicable en el Derecho Penal, donde rige el principio estricto de legalidad.

El problema de la distinción entre costumbres-sociales y jurídicas puede aludirse sucintamente

a tres posturas o actitudes que entrañan otros tantos esfuerzos por resolverlo.

1) El historicismo jurídico reelaboro la concepción del derecho romano a tenor de la cual

para que una costumbre sea jurídica es preciso que, junto con la reiteración de
determinados comportamientos o prácticas sociales exista la creencia popular de que esos
comportamientos son obligatorios y su incumplimiento es ilícito, por lo que puede
comportar sanciones jurídicas.
2) El positivismo jurídico critico esta concepción de la costumbre, basada en el dato
psicológico y puramente subjetivo de las creencias o voluntades de quienes establecen o
cumplen las costumbres. Además, esta tesis incurre, según la crítica del positivismo
jurídico, en un círculo vicioso: la costumbre jurídica no existe si no existe opinión; pero la
opinión presupone que la costumbre ya existe, porque hace siempre referencia a prácticas
sociales ya formadas.
Como alternativa sitúa el fundamento de la costumbre en el criterio de la delegación
legislativa. Cuando la ley remite expresamente a la costumbre la regulación de
determinadas situaciones sociales y permite la invocación “ante” y su aplicación “por” los
jueces, nos encontraremos ante la existencia de auténticas costumbres jurídicas.
3) La teoría positivista es válida para explicar la función de las costumbres, aquellas que
actúan de acuerdo con la ley y en los supuestos previstos en ella; pero resulta
insatisfactoria para dar cuenta de las costumbres que surgen al margen de la ley, y de las
costumbres contrarias a la ley.

También la distinción entre las costumbres sociales y jurídicas puede cifrarse en la diferencia entre
los motivos de mera oportunidad y convivencia al que obedecen las primeras y las razones de
necesidad implícitas en las segundas.

Gonzales Lagier: Tema IV: HECHOS Y ACCIONES EN EL DERECHO

36
1. HECHOS

1.1 EL CONCEPTO DE “HECHOS”.

Las consecuencias jurídicas de las normas están constituidos por hechos o acciones.

Para muchos filósofos los “hechos” son los eventos que ocurren en el mundo, de manera que
nuestras creencias son verdaderas o falsas de acuerdo con estos hechos.

Esta aproximación al concepto de “hechos” es adecuada en general para el derecho, pero en

ocasiones los juristas adoptan una noción más estricta de “hecho”, contraponiendo “hechos” y
“acciones”. De acuerdo con esta noción más estricta, los hechos son eventos independientes de la
voluntad humana y las acciones son aquellos eventos que dependen de la voluntad humana.

1.2 HECHOS NATURALES Y HECHOS INSTITUCIONALES

Algunos hechos y acciones ocurren con independencia de la existencia de normas. Estos se

conocen como hechos o acciones naturales. Otros hechos y acciones dependen lógicamente de
ciertas normas, esto es, no existirían si no existieran ciertas normas. Estos son los hechos o
acciones normativos o institucionales.

1) Al decir que los hechos o acciones institucionales “no existirían” lo que se quiere dar a
entender es que no podrían ser descritos como hechos o acciones institucionales sin
referencia a ninguna norma.
2) A las reglas de las que depende el carácter institucional de un hecho las llamamos reglas o
normas consitutivas, porque constituyen los hechos y las acciones institucionales. Los
hechos institucionales solo pueden entenderse y explicarse en términos de las reglas
constitutivas subyacentes a ellos.

Los hechos insitucionales son una categoría de hechos muy relevante para el derecho.

2. ACCIONES

La distinción entre cosas que suceden pero no han sido provocadas por nosotros y cambios que
nosotros provocamos es uno de los pilares de nuestra concepción del mundo y de nosotros
mismos. Nos vemos no solo como sujetos pacientes zarandeados por factores incontrolables, sino
fundamentalmente como agentes, como sujetos que actúan e interfieren en el curso natural de los
acontecimientos.

2.1 LA AMBIGÜEDAD DEL TERMINO ACCION

El termino “acción” es muy ambiguo y no todos los sentidos de esta palabra tienen la misma
importancia para el derecho. Una distinción especial relevante que conviene tener en cuenta para
evitar confusiones, es la que se puede trazar entre el uso de esta palabra para referirse a lo que un
agente determinado ha hecho en un momento y en un lugar concreto y su uso para hacer
referencia a “tipos de acciones”, a “clases”, es decir, a conjunto de acciones que tienen alguna
propiedad en común.

A nosotros nos van a interesar solo las acciones cuyo agente es un ser humano, que sean externas
y voluntarias.

37
2.2 LAS ACCIONES Y EL DERECHO

Entre las acciones y las normas existe una triple relación:

a) Existe una relación regulativa o directiva: las normas son guias para la acción, tratan de
dirigir la conducta de sus destinarios, creando razones para la acción de diverso tipo.
b) Relación consitutiva: las normas operan también como esquemas de interpretación de la
conducta, permitiendo descripciones de las acciones que no estarían disponibles si no
fuera por tales normas.
c) Relaciones valorativas: en el sentido de que las acciones son valoradas como correctas o
no desde el punto de vista del sistema normativo que se tome como referencia

Esta triple relación entre las acciones y las normas jurídicas convierten al concepto de acción en un
concepto básico del derecho, fundamental en todos los sectores del ordenamiento jurídico.

2.4 LOS ELEMENTOS DE LA ACCION

2.4.1 LA SECUENCIA DE MOVIMIENTOS CORPORALES

Forman parte de una acción todos los movimientos corporales que es necesario realizar para
producir el cambio vinculado a la acción.

No todos los movimientos de nuestro cuerpo forman parte de las acciones. Los actos reflejos no
suelen ser considerados como acciones, desde el punto de vista del derecho, debemos centrarnos
solo en los movimientos voluntarios.

2.4.2 LOS CAMBIOS

Actuar es producir intencionalmente un cambio en el mundo, todas las acciones vinculan

necesariamente un cambio.

Distinción entre acciones naturales y acciones institucionales, dos tipos de cambios o efectos: los
cambios institucionales y los cambios naturales.

 Los cambios naturales son aquellos que se describen con independencia de un sistema de
reglas.
 Los cambios institucionales son aquellos cuya producción depende de la existencia de una
regla.

2.4.3 LA CONEXIÓN

Entre los movimientos corporales y el cambio en el mundo debe existir algún vinculo o conexión.
Cuando se trata de acciones naturales, el vinculo entre el movimiento corporal y el cambio
consiste en una relación causal, que solo depende de la naturaleza. Cuando se trata de acciones
institucionales, si el cambio en el mundo es un cambio institucional, el vinculo será una relación
convencional o normativa. Las relaciones convencionales son “opuestas” por reglas o
convenciones. Estas reglas vinculan la “ocurrencia” de cierto estado de cosas.

2.1.4 LA INTENCION

38
Concepto que plantea problemas que tienen que ver con cuestiones filosoficas de gran tradicion
que no pueden ser tratadas aquí.

Características:

1) Se refiere a una acción o un suceso que es posible producir.

2) Expresa una actitud favorable hacia una acción que vence a posibles razones en contra.
3) La intención implica cierto comportamiento con la acción.

La intención es el punto en el que comienza la acción, es lo que le da sentido. Si el origen de una

acción no puede ser explicado por referencia a una intención la consideramos un acto reflejo. Esto
es así, incluso para las acciones no intencionales. Estas son simplemente consecuencias no
queridas de nuestras acciones intencionales. La conecxion entre nuestra intención y nuestros
mivimientos corporales es lo que permite que hablemos de acciones voluntarias.

2.4.5. LA INTERPRETACION

El significado de la acción consiste en la posibilidad de clasificarla como uno u otro tipo de acción
genérica o clase de acciones. Interpretar una acción es el proceso de subsunción de una acción
individual en una acción genérica o clase de acciones.

La interpretación de la acción puede ser intencional o no intencional. La interpretación intencional

es la que se realiza asumiendo la perspectiva del agente que persigue un objeto, la acción se
describe e indicidualiza a partir del cambio que el agente quería producir. La interpretación
intencional de una acción hecha por terceros trata de reconstruir la intención a partir del contexto
en el que el agente actúa.

La interpretación no intencional es la que hacemos cuando, de acuerdo con reglas y pautas

sociales, existen ciertas circunstancias que hacen que la acción “desborde los limites de los
puramente privado”. Cuando esto ocurre pierden importancia las intenciones, para ponerse en
primer plano los efectos no intencionales. La interpretación no intencional de la acción depende
de criterios muy vagos y difíciles de tipificar, como la longitud de la cadena de efectos.

2.5 TRES PERSPECTIVAS DE LA ACCION

Las acciones son interferencias en el mundo, en la naturaleza, por lo que tienen una dimensión
causal, es decir, son un fenómeno natural mas, aunque con la importante pecularidad de que
están dirigidas no por “fuerzas ciegas” sino por la intencionalidad de un agente.

La acción no es un mero proceso natural desconectado de nosotros mismos, sino que la

entedndemos como un proceso dirigido por nuesta voluntad que persigue un objetivo. Las
nociones que emergen con mas fuerza son las de intención y acción intencional.

Los cambios que producimos al actual puede afectar a terceros. Las acciones no solo ocurren en
un plano causal y en un plano subjetivo, sino también en el plano social. Nuestras acciones son, en
muchas circunstancias, de interés para los demás porque se ven afectados por sus consecuencias.

La distinción entre acciones intencionales y no intencionales ya no tienen como referente desde

esta perspectiva un estado mental subjetivo, sino los patrones normales de conducir.

39
2.6. LA OMISION

Las consideraciones que hemos estado haciendo hasta ahora estaban centradas en las acciones
positivas, es decir, en auqellos cambios que producimos en el mundo por medio de nuestros
movimientos corporales. Sin embargo, es usual referirse también a las omisiones como un tipo de
acción. Algunas omisiones tienen relevancia jurídica.

No todo aquello que no hacemos constituye una omisión. Para que un comportamiento negativo
pueda calificarse de omisión deben darse las siguientes circunstancias.

a) Debe haber una oportunidad de actuar.

b) Debemos tener la capacidad de realizar la acción que hemos omitido.
c) Debe haber alguna razón para haber hecho la acción que, sin embargo, hemos omitico.

Las acciones y las omisiones se han considerado las dos caras del comportamiento humano; sin
embargo, el paralelismo entre unas y otras no es completo.

2.6.1 OMISIONES Y MOVIMIENTOS CORPORALES

Encontramos una diferencia importante entre las acciones y las omisiones. Lo característico de
estas ultimas es que el agente no ha realizado los movimientos corporales necesarios para
producir la acción omitica, bien porque se ha permanecido en una situación de absoluta pasividad,
bien porque estábamos realizando una acción distinta. Lo importante no es si estaba haciendo o
no otra cosa, sino que no hice lo que tenia que haber hecho. De manera que lo característico de
las omisiones consiste en una ausencia: el no haber puesto en marcha, por medio de nuestros
movimientos corporales, los cambios que conducirían a las acciones que han sido omitida. Si las
acciones son interferencias en la serie de acontecimientos que se producen en el mundo, las
omisiones consisten, por el contrario, en no interferir en tales acontecimientos.

2.6.2 OMISIONES Y CAMBIOS

Tambien las omisiones se vinculan con cambios o estados de cosas en el mundo: el estado de
cosas que se imputa a mi omisión es precisamente, el hecho que ha tenido lugar porque yo no lo
he impedido.

2.6.3 OMISIONES Y CONEXION CAUSAL

Puede existir una relación causal entre una omisión y el estado de cosas que se vincula con ella es
una cuestion muy debatida. Si se asume la nocion ordinaria de causa y se distingue entre contexto
causal y causa, entonces parece que esta cuestión puede explicarse satisfactoriamente. La
condición que consideramos anormal en el contexto puede ser también una omisión.

2.6.4 OMISION E INTENCION

Las omisiones, como las acciones, pueden ser el contenido de una intención. El no realizar
determinada acción que debo realizar puede ser el resultada de una decisión y por tanto, ser
plenamente intencional. Se considera que para que haya responsabilidad por una omisión, debe
haber alguna posibilidad de vincular esa omisión con alguna intención o algún estado mental del
agente.

40
2.6.5 OMISION E INTERPRETACION

En las omisiones hay un elemento interpretativo que depende de nuesta perspectiva sobre ellas y
de nuesta valoración de las circunstancias. Las omisiones se interpretan a la luz de las razones para
realizar la acción omitida. Es decir, la identificación de la omisión requiere identificar primero la
acción para la que había una razón. En el caso del derecho la razón para actuar consiste en el
deber jurídico de haber actuado, de manera que siempre hay un deber que se ha incumplido,
podemos hablar de omisión. En los caos en los que la razón para actuar consiste en un deber, la
omisión se valora negativamente, pero en los demás casos no. Es un error pensar que todas las
omisiones requieren nuestra desaprobación. Como ocurre con las acciones, las omisiones pueden
ser valoradas positivamente, negativamente, o bien ser indiferentes. Una cosa es que el sentido de
omisión dependiente de un deber sea el que resulta mas relevante para el derecho y la moral y
otra es que omitir sea siempre una conducta reprobable.

UNIDAD II: LA EXPERIENCIA DEL DERECHO Y LAS PROFESIONES JURIDICAS EN EL SIGLO XXI

CARRIO COMO ESTUDIAR Y ARGUMENTAR UN CASO

DIEZ RECOMENDACIONES ACERCA DE COMO ARGUMENTAR UN CASO FRENTE A UN TRIBUNAL

1) Tratar siempre de ver las cartas del adversario.

2) Tratar de que el Tribunal nos entienda bien (ser breve, claro y conciso. Usar un estilo
llano; describir con la mayor precisión y, en lo posible, sin tecnicismos, el conflicto de
intereses en juego; no escatimar el puto y aparte, los títulos y los subtitulos; presentar
ordenadamente los argumentos, distinguiendo cuidadosamente los principales y los
subsidiarios y dando el necesario relieve a los primeros; hacer una síntesis de nuestra
posición; construir la argumentación partiendo de un modelo simple)
3) Esforzarse por ver las cosas como las veria sucesivamente si fuera el abogado de la otra
parte y el juez.
4) Conceder sin vacilar todo aquello en lo que razonablemente no podemos hacernos
fuertes.
5) Presentar nuestro caso de modo que la solución que propugnamos aparezca lo menos
alejada posible de lo ya establecido.
6) Si no podemos presentar nuestro caso de manera tal que su solución se apoye en lo ya
establecido, tratar de demostrar que lo ya establecido no se refiere a nuestro caso.
7) Evitar que nuestros argumentos puedan ser exitosamente rebatidos con el contra-
argumento de que la solución que propugnamos no puede ser generalizada sin grave
detrimento para la seguridad jurídica.
8) No usar argumentos puramente formales o que impliquen puramente formales o que
impliquen un manifiesto sacrificio de valores sustantivos a cuestiones adjetivas o
rituales.
9) No olvidar la Constitución Nacional, esta forma parte del derecho positivo argentino.
10) No usar la agresión verbal como arma de persuasión.

FERRARI: DERECHO Y SOCIEDAD. CAPITULO V. DERECHOS Y ROLES

41
1. ROLES, STATUS Y GRUPOS

Existe una constante interaccion entre individualidad y sociabilidad. Los roles jurídicos
,diferenciados, de esta manera, tienden a consolidarse dando vida a grupos de individuos que los
comparten y, si bien con amplias variaciones, a status sociales comparables. Estos grupos son mas
fuertes y coherentes mientras mas sus roles y status de pertenencia corresponden a posiciones
socialmente privilegiadas en términos de disponibilidad económica, influencia política o prestigio
cultural.

2. JURISTAS Y OPERADORES JURIDICOS

Desde el siglo XIX en adelante, el modelo francés de cultura jurídica privilegia un método de
enseñanza exegética, basado en el análisis de los textos legislativos y especialmente de los
códigos. En Alemania prevalece durante mucho tiempo una aproximación histórica y conceptual,
fuertemente ligada a la tradición romanista. En Italia, se sigue por largo tiempo una via intermedia
entre las dos anteriores. En Inglaterra, el sistema de common law orienta el estudio en especial
hacia el análisis de los casos concretos a la luz de los principios generales del derecho obtenido a
partir de los precedentes judiciales.

A veces el diploma en derecho da acceso inmediato a uno o mas profesiones jurídicas, de

abogado, juez o notario, mientras en otras ocasiones es solo la condición necesaria para sostener
exámenes de acceso a una u otra de estas profesiones, exámenes regulados ya de manera pública,
ya privada.

Existe una unidad cultural de fondo que unifica a los egresados de las escuelas de derecho, a tal
punto que sugiere que el mundo de los juristas constituye una “comunidad”. Esta unidad consiste
en la educación en la observación de las relaciones sociales a través de esquemas normativos, sin
importar su origen ni su naturaleza, en la interpretación de las normas. Es una particular forma
cultural- la cultura jurídica interna. Lo que unifica mas allá de las diferencias, este particular
ambiente intelectual, que presenta características similares no solo en el mundo occidental, sino
también en otros lugares. Es este un espejo que abraza potencialmente toda la realidad y presenta
ventajas y defectos. Por una parte, proporciona una preciosa clave de lectura de las relaciones
humanas, que opera como brújula en especial para prevenir los conflictos o para gobernarlos de
manera apropiada cuando resultan inevitables. Por otra, también puede deformar la
representación del mundo induciendo a creer que este corresponde a las previsiones y a
conceptos del derecho.

Han estudiado tan solo aquello que regula y no aquello que es regulado.

Este ambiente intelectual es difícilmente clasificable en términos sociológicos. Ni siquiera

constituyen una clase, una asociación, una institución, una organización y ni siquiera un grupo.
Históricamente, se puede decir que, ellos han constituido durante largo tiempo un estamento,
concepto central en la reflexión de WEBER.

Para resolver estos problemas la sociología del derecho se ha dotado de una expresión genérica,
“operadores jurídicos”, para designar de manera unitaria a quienes desempeñan profesiones o
recubren roles conectados al derecho. Es esta una expresión presenta una ventaja por una parte
los expertos egresados de las escuelas de derecho no constituyen un claro agrupamiento social,

42
por otro lado, los grupos y los subgrupos de operadores jurídicos profesionales no siempre ni
necesariamente están compuestos por expertos del derecho.

3. LEGISLADORES

Miembros de un parlamento o de otra asamblea semejante. Este rol es objeto principal de la

sociología política, que centra su atención en las llamadas “elites políticas”.

Este rol ocupa un lugar central en los sistemas políticos moderno, en especial democráticos, en
cuanto se encuentra revestido de una legitimación popular y es expresión de la soberanía misma.
No es casual que la potestad legislativa de los parlamentos sea definida en derecho constitucional
con la fórmula de la “discrecionalidad del legislador”, que esta es la base del ejercicio del poder
normativo soberano. Una discrecionalidad no absoluta limitada por normas constitucionales, pero
las normas limitadoras, en la mayor parte de los casos, son a su turno fruto de decisiones de
asambleas constituyentes que en el pasado han ejercido la soberanía a un nivel aún más alto.

La característica estructural inevitable de este círculo es su división, ningún grupo social, ni

siquiera de elite, es tan compacto en su interior como para no conocer tensiones y conflictos. Un
parlamento es un agregado estructurado de grupos, divididos, de adversarios políticos.

Una muy conocida teoría, que tuvo origen en los años cincuenta observa que tiende a existir una
relación de una parte, entre sistemas electorales mayoritarios de turno único y dualismo de los
partidos y, de otra parte, entre sistemas electorales proporcionales o mayoritarios de doble vuelta
y pluripartidismo. Los regímenes electorales proporcionales tienden a desplazar el eje del sistema
político hacia el poder legislativo, a exaltar sus diferentes articulaciones y a ampliar el espacio de
libertad decisoria de cada una. Los regímenes mayoritarios, en especial de vuelta única, tienden a
desplazar el eje hacia el poder ejecutivo y a favorecer la formación de grupos parlamentarios
divididos de manera más estable en una mayoría y una oposición. En los primeros, el gobierno
está más expuesto al cambio de humor de los partidos y de sus líderes, siendo por tanto menos
estable, y sus decisiones surgen de enfrentamientos menos cristalizados y pueden por ello, ser
menos nítidas en sus contenidos, pero más fácilmente aceptadas por las minorías. En los
segundos, el gobierno es más estable, los grupos parlamentarios juegan roles mas rígidos y
rituales, las decisiones pueden ser más nítidas, pero en compensación son más fácilmente
percibidas como imposiciones por las minorías.

La lucha política, se desarrolla a menudo al interior de cada grupo, además de entre grupos.

En las últimas décadas todos los países -desarrollados o no, democráticos o no- han visto
transformarse profundamente las formas de agregación política.

Una separación cada vez más profunda entre elites políticas y electorado común es cada vez más
profundo a medida que los recursos económicos se reducían y de otra, crecían sin medida los
costos de la política. De ello se ha derivado un progresivo aislamiento de las elites respecto de la
sociedad a la que pertenecen. El crecimiento exponencial de la corrupción política, endémica en
todas las sociedades no es sino el reflejo de estos fenómenos: mientras más profundo es el
aislamiento de los representantes, más altas las exigencias de los representados, mas vivo el
temor a perder el poder, más costosos los mecanismos dirigidos a conservarlo, con sus privilegios.

43
Otros fenómenos han afectado el papel de las elites político-parlamentarias tradicionales. El doble
desafío globalista y localista ha erosionado los fundamentos de la soberanía estatal, de la que
aquellas elites eran las depositarias, en favor de otros grupos sociales, como los vértices de las
instituciones de la Unión Europea y los del Fondo Monetario Internacional o del Banco Mundial,
las grandes sociedades multinacionales, como también muchas organizaciones no
gubernamentales.

4. ABOGADOS

Funciones históricas del abogado -asistencia y representación- este rol profesional tiende a
consolidarse a adquirir un prestigio social directamente proporcional a lo delicado de las tareas
desempeñadas, que envuelven relaciones humanas cruciales y a menudo se enriquecen también
con significados políticos en sentido amplio. El abogado no solo entre el mundo de los particulares
y la arena publica, sino también, con frecuencia, entre instituciones estatales.

Esta premisa explica que el abogado casi siempre haya pertenecido, y en muchas sociedades aun
pertenezca a estratos sociales elevados. Si este es su origen familiar, es más fácil que un joven
acceda a la abogacía. Si un joven accede a la abogacía proviniendo de estratos menos privilegiados
con el rol adquirido obtiene también una promoción social.

La profesión a menudo es comunicada por los padres a los hijos, que heredan no solo bienes
económicos, sino también relaciones sociales, un saber y un estilo de comportamiento. Esto
perpetua a lo largo de generaciones una tradición que es ante todo cultural y en la mayor parte de
los casos, presenta los signos de un típico individualismo visible por doquier.

Desde hace siglos los abogados se encuentran reunidos en organismos que pueden variar de un
lugar a otro en cuanto al nombre y la configuración, pero que presentan siempre características
equiparables, entre las cuales una sobresale por su importancia: el control de la ética profesional,
con el poder disciplinario asociado a ello y que es ejercitado en un régimen de amplia autonomía.

El abogado, en cuanto consejero y “filtro” que se interpone en la relación entre particulares, o

bien entre estos y el poder judicial, es simultáneamente interprete acreditado de un sistema de
reglas jurídicas que lo obliga, y representante de intereses en conflicto con intereses ajenos y que
por lo tanto alguien -la contraparte, un acusador público- considera en conflicto precisamente con
ese sistema.

El abogado puede y debe moverse para la protección de los intereses particulares, un espacio que
se refiere tanto a la organización y/o reconstrucción de los hechos que aguardan una
reglamentación normativa en un contrato o en una sentencia judicial, como la identificación e
interpretación de las normas aplicables a esos hechos.

5. JURISTAS ACADEMICOS

Expertos del derecho que desempeñan profesionalmente la tarea de trabajar sobre el material
jurídico con fines teóricos. Estos cooperan en la construcción de una red de conocimientos, sobre
los sistemas jurídicos y en su difusión. Se trata de una tarea descriptiva y prescriptiva; crítica y
dogmática.

6 JUECES

44
 Son figuras que se destacan en la sociedad, son decisores de un conflicto, que puede oponerse a
sujetos individuales o colectivos, ciudadanos particulares o instituciones. No todos los conflictos
terminan en una decisión judicial.

El juez es asignado por el poder jurídico, se encuentra en gran parte predeterminado por el
sistema mismo y se encarga de separar una regla con la cual resolver una disputa.

7. CONFLICTO DE ROLES

Las figuras profesionales descritas hasta ahora, si bien diferentes entre sí, cubren el mismo espacio
de acción social. En efecto, estas ocupan el campo jurídico. El conflicto se encuentra en definir de
la manera más rigurosa posible sus respectivas áreas de influencia. Esta delimitación de fronteras
se divide en poder público (jueces y políticos) y figuras privadas o semi-privadas (abogados y
juristas académicos). El límite entre público y privado en cuanto ideología ha cambiado a lo largo
del tiempo.

Conflicto de roles jurídicos. En primer lugar, es un conflicto que concierne a grupos sociales
privilegiados (terminología marxista), es un conflicto entre sectores diferentes de una clase social
elevada. En segundo lugar, es un conflicto que se manifiesta en forma simbólica y retórica. El
simbolismo es impuesto por la naturaleza misma del material jurídico. La retórica depende del
hecho que el objeto de la disputa es precisamente el derecho. En tercer lugar el conflicto es
conducido de manera abierta. Existen roles colaterales que sirven como cremallera en las
relaciones entre los roles principales: ejércitos y milicias, políticas, fiscales, burocracia etc.

El conflicto entre roles jurídicos no es otra cosa que un reflejo particular de luchas sociales más
amplias. En esta lucha los detentadores de roles jurídicos pueden no ser protagonistas.

UNIDAD III: LAS FUENTES DEL DERECHO Y LAS PROFESIONES JURIDICAS EN EL SIGLO XXI

CAPITULO XIII: LA NATURALEZA DE LA NORMA JURÍDICA

Imperativismo.

1) Explique qué conceptos desarrollo John Austin con respecto a la norma jurídica y el ordenamiento jurídico en
su Teoría Austiniana.
Con el objeto de racionalizar el ordenamiento jurídico, proyecto un Estudio lógico-científico del derecho, en el
cual determino, que este ordenamiento no es más que “un conjunto de mandatos emanados de una autoridad
soberana”.
Austin concibe la norma jurídica como un mandato, y esta señala una conducta prescriptiva- de hacer es decir
impone el cumplimiento de actos, o prohibitivas- de abstenerse por lo tanto impone ciertas omisiones.
Dicho de otra manera es el deseo de que otro ser satisfaga ese deseo mediante una acción u omisión.
Esta norma está acompañada de una amenaza, para el caso en que el destinatario no lleve la conducta indicada,
con lo cual tiene el poder y el propósito de infringir un eventual mal.
En el caso de no cumplir con la norma establece un Hipotético perjuicio si no satisface el deseo el perjuicio recae
sobre el soberano.
Esta expresión o deseo está dada atreves de palabras o signos lingüísticos.
Desde un punto de vista externo: la noción del mandato es correlativa a la de deber y sanción.
Desde un punto de vista interno: el sujeto está atado al deber de obedecer y este deber esta impuesto por el
soberano en el cual se esconde un querer del superior.
La relación logia seria: B debe hacer X

45
 A quiere que B haga X.
Austin establece que una norma NO imperativa no es realmente una norma si no que es un fragmento de una
norma entonces cita que existen normas secundarias que no subsisten por si solas y las llama A) Normas
declarativas: explican o interpretan normas y B) Normas permisivas: revocaciones de mandatos, liberan de
deberes autorizados. (Libera de obligación aquel que en un juego ilícito haya contraído una deuda).

2) Karl Olivecrona hace una crítica al imperativismo del soberano explique su argumentación.
Oivecrona establece una relación entre el poder político y el derecho, y desarrolla una argumentación donde
refuta la teoría Austiniana de la independencia del soberano frente al ordenamiento jurídico y lo explica de la
siguiente manera:
En primer lugar el Estado no puede existe sin una organización de poder y un conjunto de normas que regulen
esta organización, y por ello el soberano del estado debe someterse a este ordenamiento.
Dicho en otras palabras ninguna autoridad legislativa puede precederle al ordenamiento jurídico; por esta razón
las normas jurídicas no pueden considerarse como mandatos.
Por lo tanto, la producción legislativa es autoobligatoria es decir que para emitir una norma tiene formas técnicas
a seguir como debate aprobación de ambas cámaras, promulgación, publicación y más.
La aparición del Estado es posterior a la aparición del derecho, los ordenamientos jurídicos han organizado
comunidad enteras de distintas formas hasta la creación del Estado, la norma no puede definirse como un
mandato.
Si consideramos al Estado como fuente de derecho tendríamos que desconocer fuentes como las costumbres,
acuerdos colectivos, precedente judicial y otros.
Para Olivecrona los imperativos tienen como finalidad dar instrucciones sobre la conducta a seguir sin que
concurra una relación personal entre quien lo emite y lo recibe; lo define como un imperativo impersonal.

3) Desarrolle la norma como juicio hipotético y el imperativismo.

La teoría expuesta por Hans Kelsen en su Teoría pura del derecho y del estado, de la norma como juicio hipotético
coincide con la de Olivecrona de la norma como imperativo impersonal.
Existe un nexo entre condición y consecuencia, esta conexión legal entre hechos condicionantes y consecuencias
origina un deber ser proposiciones y juicios normativos que no son imperativos, imperativa es la expresión
inmediata de la voluntad dirigida a provocar una conducta determinada en otro. Si los hechos pueden constituir
un imperativo.
En cuanto a la vigencia la norma no pierde su validez por el hecho de que dejen de corresponderle a la voluntad
de quien la creo, si no que dicha voluntad de la norma creada va a ser vigente.
La voluntad de la norma entra en vigor cuando la decisión legislativa queda plasmada en el texto legal y la
voluntad de los legisladores deja de existir, con esto último podemos ver que se distancia totalmente de la
postura de John Austin.

CAPITULO XV: EL ORDENAMIENTO JURIDICO COMO UNION DE NORMAS PRIMARIAS Y SECUNDARIAS

1) ¿Cómo ha distinguido el paradigma de las normas primarias y secundarias Norberto Bobbio?

El autor diferencia dos sentidos en los que se puede formular el paradigma de las normas primarias y las normas
secundarias.
El primer sentido hace referencia a lo cronológico, lo secundario es posterior a lo primario. Desde esta postura,
las normas primarias establecen como están obligados a comportarse y solo posteriormente, surgen las normas
secundarias, que establecen las sanciones aplicables a quienes incumplen las normas primarias. Este sentido
tiene un significado neutral, no valorativo.

46
El segundo sentido hace referencia a lo valorativo o axiológico, lo secundario es lo accesorio respecto a lo
primario, que es lo principal. Las normas primarias son más importantes que las secundarias, lo más relevante
es que se cumpla con la norma primaria, lo menos relevante es que se cumpla con la norma secundaria.

2) ¿Qué es el ordenamiento jurídico para Hart? ¿Qué rol tienen las normas secundarias para el autor?
Hart define el ordenamiento jurídico como el único sistema normativo que no se compone exclusivamente de
normas de comportamiento, sino que resulta de la unión de normas primarias y normas secundarias,
combinando el sentido cronológico y el axiológico. Las normas primarias son temporalmente anteriores y
funcionalmente de mayor relevancia.
El autor sostiene que el paso de las normas de conducta de una comunidad primitiva a un ordenamiento
propiamente jurídico, se da con la creación de normas secundarias, sin estas no existe propiamente el derecho.
3) Definir el concepto de regla regulativa de Searle
Searle define a la regla regulativa como las reglas que regulan formas de conducta existentes antes de las propias
reglas. Las reglas regulativas son relativas a actividades naturales del hombre, las cuales son independientes de
las reglas y anteriores a ellas.

CAPÍTULO XVI: SISTEMA DINÁMICO Y FUENTES DEL DERECHO

1. ¿Cuáles son las tres perspectivas de la noción sistémica del ordenamiento jurídico?
Las normas jurídicas no están aisladas, sino que, como totalidad ordenada, constituyen un sistema. Las tres
perspectivas mediante la idea del ordenamiento como un sistema se pueden:
a. Explicar la existencia del derecho.
b. Comprender qué es el derecho.
c. Conocer lo que es derecho, lo que es jurídico.

2. ¿Cuáles son las diferencias entre los sistemas estáticos y los dinámicos? ¿Cómo se plantea la validez jurídica
en ambos sistemas?
En los sistemas estáticos las normas están al mismo nivel jerárquico, mientras que en los dinámicos, como el
jurídico se caracterizan por la pluralidad de escalones normativos.
La validez jurídica de una norma no sólo depende (como en los sistemas estáticos) de la norma fundamental,
depende también de las condiciones de validez puestas por las demás normas superiores a ella.

3. ¿Cómo se manifiesta la plenitud y la coherencia del ordenamiento jurídico?

Un ordenamiento jurídico es pleno si dispone al menos de una respuesta para cada hecho de la vida real cuya
naturaleza exija su regulación jurídica. Es coherente si ninguna de sus normas se contradice, si no existen
“antinomias” jurídicas. La mera posibilidad de existencia de antinomias entre normas de un mismo ordenamiento
prueba que le principio de no contradicción no rige respecto a la validez de las normas como lo hace respecto a
la verdad de las proposiciones descriptas.

4. Enumerar y explicar brevemente: fuentes del derecho.

Kelsen define las fuentes del derecho como los medios de producción jurídica que están dentro del propio
derecho.
a. Ley: principal fuente de producción del derecho. Es la norma jurídica emanada del poder político.
b. Costumbre: fuente de producción del derecho que suele ser secundaria y supletoria respecto a la ley.
c. Jurisprudencia: se materializa en la aplicación a un supuesto concreto de una decisión judicial anterior.

CAPÍTULO XVII: LA JUSTICIA Y CAPITULO XVIII: JUSTICIA Y DERECHOS HUMANOS

47
1- Considerando a la justicia como un valor fundamental para los hombres ¿Cuáles son las dimensiones o tipos
de Justicia?
a. Dimensión general: Se plantea a la justicia como un orden en las relaciones sociales en función del bien
común, que conserva las relaciones interhumanas en una sociedad.
Justicia general: También llamada justicia legal, cumple los preceptos de la ley dirigidos a establecer las
contribuciones de cada miembro de la sociedad en la vida colectiva. Santo Tomas, señala que esta justicia es
dirigida a la conducta de los gobernantes y gobernados para mantener el bien común (La suma Teológica)
b. Dimensión particular: Corresponde a dar a cada uno lo suyo.
Justicia conmutativa: Es la que regula las relaciones entre personas iguales y establece la proporción, entre lo
que se debe dar y recibir en las relaciones entre privados. La regla básica de esta justicia, es la estricta igualdad
basada en la equivalencia.
Justicia distributiva: Es aquella que establece los criterios para repartir los bienes entre los miembros de una
comunidad, es decir, se reparte al que menos tiene, según las necesidades de los individuos de una sociedad.

2- ¿Por qué la justicia social es considerada una integración necesaria?

La Justicia Social es considerada una integración necesaria, porque hace referencia al bienestar económico y
social de una comunidad dentro de un Estado, donde tiene como objeto la distribución justa de los bienes
comunitarios. Expresa un vínculo de integración para formar el ben común que permita un progreso social y
económico.

3- ¿Cómo se relaciona la justicia con los DDHH?

Los DDHH se relacionan con la justicia como una concreción axiológica, es decir, son reconocidos por los valores
de la dignidad humana, la libertad y la igualdad, donde existe una relación recíproca.
Los DDHH se fundan en su condición de preceptos constitucionales, donde su significado se interpreta como una
igualdad.

CAPÍTULO XIX: EL BIEN COMÚN

1. ¿Qué es el bien común?

El ser humano se reúne en comunidad en busca de beneficios, estos satisfacían las necesidades básicas, el pleno
desarrollo humano y la felicidad. Esto a través del modelo político de convivencia se lo llama “bien común”.

2. ¿Qué pensamientos tenían sobre el bien común el marxismo y el liberalismo?

 Marx veía el único camino para llegar al bien común a través del comunismo, emancipando al proletariado
dando las condiciones reales de existencia. A su vez el bien común no es un punto de partida sino una conquista
de toda sociedad. Se necesitaba un proceso de revolución para emancipar y desalinear, y así llegar al bien común.
 El liberalismo pensaba en un mercado accesible para todos y en políticas igualitarias para ir por el camino del
bien común. A su vez mencionan que el gobierno no puede satisfacer todas las necesidades porque si no se
destruye así mismo. Frederick Von Hayek “el estado debe obligar por la fuerza a los ricos a distribuir las
ganancias”.

3. ¿Qué diferencia hay entre el pensamiento personalista y transpersonalista?
El pensamiento transpersonalista veía al estado como la encarnación de dios por lo tanto no necesitaba de sus
miembros para crearse. El bien común ante el bien individual. Su representante más destacado “Hegel”.
El personalismo pensaba en el hombre como un fin en sí mismo, veía a la libertad y dignidad como valores
innegables. El estado no podía constituirse sin sus miembros. Su representante más destacado es “Kant”.

48
Unidad IV: cultura jurídica, sistemas jurídicos y grandes paradigmas del Derecho

Ajani y otros. Sistemas jurídicos comparados

2. CIRCULACION Y TRANSPLANTE DE RELGAS JURIDICAS

2.1 DERECHO, ECONOMIA, POLITICA: EL PROBLEMA DE LA NEUTRALIDAD DE LAS NORMAS

El derecho entendido como conjunto de reglas y de discursos sobre la aplicación y la

interpretación de las normas, no es estadístico, sino que, por el contrario, cambia continuamente.
Entender de este modo el derecho significa:

 Reconocer en el fenómeno jurídico características análogas a la de otras doctrinas,

religiones técnicas, artes, disciplinas, modalidades de comunicación.
 Asumir que la dinámica de dicho cambio es un fenómeno trasnacional transferible de
una sociedad a otra.
Los flujos que individualizan la movilidad del derecho varían en el tiempo y superan las barreras
lingüísticas y culturales. Derecho privado suizo en Turquía, Derecho romano-holandés en Sudáfrica o
Derecho alemán en China. Ningún ordenamiento jurídico es enteramente “puro” autóctono o auto
producido. No se trata de fenómeno de la extensión del ordenamiento jurídico de un Estado a un
territorio separado, sino del distinto y más complejo caso de la recepción por parte de un Estado de
porciones más o menos relevantes del Derecho de uno o más ordenamientos.
Los dos aspectos, el de la circulación y el de la recepción, pueden englobarse en una única noción de
flujo jurídico, entendiendo este como cualquier dato de un sistema jurídico que, siendo propio de un
sistema, se recibe por otro e introduce en él un elemento de desequilibrio.
Problema de la neutralidad de las reglas jurídicas respecto del contexto. Más de uno reconoce que el
grado de neutralidad es mayor cuanto menos conectado este el sector del Derecho con “la sociedad”. En
el derecho de familia no parecería oportuno favorecer la imitación y la introducción de reglas que
provienen de ordenamientos distintos.
El nexo entre la presunta neutralidad del Derecho respecto a la sociedad y el fenómeno del trasplante de
las normas: cuanto más independiente sea percibida la regla respecto al contexto, más simple aparecerá
la operación de diseminación en ordenamientos distintos al originario que la ha producido y viceversa.
La posición universalista defiende la operatividad de reglas elaboradas en ciertos contextos culturales en
el interior de otros contextos, y a otros que, por el contrario, adoptan una posición relativista, que opone
la inconmensurabilidad y la imposibilidad de comparar ordenamientos jurídicos diversos.
El enfoque técnico, el hecho de afirmarse en la competición entre ordenamientos jurídicos tiene un
impacto inmediato sobre el contenido de las reglas: respondiendo a las presiones de los sujetos
económicos, los legisladores nacionales comparar sus “productos” con los presentes en el mercado de
las reglas. La individualización de las “mejores” reglas conducirá a los legisladores a adoptarlas,
ejecutando así un proceso de trasplante de normas. La libre circulación de bienes y servicios es, al mismo
tiempo, causa y efecto de la libre circulación de las reglas.
Por consiguiente, se impone un modo distinto de percibir la legitimación: un modo, no basado ya en el
criterio de la alternancia dialéctica mayoría-minoría que refleja en las diversas variantes el modelo

49
democrático parlamentario, sino construido sobre una base funcional. La justificación de los trasplantes
de normas con base en la objetiva homogeneidad del mercado favorece una modalidad de comparación
que se centra en el aspecto técnico. El funcionalismo no aparece útil para la comparación por dos tipos
de razones: el funcionalismo rebaja la capacidad crítica de la comparación y anula la evaluación política
de las elecciones que derivan de la circulación-recepción de los modelos jurídicos. Las similitudes entre
fenómenos jurídicos que pertenecen a distintos ordenamientos tienden a ser explicadas en términos de
afinidad de desarrollo económico o de necesidades funcionales, mientras que las diferencias se colocan
en el plano de la cultura. Ello refuerza el tópico según el cual las economías modernas son parecidas,
mientras que las culturas son diferentes. Es como decir que el lado técnico se expresaría a través del
lenguaje supranacional de la economía, mientras que el dato cultura exigiría ser explicado en términos
de historia y significado.
Punto débil: es posible distinguir entre cultura doméstica y extranjera, pero las culturas nunca han
respetado los limites nacionales. La comunidad internacional tolera mal las excepciones culturales al
libre comercio. Este es un factor que favorece la uniformidad de las regla, el trasplante de normas es un
fenómeno que tiene lugar con aceleración creciente a partir de los años noventa del siglo XX.
Según su resultado, el trasplante de normas puede ser, de hecho:
 Bien instrumento de armonización de Derecho locales con principios y reglas
supranacionales.
 Bien factor de reacción y de consiguiente reafirmación de la identidad local
El segundo caso será más frecuente cuanto más traumática haya sido la mutación provocada por el
trasplante, entendiendo por tal la posición imprevista de una nueva regla, rechazada por una
elaboración doctrinal y jurisprudencial previa y quizás en contradicción con el sistema. La mutación
traumática puede dar lugar a reacciones de velocidad distintas en los diversos formantes y también a
movimientos aparentes.
Cuando las mutaciones traumáticas de las reglas tienen lugar en el interior de un ordenamiento con
cierta frecuencia se altera el proceso natural envejecimiento de la fuente escrita y se modifica la
secuencia normal, conforme a la cual la regla legal es interpretada primero de modo fuel y exegético;
con el tiempo se genera una interpretación innovadora y, finalmente, la regla es reelaborada por el
legislador o por la jurisprudencia. La mutación traumática irrumpe en este proceso, relegando el papel
de los intérpretes y alterando su devenir normal.
Algunos sistemas “cerrados” o “no receptivos” niegan la recepción de normas externas. El comparatista
distingue entre la clausura “real” y la “mimética”:
a) La clausura “real” se da cuando un ordenamiento adopta mecanismo de protección de
determinados formantes, frente a las mutaciones que puede provenir de algunos dentro del
mismo sistema nacional o de otros procedentes de ordenamientos jurídicos externos.
b) La clausura “mimética” es la que tiene lugar cuando se invocan los mecanismos de protección de
las fuentes, sobre todo en relación con los modelos externos y, en cambio, estos no encuentran
reflejo en el terreno operacional interno.

2.2 CIRCULACION DE LAS REGLAS Y PLURALISMO

50
Pluralismo jurídico: en el seno de una determinada sociedad, están presentes mecanismos jurídicos
distintos que se aplican a situaciones idénticas. Cuando un ordenamiento se caracteriza por una
situación de pluralismo jurídico, ello es debido a un conjunto de causas como:

 La fragmentación entre un grupo dominante y uno o más grupos o comunidades

subordinadas: el grupo fuerte se caracteriza por un conjunto de reglas propias, que lo
distinguen de los grupos dominados.
 La búsqueda de un equilibrio entre grupos federados sobre bases étnicas.
 La tutela de la especificidad y de la independencia de ciertos grupos.
 La adopción espontanea de Derechos de tipo occidental por parte de Estados que no
pertenecen a esta tradición.

El pluralismo jurídico no solo se da en países que han sufrido la colonización o en los que coexiste un
derecho de origen religioso o tradicional con el derecho moderno. Dichas situaciones se producen en los
ordenamientos occidentales.
Reconocimiento de una posición “realista” que supera el dogma de la unidad, de la coherencia y de la
exclusividad de la norma de producción estatal.
La diferencia entre ordenamientos de tipo occidental y otros ordenamientos se encuentra en la cantidad
de mecanismos jurídicos empleados en una determinada sociedad y no en su calidad.
Las situaciones de pluralismo jurídico revisten especial interés para la comparación, en cuanto que
ponen de manifiesto la coexistencia, en el seno de una comunidad, de sistemas de origen diversos.

2.3 LOS SUJETOS Y LOS FACTORES DE LA CIRCULACION DE LOS MODELOS JURIDICOS

Los modelos jurídicos circulan y emigran. No están dotados de fuerza propulsora propia. Para que tenga
lugar una traslación de reglas es necesario que los que creen el flujo de la circulación sean sujetos
institucionales.
La lectura tradicional de la circulación de los modelos jurídicos presupone que:

 Haya sujetos identificables como propulsores o exportadores de reglas y otros

identificables como receptores.
 El flujo ponga en relación el Derecho de dos o más ordenamientos estatales.
 El objeto este representado por conjuntos de normas o conceptos elaborados por los
interpretes activos.
 Haya un momento preciso a partir del cual haya comenzado la transferencia de reglas.

Dicha dinámica esta siempre acompañada de un proceso distinto, según el cual:

 Los sujetos propulsores son junto con los Estados también las organizaciones
internacionales y también organizaciones no gubernamentales, grupos de
intereses económicos.
 El flujo pone en circulación no solo modelos normativos inmediatamente
operativos, sino también normas generales, principios y modelos de regulación
económica y organizativos.

51
La fase de globalización de la economía, integra la modalidad practicada a lo largo de los siglos XIX
y XX, caracterizada por la exportación, por parte de unos Estados y la subsiguiente recepción por
otros, de grandes modelos, vertidos en Constituciones o Códigos. Esto tiene consecuencia para la
comparación jurídica, en cuanto que exige un análisis que no debe limitarse a la forma de las
reglas o de los conceptos doctrinales, sino que debe observar la relación que existe entre las
normas jurídicas y los modelos económicos de funcionamiento del mercado. Es evidente que la
mutabilidad de las ideas de política económica tiene efecto sobre el contenido de las reglas
jurídicas.

Los factores que favorecen los trasplantes normativos, las transposición de normas que se
desarrolla por iniciativa libre del sistema que recibe el modelo, la transposición que se produce
como consecuencia de presiones externas. Otra posibilidad es la migración de poblaciones.

4. TRADICION DE COMMON LAW Y STARE DECISIS

4.1. DEL BILL OF RIGHTS AL HUMAN RIGHTS ACT

Se expone la actual integración entre jurisprudencia y ley, que ha marcado todo el siglo XX, tanto
en relación con el Derecho de propiedad, como en relación con el Derecho de familia, laboral,
mercantil y societario.

Dicho proceso responde, fundamentalmente, a dos exigencias de:

 Modernización del sistema

 Adecuación a las exigencias del estado de bienestar

Ambos motivos han encontrado desde 1973 un ulterior estimulo como consecuencia de la
adhesión del Reino Unido a la Comunidad Europea.

La presencia de un creciente número de normas, que, en parte innovan y en parte solo integran el
common law, plantea importantes cuestiones relativas a la relación jerárquica entre las diferentes
fuentes de producción del Derecho y a su interpretación. Desde ahora ya puede advertirse que la
ley prevalece sobre los precedentes jurisprudenciales, pero al mismo tiempo se concibe como un
instrumento para colmar las lagunas del common law. De ello deriva un estilo de interpretación de
la norma extremadamente restrictivo, que diferencia el rol y la función de la interpretación en el
common law y en el civil law.

En el contexto inglés, el término “constitution” no se refiere a un uno texto constitucional escrito

sino al ordenamiento constitucional en su totalidad, cuyas fuentes se encuentran en reglas
jurisprudenciales, en leyes o en convenciones, no formalmente vinculantes, pero si enraizadas en
la historia, que rigen las relaciones entre el soberano, el parlamento y el gobierno; representan la
consecuencia, más que la fuente, de las libertades. La ausencia de una ruptura radical en el poder
ha dado como resultado la ausencia del típico mecanismo de defensa de la constitución escrita,
representado por la supremacía formal de la norma constitucional en la jerarquía de las fuentes. El
principio de supremacía viene representado, por un órgano del poder político, el parlamento, que
nació en la Edad Media con la función de otorgar al rey el consentimiento para la imposición de
nuevos tributos y que paulatinamente se impuso como órgano permanente titular del poder
legislativo y de la función del control sobre el ejecutivo. El parlamento fue protagonista de una

52
violenta contienda con el rey, que culmino, en el siglo XVII, con las dos revoluciones en las que
este órgano salió victorioso contra la monarquía de los Estuardo; la revolución de 1689 es
considerada como el episodio en que se estableció definitivamente el principio de la soberanía del
parlamento, que sigue vigente hoy en día.

La supremacía del parlamento en Inglaterra es más absoluta que, por ejemplo, en España donde el
dictado constitucional contiene principios a los que también tiene que someterse la voluntad de
los representantes del pueblo reunidos en la asamblea parlamentaria.

Los tres documentos que siguen resumen esto:

 Bill of Rights: declaración dirigida por el parlamento ingles a los príncipes de

Orange en el momento de su subida al trono y luego promulgada como ley en el
año 1689; formalizar la posición de supremacía del parlamento, individualización
de un catálogo de derechos.
 Convención Europea de Derechos Humanos.
 Human Rights Act (1998) vigente desde el año 2000, ha resuelto una larga
cuestión constitucional sobre la relación entre fuentes externas protectoras de
derechos fundamentales y derecho interno, estableciendo que las leyes inglesas
deben ser interpretadas de modo que sean compatibles con las garantías
establecidas en la convención.

4.2 EL ESTILO DE LA SENTENCIA

Elementos que caracterizan al common law, autonomía de los jueces de los tribunales reales y su
pertenencia a un grupo elitista formado con la práctica de los casos y seleccionado por cooptación.
Es precisamente la estructura del mecanismo de selección lo que favoreció la precoz autonomía de
la clase judicial respecto al poder político y al soberano.

El significado del rule of law en el sistema ingles no puede entenderse sin partir del
reconocimiento de la independencia del Derecho respecto al poder. Los jueces son los custodios
del conjunto de reglas jurídicas: sus sentencias “encuentran” el principio jurídico preexistente al
caso y además, este es “común” para todos los pueblos de Inglaterra. Esta construcción legitima la
decisión del juez, basada en el reconocimiento de una costumbre practicada, y, al mismo tiempo.
Mantiene al juez en una posición de inmunidad respecto al poder político.

Características de la sentencia del common law:

 El cuidado en reproducir el texto entero de la sentencia y en describir de manera

detallada los hechos que han originado la cuestión.
 El fundamento de la decisión sobre un principio que se considera “razonable”
formalizar en la sentencia y que deberá inspirar análogas decisiones futuras.
 La distinción entre el principio de derecho que el juez pronuncia en la sentencia,
denominado ratio decidendi, y otras frases narraciones de hechos,
consideraciones que, aun interesado al caso y estando en el texto de la decisión,
no forman parte del principio jurídico en el que se basa la misma.
 La posibilidad de que uno o más jueces del tribunal disientan de la decisión
emitida por la mayoría.

53
4.3. LA DOCTRINA DEL PRECEDENTE

Además del recurso al mecanismo según el cual el juez “encuentra” en las costumbres del reino la
regla jurídica preexistente, hay un ulterior elemento de legitimación de la actividad judicial que
reside en la utilización de los casos precedentes.

Respecto de otras experiencias, el derecho ingles viene recogido. En detalle la evolución del
derecho ingles desde la época medieval hasta la actualidad.

A lo largo del desarrollo del derecho inglés, la técnica del precedente ha sido utilizada al aplicar
por extensión, para casos idénticos, si bien para las cuestiones nuevas o de resolución
problemática, se establecía la distinción entre el caso nuevo y los anteriores. De esta manera, el
juez podía innovar sin tener que prescindir de los precedentes; si se consideraba que no eran
aplicables al caso en estudio, el juez decidía de modo innovador, declarando esa inaplicabilidad del
precedente al caso nuevo y, por tanto, sin cuestionar formalmente su valor. Ese poder discrecional
de crear nuevo Derecho, a base de alejarse de los precedentes ha sido ejercitado en la práctica de
manera muy prudente y con espíritu de conservación, de modo que no se impone mutaciones
traumáticas en el common law.

Principio de stare decisis, de mecanismo flexible de argumentación paso a ser doctrina vinculante,
en virtud de la cual el precedente caso análogo vincula al juez del caso posterior, incluso si este lo
considera injusto o equivocado. Dicha mutación se verifica paralelamente a la aparición de la
teoría “declarativa” del common law, a mediados del siglo XIX. En el common law, la teoría
declarativa del precedente judicial reduce el poder discrecional del juez del mismo modo que la
afirmación de la completud del código comprime el poder interpretativo del juez en el civil law. El
formalismo que se perdía “al comienzo”, se mantenía “en la conclusión” del proceso.

En Estados Unidos, Canadá y Australia, el common law se desarrolló, durante el siglo XIX, sin que el
principio del stare decisis se definiese con rigidez. Consecuencia: en tales ordenamientos se
desarrolla un rol de la doctrina distinto, más incisivo y más activo de lo que pudiera serlo en la
situación inglesa.

Criticada a partir de la segunda posguerra, la regla del precedente vinculante fue hasta cierto
punto atenuada en 1966 por una declaración denominada practice statement de lor chancellor
Gardiner, según la cual la House of Lords ya no estaría vinculada de manera absoluta por sus
propios precedentes. El impacto del practice statement ha sido escaso en la práctica, pero, por el
contrario, sí que ha sido muy amplio en el plano psicológico, y a los jueces y a la doctrina los ha
liberado de un rígido formalismo, el que había caracterizado la estricta adhesión al stare decisis.

4.4 LA INTERPRETACION DE LA LEY EN DERECHO INGLES

Con el paso del tiempo fue aumentando la actividad legislativa del parlamento en todos los
ámbitos, en el adjetivo la organización de la justicia, en el campo sustantivo con el Derecho
mercantil, contractual o penal. A partir del siglo XIX, se teorizo sobre la posibilidad de codificar el
derecho inglés, gracias al teórico Jeremy Bentham, influenciado por los ideales revolucionarios
franceses, dedico sus escritos a la reforma legislativa inglesa sobre base racional.

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La tendencia a la sistematización de las normas seria confirmada a lo largo del siglo XX, bien
gracias al desarrollo del estado de bienestar.

8. EL MODELO FRANCES

8.1 LA ORIGINALIDAD DEL CODE CIVIL: CONTENIDO Y LENGUAJE

El código civil francés fue promulgado el 21 de marzo de 1804. Una ley de 1807 le dio el nombre
de Código Napoleónico, luego formalmente derogado, pero restablecido en 1952.

En Francia se impuso la necesidad de un código uniforme porque, políticamente, la pluralidad de

normas fragmentaba la nación y porque, técnicamente, la ruptura con el derecho anterior suponía
un progreso. La unidad política debía ir acompañada de la unidad jurídica, se debía acabar con la
diversidad legislativa que había estado vigente a lo largo del Antiguo Régimen. La unidad de las
fuentes jurídicas significaba también exaltar la idea según la cual la ley solo emana del legislador.

El código fue un texto surgido de una revolución peo no acogió los excesos revolucionarios.
Muchas de sus normas recogían la tradición jurídica acumulada durante siglos, en la que confluían
la tradición de los territorios, el derecho romano en el centro y sur; y la base germánica en el
centro y norte.

El código fue fruto del liberalismo económico y asumía a principios que le eran propios, libertad de
contratación, exaltación de la autonomía de la voluntad, reconocimiento absoluto de la propiedad
privada, mayoría de edad a los 21 años y prohibición de vinculación de bienes. No reconoció las
asociaciones, cuya naturaleza de cuerpo intermedio entre el Estado y el individuo conciliaba mal
con la ideología pos feudal. Además, laicizo el matrimonio y regulo el divorcio.

8.2 LA ESCUELA DE LA EXEGESIS

Exegesis significa exponer, interpretar críticamente un texto. La escuela de la exegesis indica un

particular método de exposición y comentario del Código Civil y, más en general, de las fuentes
normativas, que arraigo en Francia tras la codificación. Una vez alcanzado un derecho francés
“moderno”, reconstruido y presentado sistemáticamente, la doctrina simplemente debía limitarse
a la exposición de las normas vigentes, sin intentar interpretar nada mas allá de lo que el legislador
ya había manifestado con su promulgación.

Los mismos codificadores dan por sentado que el código no puede ser completo y que deben ser
los interpretes los que completen algunas de sus indefiniciones. Enriquezcan la exposición con
referencia diacrónicas a los orígenes de la norma, señalen lagunas o se refieran a la jurisprudencia
que puede ayudar a comprender el significado de la norma. Como no es difícil imaginar, el grado
de fidelidad de los comentarios al texto estaba destinado a ser menor cuanto mayor fuera el
tiempo transcurrido desde la adopción del código. Y efectivamente a partir de la segunda mitad
del siglo XIX en método exegético convivio con el método sistemático. Los nuevos autores
afirmaron la necesidad de una interpretación que conectara el código con las nuevas exigencias
sociales, que favoreciera una lectura integrada del texto con otras fuentes, como la costumbre y la
jurisprudencia y que tuviera también en cuenta otras disciplinas para interpretar el derecho.

8.3 EL ESTILO DE LA SENTENCIA

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El código civil prohíbe al juez legislar a diferencia de lo que, en relación con el derecho civil, había
sucedido en los siglos anteriores. El juez, funcionario estatal, nombrado como en muchos países
de civil law a una temprana edad, tras haber terminado la formación jurídica universitaria y
superado un concurso público, tiene en su nombramiento vitalicio la mayor garantía de
independencia.

La reducción del papel de los intérpretes, provocada por la escuela de la exegesis, imprimió un
particular estilo en la sentencia. Estilo denominado de “frase única”. La estructura de la sentencia
recuerda así el esquema clásico del silogismo, en el que la premisa mayor está constituida por la
norma de ley o los principios jurídicos aplicables al caso y a la que sigue la referencia sucinta a los
hechos. Finalmente, la parte dispositiva presenta la solución al caso.

Los jueces franceses no suelen presentar el desarrollo completo de los hechos y solo conservan los
elementos que se consideran relevantes a los fines de la decisión.

A lo largo del siglo XIX, los legisladores posrevolucionarios, luego imitados por gran parte de los
legisladores en Europa, confiaron a la Corte de casación el deber de vigilar y garantizar la
aplicación judicial uniforme del derecho. Dicho diseño, coherente con la voluntad de reducción de
las fuentes del derecho y el papel de los intérpretes, se concreta en una organización judicial
piramidal, tal y como se expone en el siguiente documento.

La corte de casación tan solo juzga si las decisiones de los tribunales inferiores se ajustan al
derecho: si existen vicios de forma o de procedimientos, o si se ha omitido o malinterpretado una
norma.

Comparación entre el estilo de sentencia francés y el de la common law. La corte de casación igual
que los tribunales homónimos italianos, alemán y español, se diferencia de los de la common law,
por su capacidad de guiar a los tribunales inferiores, puesto que, en el civil law, las restricciones al
acceso a la apelación y el recurso a la última instancia son mucho menores, de modo que los
tribunales supremos deciden sobre un número exponencialmente mayor de casos, y, por tanto, se
pronuncian sobre mucho más material al cabo del año. Recordemos que en los sistemas de
common law no puede afirmarse que haya un “derecho a la segunda instancia”. Sino que la
posibilidad de recurrir se basa en disposiciones legales especificas o bien en el permiso concedido
por el tribunal que ha decidido el caso o por el tribunal frente al que se pretende apelar.

La forma de la decisión, el juez francés no tiene que convencer sobre la “utilidad” de su propia
decisión: tan solo se le exige producir un razonamiento deductivo que aparezca formalmente
correcto respecto a la relación entre la norma y el hecho concreto en torno al que se plantea el
litigio. El juez de common law debe encontrar en los hechos los fundamentos que le permitan
aplicar o no los precedentes y que tienen que individualizar, a base de comparar entre distintas
opiniones, la respuesta que considera deseable. Además, el juez ingles tiene que justificar la
innovación en sus sentencias porque serán estas las que, en el futuro, tendrán influencia sobre los
nuevos casos.

Al juez americano se lo exige juzgar verdaderamente, en Francia se supone que el código ya ha

juzgado.

8.4 EL ÉXITO DEL CODIGO CIVIL

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Circulación del modelo. En un primer momento la fuerza militar y posteriormente el prestigio del
texto. Tras la ocupación napoleónica el código se expandió sobre los territorios conquistados, y
tras la caída de Napoleón, en la época de la restauración, sorprendentemente se aceptó el modelo
francés.

Con Francia como potencia colonial en el siglo XIX, la fuerza militar volvió a exportar el código
ahora a territorios africanos y asiáticos. También aunque Francia no estuviera presente de manera
directa influyo en países como Egipto, Siria, Libia, etc.

El valor simbólico de la codificación francesa, emblema de modernidad y emancipación

revolucionaria represento un fuerte factor de recepción para la mayoría de los estados
latinoamericanos. Los códigos argentinos de 1869 son el ejemplo de esto.

En síntesis los motivos del éxito de la proyección global de la codificación francesa residen en una
combinación de los siguientes factores:

 Sistematización y reorganización del derecho en un único cuerpo legal

 Imposición a través de la ocupación militar o la colonización
 Libre recepción, promovida por políticos y juristas que identifican en el código civil
francés un emblema de emancipación y modernización.

9. MODELO DE LENGUA ALEMANA

9.1 LA CODIFICACION AUSTRIACA

A diferencia de Francia, la lengua alemana ha visto surgir numerosos y variados modelos. La

primera recopilación en 1794 fue el derecho general de los Estados Prusianos. No se trata de un
código similar al francés porque es una obra de recopilación de 17.000 artículos que contienen
todo el derecho vigente, público y privado.

Estuvo vigente durante todo el siglo en los numerosos territorios que dividía Alemania hasta la
unificación de 1871. En 1900 el código alemán entro en vigor cuatro años después de su
promulgación.

Suiza codifico en dos periodos entre 1881 y 1912, y concluyo tardíamente un proceso de
unificación del derecho privado que ya había encontrado no pocas resistencias.

La experiencia austriaca es similar al caso francés debido a la influencia del pensamiento ilustrado,
el código entro en vigencia el 1 de junio de 1811, es el fruto de un diseño político de uniformidad
del derecho civil en los distintos territorios del imperio, que ya había comenzado a mitad del siglo
XVIII bajo el impuso de la reina María Teresa.

La originalidad del código civil austriaco reside en dos elementos:

 Fruto de una ilustración moderada, que había inspirado a lo largo del siglo XVIII. Se
hace eco de la igualdad entre ciudadanos, de la libertad de iniciativa economía
privada y, además, reconoce los derechos innatos a la persona. Contexto político,
restauración y el conservadurismo de la monarquía de los Habsburgo.

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  Es un texto breve, que no pretende ser completo. El código es menos positivista y
permite al juez que en caso de laguna recurra al derecho natural.

9.2 DEL CODIGO PRUSIANO AL BGB

Justus von Thibaut planteo la necesidad de llevar a cabo la codificación también en Alemania,
aunque esta todavía no había sido unificada políticamente.

A esta idea se suma Savigny, un hombre próximo al emergente romanticismo alemán y principal
representante de la Escuela histórica del derecho, que consideraba que este estaba impregnado
por el espíritu del pueblo.

Savigny mostro la importancia del derecho romano, sobre lo que se formó el derecho común
europeo y por otro lado las debilidades que mostraba el código civil francés. Savigny desarrollo en
el método que conecta el estudio de derecho consuetudinario alemán con el derecho romano. La
codificación debía ser, por tanto, no imitación, sino elaboración de aquel derecho romano que
entro a formar parte de la cultura jurídica alemana.

Rechaza la influencia de los proyectos del racionalismo ilustrado del siglo XVIII, por considerar
extremamente arrogante aceptar que la legislación de una nación deba depender de la decisión
del príncipe. En su escrito encontramos, así, la separación entre la acción del Estado-legislador,
cuya obra es necesariamente contingente y no científica y la individualización del pueblo como
depositario del espíritu jurídico.

Savigny propone aplazar la codificación alemana, porque considera que es preferente la ciencia
jurídica antes que legislación.

El sistema de derecho romano actual de Savigny es una clara exposición del método sistemático y
de construcción de conceptos jurídicos fundamentales que luego otros continuaran.

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