Manual de Adopción. 2023. Maria Jose Fernandez
Manual de Adopción. 2023. Maria Jose Fernandez
Manual de Adopción. 2023. Maria Jose Fernandez
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Adoperon
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Pelitorrel Estrretia
Coleccion: Manuales
MANUAL DE ADOPCION
- Ira Edicion -
CATALOGACION EN FUENTE
ISBN 978-950-897-762-5
Manual
de
Adopcion
On
Editorial Estudio
A mi hijo Enzo, por llenar mis dias de amor y felicidad.
A mi companero Gustavo, por el futuro,
A mi madre, por todo.
Agradecimientos:
A mis maestros Carlos A, Arianna y Lidia B. Hernandez, por sus ensenanzas,
su confianza y su afecto.
INDICE
CAPITULO I
LA ADOPCION. EVOLUCION HISTORICA
Y ANTECEDENTES NACIONALES
ccc ccccccsseccceecssceceeecesscneeesesssceesesseessueeessessauseaesseeatenseesese 27
1. Evolucién hist6rica............c
2, Aniteced Ghites NaC AleS cop sivecnsresemnniinninine ani aun 30
QL. EL COd1g0 Civil nec ccc cece ceccceeceeeeseeessecasenssesscsceeesecsesecoeeacsescesseasseeseseseeessenseseeaees 30
QD Ba ACY VSD isessecos reac uence cere ses newer css mere ea routs tauren rane sceunmi 32
2 Se A | OSE cos sesasers cesnevsaneccuveanes cen evesspuivesarevanwtenensreanesensnae
corer sareeoenemeernrenanneareesys 33
24 Te ey DA 19 os sear eu nna scauamie nagar ernie see racunrpen taal anne un arma me ema 34
CAPITULO II
ESTADO DE FAMILIA, FILIACION Y ADOPCION
a esta oe Pa 8 sess cess ec REET 37
=
CAPITULO III
ADOPCION DE NINAS, NINOS Y ADOLESCENTES
1, Concepto, objeto y finalidad... aS ee ioe
1.1. Nifios, nifias y adalescentese como eje ceniteal ide ii aderpcisn... wens D6
1.2. Subsidiariedad/Supletoriedad de la adopcion... neers
1.3. Competencia judicial exclusiva en la creaci6n del inicals’ filial ‘aOGpHIVO wens OO
1.4. La adopcion como fuente filial .. .. 60
ee teeee cee eeeeeeeeenseneeeeee 60
2. La adopcién como acto juridico familiar... cece
3. Principios generales que rigen lasiti eens cedeeeseeseeseeseaeseaeseeceaseasseaseaseeneeeesseeeeaeena 61
3.1. El interés superior del nino... MIRNA wens O2
3.2. El respeto por el derecho a la identidad.... . 65
3.3. El agotamiento de las posibilidades de permanencia ennla ea doworigen
o ampliada... .. 67
3.4. La preservacion mide los einoiloy a jricsiakadose a adopeién de.
grupos de hermanos en la misma familia adoptiva 0, en su defecto, el
mantenimiento de vinculos juridicos entre los hermanos, excepto razones
Cebidamente fundadas ...........ccccescessessceeseseeseesseesennceeceseeeseesseecesnsaseessansseetsveneeneeeree 70
10
CAPITULO IV
DISPOSICIONES GENERALES
1, Personas que pueden ser adoptadas... seneveciinewie send
1.1. Personas menores de edad no emiandinailas Prpensiones:.. 8
1.2. Declaracién judicial de la situacion de adoptabilidad. Privacién de la
responsabilidad parental. RemisiOn................ccccccececeesceseaeeeeceesceeseeeeeseeeeecsenseaeeases 84
2. Pluralidad de adoptados. Adopciones sucesivas y/o simultaneas ...................0.000 85
3. Parentesco por adopcidn. Vinculos fraternos entre los hijos de un mismo
BOO Piatt eis. sccssssecnnsncnan nnn icine 86
4, Nueva adopcion sobre la persona menor de edad ................ccccccccescessenceeeeeseeeeeeaeeee 88
5. Personas que pueden ser adoptantes... - sere sincere BD
5.1. Pluralidad y diversidad de formas familiares, Heolusidn,. bo
5.1.1. Orientacién sexual de el/los aspirantes a la A INDE seccezseruseraecassncose 90
5.1.2. Uniones de hecho. Uniones convivenciales., EVOlUCION.....cceeeeceneeeseereneee 94
5.1.3. El Codigo Civil y Comercial - Uniones Convivenciales.............c:ccccccecnceeeeeees 99
5.2. Adopcién conjunta. Reglas ... aa asiwnnaannennnenearee weve LOZ
5.2.1, Requisitos de acceso a la adoneitn para pi albedconyuges... seeeeveee LOZ
5.2.2. Requisitos de acceso a la adopcidn para los integrantes dewuna union
convivencial .. LO2
5.2.3. La condicion dé sdnpeibe ennnantaey para‘ioe pnctenwere sanpunitee
unidos en matrimonio 0 en unidn CONVIVENCIAL .......... cee eeeneeseeseeeeeeeeeeeeeees 104
5.2.4. Adopcién ein por parte de personas casadas o en unién
convivencial... . 105
5.2.4.1. meanaaitad «o restriccionfede 4 aoaiad dete conyuge o conviviente .... 105
5.2.4.2. Separacién de hecho de los conyuges.. saieopevaswernicvenaies .. 106
5.2.5. Adopcion conjunta de personas divorciadas oo cuya union convivencial.
ha cesado... eraceradvontwecteatmaseS . LO7
5.2.6. Guarda preaidopéva aniosesanal, Hatinonio: o union ponvivencial
sobreviniente .. Sith Gaus te AEROS RE vee LOD
5.2.7. Fallecimiento de el/los guardadores.,.
5:2,8. Triple fillaciGn: por AG OPCtOnh sc éicssiccssscssisersesecssaversacsvecntersvavecniecdecsessreqenigarees 112
503) ACO PCIGH POr SMT cco coccscescores: cemmueenenaereiceteweeercananaremre nr eaprerenecrouaceenteers 115
5.4. Edad de el/los adoptante’s.... ..- 116
5.5. Plazo previo de residencia en rel ppais... Ah LS
5.6. Inscripcion en el Registro Unico de Aauisaites aa Ghiatda oconn fines Adoptives... 120
5.7. Prohibiciones en razon del parentesco.......cccccccacscssescesscsesssessessesssesseeeeesrsnessensons 125
1]
CAPITULO V
SISTEMA DE PROTECCION INTEGRAL DE DERECHOS DE
NINOS, NINAS Y ADOLESCENTES
CAPITULO VI
DECLARACION JUDICIAL DE LA SITUACION DE
ADOPTABILIDAD
L Introduction sscccsnennanam
mae ARANETA RON EO 139
2. Comcepto. EVOlUcion 2.2.0... ce ccccceececcesseeeeeececeseseecesceeeseeaeeeeneeacseaceaseeseeeetseeerensanesenteas 140
3. Presupuestos de la declaracién judicial de la situacién de adoptabilidad ............ 143
SL o IN INOS SINT NAC 10D ACP EMIAT A, ccisoreavennnmceunnseor
se dasweniiongromesmenomerenieeceiress 144
3.2. Nifios huérfanos ... we. 145
3.3. Consentimiento de ins padtes ppara que sua hiloxeseanidadiye en ondepeiani,. .. 147
3.3.1. Situacion de los progenitores adolescentes .............ceceseseeceeseeeeeeeeeeeseereaeeeeneens 150
3.3.2. Progenitores incapaces o con capacidad restringida ................c.cccccceceseeseeeees 151.
3.4. Fracaso de las medidas de proteccion integral de derechos..............:::cceeeeeeereen 153
3.5. Oposicién al decreto de adoptabilidad ..............ccccccesesssssessesscseeesssseseesssseesesseas 155
3.6. Programas de Acogimiento Familiar ...........cccccceceeecseeseeenseneeeesceseeeseeseeneeeeeseneeees 156
3.7. Resefia jurisprudencial... sie secon LSD
3.8. Interrupcion voluntaria/legal del embarazo yradoptibilided .. .. 160
3.9. Quid de los plazos. De la norma a la i i 164
CAPITULO VII
DECLARACION EN SITUACION DE ADOPTABILIDAD
ASPECTOS DEL PROCEDIMIENTO
1: Generalidad 68 s:2ss-cscssstccsree
cites BRASS BA ORE 169
2. Cuestiones introductorias. Principios generales de los procesos de familia......... 170
271. Putela {idicial fect a. ecc.usascvemeaen
scons warn wanrAITN 170
2.2. Inmediacion... wore
2.3. Buena fe y lealtada procesa.. wap l74
2.4. Oficiosidad ... wee LTA
2.5, Oralidad... oreinr eas 174
2.6, Acceso limitado ‘al expediente.. old
3. Sujetos del procedimiento ... wasp LTD
3.1, Intervencién de nifias, nifios y adolescents... wie L786
3.2. Intervencion de los progenitores. Evolucion. El CCCN.. . 178
12
CAPITULO VIL
GUARDA CON FINES DE ADOPCION
1, Guarda. Concepto... asd
. Guarda de hecho con fines de adopcién. Antecedentes.. sevatvaveavents «e200
2.1. Facultades de los progenitores en la eleccion de el/iog puanladorss ee 203
2,2, Obligatoriedad del régimen impuesto para la seleccion de adoptantes ............... 206
. El Cédigo Civil y Comercial de la Nacién. Prohibicién de las guardas de hecho.... 209
WwW
CAPITULO IX
GUARDA PREADOPTIVA. REGLAS DEL PROCEDIMIENTO
o Min OD CCIM oie ceecceases cere aresiccancanaresce rion sna eiteanieemnneennteenea sina amen aneneeeaiacerniaeetiie 235
=
CAPITULO X
PROCESO DE ADOPCION
1. Naturaleza del Proceso de AGOpci0m |..................cccccccecccsceeeseesseecesscesecsseeseeentsneeceeeess 241
. Pautas del proceso deeataneen SIETE cxsursenconvaseceucaseveraaenrapmennese
en (TEREGRERERESE ERTL nan meek 242
2.1. Competencia... - pumanbeces wns 242
2.2, Promocion del psproceso, Logetinecits.. w 245
. Reglas del procedimiento de adopcién. Remision ...............0....... eects 247
3.1. Partes en el proceso de adopcidn... ennai eevee 248
3.2. Sentencia de adopcion. Efecto fettoactiVe.. .. 250
. Quid de la frustraciOn de la AdOpPCiOM ........ eee eee ec seeeeeeaeneeeneeeeeeeeeenetneeenanneeeees 252
13
CAPITULO XI
TIPOS ADOPTIVOS
1 Conslderaciones previns sicciscciccccniasnanicianannnnianianmiinnaaieens 257
2. Tipos adoptivos. Conceptualizaciom ....................ccccc cece ees eeeeee eee teecceeeeseeeeeeeeeeeacees 259
2,1, Adopcién plena vee 260
2.2. AGG PCG SIMPLE, oss cccsenarscvarasronarernercenscrcanssncnrasaseuemaeecasnnunreienen
sneer eumcnuaaseneuranes 261
2,3, Adopcidn de imtegraciOn .............ccceceecceesenserseeeeeereeseersensereeeseereeesenenseesarernsesees 262
3. Procedencia de uno u otro tipo adoptivo. ; Adopcién plena o simple? 263
J. 1. Batas a: CONSIM CHAR vi sags cescccecéavcicsassssandesicecesi ssestunsiaupcatsastiadvassheccseveassentees sts wee 263
3:2 AGO PCION PLO occcsesscscccsssnanmnorsnseuernesereemm
mare neeneenanr meme 264
oO AMOPCION BINDeis 45505. os: cuca mena nina anos aaa 266
3.4. La cuestioOn en la jurisprudencia ..........0.cccccce
cesses csesseeeeseeteeeceeeseesceseeesaeeeeetenencees 266
4, Flexibilizacién de los tipos adoptivos. Facultades judiciales.......................-.--1 270
5. Conversién de la adopcidn simple en plema.................:.sccccssssesssessseeerseseneesnseesnesseas 279
6. Prenombre y apellido del adoptado wee 202
6:1. Prariere dE AAO PAG sss esces werrenserernespcce cesses aeseammcaruncernmeennes wa 284
6.2, Apellido del adoptado ..........ccssscssssssessserssnsesseseseessesnessnesansntesseeneeessaseeeenesensanesees 285
CAPITULO XII
ADOPCION PLENA
1. a. Pautas para su otorgamiento. Remisiom ...........0.......:.:c:cecsceecesseeeeeeseeeeereeeseneeneees 289
2, Irrevocabilidad de la adopcidn plema..,...............::ccccsessesecessseesseceseeseeseecenscseneeeeerens 289
3. El Cédigo Civil y Comercial de la Nacin.............c:ccccccsssssesssssescesssensensenssesesssesnesees 294
4, Apellido del Adoptado. Remision...................cccccccsecssseesssenesscesssseeesaeseeesseceeseenens 296
CAPITULO XIII
ADOPCION SIMPLE
1, Efectos propios de la adopcidn simpple...................cccccccssesseccsssessessseecensescanesneseeneesses 297
2. Responsabilidad parental ................c.cccccccccccccssssceceeceeecscseeeceseessaeceaseesseecaesenssecaesseseess 297
3. Régimen de commumicacidm oo... cece cceseescesseesesseeeceeceseaeeeeseneeeneaesceeceaeeneeesees 298
A AE CIOS 959025 cccs ccscsieeer an ucear Na neNnN Nea ara TEN TRE 299
5. Apellido del adoptado. Remision ..................ccccccsssscsessesecesesseeseeseseseecanenaresareennsnens 300
6. Acci6n de filiacién o reconocimiento posterior a la adopciOn...............:0ceeeerees 300
7. Derechos sucesorios. Remisiom...............cccccsssseesesessseeseessessestseecessneenesenseacseneacseesees 300
8. Revocacién de la adopcién simple. Concepto. Supuestos..................00000 eee. 301
8.1. Haber incurrido el adoptado o el adoptante en causales de indignidad
PPevistis-Gh ELOCEN esesscssuensemvencasmnnnnrnnnmrramemennnen 301
8.2. Peticién justificada del adoptado mayor de edad... ceece cess eeeeeeeeteeeeeeeetees 303
8.3. Acuerdo entre el adoptante y el adoptado mayor de edad .........cccscssessseessssereereees 303
9. Efectos de la revoCaciOn.........cc.ccccccscccccssesssccssessestsessecsteccesssscassssssansessesseeesnens ... 304
14
CAPITULO XIV
ADOPCION DE INTEGRACION
1: Concept; Evolichn ssscccssscnnccnanamnnncien aes 305
2. gConvivencia o unién convivencial? ...................ce
cece ees ee eee eee eee ceeeeeseeeeeeeeeeeacees 308
3. Supuestos de procedencia, Efectos ................cccccccccseecssessecssesscesenseencessessresseensessecaas 309
3.1. Efectos entre adoptado y progenitor de OTigen .......c.cusscscseeessessssessesessesseenssees 310
3.2. Efectos entre adoptado con vinculo filial de origen unilateral y adoptante......... 311
3.3. Efectos entre el adoptado con doble vinculo filial de origen y adoptante ........... 311
4, Responsabilidad parenitial icssscissisisssessesssessesssiesvopacsnrsenstansosontsevsrearesati
opaseavssnvizgnaeots
5. Reglas aplicables a la adopcién de integraciOn ..........0000....cccccesc
sees ceeeaeeeeee
5.1; Riexibilizacion dé requisitos sss sca screnenanene en
5.2. Participacién de los progenitores de origen en el proceso de adopcién
6. Revocabilidad de la adopcién de integraciOn ............0.c.
ccc cesses cs scen ses eees
CAPITULO XV
NULIDAD DE LA ADOPCION
IL Tnthoquecion: .sinicasinanccncranninnennma
RRNA 317
2. Nullidad Absoluta.....0.......ccccccccsesssssseseeseescacseessecassseeseessecsecessiesseeseeneesseeaeeesnesenseecess 317
3. Nulidad relativa. Remisién y generalidades ........00........0.0..00.cceecceeseeceeeeseeeeteeeee
eee 320
CAPITULO XVI
INSCRIPCION REGISTRAL
1s Gee PAD ADS sicesccosccesccsiiinnencnunmnn
namin anime 323
2. Téemicas de registra oo... cece ce cece cts eeecee see ceeeseeeceeceeeacseeceaeeeseeseeeeeeeseaeeeeaseas 324
CAPITULO XVII
ADOPCION Y DERECHO SUCESORIO
1. Consideraciones gemeraleS.................ccccccccssssscescessessstessescesenseesssessseseesacseacesssesses
sens 327
2, Sucesidn testament tara «cis. cscccccsccssssiccesceceiseasevscsscise cosesusestscweesacsseanseteteacwaciacenaiescss 328
3. Parentesco y sucesim imtestadar... eee cece cee ceeeeeeseeeeeseeeeseeeeeeseeeeseeseeeteecaesenenseeae 328
4, Principios Generales que rigen la sucesiOn intestada ...................seceseseesnseseeeesens 330
5. Derecho de represemtaciOm ................cceccessescssenceessseseessnseecessceaseensessnsesessaeseaeeaseatenseeas 330
6. Sucesién intestada y adopeiGm. 2.0.00... .0.ce ect cceeeceeceee eet eaeeeeeeeeeseeeseeeeeeecaeeeueeeeeee 331
Ge AdOpGiGty PEMA o, cie, ccsccsseticeyspeesssacteduaperpanmannessnrsesannrsmisasjnedbis
sone Wimrenenaus rath ieeiaee 331
6.2. -AdOPGIGH SITS scsscsiesveccenessssscsiecsvnrvecstosssaiesanevescsneetsnsaustousienniesenonesteneceetoess 332
6.3. Sucesidn de los descendientes ..0..............cceccescessseeenecsescesneeseneesseaecoeseceaeensesesaeesess 333
6.4, SucesiOn de los ascendiente .........cccseccsssessessenssestsseensesesssensessvessestasesssseannessress 337
6.5. Sucesion de los colaterales............cccsssseseseesessceceseseeecosessssssesssessessesssacssessssessee IDO
6.6, Sucesién intestada y familia de OFigen..................:cecseeseereeseeeseeseeeerereeeeeseeneenssers 340
7. AMopcidn de integQraciGN ................ceseccessseecseeeeeesseseeenseeeenseeseasnaeceaseeeeanseneennseeaenaeseees 341
8. Quid del articulo 621 del CCN... ccssssssssssestenstersssssssseseassnsessseessessseesarsnsansseeseay 341
9. Nulidad, Revocacién y Conversion de la adopci6m..................
ccc cseeeeeeteeeseee DAZ
15
CAPITULO XVIII
ADOPCION INTERNACIONAL
ANEXO LEGISLATIVO
Convencién de los Derechos del Nif0...........
ccc cece ceseseteteseseeteeteeeeees Mer MCD
Normas pertinentes del CCCN. Libro Segundo: Relaciones de familia .......... Ver MCD
Titulo VI. Adopcidén (arts. 594 a 637)
Titulo VII. Responsabilidad parental (arts. 638 a 704)
Titulo VIII. Procesos de familia (arts, 705 a 723)
Ley 26.061. Ley de Proteccion integral de los derechos de las nifias,
NiMOS y AdOlescentes.......eee eee ee ete eeeeeeeeeeeeeeseaeeeeeneeeeretetteteereneeaeeeee WEF MCD
Decreto Reglamentario 415/2006. Proteccién Integral de los Derechos
de las Niiias, Nifios y Adolescentes . . .. Ver MCD
Ley 25.854. Guarda con fines adoptivos... .. Ver MCD
Decreto Reg. 1328/2009. Guarda con fines eet. ... Ver MCD
Corte Interamericana de Derechos Humanos. Opinién CConsultiva
OC-17/2002 de 28 de Agosto de 2002 000.00. ecceeeeceeeeetteeteeeteeeeeee
Wer MCD
Solicitada por la Comision Interamericana de Derechos Humanos
Condicién Juridica y Derechos Humanos del Niio... . wees Wer MCD
Comité de los Derechos del Nino 51°. Observacion veueesia N° 12 2009).
El derecho del nifio a ser escuchad ..0........ cece ceeeteseeeeseraeeee
WEF MCD
Comité de los Derechos del Nifio. Observacién general N° 14 (2013) sobre
el derecho del nifio a que su interés superior sea una consideracién
primordial (articulo 3, parrafo 1) 0.0.0.0... ccc ceeeeceeeeteeteeseseseseecees
Mer MCD
17
A MODO DE PRESENTACION
' SANCHEZ MARTINEZ, M. O. (2010), “Tgualdad sexual y Diversidad Familiar jLa familia en
crisis?” en Cuadernos Democracia y Derechos Humanos. Num. 3. Catedra de Democracia y Derechos
Humanos, Universidad de Alcala, Madrid, pag. 17.
2? SANCHEZ MARTINEZ, M. O. (2010), “Igualdad sexual y Diversidad Familiar ;La familia en
crisis?”en Cuadernos Democracia y Derechos Humanos. Nim. 3. Catedra de Democracia y Derechos
Humanos, Universidad de Alcala, Madrid, pag. 18.
* SANTIAGO, A, (2022), “Una nueva era del derecho (1945 en adelante) y su impacto en el Dere-
cho de las personas, el matrimonio y la familia”, en Tratado de Derecho constitucional y convencional
de derecho de la familia y de las personas, dir. Ursula Basset-Alfonso Santiago, Tomo I, La Ley, Bs.
As, pag. |. Expresa alli el autor: “La tesis gue queremos sostener en este capitulo es que desde 1945,
tras la finalizacion de la Segunda Guerra Mundial, se inicia una nueva etapa del Derecho Publico, del
derecho constitucional y del propio derecho en general, que dura hasta nuestros dias, y que esa trans-
formacion y nuevas tendencias del derecho han tenido un alto impacto en el derecho de las personas,
del matrimonio y de la familia, tal como rige y opera en nuestra época”.
18 Maria José Fernandez
* Como sefiala Bidart Campos: “La constitucion formal o escrita es juridica, es normativa, con-
tiene normas juridicas. Por eso cabe decir que es ‘derecho’: el derecho de la constitucion. De esta
Juridicidad que se predica de todo el texto constitucional -incluido su preambulo y sus disposiciones
transitorias- se desprende la llamada fuerza normativa. La constitucién posee en st misma fuerza o
vigor normativos, lo que significa que es exigible, obligatoria, aplicable y vinculante. ¥ lo es para
todos, para los gobernantes y para los particulares. La fuerza normativa del derecho de la constitucion
no quiere decir que sus normas consigan por si solas y automaticamente el cumplimiento debido, Las
normas por si mismas no disponen de tal capacidad para lograr que las conductas se ajusten a la des-
cripcion que de ellas hacen aquellas normas, pero su fiierza normativa obliga a que se adopten todos
los condicionamientos necesarios -de toda clase- para alcanzar ese resultado. En suma, la fuerza nor-
mativa esta en las normas del derecho de la constitucion, pero se dirige a realizarse en la dimension
sociologica de las conductas. Es decir, apunta a alcanzar la efectividad de las normas escritas en la
vigencia sociologica”. BIDART CAMPOS, G. (2010), Manual de la Constitucion Reformada, Tomo
I, Ediar, Bs. As.
* Aprobada por ley 23.054 del 01/03/1984.
* Algunos de los instrumentos que integran el Sistema Interamericano de Derechos Humanos son:
La Convencion Americana para Prevenir y Sancionar la Tortura, adoptada el 09/12/1985; el Protocolo
adicional a la CADH en el area de los derechos econdémicos, sociales y culturales (Protocolo de San
Salvador), adoptado el 17/11/1988; la Convencion Americana sobre Prevencion, Castigo y Erradica-
cién de la Violencia contra la Mujer, adoptada el 09/06/1994; la Convencion Interamericana sobre de
Eliminacion de todas las formas de Discriminacion contra las Personas con Discapacidad, adoptada
el 07/06/1999; la Convencién Interamericana sobre la Proteccién de los Derechos Humanos de las
Personas Mayores, adoptada el 15/06/2015; entre otros.
MANUAL DE ADOPCION 19
los Derechos del Nifio por la Asamblea de las Naciones Unidas el 20/11/1989"!
dando origen al principal instrumento internacional de derechos humanos desti-
nado con exclusividad a la infancia; que ha posibilitado la universalizacion de
sus derechos y ha impregnado con sus principios la normativa constitucional,
convencional e interna de los Estados Partes. La lista de ratificaciones que la
acompanian es uno de los signos inequivocos de su trascendencia.
De ahi que, el analisis integral del régimen legal de la adopcion -tematica que
se abordara en esta obra-, no se limita y mucho menos se agota con la referencia
a las normas contenidas en Cédigo Civil y Comercial de la Nacion dedicadas con
exclusividad al instituto, sino que comprende una permanente e indispensable
consideracién de la influencia que ha significado el sistema internacional de dere-
chos humanos y particularmente el citado instrumento internacional destinado a la
infancia, y su “constitucionalizacion” consecuencia de la reforma Constitucional
del afio 1994, que determin6 la incorporacion a nuestra Carta Magna del llamado
bloque de constitucionalidad federal (art. 75, inc. 22, CN)'*; y ha obligado a una
necesaria adecuacion de la normativa interna. Los efectos de este bloque de cons-
titucionalidad y la adecuacion aludida se han patentizado y expresado en lo que
se ha dado en Ilamar la “constitucionalizacién/convencionalizacion del derecho
privado”, en general; y del derecho de familia en particular.
La familia y la vida en familia 0 vida familiar gozan en el sistema interame-
ricano de una amplia tutela, que ve en aquella a una institucion merecedora de
reconocimiento y proteccién, en atencion a su trascendente rol. La Declaracion
Universal de Derechos Humanos dice en su art. 16 inc. 3°: “La familia es el
elemenio natural y fundamental de la sociedad y tiene derecho a la proteccién
de la sociedad y del Estado’”’; expresandose en sentido semejante el Pacto Inter-
nacional de Derechos Civiles y Politicos (art. 23 inc. 1°), el Pacto Internacional
de Derechos Econémicos, Sociales y Culturales (art. 10° inc. 1); la Declaracion
Americana de los Derechos y Deberes del Hombre (art. V); y la Convencion
Americana sobre Derechos Humanos (art. 17 inc. 1°). Dicha tutela alcanza a
“todas” las familias, cualquiera fuera su composicién y forma de organizacion,
es decir, aceptando la pluralidad y diversidad de formas familiares.
Al situarse a la persona humana como eje del sistema, la proteccién de la
familia como instituciOn se ha desplazado en rigor hacia la proteccion de las
relaciones familiares, pues la familia como tal no tiene un reconocimiento es-
pecial, superior o diferente de aquel del que goza cada uno de sus miembros,
'’ HERRERA, M. (2015), “Manual de Derecho de las Familias”. Abeledo Perrot, Bs. As., pag. |.
* B.O. 28/02/2011. Integrada por Ricardo L. Lorenzetti, Elena Highton de Nolasco y Aida Ke-
melmajer de Carlucci.
'S En los Fundamentos del Anteproyecto de CCCN, se han destacado entre los valores que han
guiado la estructura del Codigo vigente los siguientes: |, La constitucionalizacion del derecho privado,
tomando muy en cuenta los tratados en general y en particular los de derechos humanos, y los derechos
reconocidos en todo el bloque de constitucionalidad; 2, La igualdad real, desarrollando una serie de
normas destinadas a plasmar una verdadera ética de los vulnerables; y 3. El paradigma no discrimina-
torio, receptando en su texto a la mujer, el nifio, las personas con capacidades diferentes y muchos otros
que, en el ordenamiento juridico interno, no habian tenido una recepcién sistematica”.
22. Maria José Fernandez
a esa visién traduce una idea simplificada e¢ irreal del trayecto personal comprometido en la gestacién
de dicho vinculo, invisibilizando las problematicas y tensiones a las que hemos hecho breve referencia.
2» GROSMAN, C. P. (2004), “Los tiempos de hoy y los de ayer, formas de familia y las demandas
de adopcién”. Derecho de Familia, RDF Nro. 27, LexisNexis - Abeledo Perrot, pag. 52. Cita Online:
TR LALEY AR/DOC/1844/2012.
27
CAPITULO I
LA ADOPCION. EVOLUCION HISTORICA
Y ANTECEDENTES NACIONALES
1. EVOLUCION HISTORICA
La adopcion ha sido conocida y practicada por culturas de la antigtiedad y
regulada por algunas de ellas, sus finalidades se ensamblaban especificamente al
factor religioso, constituyendo un medio de asegurar el culto a los antepasados
que, reservado a los hijos legitimos varones, determinaba la adopcion de un
extrafio en caso de no mediar tal descendencia™.
En el Derecho Romano se conocieron dos instituciones de tipo adoptivo: la
arrogacion (adrogatio), que era la incorporacion de un sui iuris a la familia
agnaticia de otro y tomaba el culto doméstico de éste renunciando a su propia
familia, e implicaba la integracion del adoptado y de las personas sometidas
a su potestad en la familia del adoptante; y la adopcidn (adoptio), que era en
cambio la de un alieni iuris, que salia asi de su familia de sangre y de la potestad
de su paterfamilias para ingresar a la del adoptante*.
= ZANNONI, E. A. (1993), Derecho Civil. Derecho de Familia. Tomo 2. Ed. Astrea, 2da Ed. Bs.
As., pag. 511.
* D’ANTONIO, D. H. (1997), Régimen Legal de la Adopcion, Ed. Rubinzal-Culzoni, Bs. As.
pag. 27.
* BELLUSCIO, A, C, (2002), Manual de derecho de familia, Tomo 2, 7ma, edicién, Ed, Astrea,
Bs. As. pag. 310.
28 Maria José Fernandez
*° KRASNOW, A. N. (2017), Tratado de Derecho de las Familias, Tomo IIL, Ed. La Ley, CABA,
pag. 233.
* BELLUSCIO, A. C. (2002), Manual de derecho de familia, Tomo 2, 7ma. edicién, Ed. Astrea,
Bs. As., pag. 311.
* ZANNONL, E. A. (1993), Derecho Civil. Derecho de Familia, Tomo 2, 2da. ed., Ed. Astrea,
Bs. As., pag. 516.
* BELLUSCIO, A. C. (2002), Manual de derecho de familia, Tomo 2, 7ma. edicion, Ed. Astrea,
Bs, As,, pag. 311.
* BELLUSCIO, A. C. (2002), Manual de derecho de familia, Tomo 2, 7ma. edicion, Ed. Astrea,
Bs. As., pag. 311.
BELLUSCIO, A. C, (2002), Manual de derecho de familia, Tomo 2, 7ma, edicién, Ed, Astrea,
Bs. As., pag. 311.
MANUAL DE ADOPCION 29
2 ZANNONI, E. A. (1993), Derecho Civil. Derecho de Familia. Tomo 2. Ed. Astrea, 2da ed., Bs.
As., pag, 519,
* BELLUSCIO, A. C. (2017), “La adopcion en el Codigo Civil y Comercial”. Publicado en SJA
01/03/2017, 1JA 2017-1. Cita Online: TR LaLey AP/DOC/105/2017.
* Compulsar al respecto ZANNONI, E. A. (1993), Derecho de Familia. Tomo 2, 2da. ed., Ed.
Astrea, Bs. As. pag. 528 y siguientes.
30 Maria José Fernandez
2. ANTECEDENTES NACIONALES
El derecho de filiacién en general y la adopcion en particular exhiben en el
ambito nacional etapas evolutivas claramente diferenciadas. Tal evolucion ha
sido motorizada por distintos factores que han ido reconfigurando el instituto,
con base en las practicas y las necesidades de la sociedad en distintos periodos
historicos, y mas modernamente con el notable impacto que la constitucionaliza-
cion del derecho privado ha operado en las instituciones del derecho de familia.
4 Sancionada el 29/09/1948.
*+ La adopcién conjunta estaba exclusivamente reservada a los conyuges. Debe tenerse presente
que a la época de la sancion de la ley 13.512 el matrimonio era de caracter indisoluble (art. 69 de la
Ley 2393 entonces vigente) y que la fundada en el vinculo matrimonial era la familia reputada legitima.
4 Las excepciones previstas eran: 1. Que las adopciones se realizaran todas en el mismo acto; 2.
Que se adoptara al hermano de algunos de los menores ya adoptados; y 3.- Que se tratara de la adopcion
del hijo ilegitimo del adoptante nacido con posterioridad a la primera adopcién. Cabe sefialar que la po-
sibilidad de que a través de la adopcion se abriera paso la posible legitimacion de los hijos por entonces
considerados “ilegitimos” fue uno de los temas que suscité arduas polémicas a la hora del debate de la ley.
MANUAL DE ADOPCION 33
46 Sancionada el 21/07/1971.
* VILLALTA, C. (2010), “Imitar a la naturaleza. La adopcién de nifios en los afios ’60: entre
ficciones legales y practicas consuetudinarias”. Articulo publicado originalmente en Isabella Cosse,
Karina Felitti y Valeria Manzano (comps.) Los sesenta de otra manera: vida cotidiana, género y sexua-
lidades en la Argentina, Prometeo, Buenos Aires, [ISBN 978-987-574-4 10-3, pp. 89-129.
* ZANNONL, E. A. (1993), Derecho Civil. Derecho de Familia, Tomo 2. Ed. Astrea, 2da Ed. Bs. As.,
pag. 544. Relata Zannoni, que “/a /ey 13.252 no satisfacia requerimientos concretos, ya que en muchos
casos los vinculos biolégicos eran invocados como pretension, como un derecho en si, que en la realidad
no se habia correspondido con las obligaciones asumidas por los progenitores; y entonces la adopeién,
de institucion de tutela y proteccion, se transformaba en una fuente de conflictos para los adoptantes y el
propio adoptado, Ello habia introducido la frecuente practica de inscribir a nifios ajenos como propios "’.
34 Maria José Fernandez
* La cuestion que habia sido objeto de arduos debates en los afios que precedieron a la sancién
de la ley, ya que tanto la doctrina especializada como la jurisprudencia se habia pronunciado mayori-
tariamente sostenicndo que la omision de tal citacion era a todas luces inconstitucional por afectar el
derecho de defensa en juicio.
* La previsién normativa resulta ser una clara referencia a los horrores cometidos por la ultima
dictadura civico-militar (1976-1983) en relacién con la apropiacidn de nifios nacidos en cautiverio, los
que en algunos casos resultaron incorporados a sus nuevas familias mediante el recurso de la adopcion.
* NIETO, R. (1998), “El Registro unico de aspirantes: ;Hacia la administrativizacion de la adop-
cién?”, ED 28/04/1998, N° 9493, pag. 1.
36 Maria José Fernandez
CAPITULO II
ESTADO DE FAMILIA, FILIACION Y ADOPCION
1. ESTADO DE FAMILIA
El estado de familia integra uno de los atributos de la persona y esta dado por
los vinculos juridicos familiares que unen al sujeto con otra u otras personas o
bien por la ausencia de tales vinculos, estando comprendido el vinculo paterno
filial’. “E/ atributo del estado -junto con los restantes correspondientes a la
persona humana- no solo cumple una mision definidora de la persona, sino
que al caracterizarla como un modo de ser frente a la sociedad por causa de
sus vinculos filiatorios (...) es el hito primordial del cual nacen una serie de
derechos y obligaciones que son propios de esos vinculos”””.
Como caracteristicas del estado de familia se resefian las siguientes: Es
universal, en tanto abarca todas las relaciones juridicas familiares que exhibe
una persona; es de inherencia personal, pues no puede transferirse ni puede
ser ostentado por otra persona que no sea su titular; es indivisible, ya que se
ostenta erga omnes; es inalienable/intransmisible, porque no puede disponerse
de él por actos entre vivos 0 mortis causa; e imprescriptible, en razon de que
no resulta alterado por el paso del tiempo. Tales caracteristicas dan cuenta de
que el estado de familia se encuentra -aunque con matices- fuera del ambito de
la autonomia de la voluntad de los sujetos que lo titularizan.
* BELLUSCIO,
A. C. (2002), Manual de Derecho de Familia, Tomo 1. Tma. Ed. Actualizada y
Ampliada. Astrea, pag. 37.
* CIFUENTES, S. (2005), Elementos de Derecho Civil. Parte General, 4ta. Edicion. Ed. Astrea.
CABA, pag. 125.
7 Sancionada el 25/09/1985 y publicada en el B.O. el 23/10/1985.
* En su primera version el Cédigo Civil distinguia entre los hijos legitimos ¢ ilegitimos, y a su vez
catalogaba a los ultimos en tres subcategorias relacionadas con la situacién en la que se encontraban sus
progenitores al momento de la concepcion, clasificandolos en: naturales, es decir, los nacidos fuera del
matrimonio de los padres que al tiempo de su concepcion hubieran podido casarse aunque fuera con dis-
pensa; adulterinos, 0 sea aquellos cuyos progenitores no podian contraer matrimonio porque alguno de
ellos estaba ya casado (art. 338); incestuosos, cuyos padres tenian impedimento para contraer matrimonio
por parentesco no dispensable segiin la Iglesia (art. 339); y los sacrilegos, provenientes de un padre clérigo
38 Maria José Fernandez
de ordenes mayores, o de una persona ligada a un voto solemne de castidad en una orden religiosa apro-
bada por la Iglesia (art. 340). Estas calificaciones fueron suprimidas recién por la ley 14.367 sancionada
el 30/09/1954 cuyo art. 1° decia: “Suprimense las discriminaciones piblicas y oficiales entre los hijos
nacidos de personas unidas entre si por matrimonio y de personas no unidas entre si por matrimonio y las
calificaciones que la legislacion vigente establece respecta a estos ultimos, Los derechas y obligaciones
de los padres y de los hijos resultaran de las disposiciones legales vigentes, modificadas por la presente
ley”, No obstante, hasta la sancion de la ley 23.264 no todos los hijos gozaban de los mismos derechos,
* En los Fundamentos del CCCN se expresa: “(...) de conformidad con el desarrollo de la ciencia
médica y el perfeccionamiento de las técnicas de reproduccién humana asistida, el Titulo sobre la
filiacion recepta su determinacion cuando esta se debe o es consecuencia de ella, asumiéndose que,
de conformidad con las particularidades que ostenta este tipo de técnicas, amerita una regulacion
especial constituvéndose en una nueva causa fuente de la filiacion”.
“ Para profundizar sobre los aspectos de cada una de dichas fuentes, similitudes y diferencias
compulsar: HERRERA, M. - LAMM, E. (2014) en Tratado de Derecho de Familia, Tomo II. Dir. Aida
Kemelmajer de Carlucci - Marisa Herrera - Nora Lloveras. Comentario art. 558 del CCCN, pag. 395.
Rubinzal-Culzoni Editores, Santa Fe.
§! AZPIRI, J. O. (2015), Incidencias dei Codigo Civily Comercial, Ed. Hammurabi. Bs, As. pag. 195.
MANUAL DE ADOPCION 39
® LLOVERAS, N.- MIGNON, M. B. (2012), “La filiacion en el siglo XXI y el Proyecto de Co-
digo Civil: un sistema normativo para la sociedad”. Publicado en: SJA 07/11/2012, 3 - Cita Online: TR
LALEY AR/DOC/9621/2012.
& FAMA, M. V. (2017), Filiacién por naturaleza y por técnicas de reproduccién humana asistida,
Tomo I. La Ley, pag. 32 y 33.
* https://www.amnesty.org/es/what-we-do/discrimination/
40 Maria José Fernandez
La Convencion de los Derechos del Nifio dispone en su art. 2° “J. Los Es-
tados Partes respetaran los derechos enunciados en la presente Convencion y
aseguraran su aplicacion a cada nino sujeto a su jurisdiccion, sin distincion
alguna, independientemente de la raza, el color, el sexo, el idioma, la religion,
la opinion politica o de otra indole, el origen nacional, étnico o social, la
posicion economica, los impedimentos fisicos, el nacimiento o cualquier otra
condicion del nifio, de sus padres o de sus representantes legales. 2. Los Esta-
dos Partes tomaran todas las medidas apropiadas para garantizar que el nino
se vea protegido contra toda forma de discriminacion o castigo por causa de
la condicion, las actividades, las opiniones expresadas o las creencias de sus
padres, o sus tutores o de sus familiares”.
En el derecho interno, y precisamente en el campo del derecho filial, este
principio se expresa nitidamente en la equiparacion de las filiaciones, consa-
grada en el art. 558 del CCCN antes referido, conforme al cual “La filiacion
por adopcion plena, por naturaleza o por técnicas de reproduccion humana
asistida, matrimonial y extramatrimonial, surten los mismos efectos, conforme
a las disposiciones de este Codigo”. Dicha norma equipara la filiacién matri-
monial y extramatrimonial en su contenido y efectos, aunque mantiene un trato
diferenciado en orden a su determinacion, justificada en los distintos supuestos
facticos y juridicos en que cada una de ellas se sustenta.
El principio se expresa asimismo en la directiva contenida en el art. 559 del
CCCN que establece: “E/ Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas
sdlo debe expedir certificados de nacimiento que sean redactados en forma tal
que de ellos no resulte si la persona ha nacido o no durante el matrimonio, por
técnicas de reproduccion humana asistida, 0 ha sido adoptada”’. La norma no
solo protege la igualdad y la no discriminacion, sino también el derecho a la
intimidad del individuo y a la proteccion de sus datos personales”.
En cuanto al derecho a la identidad, el mismo se encuentra consagrado en el
art. 8° de la Convencién que establece: “Art. 8°. 1. Los Estados Partes se com-
prometen a respetar el derecho del nino a preservar su identidad, incluidos la
nacionalidad, el nombre y las relaciones familiares de conformidad con la ley
sin injerencias ilicitas. 2. Cuando un nino sea privado ilegalmente de algunos
de los elementos de su identidad o de todos ellos, los Estados Partes deberan
prestar la asistencia y proteccién apropiadas con miras a restablecer rapida-
mente su identidad’’. Se trata de un derecho particularmente comprometido en
la adopcion, resultando ser uno de los principios que rigen el instituto, por lo
que al respecto cabe remitirse al Capitulo III.
** ElCCCN rompié en este sentido con el esquema de los ultimos Proyectos de reformas al Codigo
Civil pues tanto el elaborado por la Comision creada designada por el Poder Ejecutivo Nacional por De-
creto 468/92 como el elaborado por la Comision designada por decreto del Poder Ejecutivo Nacional N°
685/95 mantuvieron la denominaci6n “patria potestad”, aun cuando se introducian cambios en la materia.
*? ZANNONL E. A. (1993), Derecho Civil. Derecho de Familia. Tomo 2, Ed. Astrea, 2da Ed. Bs.
As., pag. 718y 719.
42 Maria José Fernandez
necesidades de cuidado y satisfaccion del hijo®’ °’. Tal situacion ha sido puesta
de manifiesto por la Comision Reformadora al afirmar en los Fundamentos
del Cédigo Unificado que “e/ lenguaje tiene un fuerte valor pedagégico y
simbolico”’, por lo que se considerdé necesario remplazar la expresion “patria
potestad” por “responsabilidad parental”, denominacion que da cuenta de los
cambios que se han producido en la relacién entre padres e hijos”.
El] Cédigo Civil y Comercial ha optado entonces por la utilizacidn de la de-
nominaci6n “responsabilidad parental” en el entendimiento de que la misma
refleja de modo mas cabal el concepto actual del instituto desterrando del mismo
cualquier idea vinculada al poder o la autoridad de los padres sobre los hijos y
destaca los deberes, responsabilidades y obligaciones que la misma importa para
los progenitores’'. Es ademas la terminologia utilizada tanto por la Convencién
de los Derechos del Nifio (conf. arts. 5 y 18), como por la ley 26.061 que se
refiere a la responsabilidad familiar (art. 7), y la Convencion relativa a la Com-
petencia, la Ley Aplicable, el Reconocimiento, la Ejecucién y la Cooperacién
en Materia de Responsabilidad Parental y de Medidas de Proteccién de Nifios
suscripta en La Haya el 19/10/1996 y aprobada por ley 27.237”.
® MIZRAHI, M. L. (2015), Responsabilidad Parental, Ed. Astrea, pag. 5 y doctrina alli citada.
Agrega el citado autor que desde el angulo de la interdisciplina - el psicoandlisis de nifios- se observé
que la expresiOn “menor” entrafia una mentalidad retrograda que no inspira confianza al ser humano ni
adulto ni nifio, en sus relaciones con los demas, y en el terreno juridico el término comporta un estigma
discriminatorio que cosifica al nifio. Acertadamente sefiala el mismo autor que el uso de la expresion
menor parece poner el acento mas en la inmadurez que en la potencialidad de los hijos, con la posible
consecuencia de marginarlos y trabar su papel protagonico en el campo de las relaciones humanas.
™ Art. 328, Cod. Civil: “El padre y la madre tienen sobre sus hijos naturales los mismos derechos
y autoridad que los padres legitimos sobre sus hijos”’.
Asi, se denominaba hijos naturales a los nacidos fuera del matrimonio de los padres que al tiem-
po de su concepcién hubieran podido casarse aunque fuera con dispensa, y que podian ser legitimados
con el ulterior matrimonio de sus padres, (art. 311); hijos adulterinos, a aquellos cuyos progenitores
no podian contracr matrimonio por mediar impedimento de ligamen (art. 338); incestuosos a aquellos
cuyos padres tenian impedimento para contraer matrimonio por parentesco no dispensable segtn la
Iglesia (art. 339); y sacrilegos, a los provenientes de un padre clérigo de ordenes mayores, o de una
persona ligada a un voto solemne de castidad en una orden religiosa aprobada por la Iglesia (art. 340).
44 Maria José Fernandez
sacrilegos el articulo 342 del CC establecia que los mismos no tenian segun la ley
ni padre ni madre, quedando excluida a su respecto la figura de la patria potestad.
La definicién normativa transcripta -ajustada a los conceptos y usos de su
época- referia con exclusividad a los “derechos” de los padres respecto de la
persona y los bienes de sus hijos menores, sin incluir referencia alguna a las
obligaciones o responsabilidades inherentes a su calidad de progenitores’®. Tal
conceptualizacién se completaba con la atribucién del ejercicio de la patria
potestad en cabeza exclusiva del padre, ya que sdlo en caso de muerte de éste,
pérdida o privacion de la patria potestad, el ejercicio de la misma correspondia
a la madre; y reflejaba un modelo de familia patriarcal en el que el padre gozaba
de mayores prerrogativas respecto de los otros miembros de la familia, inclu-
yendo a la mujer casada cuya representacién legal correspondia al marido’’.
Huelga decir que las citadas normas no exteriorizaban una definicion de un
vinculo paterno-filial integrado por sujetos cuyos intereses resultaran igualmen-
te respetables, ni mucho menos una relacién que, mas alla de lo que implica
la autoridad y su ejercicio respecto de los intereses a preservar, pudiera ser
concebida en términos de valor equivalente. Segun la literalidad del originario
articulo 264, los intereses preservados a través de facultades y prerrogativas,
s6lo correspondian a uno de los términos de la relacion paterno-filial, es decir,
los progenitores, en tanto no se abarcaba, en el concepto, la proteccién de los
intereses del hijo, emplazado en el otro extremo de dicha relacion™.
La primera reforma al citado concepto fue introducida por la ley 10.903”,
conocida como “Ley de Patronato de Menores”, que reemplazo la redaccion
del art. 264 por la siguiente: “La patria potestad es el conjunto de derechos y
obligaciones que corresponden a los padres sobre las personas y bienes de sus
hijos...”’, siendo su principal mérito el de incorporar a la propia definicién la
idea de que el instituto no solo importaba el reconocimiento de derechos a los
progenitores en cuanto tales, sino también que las obligaciones derivadas de tal
condicion eran de la esencia de la patria potestad. A su turno, la ley 11.357",
si bien no modificé el concepto, reconocio la patria potestad en cabeza de la
madre natural en iguales condiciones que a la madre legitima, e hizo extensivo
tal reconocimiento al padre que hubiera reconocido voluntariamente al hijo”.
™® Debe sefialarse que el art. 265 Cod. Civ. establecia que los padres tenian no sdlo el derecho sino
la obligacion de criar a sus hijos, alimentarlos y educarlos conforme a su condicion y fortuna; a la par
que como expresion de su poder la ley los facultaba a elegir la profesion que el hijo habria de tener.
” Conf. arts. 55 inc. 2° y art. 57 ine. 4° del Céd. Civ. en su redaccién originaria.
® ZANNONI, E. A. (2006), Derecho de Familia, Tomo 2. Bs As., Editorial Astrea, Sta Edicion,
pag. 723.
® B.O. N° 7711 del 27/10/1919.
© B.O, N° 9738 del 23/09/1926. Conocida como “Ley sobre Derechos Civiles de la Mujer” que
reconoce plena capacidad a la mujer mayor de edad con prescindencia de su estado civil.
*' Conf, art, 2° Ley 11.357: “La madre natural tiene la patria potestad sobre sus hijos con la mis-
ma amplitud de derechos y facultades que la legitima. La tendra también el padre natural que volunta-
riamente hubiere reconocido a los hijos naturales”. Cabe sefialar que si el padre natural no reconocia
voluntariamente al hijo su actitud resultaba sancionada con la privacién de la patria potestad. Se apre-
MANUAL DE ADOPCION 45
cia en este sentido, un sutil y pequefio primer paso hacia la eliminacion de efectos perniciosos sobre
la descendencia que reconocieran su origen en la situacion legal o la conducta de los progenitores.
* Sancionada el 11/10/1954.
* Sancionada el 25/9/1985 y publicada en el B.O. el 23/10/1985.
* Art. 240 2" parrafo, CC derogado: “La filiacion matrimonial y la extramatrimonial, ast como la
adoptiva plena, surten los mismos efectos conforma a las disposiciones de este codigo”.
* Cabe sefialar que los hijos naturales tenian menores derechos sucesorios que los hijos legitimos
(conf, arts. 3577 a 3583 Cod. Civ. derogados por Ley 23.264,
** PLANIOL Y RIPERT cita de ZANNONI, E. (1993), Derecho Civil. Derecho de Familia, Tomo
2, Ed. Astrea. Bs. As., pag. 729.
46 Maria José Fernandez
misma, tanto en los actos cotidianos como en las decisiones trascendentes para la
vida del hijo. Como se ha dicho, Ia distincion entre titularidad y ejercicio acude
a nociones conceptuales dificilmente escindibles. El ejercicio supone ambitos
de actuacion practica, delimitados por la ley, que permiten a uno u otro titular,
o a ambos, desarrollar un conjunto de facultades que la titularidad confiere.
Puede haber entonces titularidad con ejercicio actual o titularidad con facultades
potenciales de actuacion, subsidiarias 0 dependientes, segtin establezca la ley”’.
Los progenitores, pueden sin embargo ser privados de la misma por causas
graves que den lugar a tal sanci6n (arts. 700 y 700 bis* CCCN -texto segtn ley
27.363-). Los supuestos contemplados en dichas normas suponen la realizacion
de conductas reprochables a los progenitores de las que resulta un perjuicio grave
para el hijo y que justifican la sancion del caso. La sancion, sin embargo, no resulta
definitiva pues puede ser dejada sin efecto por el juez cuando al menos uno de los
progenitores demuestre que la restituci6n se justifica en el interés del hijo (art. 701,
CCCN). Pueden ser asimismo suspendidos en el ejercicio de la responsabilidad
parental en virtud de configurarse alguna de las causas establecidas por el art.
702 del CCCN (texto segtin ley 27.363). En tal caso, la medida es esencialmente
transitoria y no supone un reproche hacia el o los progenitores que podran ser
rehabilitados para ejercerla en tanto se modifiquen las causas que le dieron origen.
Finalmente, el art. 703 del CCCN establece las consecuencias de la privacion
y de la suspension de la responsabilidad parental segin que el nifio tenga doble
filiacion o una sola. En el primer caso, si uno sélo de los progenitores es privado o
suspendido en el ejercicio, continuara ejerciendola el otro. Si ambos progenitores
o aquel que tiene emplazamiento filial con el nifio, es privado o suspendido de la
responsabilidad parental, correspondera el inicio de los procesos correspondientes
para resolver sobre la tutela o declaracion en situaciOn de adoptabilidad del hijo
de acuerdo a las circunstancias del caso, Ni la privaciOn ni la suspension de la
responsabilidad parental hacen cesar el deber alimentario de los progenitores”’.
4.2.2, EL CUIDADO PERSONAL DEL HIJO
Vinculado el cuidado personal’® a la vida cotidiana de los hijos, es claro
que los problemas relativos al mismo se originan cuando los progenitores con
quienes aquellos conviven, rompen la union que tenian hasta entonces y, en
consecuencia, se ven “en la practica” imposibilitados de ejercer de consuno,
% ZANNONIL, E. A, (2009), Derecho Civil. Derecho de Familia, Tomo 2, Ed. Astrea, pag. 731,
™ Incorporado por Ley 27.363 sancionada el 31/05/2017.
°S Bl deber alimentario es una derivacion central de la filiacion, por lo que no puede ser eludido por
un progenitor que ha sido privado de la responsabilidad parental por determinadas conductas, o ha sido
suspendido de ella por circunstancias objetivas. LLOVERAS, N. (2014) en KEMELMAJER DE CAR-
LUCCI, A., HERRERA, M. y LLOVERAS, N. (dirs.), Tratado de Derecho de Familia, cit., p. 421.
** Los citados Fundamentos del Anteproyecto de Codigo Civil y Comercial, establecen que “e/
cuidado personal es un término que reemplaza el de tenencia”’; sustitucion terminolégica operada por
entenderse que la adoptada resulta ser una expresion mas apropiada; a la que el articulo, 648 del Codigo
Civil y Comercial de la Nacién conceptualiza de la siguiente forma: “Se denomina cuidado personal a
los deberes y facultades de los progenitores referidos a la vida cotidiana del hijo”.
MANUAL DE ADOPCION 49
*7 MIZRAHI, M, L, (2013) “El cuidado personal del hijo” en La Ley, Buenos Aires, 20/5/2013, p. 1.
* MIZRAHI, M. L. (2015), Responsabilidad Parental, Astrea, p. 369.
” MIZRAHI, M. L. (2010), “Cuidado personal de los hijos por los padres separados”, SJA
16/09/2020, 3. JA 2020-III, 419. Cita: TR LALEY AR/DOC/2892/2020. Cabe aiiadir que los Fundamen-
tos del CCCN son elocuentes en tal sentido al expresar que “en caso de ruptura de la pareja (matrimonial
0 union convivencial), el cuidado personal puede ser compartido o unilateral. Se trata de los deberes y
facultades que corresponden a los progenitores, pero en concreta referencia a la vida cotidiana del hijo.
°° MEDINA, G, (2015), “La guarda directa en el Codigo Civil y Comercial y en la jurisprudencia
de la Corte Suprema”. LL 06/08/2015, pag. 5.
50 Maria José Fernandez
Se refiere a ella el art. 657 del CCCN, que establece la posibilidad de su otor-
gamiento a favor de un pariente en supuestos de especial gravedad, en los que
resulta aconsejable el apartamiento temporal del nifio o adolescente de su medio
familiar. Se trata de una medida transitoria y de caracter excepcional, y como tal,
limitada en el tiempo, La norma fija un plazo maximo de un ano con mas un plazo
igual de prérroga, en su caso; siempre que ello resulte conveniente o necesario en
interés del nifio. Pasados dichos plazos el juez debera resolver sobre la situacion
del nino, nina o adolescente acudiendo a la aplicacion de otras figuras juridicas que
regula el CCCN con la finalidad de dotar de estabilidad a la situaci6n del hijo",
Asimismo, debe sefialarse que si bien la norma refiere a la guarda conferida a
favor de “un tercero”, el articulo 657 del Cédigo Civil y Comercial, al regular
el instituto, acota -en principio- la posibilidad de otorgamiento a favor de los
“parientes”. Ocurre que el texto final de la norma se aparté del que le habia
dado la Comisi6n Reformadora, el que a su turno disponia “En supuestos de
especial gravedad, el juez puede otorgar la guarda a un tercero, pariente o no
(...)”. Ante la rigidez de la norma sancionada, la doctrina y la jurisprudencia han
apelado a la figura del referente afectivo, que es quien -sin vinculos juridicos
de por medio- mantiene con la nifia, nifo o adolescente un vinculo de afecto
relevante y beneficioso para el mismo.
Asi en un precedente dictado por el Juzgado de Familia de la ra Nominacion
de Cordoba, se dispuso que “E/ acuerdo por el cual la madre de un menor otorgo
la guarda asistencial de este aun matrimonio con quien no la unia ningun vincu-
lo de parentesco debe ser homologado, pues la limitacion para la delegacion de
aquélla exclusivamente en cabeza de los parientes de los padres avanza contra
el interés superior del nino ocasionandole un dano en su persona al privarlo del
amparo y proteccion que podrian brindarle los pretensos guardadores y que su
madre biolégica no puede ofrecerle -por encontrarse desempleada, ser viuda
y tener 6 hijos mas-, pasando por alto la voluntad expresada del nino de vivir
con aquellos y visitar a su madre y a sus hermanos, teniendo plena conciencia
0! En autos “P.E.M.E. s/ guarda judicial” resuelto por el Juzgado del Menor de Edad y la Fami-
lia N° VI de la Cire. Judicial de J. J. Castelli, Chaco, se rechaz6 la guarda judicial peticionada por la
abuela de un nifio, quien justificé la solicitud en tanto tal requisito le era solicitado por la Obra Social
para incorporar a su nieto a la misma, que en virtud de una enfermedad congénita requeria atenci6n
constante y prolongada. En el expediente se constato que el nifo convivia con su madre, quien era su
principal referente, y sus abuelos, quienes colaboraban con sus necesidades afectivas y materiales,
En relacion con la guarda solicitada expres6 el sentenciante: “ (...) se trata de una decision judicial
de cardcter provisorio o transitorio, en resguardo del derecho de todo nifio de vivir en familia (...)
decision de un juez después de haber evaiuado de manera integral la conflictiva familiar planteada”
recordando que “se trata de una institucion que nace tras una decision fundada y excepcional de apar-
tar al nifio temporalmente de su familia nuclear cuando se verifica que su permanencia en este medio
familiar resulta contraria a su interés superior, es decir, cuando la convivencia con los progenitores
coloca al nifio en una situacion de efectiva vulneracion o amenaza de conculcacién de sus derechos
findamentales”, En ese marco normativo, el juez determin6 que la figura de la guarda judicial no era
la que en el caso correspondia aplicar en amparo del derecho del nifo a ser incluido en el sistema de
salud de una obra social.
MANUAL DE ADOPCION 51
" Juzgado de Familia de la 1ra Nominacién de Cérdoba, “L. J. E. y otro s/ guarda no contencio-
so” 07/10/2015. Cita: Abeledo Perrot AR/JUR/74630/2015.
". Jornadas Nacionales de Derecho Civil, Mendoza 22, 23 y 24 de septiembre de 2022. Comisién
7, Familia, “La socioafectividad y la incidencia en el interés superior de los nifos, nifas y adolescen-
tes”, https://www.jornadasnacionalesderechocivil.org/conclusiones.
' Se propuso para dichas normas la siguiente redaccion; “Art. 643; En el interés del hijo o hija y
por razones suficientemente justificadas, los progenitores pueden convenir que el ejercicio de la respon-
sabilidad parental sea otorgado a un familiar o referente afectivo idoneo, sin perjuicio de lo establecido
en el articulo 674, El acuerdo con la persona que acepta la delegacion debe ser homologado judicial-
mente, debiendo oirse necesariamente al hijo. Tiene un plaza maximo de un aro, pudiendo renovarse
Judicialmente por razones debidamente fundadas, por un periodo mas con participacion de las partes
involucradas. Los progenitores conservan la titularidad de la responsabilidad parental, y mantienen
el derecho a supervisar la crianza y educacion del hijo en funcion de sus posibilidades. Igual régimen
es aplicable al hijo que solo tiene un vinculo filial establecido”; “Art. 657: En supuestos de especial
gravedad, el juez puede otorgar la guarda a un familiar o referente afectivo idéneo por un plazo de un
ano, prorrogable por razones fundadas por otro periodo igual. Vencido el plazo, el juez debe resolver la
situacion del nifio, nifia o adolescente mediante otras figuras que se regulan en este Codigo”.
52 Maria José Fernandez
7 BOSSERT, G. A., ZANNONI, E. A. (2016), Manual de derecho de familia, 7ma. Edicion, Ed.
Astrea, Bs. As., pag. 415.
108
Jornadas Nacionales de Derecho Civil, Mendoza 22, 23 y 24 de septiembre de 2022. Comision
7, Familia, “La socioafectividad y la incidencia en el interés superior de los nifios, nifias y adolescen-
tes”, https://www.jornadasnacionalesderechocivil.org/conclusiones,
55
CAPITULO III
ADOPCION DE NINAS, NINOS Y ADOLESCENTES
"0 AZPIRI, J. O, (2015), “Incidencias del Codigo Civil y Comercial”, en BUERES, A. J. (direc-
tor), Derecho de Familia, vol. 1, 1a. edicion, Hammurabi, Buenos Aires, p. 195. En igual sentido se ha
sostenido que “si bien la definicion hace hincapié en que la finalidad esencial de la adopcion es otor-
gar una familia a nifios que por diversas razones no pueden ser criados dentro de su niclea social de
origen (...) no tiene como unico objetivo brindar una familia a quien carece de ella, va que esta figura
también puede ser habil para integrar un niiio al nuevo hogar constituido por su progenitor, la llamada
“adopcion de integracion”, cuando se adopia al hijo del conyuge. Tipo de adopcion que al menos en
su conceptualizacton no fue tenida en cuenta por el Codigo Civil y Comercial, ya que, en este caso,
no se presenta el presupuesto de carencia de familia (...)"" en MEDINA, G., DOMINGUEZ ERES, G.
(2016), Codigo Civil y Comercial de la Nacion y normas complementarias. Analisis doctrinal y juris-
prudencial, Tomo 2, Comentario art. 594, pag, 528. Ed. Hammurabi, Buenos Aires,
"! Al respecto ha senalado criticamente Belluscio: “... esta definicion es tan inutil como inexacta.
Es innecesario que la ley defina la adopcion, institucion que nadie ignora. Todo el desarrollo que se
le ha dado en la disposicion (...) no es mas que un enunciado ideal que no siempre concuerda con la
realidad de los hechos. El objeto de la adopcién de menores es simplemente reemplazar la autoridad
parental en todos sus aspectos; en todo caso su finalidad es la de dar padres a quien no Jos tiene (...)”’.
BELLUSCIO, A. C. (2017), “La adopcion en el Cédigo Civil y Comercial”. Cita Online: TR LaLey
AP/DOC/105/2017, Publicado en: SJA 01/03/2017, 1JA 2017-1
MANUAL DE ADOPCION 57
"6 CIDH. Opinién Consultiva OC-17/2002 del 28/08/2002, cit, parr. 73 y 77.
"7 CIDH “Fornerén e Hija vs, Argentina”.
“8 Observacion general N° 14 (2013) sobre “El derecho del nino a que su interés superior sea
una consideracién primordial” (articulo 3, parrafo |), parr. 62. En la misma linea, el inc. f) del art. 41
de la ley 26.061.
' https://dle.rae.es/subsidiario?m=form.
MANUAL DE ADOPCION 59
0 SCBA, 18/04/ 2018, Causa C.116.644 “E., A. G. y M.A. J. Solicitud Adopcién Plena”.
"1 Ursula Basset ha dedicado un articulo a lo que denomina “antiadoptivismo”, Lo define como
“una actitud que se advierte en algunos juristas y funcionarios, que consiste en privilegiary procurar
por todos los medios que el nino o la nifia separado de sus padres, sea reinsertado en su familia de
origen, aun cuando ello pueda significar perder tiempo valioso del nifio o eventualmente este intento
dificulte o virtualmente imposibilite la realizacion del derecho a la familia en una forma de cuidado
alternativo””, BASSET, U. C. (2020), “Antiadoptivismo: un sesgo latinoamericano que impacta de
lleno en el derecho a una familia de los nifios”, En Anuario uruguavo critico de derecho de familia y
sucesiones; doctrina, jurisprudencia temas procesales y registrales, ISSN 2301-1114, Nro. 8, pags.
7-18. Cita como fundamento de esta actitud las siguientes causas: |.- Las experiencias dramaticas
vividas hace cuarenta afios en muchos paises de Latinoamérica a raiz de la apropiacién de hijos de
desaparecidos, cuestién tratada en el caso “Gelman v. Uruguay” (CIDH Sentencia del 24/02/2011),
2.- El estigma derivado del contractualismo filiatorio o de la entrega directa, del cual la CIDH se hace
eco en el caso “Forneron v. Argentina” (CIDH 27/04/2012),
'2 ZANNONL, E. A., citado en autos “E., A.G. y M.A.J. s/ Solicitud de Adopcién Plena”, SCBA
18/04/2018, (C116.644).
60 Maria José Fernandez
adopcion, por lo que debe ponderarse en cada caso cual es la solucion que mejor
consulta el interés superior del menor comprometido, sin que resulte pertinente
elaborar formulas dogmaticas o aprioristicas'™’.
Entiendo por tanto que la subsidiariedad o supletoriedad referida, no cons-
tituye un “principio” rector del instituto, sino mas bien una regla en orden de
procedencia de la adopcion, que obliga tanto a la autoridad administrativa como
judicial al agotamiento previo de las posibilidades disponibles para evitar la
separacion definitiva del nifio de su medio familiar.
acto voluntario, licito, que tiene por fin inmediato crear, modificar, conservar
o extinguir derechos familiares (conf. art. 259, CCCN), pudiendo calificarselas
entonces como un acto juridico familiar.
En ese orden de ideas, la adopcidn -cualquiera sea su tipologia-, asi como su
conversion o su eventual revocacion -cuando la misma responde a la voluntad
concurrente de adoptante y adoptado (inc. c. del art. 629, CCCN)-, constituyen
tipicos actos juridicos familiares, de modo que les resulta aplicable la teoria general
referida, tanto en lo que hace a sus presupuestos -sujetos, objeto, causa-, la forma
que debe revestir el acto en cada caso, asi como a sus condiciones de validez.
"5 “Fundamentos del Anteproyecto de Cédigo Civil y Comercial de la Nacién”, en Proyecto del
Codigo Civil y Comercial de la Nacién, Libro Segundo: Relaciones de Familia, Titulo VI: Adopcion,
MJyDH, Infojus, 2012.
62 Maria José Fernandez
Dichos principios acthan como reglas o directrices bajo cuyo prisma debe
analizarse la situaciOn en concreto para arribar a la decisidn que mejor se ajuste
a las necesidades de la nifia, nifio o adolescente, tomando como premisa su con-
sideracion como sujeto de derecho y la consecuente necesidad de respetar sus
derechos fundamentales. Cabe sefalar que a excepcion del interés superior del
nifo -clave de béveda del sistema-, ninguno de ellos reviste caracter absoluto
ni reviste un valor superior a los restantes, por lo que su interaccién debera
sopesarse en el contexto del caso sometido a decision.
"6 BELOFF, M. (2000), Presentacién al libro Derecho, infancia y familia, Gedisa, Barcelona, p.
11, cit. Por GIL DOMINGUEZ, A. - FAMA, M. V. - HERRERA, M. (2007), en Ley de Proteccién
Integral de Ninas, Ninos y Adolescentes, Derecho Constitucional de Familia. Comentada, anotada y
concordada, Ediar, Buenos Aires, p. 14.
MANUAL DE ADOPCION 63
Que los nifios, nifias y adolescentes sean reconocidos como sujetos de derecho,
implica, en definitiva, que han dejado de ser definidos por sus carencias, 0 por
considerar a la nifiez y la adolescencia como etapa previa a la vida adulta, sino
mas bien que se los reconoce como seres humanos completos, portadores de
derechos y atributos que les son inherentes por su condicion de persona, mas
aquellos que les corresponden especificamente por su condicién de nifo'”’.
En atencion a la vulnerabilidad de los destinatarios de dichas normas, el ar-
ticulo 3° de la Convencion, establece: “En todas las medidas concernientes a
los nifios que tomen las instituciones publicas o privadas de bienestar social,
los tribunales, las autoridades administrativas o los érganos legislativos, una
consideracion primordial a que se atendera sera el interés superior del nino
/...]”. Este concepto, que ha tenido un importante desarrollo en nuestro medio
y ha servido de sustento a numerosas decisiones, fue incorporado al derecho
interno y delineado normativamente por la ley 26.061 de Protecci6n Integral de
los derechos de las nifias, nifios y adolescentes (conf. art. 3°), y es erigido por
la norma en comentario en uno de los principios que deben regir la adopcion.
Si bien la nocion de “interés superior del nino” resulta prima facie clara, la
misma merece ser precisada en cuanto a su contenido, pues de no repararse en él
adecuadamente, se corre el riesgo de convertirla en una frase hecha y repetida,
vaciandola de contenido. Su importancia, sin embargo, resulta indiscutible,
puesto que la apreciacion y consideracion de dicho interés, en cada caso, es
responsabilidad de las autoridades judiciales y administrativas nacionales e in-
ternacionales y deviene en condicion sine qua non para la adopcion de cualquier
decision que en forma directa o indirecta afecte a nifias, nifios y adolescentes,
Tal como se ha afirmado, el “interés superior del nifio” forma parte de las
llamadas “nociones-marco”, particularmente frecuentes en el derecho de familia,
cuyo proposito es ofrecer un espacio abierto y flexible al juez o funcionario
publico y legitimar la autoridad de la decisién judicial o administrativa’*,
cumpliendo una funcion correctora e integradora de las normas legales, capaz
de Henar los vacios de la ley y neutralizar la aplicacion de preceptos que se
Juzgan contrarios a los derechos del nifio”!” °.
La Observacion General N° 14 del Comité de los Derechos del Nifio, ha se-
fialado que el interés superior del nifio reviste una triple consideracion, a saber:
"7 MINYERSKRY, N, (2012), “Capacidad progresiva de los nifios, nifias y adolescentes, El dere-
cho de nifios, nifias y adolescentes al cuidado de su propio cuerpo”. Segundo Encuentro Regional de
Derecho de Familia en el MERCOSUR. Citado en https://www.aacademica.org/000-111/16,
8 GROSMAN, C. P. (1998), “El Interés Superior del Nifio”, en Los derechos del Nijfio en la
Familia. Discurso y Realidad, GROSMAN, C. P. (Direccién), Editorial Universidad, Bs. As., p. 23.
® GROSMAN, C. P. (1999), “Los derechos de los nifios en las relaciones de familia en el final
del siglo XX. La responsabilidad del Estado y de la sociedad civil en asegurar su efectividad”, LL
2/12/1999, Afio LXIII, N° 231.
80 MIZRAHI, M. L. (2006), Familia, matrimonio y divorcio, 2* ed, actualizada, Ed. Astrea, Bue-
nos Aires, p. 250.
64 Maria José Fernandez
51 Comité de los Derechos del Nifio, Observacién General N° 14 (2013) sobre el derecho del nifio
a que su interés superior sea una consideracién primordial (articulo 3, parrafo 1).
MANUAL DE ADOPCION 65
'? Setiala Mizrahi que: “...e/ calificative de ‘superior’ que integra la nocion no implica que los
restantes intereses involucrados deban sacrificarse ante él en forma automatica’’, En tal sentido se ha
sostenido que “Es necesario no incurrir en el error de identificar en todos los casos las peticiones o
supuestos deseos del nifio con su verdadero interés. (...) tales hipotéticos deseosy peticiones no cons-
tituiran el interés superior del nifia si se contraponen con el llamado interés familiar”. MIZRAHI, M,
L. (2006), Familia, matrimonio y divorcio, 2a. Edicion actualizada, Astrea, Bs. As., p. 250.
3 C.Civ y, Com. y Cont. Adm., San Francisco, 15/03/2012, RDF 2012-VI-189, Abeledo Perrot,
Dic, 2012.
“4 GIL DOMINGUEZ, A., FAMA, M. V., HERRERA, M. (2007), Ley de Proteccién Integral.
Ediar, Bs. As., p. 89.
55 EFAMA, M. V. (2009), La Filiacion. Regimen Constitucional, Civil y Procesal, Abeledo Perrot,
Bs. As., p. 18.
66 Maria José Fernandez
en sociedad (...) es todo aquello que hace que cada cual sea ‘uno mismo’y no
‘otro’”'**, Este autor describe que la identidad presenta dos vertientes: a) una
estatica, inmodificable o con tendencia a no variar, conformada por el genoma
humano, las huellas digitales, los signos distintivos de la persona (v.gr., nom-
bre, imagen, estado civil, edad y fecha de nacimiento, etc.); y b) otra dinamica,
mutable en el tiempo, que se refiere al despliegue temporal y fluido de la perso-
nalidad constituida por los atributos y las caracteristicas de cada persona, desde
los éticos, religiosos y culturales hasta los ideologicos, politicos y profesionales.
Siguiendo a Zannoni, puede advertirse que “e/ concepto de identidad como
pura referencia a su presupuesto bioldgico no es suficiente para definir, por si
mismo, la proyeccion dinamica de la identidad filiatoria’’'*". Como lo sintetiza
Krasnow, la identidad es un proceso que se integra con un aspecto estatico y un
aspecto dinamico. El aspecto estatico se vincula con el origen de la persona. El
aspecto dinamico se asocia a la proyeccién social de la persona en su devenir'™.
En cualquier caso, la importancia que tiene la identidad en la constitucion
psicologica y emocional del hombre ha Ilevado a reconocerla constitucional y
convencionalmente como un derecho humano en toda la gama de sus posibles
contenidos!” '°, En el orden del derecho interno, el art. 11 y sus concordantes
de la ley 26.061"! se ocupan de consagrar normativamente el derecho a la
' Dice Belluscio: “En cuanto al inc. c) no puede aceptarse que se desconozca Ia relatividad
de una afirmacién que no puede ser tan tajante. Cabe preguntarse, por ejemplo, si es aconsejable ia
permanencia en una familia de origen que esté integrada por delincuentes que eduquen a sus hijos
en el camino del delito en lugar del trabajo honesto”. BELLUSCIO, A. C. (2017), La adopcion en el
Codigo Civil y Comercial, cit., pag. 5.
68 Maria José Fernandez
4 CN Civ, Sala I, 8/7/2014, “G., F. I. y otros”, DFyP abril 2015, La Ley pag. 78.
85 CSJN 2-8-2005 “S. C. S/ ADOPCION”, citado por BOSSERT, G. A., El tridngulo afectivo en
la adopcion, cit. pag. 89.
70 Maria José Fernandez
6 En un caso resuelto en el afio 2008 por el Tribunal de Familia Nro, 2 de Mar del Plata, se
decidié declarar la inconstitucionalidad del art. 323 del Céd. Civ. y decretar la adopcién plena de dos
nifios manteniendo el vinculo juridico de los adoptandos con sus hermanas. La plataforma factica del
caso era la siguiente: El padre de cuatro nifios se encontraba privado de libertad debido a la comision
del delito de homicidio calificado en la persona de su cényuge y madre de los menores. Dos de los
nifios fueron entregados en guarda a un matrimonio, mientras que sus dos hermanas fueron también
entregadas en guarda con fines de adopcidn por separado. En la decisién se destaca el éxito de la in-
sercion y adaptacion de los primeros en su nuevo nucleo familiar asi como el hecho de que mantenian
trato personal y telefénico con sus hermanas, con la colaboracién de ambas familias adoptantes, Tras
narrar las circunstancias de hecho expresa la sentenciante: “Jodo ello me exige pensar una solucién
que conjugue todos los elementos de vida positivos yv fundantes en la construccion personal (...) para
evitar un nuevo detrimento en sus relaciones familiares y en el correlato del parentesco juridico. "’ Mar
del Plata, 28/3/2008 “P.J.C s/ Adopcién”. Tribunal Colegiado de Instancia Unica del Fuero de Familia
N° 2 de Mar del Plata. Abeledo Perrot N° 70044640.
'*7 Fuente: Base de Datos DNRUA. https://www.argentina.gob.ar/justicia/adopcion. Consultado el
17/01/2023.
MANUAL DE ADOPCION 71
momento del recurso ya tenia dieciséis afios, edad mas que suficiente para
formarse un juicio propio.
Una vez que la joven adquirio la mayoria de edad, encontrandose las actuaciones
radicadas ante la Suprema Corte Provincial, se present ratificando las actuaciones
anteriores y los recursos extraordinarios concedidos, prestando su consentimiento
con la solicitud de adopcion plena formulada por sus guardadores, lo que fue
ratificado por la misma con posterioridad a la entrada en vigencia del CCCN.
En su voto favorable a la peticion, el juez Pettiggiani manifesto: “E/ instituto
de la adopcion tiene como claro norte y fundamento la proteccion de la minori-
dad desamparada, el tratamiento del caso debe abordarse igualmente desde la
plataforma del superior interés de la joven adoptada, sin que obste a ello que
al momento del dictado de la sentencia, ésta hubiese alcanzado la mayorta de
edad, pues ademas de que la sentencia tiene efectos -ex tunc- a la fecha de la
guarda (art. 618, CCCN), de lo que aqui se trata es de afianzar una relacién
familiar consolidada de eleccion mutua: de los adoptantes cuando decidieron
asumir el rol de padres sin ser los progenitores biologicos, supliendo el rol de
éstos, y de la joven M., en cuanto el presente proceso Se inicio siendo ella menor
de edad, y ahora, ya en su condicion de mayor de edad”.
Tras resefiar las tragicas y dificiles situaciones vividas por el grupo de her-
manos senala asimismo: “Se aprecia a la luz de las constancias de esta causa
que la relacion natural entre los hermanos de sangre hoy se ha vuelto forza-
da. Y las vinculaciones forzadas son en muchos casos contraproducentes. Se
conStituyen en una obligacion siendo que por su finalidad debieran tener un
cardcter espontaneo, Pueden reproducir episodios no gratos en la vida de los
individuos que son convocados a ellas”’. Sefialé asimismo que “(...) las viven-
cias comunes pueden suponer malos tratos, internados forzosos prolongados
en el tiempo, y los participantes verse atraidos desde ambitos muy diversos y
geogrdficamente muy distantes, con muy distintos habitos de vida, realidades,
aspiraciones, tiempos, apartandolos de su interés prioritario que es el de con-
solidar el ambito familiar en que se desempenan, posiblemente desvinculado
del de los otros convocados’”"™.
En base a dichas condiciones se pregunta: “Si desde hace diez afios, sus
sentimientos, su afecto, su afinidad y trato la unen verdaderamente con su
En su voto, el Dr. Pettigiani cita al psicologo infantil y psiquiatra del Hospital Sainte-Marguerite
de Marsella, Marcel Rufo, quien senala que “hay casos en los que mantener la fratria puede ser discu-
tible, por ejemplo cuando se producen maltratos o abusos sexuales. Al parecer, en esas situacianes tan
dolorosas, instalar a los hermanos en una misma familia de acogida no siempre favorece la cicatrizacion
de las heridas psiquicas. La presencia permanente de un hermano, testigo de las desgracias pasadas,
tiende, efectivamente a reavivar constantemente los malos recuerdos” en RUFO, M. (2005), Hermanosy
Hermanas. Una relacion de amory celos, Ed. Grijalbo, Bs. As. pag, 174. Cita asimismo a Helene S, Arns-
tein, quien explica como “‘la diferencia economica entre [...] familias, que parecen enemistara un grupo
de hermanos con el otro grupo, pueden ser, a veces, factores desencadenantes que activan temores mds
profindos y conflictos no resueltos” y que “algunas realidades de las que no es posible desentenderse -di-
Jferencias de valores, pautas y disciplinas entre un hogar y otro- pueden provocar antagonismos entre los
Jovenes”” en ARNSTEIN, H. S. (1987), Hermanos » Hermanas, Granica Ediciones, Barcelona, pag. 181.
MANUAL DE ADOPCION 73
0 FORTUNA, 5. L (2014), “El derecho a conocer los origenes en la adopcion. A propésito del
art. 596, proyecto de reforma del Codigo Civil y Comercial de la Nacion”, RDF: 64, 13/05/2014, 157.
Cita Online: AR/DOC/S020/2014,
‘5! Tal como lo sefiala Andrés Gil Dominguez, en el derecho internacional de los derechos humanos,
el derecho a la verdad se presenta en situaciones de violaciones masivas y sistematicas en las que el Esta-
do esta obligado a investigar, procesar y castigar a quienes resulten responsables, y a revelara las victimas
y a la sociedad todo lo que pueda establecerse sobre los hechos y las circunstancias de tales violaciones,
74 Maria José Fernandez
pero reviste trascendencia en nuestro medio como consecuencia de los tragicos acontecimientos acae-
cidos durante la Ultima dictadura militar instaurada el 24/03/1976. FAMA, Maria Victoria, La Filiacién.
Régimen Constitucional, Civil y Procesal”, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 2009, p. 17 y cita.
2 HERRERA, M, (2008), £7 derecho a la identidad en la adopcién, T. I, Universidad, Buenos
Aires, p. 115,
3 LLOVERAS, N. (1998), “La identidad personal: lo dinamico y lo estatico en los derechos del
nino”, RDF N° 13, p. 69.
4 KEMELMAJER DE CARLUCCI, A. (2009), “Origen biol6gico. Derecho a conocer”, JA
2009-I-1035, cita online: Abeledo Perrot N° 0003/014287.
85 KEMELMAJER DE CARLUCCI, A. (2009), “Origen biolégico. Derecho a conocer”, JA
2009-I-1035, Cita online: Abeledo Perrot N° 0003/014287, Sefiala la autora que frente al “derecho a
saber” se erige también “el derecho a no saber”, y aflade que en la Argentina una jurisprudencia vaci-
lante ha terminado por convalidar el derecho de toda victima del delito de desaparici6n de personas, a
negarse a proporcionar a la justicia su propio cuerpo para determinar, a través de los test genéticos de
ADN, si su identidad ha sido violada por los presuntos imputados en la causa, generalmente quienes en
los documentos figuran como sus padres. CSJN, 30/9/2003, “Vazquez Ferra, Evelyn K”.
'86 GIL DOMINGUEZ, A, FAMA, M. V., HERRERA, M. (2006), Derecho Constitucional de
Familia, T. 11, Ediar, Buenos Aires, p. 790 y ss.
MANUAL DE ADOPCION 75
3.6. El derecho del nifio, nifia o adolescente a ser oido y a que su opinién
sea tenida en cuenta segun su edad y grado de madurez, siendo obligatorio
requerir su consentimiento a partir de los diez afios
El ultimo inciso de la norma introduce con la categoria de principio el de-
recho del nifio, nifia o adolescente a ser oido, consagrado por el art. 12° de
la Convencién sobre los Derechos del Nifio, el art. 2° de la ley 26.061, y en
forma genérica por el art. 26 del Cédigo Unificado. La obligatoriedad de esta
escucha se reitera en el art. 707 del CCCN que integra el Titulo VIII del Libro
Segundo del CCCN “Procesos de Familia”, en este caso como norma de neto
corte procesal, que -por estar incluida en el cédigo de fondo- viene a resultar
de aplicaci6n uniforme en toda la Republica Argentina.
Debe sefnalarse que la escucha del menor de edad, tanto en cuestiones en las
que reviste calidad de parte como en aquellas cuya resolucion lo afecta en forma
directa o indirecta, ha tenido un importante desarrollo en nuestro medio. En
relacion con la adopcion la escucha del nino, nina o adolescente se erige en un
requisito que excede lo procedimental y se transforma en sustancial, motivo por el
cual su omisi6n es causal de nulidad relativa de la misma (conf. art. 635 in fine).
En tal sentido, la Convencion de los Derechos del Nifio dispone que los Esta-
dos Partes tienen la obligacion de garantizar al menor que esté en condiciones
de formarse un juicio propio, el derecho a ser escuchado en todo procedimiento
judicial o administrativo, a expresar su opinion libremente en todos los asuntos
que lo afectan y a que la misma sea tenida en cuenta en funcion de su edad y
madurez (conf. arts. 20, 30, apartados “b” y “d”, 24, 27, 29 y concordantes de
la ley 26.061). Como se ha sefialado, “Escuchar al nino no es simplemente
oirlo, es considerarlo y pensarlo como persona”.
El Comité de los Derechos del Nifio de las Naciones Unidas ha destacado la
relevancia de la escucha de nifios, nifias y adolescentes, sefialando que el derecho
a ser oidos forma parte de uno de los cuatro principios generales del Convenio,
junto al derecho a la no discriminacion, a la vida y al desarrollo y a la consideraci6n
primordial del interés superior del nifio. Destacé, asimismo, que la observancia del
derecho a ser oido no es discrecional sino que constituye una obligacion juridica
de los Estados, que deben garantizar su observancia sistematica en los procesos
judiciales'*'; sefialando que no es posible asegurar el interés superior del nifio si
no se respeta el derecho a ser escuchado, el que viene a facilitar el papel esencial
de los nifios en todas las decisiones que afecten a su vida'™.
En relacion con la evaluacion de las condiciones de madurez de los nifos
para expresar sus opiniones, sefiald: “/os Estados Partes no pueden partir de la
premisa de que un nino es incapaz de expresar sus propias opiniones [ ... ] Si
el nino esta en condiciones de formarse un juicio propio de manera razonable
e independiente, el encargado de adoptar decisiones debe tener en cuenta las
opiniones del nifio como un factor destacado en la resolucion de la cuestion”
(cfr. parrafos 20 y 44), particularmente, en cuestiones relativas a la adopcion,
guarda, custodia, separacion de los padres, entre otras (parr. 32).
Teniendo en cuenta que el reconocimiento del menor de edad como sujeto de
derechos determina que nada de lo que se decida a su respecto puede implicar
su instrumentalizacion, no solo resulta imperativo oirlo y tener en cuenta sus
opiniones, sino que su conformidad 0 consentimiento resulta indispensable para
la constitucidn del vinculo adoptivo a partir de los diez afios. Para que el consen-
timiento del nifio sea libre y fundado debe ser un “consentimiento informado”,
con todo lo que ello implica (v.gr., acceso a los expedientes administrativos
y judiciales, etc.), de modo que sera necesario proporcionarle el acceso a la
informacion relativa a su propia adopcion y sus consecuencias, en las condi-
ciones que mejor se adecuen a su edad y grado de madurez, correspondiendo
acudir al acompanamiento de equipos interdisciplinarios idéneos, en su caso.
El art. 12° de la Convencion sobre los Derechos del Nifio establece condiciones
para el ejercicio del derecho consagrado en dicha norma. El presupuesto objetivo
consiste en que se trate de un asunto que afecte los intereses (personales o patri-
moniales) del nifio; en tanto el presupuesto subjetivo resulta de la conjuncién que
la norma realiza entre la edad y la madurez de juicio del nifio'™, expresién del
69 GROSMAN, C. (1998), Los derechos del nitio en la familia. Discurso y realidad, Editorial
Universidad, Buenos Aires, Cap. I, N° 15, p. 62.
‘el Comité de los Derechos del Nifio, Observacion General N° 12, 20/07/09; parrafos 2, 15 y 49.
2 Observacion General N° 12, parrafo 74.
‘8 D’ANTONIO, D. H. (2001), Convencién sobre los Derechos del Nifio. Comentada y Anotada
exegéticamente. Jurisprudencia Nacional y Extranjera, Ed. Astrea, Buenos Aires, p. 106.
78 Maria José Fernandez
'e Observacion General N° 12 (2009). “El derecho del nifio a ser escuchado, CRC/C/GC/12”,
20/7/2009, Comité de los Derechos del Nifio, 51° periodo de sesiones, Ginebra, 25 de mayo a 12 de
junio de 2009.
‘eS En el mismo sentido, SAMBRIZZI, E. A. (2013) en “La adopcion en la Reforma. Principios
generales”, RDFyP, Ano V, N° 2, marzo, La Ley. Por su parte BASSET, U. (2012) sostiene que el me-
nor deberia prestar su consentimiento para la adopcion a partir de los doce afios en “La Adopcién en el
Proyecto de Codigo Civil y Comercial”, RDFyP, Afio 4, N° 6, julio, p. 150 y ss.
'66 A través de la Resolucién SC N° 819 /22, la Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos
Aires aprobé la “Guia para escuchar a Nifios, Nifias y Adolescentes en el Proceso Judicial. Practicas
Aconsejables”, https://repositorio.scba. gov.ar/xmlui/bitstream/handle/123456789/184/Suprema_Corte_
Guia_para_escuchar_a_Ni%c3%oblos_Ni%c3%blas_y_Adolescentes. pdf?sequence=1 &isAllowed=y.
67 FERNANDEZ, M. J., FORTUNA, M. J. (2016), Codigo Civily Comercial de la Nacién, Tomo
2. Director: Oscar J. Ameal. Codirectores del tomo: Lidia B. Hernandez y Luis A. Ugarte, Editorial
Estudio. Bs. As. pag. 639.
MANUAL DE ADOPCION 79
derechos por cuenta propia; principio que proyecta notables implicancias para
los derechos humanos de las nifas, ninos y adolescentes.
La adopcion de tal principio implica necesariamente que a medida que los
nifios adquieren mayores competencias, disminuye proporcionalmente su nece-
sidad de direccién y orientacion, aumentando, simultaneamente su capacidad de
asumuir responsabilidades y tomar por si mismos decisiones que afectan su propia
vida. Logicamente la adquisicion de tales competencias variara en funcidn de
las circunstancias sociales, culturales y ambientales concretas, de modo tal que
distintos nifios pueden adquirir las mismas competencias a distintas edades segun
las circunstancias ya indicadas.
La vision doctrinaria sobre la posicion juridica del nifo en la sociedad, vale
decir, de como debe entenderse su participacion en la vida publica y privada,
ha mutado radicalmente a partir de la Convencion de los Derechos del Nino; no
obstante lo cual, la posibilidad de ejercer ciertos derechos se encuentra intima-
mente relacionada con el principio de la autonomia de la voluntad, al cual hace
alusion el articulo 5° de la Convencion a través de la incorporacion de un nuevo
concepto juridico relacionado al mismo, esto es, el de autonomia progresiva.
Asimismo, las facultades de nifias, nifios y adolescentes pueden también diferir
segun la naturaleza de los derechos ejercidos. En tal sentido se afirma que “/os
ninos necesitan varios niveles de proteccion, participacion y oportunidades
a fin de tomar decisiones autonomamente en los diferentes contextos que los
rodean y en los distintos dmbitos de la toma de decisiones. Por tal razon, el
concepto de facultades en evolucion ocupa un lugar central en el equilibrio que
la Convencion establece entre el reconocimiento de los ninos como protagonistas
activos de su propia vida, con la prerrogativa de ser escuchados y respetados
y de que se les conceda una autonomia cada vez mayor”’'”.
En sintesis: El concepto de autonomia progresiva responde a la faz dinamica
de la capacidad del sujeto que facultaria a los mismos a tomar intervencién en
todos los asuntos que atafien a su persona o a sus bienes, conforme a su ma-
durez y desarrollo; considerando asimismo que esa voluntad o participacion
sea tenida en cuenta e incluso, en ciertas oportunidades, resolver conforme a
dicha voluntad'”'.
" LANSDOWN, G. (2005), La Evolucién de las Facultades del Nifio, Estudio elaborado para
el Centro de Investigaciones Innocenti de UNICEF y la sede Save de Children, Suecia, https://www.
unicef-irc.org/publications/pdt/EVOLVING-E. pdf.
"| LLOVERAS, N., SALOMON, M. (2009), El Derecho de Familia desde la Constitucién Na-
cional, Ed. Universidad, Buenos Aires, p. 418.
81
CAPITULO IV
DISPOSICIONES GENERALES
'? En el caso de los emancipados, con las excepciones establecidas por de lo dispuesto en los arts.
28 y 29 del CCCN.
82 Maria José Fernandez
" Si bien desarrollaremos este tema con mas amplitud, corresponde destacar que el art. 311 del
Codigo derogado (texto segiin Ley 24.779) restringia el ambito de aplicacion de la adopcién integrativa
a la familia matrimonial. Al respecto se sugiere compulsar, entre otros: FAMA, M. V. (2007), “Convi-
vencias de pareja y adopcién”. LL Supl. Act. del 08.11.2007; MORENO, G. D. (2000), “La adopcién
integrativa y la necesidad de una nueva reforma del regimen de adopcién”, RDF, 2000-17-47; LLOVE-
RAS, N. y MONJO, 8. (2011), “La Constitucion perfora de nuevo la legislacion del Derecho de Familia:
La inconstitucionalidad de los articulos 312 y 337, inc. 1.d) del Codigo Civil”, DFyP (mayo).
"™ Sobre el concepto de titulo de estado y posesién de estado se sugiere compulsar BOSSERT,
ZANNONI (2016), Manual de Derecho de Familia, 7ma Edicion. Ed. Astrea, Bs. As. pag. 25 y sgtes.
MANUAL DE ADOPCION 83
"> Este ultimo supuesto se incorporé como excepcion por la ley 24.779 inspirandose en un fallo
de la CSJN que, contra legem, acepto la adopcion de un mayor de edad en un caso en el cual el adop-
tante tenia bajo su guarda a dos hermanos y habia adoptado a uno solo de ellos omitiendo hacerlo con
el otro durante su minoridad (LL 1987-E-46),
"6 Tribunal Colegiado Familia N° 5, Rosario, 21.11.2008 “G.G. y 8.S.”, LL Litoral, septiembre
2009, pag. 843 y sgtes, Con nota de Adriana N. Krasnow.
" Juz, Civ, Com, Fam. 6° Nom. de Rio Cuarto, 18/11/2011, “M., C. R. c/ B., S. B.”, Abeledo
Perrot online, AP/TUR/288/2011.
84 Maria José Fernandez
plena sobre el nifio fallecido con el objeto de que el derecho reflejara el vinculo filial
que habian establecido con él, invocando su derecho a ser considerados sus padres.
Como lo expresa Leiva Fernandez al comentar una sentencia dictada en un
caso analogo resuelto por el Tribunal Colegiado de Familia N° 7 de Rosario,
en el que se decreté la adopcidn pdstuma de una nifia cuya guardadora habia
fallecido: ‘Cada tanto un fallo sacude la rutina decisoria y cruza lo que parece
ser un limite juridico, aunque, en realidad, solo viene a demostrar que el amo-
Jonamiento estaba errado y que lo que hasta entonces se consideraba extrano
a la regla, sélo es una aplicacién de la regla en un dmbito infrecuente”'”*. La
sentencia pone de manifiesto la importancia del vinculo de hecho socioafectivo
en la constitucion de la realidad vital de los sujetos; y la trascendencia que el
vinculo filial, atin extinto por la muerte, tiene en la construccién de la identidad
de sus protagonistas. La decision concibe a la adopcion en su interaccion con el
plexo normativo del Codigo Civil y Comercial de la Nacién y muy especialmente
los Tratados de Derechos Humanos que reconocen el derecho a la vida familiar
y al reconocimiento de tales vinculos por parte del Estado y la sociedad, mas
alla de los términos que conceptualizan a la adopcion.
Dicha declaracion no resulta prima facie necesaria cuando los progenitores han
sido sancionados con la privacion de la responsabilidad parental, puesto que el
art, 610 del CCCN establece la equivalencia entre ambas decisiones judiciales
en los siguientes términos: “La sentencia de privacion de la responsabilidad
parental equivale a la declaracion judicial en situacion de adoptabilidad”. Si
bien la cuestion se trata en profundidad en el siguiente Capitulo, al que cabe
remitirse, no se puede dejar de sefalar que el citado decreto de adoptabilidad o
la sentencia de privacion de la responsabilidad parental -en su caso- se erigen
en recaudos sustanciales fundantes de la futura adopcion.
mente por el/los mismo/s adoptante/s, ya que la determinacién del mismo debe
encontrarse ineludiblemente vinculada a las circunstancias de hecho y juridicas
que rodean cada adopcion. Resultaba entonces una consecuencia irrazonable
y desproporcionada la frustracién de un vinculo adoptivo en razon de que la
nueva adopcion no pudiera conferirse con la misma extension que otra previa-
mente otorgada.
El art. 598 del CCCN'™ admite la adopcion simultanea o sucesiva de mas de
un nifio o adolescente por parte de una persona o pareja, a la par que establece
que la existencia de descendientes del adoptante -cualquiera sea la fuente del
vinculo- no es un impedimento para la adopcion. En tal caso, los descendientes del
adoptante tendran derecho a ser escuchados y a que su opinion sea considerada de
acuerdo con su edad y grado de madurez, resultando de aplicacion lo establecido
por el art. 707 del CCCN que fija las reglas para la participacion de los menores
de edad en los procesos de familia que los involucren de cualquier forma.
Resulta acertada la inclusion de dar participacion en el proceso a todos los
descendientes del adoptante con caracter obligatorio !*! -directiva ya contenida
en las leyes precedentes (art. 4° de la ley 19.134 y art. 314, CC) pero que era
de caracter facultativo para el juez-; pues si bien es cierto que la decision sobre
la guarda y posterior adopcion recae en el magistrado con independencia de la
oposiciOn o consentimiento de aquellos, y sus opiniones no resultan vinculantes
para el juez; no es menos cierto que éstas orientaran al magistrado en la toma
de la decision sobre el otorgamiento de la guarda preadoptiva y/o la adopcion.
Ello asi, pues las expectativas y los sentimientos del nucleo familiar ampliado
en el que se incluira al pretenso adoptado contribuiran a formar su criterio
sobre las concretas posibilidades de incorporacion armonica del adoptado en
su nuevo grupo de pertenencia.
180 Art. 598. “Pluralidad de adoptados.- Pueden ser adoptadas varias personas, simultanea 0 suce-
sivamente. La existencia de descendientes del adoptante no impide la adopcion. En este caso, deben ser
oidos por el juez, valorandose su opinién de conformidad con su edad y grado de madurez. Todos los
hijos adoptivos y biologicos de un mismo adoptante son considerados hermanos entre si”.
8! BELLUSCIO, A. C. (1997), “Ley de Adopcién 24.779”, adenda de la obra Manual de Derecho
de Familia, Ed. Depalma, Buenos Aires, p. 15. El autor, siendo reciente la sancién de la ley 24.779,
criticaba el art. 314 del Cod. Civ. que establecia “... en tal caso aquellos podran ser oidos por el juez”’,
sosteniendo que la audiencia de los descendientes debia ser obligatoria a partir de cierta edad.
'82 DIEZ-PICAZO y GULLON, cit. en ROCA, E. (2009), “Los problemas de las familias recons-
tituidas”, en Kemelmajer de Carlucci, A, (dir.), Herrera, M. (coord,), La familia en el nuevo derecho,
Tomo I, Rubinzal-Culzoni, cit., pag. 328.
MANUAL DE ADOPCION 87
parentesco contenidas en los arts. 529 a 536 del CCCN, el art. 597 del mismo
cddigo -antes citado- establece que todos los hijos de un mismo adoptante son
considerados hermanos entre si, lo cual resulta una consecuencia del emplaza-
miento filial que es resultado de la sentencia de adopcion.
La norma coloca a todos los hijos del mismo adoptante -cualquiera fuera la
fuente filial y la tipologia que se acuerde a la adopcion- en un pie de igualdad
y en condicién de hermanos. De este modo, resultan superadas las criticas
que mereciera el derogado art. 329 del CC en tanto determinaba, respecto de
la adopcio6n simple, que sdlo los hijos adoptivos de un mismo adoptante eran
considerados hermanos entre si.
El articulo hace alusién a los hijos “biolégicos” y “adoptivos” del adop-
tante, omitiendo la mencion a los hijos del mismo nacidos mediante técnicas
de reproduccion humana asistida heterologa. Entendemos que se trata de una
omisi6n involuntaria, debiendo tenérselos por incluidos en la nomina, pues lo
que justifica el parentesco colateral entre los descendientes del adoptante es su
vinculacion con el mismo y la pertenencia a un mismo grupo familiar, y no la
fuente de su filiacion, que carece -a tales fines- de toda relevancia.
En relacion al parentesco derivado de la adopcion, debe tenerse presente que
conforme lo determina el art. 529 del CCCN, las disposiciones que se refieren
al parentesco sin formular distincion alguna, se aplican tanto al parentesco
por naturaleza, por métodos de reproduccion humana asistida y por adopcion
-cualquiera sea su tipologia- sea en linea recta o colateral. En razén de ello,
cuando la adopcion produce distintos efectos juridicos segtin su tipo -simple,
plena o de integracion- la ley lo establece en forma expresa. Caso contrario, no
corresponde efectuar distincién alguna.
Asi, en la adopcién plena, el adoptado adquiere el mismo parentesco que
tendria un hijo del adoptante por naturaleza o por técnicas de reproduccién
humana asistida con todos los parientes de aquél, insertandose completamente
en la familia de adopcion; mientras que la adopcidn simple sélo crea vinculo
de parentesco entre el adoptado y el adoptante (conf. art. 535, CCCN) y entre
los hijos de este ultimo y el adoptado a tenor de lo normado por el art. 598 in
fine. En todos los casos se mantienen los impedimentos matrimoniales (art.
403, inc. a y b, CCCN), y aunque la norma no lo consagra expresamente, los
establecidos para tener por configurada una unién convivencial (art. 510,
inc. b, CCCN).
En relacion con los impedimentos matrimoniales, el basado en el parentesco
reconoce una consagracion universal que encuentra su fundamento en el tabu
del incesto'® y en la implicita adopcion de la exogamia, es decir, la regla o
preferencia de que los individuos se casen con otros fuera de su grupo o cate-
goria social especificos. El art. 403 del CCCN establece en sus tres primeros
84 BE] art. 558 establece tres fuentes de la filiacién a las que acuerda los mismos efectos, al esta-
blecer que la misma tiene lugar por naturaleza, mediante tecnicas de reproduccion humana asistida o
por adopcion.
85 Se consagra normativamente la clasificacion que, con origen en el derecho candnico, en virtud
de la indole de la sancién a que da lugar la inobservancia de los impedimentos, los divide en dirimen-
tes e impedientes o prohibitivos. La diferencia entre ambas clases es que mientras la violacion de los
primeros da lugar a la accion de nulidad; la transgresion de los ultimos se resuelve en sanciones de otro
tipo, sin afectar la eficacia de la union.
'86 Los ines, 1°, 2° y 3° del art. 166 del C.C. (segun ley 23.515) hacian referencia a la consangui-
nidad, y que el tnico supuesto incluido en la misma norma era el de la adopcién plena, por tratarse
de un supuesto en el que el adoptado se incorporaba como un hijo bioldgico a la familia de adopcion,
ya que en el caso de la adopcion simple el impedimento podia ser removido en caso de que la misma
resultara revocada.
''7 CORDOBA, M. (2003), Comentario art. 166 a 170 en la obra BUERES, Alberto (director) y
HIGHTON, Elena (coordinacion), Codigo Civil y leves complementarias. Andlisis doctrinario y juris-
prudencial, |ra reimpresién, Tomo 1-A, Hammurabi, Buenos Aires, p. 837.
MANUAL DE ADOPCION 89
88 Téngase presente que al momento de la sancién de la ley 24.779 no se habia sancionado aun la
ley de matrimonio igualitario 26.618.
'89 Téngase presente que en tiempos no “tan” lejanos la jurisprudencia mas difundida de nuestros
tribunales se referia al “concubinato” como una situacién de irregularidad, contraria a la moral y a las
buenas costumbres negandole, en consecuencia, cualquier tipo de efecto juridico (ED 101-341, ED
102-237, entre otros).
90 Maria José Fernandez
que estan a favor de ambas figuras, por aplicacion del mismo principio cons-
titucional como lo es el de igualdad y no discriminacion”.
Alrespecto, y sin perjuicio de los fundamentos que han justificado las distintas
posiciones en pugna, de cuya envergadura da cuenta el debate legislativo de la
ley de matrimonio igualitario'®’, hacemos nuestra la afirmacién de Zannoni en
el sentido que “e/ tema de la posible adopcion de menores por personas homo-
sexuales -tratese de gays o lesbianas- exige tener en claro que lo primordial, lo
primero, sera analizar en cada caso concreto cual es el mejor interés del nifio
que se pretende adoptar. Sobre eso no hay regla posible, como tampoco la hay
para acordar la adopcion a favor de los heterosexuales (...). Pero la orientacién
sexual del o los adoptantes, como tal, no debe constituirse en abstracto en un
impedimento para la adopcion”’.
Por su parte, ya sancionada la ley de Matrimonio Igualitario, la Corte In-
teramericana de Derechos Humanos se ha expedido sobre la tematica de la
orientacion sexual de los progenitores y su vinculacién con el “interés superior
del nifio” en el resonado caso “Atala Riffo y nifas vs. Chile” sentenciado el
24/02/2012. Se discutia alli la guarda de las tres hijas de un matrimonio inte-
grado por personas de distinto sexo. Disuelto el matrimonio, la madre form6
pareja con otra mujer lo que planteo el debate sobre la custodia de las nifias. Si
bien el caso no se vincula en forma especifica con la tematica de la adopcién,
resulta relevante en la especie porque expone la incidencia que cabe atribuir a
la orientacion sexual del progenitor en relacion con sus aptitudes para ejercer
la parentalidad, a través del tamiz del interés superior del nino.
En lo que aqui interesa, el tribunal afirmo que la orientacion sexual de las
personas forma parte de su intimidad, y que no puede ser considerada una ca-
tegoria habil para determinar la idoneidad de una persona como padre o madre.
Textualmente afirmo: “Una determinacion a partir de presunciones infundadas
o estereotipadas sobre la capacidad e idoneidad parental para poder garantizar
y promover el bienestar y desarrollo del nino no es adecuada para garantizar el
fin legitimo de proteger el interés superior del nino. La Corte considera que no
son admisibles las consideraciones basadas en estereotipos por la orientacion
sexual, es decir pre-concepciones de los atributos, conductas o caracteristicas
poseidas por las personas homosexuales o el impacto que estos presuntamente
puedan tener en las ninas y los ninos”""*.
El Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH) se ha pronunciado
también sobre la cuestién. En el caso “X y otros v. Austria”! se presenta la
siguiente situacién: En 1995 una pareja (heterosexual) tiene un hijo extrama-
trimonial, que es reconocido por su padre; desarrollando éste Ultimo escaso
vinculo con el nifo. A los cinco afios, la progenitora -que estaba a cargo del
"3 GIL DOMINGUEZ, A., FAMA, M. V., HERRERA, M., Matrimonio Igualitaria y Derecho
Constitucional de Familia, Ediar 2010, pag. 318.
4 “Atala Riffo y nifas c/ Chile”. Parrafos 73, 93 y 111.
%S https://hudoc.echr.coe.int/fre?i=002-7427.
MANUAL DE ADOPCION 93
cuidado del hijo- inicia una relacion estable de convivencia con una persona de
su mismo sexo. Afios después, el 17/02/2005 la conviviente y la progenitora,
en representacion del nifio solicitan a la justicia la aprobacion de un acuerdo
de adopcion de integracion, solicitando se declarara la inconstitucionalidad
de la norma interna que se ponia en crisis con la peticion, al no contar con el
consentimiento del progenitor. Las peticionantes recalcaron en su presentacion
la relacion socioafectiva desarrollada entre el nino y la conviviente de la madre
durante los diez anos que ya llevaba su vinculacion, por lo que consideraban
que la adopcidn atendia el interés superior del hijo en tanto con ella se veria
reconocida la realidad factica de la familia.
La solicitud fue rechazada en todas las instancias judiciales, en el entendimien-
to que la intencion del legislador austriaco era que la pareja parental se integrara
por personas de distinto sexo, lo que motivo que las peticionantes recurrieran a
la jurisdiccién internacional. La respuesta del TEDH, en lo que aqui interesa,
sostuvo que la relacién estable de una pareja conviviente de hecho, de distinto
o del mismo sexo, se inscribe en el concepto de “vida familiar” de acuerdo al
art. 8° de la Convencion; y que la diferencia de trato resulta discriminatoria
si no tiene una justificacion en bases objetivas y razonables; de alli que si la
diferencia de trato se basa en la orientacién sexual, el margen de apreciacion
del Estado es estrecho por enfrentar “‘una categoria sospechosa”’.
Destacé la sentencia que los tribunales debieron examinar si la adopcion
respondia a los intereses del nifo -ya adolescente-; y que toda vez que la ley
interna entonces vigente en Austria sancionada en el ano 2010 reconocia ciertos
derechos a las parejas homosexuales pero las excluia de la adopcidn conjunta
o integrativa, quedaba claramente expuesta la discriminacién fundada en la
orientaciOn sexual, violando el art. 14° del Convenio Europeo en relacion con
el art. 8° del mismo,
El propio tribunal destacé que el caso presentaba diferencias con otro resuelto
anteriormente, “Gas y Dubois vs. Francia”'®*. En este ultimo se trataba de dos
mujeres que formaban una pareja del mismo sexo y que habian concluido un
Pacte Civil de Solidarité (PACS), una de las cuales era la madre de un nifo
concebido mediante la utilizacién de técnicas de reproduccion asistida. La con-
viviente solicita posteriormente la adopcion simple del nino, que le es negada
por los tribunales nacionales, en virtud de la regla seguin la cual Francia permitia
la adopcion solo a las parejas casadas que compartian la patria potestad. En tal
caso, el TEDH consider6 que dado que los Estados no estan obligados a permitir
el acceso al matrimonio a las parejas del mismo sexo, y teniendo en cuenta el
tratamiento diferenciado conferido al matrimonio, la adopcidn no estaba abierta
ni para las parejas heterosexuales ni las homosexuales, no se verificaba ninguna
diferencia de trato basada en la orientacion sexual.
Finalmente, la norma prohibitiva de acceso a la adopcidn conjunta por parte
de personas “no unidas en matrimonio”, es decir, quienes llevan adelante un
'? “Fundamentos del Anteproyecto de Cédigo Civil y Comercial de la Nacién”, en Proyecto del
Cédigo Civil y Comercial de la Nacién, Libro Segundo: Relaciones de Familia, Titulo VI: Adopcién,
MJyDH, Infojus, 2012.
8 Este tipo de uniones han sido identificadas con la denominacion de “concubinato” definido por
la jurisprudencia del siguiente modo; “E/ concubinato es la union permanente de un hombre y una mu-
Jer, que sin estar unidos por matrimonio, mantienen una comunidad de habitacian y de vida, de mado
similar a la que existe entre los convuges. Ninguna discriminacion corresponde admitir segun existan
o no impedimentos matrimoniales entre quienes forman la pareja, pues tanto el uno como el otro
supuesto no dejan de ser uniones irregulares, ya que bajo el concepto genérico de concubinato queda
ineluidos ambos casos”. CN Civ, Sala D, 13/03/1984 “Gavino, Nélida E. ¢/ Zoppi, Lorenzo” JA 1985-
I-207, También se ha sostenido que “E/ concubinato es la unidn de un hombre y una mujer en estado
conyugal aparente de hecho, implicando una comunidad de vida (habitacion, lecho y techo); fidelidad
y posesion de estado de los concubinos, siendo la posesion de dicho estado el elemento relevante de
la aludida estabilidad, desde que es indispensable que el concubinato sea notorio, presentando las
apariencias de la vida conyugal, continua y no interrumpida, teniendo los sujetos un domicilio comin
yconviviendo en él” SCBA 11/06/08 “G, S.,”, RDLSS, 2008-19-1747 citado por AZPIRI, J. O. (2016),
en Uniones Convivenciales, Ed. Hammurabi. Bs. As., pag. 30.
' Respaldada en la frase atribuida a Napoleén que sentencid: “Los concubinos prescinden de la
ley; la ley prescinde de ellos”. ZANNONI, E. A. (1993), Derecho Civil. Derecho de Familia, Tomo 2.
Ed. Astrea, pag. 268.
MANUAL DE ADOPCION 95
o sancionar este tipo de uniones, las privé de todo tipo de efectos civiles al
silenciarlas*”, aun cuando se tratara de uniones libres””'.
En ese marco, si bien no existia una norma que expresamente prohibiera la
adopcidn conjunta a quienes fundaban su familia en base a una unidén de he-
cho, la prohibicion se encontraba implicita por establecer las sucesivas normas
nacionales que la adopcién conjunta estaba reservada a los “conyuges” (conf.
art. 312, CC ya citado).
La normativa derogada no incluy6, sin embargo, previsiones ni prohibiciones
expresas respecto de: 1) la aceptacion 0 el rechazo de la adopcidn unipersonal
por parte de personas que se encontraban unidas de hecho; y 11) la adopcion
unipersonal del hijo del conviviente.
Respecto de la primera cuestiOn, cabe sefialar que receptada la adopcién uni-
personal -en todo tiempo- esta era un camino posible para quien hubiera optado
por la convivencia como base de organizacion de su union, sin perjuicio de la
valoracion que ese hecho pudiera merecer al considerar el juez las condiciones
personales del pretenso adoptante, en atencidn a que en ciertos contextos histéricos
y sociales el concubinato era reputado inmoral y contrario a las buenas costumbres.
Tanto la doctrina como la jurisprudencia se planteaban la cuestion de si era
admisible que quien vivia en concubinato pudiera adoptar y si la condicion de
concubino entrafiaba una descalificacién a priori a estos efectos**, cuestion
que no era pacifica; entre otras razones porque no existia un concepto univoco
de lo que el concubinato era; por la proliferacion de uniones de esa naturaleza,
la diversidad de posturas acerca de los matrimonios contraidos en el extranjero
subsistiendo un vinculo anterior no disuelto en el pais, y el proposito de proteger
a la adopcion, con las mayores seguridades, a fin de hacerla eficaz y preservarla
del desarrollo ulterior del grupo familiar”.
La segunda cuestion -relativa a las adopciones integrativas- reconoce una
marcada evolucion. En el afio 1980, una recordada sentencia plenaria™ resolvi6
*° En orden a ampliar la informacién sobre las diferentes posiciones al respecto se sugiere com-
pulsar AZPIRI, J. O. (2016), en Uniones Convivenciales, Ed, Hammurabi, Bs, As., pag. 30; DIAZ de
GUIARRO, E. (1985), “El concubinato como estado aparente de derecho y como base probatoria de
la filiacion”. JA, 1985-I-718; BOSSERT, G. (1997), Régimen Juridico del Concubinato, 4° Edicion,
Ed. Astrea, Bs. As,
*! Debe tenerse presente que la decisién de las personas de fundar su familia en este tipo de unio-
nes se funda en multiples causas. No obstante, hasta la sancién de la ley 23.515 que en 1987 introdujo
en nuestro medio el divorcio vincular, una de sus causas generalizadas era la imposibilidad de disolver
el matrimonio anterior subsistente, De alli que la doctrina y también la jurisprudencia distinguicran en-
tre las Ilamadas “uniones libres” -aquellas en que los integrantes no tenian impedimentos para contraer
“matrimonio”- reservando la expresion “concubinato” para referirse a los convivientes que estuvieren
impedidos de contraer matrimonio por tener impedimentos para hacerlo,
2 HERNANDEZ, L. B., UGARTE, L. A., URIARTE, J. A. (1991), Juicio de Adopcién, Ed, Ham-
murabi, pag. 267.
3 Se sintetizan los puntos sefialados por HERNANDEZ, L. B., UGARTE, L. A., URIARTE, J. A.
(1991), Juicio de Adopcion, Ed. Hammurabi, pag. 268.
+ CNCiv. en pleno, 31/3/1980, “G., M. F. s/Adopcién plena”.
96 Maria José Fernandez
*°S Téngase presente que la convivencia o celebracion de matrimonios en fraude a la ley era una
situacion frecuente en razon de la indisolubilidad del vinculo matrimonial que resultaba del art, 72 de
la ley 2393 de Matrimonio Civil, entonces vigente.
*© BELLUSCIO, A. C., Citado por HERNANDEZ, L. B., UGARTE, L. A., URIARTE, J. A.
(1991), Juicio de Adopcion, Ed, Hammurabi, pag. 269,
*7 SCBA, DJBA 121, Acuerdo 29.619 del 27/10/1981, citado por MEDINA, G. (2014) en “Pro-
ceso de las uniones de hecho y concubinato” en www.gracielamedina.com, compulsado el 10-09-2014.
28 CNCiv. en pleno, 3/6/1987, “M., 8. O.”, JA 1987-III-67.
2° CNCiv. en pleno, 3/6/1987, “M., 8. O.”, JA 1987-IIT-67.
210 CNCiv. en pleno, 3/6/1987, “M., 8. O.”, JA 1987-III-67.
MANUAL DE ADOPCION 97
*" J, Civ, Com. Lab, Min. de Bariloche, 5/11/2008, “G. P. E. A. s/ Adopcién plena”, Microjuris:
MJ-JU-M-40620-AR.
98 Maria José Fernandez
212 C, Civ. y Com. Mercedes, Sala 1°, 5/6/2005, “N., M. D. y otra s/ adopcién”, JA 2005-IV-48;
FAMA, M. V. (2005), “Adopcidn conjunta de convivientes: de la dogmatica juridica hacia el reconoci-
miento de derechos fundamentales”, JA 2005-IV-49,
13 J. Fam. N° 1 de Mendoza, 25/3/2013, “Q. D. M. y L. J. M. por el menor C. G. A. s/ Adopcion”,
Microjuris; MJ-JU-M-77868-AR.
“+ En tal sentido sefialaba Fama: “... pensemos lo siguiente: ;No es absurdo y contradictorio no
reconocer juridicamente la adopcion conjunta de los convivientes cuando en los hechos ambos ejercen
la funcion parental? ;No es contrario al interés del nifio privarlo de tener dos padres legalmente -que
asi actuan socialmente- en razon de un prejuicio del legislador que se traduce en una jerarquizacion
desmedida del matrimonio frente a cualquier otra forma de familia? ”. FAMA, M. V. (2007) “Convi-
vencia de pareja y adopcion”, Suplemento Actualidad, LL 08/11/2007.
15 Se sugiere compulsar al respecto: GROSMAN, C. (2009), “Efectos personales de las conviven-
cias de pareja”, en RDF N° 43, Abeledo Perrot, pag. 279 y siguientes,
16 FAMA, M. V. (2015), “Uniones convivenciales y filiaci6n”, Revista de Derecho Privado y
Comunitario, 2014-3, Rubinzal-Culzoni, p. 202.
"7 SCIBA, 21/03/2012, “N., M. D. y otra s/ adopcion plena”, L.L. B.A. 2012 (junio) pags. 534
y siguientes.
MANUAL DE ADOPCION 99
718 En los Fundamentos al Anteproyecto de Codigo Civil y Comercial, al legitimar a los convi-
vientes para la adopcidn conjunta, se expone; “Se recogen asi voces doctrinales y jurisprudenciales
que admiten la adopcion a favor de dos personas convivientes y no unidas en matrimonio”.
719 FAMA, M. V. (2015), “Uniones convivenciales y filiacién”, Revista de Derecho Privado y
Comunitario, 2014-3, Rubinzal-Culzoni, p. 203.
20 GIL DOMINGUEZ, A. (1999), “El concepto constitucional de familia”, RDF N° 15, pags. 40 y 41.
MANUAL DE ADOPCION 101
los que -invocandose una guarda de hecho como base de la pretendida adopcion,
quede en manos de los jueces resolver la cuestion. En tal caso, correspondera a
los mismos expedirse sobre la procedencia de la adopcion y la prevalencia del
interés superior del nifio en consideracién a que pueda haber detentado posesién
de estado de hijo comprobada respecto de los dos integrantes de la union de
hecho o convivencia simple.
Cabe sefialar al respecto que, la redaccion definitiva del art. 599 se aparté de la
postulada en el Anteproyecto de Codigo Civil que decia: “E/ nifio, nifia o adoles-
cente puede ser adoptado por un matrimonio, una pareja de convivientes o por
una persona sola (...)”. Dicho texto fue modificado por el Honorable Senado
de la Nacién, reemplazando la frase “una pareja de convivientes” por “ambos
integrantes de una union convivencial”, de modo que la exclusi6n de las parejas
de convivientes que no retinan los requisitos establecidos por los citados arts. 509
y 510 del CCCN ha sido deliberada. Aun cuando la distincién no resulta ser una
discriminacion arbitraria por basarse en datos de caracter objetivo, cabra tener
presente que no obstara -como sefialamos- a la valoraci6n del caso concreto bajo la
consideracion del interés del nifio y la realidad familiar y vincular. Por otra parte,
la exigencia de acreditar la existencia de la unién convivencial ante el Registro de
Aspirantes a Guarda, impedira la selecci6n conjunta de los convivientes simples
en las guardas judicialmente otorgadas, de modo que la situacién sdlo puede
plantearse -actualmente- con fundamento en una guarda de hecho.
Como conclusion general puede afirmarse que, el respeto por la libertad y la
autonomia de las personas humanas para trazar su propio plan de vida y por las
diversas formas en que las mismas deciden encauzar su proyecto familiar ha
experimentado una importante modificacion legislativa que se alinea con los
postulados de la CIDH, que se ha expedido al respecto en los siguientes términos:
"(...) en la Convencién Americana no se encuentra determinado un concepio
cerrado de familia, ni mucho menos se protege un solo modelo de la misma’”',
Debe entenderse pues, que el/los postulantes a la adopcidn que se escojan
para la nina, nifo o adolescente debera/n ser aquel/aquellos que resulte/n mas
adecuado/s a la situacion personal del adoptado y que en mejores condiciones
se encuentre/n para dar contencién y abrigo al menor de edad, sin que quepa
privilegiar “en abstracto” un modelo familiar en particular.
Con fundamento en la Opinion Consultiva 17/2002 -sobre la “Condici6n juri-
dica y derechos humanos del nifio”-, la CIDH ha sefialado: “La evaluacion del
interés superior debe hacerse a partir de los daiios o riesgos reales probados y
no especulativos o imaginarios, por lo que no son admisibles los estereotipos o
consideraciones sobre caracteristicas personales de los padres o preferencias
culturales respecto de ciertos conceptos tradicionales sobre la familia’***.
En igual sentido, en la sentencia pronunciada en el caso “Forner6n e¢ hija vs.
Argentina” y con referencia a las familias monoparentales la CIDH sostuvo: “(...)
no hay nada que indique que las familias monoparentales no pueden brindar
cuidado, sustento y carino a nifos. La realidad demuestra cotidianamente que
no en toda familia existe una figura materna o una paterna, sin que ello obste
a que ésta pueda brindar el bienestar necesario para el desarrollo de nifios y
ninas >, Las familias monoparentales son una realidad que también obedece a
multiples factores en las restantes fuentes filiales (vg. Fallecimiento de uno de
los progenitores, desentendimiento de alguno de ellos de los cuidados del nifio/a,
falta de emplazamiento paterno, etc.), sin perder por ello su condicion de familia.
7
Art. 602, “Regla general de la adopcion por personas casadas o en union convivencial.- Las
personas casadas o en union convivencial pueden adoptar sélo si lo hacen conjuntamente”’.
#8 Art. 312, CC: ‘Nadie puede ser adoptado por mds de una persona simulténeamente, salvo que
los adoptantes sean conyuges ”.
2) Al respecto puede consultarse DE LA TORRE, N. (2014), en KEMELMAJER DE CARLUCCI,
A., HERRERA, M., LLOVERAS, N. (directoras), Tratado de Derecho de Familia segun el Codigo Civil
¥v Comercial de 2014, T. TI, Rubinzal-Culzoni, Buenos Aires, comentario al art. 602, p. 194.
MANUAL DE ADOPCION 105
El] art. 603 del CCCN establece a su vez, aquellos supuestos en los que una
persona casada o uno de los integrantes de una union convivencial puede acceder
a la adopcion unipersonal o unilateral de un nino, nina o adolescente. Las excep-
ciones contempladas por la norma son: a) Cuando el cOnyuge o conviviente ha
sido declarado persona incapaz o de capacidad restringida, y la sentencia le impide
prestar consentimiento valido para este acto; y b) Cuando los cényuges estan
separados de hecho. Cabe de destacar que se trata de supuestos de excepcion a la
regla de la adopci6n dual a que hemos hecho referencia en los apartados anteriores.
5.2.4.1. Incapacidad o restriccion de la capacidad del conyuge o conviviente
El supuesto remite al caso en que el cOnyuge o conviviente del pretenso adop-
tante haya sido declarado incapaz o que, tratandose de una persona con capacidad
restringida, la sentencia respectiva le impida consentir el acto juridico familiar.
La ley prevé entonces que uno de los miembros de la pareja no se vea impedido
de acceder a la parentalidad por via de adopcion en razon de la incapacidad o la
restriccién a la capacidad que afecta a su conyuge 0 conviviente; lo que resulta
razonable en atencion a que la restriccion a la capacidad que afecta a uno de
ellos no puede validamente extenderse al otro.
En materia de salud mental, el CCCN sigue las disposiciones de la ley 26.657,
y en este sentido, son sus directrices: a) Que la capacidad general de ejercicio
de la persona humana se presume; b) Que las limitaciones a la capacidad son
de caracter excepcional e impuestas exclusivamente en beneficio de la persona;
y c) Que en la sentencia que establece restricciones a la capacidad el juez debe
especificar cuales son las facultades o los actos sobre los que tal restriccion
opera, entre los cuales se puede encontrar el de prestar consentimiento para la
adopcion. Por otra parte, quien ha sido declarado incapaz se encuentra impedido
para prestar su consentimiento, y tratandose de un acto de inherencia personal
el mismo no puede ser suplido por sus representantes legales 0 apoyos.
La norma establece que, en estos supuestos, resulta imperativa la intervencion
en el proceso del Ministerio Publico (conf. art. 103), asi como la del curador
o apoyo/s de la persona incapaz o con capacidad restringida, Si el curador o
apoyo fuera el otro conyuge o el conviviente, se le debera designar un curador
ad litem, en razon de que pueden existir entre los conyuges 0 convivientes
intereses contrapuestos, Debe tenerse presente que por aplicacién del art. 707
del CCCN las personas incapaces o con capacidad restringida tienen derecho
a ser oidos en todos los procesos que los afecten en forma directa.
Como en todos los casos, en la evaluacion que se efectte en relacion a la
conveniencia y procedencia de la adopcion, la pauta sera el interés superior
del nifio en la concreta situacidn que se someta a decision, y en tal caso el juez
considerara la influencia 0 consecuencias que la situaci6n de incapacidad o
restriccion de la capacidad del conyuge no-adoptante pueda tener en orden a la
inclusi6n del nifo al grupo familiar asi integrado; asi como las repercusiones que
106 Maria José Fernandez
ello pueda implicar también para el conyuge o conviviente incapaz 0 con capa-
cidad restringida, requiriéndose la intervencion de equipos interdisciplinarios.
Resta sefialar que este supuesto de excepcion que habilita la adopcion unila-
teral de la persona casada -ahora extendido a la union convivencial- fue consa-
grado por todas las leyes anteriores de adopcién que rigieron en nuestro pais.
5.2.4.2. Separacién de hecho de los conyuges
El otro supuesto de excepcidn lo constituye la separacion de hecho de los
esposos, es decir, aquellos casos en los que se haya truncado el proyecto de
vida en comun que supone el matrimonio y puesto fin a la convivencia sin que
se haya formalizado la ruptura conyugal. La problematica radica en que el cese
de la convivencia no disuelve el matrimonio, y vigente el matrimonio la regla
de la adopcién conjunta conserva -en principio- su plena vigencia.
La excepcion se encontraba contemplada por el art. 8° de la ley 19.134 y fue
posteriormente eliminada por la ley 24.779". Como siempre, la realidad se
impone. Vigente el art. 320 CC, una sentencia dictada por el Tribunal Colegiado
de Instancia Unica de Familia N° 2 de Mar del Plata", decreté la adopcién
plena unipersonal de una adolescente de quince afios en favor de la mujer que
detentaba su guarda desde que la nifia contaba con dos meses de vida. La guar-
da habia sido oportunamente discernida en sede judicial a favor de la pretensa
adoptante y de su cényuge, quien habiendo transcurrido dos afios de guarda se
retiré del hogar conyugal perdiendo todo vinculo con ambas.
A falta de excepcion normativa expresa, dijo el Tribunal; “Tanto el abandono
de hecho de la guarda judicial como la conducta procesal ausente por parte
del serior C.A. no deben pasar desapercibidos a los sentidos del juzgador al
momento de dictar sentencia; toda vez que el actuar negligente de dicho guar-
dador acarrea consecuencias juridicas que deben valorarse al decidir sobre las
relaciones juridicas parentales de la joven causante con su futura familia de
adopcion”’. Y citando a Lloveras afiadié: “... El juez valorard que la exigencia
de la guarda previa por el término fijado haya sido cumplida, en lo que respecta
al plazo y al contenido que la guarda, como conjunto de deberes-derechos, im-
pone al pretenso adoptante. La guarda del adoptante tiene un contenido similar
a la guarda de los padres, pues de lo que se trata es de que quién pretenda su
emplazamiento como progenitor adoptivo demuestre que durante un periodo
razonable ha cumplido con los deberes-derechos de la guarda del menor”.
0 Bl art, 320 del CC. contemplaba como tnicas excepciones: la separacion personal de los espo-
sos, la declaracion de insania del otro cOnyuge y su ausencia simple o con presuncién de fallecimiento
asi como su desaparicion forzada. La solucién fue criticada, entre otros, por D’Antonio, Daniel H.
quien sostuvo que se trataba de una solucién francamente disvaliosa, pues la nica via que se ofrecia
legalmente al separado de hecho era la de promover el juicio de separaci6n personal o divorcio vin-
cular. D’ ANTONIO, D. H. (1997), Régimen Legal de la Adopcion, Rubinzal-Culzoni, cit., pag. 114.
31 Tribunal Colegiado de Instancia Unica de Familia N° 2 de Mar del Plata del 2/6/2008, “P., F. B.
M.”, Abeledo Perrot online N° 45000775. 8.
MANUAL DE ADOPCION 107
La prevision legal estipula que, en tales casos, y siempre que el menor haya
tenido posesion de estado de hijo*” respecto de ambos integrantes de la union,
es admisible la adopcion conjunta, lo cual resulta una solucion plausible al evitar
proyectar las consecuencias de la ruptura en menoscabo del vinculo de filiacion
anudado entre los pretensos adoptantes y el nifio, La excepcion dispuesta por la
norma guarda coherencia con el sistema general en materia de filiacién y res-
ponsabilidad parental que, como principio general, descarta la alteracion de las
relaciones entre los progenitores y sus hijos con fundamento en la conflictividad
de la que puedan estar tefidas las relaciones entre los adultos, aun cuando cada
situacion contextual deba ser analizada en forma particular.
Se deja a salvo, como en todos los casos, la facultad del juez para valorar la
conveniencia de la solucién en el caso concreto, sopesando la incidencia que
la ruptura podria tener -de cara al futuro- sobre el vinculo filial.
Enese sentido se expidio el Tribunal Colegiado de Familia de Quilmes en una
sentencia dictada en el afio 1999 que, pese a la prohibicion expresa del art.
312 CC -al que declar6 inconstitucional-, acogio favorablemente el pedido de
adopcién de una nina por parte de un matrimonio que habia obtenido su divorcio
vincular durante el periodo de guarda y que con posterioridad a la ruptura habia
continuado en forma conjunta en el ejercicio de la misma.
Entre los argumentos esgrimidos en la sentencia cabe destacar el siguiente:
“El interés abstracto del legislador debe ceder -como excepcion- ante el interés
concreto que se presenta a los ojos del juzgador. El rechazo de la adopcién
solicitada podria, en el caso, dejar a una nina marginada, como minimo, con
graves e intolerables perturbaciones. El juez no puede cerrar los ojos ante
esa realidad cuando la Convenci6n Internacional de los Derechos del Nino le
manda lo contrario...”". Nuevamente, la posesion de estado y sus proyecciones
impusieron en el caso el necesario apartamiento de la norma prohibitiva.
Entendemos que en estos casos la regla debe ser la adopcién conjunta y la
conservacion del vinculo ya establecido con ambos adoptantes, y que excep-
cionalmente correspondera apartarse de la misma cuando pudiera verificarse
que de la alta conflictividad entre los ex cényuges 0 ex convivientes, o del
estado de cosas derivado de la ruptura de la pareja parental pudiera derivarse
un perjuicio cierto para el nifio.
La solucion concuerda, con lo dispuesto por el art. 618 del CCCN respecto al
efecto retroactivo acordado a la sentencia de adopcion, con el adecuado cause
que corresponde dar a los conflictos entre adultos y a las cuestiones referidas
al ejercicio de la parentalidad; y con el derecho a la identidad correlativo de
adoptado y adoptante/s, ya que el emplazamiento que resulte de la sentencia
debe reflejar la realidad vincular de los sujetos.
32 Se repite el error terminolégico que exhibia el art. 311 de la ley 24.779 al referir al “estado de
hijo” cuando corresponde la referencia a la “posesion de estado de hijo”.
3 Tribunal Colegiado de Familia de Quilmes. 23.09.1999, “V., D. A.”, LL 1999-F-625 con nota
de Bidart Campos, German J.
MANUAL DE ADOPCION 109
*4 Ley 13.252 (art. 11), 19.134 (art. 6°) y la ley 24.779 (art. 324, CC).
*5 Al respecto se sugiere compulsar la resefia de fallos judiciales citados en DE LA TORRE, N.
(2014) en KEMELMAJER DE CARLUCCTI, A., HERRERA, M., LLOVERAS, N. (directoras), 7ra-
tado de Derecho de Familia segtn el Codigo Civil y Comercial de 2014, Tomo III, Rubinzal-Culzoni,
Buenos Aires, comentario al art. 605, p. 213.
6 TColeg. Familia N° 7 de Rosario, “T. G. s/ adopcién”, 22/08/2019, Cita Online: AR/
JUR/55960/2019.
MANUAL DE ADOPCION 111
Por lo expuesto, no resulta infrecuente que entre tutor y pupilo se genere una
relacion de afecto y amparo que pueda motivar la pretension del establecimiento
de un vinculo adoptivo entre ellos, Ello resulta admitido por la norma, siem-
pre que, adicionalmente, se acredite el cumplimiento de los demas recaudos
previstos por la ley.
Con el fin de evitar que la adopcién pudiera tener por objeto liquidar las cuen-
tas de la tutela en condiciones sospechosas™, irregulares o mediando perjuicios
al patrimonio del adoptado, se prevé que la adopcién sélo podra acordarse en la
medida en que se encuentren extinguidas las cuentas entre ambos. No se indica
en qué etapa del proceso debe tener lugar la acreditacion, lo cual quedara sujeto
a la apreciaci6n judicial, quedando claro que la adopcidén no podra otorgarse
hasta que dicho recaudo quede cumplido.
“2 ZANNONI, E. A. (1992), Derecho Civil. Derecho de Familia, Tomo I, Ed. Astrea, Buenos
Aires, p. 208.
3 La ley 24.779 la fijaba en 30, la ley 19.134 en 35 y su antecesora, ley 13.252 en 40 afios.
4 Conf. DDANTONIO, D. H.(1997), Régimen Legal de la Adopcion..., cit. p. 49; MAZZINGHI,
J. A. (1981), Derecho de Familia, T. IIT, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, p. 364, entre otros.
45 CNCiv, Sala G, 10/02/1998, JA 1988-II-829,
MANUAL DE ADOPCION 117
46 SOLARI, N. E. (2017), Derecho de las Familias, 2da ed. La Ley, Bs. As. pag. 570,
247 Dicha norma establecia una diferencia de edad minima de 18 afios entre adoptante y adoptado.
55 Se sugiere compulsar entre otros: ARIANNA, C. A. (1999), “La adopcidn por nacionales y la exi-
gencia de residencia previa en el pais”. RDF N° 15, Abeledo Perrot, pag. 259; MINYERSKY, N. (2001),
“Notas sobre adopcion y Proyecto de reforma” RDF N° 18, Abeledo Perrot, pag. 55; NAJURIETA, M.
8. (2005), “Una nueva mirada sobre la adopcidn internacional”. RDF N° 30. Abeledo Perrot, pag. 79;
SCOTTI, L. B. (2015), “Preguntas y respuestas en torno a la adopcidn internacional en el nuevo Codigo
Civil y Comercial de la Naci6n”, DFyP (diciembre), 07/12/2015, 8. Cita Online: AR/DOC/4032/2015,
*6 T’ ANTONIO, D. H. (1997), Régimen legal de la Adopcion. Ley 24.779, Ed. Rubinzal-Culzoni,
pag. 247.
*7 Sancionada el 04/12/2003 y promulgada el 06/01/2004, Publicada en el BO el 08/01/2004,
8 En cuanto al objeto del Registro, la norma textualmente dice: “ARTICULO 1°- El Registro Unico
de Aspirantes a Guarda con Fines Adoptivos tiene los siguientes propositos: 1. Constituir una red informd-
tica que interconecte los registros provinciales de postulantes a adopcion, para brindar a todos los nifios
del pais que lo necesiten la posibilidad de guarda familiar con fines adoptivos, en su propia provincia,
en su region o en otra del pats si no fuere factible lo primero. 2. Propiciar la creacién de registros en las
Jurisdieciones donde an no existan. 3. Asegurar a los aspirantes a guardas con fines de adopcién que una
inscripcion tinica, en la jurisdiccién de su propio domicilio, tenga validez para acreditar su postulacion en
MANUAL DE ADOPCION 121
todas las provincias, para agilizar y economizar tramites y evitar que tengan que inscribirse en multiples
registros. 4. Proporcionar segtin el articulo 135 de la Ley N° 25.854, y en todo momento a pedido de los
Jueces y del Ministerio Publico con competencia en guarda con fines adoptivos, una lista de aspirantes
admitidos en los términos del articulo 8° de la Ley N° 25.854, de la cual surjan los datos indicados en
el articulo 5° de esta reglamentacion, reglamentacion, segun las caracteristicas que dichos magistrados
requieran. 5. Brindar apoyo técnico informatico y/o profesional a los registros locales, cuyas autoridades
asi lo soliciten, tanto para su organizacion inicial como para su funcionamiento e interconexién’”’.
9 Se trata de la recepcion de la manda resultante del art. 35 de la Convencién de los Derechos del
Nifio que resulta del art. 35 de la misma y que reza: “Los Estados Partes tomardn todas las medidas
de caracter nacional, bilateral y multilateral que sean necesarias para impedir el secuestro, la venta
o la trata de ninos para cualquier fin o en cualquier forma”.
*69 En relacion con la denegatoria de inscripcién cabe citar un caso en el que la Sala I del Fuero
Contencioso Administrativo y Tributario de la Ciudad Autonoma de Buenos Aires, anuld la decision
adoptada por la Administracién de dar de baja el legajo de la actora del R.U.A.G.A. en virtud de un
proceso judicial iniciado a fin de obtener la guarda de un menor con fines adoptivos contrariando el
consentimiento de la madre bioldégica, Se entendié que la decision de la administracién resultaba pre-
matura, por entender que correspondia resolver en el marco de dicho proceso judicial si esa relacion
podia ser calificada como irregular. CCAyT CABA, Sala I, 26/12/2019 “M., M. M. c. GCBA s/ Impug-
nacién de actos administrativos” RDF 2020-V, 51.
61 ARTICULO 9°. “Cuando la peticién fuese rechazada, deberd garantizarse a los aspirantes la
reconsideracién de la medida por érgano superior competente de cada jurisdiccion”. ARTICULO 10.
“Sera obligacion de los organismos comunicar en el plazo de quince (15) dias las resoluciones firmes
que admitan 0 rechacen la peticion para su incorporacion al Registro Central”.
122 Maria José Fernandez
sino fuere factible lo primero. 2. Propiciar la creacion de registros en las jurisdicciones donde aun no
existan, 3, Asegurar a los aspirantes a guardas con fines de adopcion que una inscripcion unica, en la
Jurisdiccién de su propio domicilio, tenga validez para acreditar su postulacién en todas las provin-
clas, para agilizary economizar tramites y evitar que tengan que inscribirse en multiples registros. 4.
Proporcionar segun el articulo 15 de la Ley N° 25.854, y en todo momento a pedido de los jueces y del
Ministerio Publico con competencia en guarda con fines adoptivos, una lista de aspirantes admitidos
en los términos del articulo 8° de la Ley N° 25.854, de la cual surjan los datos indicados en el articulo
3° de esta reglamentacion, reglamentacion, segin las caracteristicas que dichos magistrados requie-
ran. 5, Brindar apoyo técnico informatico y/o profesional a los registros locales, cuyas autoridades asi
lo soliciten, tanto para su organizacién inicial como para su fiuncionamiento e interconexion ”.
124 Maria José Fernandez
que deba resolverse la guarda del nifio: y solo en caso de no existir postulantes
aptos para el caso, el juez de la causa por resolucion fundada y previa vista
al Ministerio Publico, podria recurrir a los otros listados que operarian como
subsidiarios en un orden de proximidad geografico.
En relacion a las evaluaciones de los aspirantes, el decreto establece que la
fijacion de las mismas corresponde a cada autoridad provincial, y en jurisdiccion
nacional a la Direccién Nacional del Registro Unico de Aspirantes a Guarda
con fines Adoptivos. Conjuntamente con la Nomina de Aspirantes, el art. 9°
establece la creacion de una némina de aspirantes con proyectos no viables -que
debe ser consultada con caracter previo a la inscripcion de cualquier aspirante-,
y dispone que si de las evaluaciones de alguna jurisdiccién surgieren elementos
negativos respecto de algtin postulante que constituyeren grave riesgo para el
otorgamiento de la guarda de un nifo, la circunstancia debe ser comunicada a
todas las jurisdicciones adheridas*®.
Si bien el Codigo derogado no incluyo en su articulado el requisito de la
inscripcion previa en el Registro para acceder a la guarda y posterior adop-
cion, el mismo devino exigible una vez dictadas las citadas normas ya que,
por una parte, art. 16 de la ley 25.854 establecid como requisito esencial que
los peticionantes se hallaran admitidos en el correspondiente Registro, previo
al otorgamiento de la guarda con fines adoptivos; a la par que el Decreto del
P.E.N. N° 383/2005 (posteriormente modificado por los Decretos N° 1022/2005
y 1328/2009) impuso a los Jueces Nacionales en lo Civil y a los Magistrados
de las provincias adherentes a la ley con competencia en asuntos de familia,
la obligacion de escoger a los postulantes para el otorgamiento de guardas con
fines adoptivos de entre quienes se encontraran incluidos en la “Nomina de
Aspirantes” del Registro Unico.
La cuestion de la naturaleza y funcion del Registro ha sido abordada reiterada-
mente por la jurisprudencia, en diversos casos en los que se presenta la necesidad
de resolver la peticién de adopcién de nifios o adolescentes con apoyatura en
guardas de hecho precedentes y habitualmente prolongadas, en presencia de
vinculos familiares y afectivos afianzados entre pretensos adoptantes y pretenso
adoptado. Al respecto se ha dicho: “E/ requisito de la inscripcién en el Registro
Unico de Aspirantes no puede constituirse en un requerimiento a tener en cuenta
con rigor estrictamente ritual y por lo tanto debe otorgarse a los pretensores la
adopcion plena del menor, pues, al tratarse de la construccion de un sistema de
proteccion civil y proteccion social en beneficio de la sociedad y de la ninez,
debe ser interpretado y aplicado con arreglo al principio rector, a la piedra
**6 El art. 10° establece: “Za NOMINA DE ASPIRANTES CON PROYECTOS NO VIABLES con-
tendrd los siguientes datos del peticionante: a. Nombrey Documento Nacional de Identidad, b. Sexo, c.
Estado civil, d. Nacionalidad, e. Domicilio real, f, Fecha de solicitud de inscripcién, g. Fecha del acto
administrativo por el cual se ha denegado la inscripcion, h. Indicacion precisa de los motives de la falta
de viabilidad del proyecto y medidas sugeridas”. Y elart. 11° dispone: “En forma previa a aceptar la pre-
sentacion de una solicitud para realizar evaluaciones a un aspirante, cada registro local verificara si la
persona estd incluida en la NOMINA DE ASPIRANTES CON PROYECTOS NO VIABLES y no Hevard el
tramite adelante sin previa acreditacién de haberse cumplido las medidas que se hayan encomendado ”,
MANUAL DE ADOPCION 125
*67 Tribunal Colegiado de Familia Nro. 7 de Rosario, 01/09/2017, T., H. R. y otros s/ adopcidn,
RCCyC 2018 (marzo), 132 RDF 2018-H, 163 con nota de Rosalia Mutioz Genestoux. TR LALEY AR/
JUR/73634/2017,
768 Camara de Apelaciones de Concordia, sala civil y comercial IT, 03/05/2017, R. T., J. y otra (M.,
L. M.) s/ guarda con fines de adopcién, LA LEY 12/07/2017, 10 LA LEY 2017-D, 210 RCCyC 2017
(agosto), 137, TR LALEY AR/JUR/19994/2017.
*° Camara de Apelaciones de Concordia, Sala Civil y Comercial I. 08/04/2014 “P.M.M. s/ guarda
con fines de adopcién”. DFyP 2014 (julio), 57 con nota de Eduardo A. SAMBRIZZI, TR LALEY AR/
JUR/4947/2014,
0 HERRERA, M. (2012), “El régimen adoptivo en el Anteproyecto de Codigo Civil. Mas sobre
la trilogia: Blanc”. JA, 2012-II, Abeledo Perrot Online AP/DOC/2146/2012.
126 Maria José Fernandez
Parece claro que el interés primordial del menor no se defiende con prohibiciones
rigidas que impidan valorar las circunstancias de cada situacion’””,
Finalmente cabe sefialar que las restricciones establecidas en razon del pa-
rentesco, dan lugar -en caso de infraccion- a la sancion de nulidad absoluta de
la adopcion a tenor de lo dispuesto por los incisos e y f del art. 634 del CCCN.
CAPITULO V
SISTEMA DE PROTECCION INTEGRAL DE DERECHOS DE
NINOS, NINAS Y ADOLESCENTES
4 Sancionada el 28/09/2005.
*5 La norma derogo la ley 10.903 asi como los decretos nacionales N° 1606/90 y sus modificato-
rias N° 1631/96 y N° 295/01 (art. 77).
130 Maria José Fernandez
76 CIDH, “Caso de los Nifios de la calle (Villagran Morales y otros) v/ Guatemala, Fondo”,
19/1199, Serie C, n. 63, parr. 194; “Caso Gelman v, Uruguay. Fondo y reparaciones”, 24/02/2011,
Serie C, N° 221, parr. 121; “Caso Forneron e Hija v. Argentina”, 27.04.2012, parr. 121.
717 ZANNONI, E. A. (2007), Codigo Civil y leyes complementarias, Tomo 11. Dir. Zannoni,
Eduardo, A, Editorial Astrea, Bs, As., pag. 1284.
778 ZANNONI, E. A. (2007), Codigo Civil y leves complementarias, Tomo 11. Dir. Zannoni,
Eduardo. A. Editorial Astrea, Bs. As., pag. 1284.
9 Téngase presente que al sancionarse la ley 26.061 en el aiio 2005 se encontraba vigente la ley
24.779 de adopcién que rigid hasta ser reemplazada por el citado cuerpo legal.
MANUAL DE ADOPCION 131
*8° Sefiala criticamente Belluscio, que la propia denominacién exhibe una incoherencia con la
lengua espafiola que es producto de la mala traduccién del texto en idioma inglés, ya que la traduccién
de “the best interest of the child” por “cl interés superior del nino” da lugar a equivocos, ya que es
claro que la expresion asi traducida no se reficre al “interés superior” sino “al mejor interés”, lo que no
es lo mismo, Sefiala que “interés superior” da la idea de comparacidn, esto es. que en la colisién entre
el interés del menor y el de otro sujeto del derecho debe prevalecer la soluci6n que prefiera al primero,
En cambio, dice, el “mejor interés” es lo que mas convenga al menor, lo que no necesariamente se
enfrenta con el de otro u otros sujetos del derecho”. BELLUSCIO, A. C.(2006) “Una ley en parte inttil
y en parte peligrosa: la 26,061”, Citas: TR LaLey AR/DOC/802/2006, Publicado en La Ley 2006-B-1
**! Por su parte, el art. 9.1 de laCDN dispone: “/. Los Estados Partes velaran por que el nifio no
sea separado de sus padres contra la voluntad de éstos, excepto cuando, a reserva de revision judicial,
las autoridades competentes determinen, de conformidad con Ia ley y los procedimientos aplicables,
que tal separacion es necesaria en el interés superior del nifio, Tal determinacion puede ser necesaria
en casos particulares, por ejemplo, en los casos en que el nifio sea objeto de maltrato o descuido por
parte de sus padres 0 cuando éstos viven separados y debe adoptarse una decision acerca del lugar
de residencia del nifio”’.
132 Maria José Fernandez
#82 LOYARTE, D. (2021), “Ley Nacional 26.061. Redefinicién del Marco Institucional en Materia
de Infancia a partir del Sistema de Proteccion Integral de Derechos. Funciones Administrativas y Juris-
diccionales” en Tratado de Derechos de Nifias, Ninos y Adolescentes Tomo IV, 2da Ed., Dir, Silvia E,
Fernandez. Abeledo Perrot, pag. 350.
*3 LLUGDAR, H. A. (2021), “De la Proteccién Integral de los Derechos de los Nifios en la Pro-
vincia de Buenos Aires” en Tratado de Derechos de Ninas, Ninos y Adolescentes, Tomo IV, 2da Ed.,
Dir. Silvia E. Fernandez. Abeledo Perrot, CABA, pag. 375.
*+ LLUGDAR, H. A. (2021), “De la Proteccion Integral de los Derechos de los Nifios en la Provin-
cia de Buenos Aires” en Tratado de Derechos de Nifias, Nifios y Adolescentes, Tomo IV, cit. pag. 375.
MANUAL DE ADOPCION 133
*5 BELLUSCIO, C. A. (2006), “Una ley en parte inttil y en parte peligrosa: la 26.061”, Citas: TR
LaLey AR/DOC/802/2006, Publicado en La Ley 2006-B-1.
*6 ZANNONI, E. A. (2005), “El patronato del Estado y la reciente ley 26.061”. La Ley 2005-F-
923.
7 ZANNONI, E. A. (2007), Codigo Civil y leyes complementarias, Tomo 11. Dir. Zannoni,
Eduardo, A, Editorial Astrea, Bs, As., pag. 1285.
88 HERNANDEZ, L. B. (2012), “Una primera mirada a la institucidn de la adopcidon plena en el
Proyecto”, DFyP (julio), 01/07/2012, 159, Cita Online: AR/DOC/2893/201 2.
89 FAMA, M. V., HERRERA, M. (2005), “Cronica de una ley anunciada y ansiada”, ADLA 2005-
E, 5809, CITAS: TR LALEY AR/DOC/3384/2005,
134 Maria José Fernandez
exitosas. Debe destacarse que la ley no fija un limite temporal para la imple-
mentacion y duracion de tales medidas ni establece un parametro o criterio
objetivo para su cese, lo cual deja la determinacion en manos de los funcionarios
competentes. En cualquier caso, cabe interpretar que aunque la ley nada diga al
respecto, los afectados por medidas de caracter administrativo podran solicitar
la intervencion judicial con la finalidad de que se efectiie el control de mérito,
pertinencia y legalidad de las medidas, pues tales actos no escapan al contralor
judicial aunque este no se imponga imperativamente.
nifios carentes del cuidado parental son acogidos informalmente por parientes u
otras personas, los Estados deberian tratar de establecer los medios apropiados,
para velar por su bienestar y proteccién mientras se hallen bajo tales formas
de acogimiento informal, respetando debidamente las diferencias y practicas
culturales, econdmicas, de género y religiosas que no estén en contradiccion
con los derechos ni el interés superior del nifio; ix) Que ningun nifio deberia
quedar privado en ningtn momento del apoyo y la proteccion de un tutor legal
u otro adulto reconocido responsable o de una entidad publica competente. x)
Que el acogimiento alternativo no deberia ejercerse nunca con el fin primordial
de promover los objetivos politicos, religiosos o econdémicos de los acoge-
dores. xi) Que de conformidad con la opinién predominante de los expertos,
el acogimiento alternativo de los nifios de corta edad, especialmente los de
menos de 3 afios, deberia ejercerse en un ambito familiar. Pueden admitirse
excepciones a este principio para evitar la separacion de los hermanos y en los
casos en que el acogimiento tenga caracter de urgencia o sea por un tiempo
prefijado y muy limitado, al finalizar el cual, esté prevista la reintegracién en
la familia u otra solucion apropiada de acogimiento a largo plazo; y xii) Que
aunque se reconoce que los centros de acogimiento residencial y el acogimiento
en familia son modalidades complementarias para atender las necesidades de
los nifios, donde siga habiendo grandes centros (instituciones) de acogimiento
residencial convendria elaborar alternativas en el contexto de una estrategia
global de desinstitucionalizacion, con fines y objetivos precisos, que permitan
su progresiva eliminacion”™”,
CAPITULO VI
DECLARACION JUDICIAL DE LA SITUACION DE
ADOPTABILIDAD
1. INTRODUCCION
Como marco obligado, la Convencion de los Derechos del Nino establece en
suart. 9° “/. Los Estados Parties velardn por que el nifio no sea separado de sus
padres contra la voluntad de éstos, excepto cuando, a reserva de revision judicial,
las autoridades competentes determinen, de conformidad con la ley y los proce-
dimientos aplicables, que tal separacion es necesaria en el interés superior del
nifio. Tal determinacion puede ser necesaria en casos particulares, por ejemplo,
en los casos en que el nifio sea objeto de maltrato o descuido por parte de sus
padres o cuando éstos viven separados y debe adoptarse una decisién acerca
del lugar de residencia del nifio. 2. En cualquier procedimiento entablado de
conformidad con el parrafo I del presente articulo, se ofrecera a todas las partes
interesadas la oportunidad de participar en él y de dar a conocer sus opiniones”.
En concreta referencia a la adopcion el art. 21 de la Convencion establece:
“Los Estados Partes que reconocen o permiten el sistema de adopcion cuidaran
de que el interés superior del nino sea la consideracion primordial y: a) Velaran
por que la adopcion del nino solo sea autorizada por las autoridades compe-
tentes, las que determinaran, con arreglo a las leyes y a los procedimientos
aplicables y sobre la base de toda la informacion pertinente y fidedigna, que la
adopcion es admisible en vista de la situacion juridica del nino en relacion con
sus padres, parientes y representantes legales y que, cuando asi se requiera, las
personas interesadas hayan dado con conocimiento de causa su consentimiento
a la adopcion sobre la base del asesoramiento que pueda ser necesario (...)”
Dichas mandas de rango constitucional determinan que las distintas etapas que
conducen al establecimiento del vinculo adoptivo se encuentren revestidas de
formalidades y de la minuciosa observancia de los recaudos y procedimientos
establecidos de modo que: 1. El apartamiento del nifio de sus progenitores y/o
familia de origen se encuentre debidamente justificado, lo que corresponde
constatar a la autoridad competente, en nuestro medio al juez; 2. Que la deci-
sidn se funde en el interés superior del nifio; 3. Que los interesados -el nino,
los progenitores y la familia ampliada en su caso- cuenten con instancias de
participacion en los procedimientos que se leven a cabo. Lo definitivo de la de-
cision y sus consecuencias en el trayecto vital de los implicados asi lo justifican.
De ahi que, los Capitulos 2, 3 y 4 del Titulo VI del Libro Segundo del Cédi-
go Civil y Comercial, dedicados a las Relaciones de Familia, dan tratamiento
circunstanciado a las tres etapas perfectamente diferenciadas en las que se
divide el camino judicial a recorrer para llegar al establecimiento del vinculo
adoptivo: una primera etapa, destinada a la constatacion de las circunstancias
de hecho que justifican la declaraci6on judicial de la situacion de adoptabilidad
140 Maria José Fernandez
del nifio, nifia o adolescente -presupuesto ineludible para que un menor de edad
pueda ser sujeto de adopcion-; una segunda etapa destinada al establecimiento
de la guarda con fines adoptivos y su consolidacion, a partir de la vinculacion
entre el nifio, nifia o adolescente y el/los guardador/es; y la Ultima etapa, en la
que se lleva adelante el juicio de adopcion propiamente dicho, que culminara
-si la vinculaciOn resulta exitosa- con el dictado de la sentencia respectiva que
establecera el vinculo filiatorio entre adoptante/s y adoptado, emplazando a este
ultimo en el estado de hijo de el/los primero/s. Este Capitulo se destinara a la
primera de ellas: la declaracion judicial en estado de adoptabilidad.
2. CONCEPTO. EVOLUCION
Una de las innovaciones que exhibe la normativa destinada a la adopcion, si
se la confronta con la legislacion derogada, es la necesidad de una resolucion
judicial que declare, con caracter previo al otorgamiento de la guarda con fines
de adopcion, que el nifio, nina o adolescente se encuentra en situacion de ser
adoptado, por haberse constatado judicialmente que la permanencia en su familia
de origen o ampliada es imposible o contraria a su superior interés.
De los Fundamentos del Anteproyecto de CCCN resulta: “E/ proyecto recepta
una prdactica consolidada (la declaracion judicial de adoptabilidad) como un
procedimiento con reglas propias para demarcar correctamente el rol de la fa-
milia de origen y de la pretensa adoptante en todo el proceso hasta la adopcion
de un nino. En el proceso de declaracion judicial de adoptabilidad, la familia
de origen tiene un rol fundamental (...) De este modo el Anteproyecto armoniza
con la ley 26.061 y procura que todas las partes que intervienen gocen de las
debidas garantias constitucionales, tanto en los procedimientos administrativos
como en los procesos judiciales conducentes a la adopcion de un nifio (conf.
Opinion Consultiva 17, CIDH)”’.
Como se aprecia, la innovacion ha sido -en este punto- fundamentalmente
legislativa, ya que, a pesar de no encontrarse expresamente reglada, la figura
tuvo amplia difusion y aplicacion por parte de los tribunales que, bajo distin-
tas denominaciones tales como “declaracién de desamparo”, “constatacion
de estado de abandono” o “declaracion judicial de adoptabilidad”, la habian
acogido. En efecto, la declaracion de adoptabilidad refiere al supuesto en el
cual el juez -generalmente en contexto del viejo proceso de “proteccién de
persona”, 0 actualmente, en el proceso de “control de legalidad de las medidas
excepcionales” determinadas por el organismo administrativo- decreta que
corresponde desvincular definitivamente™ al nifio de su familia de origen
#00 HERRERA, M., DE LA TORRE, N., FERNANDEZ, 8S. (2018), Derecho filial. Perspectiva
contempordnea de las tres fuentes filiales. La Ley, cit. pag. 799.
MANUAL DE ADOPCION 143
del nifio para que presten su consentimiento libre e informado con la entrega
del nino en guarda con fines de adopcion; o, en su defecto, a la constatacion de
que las medidas tendientes a revertir la situacion que motivo la intervencion
primaria del érgano administrativo local se han agotado sin éxito.
Como ha dicho la jurisprudencia: El objeto de la comprobacion del estado de
abandono de un menor consiste no solo en acreditar que el mismo se encuentra
en estado de desamparo moral o material evidente, manifiesto y continuo, sino
también en la indagacién acerca de sus causas*' a lo que se afade la labor a
realizar para su reversion en atencion al derecho humano que corresponde a todo
nifio de permanecer, crecer y desarrollarse en el seno de su familia de origen.
De ahi que, antes de resolverse el estado de adoptabilidad, debe requerirse la
investigaciOn de la real situacién de abandono*”.
En orden a la calificacion de tal situacion se ha senalado que “E/ estado de
adoptabilidad de un nino requiere una investigacion de la real situacion de
abandono en la que se encuentra, la que se configura cuando se lo priva de
aspectos esenciales que hacen a su Salud, seguridad y educacion por parte de
las personas a quienes les competen esas obligaciones. Cuando el desamparo
moral y material del nino es evidente, manifiesto y continuo procede su entrega
en guarda con fines de adopcion como una solucion frente a un nino que no
encuentra contencion en el ambito natural-familiar’*™.
*! Trib. Familia, Formosa, 01/07/1999, “Q., A.”, LLLitoral 2000-355. Citado por SOLARI, N. E.
(2017), Derecho de las Familias, cit. pag. 580.
”2 CNCiv, Sala K, 23/09/1999, “A..M, C. y A., M. B. y otro”, ED 190-518, Citado por SOLARI,
N. E. (2017), Derecho de las Familias, cit. pag. 580.
*3 Sumario N° 18098 de la Base de Datos de la Secretaria de Jurisprudencia de la Camara Ci-
vil - Boletin N° 4/2008; CNCiv., Sala L, R.68188, in re: “V. 0 D., C. J. y B., J. y otros s/ Proteccion
de Persona”, 21/07/2008; idem, Sala E, E620954, in re “I, A. T, A. J. s/ Medidas Precautorias”, del
4/07/2013; Sala I, R. 1000334, in re: “G. F. 1. y otros s/ Control de Legalidad” del 8/07/2014. Los de-
cisorios citados han sido obtenidos de la Secretaria de Jurisprudencia de la Excma, Camara Nacional
de Apelaciones en lo Civil.
144 Maria José Fernandez
los plazos que atenta contra la tutela judicial efectiva y uno de sus principales
componentes: la garantia de plazo razonable.
El art. 607 del CCCN establece en tres incisos los supuestos que habilitan
el decreto de adoptabilidad, que analizamos separadamente a continuacién™.
*** Art. 607. Supuestos.- “La declaracion judicial de la situacion de adoptabilidad se dicta si: a)
un nino, nifia o adolescente no tiene filiacion establecida o sus padres han fallecido, y se ha agotado
la huisqueda de familiares de origen por parte del organismo administrative competente en un plazo
maximo de treinta dias, prorrogables por un plazo igual s6lo por razon findada; b) los padres tomaron
la decision libre e informada de que el nifio 0 nitia sea adoptado. Esta manifestacién es valida solo si
se produce después de los cuarenta y cinco dias de producido el nacimiento; c) las medidas excepcio-
nales tendientes a que el nino, nifia o adolescente permanezca en su familia de origen 0 ampliada, no
han dado resultado en un plazo maximo de ciento ochenta dias. Vencido el plazo maximo sin revertirse
las causas que motivaron la medida, el organismo administrative de proteccién de derechos del nifio,
nitia o adolescente que tomo la decision debe dictaminar inmediatamente sobre la situacion de adop-
tabilidad. Dicho dictamen se debe comunicar al juez interviniente dentro del plazo de veinticuatro
horas, La declaracién judicial de la situacion de adoptabilidad no puede ser dictada si algun familiar
o referente afectivo del nitio, nifia o adolescente ofrece asumir su guarda o tutela y tal pedido es con-
siderado adecuado al interés de éste. El juez debe resolver sobre la situacion de adoptabilidad en el
plazo maximo de noventa dias”. La norma registra como antecedente lo dispuesto por el art. 7° de la
ley 14.528 de la Provincia de Buenos Aires.
5 HERRERA, M. (2019), “El decdlogo de la adopcién a la luz de la reforma del Codigo Civil”,
http://www.colectivoderechofamilia.com/wp-content/uploads/2015/05/MH.-E]-decalogo-de-la-adop-
cion.pdf, p. 8.
MANUAL DE ADOPCION 145
CCCN, segun el cual en todos los casos en los que un nifo/a aparezca inscripto
solo con filiaci6n materna, pesa sobre el Registro Civil la obligacién de citar
a la madre e informarle sobre los derechos del nacido y los correlativos debe-
res que a ella corresponden; hecho lo cual debera comunicar tal situacion al
Ministerio Publico. Correspondera a este ultimo procurar la determinacion de
la paternidad y el reconocimiento del hijo por el presunto padre, lo que podra
tener lugar en tanto se convoque a la progenitora y ésta aporte la informacion
necesaria que contribuya a su individualizacion. En tal caso, y aun cuando no
se consiga el aporte de datos, no cabe duda que deben hacerse serios intentos
para obtener dicha informacion, porque la misma resulta de relevancia, no sdlo
como antecedente para -eventualmente- obtener la conformidad de los proge-
nitores o trabajar con ellos en la posible vinculacion; sino, para el derecho a la
identidad del hijo.
Finalmente, transcurridos los treinta dias a que refiere la norma, con mas la
proérroga que se hubiera fijado, correspondera que previa vista al Ministerio
Publico, se declare judicialmente la situacion de adoptabilidad; lo que habilitara
al juez para designar guardador/es al nifio o adolescente y dar inicio a la etapa
provisoria de guarda preadoptiva en la que tendra lugar la vinculacién.
en interés del nifio. No cabe, sin embargo, otorgar a este ultimo enunciado, el
caracter absoluto que gramaticalmente parece exhibir.
Un precedente, dictado en Villa Cura Brochero, Cordoba, dictado con fecha
27/03/2017, ilustra adecuadamente la cuestion. La plataforma factica era la
siguiente: El nifio C., J. G. se encontraba bajo la guarda de su abuela paterna;
y al ser internada esta Ultima por padecer una enfermedad terminal -de la que
posteriormente falleci6- quedo al cuidado del Sr. J.H.C.E. profesor del nifio.
Agotado el plazo de la medida excepcional el Sr. J.H.C.E., invocando su con-
dicion de referente afectivo de C., J. G., se opuso al decreto de adoptabilidad
ofreciendo hacerse cargo del mismo, a lo que se hizo lugar; teniendo especial-
mente en cuenta la edad del nifio, la vinculacién preexistente entre ambos, asi
como lo expuesto por el nifio en el sentido de estar a gusto con su cuidador y
no querer insertarse en una familia que no conocia*”’.
En otro caso se establecid, asimismo que ‘‘La declaracion de la situacién de
adoptabilidad de una nina no aparece como la decision mas favorable para ella,
pues la someteria a una nueva situacion de vulnerabilidad, al tener que padecer
una desvinculacion y otro desarraigo que podria afectar su integridad, identidad
y estabilidad emocional; teniendo en cuenta la realidad socio afectiva en la que
se encuentra inmersa, junto a su actual cuidadora, con la que muestra tener
un genuino vinculo, que no puede ignorarse, quien, es la figura de apoyo de su
progenitora, y ha propiciado el mantenimiento y fortalecimiento del vinculo de
la nina con su madre biologica, procurando espacios de encuentro entre ambas.
Debe revocarse la decision que declara la situacion de adoptabilidad de una
nifia, pues no puede desconocerse que la mujer con quien actualmente convive
la nina se constituye como la referente afectiva -art. 607 CCCN-, siendo que la
tiene bajo su cuidado desde temprana edad, y, existe entre ellas un indiscutible
y arraigado vinculo afectivo, el que se ha podido visualizar el apego y el carinio
entre ambas en la audiencia que se realizé en la Camara’*™”,
Las pruebas aportadas en autos sobre el vinculo de la nifia con la Sra. Z. -apoyo
de su progenitora- Ilevaron al tribunal a interpretar que la misma configuraba
un referente afectivo para la nifia en los términos previstos por el art. 607 del
CCCN, quien mostré un vinculo consolidado con la nifa que fue calificado como
indisoluble y cercano, ofrecid asumir su cuidado, y garantizaba sobradamente
el mantenimiento del vinculo entre madre e hija. En virtud de dichas considera-
ciones el tribunal revocé la sentencia de primera instancia que habia declarado
la situacion de adoptabilidad de la nifia A. B. C. Cabe senalar que a la fecha
de dictarse sentencia la nina encontraba proxima a cumplir los cinco afios de
edad; y que su situacion habia sido abordada por el OAL de Tunuyan, cuando
3.3. Consentimiento de los padres para que su hijo sea dado en adopcién
La hipdtesis del inciso b) se configura cuando los padres del nifio toman la
decision “libre e informada” de no asumir la crianza y manifiestan la voluntad de
que su hijo/a sea adoptado. La nocién de consentimiento informado comprende
-como se ha sefialado- tres elementos: informacion, capacidad-comprensiva y
voluntariedad*”, de modo que el requisito es que los progenitores, habitualmente
la madre, cuenten con el asesoramiento necesario, para que la exteriorizacién
“8 Tribunal: Corte Suprema de Justicia de la Provincia de Tucuman, sala civil y penal Partes:
H. M. R. s/ Control de Legalidad Medidas Excepcionales. Fecha de Sentencia: 31/05/2021 Citas: TR
LALEY ARJUR/102035/2021 Publicado en: La Ley Next Online.
9° HERRERA, M. (2014), Zratado de Derecho de Familia, Dir. Kemelmajer de Carlucci - Herrera
- Lloveras, cit. pag. 244.
148 Maria José Fernandez
19 Se pregunta Herrera de manera elocuente: “;Qué mas importante que tomar una decisién de
semejante envergadura como lo es la entrega de un nino en adopcion con real libertad?; ;Qué mas,
para ello, que contar con las herramientas minimas para informarse y conocer para, asi, decidir?
éCuales son esas herramienias? ¢Quién o quiénes son los encargados o responsables de proveerlas?
En dicho trabajo, enfatiza sobre la concreta necesidad de ahondar sobre quiénes, comoy desde donde
se acompafia a las madres en conjflicto con su maternidad para que el “consentimiento” no se halle
viciado 0 condicionado sino que, por el contrario, sea producto de la mayor libertad posible en la
expresion de su voluntad, cumpliéndose todos los elementos configurativos (discernimiento, intencion
y libertad). Se preguniaba asimismo: Veamos, {desde donde y con qué perspectiva se escucha a estas
madres? ¢Se tiene en cuenta el contexto desde donde provienen sus voces? ¢Como o de qué manera
condicionan los admbitos adversos signados por carencias muiltiples? zEn la decisién de entrega?
¢éComo repercuten estas cuestiones en el concepto juridicamente aceptado de “consentimiento”’? ¢Se
podria alegar un vicio de la voluntad que habilite su nulidad? ¢O, por el contrario, no se le deberia
conceder tamana entidad, llegando a tal extremo? Es en este contexto que entiendo positivo analizar,
rescatar y readecuar varios de los elementos incorporados y desarrollados gen especial en estos til-
timos anos por la llamada ‘doctrina del consentimiento informado’. ‘Consentimienta' de los progeni-
tores para que la adopcion arribe (si arriba) a buen puerto, Consentimiento informado y adopcion”.
HERRERA, M. (2012) Cita: TR LALEY AP/DOC/1852/2012.
MANUAL DE ADOPCION 149
de su hija a un debido proceso, a las garantias judiciales y a sus derechos a la proteccién a la familia,
consagrados en los articulos 8.1, 25.1 y 17 de la Convencién Americana.
*“ La doctrina habia criticado el sistema del derogado art. 264 bis que priorizaba la figura de la
tutela de los abuelos sobre sus nietos sin admitir el ejercicio de la patria potestad por el progenitor
menor de edad. Para profundizar el tema compulsar: CHECHILE, A. (2003), “La patria potestad de los
padres menores de edad”. RDF 2003-26-45; FAMA, M. V., HERRERA, M. (2004), “Ley, adolescencia
y coparentalidad”, ADLA 2004-A-1449; entre otros.
415 Al respecto, el CCCN establece: “Art. 644. Los progenitores adolescentes, estén o no casados,
ejercen la responsabilidad parental de sus hijos pudiendo decidiry realizar por si mismos las tareas
necesarias para su cuidado, educacion y salud. Las personas que ejercen la responsabilidad parental
de un progenitor adolescente que tenga un hijo bajo su cuidado pueden oponerse a la realizacion de
actos que resulten perjudiciales para el nitio; también pueden intervenir cuando el progenitor omite
realizar las acciones necesarias para preservar su adecuado desarrollo. El consentimiento del proge-
nitor adolescente debe integrarse con el asentimiento de cualquiera de sus propios progenitores si se
trata de actos trascendentes para la vida del nino, como la decision libre e informada de su adopcion,
intervenciones quirtrgicas que ponen en peligro su vida, u otros actos que pueden lesionar gravemente
sus derechos. En caso de conflicto, el juez debe decidir a través del procedimiento mas breve previsto
por la ley local. La plena capacidad de uno de los progenitores no modifica este régimen”’.
6 Al respecto, se ha sefialado que la referencia al “consentimiento” del progenitor adolescente,
deberia reemplazarse por la “voluntad” de éste, pues es ella la que debe integrarse con el asentimiento
de sus progenitores, Opinién de ALTERINI, J. H. y ALTERINL, I. E. (2016) en la 2da Ed. “Cédigo Ci-
vil y Comercial Comentado”, 2da Ed. Tomo III, Dir. Gral. Jorge H. Alterini, La Ley, Bs. As. pag. 866.
MANUAL DE ADOPCION 151
referencia supra, cobra aun mayor entidad, segun la edad y grado de madurez
del adolescente; por lo que deben reforzarse los criterios antes expuestos.
Al respecto, ha sefialado Mizrahi -cuya opinion comparto- que “‘si quien
pretende actuar es uno sdélo de los progenitores adolescentes, debe requerir-
se también el consentimiento expreso del otro progenitor del nino (si es que
existe), ejerza éste o no la responsabilidad parental sobre el hijo comin, en la
medida de que goce de su titularidad” . Sostiene que se arriba a esta conclusién
aplicando el art. 645 del CCCN que, en lo pertinente rige también para los
progenitores adolescentes, y que “los actos trascendentes” del art. 644 deben
equipararse a los enumerados por el art. 645 referido*'’. Reiteramos asimismo
lo expuesto anteriormente en cuanto a que si el nifio carece de emplazamiento
paterno corresponde indagar la identidad y paradero del progenitor para que en
la medida de lo posible comparezca en esta etapa judicial a fin de evitar tardias
intervenciones que interfieran o dilaten mas adelante las distintas etapas del
procedimiento.
Puede ocurrir que sobre la progenitora o progenitores del nifio que desean
consentir que su hijo/a sea adoptado/s hubiera recaido sentencia que declare
su incapacidad o restringido su capacidad para ciertos actos (art. 32, CCCN),
En caso de tratarse de progenitores “incapaces”, categoria reservada para
aquellas personas que estan imposibilitadas de interactuar con su entorno y
expresar su voluntad (art. 32 Ultima parte CCCN), no cabe la aplicacion de la
norma en comentario, debiendo sefalarse que su expresiOn de voluntad no podra
ser sustituida por la de su representante legal (curador) por tratarse de un acto
personalisimo. Sera en tal caso el juez quien, en funcion del interés del propio
nino o adolescente y de la persona declarada incapaz adopte la decision que
mejor atienda a los intereses de ambos. L6gicamente su representante legal o
apoyos podran ser oidos en el proceso, resultando de aplicacion los restantes
principios ya analizados.
Por el contrario, cuando la progenitora o progenitores tengan su capacidad
restringida, correspondera analizar cuales son los actos que la sentencia restringe
(art. 32, CCCN). En cualquier caso, tanto la persona cuya capacidad se encuentra
restringida como sus apoyos deben tener participacién en el proceso (art. 707,
CCCN) en el que se evaluara su consentimiento como expresion de su voluntad,
ponderando la comprension del acto, sus alcances y consecuencias por quien
tiene su capacidad restringida. Va de suyo que la restriccion a la capacidad de
los progenitores per se no es causa suficiente para apartar a sus hijos del grupo
familiar. Muy por el contrario, resultara pertinente que los mismos cuenten con
los apoyos adecuados para remover -en la medida de lo posible- las dificultades
que su situacion proyecta en la crianza y educacion del hijo.
8 Corte IDH, Caso “Garcia y Familiares Vs. Guatemala”, Fondo, Reparaciones y Costas. Senten-
cia de 29 noviembre de 2012. Serie C, No. 258, parrafo 109,
MANUAL DE ADOPCION 153
* Corte Suprema de Justicia de la Provincia de Tucuman, Sala Civil y Penal “H. M. R. s/ Control
de Legalidad Medidas Excepcionales” 31/05/2021. Citas: TR LALEY AR/JUR/102035/2021. Publi-
cado en: La Ley Next Online.
9 Corte Suprema de Justicia de la Provincia de Tucuman, Sala Civil y Penal “H. M. R. s/ Control
de Legalidad Medidas Excepcionales” 31/05/2021 Citas: TR LALEY AR/JUR/102035/2021 Publica-
MANUAL DE ADOPCION 155
*2 Camara Civil, Comercial Laboral y Mineria de la Prov. de Neuquén, Sala I, 19/04/2018. “G. B.
A. E. s/ adopcion”. La Ley Online AR/JUR/47565/2018.
#3 Este es el plazo maximo habitualmente previsto para las situaciones de transito, que coincide
con ¢l tiempo maximo previsto para las medidas excepcionales, y que -como se senalo antes- se pro-
longa en la mayoria de los casos.
158 Maria José Fernandez
*¢ Juzgado de Control, Nifiez, Juventud, Penal Juvenil y Faltas de la ciudad de Rio Segundo “S. T.
A. s/ control de legalidad de medida excepcional” 10/12/2020 Cita: TR LALEY AR/JUR/81911/2020.
#7 “FM. V. s/ abrigo”. Juz. de Familia N° | de Tandil 13/08/2020, En RIPA, M., “Respeto a la
voluntad de dar en adopcién”, RDF 2021-1, p. 149.
160 Maria José Fernandez
*8 Sentencia N° 11 del 16/12/2022. “Z., M. P. - Control de Legalidad (Ley 9944 - Art. 56). Expte.
N° 11281874”.
MANUAL DE ADOPCION 161
asi decidir se tuvo en cuenta que la mujer gestante habia manifestado expresa-
mente su deseo de “no maternar”, por lo que resultaba il6gico que la inscripcion
registral hubiera avanzado por sobre sus derechos, creando un vinculo juridico
con la nifia; quien, desde su nacimiento y por ausencia de cuidados parentales
permanecio resguardada en el Hospital Materno Neonatal de la provincia de
Cordoba hasta su posterior egreso con una familia de acogimiento,
En el marco del control de legalidad, en el que se declaré la situacién de
adoptabilidad de la recién nacida, la magistrada sefiala que el caso plantea un
escenario que no encaja en ninguno de los tres supuestos mentados por el art.
607 del CCCN que se analizaron anteriormente, pues no se trata de una nifia
sin filiacién conocida (supuesto previsto en el inciso a); no obra una decision
libre e informada de que la nifia sea entregada en adopcién (supuesto previsto
en el inciso b); ni tampoco media una medida de caracter excepcional (supuesto
del inciso c).
Sefiala la magistrada, que no habiendo operado sobre la nifia una privacion
de su medio familiar -en el que nunca estuvo inserta-, la norma deviene inapli-
cable; cuando, adicionalmente, la mujer que la dio a luz manifesto su férrea
decision de no ver ni recibir informacion sobre la recién nacida; asi como de su
oposicion a la inscripcion de la misma como hija suya; y una rotunda negativa
a aportar datos sobre su familia extensa, a fin de que sus miembros no fueran
notificados de la situacion ni considerados como alternativa familiar de cuidado
para la recién nacida.
En la sentencia se afirma que el espiritu de la ley 27.610 importa priorizar
la autonomia de la mujer y de su derecho a decidir libremente la interrupcion
de su embarazo; asi como la existencia de un vacio legal frente a la situacion
planteada -sobrevida del hijo ante la interrupcién legal del embarazo (ILE)-.
Destaca en tal sentido que la gestante mantuvo diversas entrevistas en varias
instancias, previas al nacimiento de la nifa, en las que se le brind6 asesoramiento
en relacion al proceso de interrupcion legal del embarazo (art. 4, inc. a de la
ley 27.610 y art. 86, inc. 1 del Codigo Penal), cuando los nifos o nifas nacen
con vida; asegurandosele en todo tiempo que se iba a respetar su derecho a no
ver como tampoco recibir informacion de nifa.
Concluye que la situaci6n no encaja en el supuesto previsto por el art. 607
inc. “b” del CCCN por cuanto no se trata de una decision libre e informada
formulada por la progenitora de que la nifia M. P. Z. sea adoptada, sino del ejer-
cicio del derecho propio que la ley 27.610 le otorga a las mujeres, habiéndose
constatado que la practica contd con el consentimiento libre e informado de la
mujer que demostraba a todas luces su voluntad y sentimientos en lo referido
al ejercicio de la maternidad*”. En funcién de lo expuesto, la juez interviniente
*° En tal sentido, la normativa nacional dispone: “/...) Las mujeres y personas con otras identi-
dades de género con capacidad de gestar tienen derecho a decidir y acceder a la interrupcién de su
embarazo hasta la semana catorce (14), inclusive, del proceso gestacional. Fuera del plazo dispuesto
en el parrafo anterior, la persona gestante tiene derecho a decidir y acceder a la interrupcion de su
embarazo solo en las siguientes situaciones: a) Si el embarazo fuere resultado de una violacién, con
162 Maria José Fernandez
*3 El destacado me pertenece.
© Para un mayor desarrollo sobre el tema compulsar: GONZALEZ de VICEL, M. (2021), “For-
talecimiento familiar: ; Vino nuevo en odre viejo?” en Tratado de Derechos de Nittas, Ninos y Adoles-
centes 2* Edicion, Tomo IV. Dir. Silvia E. Fernandez, Abeledo Perrot, pag. 97.
MANUAL DE ADOPCION 167
*7 Se pregunta Herrera: “;Por qué sera que aun el sistema de proteccién integral no termina de
convencery enamorar, a pesar de defendera ultranza los derechos humanos de ninos, ninas y adoles-
centesv los cuerpos normativos -internacional como nacionales/locales- que le dan vida?”. Y sefiala:
“Ensayo una respuesta plausible: el rol deficiente que aun muestran los operadores -tanto juridicos
como no juridicos- que son quienes le dan sentido a documentos rigidos plasmados en un papel como
son las leyes’’, HERRERA, M. (2021), “Reciclando Tensiones en Derechos Humanos de Nifios, Nifias
y Adolescentes: Especialidad vs. ‘Nifiologia’™. En Tratado de Derechos de Nias, Nifios y Adolescen-
tes, 2da Edicion. Tomo I, Abeledo Perrot, pag. 5.
8 Es la solucién que recoge el art. 14° de la ley 14.528 de la Provincia de Buenos Aires.
168 Maria José Fernandez
de espera que sufren los nifios, que en el curso de esa espera se encuentran sin
cuidados parentales, desamparados, atravesados por historias dolorosas, sepa-
rados de sus afectos y su centro de vida, habitualmente institucionalizados y
frente a un presente y un futuro incierto. La bien entendida prioridad otorgada a
la familia de origen no puede convertirse en un axioma que sacrifique el interés
superior del nifio manteniendo su infancia sumida en situaciones de transito,
provisoriedad, abandono y sufrimiento que marcaran su vida y su identidad.
Cabe entender a la adopcidn como un instituto respecto del cual no pueden
hacerse enunciados absolutos a priori, pues la diversidad de situaciones que la
acompajian es inabarcable. En ese punto, la nocion de interés superior del nifio
-en concreto-, dotada de contenido y no como frase hecha o consigna vacia- po-
dra determinar el apartamiento del juez de la rigidez de ciertas normas seguin se
lo indiquen las circunstancias del caso, ya que es tal interés el que en definitiva
debe priorizarse.
La permanencia de la nifia, nifio o adolescente con sus progenitores de origen
es deseable, es un derecho que padres e hijos titularizan. No obstante, ninguna
disposicion legal otorga una prelacién absoluta a tales vinculos cuando de los
mismos resulta una afectacion al derecho a la vida familiar del hijo privandolo
de los mas elementales cuidados, del acompanamiento y de la atencion que su
condicion requiere. De alli que, la propia Convencion sobre los Derechos del
Nifio establezca que cuando el nifio se encuentra privado del medio familiar
de origen 0 conviene a su mejor interés que no permanezca en ese ambito,
tiene también derecho a otras formas de insercion familiar que le garanticen la
realizacion de todos esos derechos.
La funcién de la adopcién no es sustituir ni desplazar una familia (la de origen)
por otra (la adoptiva) sino la de restituir al nifio su derecho a contar con un ambito
familiar que pueda abrazarlo en el sentido mas amplio de la expresion y, funda-
mentalmente, dotarlo de un ambito adecuado para su desarrollo integral, en el que
se le brinden los cuidados y la contenci6n de los que por distintas causas ha sido
privado. Plantear la cuestiOn en términos de derechos de la familia de origen vs
adopcién no supone un correcto enfoque del problema. Lo que se requiere es el
empleo de los recursos y dispositivos legales adecuados para garantizar al nifio
que sus derechos no sean vulnerados y fundamentalmente, que si lo han sido, esa
vulneracion se repare, sin prolongarse ni perpetuarse indefinidamente.
En definitiva, el sistema no tiene por finalidad dar infinitas oportunidades a
los adultos -sin que esto implique juzgar sus conductas o desinteresarse de sus
circunstancias, y mucho menos pensar si merecen 0 no tales oportunidades. El
problema radica en ponderar objetivamente el tiempo que aquellas oportunidades
insumen frente a la situacién del nifio que espera una respuesta a su situacién
vital y cuyos derechos humanos fundamentales estan vulnerados o postergados.
Se trata en definitiva de buscar la “mejor respuesta” para el nifio; quien no
solamente es el protagonista de este proceso sino también de su propia vida.
169
CAPITULO VII
DECLARACION EN SITUACION DE ADOPTABILIDAD
ASPECTOS DEL PROCEDIMIENTO
1. GENERALIDADES
Es sabido que conforme nuestro ordenamiento constitucional las provincias
han delegado en la Nacion las facultades de dictar los codigos de fondo, pero se
han reservado todas aquellas facultades no delegadas, entre ellas la de dictar sus
leyes de forma o procedimiento (art, 121 CN). Sin embargo, como sefiala Azpiri,
esta situacion no ha impedido que con anterioridad ya se hubieran incorporado
dentro del Codigo Civil disposiciones de corte procesal tales como el derogado
art. 236 del CC que regulaba el procedimiento para la separacion personal o el
divorcio por mutuo acuerdo, o las normas sobre el juicio de adopcion previstas
por el art. 321, entre otros supuestos*?.
Profundizando esa linea, el CCCN no solo establece normas de contenido
procedimental en materia especifica de adopcion, sino también una serie de
pautas y principios aplicables a todos los procesos de familia (arts. 705 a 723,
CCCN). En tal sentido, como sostiene Kemelmayjer de Carlucci “/a naturaleza
instrumental no disminuye la importancia del derecho procesal; por el contrario,
los operadores juridicos no deben olvidar que el proceso senala el momento
crucial de la tutela de los derechos’. En definitiva, es a través del proceso
que tales derechos se ponen en accion™! *”, A través de este mecanismo se pro-
cura, asimismo, establecer pautas 0 principios generales que dan uniformidad
a ciertas reglas especialmente consustanciadas con el ejercicio de los derechos
consagrados, de manera tal que el mismo no pueda ser desnaturalizado por las
normas de forma.
Como se sefialé anteriormente, el proceso de declaracion de la situacion de
adoptabilidad es un proceso judicial autonomo, cuya finalidad es la constatacion
objetiva de que el nifio/a o adolescente se encuentra en estado de desamparo y
2° AZPIRI, J. O. (2016), Derecho de Familia, 2da Ed., Editorial Hammurabi, pag. 447.
*° KEMELMAJER de CARLUCCI, A. (2011), “Principios procesales del derecho procesal de
familia contemporaneo”, RDF N° 51, pag. 296.
41 FAMA, M. V. (2016), Cédigo Civily Comercial de la Nacién, Tomo 2, 2da, Ed. Hammurabi,
pag. 908. Sefiala la autora que “La propuesta es interesante, pues con ella se busca reaizar la tras-
cendencia de las reglas procesales y su impacto en el ejercicio de los derechos consagrados por la
legislacion sustancial ”.
“2 Sefiala Maria Victoria Fama, citando a Palacios, que “tradicionaimente hubo consenso doctri-
nario y jurisprudencial en orden a que ta facultad de las provincias para regular en materia procesal
debe ser considerada sin perjuicio de las normas de ese caracter que pueda dictar el Congreso Nacio-
nal con el fin de asegurar la efectividad del ejercicio de los derechos que consagra la legislacién de
fondo”, FAMA, M. V. (2016), Codigo Civil y Comercial de la Nacion, Tomo 2, Ed. Hammurabi. Dir.
BUERES, Alberto J., Bs. As. pag. 909.
170 Maria José Fernandez
*3 Las mismas fueron adoptadas en la “XIV Cumbre Judicial Iberoamericana sobre Derechos
Humanos”. La CSJN se ha adherido a las mismas por Acordada 05/1999.
“4 Corte Const. Colombia, 29/05/2002, sentencia C-426/02 parr. 6.1. citado por ALESI, M. B.
(2021), “Principios rectores del debido proceso de infancia. Garantias minimas de procedimiento ad-
ministrativo y judicial” en Tratado de Derecho de Ninias, Ninos y Adolescentes, 2da, Ed. Abeledo
Perrot, Tomo III, Dir. Silvia E. Fernandez; Bs As., pag. 285.
*5 CIDH “Genie Lacayo vs. Nicaragua”. Sentencia del 29/01/1997, parrafo 74.
172 Maria José Fernandez
2.2. Inmediacién
El principio de inmediacion postula el contacto directo y la comunicacion
personal del juez con las partes (quienes deben acudir personalmente a las
audiencias y no a través de apoderado)*>!. El principio adquiere especial rele-
vancia en los procesos de familia en los que, con frecuencia, se encuentra com-
prometido el ejercicio de derechos fundamentales de las personas, requiriendo
una intervencion directa del juez que -mas alla de su funcion tradicional- debe
estar orientada al acompanamiento y la conciliaci6n. Este tipo de intervencion
requiere, para su realizacion, de su cercania con los sujetos del proceso y del
contacto con los mismos, lo que le permitira al juzgador conocer adecuadamente
el contexto en el que sus decisiones se plasmaran.
*° CIDH 01/07/2011 “L. M. medidas previsionales respecto del Paraguay”, N° 18. Citado por
GONZALEZ de VICEL, M. (2014), en Guardas de hecho. Legislar o castigar, Cita, ABELEDO PE-
RROT N° AP/DOC/397/2014.
0 ALESI, M. B. (2021), “Principios rectores del debido proceso de infancia. Garantias minimas
de procedimiento administrativo y judicial” en Tratado de Derecho de Ninas, Ninos y Adolescenies,
2da. Ed. Abeledo Perrot, Tomo III, Dir. Silvia E. Fernandez; Bs. As. pag. 288.
| FAMA, M. V. (2016), Codigo Civil y Comercial de la Nacion, Tomo IL, Ed. Hammurabi, cit.
pag. 919,
174 Maria José Fernandez
2.4. Oficiosidad
A la par que se la sefiala como principio en el art. 706 in fine su alcance esta
precisado en el art. 709 del CCCN. Esta ultima norma establece que el impulso
del proceso se encuentra a cargo del juez, quien puede ordenar la produccién
de pruebas. Si bien la norma no libera a las partes de la iniciativa y el impulso
procesal, tales principios coexistiran con la facultad conferida al juez de instar
el juicio y ordenar el proceso, quien consecuentemente debe involucrarse con
el mismo de una manera mas activa,
2.5. Oralidad
Es un principio que se vincula con el de tutela judicial efectiva al que se lo
suele asociar con el de inmediacion, ya que permite al juez el contacto directo
con las partes. Ese contacto personal, que ilustra al juez con mayor amplitud
sobre la situacién que debe abordar, no excluye que ciertas etapas del procedi-
miento sean escritas, sin perjuicio de lo cual las instancias de oralidad resultan
especialmente relevantes.
*2 AZPIRI, J. O. (2016), Derecho de Familia, Ed. Hammurabi, 2da. Edicién, Agosto, pag. 450.
MANUAL DE ADOPCION 175
3 “4rt. 125. - Las audiencias, salvo disposicion en contrario, se ajustardn a las siguientes re-
glas: 1) Seran publicas, bajo pena de nulidad, pero el tribunal resolver, aun de oficio, que total o
parcialmente, se realicen a puertas cerradas cuando la publicidad, afecte la moral, el orden piiblico,
la seguridad o el derecho a la intimidad. La resolucion, que sera findada, se hard constar en el acta.
Desaparecida la causa de la clausura, se debera permitir el acceso al piublico (...)".
4 “drt. 139. - En los juicios relativos al estado y capacidad de las personas, cuando deba prac-
ticarse la notificacion por cédula, las copias de los escritos de demanda, reconvencion y contestacion
de ambas, asi como las de otros escritos cuyo contenido pudiere afectar el decoro de quien ha de
recibirlas, seran entregadas bajo sobre cerrado. Igual requisito se observard respecto de las copias
de los documentos agregados a dichos escritos. El sobre sera cerrado por personal de la oficina, con
constancia de su contenido, el que debera ajustarse, en cuanto al detalle preciso de copias, de escritos
o documentos acompanados, a lo dispuesto en el articulo 137”.
8S “Art. 164. - La sentencia definitiva de segunda o ulterior instancia debera contener, en lo per-
tinente, las enunciaciones y requisitos establecidos en el articulo anterior y se ajustara a lo dispuesto
en los articulos 272 y 281, segtin el caso. Las sentencias de cualquier instancia podran ser dadas a
publicidad salvo que, por la naturaleza del juicio, razones de decoro aconsejaren su reserva, en cuyo
caso asi se declarara., Si afectare la intimidad de las partes o de terceros, los nombres de éstos seran
eliminados de las copias para la publicidad”.
6 Al respecto, HERNANDEZ, L. B. (2012), “Una primera mirada a la institucién de la adop-
cion plena en el Proyecto”, RDFyP, julio, p. 159, cita online: AR/DOC/2893/2012; MEDINA, G., “La
adopcién en ¢l Codigo Civil y Comercial de la Nacion”, en la pagina web de la autora: https://ecyen,
congreso. gob.ar/export/hedn/comisiones/especiales/cbunificacioncodigos/ponencias/buenosaires/
pdfs/085_MEDINA_
Graciela LA_ADOPCION. pdf, fecha de compulsa: 20/03/2015; BASSET, U. C.
(2012), “La adopcion en el Proyecto de Cédigo Civil y Comercial”, RDFyP, julio, p. 149, entre otros,
176 Maria José Fernandez
A tenor de lo dispuesto por el art. 608 del CCCN, dicho procedimiento re-
quiere de la intervencion con caracter de parte de: a) el nino, nina o adolescente,
si tiene edad y grado de madurez suficiente, quien comparece con asistencia
letrada; b) los padres u otros representantes legales del nifio, nina o adolescente.
*7 SOLARI, N. (2009), “Eleccién del abogado del nifio”. Citas: TR LALEY AR/DOC/1952/2009
Publicado en: LA LEY 2009-C; 8.
MANUAL DE ADOPCION 177
*8 PALACIO, L. (2011), “Derecho Procesal Civil”. Tomo III, 2da Ed., Abeledo Perrot, Bs. As.,
pag. 24.
*° MORENO, G. (2007), “La participacion del nifio en los procesos a través del abogado del
nifio”. RDF N° 35, Abeledo Perrot, Bs. As. pag. 60. Cita Online: TR LALEY AR/DOC/7299/201 2.
6° MEDINA, G., VERO, M. G. (2016), Codigo Civil y Comercial de la Nacion. Tomo 2, Ed.
Hammurabi, Dir. Bueres, Alberto J. pag. 579.
*! CNCiv, Sala C, 30/07/2013, LL Online AR/JUR/41472/2013.
178 Maria José Fernandez
**2 Voces autorizadas en doctrina han objetado las formulas legales, en particular a la luz de la
letra de los arts. 9° y 21 CIDN y el 18 CN. Se sugiere compulsar: BIDART CAMPOS, G. (1964), “La
adopcion y la patria potestad de los padres de sangre”, ED, 8-581; FASSI, S. (1975), “Intervencién
necesaria de los padres de sangre en el juicio de adopeién”, LL, 1975-A-678, HERNANDEZ, UGAR-
TE, URIARTE (1991), Juicio de adopcion, 2" ed. act. y amp., Hammurabi, Buenos Aires, p. 188;
ZANNONL, E. A. (1993), Derecho Civil. Derecho de Familia, Tomo 2, Ed. Astrea, p. 654; entre otros.
3) HERNANDEZ, L., UGARTE, L., URIARTE, J. (1991), Juicio de Adopcién, cit. pags. 188-189.
MANUAL DE ADOPCION 179
9° HERNANDEZ, L. B. (2012), “La guarda con fines de adopcién y los padres biolégicos del
menor”. Cita: TR LALEY AR/DOC/7611/2012.
MANUAL DE ADOPCION 181
*? CIDH, caso “Furlan y familiares vs. Argentina”, Sentencia del 31/08/2012, parr. 242.
33 MORENO, G. (2011), “El alcance adecuado de una sentencia en materia de derechos economi-
cos, sociales y culturales”. RDF 2011-I-91. Abeledo Perrot. Bs. As.
4 SCBA, 11/11/2015, “A., O. E. s/Incidente”. C, 118.781. Citado en Codigo Civil y Comercial
de la Nacién, Dir. Ricardo L. Lorenzetti. Tomo XII-A. Ed. Rubinzal-Culzoni, Bs. As. 2018, pag. 465.
184 Maria José Fernandez
4. REGLAS DE PROCEDIMIENTO
Asuturno, el art. 609 del CCCN enuncia detalladamente los recaudos proce-
dimentales que deben observarse en la etapa que tiene por fin la declaracion de
la situacion de adoptabilidad del menor de edad. El desapego a su cumplimiento
resulta de extrema gravedad, puesto que el inc. g) del art. 634 fulmina con la
nulidad absoluta a toda adopcion en la que no se haya respetado esta etapa
procesal, asi como las garantias inherentes a la misma.
4.1. Competencia
El art. 716 del CCCN establece que: “En los procesos referidos a respon-
sabilidad parental, guarda, cuidado, régimen de comunicacion, alimentos,
adopcion y otros que deciden en forma principal o que modifican lo resuelto
en otra jurisdiccion del territorio nacional sobre derechos de nitios, nifias y
adolescentes, es competente el juez del lugar donde la persona menor de edad
tiene su centro de vida”.
La nocion de centro de vida, pauta a respetar en orden al interés superior del
nino, constituye un elemento fundamental para regular asignaturas propias de
los derechos de la infancia, tratese sobre cuestiones referidas a la responsabi-
lidad parental en cuanto a su ejercicio, el cuidado personal, la filiacion y su
determinacion y efectos, restitucion internacional de nifos y ninas, adopcion de
medidas excepcionales, y cualquier otra circunstancia vinculada a los derechos
de las personas menores de edad.
Al no existir una definicion del llamado centro de vida, la normativa citada
toma como antecedente el concepto receptado por la comunidad juridica in-
ternacional, que entiende por centro de vida “el lugar donde las nifas, nifios
y adolescentes hubiesen transcurrido en condiciones legitimas la mayor parte
de su existencia” *”>. Como sefiala Cataldi, de esta manera, esta previsién
vino a modificar las pautas legales vigentes en materia de ley aplicable y juez
competente, lo cual constituye una modificacién sustancial y se aggiorna a los
postulados que trajo consigo la Convencion de los Derechos del Nifio*”’.
Como ha dicho la jurisprudencia: ‘‘E/ concepto de centro de vida de los ninos
se construye a partir de elementos contenidos en el art. 3 inc. f. de la ley 26.061
con una mirada hacia el pasado de los menores mediante la cual se determina
el lugar en que se ha desarrollado su existencia y se cuantifica en términos
relativos esa permanencia en relacién a su edad, considerando el grado de
integracion social y familiar que ha tenido durante ese lapso, a esto se afiade
el término técnico de residencia habitual que atiende al lugar en que han vivi-
do los menores en condiciones legitimas cuya determinacion debe hacerse de
3 CATALDI, M. M., NOTRICA, F. (2019), “El ‘centro de vida’ como pauta integrante del supe-
rior interés del nifio y su impacto procesal”, publicado en: RDF 89, 10/05/2019, 261 Cita: TR LALEY
AR/DOC/1258/2019.
© CATALDI, M. M. (2021), “La nocién de Centro de Vida como pauta integrante del concepto
de interés superior del nifio y su impacto procesal” en Tratado de Derechos de Nittas, Ninos y Adoles-
centes, Dir. FERNANDEZ, S. E., 2da Edicién, Abeledo Perrot, Bs. As. pag. 370.
MANUAL DE ADOPCION 185
mismo grupo familiar, por cuanto es quien podra analizar las distintas situaciones
que atraviese esa misma familia con unidad de criterio. Al asi hacerlo se unifica
la intervencién con relacién a un mismo nifio/a o adolescente, resultando ser
la aplicacién concreta del principio procesal perpetuatio jurisdictionis*' **?,
No obstante, en aquellos supuestos en los cuales el decreto de adoptabilidad no
tenga como antecedente el dictado de medidas excepcionales, correspondera la
aplicacion del art. 716 del CCCN antes referido, que determina la competencia del
Juez del lugar donde el menor de edad tiene su centro de vida. Es criterio uniforme
que en aquellos procesos cuyo objeto atafie a menores de edad debera otorgarse
primacia al lugar donde éstos efectivamente se encuentran, ya que la eficacia de
la actividad tutelar torna aconsejable una mayor inmediacién del juez de la causa
y con la situacion de los mismos**’ de acuerdo con lo anteriormente expuesto.
*! Asi, la aplicacion del principio de la perpetuatio jurisdictionis impide que un nuevo juez conoz-
ca en lo que fue materia de un juicio ya resuelto, si la nueva cuesti6n planteada es una consecuencia 0
derivacion de la anterior sometida a su conocimiento. Conf. CNCiv., Sala E, causa “Valdo, Mira D. L.
J.c/C. A, A, s/ divorcio”, del 5/4/1989,
382 FERNANDEZ, M. J., FORTUNA, M. J. (2016), Codigo Civily Comercial
de la Nacién. Tomo
2, Dir: AMEAL, O. J., Codirectores del Tomo: HERNANDEZ, L. B., UGARTE, L. A., Ed. Estudio,
Bs. As. pag. 677.
*3 Conf. CSJN, 3/3/1998, LL 1998-C-8, N° 97.082, idem del 25/11/1997, “U. E. W.”, publicado
en www. laleyonline.com.ar; en el mismo sentido CSJN, autos “G, O. H. y A. c/ S. M. E.”, LL 2008-D-
341: CSIN 28/04/2009, “B. A. B. s/ Tutela”, www.laleyonline.com.ar, entre otros.
MANUAL DE ADOPCION 187
y que se disponga su vinculacién con el mismo; todo lo cual fue rechazado por
el Tribunal que le concedié el recurso de inaplicabilidad de la ley. E] Tribunal
Supremo reconocié legitimacién al progenitor y dejé sin efecto la sentencia en
resguardo de los derechos esgrimidos por el actor y del interés del nifio invo-
lucrado, por encontrarse comprometido su derecho a la identidad.
En su voto disidente, el Dr. Pettigiani sostuvo que: ‘Las estrategias de vincu-
lacion de un menor con su familia de origen poseen un momento de realizacion,
no parece posible insistir con ellas cuando, debido al excesivo transcurso del
tiempo y la consciente inaccion de quien pretende tardiamente una nueva opor-
tunidad, ello solo podria importar prolongar incausadamente la indefinicion
de la situacién del nino y vulnerar sus derechos fundamentales a acceder, en
forma seria, estable y tempestiva a un ambito que genuinamente resulte apto
para brindarle proteccion afectiva, social y familiar personalizada, en garantia
de su bienestar y desarrollo integral”.
Tengo para mi que el voto disidente aludido recepta acabadamente los postula-
dos del CCCN, que ha procurado con el sistema disenado evitar intervenciones
tardias que resultan un elemento negativo para el nino que habiendo recorrido
un extenso camino para lograr la estabilidad que deriva de su insercion familiar,
resulta victimizado en interés del adulto que postergo sus decisiones y la defensa
de sus propios intereses y los del nino.
No obstante, mas alla del atino o desacierto de la decision, la sentencia expone
la dificil situacién a la que quedan expuestos adoptado y adoptante/s cuando
-por cualquier motivo- los progenitores de origen no participan en la etapa de
declaracion de adoptabilidad, que es lo que en definitiva ha procurado evitar
la normativa vigente al incluir el proceso previo en el que se constate tal situa-
cion y se defina la situacién del nino o adolescente. Planteada la situacion, y
como extraordinariamente ha sefalado Bossert refiriéndose concretamente a
la adopcion y al dramatico enfrentamiento entre la familia bioldgica y quienes
pretenden la adopcion de un nifio: “no hay soluciones impecables en estos dra-
mas judiciales (...)”**°, ello pues coloca al juzgador en la obligacion de llegar
a la que mejor conjugue los intereses en juego, haciendo primar el del nifio.
387 FERNANDEZ, S., “El desafio al tiempo en la adopcién”. Revista de Derecho Privado, Afio
II, N° 6, Infojus, Bs. As., pag. 35; “Adopciones. Personas, tiempos y procesos. Sobre las principales
razones de una regulacién renovada de los procesos de adopcidn”. RDF N® 58. Abeledo-Perrot, Bs.
As. pag. 83.
8 CSJN, 27/12/2018. Derecho de Familia 2019-IV-1 (agosto 2019). Con comentario de MORE-
NO, G.,“La prescripcién adoptiva”.
MANUAL DE ADOPCION 191
*3 SCBA, Causa C127.782 “B.L.I. Guarda”. En el caso, la SCBA dejo sin efecto la sentencia de
Ira. Instancia y la sentencia de Camara que habia confirmado el decreto de adoptabilidad de una niiia,
en virtud del recurso de inaplicabilidad de la ley planteado por su progenitor con fundamento en que
no se le habia dado intervenci6n en el proceso respectivo.
4 HERNANDEZ, UGARTE, URIARTE (1991), Juticio de Adopcién, Ed. Hammurabi, cit, pag. 51.
194 Maria José Fernandez
CAPITULO VIII
GUARDA CON FINES DE ADOPCION
1. GUARDA. CONCEPTO
Sefiala Medina, que una primera aproximacion al concepto de guarda nos
lleva a identificarla con la situacion por la cual un nino se encuentra a cargo
de otra persona que no son sus progenitores, la que juridicamente tiene tres
significados diferentes: es el acto juridico por el cual se entrega a una persona
la custodia de un nifio; es el estado que para las partes deriva de ese acto, pero
también es el proceso mediante el cual se formaliza dicha entrega. Citando a
Pitrau afiade: La nocion de guarda como integrada a la responsabilidad parental
(antes patria potestad), surge como un derecho-deber natural y originario de los
progenitores, que consiste en la convivencia con sus hijos y es el presupuesto
que posibilita las restantes funciones paternas de educacion, vigilancia, correc-
cion y representacion*”.
La citada autora diferencia tres tipos de guarda: legal, judicial y de hecho. La
primera, se identifica con la que el ordenamiento juridico reconoce en cabeza de
los progenitores 0 tutores, quienes se encuentran investidos de la representacion
legal del menor de edad. La segunda, por su parte, ha sido definida como una
tipica medida tutelar consistente en la entrega de un menor a quien no es su
representante legal a fin de que le brinde asistencia, de ahi que, habitualmente,
tenga una vigencia transitoria (v.g. delegacién de la guarda en un tercero, de-
legacion de la responsabilidad parental).
Finalmente, la guarda de hecho se caracteriza por constituirse sin la interven-
cidn de autoridad alguna y sin ningun tipo de formalidad; por lo que se la ha
definido como la situacion por la cual un nifio, nifa o adolescente se encuentra
a cargo de otra u otras personas, a quien cualquiera de los progenitores u otros
familiares confian su custodia y cuidado*”’, o como también se ha dicho, aquella
que tiene lugar cuando una persona sin atribucion de la ley o delegacién del
juez, en los hechos y por propia autoridad toma un menor a su cargo“’’,
Es decir que, en general, “la guarda” se corresponde con el ejercicio de la
responsabilidad parental, pero ello no siempre es posible y son multiples los
supuestos en que esa porciOn de la autoridad formativa de los principales res-
ponsables debe ser desplegada por terceros*”*. Como sefialara Levy: “(...) /a
guarda de hecho es una de las clases de guarda que, junto a la legal -padres,
*S MEDINA, G. (2016), Codigo Civil y Comercial de la Nacion, Tomo III, Ed. Hammurabi, cit.
pag. 585,
#° FARAONI, F. (2013), “La prohibicion de la guarda de hecho en el Proyecto de Codigo Civil y
Comercial de la Nacién”, en RDF N° 58, marzo, Abeledo Perrot, p. 107.
#7 CAFFERATA, J. I. (1978), La guarda de menores, Ed. Astrea, Buenos Aires, p. 55.
#8 PITRAU, O. F. (1990), “La guarda de menores”, RDF N° 4, Abeledo Perrot, Bs. As. pag. 48
y sgtes,
200 Maria José Fernandez
tutores- y judicial -delegada por el juez en ejercicio del patronato del Estado-
reune los requisitos comunes del instituto: contacto fisico e inmediatez’™”.
Se trata de un instituto al que con frecuencia se ha recurrido en el ambito
judicial con la intencién de dar respuesta a situaciones facticas no previstas en
los dispositivos legales vigentes, por lo que tradicionalmente se ha apelado a
las mismas como medida cautelar 0 provisional, o para consolidar situaciones
de hecho preexistentes que requieren una tutela juridica especifica.
Actualmente el art. 657 del CCCN, ha recogido normativamente la figura,
regulando “la guarda otorgada por el juez a un tercero” como una figura derivada
de la responsabilidad parental, estableciendo su procedencia cuando medien
supuestos de especial gravedad. La norma limita su ambito de aplicacién, en
tanto determina que la misma puede otorgarse a un “pariente”; asi como su
extension temporal que fija en el plazo maximo de un ano, prorrogable -en caso
de ser necesario- por igual plazo. Como puede apreciarse el CCCN recoge el
caracter tutelar y transitorio que en la practica anterior a la sancion del CCCN se
le habia reconocido. Cabe remitirse al respecto a lo expresado en el Capitulo II.
En tal caso, corresponde al guardador el cuidado personal del nino, nifia o
adolescente, resultando facultado para tomar las decisiones relativas a las acti-
vidades de la vida cotidiana del mismo. Como contrapartida, los progenitores
conservan los derechos y responsabilidades que derivan de la titularidad y
ejercicio de la responsabilidad parental.
4 LEVY, L. M. (1997), Régimen de Adopcion. Ley 24.779. Ed. Astrea, pag. 63.
MANUAL DE ADOPCION 201
10 HERNANDEZ, L. B., UGARTE, L. A., URIARTE, J. A. (1991), Juicio de Adopcién, Ed. Ham-
murabi. Bs. As., pag. 76.
an HERNANDEZ, L. B., UGARTE, L. A., URIARTE, J. A. (1991), Juicio de Adopcion, Ed. Ham-
murabi. Bs, As., pag. 76.
41? Oportunamente se sostuvo que en tales supuestos la funcién especifica del notario era la de
tomar la declaracién de voluntad de los padres o la madre del menor y plasmar dicha declaracién ins-
trumentalmente. Es aconsejable senalar a los guardadores, si estan presentes, la urgencia que requiere
iniciar el tramite judicial con miras a adopcidn. Ver al respecto: ABELLA, A., “Las actas notariales de
declaracion de entrega de menores en guarda”. Revista Notarial N° 890, pag. 1315.
43. HERNANDEZ, L. B., UGARTE, L. A., URIARTE, J. A. (1991), Juticio de Adopcién, Ed. Ham-
murabi. Bs. As., pag. 77.
4) La Acordada 771 del 12/04/1984 de la Camara Nacional de Apelaciones en lo Civil formé una
comision compuesta por los Dres. Gustavo Bossert, Eduardo A, Zannoni y Alejandro C, Molina a fin
de que estudiaran cl tema y por Acordada 773 del 05/07/1984 se remitié un informe de dicha Comision
que determino: “En los casos en que la Secretaria de referencia proceda a entregar en guarda provi-
soria un menor a@ quienes no son sus progenitores, incluidos los casos en que ello se hace conforme
al procedimiento que establece la Resolucién 922/77 de ese Ministerio, debera comunicar el hecho
dentro de un plazo prudencial, que esta Camara estima no debe superar los cinco dias habiles, al
Asesor de Menores en turno para que efectue la presentacion ante el Juez Nacional en lo Civil que se
asigne, a los efectos que pueda decretarse la guarda en sede judicial, tal como ordena el art. 234, inc.
3° del Codigo Procesal”, HERNANDEZ, L. B., UGARTE, L. A., URIARTE, J. A. (1991), Juicio de
Adopcion, Ed. Hammurabi. Bs. As., pag. 78.
202 Maria José Fernandez
45 En referencia al art. 318 CC sefialé Belluscio que la disposicién confundia el hecho de la entre-
ga con el medio probatorio de escritura publica, que podria contener la declaracion de los progenitores
de que lo entregaban o la comprobacion notarial de la entrega. Ademas excluia la decisién adminis-
trativa de entregar al menor a un guardador. BELLUSCIO, A. C. “La adopcion en el Codigo Civil y
Comercial”. SJA 01/03/2017. TR LA LEY AP/DOC/105/2017.
416 BELLUSCIO, A, C, (2002), Manual de Derecho de Familia, T, 2, 7a. edicién, Ed. Astrea,
Buenos Aires, p. 326.
MANUAL DE ADOPCION 203
periodo, con audiencia del Ministerio Publico y de los equipos técnicos que
corresponda”. Como puede apreciarse, el proyecto proponia también una norma
que interpelaba las guardas de hecho, pero estableciendo un mecanismo para
su confirmacion en sede judicial.
Lo expuesto muestra que la tematica de la entrega directa de nifios o guarda
de hecho -es decir- el desprendimiento del nifio de su familia de origen- sea
por parte de sus progenitores (habitualmente la madre) u otros miembros de la
familia, y su eventual transformacion en guarda preadoptiva, dio lugar a intensos
debates doctrinarios y jurisprudenciales atin no agotados. Los mismos se han
estructurado fundamentalmente en torno de las distintas miradas referidas a
dos cuestiones fundamentales: a. El reconocimiento o no a los progenitores de
origen de autonomia de la voluntad en la eleccién de los futuros guardadores,
cuando dicha guarda tiene por finalidad la adopcion del hijo; y b. La obliga-
toriedad del régimen legalmente impuesto para la seleccién de adoptantes a
través del Registro de Aspirantes a Guarda con Fines de Adopcion creado por
la ley 25.8544".
A dichos ejes, cabe incorporar el referido al reconocimiento de nifos y
adolescentes como sujetos de derecho, nocién que desde luego descarta su
instrumentalizacion y cosificacion, impidiendo que sean objeto de cualquier
tipo de transaccion. La entrega directa priva al nino de su derecho a ser criado
por sus progenitores y de su centro de vida, y eventualmente de su derecho a
la identidad; y es campo propicio para encubrir maniobras ilicitas o delitos
contra el nino y/o sus progenitores, aunque ello no es necesariamente asi. La
complejidad de la cuestion se acrecienta a poco que se repare en que, una vez
consolidada la guarda de hecho -que es la oportunidad en la que suele exterio-
rizarse en sede judicial a efectos de regularizar la situacion- la sancion que se
quisiera imponer como consecuencia de la misma, redundara ineludiblemente
en perjuicios y sufrimientos para el nino, pues la separacion de sus guardadores
-usualmente la unica familia que ha conocido- lo convertira en el pato de una
boda a la que no asistid; privandolo ademas de la identidad filiatoria (dinamica)
construida junto a sus guardadores.
“0 MEDINA, G., FLORES MEDINA, P. (2005), “Las guardas de hecho. Correlacién entre el
articulo 318 del Cédigo Civil y el articulo 40 del Decreto 383/2005”, LL 2/6/2005, p. 1 y ss.
*#! Compulsar también: MINYERSKY, N., LEVY, L. M. (2004), “Reflexiones sobre la Ley
25.854, Creacién del Registro Unico de Aspirantes a Guarda con Fines Adoptivos”. RDF N° 27, Abe-
ledo Perrot, Bs. As., pag. 131. Cita Online: TR LA LEY AR/DOC/7599/2012; MEDINA, G. (1998).
“La guarda de hecho y la adopcién”, JA 1998-ITI-959; LEVY, L. M. ,“Adopcién: Guarda de hecho”,
AP Doctrina 2010-46, pag, 147, cita Online: AP/DOC/1779/2012.
#22 MEDINA, G. (2012), “La guarda de hecho y el necesario respeto a los derechos humanos de
la mujer”. RDFyP (ene/feb), p. 65.
3 MEDINA, G. (1998), La guarda de hecho y la adopcion, LL 1998-I11-959.
#4 MEDINA, G, (1998), La guarda de hecho y la adopcion, LL 1998-ITI-959.
MANUAL DE ADOPCION 205
425
Dentro de esta postura puede referirse a ALVAREZ, A. (2006), “La adopcidn directa 0 el con-
tractualismo en la adopcion”, Actualidad psicolégica, ano CCCI, nro, 340, abril, ps. 8 y ss.; CARIDE,
E. (2002), “El abuso de la guarda de hecho y el fraude a la ley”, LA LEY 2002-C, 915; BURDEOS,
F, (2006), “Registro de aspirantes, guarda de hecho y derecho de la madre bioldgica a elegir a quién
entregar a su hijo en adopcién”, Revista Interdisciplinaria de Doctrina y Jurisprudencia, Derecho de
Familia, 2006-1, Ed. LexisNexis - Abeledo Perrot, Buenos Aires, p. 173.
“6 BALIERO de BURUNDARENA, A., CARRANZA CASARES, C. A., HERRERA, M,
(2001), “La eleccién de la madre biologica de los futuros padres adoptivos a la luz del interés superior
del nifio”, LL 2001-F-1101.
“©” Camara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de la Matanza, Sala I, del 30/6/2011, LL online
AR/JUR/29891/2011.
#8 Camara Civil de Neuquén, Sala 1, 31/3/2009, SUMMA Derecho de Familia, T. III, Abeledo
Perrot, Buenos Aires, 2012, p. 2356.
*#° SCBA, 11/04/2012; “N. N.o A. G, M. s/ medida de abrigo” (115:696),
206 Maria José Fernandez
46 C, Apel. de Concordia, Sala Civil y Comercial, 8/4/2014, RDFyP, Afio VI, N° 6, julio de 2014,
p. 57 con comentario de SAMBRIZZI, E. A., “La prevalencia del interés superior del nifio y la omision
de la inscripcién en el registro de adoptantes”, En el caso, la nifia de cuatro afos de edad se encontraba
bajo el cuidado y la proteccién de Ja peticionante de la guarda en razon de la entrega que hiciera su
madre biolégica, y durante el lapso transcurrido (mas de 20 meses) se habia generado un vinculo muy
fuerte entre la nifia, la guardadora y el entorno familiar de la misma.
47 Superior Tribunal de Justicia de Misiones, 28/4/2003, LLLitoral 2004-890.
48 CNCiv., Sala F, Sumario N° 23475 de la Base de Datos de la Secretaria de Documentacién y
Jurisprudencia de la Camara Civil. F629536 R.T., “L. A. s/ Proteccién Especial” del 6/3/2014.
MANUAL DE ADOPCION 209
*' El art. 648 del Proyecto de Codigo Civil de 1998 establecié la necesidad de que la guarda
hubiera sido otorgada por el tribunal del domicilio del menor de edad, salvo que se tratara del hijo del
conyuge. No obstante también establecia: “La guarda judicial no es necesaria si se acredita sumaria-
mente una guarda de hecho por igual periodo, con audiencia del Ministerio Publico y de los equipos
”
tecnicos que corresponda”.
*2 Fundamentos del Proyecto de Cédigo Civil y Comercial de la Nacién,
#5 Se declara se interés prioritario para las politicas de nifiez y familia, entre otros puntos: */!/
a prohibicion expresa en el Codigo Civil de la entrega directa de un nino, nina o adolescente por
parte de sus progenitores u otros familiares a pretensos guardadores como via para la adopcion, la
penalizacion de la compra-venta y de la intermediacion en la compra-venta de nifios y ninas, asi como
la promocion mediante los mecanismos legales vigentes en cada jurisdiccion de adhesion al RUAGA
(Registro Unico de Aspirantes a Guardas con Fines Adoptivos), ley 25.854”. Ello en consonancia con
el Protocolo Facultativo de la Convencién sobre los Derechos del Nijio relativo a la venta de nijios, la
Prostitucion Infantil y la Utilizacion de Nifios en la Pornografia, que establece como primera obliga-
cién de los Estados parte la prohibicién penal de dichas conductas (arts, 1°, 2° y 3°) y, la prohibicion
de la venta de nifos receptada en la norma constitucional cuando en el art. 15 establece que “¢...) Todo
contrato de compra y venta de personas es un crimen de que seran responsables los que lo celebrasen,
y el escribano o fincionario que lo autorice. Y los esclavos que de cualquier modo se introduzcan
quedan libres por el solo hecho de pisar el territorio de la Republica”.
** En la primera de dichas actas se recomend6 en la primera no inscribir a personas que detenten
guardas de hecho con anterioridad con la intencion de regularizar la situacion. Luego, en la segunda,
el Consejo acordo el absoluto rechazo a las practicas conocidas como “guardas puestas”, “guardas de
hecho” o pactos de “entrega directa” convalidadas o no desde cualquier ambito institucional, adminis-
trativo o judicial, que reduzca a los nifios, nifias y adolescentes a la condicién de objetos de transaccion
-onerosa 0 gratuita- a través de mecanismos irregulares o ilegales de un modo mas 0 menos organizado,
practica lesiva de la persona y de sus derechos humanos fundamentales, Asimismo, cl Consejo propuso
disponer la baja ¢ incluir como “proyecto no viable” -una vez tomado conocimiento- a las personas
inscriptas y admuitidas que detentase una guarda de hecho con fines adoptivos sin haber sido selec-
cionadas previamente a través del procedimiento establecido en la ley nacional 25.854 y respectivas
normas locales, abogar por incluir en el Proyecto de modificacién del Codigo Penal de la Nacion, la
tipificacién y sancién de estas conductas, incluyendo a los intermediarios, profesionales y guardadores,
contemplando la situacién de los progenitores y su familia de origen y alentar la sancion
MANUAL DE ADOPCION 211
46 MEDINA, G., GOMEZ, C. (2016), Codigo Civily Comercial de la Nacién. Tomo 2, Dir, BUE-
RES A. J., Ed. Hammurabi, Bs. As. pag. 558.
47 MEDINA, G., GOMEZ, C. (2016), Codigo Civil y Comercial de la Nacion. Tomo 2. Dir. Al-
berto J, BUERES, Ed. Hammurabi, Bs, As., pag. Con citaa HERRERA, M, (2014), “Panorama general
del derecho de las familias en el Codigo Civil y Comercial! de la Nacion. Reformar para transformar’,
La Ley, Suplemento Especial Nuevo Codigo Civil y Comercial, (noviembre), pag. 39.
“8 HERRERA, M., DE LA TORRE, N., FERNANDEZ, S. E. (2018), Derecho Filial. Perspectiva
contempordnea de las tres fuentes filiales. La Ley, pag. 844.
+” HERRERA, M., DE LA TORRE, N., FERNANDEZ, S. E. (2018), Derecho Filial. Perspectiva
contempordnea de las tres fuentes filiales. La Ley, pag. 844.
MANUAL DE ADOPCION 213
vinculo afectivo previo, real o ficticio, entre padresy guardadores, o por la mas
directa invocacion a la autonomia de la voluntad de una madre que si podra
legalmente delegar el ejercicio de la patria potestad sobre su hijo, bien podria
elegir los adoptantes, el sistema se deslizara hacia un oculto contractualismo,
aunque esto no haya sido la voluntad de los autores del titulo especifico”’.
Sobre el texto definitivo del art. 611 sefialan Herrera y Molina de Juan que la
postura adoptada debe calificarse de restrictiva o cerrada*® y, por ende, fuera
de la realidad social, expresando que ‘“descartar de plano de Ia ley la posibi-
lidad de reconocer que pueda existir una relacién previa entre los padres de
origen y los pretensos adoptivos fundados en el afecto entre ellos, constituye
una decision errénea porque Sdlo se valora el vinculo de parentesco como el
unico habil para ser la excepcion a la prohibicion de la guarda de hecho (...)
Si hay excepciones, estas deberian estar contempladas en la propia ley, lo que
no acontece”’.
Yunyent de Dutari*** senala por su parte: “(...) es clave dimensionar que
la guarda de hecho no alcanza frente a la vulnerabilidad del nino que queda
irremediablemente a merced de las decisiones de los adultos. Se convierte, en
estas situaciones, en un sujeto sin posibilidades de expresar sus deseos. Es un
ser necesitado de voces que lo reconozcan como un sujeto de derecho distinto
de los deseos e intereses de los otros. Necesita de las mayores garantias que lo
independicen de las identificaciones y proyecciones de sus mayores. Denodados
han sido los esfuerzos de la doctrina y de la legislacion adoptiva a los fines
de permitir la regularizacion de estas situaciones que quedan al margen del
control de los jueces y, de este modo, a su mision de velar por el interés supe-
rior del nino involucrado, En procura de este designio, la ley 24.779 regulo la
prohibicion de las entregas directas plasmadas en escrituras publicas o actos
administrativos (texto art. 318 del Céd. Civil derogado). Conforme explica la
doctrina se intento evitar el circuito extrajudicial del que dieron cuenta muchos
tramites judiciales donde los pretensos adoptantes contactaban a mujeres con
dificultades de diversa indole que se desprendian -sin ningun tipo de asesora-
miento ni contencion- de la crianza de los hijos (...) De igual modo se intent6
impedir el trafico de menores a través de la entrega espontdnea a terceros por
los progenitores y de soslayar los abusos que en ocasiones revelo la actuacion
de los organos administrativos ”.
Y afiade: “Desde esta perspectiva, queda claro que la ley que establecié
el requisito de la guarda judicial previa fue fruto de las vivencias recabadas
dentro de nuestro pais y tiene un sano designio que la dota de sentido. Este
constituye un dato vital para la resolucion de estos casos. Es en extremo sus-
tancial; y los valores e intereses que resguarda merecen ser abrazados por los
45 HERRERA, M., MOLINA de JUAN, M. (2015), “El derecho humano a tener una familia y el
lugar de la adopcién. Cuando fondo y forma se encuentran”, en FERNANDEZ, S. E. (dir.), Tratado de
Derechos de Ninos, Nifas y Adolescentes, Ed, Abeledo Perrot, Buenos Aires, t. 1, ps. 100-180.
4° JUNYENT DE DUTARI, P. M. (2018), “La compleja cuestion de las guardas de hecho”, Citas:
TR LALEY AR/DOC/2988/2017, LA LEY 23/02/2018, 4 LA LEY 2018-A, 381 DFyP (marzo), 216.
MANUAL DE ADOPCION 215
que toman decisiones respecto de los ninos (...) El Codigo Civil y Comercial
sigue el camino trazado en pos de la regularizacion de las adopciones (...).
La norma es categérica: la guarda adoptiva solo puede recaer en manos de
los jueces y como consecuencia éstos habran de determinar si una guarda de
hecho otorgada en contravencion con la ley puede excepcionalmente habilitar
la situacion de adoptabilidad; siempre la guia para ello es la satisfaccion del
mejor interés del nino. (...) De esta forma, la segunda parte del art. 611 Cod.
Civ. y Com. recepta una suerte de medida de naturaleza cautelar que puede
consistir en la desvinculacion transitoria o definitiva’**’,
Por su parte Mizrahi, cuestiona en lineas generales la interpretaci6n exhibida
por la doctrina y la jurisprudencia en relacién al art. 611 que estima equivoca.
Sostiene en tal sentido**; ‘‘(...) gue el articulo indicado no prohibe ni sanciona la
entrega de un nifio en guarda directa, como tampoco que se dispongan guardas
Judiciales o que se proceda a delegar el ejercicio de la responsabilidad parental
(ver art. 643 del Codigo), siempre y cuando el guardador no aspire a realizar el
tramite adoptivo”’. Sefiala que de acuerdo con los Fundamentos del CCCN, lo
que se procura es evitar reducir “a /os nifios y nifias a la condicion de objeto de
transaccion -onerosa o gratuita-a través de mecanismos irregulares o ilegales
(...) lesiva de la persona y de sus derechos humanos fundamentales (...) tiene
también otra finalidad;, y esta es brindar transparencia y equidad al régimen de
adopcion, tras la imposicion de un unico mecanismo para acceder a ella, que
no es otro que la inscripcién y aprobacion del registro de adoptantes (...)”’*”.
Por ello concluye que, a diferencia de una opinion y posicion judicial muy
generalizada, no estima que el art. 611 del Codigo deba ser cuestionado por
su rigidez o inflexibilidad, pues en su interpretacion la ley solo se limita a
prohibir las guardas de hecho (y, a la par, no considerar las guardas judiciales
ni delegaciones del ejercicio la responsabilidad parental) a los fines adoptivos;
y no cuando la entrega del nifio no concluya en un tramite de esta naturaleza.
Entiende en consecuencia que “el precepto de ninguna manera dispone que
cuando se materialicen las guardas facticas el juez debe separar al nino de su
guardador; pues cabe tener en cuenta que (...) en estos supuestos deviene viable
aplicar una figura juridica distinta a la adoptiva’*®°. En definitiva, concluye
que “/a apuntada separacion nino-adulto, que se esgrime como una alternativa
*7 JUNYENT DE DUTARL, P. M. (2018), “La compleja cuestion de las guardas de hecho”. Citas:
TR LALEY AR/DOC/2988/2017, LA LEY 23/02/2018, 4 LA LEY 2018-A, 381 DFyP (marzo), 216,
** Tras sefalar que el art. 611 del Cod. Civ. y Com., en su primer parrafo, prohibe las guardas de
hecho y, ademas, en su tercer parrafo, especifica que estas, las guardas judiciales y las que emergen de
la delegacion del ejercicio de la responsabilidad parental, no deben ser consideradas a los fines de la
adopcidn,
4° MIZRAHI, M. L. (2019), “Nifios en guardas de hecho y judiciales. Interpretacion equivoca del
articulo 611 del Codigo Civil y Comercial”, DFyP 2019 (septiembre), 09/09/2019, 3 Cita Online: AR/
DOC/2542/2019,
40 MIZRAHI, M. L. (2019), “Nifios en guardas de hecho y judiciales. Interpretacién equivoca del
articulo 611 del Codigo Civil y Comercial”, DFyP 2019 (septiembre), 09/09/2019, 3 Cita Online: AR/
DOC/2542/2019.
216 Maria José Fernandez
pueda ser revertida, sin perjuicio de que el juez pueda negarla si aprecia que
afecté el interés superior del nino’.
Agrega Belluscio: “/gualmente objetable es el tercer pdarrafo del articulo,
segtin el cual ‘ni la guarda de hecho, ni los supuestos de guarda judicial o de-
legacion del ejercicio de la responsabilidad parental deben ser considerados
a los fines de la adopcion’. La prohibicion es irrazonable porque también en
esos casos puede haberse conformado un trato similar al paterno-filial del que
resulte una relacion afectiva entre el guardador o el delegado con el menor.
Por supuesto, tan mal como prohibir su consideracion seria darle efectos vin-
culantes para el tribunal. Lo logico es que éste ejerza libremente su facultad
de decidir razonadamente cual es la mejor decision para el superior interés
del menor que va a ser adoptado”*”,
tando claro que habia una clara diferencia de recursos intelectuales y sociales
entre las partes, a punto tal que los progenitores que reclamaban a la nifia no
sabian leer ni escribir y exhibian notorias dificultades para comunicarse en
idioma castellano. También se ventild en el expediente que los guardadores le
mandaban dinero por encomienda a la progenitora segun se exteriorizo en la
audiencia que tuvo lugar en las actuaciones*””.
Otra sentencia dictada por la Camara de Apelaciones en lo Civil y Comercial
de Mercedes se ocupo de la cuesti6n. En el caso, se revocé la sentencia del
inferior que habia rechazado in limine un pedido efectuado por la guardadora
de hecho para que se le confiriera la guarda judicial preadoptiva de un nifio
que le habia sido entregado por la progenitora a los pocos dias de nacido, me-
diante un instrumento privado, por considerar que la demanda tenia un objeto
“improponible”, librando simultanea orden al Servicio Zonal de Promocidén y
Proteccién de los Derechos del Nifio para que adopte una medida de abrigo
y a la UFI de turno para que investigue si se habia cometido un delito. Cabe
sefialar que previo al rechazo de la demanda, se encontraba acreditada en autos
la manifestacion judicial de la madre de origen de entregar al nifio en adopcidén,
la inexistencia de parientes de origen que solicitaran la guarda del nifio, el con-
tacto posterior entre la madre de origen, el nifio y la guardadora, y el bienestar
del nifio derivado de la crianza efectuada por la guardadora. También constaba
aprobada la inscripcién de la guardadora en el Registro Unico de Aspirantes a
Guarda con Fines Adoptivos (RUAGA) como aspirante id6éneo, si bien para la
reinscripcion se habia omitido informar que ya existia la guarda de hecho*”’.
Por su parte, a la Suprema Corte bonaerense*” le correspondi6 revisar una
sentencia dictada por la Camara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de
Pergamino. La misma revoco una decision del tribunal de primera instancia que
habia dispuesto el cese de la convivencia de un nifio con el matrimonio guardador
que lo tenia bajo su cuidado. El nifo habia sido entregado a los guardadores a los
tres dias de su nacimiento, y estos Ultimos habian suscripto con la progenitora
un acuerdo privado con el patrocinio de la Defensoria Oficial. La familia de la
progenitora de origen desconocia tanto el embarazo como la entrega del nino,
Al promover los guardadores la guarda preadoptiva, la Asesora de Menores
solicita su cese y el juez ordena la intervencion de la autoridad administrativa.
Para ese entonces la guarda Ilevaba ocho meses de vigencia. La Camara re-
voco la decision y mantuvo la guarda, meritando en sus argumentos el tiempo
transcurrido desde el inicio de la guarda y el interés superior del nifo. La Corte
finalmente sostuvo el statu quo del nino, aunque con el voto en disidencia del
Dr. De Lazzari, quien pondero la inexistencia de vinculo entre la progenitora y
los guardadores que motive la entrega con mas la prueba de las prestaciones en
especie efectuadas por los guardadores, entre otras consideraciones.
En otro precedente*”’, se dijo: “E/ art. 611 del CCCN, que impide a los jueces
conferir la adopcién en casos de guarda de hecho, es anti-convencional, toda
vez que esa norma ha sido puesta en vigencia para evitar situaciones de apro-
piacion de menores en marcos ilegitimos o ilicitos, pero no es de aplicacion
a supuestos legitimos de relaciones hasadas en la socio-afectividad, y, por lo
tanto, contraria especificamente ‘el interés superior del nino’, consagrado en la
CDN (art. 3)”. Afiade el sentenciante que: “La propia naturaleza juridica de la
adopcion, ‘el constituir un vinculo legal’ es lo que le da la fuerza y la razon de
ser a esta institucion, pero su causa fuente no es la ley, sino la socio-afectividad,
toda vez que solo cuando exista una relacion de afecto, mas o menos consoli-
dada entre las partes involucradas: los adultos y los NNA, es que se habra de
Justificar la decisién de conferir el marco legal a lo que en los hechos ya ha
sucedido, porque en esa situacion factica ya nos encontrariamos en presencia
de una familia, a la que esta Jueza solo le dara el reconocimiento legal”.
Abonando lo anterior, se sefiala que una interpretaciOn sistémica del art. 611
del CCCN podria significar que la prohibicion incluida en el ultimo parrafo,
que desestima como adoptantes aquellas personas que detentaran una guarda
judicial o a quienes se les hubiera delegado el ejercicio de la responsabilidad pa-
renteral, lo serian sOlo en casos de “entrega directa en guarda de NNA mediante
escritura publica o acto administrativo”’ 0 cuando la entrega directa en guarda
hubiera sido realizada por otros familiares del nifio. “Pero no hay conectores
en la redaccion gramatical que nos permitan afirmar, efectivamente, que el
primer parrafo y el ultimo tienen relacion de causa efecto, y, al no distinguir,
incurre en una generalizacion”’.
’
“Se sefiala asimismo: “La suscripta coincide con quienes ven a la adopcion como un proceso re-
parador. La adopcion puede tener los efectos terapéuticos que tiene toda relacion humana profinda, al
permitir que se establezca un vinculo estable con una o mas figuras no rechazantes. El nifio inserto en una
familia acogedora, vinculado a sus padres, recobra un espacio que le permite establecer nuevos vinculos,
repitiendo ahora un patron de vinculacion sano, La familia permite el ensayo de los diversos roles en un
espacio protegido, seguro, v el ensayo implica la asimilacién de experiencias buenas y malas, pudiendo
aprender de ellas, repitiendo las buenas e inhibiendo los factores que produjeron las malas. Y asi la adop-
cion cumple su real fincion, que es la de permitir a los nifios y a sus padres tener una familia, una familia
de verdad, que difiere de las biolégicas en la manera de ser conformada, pero no en sus funciones ”.
“S Sefiala asimismo que: “Esta seguridad debe ante todo orientarse en funci6n de los hijos, quie-
nes son los primeros interesados en que el vinculo se consolide definitivamente por cuanto ya han sido
objeto y sufrido las traumaticas consecuencias del abandono, y deben por lo tanto ser protegidos de
toda situacion de duda, que si se genera frente a un vinculo claudicante marcadamente intermitente,
cuando no totalmente abandonico, que se procura mantener artificialmente con sus padres naturales”.
MANUAL DE ADOPCION 223
menos familia que la biologica o natural, sino que por el contrario participa
en igualdad de consideracién y bondades con ésta, dado que el verdadero
sustrato de la familia estriba en el afecto que vincula a sus miembros, y no
en la yuxtaposicion de individuos provenientes del mismo tronco biologico”.
Tras meritar positivamente la creacién y funcionamiento del Registro sefiala:
“Tengo el mds absoluto convencimiento que toda norma debe aceptar su ex-
cepcionalidad, cuando las relaciones humanas, las circunstancias facticas de
cada una de los procesos de abrigo que culminan en la declaracion de estado
de adoptabilidad, de mantenerse el rigorismo formal, terminarian por ser
contrarias al interés superior del nifio”
Es importante destacar que en la sentencia se hace referencia a la socio-afec-
tividad como causa fuente de las relaciones de familia, sefialando que ‘‘...)
en la practica no siempre las circunstancias facticas se presentan lineales
respectando los tiempos y el marco dado por el Cod. Civ. y Com. de la Nacion
yvla ley 26.061, sino que existen circunstancias de hecho que son irregulares y
que, por su condicion de tal, obligan al juez interviniente a buscar soluciones
crealivas que respeten los principios estructurales en materia de ninez, consa-
grados a la luz del Derecho Internacional en materia de Derechos Humanos.
(...) Para brindar respuesta a estas situaciones irregulares que se encuentran
en contradiccion a las previsiones rigidas contenidas en el Cod. Civ. y Com.
de la Nacion los jueces deben recurrir a los principios que imperan en mate-
ria de ninez y emprender un ejercicio hermenéutico que no puede ser ajeno
a la nocion de ‘socio-afectividad’. El andlisis transversal de dicho concepto,
sumado al respeto de los derechos humanos basicos de todo NNA abocado a
cada caso particular, es lo que permitira brindar respuestas que se ajusten a
cada situacion”’.
Sostiene asimismo que “cuando los progenitores evidencian con su conducta
que el nino es para ellos algo no querido, mero resultado de un proceso bioldgico
no deseado y lo abandonan, aniquilan renegando el nexo que los unia (...)”.
Un reciente precedente de la Corte Suprema de Justicia de la Nacion aborda
nuevamente la cuestién. La plataforma factica del caso es la siguiente: Un ma-
trimonio presento la solicitud de guarda de una nifia nacida el 21/03/2012, que
tenia bajo su cuidado por decision de su madre bioldégica desde su nacimiento,
ante el Tribunal de Familia N° 3 de Lomas de Zamora, tribunal que declin6é su
competencia con fecha 30/07/2012 (es decir cuatro meses después) a favor de
los jueces del lugar de nacimiento de la nifia.
El proceso de guarda con fines de adopci6n se planted entonces ante los tri-
bunales de primera instancia de Posadas, Provincia de Misiones, que en primera
instancia rechazaron in limine la demanda, y dispusieron que se procediera a citar
a los postulantes inscriptos en el Registro Unico a los fines correspondientes.
Apelada la sentencia, la Camara Civil y Comercial de Posadas, Provincia de
Misiones, confirmo lo decidido. Cabe senalar que, en ese marco, los tribunales
provinciales no adoptaron medida alguna respecto de la confirmacién de la
guarda de hecho, ni dispusieron medidas tendientes a apartar a la nina de sus
224 Maria José Fernandez
476 CSIN 20/04/2023 CSI 2517/2019/RH1. “Recurso de Hecho deducido por E. L.G. K. y A.C.
G. en la causa G., A. C. y otro s/ guarda con fines de adopcidn”,
47 El destacado me pertenece.
MANUAL DE ADOPCION 225
6. REFLEXIONES FINALES
El repertorio de decisiones jurisprudenciales sobre la tematica de las guardas
de hecho no se agota, desde luego, con las referenciadas en el apartado anterior.
No obstante, se trata de una pequenia muestra que da cuenta del estado de situa-
cion, y que permite destacar un elemento comin a todas ellas: la apelacion al
interés superior del nifio, cuya situacion factica determina la flexibilizacion de
la prohibicion normativa, y la necesidad que se impone de brindar una respuesta
que se ajuste a la realidad contextual y afectiva del nifio.
Como puede apreciarse, la doctrina exhibe posturas diversas y hasta contra-
puestas en la consideracion de las guardas de hecho y su eventual convalidacion,
las que pueden clasificarse -en trazos gruesos- del siguiente modo: 1. Quienes
sostienen que la entrega en guarda apelando a vias de hecho es reprochable en
todos los casos, entienden la prohibicion del art. 611 como absoluta a los fines
de acceder a la adopcion y celebran la inflexibilidad de la norma; 2. Los que
interpretan que la norma no coarta la libertad de eleccion de los progenitores,
por lo que la misma desplegaria su caracter sancionatorio solo en aquellos casos
en los que se probara que la entrega en guarda se corresponde con una transac-
cion ilicita o la mercantilizacion del nifio; 3. Quienes sostienen que la norma
es correcta, aunque observan su inflexibilidad y proponen su reformulacion,
excepcionando aquellos supuestos en los que se verificara una relacién socio
afectiva previa entre los progenitores y los guardadores del nifio que justificara
la entrega; y 4. Quienes se inclinan por no formular una interpretacion en abs-
tracto y proponen analizar cada caso y circunstancia en concreto y la eventual
convalidacion de la guarda, teniendo en miras el interés superior del nifio.
En ese escenario cabe efectuar algunas reflexiones sobre la prohibicidn es-
tablecida en el art. 611 del CCCN, ponderandola desde sus posibles enfoques:
Su letra y finalidad; su operatividad y efectividad; y las consecuencias de su
aplicacion.
La primera cuestion, ha sido expuesta en este Capitulo, y puede sintetizarse del
siguiente modo: el Estado, en su caracter de garante de los derechos de nifios,
nifias y adolescentes, con el objetivo de preservar el interés superior de aquellos,
tiene la obligacion de implementar medidas que prohiban, eviten o disuadan
conductas sociales refiidas con la consideracién de sujetos de derechos que los
mismos revisten. De alli que deba prevenir y reprimir su instrumentalizacion
o mercantilizacion, y particularmente el trafico o venta de nifios -situaciones,
que pueden aparecer ocultas o tapadas en las guardas de hecho- 0 que se los
prive arbitraria o ilicitamente de su medio familiar. En ese marco, el legislador
ha querido encontrar en el art. 611 del CCCN un instrumento adecuado para
combatir o desterrar las citadas conductas.
En tal sentido, la finalidad Ultima de la prohibicion es idéntica a aquella que
inspiro la creacion del Registro de Aspirantes a Guarda con Fines Adoptivos, la
obligatoriedad de la registracion previa de los aspirantes y la imposicion a los
magistrados de seleccionar a los guardadores con fines de adopcidn -en todos
los casos- de entre los inscriptos. Se trata simultaneamente de dotar de trans-
226 Maria José Fernandez
478 MEDINA, G. (2009), “La reglamentacién del Registro Unico de Aspirantes a Guarda con
Fines Adoptivos. Comentarios al Decreto 1328/2009. Comparacién con el anterior régimen”, RDFyP
(noviembre 2009), pag. 27 y ss.
4” FERNANDEZ, M. J., FORTUNA, M. J.(2016), “Cédigo Civil y Comercial
de la Nacién. Tomo
2”, Dir, AMEAL, O. J., Codirectores del tomo: HERNANDEZ, L. B., UGARTE, L. A., Ed. Estudio.
Bs. As., pag. 687.
MANUAL DE ADOPCION 207
480 En el Anteproyecto elaborado por la Comision de Reformas decia: “La transgresion de la pro-
hibicion habilita al juez a separar al nifio transitoria o definitivamente de su guardador, excepto que
se compruebe judicialmente que la eleccion de los progenitores se funda en la existencia de un vinculo
de parentesco o afectivo, entre éstos y el o los pretensos guardadores del nino”.
4! HERRERA, M. (2008), £/ derecho a la identidad en la adopcion, T. I, Universidad, Buenos
Aires, p. 375.
228 Maria José Fernandez
42 JUNYENT DE DUTARI, P. M. (2018), “La compleja cuestion de las guardas de hecho”, Citas:
TR LALEY AR/DOC/2988/2017, LA LEY 23/02/2018, 4 LA LEY 2018-A, 381, DFyP, (marzo), 216.
MANUAL DE ADOPCION 229
debe primar en todos los casos es el del nifio, protagonista del proceso adoptivo.
En ese marco, y en respeto a su superior interés, es mision del Estado evitar
su instrumentalizacion y las vias de hecho, especialmente el trafico de nifos
que puede canalizarse a través de distintos formatos: personas que ofician de
intermediarios entre mujeres embarazadas en conflicto con su maternidad con
quienes ansian ser padres, a cambio de una retribucion, derivando la entrega
del nifio en una guarda de hecho; casos en los que directamente se suprime la
identidad del nino obteniéndose la inscripcidn del mismo “como si” fuera hijo
de quienes lo reciben; y otras, harto habituales, como el reconocimiento com-
placiente de un nino -nacido de la mujer que lo entregara a los comitentes- que
posteriormente procurara adoptar por integracion la esposa del reconociente.
Encumplimiento de ese mandato, la ley ha querido encontrar en la prohibicion
de las guardas de hecho que establece el art. 611 un camino para desterrar las
practicas aludidas -vias de hecho-, privandolas de efectos juridicos. Los “he-
chos” sin embargo no son susceptibles de prohibicién legal; son entonces las
consecuencias asignadas a tales hechos las que realmente dotaran de sentido al
precepto legal. Analizados los antecedentes y causas de la prohibicién apuntada,
corresponde centrarse entonces las consecuencias asignadas por la norma y los
abordajes posibles frente a su inflexibilidad, que ha admitido como tnico camino
de salida a la prohibicion, la comprobacidn judicial de que la eleccién de los
guardadores se realizo ponderando la existencia de un vinculo de “parentesco”
entre los progenitores y el/los guardador/es elegidos por los mismos.
Frente a la transgresion de la prohibicion, se postula que el juez queda
habilitado para separar “transitoria o definitivamente” al nino de su pretenso
guardador. Ello significa que, en definitiva, la consecuencia asignada -que es
la separacion del nino de quienes detentan la guarda de hecho derivada de la
prohibicion- es una medida de caracter “facultativo” pero no “obligatorio” para
el juzgador. Asi, el apartamiento del nino de sus guardadores (de hecho) sera
objeto de decision en el caso concreto, con fundamento en el interés superior
del nino; lo que -como se senald- quita fuerza a la prohibicion, y alienta a
los guardadores a dilatar la exposicion de la guarda en sede judicial el mayor
tiempo posible. De ese modo, los hechos consumados y los lazos firmemente
consolidados conduciran eventualmente a que, en interés del nino, la decision
judicial resulte favorable a la adopcién pretendida.
Siguiendo con las consecuencias, ante la guarda de hecho que se presenta a
su consideracion, el juez “puede” disponer su cese. Si lo hiciera con caracter
definitivo, se entiende que lo sera a los efectos de lograr la insercion del nino
en otra familia con miras a su adopci6n, Dicha separacion debera justificarse en
el superior interés del nino y correspondera necesariamente cuando se hubiera
comprobado la inidoneidad de los pretensos guardadores o cuando hubiera
elementos suficientes que abonaran la sospecha cierta y fundada de que las
circunstancias que rodearon la entrega en guarda pudieran configurar uno o mas
delitos contra el nifo y/o sus progenitores de origen, lo que no puede presumirse.
230 Maria José Fernandez
Dicha separacion también podra ser transitoria, lo que puede resultar proce-
dente cuando el juez requiriera que se practiquen medidas o diligencias a fin de
evaluar a los guardadores, recabar informacion sobre las circunstancias en que se
produjo la entrega en guarda, obtener el consentimiento de los progenitores y/o
hasta tanto se logre o verifique la incorporacion de los guardadores en el registro,
aunque es dable sefialar que en principio no se autorizan inscripciones en el
Registro de Adoptantes cuando se advierte una situacion de estas caracteristicas.
La decisién que determine la separacién del nino de sus pretensos guardadores,
a su turno, resulta de extrema complejidad. Los guardadores, temerosos de la
prohibicién habran dejado de transcurrir el tiempo sin exponer la guarda asi
obtenida al escrutinio judicial, en la mayor parte de los casos. Para ese entonces,
el nifio se encontrara fuertemente arraigado e integrado a su familia guardadora,
la Gnica que conoce, la que lo acompafié en su corta vida y que es su referencia
de afectos, en la que crecid y se cobijé.
Tal decision pondra fin a la vida que conocid, lo distanciara de sus unicos
referentes, lo privara de su vida familiar -la que efectivamente tiene-, también lo
privara de su centro de vida -sus relaciones, sus amigos, su entorno, su escuela-;
y como si esto fuera poco lo hara ingresar en un circuito institucional en el cual
se debatira su declaracion de adoptabilidad. Acto seguido se iniciara la busqueda
de una familia adoptante y la necesidad de su adaptacion e insercion en la misma,
con el trayecto personal que todo ello supondra para el nifio y su historia. Mientras
tanto permanecera institucionalizado o probablemente en un hogar de transito.
En tal caso se habra cumplido estrictamente la ley y se habran impuesto las con-
secuencias estrictas de la prohibicion indicada. ,Y el interés superior del nifio?
En la otra punta del ovillo, los pretensos guardadores ansiosos por adoptar un
nifo, y frustrados por la espera que las vias legales suponen, cortan camino y
acuden a quienes estan dispuestos a “entregar” o a quienes pueden “conseguir”
un nifio sorteando la espera, muchas veces agobiante. Conocen o intuyen la
prohibicién, pero deciden sortearla. Como relata Giberti: “Ante lo imperioso
de su exigencia, que actuia como presion psiquica displacentera, adhieren a
procedimientos delictivos que aniquilan los tiempos de la espera legal”. Desde
su extenso conocimiento y practica en la materia aflade: “Es poco probable que
los adoptantes que siguieron este trayecto sientan o admitan que han delin-
quido, No reconocen haber violado la ley, porque se escudan tras la hipotesis
que postula la ventaja que esa adopcion trae al hijo, ademas de la inmensa
felicidad que significa para ellos’**? , Sila consecuencia de su accionar termina
en la decision de separarlos del nino, sin duda lo padeceran, pero son adultos,
ellos han tomado el riesgo.
Llegados a este punto aparece el talon de Aquiles de la prohibicion que se erige
como principal garante de la transparencia en la adopcion y de la prevencién
de los delitos mencionados: La aplicacion estricta de la consecuencia prevista
no implicara un reproche o una sanci6n a los progenitores que lo “entregaron”;
43 GIBERTI, E. (2010), Adopcion siglo XXT. Leyes y deseo, Ed. Sudamericana, Bs. As. pag. 160.
MANUAL DE ADOPCION 231
Compartiendo tales premisas cabe sefialar que, ante los hechos consumados,
como en casi todos los temas que involucra la adopcion, sera necesario que se
examine el caso concreto a fin de determinar la conveniencia o no del vinculo
acufiado, asi como la aptitud de los guardadores para desempefarse como tales y
el cumplimiento de los requisitos legales; resultando indispensable que el juez se
persuada de que no existe un antecedente ilicito en el origen de la guarda que se
presenta para su consolidacion judicial. Claramente, sera el interés y el bienestar del
nino, en cada caso, el que orientara la tarea, sumamente compleja, de determinar
cuando sera procedente convalidar la situacion de hecho preexistente y cuando no,
pues en la medida en que la destruccién del vinculo pueda atentar contra el superior
interés del nino, el juez debera descartar tal decision por contrariar principios y
normas de rango constitucional, siempre que se hayan respetado las garantias del
debido proceso del nifio y sus progenitores de origen, y no se haya comprobado
ilicitud alguna en la entrega; sea por via de la declaracion de inaplicabilidad de la
norma -criterio que considero apropiado- o por via de su declaracion de inconsti-
tucionalidad, que es el temperamento adoptado por algunos tribunales.
A ello cabe agregar, que la propuesta de incorporar como excepcién a la pro-
hibicién del art. 611 la existencia de una relacién socioafectiva genuina entre
los progenitores y los guardadores, supone una flexibilizacién de la norma que
puede resultar bienvenida, en tanto permitira resolver algunos de los supuestos
que puedan presentarse, no supone una solucion al problema de la prohibicién y
su infraccion, pues lo que se pone en juego cuando cabe la opcion al juzgador de
separar al nifio de sus pretensos guardadores como consecuencia de la existencia
de una guarda de hecho, no es el lazo socioafectivo probado entre los progenitores
y estos Ultimos, sino el gestado entre los guardadores y el nifio, que compromete
el interés superior del mismo, hecho que sin dudas en ningun caso podra ser ajeno
a la decisién judicial, y al que corresponde definir cémo “primordial”.
Como sefiala Diez-Picazo, ‘(...) toda norma juridica, ya se considere como
un mandato, como un imperativo, como una regla de conducta o como un cri-
terio de decision de conflictos, existe siempre con la pretension de que la vida
social y la realidad social se ajusten a ella: que el mandato o el imperativo
sean obedecidos; que el deber-ser contenido en la regla sea cumplido,; que
los litigios que se susciten sean resueltos o decididos de acuerdo con ello”**’.
Cuando ello no sucede, y la norma establece una consecuencia que no se
encuentra plenamente determinada -como ocurre con el art. 611, CCCN-,
recaera en el juez, en su condicién de intérprete de los hechos sometidos a
consideracion y de las normas que resulten de aplicacion, el “esclarecimiento
de las consecuencias juridicas que la norma liga con el supuesto de hecho**”,
ponderando sus consecuencias y los intereses en pugna. Entiendo que tal es el
enfoque que corresponde sostener frente al tema tratado.
47 DIEZ-PICAZO, L. (2011), Experiencias juridicas y teoria del derecho, 3ra. Edicion. Ed. Ariel,
Barcelona, pag. 220.
48 DIEZ-PICAZO, L. (2011), Experiencias juridicas y teoria del derecho, 3ra. Edicion. Ed. Ariel,
Barcelona, pag. 240.
MANUAL DE ADOPCION 233
*° https://jndcbahiablanca2015.com/.
#0 http://mendozalegal.com/2022/09/27/conclusiones-y-ponencias-de-las-xxviii-jornadas-nacio-
nales-de-derecho-civil-mendoza-2022/,
235
CAPITULO IX
GUARDA PREADOPTIVA. REGLAS DELPROCEDIMIENTO
1. INTRODUCCION
Como se senald, el camino hacia la adopcion se estructura en base a distintas
etapas. La primera de ellas, abordada en el Capitulo VII, consistente en la decla-
racion judicial del nifio en situacién de adoptabilidad del nifio, se conecta con la
siguiente que refiere a la guarda con fines de adopcion, al establecer el art. 609
del CCCN ultimo parrafo que una vez dictada la sentencia que tiene por confi-
gurada tal situacion el juez debe disponer la inmediata remisiOn de los legajos
seleccionados por el registro de adoptantes -en un plazo no mayor a diez dias- a
los fines de dar inicio al proceso de guarda con fines de adopcion.
No obstante, como he referido anteriormente y como se ha sefialado, la guarda
no aparece en el nuevo cuerpo legal como un proceso aut6nomo, sino como una
figura legal provisoria a modo de bisagra 0 paso intermedio entre la situacion de
adoptabilidad y la adopcién*’'. Se trata de una etapa en la que el juez estudiara
los legajos que le sean remitidos, evaluara los mismos, determinara cual de ellos
resulta afin o mas adecuado en funcién de las caracteristicas del nifio de cuya
adopcion se trate; y finalmente, discernira la guarda en el menor tiempo posible
con el objeto de dar inicio al proceso de vinculacion entre el nifio y el o los guar-
dadores seleccionados.
Se trata de un puente indispensable y obligado entre el primer proceso de
declaracion de adoptabilidad y el juicio de adopcidn propiamente dicho; y su
objeto es conferir el tiempo necesario para la construccion de vinculos entre el
nino o adolescente y quienes aspiran a su adopcion. El seguimiento judicial de
la guarda, a través de los equipos técnicos y los auxiliares que el juez considere
necesarios, sera indispensable y, a su turno, aportara elementos relevantes para
que el magistrado evalte la adaptacion familiar del nifo y sus guardadores. A su
vez, a través de ese seguimiento podra el juez observar el desenvolvimiento de
la guarda, persuadirse de su conveniencia para el nino, y examinar la idoneidad
de los guardadores designados, lo que contribuira a formar su juicio sobre de qué
modo esta vinculacion satisface -en el caso- el interés superior del nifio.
El ténmino “obligado” empleado en el apartado anterior, no remite a la impo-
sicion legal, sino que responde a la necesaria transicion que debe existir entre
la finalizacion del proceso en el que se determind la separacion del nifio de su
familia de origen y se opto por la adopcidn como respuesta juridica a la situacion
del nifio, y el proceso en el que eventualmente se determinara la vinculacion juri-
dica del nino con los guardadores, la que solo tendra lugar si durante la etapa de
guarda preadoptiva se gesta y consolida entre el pretenso adoptado y los pretensos
adoptantes, un vinculo afectivo y propicio para la adopcidn.
*!| HERRERA, M., DE LA TORRE, N., FERNANDEZ, S. E, (2018), Derecho Filial. Perspectiva
contempordnea de las tres fuentes filiales. La Ley, Bs. As., pag. 938.
236 Maria José Fernandez
2. COMPETENCIA
El art. 612 del CCCN establece que la guarda con fines de adopcién debe
ser discernida inmediatamente por el juez que dicta la sentencia que declara la
situacion de adoptabilidad del nifio 0 adolescente. La inclusién de una norma
referida a la competencia, por tanto, no resulta del todo feliz, ya que -como se-
fialé antes- el discernimiento de la guarda preadoptiva constituira una etapa mas
dentro del proceso primigenio que tuvo origen a partir de la intervenci6n del
organo administrativo de proteccion de derechos, y el control de legalidad de las
medidas excepcionales pertinentes.
Es decir, tal como resulta de la letra de la ley, el discernimiento de la guarda
preadoptiva no resulta ser un proceso aut6nomo sino un efecto propio de la de-
claracion del nifio en situacién de adoptabilidad. Por tal motivo, la competencia
correspondera lé6gicamente, y en virtud de los principios a los que se hizo refe-
rencia en el Capitulo VH, al Juez que emitid tal decreto. De ahi que la directiva
procedimental resulte superflua.
asumir la guarda, el juez tiene la facultad -diria mejor el deber- de corroborar tal
situacion ante la seleccion en concreto, y especialmente en relacion con el nifio
sujeto de la adopcidn.
De ahi que el art. 613 del CCCN establece que, entre otras cuestiones, deben
considerarse: las condiciones personales, edades y aptitudes del o de los pretensos
adoptantes; su idoneidad para cumplir con las funciones de cuidado y educaci6n;
sus motivaciones y expectativas frente a la adopcion; el respeto asumido frente
al derecho a la identidad y origen del nifio, nifia o adolescente. Cabe en conse-
cuencia interpretar, que -sin perjuicio de la evaluacion que se hubiera efectuado
en sede registral en oportunidad de confeccionarse y admitirse la inscripcion
con la apertura del legajo correspondiente- el juez puede adoptar las medidas
que considere oportunas o necesarias para arribar a su propia conviccién sobre
la idoneidad de los guardadores y la pertinencia de su elecciOn, vinculando -en
esta etapa- ese analisis a la situaci6n, realidad y caracteristicas concretas de el/
los nifio/s de cuya guarda se trata.
Tambien en esta etapa del proceso se prevé la intervencion del nino/a 0 ado-
lescente. Tal intervencion no sera a los fines de conformar la eleccion de los
guardadores sino en orden a expresar sus preferencias, ideas y deseos, de modo
que tales manifestaciones puedan ser tenidas en cuenta y contribuir en la selec-
cion, el seguimiento y valoracion de la guarda y a la decision judicial que mejor
atienda a sus intereses. Tal comparecencia, facilitara la inmediacion en esta etapa
particularmente relevante por ser fundacional de los vinculos con los guardadores.
Va de suyo, en cuanto a los criterios de seleccion de aspirantes a guarda con
fines de adopcidn, que los mismos no pueden solapar en ningun caso posturas
discriminatorias, ya que la eleccién sdlo puede tener por fundamento adecuado
la idoneidad de los aspirantes y fundamentalmente el interés superior de menor
de edad sujeto de la adopcion.
Finalmente, cumplidas las medidas y diligencias referidas a la remisio6n de
legajos y seleccion de los guardadores el art. 614 del CCCN determina que el
juez debe dictar la sentencia de guarda con fines de adopcion. A partir de dicho
momento correspondera computar el plazo maximo de seis meses a que refiere
la misma norma, cumplido el cual podra iniciarse el proceso 0 juicio de adopcién
propiamente dicho.
La resolucion judicial que declara la guarda no hace cosa juzgada material, por lo
que la misma puede ser revocada 0 modificada ante circunstancias sobrevinientes
que lo tornen aconsejable, tales como la renuencia 0 reticencia de los guardado-
res respecto de aquellos actos que entrafia el control de la guarda (audiencias,
entrevistas con el equipo interdisciplinario, etc.), observaciones negativas en el
seguimiento de la guarda derivadas de la falta 0 el deficiente compromiso de los
guardadores con la funcién asumida, etc.
También sera motivo del cese 0 revocacion de la guarda la no adaptacién vin-
cular entre el nino y sus pretensos adoptantes constatada por la autoridad judicial.
En este caso, la revocacion de la guarda no reviste necesariamente el caracter de
MANUAL DE ADOPCION 239
4. PLAZO DE GUARDA
La guarda preadoptiva constituye el periodo durante el cual se inicia el pro-
ceso vincular entre adoptante/s y adoptado y la gestacion del vinculo filial que,
de consolidarse, concluira con la adopcién del nino. Es también un periodo de
conocimiento y adaptacion para los protagonistas de la relacion adoptiva. En tal
sentido, ha dicho la jurisprudencia: “La guarda preadoptiva ha sido ideada por
la ley para evaluar el comportamiento de los guardadores y del nine durante
una etapa de adaptacion vincular necesaria (...). El periodo de guarda previo
permite el nacimiento de una filiacion que debe corresponderse con la relacién
generada”’™*,
Dicho lo anterior, queda establecido que la guarda preadoptiva es el momento en
que los guardadores asumen funciones parentales sin que exista filiacion juridica,
erigiéndose como una etapa “de construccion, un ir haciéndose: madre, padre,
hijo, atravesado por este tiempo transitorio en donde es indispensable cumplir
con las obligaciones parentales que la institucién impone’**. Tan es asi que todas
las leyes que rigieron en el pais, sin excepcidn, han establecido la necesidad de
un periodo de guarda previa, como requisito sustancial de la adopcién. El plazo
fijado a tal fin se ha ido reduciendo paulatinamente hasta que la ley 24.779 lo fijo
en un minimo de seis meses y un maximo de un ajio (art. 316 CC).
Vigente dicha norma, se sostuvo en cuanto al plazo minimo, que en menos de
ese tiempo -seis meses- no podia establecerse ni comprobarse un real y afectuoso
vinculo entre el futuro adoptado y el/los adoptante/s; mientras que, la fijacion de
un plazo maximo buscaba evitar la excesiva extensi6n de la situaci6n de indefini-
cion, y que el vinculo afectivo consolidado se tradujera, en un tiempo razonable,
al plano juridico, dando estabilidad al vinculo familiar y emplazando al adoptado
en el estado de hijo del que gozaba en los hechos*®, garantizando el ejercicio de
los derechos derivados de tal estado.
Con la intencién de reducir los plazos para acceder a la adopcion, claramente
enunciada en los Fundamentos del Anteproyecto de Cédigo Unificado, el art.
*? Tribunal de Familia de Mar del Plata, N° 2, del 28/03/2008 publicado en Revista Interdiscipli-
naria de Derecho de Familia, Enero Febrero/2010, LexisNexis, p. 105.
44 FASSONI, M., YANEZ, P. (2012), “El Seguimiento de la guarda preadoptiva (Ciudad Autono-
ma de Buenos Aires)”, en Andlisis de las Practicas Actuales en la Adopcion, publicacién del DNRUA.
Infojus, p. 97 publicado en: http://www.mpf.gov.ar/docs/RepositorioB/Ebooks/qc82 1 .pdf.
#5 Como sefiala Zannoni, la ley 24.779 habia flexibilizado la cuestién referida a los plazos en
comparacion con las leyes 13.252 y 19.134 que respectivamente fijaban plazos fijos de dos afios y
un ano de guarda previa para acceder a la adopcién. Al establecer un plazo minimo y uno maximo, s¢
brindé margen de apreciacion al juez para valorar, de acuerdo con los antecedentes del caso, el tiempo
prudencial que debia mediar para la promocion de la adopcion; ZANNONI, E. A. (1993), Derecho
Civil. Derecho de Familia, op. cit., p. 651.
240 Maria José Fernandez
614 del CCCN fija el plazo “maximo” de guarda preadoptiva en seis meses.
Si bien la minimizacion de los plazos es deseable, el fijado actualmente puede,
en ciertos casos, resultar escaso y no ajustarse a la complejidad de la situacion
concreta. Hubiera resultado preferible la fijacion de un plazo minimo de guarda
preadoptiva y una norma mas flexible en cuanto al plazo maximo, que admitiera
la apreciacion judicial.
Una norma absolutista en este punto podra cuanto menos constituirse en inapli-
cable en ciertos supuestos, y contrariar el interés del nifio, principio rector en la
materia, por el cual el juez debe velar*”’, pues en instituciones como la adopcion
no es conveniente que la ley presente esquemas de requisitos excesivamente
cerrados; por el contrario, debe ofrecer una serie de posibilidades, pluralidad de
opciones, que permitan que cada situaciOn sea resuelta conforme a las circuns-
tancias singulares que el caso presenta. Dentro de esta linea se ha sefialado: “4
diferencia de otras figuras juridicas cuyo norte es la ‘seguridad’(...) la adopcién
tiene justificacion y fundamento en los valores justicia, solidaridad, paz social’**’,
Aun cuando no sea una generalidad, el proceso de vinculacion puede requerir
-en algunos casos- de mayores tiempos de adaptaci6n, construcci6n, ajustes y
acompafamiento; pues las caracteristicas del mismo pueden variar segun la edad
del nifio, sus condiciones personales y las de los adoptantes, asi como en funcién
de las circunstancias de hecho del caso. En tal sentido hubiera sido aconsejable
mantener las previsiones que al respecto habia formulado el art. 316 del CC ya
mencionado, pues a los efectos de que la futura adopcion resulte exitosa reviste
excepcional importancia el trabajo que pueda realizarse sobre los vinculos que
en esta etapa se encuentran en construccion.
Asimismo puede sostenerse, que alin por debajo del plazo de seis meses es
posible la promocién del juicio de adopcion si el plazo se hallara cumplido, en
aquellos supuestos en los cuales la guarda en cuesti6n hubiera sido previa, com-
probada y sostenida en el tiempo. En esa linea puede citarse un precedente de la
Justicia de Rio Tercero, fechado el 12/10/2017 en el que una misma sentencia
resuelve la guarda con fines de adopcion y el otorgamiento de la adopcion plena
de dos nifios en favor de un matrimonio seleccionado del Registro de Aspirantes a
Guarda con Fines de Adopcion, con quienes los nifios convivian desde hacia mas
de cinco anos. En tal caso, se declaro la inaplicabilidad del art. 616 del CCCN en
el entendimiento que, de lo contrario, se ponian en juego derechos de raigambre
constitucional al diferir el pronunciamiento sobre la adopcion, dilatando la colo-
cacion definitiva como hijos dentro de su actual seno familiar.
CAPITULO X
PROCESO DE ADOPCION
2.1. Competencia
Se define a la competencia como la capacidad o aptitud que la ley reconoce
a cada organo o conjunto de érganos judiciales para ejercer sus funciones con
respecto a una determinada clase de asuntos o durante una determinada etapa
* PALACIO, L. (1979), Tratado de Derecho Procesal Civil. Tomo I, pags. 366. Abeledo-Perrot.
Reimpresion.
8 HERNANDEZ, UGARTE, URIARTE (1991), Juicio de Adopcién, Ed, Hammurabi, Bs. As.,
pag. 37.
506 HERNANDEZ, UGARTE, URIARTE (1991), Juicio de Adopcién, Ed. Hammurabi, Bs. As.,
pag. 37.
*7 SOLARI, N. (2009), “El principio de inmediacion en cuestiones de competencia”, CS
24/2/2009, “A. V., M. y T., M. V. s/ Proteccién Especial”, LL 2009-B-410.
5°88 MEDINA, G., GOMEZ, C. (2016), Codigo Civily Comercial, Tomo 2, Ed. Hammurabi. cit.,
pag. 611.
244 Maria José Fernandez
°° ROVEDA y ALONSO REINA, al comentar el art. 616 del CCCN dicen: “No se entiende como
va a promover el juez ante si mismo la accién de adopcion, en todo caso deberia decir que el juez
podra instar a las partes para promover el juicio, pero no que él lo pueda iniciar por si”. ROVEDA,
E. G. y ALONSO DE REINA, C. F. (2014), Codigo Civil y Comercial de la Nacién Comentado, Dir.
Julio C. Rivera - Graciela Medina, Bs. As., T° IT, pag. 456.
* VENTURA ROBLES, M. E, La Jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Hu-
manos en materia de acceso a la Justicia e impunidad, Ministerio de Justicia, Seguridad y Derechos
Humanos, http://www.corteidh.or.cr/tablas/r31036.pdf, fecha de compulsa: enero 2015.
*S Declaracion de Canctin de la VII Cumbre Iberoamericana de Presidentes de Cortes Supremas y
Tribunales Supremos de Justicia celebrada entre el 27 y 29 de noviembre de 2002.
1 Declaracion de Cancun de la VII Cumbre Iberoamericana de Presidentes de Cortes Supremas
y Tribunales Supremos de Justicia celebrada entre el 27 y 29 de noviembre de 2002, Dicha declaracién
ha propiciado, teniendo en cuenta que las barreras que limitan el acceso a la justicia afectan espe-
cialmente a las personas que carecen de recursos y de condiciones para hacer valer sus derechos, la
necesidad de establecer instituciones que permitan la Asistencia Legal y la Defensa Judicial -en su caso
gratuitas- a todas las personas que no se encuentran en la posibilidad de afrontarlas con sus propios
recursos y condiciones; servicios que deben prestarse de forma aut6noma y con independencia funcio-
246 Maria José Fernandez
Desde esta perspectiva, se hace foco en la figura del juez y la necesidad de que
éste asuma un rol mas activo en el proceso, escindiendo de algiin modo el esquema
de juez formal en la idea de hacer mas efectivo el Derecho”. Finalmente, si bien
no se lo menciona expresamente, no puede dudarse de la legitimacion que corres-
pondera también al Defensor de Menores, en tanto la misma queda comprendida,
dentro de este esquema, en las facultades que le confiere el art. 54 de la Ley de
Ministerio Publico, a cuya intervencion se ha hecho referencia anteriormente.
En lo que refiere a la intervencion de la autoridad administrativa, observa
Galli Fiant que: “La instancia que se reconoce al organo administrativo carece
de razonabilidad, porque en esta etapa judicial la representacion estatal de los
intereses de la persona menor de edad esta en cabeza del Ministerio Publico”*"*,
Debe sefialarse sin embargo, que las facultades conferidas al juez, al 6rgano
administrativo y al Ministerio Publico, parecen contradecir la letra del art. 713
del mismo Cédigo que establece: “Las acciones de estado de familia son de
inherencia personal y no pueden ser ejercidas por via de subrogacion (...)”. Esta
ultima norma resulta sumamente relevante, pues si bien es cierto que la adopcion
no se funda en un acuerdo de voluntades, no es menos cierto que la voluntad
de los “adoptante/s” y -en su caso- la del “adoptado” -pues su consentimiento
es requerido cuando tiene mas de diez afios-, es condicion necesaria para la
formacion del vinculo adoptivo que, en ningtn caso puede resultar impuesto a
ninguno de ellos. No obstante, una interpretacion armonica de dichas normas
puede encontrarse en su intervencion complementaria y/o supletoria.
La cuestion no es menor, ya que aun cuando el Juez, el Ministerio Publico 0
el organismo administrativo promuevan la accion, se requiere la voluntad de los
pretensos adoptantes y de su participacidn y la del nifo (partes) en el proceso
para que el emplazamiento legal pueda tener lugar. Coincido con la opinién de
Medina y Gomez quienes al comentar el art. 616 del CCCN senalan: “Creemos
que el proposito de la ley con esta ampliacion de la legitimacion procesal es
evitar que se eternicen las guardas con fines de adapcion y que no se finali-
cen por desidia los procesos. Si bien esto es loable, sin el consentimiento del
adoptante es imposible iniciar un juicio de adopcion en el que se va a atribuir
a una persona nada menos que la paternidad de un hijo”*".
En el caso del nifio, se requerira su consentimiento expreso cuando sea mayor
de diez afios, y atin por debajo de dicho limite etario debera ser oido y su opinién
nal, y con la suficiente dotacién presupuestaria, En tal sentido, sefalan que los Estados deben proveer
suficiente informacion para que la poblacién acceda con facilidad a los servicios de asistencia legal y
defensa publica gratuitas; y promovero procurar, segtin sea el caso, que tales servicios sean cumplidos
por profesionales que retinan optimas calidades técnicas y éticas, con el objeto de lograr la igualdad de
condiciones y el equilibrio necesario de las partes que integran el proceso.
*'T NOGUEIRA, J. M., SCHAPIRO, H. (2012), Acceso a la justicia y grupos vulnerables. A pro-
posito de las Reglas de Brasilia, Libreria Editora, La Plata, ps. 57 y 58.
18 GALLI FIANT, M. M. (2015), “Los tiempos de los nifios”. DJ del 25/02/2015, pag. 21.
519 MEDINA, G., GOMEZ, C. (2016), Cédigo Civil y Comercial, Tomo 2, Ed. Hammurabi, cit.
pag. 612.
MANUAL DE ADOPCION 247
ser tenida en cuenta a los fines del dictado de la sentencia de adopci6n; mientras
que en el caso de los adoptantes, aun cuando la necesidad de su consentimiento
no se ha erigido en requisito de forma manifiesta, el mismo se encuentra implicito
en las diversas acciones que los mismos deben llevar a cabo para acceder a la
adopcion (v.g. inscripcion en el Registro de Aspirantes, ejercicio de la guarda
preadoptiva e impulso del proceso de adopcidn propiamente dicho). Es decir,
en todas las etapas legales se requiere, aunque en forma implicita, la expresion
de su voluntad de asumir la guarda o el rol parental.
En razon de lo expuesto, resulta claro que la promocion de la accion corres-
ponde naturalmente a las partes del proceso, es decir los pretensos adoptantes y
el pretenso adoptado, por lo que resultaria prudente que la actividad oficiosa que
se reconoce al juez, al Ministerio Publico y/o la autoridad administrativa se dirija
en primer lugar a indagar en las causas por las que, vencido el plazo de guarda
preadoptiva, la accién no ha sido interpuesta por los interesados e informarlos
acerca de la importancia que en el caso reviste la formalizacion del vinculo; y ante
la falta de respuesta, y segun lo aconsejen las circunstancias del caso, impulsar la
accion o postular las medidas que correspondan en ejercicio de dichas facultades.
De ahi que deba interpretarse que su actuacion resulta complementaria o supletoria.
rior interés del nifio. Ello implica que el juez podra requerir las probanzas que
considere adecuadas incluyendo el auxilio de profesionales de diversas areas
del conocimiento que puedan constatar, corroborar y evaluar la aptitud de los
pretensos adoptantes, sus condiciones personales y su capacidad econdmica,
asi como los vinculos forjados entre estos y el nifio; lo cual reviste particular
importancia cuando se trata de la evaluacion de guardas de hecho en las que no
ha existido evaluacién previa de los guardadores. A tal fin se podran producir
todo tipo de pruebas: documentales, testimoniales, etc.
En cualquier caso, si bien la idoneidad de quienes pretenden acceder a la
adopcion es evaluada en una primera etapa por el Registro de Aspirantes en el
marco de la formacién del legajo correspondiente, al formular su inscripcion
como pretendientes a la adopcion, es probable que algunas de las situaciones
tenidas en cuenta en esa evaluacién inicial pueden haberse visto alteradas o
modificadas por el transcurso del tiempo, mereciendo una reevaluaci6n por
parte del juez.
Se reitera en esta etapa la privacidad de las audiencias y la reserva del ex-
pediente en orden a la tutela de la privacidad de los sujetos involucrados y al
caracter sensible de la informacion contenida en las actuaciones.
Finalmente, en orden a los requisitos de la peticidn, la acreditacién de cum-
plimiento de los requisitos establecidos para la adopcion, la produccién de
pruebas de todo tipo que pudieran requerirse (v.g. documental, informativa,
pericial, testimonial etc.) resultaran de aplicacion las normas de caracter procesal
vigentes en cada jurisdiccion.
*°6 BELLUSCIO, A. C, (1997), “Ley de Adopcién 24.779”. Adenda de la obra Manual de Derecho
de Familia, Depalma, Buenos Aires, p. 24.
25). Maria José Fernandez
conocerse el momento a partir del cual produce sus efectos propios en orden al
ejercicio de los derechos que el estado de familia confiere.
7 CCiv. y Com., San Martin, Sala I, 29/09/2015.,“L. M.A. y otro s/adopcion - acciones vincula-
das.” DFyP, febrero 2019, pag. 53. Cita On Line AR/JUR/5408 1/2015.
MANUAL DE ADOPCION 253
8 CApel. Civ. y Com. de Mordén, Sala II, “A., O. E. s/ vulneracién de derechos”, sent. del
12/07/2016, LA LEY 03/10/2016).
©” CApel. Civ. y Com., Mar del Plata, Sala III, “S., V. M. s/ Materia a Categorizar”, sent. del
29/11/2016). Citado en CCivyCom Lomas de Zamora, Sala I, Fecha: 28/12/2020 “M. C. L. y otros s/
Adopcién. Acciones vinculadas”. Cita: TR LALEY AR/JUR/81670/2020.
254 Maria José Fernandez
3° CCivyCom Lomas de Zamora, Sala I, Fecha: 28/12/2020 “M. C. L. y otros s/ Adopcidn. Accio-
nes vinculadas”. Cita: TR LALEY AR/JUR/81670/2020.
*! MEDINA, G. (2015), “Dafios en el derecho de familia en el Codigo Civil y Comercial”, Citas:
TR LALEY AR/DOC/774/2015. Publicado en: RCyS 2015-IV, 287.
MANUAL DE ADOPCION 255
CAPITULO XI
TIPOS ADOPTIVOS
1. CONSIDERACIONES PREVIAS
Como se ha resefiado al repasar los antecedentes histéricos del instituto, la
ley 13.252 de 1948 consagro un Unico tipo adoptivo. El mismo era creador
de un vinculo filial entre adoptante y adoptado, pero no proyectaba efectos
fuera de esa relacién. La sancion de la ley 19.134, a su turno, incorporé un
régimen de adopcion dual, que mantuvo el tipo hasta entonces vigente -que
denomino adopcion simple- e incorporé un nuevo tipo adoptivo: la adopcidn
plena; cuyos efectos eran mas amplios y expansivos, pues incorporaba e inte-
graba al adoptado en forma completa a la familia del adoptante -como un hijo
por naturaleza- extinguiendo en forma correlativa sus vinculos con su familia
bioldgica o de origen.
La consagracion de estos dos tipos adoptivos, que fue propiciada por el II
Congreso de Derecho Civil celebrado en Cordoba en 1962, permite distinguir
a la adopcion plena como aquella que establece un vinculo juridico mas inten-
so que la adopcién simple™; y dividié a la doctrina entre quienes sostenian
la preferencia de un tipo sobre el otro, y quienes sostuvieron que, en rigor, el
tipo adoptivo dependia de la situaci6n factica que se presentara a la decision
del juzgador no pudiendo establecerse la procedencia o conveniencia de uno u
otro tipo en abstracto, dogmaticamente.
Por su parte, la ley 24.779 mantuvo los tipos adoptivos ya consagrados
-adopcion simple y adopcion plena- y regulé normativamente, aunque en forma
escueta, la adopcion del hijo del conyuge como una variante de la primera, con
fundamento en que en tal hipotesis la adopcion plena conduciria a extinguir
los vinculos del adoptado con su progenitor de origen y su familia bioldgica lo
cual resultaba inaceptable.
E] art. 330 del CC derogado, establecio que el juez podia otorgar la adopcion
simple y no la plena cuando fuera mas conveniente para el menor de edad.
Comentando dicha norma sostenia Levy: “El precepto legal modifica sustan-
cialmente lo establecido por la Ley N° 19.134 en suart. 21, De su texto surgia el
caracter casi subsidiario de la adopcion simple, puesto que esta podia otorgarse
cuando fuera mas conveniente para el menor y concurrieran circunstancias
excepcionales. Esta solucion legal permitia inferir que la adopcion plena era la
regla, lo cual era contradictorio con disposiciones del mismo texto normativo,
toda vez que aquella tenia presupuestos especificos (art. 16, ley 19.134)’”*.
Sostenia la citada autora que: “La adopcion simple no es axiologicamente
54 HERNANDEZ, L. B., UGARTE, L. A., URIARTE, J. A. (1991), Juicio de Adopcioén, Ed. Ham-
murabi, Bs. As., pag. 178.
35 LEVY, L.(1997), Régimen de Adopcion Ley 24.779, Ed, Astrea. 1997, pag. 135,
258 Maria José Fernandez
inferior a la adopcion plena. Es el interés del menor la idea directriz que debe
guiar al juez para otorgar la adopcién de una u otra forma”™”*.
En la misma linea sostenia Zannoni: “no se trata de reputar la adopcion
simple como un remedio de excepcion, sino de acordarla teniendo en cuenta la
finalidad tuitiva de la ley, cuando la extincion de los vinculos del adoptado con
su familia de sangre pudiera no consultar el bien entendido interés del menor,
aun cuando pudiere éste encontrarse comprendido en algunos de los casos que
autorizan la adopcion plena’**’. Por su parte, D’ Antonio, al comentar el art.
330 del CC expresaba: “E/ presente articulo 330 del Cédigo Civil remarca el
caracter subsidiario o supletorio de la adopcion simple respecto de la plena,
que sigue erigida como médulo principal’’**.
Por su parte, Belluscio afirmaba lo que ha reiterado tras la sancion del
CCCN: “El Codigo Civily Comercial, lo mismo que las leyes 19.134y 24.779,
establece el régimen que, a mi juicio, es el mds conveniente para la defensa
del interés del adoptado: distinguir dos tipos de adopcion, simple cuando no
resulta aconsejable destruir las relaciones de parentesco entre el adoptado y
su familia de origen porque de ellas pueda derivar -aun eventualmente- algun
beneficio para el menor, y plena cuando no ocurre asi y, a la vez, es posible
establecer con los adoptantes una relacion idéntica a la que deriva de la
filiacion biolégica”>”’.
Afiade asimismo el citado autor: “La manifiesta preferencia de la ley anterior
por la adopcién plena no estaba justificada ya que puede ser mas beneficioso
para el adoptado que no se extinga su vinculo con su familia de origen. Por
ello, el nuevo art. 621extiende las facultades judiciales a optar entre la adop-
cion plena y la simple, e incluso modificar sus efectos, segun las siguientes
pautas. ‘El juez otorga la adopcion plena o simple seguin las circunstancias y
atendiendo fundamentalmente al interés superior del nino’”™®.
Por su parte, Hernandez, Ugarte y Uriarte sostuvieron que si bien conside-
raban conveniente el doble regimen de adopcién, entendian que la adopcién
simple solo debia otorgarse excepcionalmente cuando resultara beneficioso
para el menor mantener el vinculo de parentesco con su familia de sangre; y
que por consiguiente debia otorgarse preferencia a la adopcidn plena, cuyos
efectos son los que mejor contemplan la relaci6n paterno-filial creada por la
adopcion al incorporar al adoptado a la familia del adoptante™'. Sefialaban
3° LEVY, L. (1997), Régimen de Adopcion Ley 24.779, Ed. Astrea. pag. 136.
37 ZANNONL, E. A. (1993), Derecho de Familia, Tomo 2, pag. 555.
38 D’ANTONIO, D. H. (1997), Régimen legal de la adopcion, Ed. Rubinzal-Culzoni, Bs. As.,
ag. 193.
*° BELLUSCIO, A. C. (2017), “La adopcion en el Codigo Civil y Comercial”. TR LALEY AP/
DOC/105/2017. SJA 01/03/2017, 1. JA 2017-1.
*° BELLUSCIO, A. C. (2017), “La adopcion en el Codigo Civil y Comercial”. TR LALEY AP/
DOC/105/2017. SJA 01/03/2017, 1. JA 2017-1.
4! HERNANDEZ, L. B., UGARTE, L. A., URIARTE, J. A. (1991), Jiticio de Adopciéon, Ed. Ham-
murabi, Bs. As., pag. 181,
MANUAL DE ADOPCION 259
“? HERNANDEZ, L. B., UGARTE, L. A., URIARTE, J. A. (1991), Juicio de Adopcién, Ed. Ham-
murabi, Bs. As., pag. 180.
260 Maria José Fernandez
cia de adopcion que extingue el vinculo juridico con la familia de origen. Ello
asi, pues la creacion del vinculo adoptivo de tipo pleno resulta, en ese sentido,
incompatible con la subsistencia del vinculo filial de origen**®.
El efecto extintivo de los vinculos, propio del tipo de adopcién plena, se ha
atemperado sin embargo con la incorporacion del art. 621 del CCCN que otorga
facultades al juez para que en interés del menor de edad y por motivos fundados
mantenga subsistente algunos vinculos con miembros de su familia de origen -a
lo que se hara referencia mas adelante-; y del art. 624 del mismo cuerpo legal
que admite la legitimacion del adoptado para la promocién de accion de filia-
cién contra sus progenitores de origen al sdlo efecto de posibilitar los derechos
sucesorios y alimentarios del adoptado, asi como el reconocimiento por parte de
sus progenitores de origen. Si bien en ninguno de dichos supuestos se alteran
los efectos de la adopcion ni el efecto extintivo de la misma, las incorporaciones
legislativas suponen sin duda una apertura a los vinculos de origen.
“8 Sostiene Belluscio que “E/ art. 6/9 inc. c), y sus normas concordantes, consideran que existe
un tercer tipo: la adopcién de integracion. Sin embargo, como resulta del art. 631 y su remision al
art. 621, la adopcion de integracién puede ser simple o plena. En realidad pues, no se trata de un
tipo diferente sino de un supuesto de adopcion, sea simple o plena, al que se aplican normas espe-
ciales”". BELLUSCIO, A, C, (2017), “La adopcién en el Codigo Civil y Comercial”, TR LALEY AP/
DOC/105/2017, SJA 01/03/2017, 1. JA 2017-1
MANUAL DE ADOPCION 263
ampliada del nifio -habiendo sido localizada- haya podido, querido o resultado
apto para asumir el cuidado o tutela del nifio.
En parrafo aparte, la citada norma establece una triada de supuestos en los
cuales “puede” otorgarse la adopcion plena. Es decir, en dichos casos la ley no
establece una preferencia en cuanto al tipo, delegando en el juzgador la apre-
ciacion de la situaciOn que se presenta a su analisis, y teniendo presentes las
pautas que al efecto le impone el art. 621 del CCCN que reiteramos: 1. Interés
superior del nifio/a; 2. Circunstancias del caso.
Entre dichos “otros” supuestos en los que “puede” otorgarse la adopcion
con caracter pleno se senalan: a. Que el nifo haya sido declarado en situacion
de adoptabilidad, facultad que, como hemos visto, corresponde al juez en los
supuestos descriptos en el art. 607, bajo las pautas y dentro de los plazos fija-
dos a tal fin; b. Que el/los padre/s de la nifia, nifio o adolescente se encuentren
privados de la responsabilidad parental, sanci6n prevista por el ordenamiento
Juridico cuyos supuestos de procedencia se establecen en los arts, 700 y 700 bis
del Codigo Unificado; y c. Cuando los progenitores hayan manifestado ante el
juez su decision libre e informada de dar a su hijo en adopcion.
La casuistica que exhibe la norma resulta innecesaria y puede generar confusio-
nes. Sies el juez quien, con fundamento en los hechos del caso, tiene la facultad
de determinar el tipo adoptivo, parece poco util tipificar supuestos “en abstracto”
para guiar esa decision; lo que introduce rigideces en el sistema que no se corres-
ponden con espiritu flexibilizador que trasuntan las disposiciones generales y que
se vincula con el objeto final de la institucion que es el interés superior del nifio.
El decreto de la situacién de adoptabilidad a que refiere el inc. a) 0 su
equivalente, la privacion de la responsabilidad parental, a que refiere el inc.
b) resulta fundante de la adopcién, por lo que una u otra decision judicial es
requerida en cualquier caso con independencia del tipo adoptivo, el que sera
objeto de consideracion en el juicio de adopcion propiamente dicho; mientras
que el consentimiento de los progenitores mentado en el inc. c) es uno de los
supuestos que, conforme el inc. b) del art. 607 del CCCN habilita el decreto de
adoptabilidad, remitiendo entonces al apartado a). En definitiva, queda claro
que la adopcidén podra declararse con caracter pleno en todos los casos en los
que las circunstancias de hecho y el interés del nifio lo aconsejen; por lo que
la norma resulta superflua.
En el supuesto de consentimiento de los progenitores, la doble mencién al
recaudo genera dudas en relaciOn a si dicho consentimiento debera ser reiterado
con posterioridad en el juicio de adopcidn -que por normas de competencia
puede tramitar ante un magistrado distinto del que intervino en la etapa de
declaracion de adoptabilidad- si bastara con que dicho consentimiento se haya
exteriorizado en la etapa de declaracién de adoptabilidad; o si refiere al espe-
cifico consentimiento para que la adopcion sea otorgada con caracter pleno.
En tal sentido, interpreto que el consentimiento de los padres del nino, nina
o adolescente debera expresarse por unica vez ante el juez que intervenga en la
266 Maria José Fernandez
declaracion de adoptabilidad del menor, pues una vez firme tal decision no cabe
volver sobre ella, siempre que no existieran circunstancias de excepcional gra-
vedad o hechos nuevos que justificaran un apartamiento del principio general°”’.
grado mds externo. Ello no ocurre cuando -como en el caso- la madre procura
insistentemente desenvolver su condicion de tal””*'.
Asimismo se sostuvo: “Entiendo (...) que no se puede afirmar sin mds la irre-
vocabilidad absoluta de una manifestacion como la que nos ocupa, en la cual se
entrega un menor en adopcion. Sin embargo, también considero (...) detenernos
en la voluntad de la madre y ver si ésta, expresada en el acto juridico plasmado
en el acta notarial, puede encontrarse viciada subjetiva u objetivamente. (...)
Dicho de otra manera, quien ha otorgado un acto de esta naturaleza debe ser
oido y atendido si media lo que podria denominarse justa causa de revocacion.
La efectuada sin motivo convertiria al menor en una especie de objeto que pasa
de mano en mano, seguin el estado de animo de quien un dia lo deja y otro lo
reclama (conf. Julio César Capparelli La Ley 1899-E, 870)’?*.
Finalmente se sefiala: “No me parece sin embargo posible inferir, ni del nuevo
ni del viejo texto, que una guarda otorgada extrajudicialmente lleve indefecti-
blemente a una situacion de disponibilidad irrevocable del menor (...) De otro
modo resultaria inexplicable -y hasta gravemente incongruente- la ulterior
citacién como parte del juicio de la madre bioldgica, llamada a comparecer
precisamente para ser oida en orden a ese acto”. Como resultado, teniendo
especialmente en cuenta el tiempo transcurrido y el dafio que ocasionaria a
la menor de edad la reversi6n de la situacion de hecho, se otorgo la adopcion
simple de la nifia.
Otro resonado precedente que abordo la cuestion, fue una sentencia de la Sala
A de la Camara de Apelaciones de Trelew*’. El decisorio revoco la sentencia de
primera instancia que, contra la expresa peticion de los adoptantes y la voluntad del
nino, habia resuelto otorgar la adopcion simple del mismo, en lugar de la plena que
habia sido requerida. El menor de edad era huérfano de madre y su padre lo habia
abandonado, por lo que desde entonces habia permanecido institucionalizado.
El adoptado tenia hermanos que también habian sido abandonados por su pa-
dre, y que habian sido adoptados por otras familias. Ello motivé que la Asesora
de Familia e Incapaces dictaminara que la adopcidén debia otorgarse, en el caso,
con caracter simple, en raz6n de la unidad que mostraba el grupo de hermanos.
El Tribunal de Alzada, en cambio, se inclino por conferir la adopcion con caracter
pleno. Entendié que nada obstaba para la concesién de la misma, meritando su
institucionalizacion previa y el compromiso férreo demostrado por los pretensos
adoptantes en la atencidn de una grave enfermedad que afectaba al nino.
El vocal preopinante, Dr. Marcelo Lopez Mesa, senald que las decisiones que se
tomen en materia de adopcion “deben procurar facilitar la integracion del nino
en el seno de su nueva familia y evitar trastornos y desencantos. Y, consecuen-
temente, debe procurar que el vinculo deje de ser ficticio o gramatical y pase a
ser todo lo verdadero que sea capaz de tornarlo el afecto de los involucrados”.
Ponder6é asimismo que “/a adopcion plena en casos como éste es especial-
mente apta para lograr esa maravillosa trasmutacion, de ficcion en realidad
cotidiana, de aspiracion en satisfacciones concretas de padres e hijo adoptivo ”;
como también, que ‘frente a un problema humano tan lacerante para los invo-
lucrados -personas que han sufrido mucho y que sienten que quieren integrar
una familia completa y, en su concepcion, el vinculo debe ser pleno, para que
el hijo se integre plenamente a su familia- el derecho no puede oponer rigideces
innecesarias y abstracciones carentes de real sentido”
En su voto, el Dr. Carlos D. Ferrari afirmé que, “sin desconocer el llamado
‘derecho a laidentidad '-de rango supraconstitucional, al que alude el articulo 11
de la ley 26.061- conforme al cual cabe garantizar a los menores el conocimiento
de quiénes son sus padres y a la preservacion de sus relaciones familiares, la
magistratura no debe apartarse de los datos de la realidad, a fin de asegurar la
Justicia del caso concreto, para no incurrir en formalismos interpretativos ”, Asi
como también, que en el caso el “nucleo familiar” habia quedado pulverizado a
raiz del fallecimiento de la madre bioldgica y la posterior institucionalizacion y
otorgamiento en guarda de los hermanos a distintas familias; destacando que el
contacto entre los hermanos se habia preservado, y que en tal sentido existia un
compromiso firme de los adoptantes. En virtud de ello, entendi6 que el otorga-
miento de la adopcion plena no atentaba contra el derecho del menor a mantener
un contacto asiduo con sus hermanos bioldgicos.
Comentando el decisorio, sehalo Sambrizzi*™: “Los mayores vinculos juri-
dicos que se mantienen con la familia de sangre en la adopcion simple, no la
hacen prevalecer por sobre la adopcion plena. Debemos comenzar por senalar
que el emplazamiento filiatorio con fundamento en la relacion genética, no
constituye una situacién que necesariamente deba desplazar a otros emplaza-
mientos filiatorios que no se basan en los lazos de la sangre”. Y afiadia: “Si
bien no toda la doctrina concuerda al respecto, a nuestro juicio, en principio,
la adopcion plena prevalece cualitativamente sobre la simple, en razon de crear
entre el adoptante y el adopitado un vinculo mas intenso que el de la adopcion
simple, hasta tal punto que confiere al adoptado una filiacion que sustituye a
la de origen, dejando el mismo de pertenecer a su familia de sangre, lo que
hace que pase a tener en la familia consanguinea del adoptante idénticos vin-
culos que los que resultan de la filiacion biologica, con los derechos y deberes
consiguientes. En cambio, en la adopcién simple -cuya permanencia en la ley
ha sido criticada por Catalina Arias de Ronchietto- s6lo se crea un vinculo de
hijo biologico del adoptado con relacion al adoptante, pero no de parentesco
entre el adoptado y la familia de sangre del adoptante, sino unicamente a los
efectos determinados en el Codigo Civil”.
Senala el citado autor, respecto de la conveniencia de la adopcion plena por
sobre la simple, que la sustitucién de vinculos que resulta de la adopcién plena
No obstante, los redactores del CCCN han optado por preservar los distintos
tipos adoptivos que contenia la legislaci6n derogada, e incorporar la adopcion
de integracidn como tipo auténomo, en el entendimiento de que la amplitud
de opciones permite proporcionar respuestas adecuadas a situaciones facticas
diferenciadas y diversas. Asi se enuncia en los Fundamentos del Proyecto que al
respecto dicen: “Una de las principales reformas que se introducen al presente
Titulo, se refiere al reconocimiento de tres tipos de adopcion: plena, simple y
de integracion. La ultima ya habia sido regulada, pero de manera poco siste-
matica en la ley 24.779, per lo que el anteproyecto le otorga entidad propia,
al presentar varias particularidades que obligan a considerarla un tipo filial
diferente, con caracteres particulares ”’.
Las leyes 19.134 y 24.779, receptaron la dualidad de tipos adoptivos, pero en
su formulacion, cada uno de ellos constituia un subsistema dotado de normas
y efectos propios que impactaban en su relacién con otros institutos juridicos
(v.g. derechos sucesorios, parentesco, nombre y apellido del adoptado, etc.), sin
admitir la creacion de efectos juridicos distintos de los legalmente contemplados,
por lo que, declarada la adopcién bajo uno u otro tipo, le resultaba plenamente
aplicable el estatuto juridico correspondiente a la misma.
EI] CCCN ha recogido la idea de flexibilizar los tipos adoptivos tradicionales,
permitiendo de tal modo que cada decision se adecue a las particularidades del
caso. En efecto, el art. 621 del CCCN otorga facultades a la autoridad judicial
que resultan una incorporacion legislativa novedosa, con apoyatura en numero-
sos precedentes judiciales. Dicha norma habilita al juez para que, por motivos
fundados y a peticion de parte, declare subsistente el vinculo juridico con alguno
de los parientes de origen del adoptado, aun cuando otorgue la adopcion plena;
y acrear algun vinculo juridico con la familia o con el conyuge del adoptante
cuando la adopcidén se decrete con caracter simple.
Tal flexibilidad permite que en el caso de la adopcién plena se mantenga
algin vinculo afectivo relevante para el nifio, sin necesidad de impedir su
emplazamiento amplio en la familia adoptiva, sacrificando derechos, mientras
que en la adopcion simple se permite traducir en vinculos juridicos alguna o
algunas relaciones especialmente relevantes para el nifio dentro de la familia
del adoptante. Es decir que, se reformulan los efectos generales previstos en
el ordenamiento, y se autoriza al juez para realizar el emplazamiento adoptivo
de acuerdo a las particularidades de los vinculos existentes y la valoracion
sobre su preservacion.
En los Fundamentos de la Reforma se explicitd: “se define cada uno de
estos tres tipos de adopcion introduciéndose cambios en su morfologia; la
modificacion sustancial es la mayor flexibilidad que se le otorga a adopcion
plenacomo a la simple en lo relativo a la generacion de mayor o menor vinculo
que confiera al adoptado la condicion de hijo, sin extinguir los vinculos juridicos con su familia de
origen”’. CHAVES, V., DAWSON, S., NAVEIRA, L., PODESTA, G., VEGH, M. (2013) “Adopciones.
Proyecto de adopcién unica”. DFyP (enero/febrero 2013), pag. 16. Cita Online: AR/DOC/3/2013.
272. Maria José Fernandez
**° J, Fam. San Lorenzo, 13/2/2014, Doctrina Judicial, Afio XXX, N° 26, 25/6/2014, p. 18. Co-
mentado por CORBO, C. M. (2014), Inconstitucionalidad de los articulos 313 y 323 del Codigo Civil,
Editorial La Ley, pag. 18.
**! CCCom, Azul, Sala I, 10/10/2013, JA 2014-I-58.
MANUAL DE ADOPCION 273
**? JFam, N° | de Esquel, 31/3/2014, Derecho de Familia 2014-IV-99, citado en Revista de Dere-
cho Privado y Comunitario, 2014-3, Rubinzal-Culzoni, 2015, p. 656.
274 Maria José Fernandez
*3 FORTUNA, 8. I. (2018), “La flexibilizacion de los tipos adoptivos en el art. 621 del Codigo
Civil y Comercial de la Nacién. Una sentencia que responde a las necesidades concretas de los involu-
crados”. DFyP (marzo), 12/03/2018, 97. Cita Online: AR/DOC/3341/2017.
**+ SCBA, 18/04/2018. Causa 116.644 “E., A. G. y M. A.J. Solicitud Adopcién Plena”.
MANUAL DE ADOPCION 275
del Nifio; 3, 24, 27 de la ley 26.061 entre otros; alegando que debio escucharse
a la nifia en la Camara y tener en cuenta su opinion, especialmente porque al
momento del recurso ya tenia dieciséis afios, edad mas que suficiente para
formarse un juicio propio.
Una vez que la joven adquirié la mayoria de edad, encontrandose las actuaciones
radicadas ante la Suprema Corte Provincial, se present ratificando las actuaciones
anteriores y los recursos extraordinarios concedidos, prestando su consentimiento
con la solicitud de adopcion plena formulada por sus guardadores, lo que fue
ratificado por la misma con posterioridad a la entrada en vigencia del CCCN.
En su voto el juez Pettiggiani manifesto: “El instituto de la adopcion tiene
como claro norte y fundamento la proteccién de la minoridad desamparada,
el tratamiento del caso debe abordarse igualmente desde la plataforma del
superior interés de la joven adoptada, sin que obste a ello que al momento del
dictado de la sentencia, ésta hubiese alcanzado la mayoria de edad, pues ademas
de que la sentencia tiene efectos -ex tunc- a la fecha de la guarda (art. 618,
Cod. Civ. y Com.), de lo que aqui se trata es de afianzar una relacion familiar
consolidada de eleccién mutua: de los adoptantes cuando decidieron asumir
el rol de padres sin ser los progenitores biologicos, supliendo el rol de éstos,
y de la joven M., en cuanto el presente proceso se inicio siendo ella menor de
edad, y ahora, ya en su condicion de mayor de edad”.
Tras resenar las tragicas y dificiles situaciones vividas por el grupo de her-
manos sefala asimismo: “Se aprecia a la luz de las constancias de esta causa
que la relacion natural entre los hermanos de sangre hoy se ha vuelto forza-
da. Y las vinculaciones forzadas son en muchos casos contraproducentes. Se
conStituyen en una obligacion siendo que por su finalidad debieran tener un
caracter espontaneo. Pueden reproducir episodios no gratos en la vida de los
individuos que son convocados a ellas”. Sefialo asimismo que “Jas vivencias
comunes pueden suponer malos tratos, internados forzosos prolongados en
el tiempo, y los participantes verse atraidos desde ambitos muy diversos y
geograficamente muy distantes, con muy distintos habitos de vida, realidades,
aspiraciones, tiempos, apartandolos de su interés prioritario que es el de con-
solidar el ambito familiar en que se desempenan, posiblemente desvinculado
del de los otros convocados’*®.
** En su voto, el Dr. Pettigiani cita al psicologo infantil y psiquiatra del Hospital Sainte-Marguerite
de Marsella, Marcel Rufo, quien sefiala que “hay casos en los que mantener la fratria puede ser discuti-
ble, por ejemplo cuando se producen maltratos o abusos sexuales. Al parecer, en esas situaciones tan do-
lorosas, instalar a los hermanos en una misma familia de acogida no siempre favorece la cicatrizacion de
las heridas psiquicas. La presencia permanente de un hermano, testigo de las desgracias pasadas, tiende,
efectivamente a reavivar constantemente los malos recuerdos” (Hermanos y Hermanas, Una relacion de
amor y celos, Grijalbo, Ed. Sudamericana, Bs. As, 2005, pag. 174). Cita asimismo a Helene 8, Arnstein,
quien explica como “/a diferencia econdmica entre [...] familias, que parecen enemistar aun grupo de
hermanos con el otro grupo, pueden ser, a veces, factores desencadenantes que activan temores mds
profiindos y conjflictos no resueltos” y que “algunas realidades de las que no es posible desentenderse
-diferencias de valores, pautas vy disciplinas entre un hogar y otro- pueden provocar antagonismos entre
los jovenes” (Hermanos y Hermanas, Granica Ediciones, Barcelona, 1987, pag. 181).
276 Maria José Fernandez
que provee de ninos pobres a personas pudientes, sea por el mal entendido
derecho a la identidad que privilegia el contenido biologico, también responde
a prejuicios dificiles de disimular”***,
Por ello, resulta indispensable que el ejercicio de las facultades judiciales que
resultan del art. 621 del CCCN se apoye, no sdlo en consensos previamente
arribados con los distintos actores comprometidos en el caso sobre la acepta-
cidn de la situaci6n y la conducta a observar; sino fundamentalmente en los
deseos, intereses y necesidades del nifio 0 adolescente, con clara delimitacién
de los efectos y alcances de tales emplazamientos. Soy de la opinién que la
acumulacion de vinculos no necesariamente, ni en todos los casos atiende al
interés superior del nifio, y de que no todos los vinculos requieren ser expresados
juridicamente para ser relevantes en la vida de las personas.
La acumulacion, produce -en todos los 6rdenes de la vida- dispersion y
confusion, cuando ella no responde a una verdadera y concreta necesidad del
sujeto. Por ello, resulta relevante que, por una parte, las circunstancias del
caso justifiquen apelar a la modificacion de las caracteristicas y particulares
efectos previstos para cada tipo adoptivo, que -como se dijo- se conectan con
el presupuesto factico que habilita su procedencia; y, por otra parte, que se trate
de una situacion aceptada por todos los involucrados, por lo que se requerira
la expresion de la voluntad de los mismos que aceptando la situacién pues
también se requeriré su cooperacién para el sostenimiento de tales vinculos.
El protagonista de la adopcion es el nino y el norte es siempre lo que mejor
atienda su interés, por lo que es menester la preservacion de la intimidad y la
armonia de la familia en la que se inserte, asi como el respeto de los ambitos
y tiempos necesarios a los fines de lograr una correcta integracion del mismo
a su nueva realidad.
El proceso personal que implica la adopcion no es facil ni para el nino ni para
los adultos, de modo que la decision judicial debera ser prudente y cuidadosa,
y fundamentalmente tener en consideracion la necesidad de acompaifiar el for-
talecimiento del nuevo vinculo y su consolidacion; priorizando las necesidades
del nifio por sobre los deseos o necesidades de los adultos. A tal fin, debera
meritarse adecuadamente, con el auxilio de los equipos técnicos del caso, el
impacto que tal decision tendra en el nifio y en el fortalecimiento y consolida-
cidn del vinculo adoptivo.
Como ha sostenido Zannoni “una cosa es reconocer al adoptado el derecho
de optar por investigar su origen y establecer contacto con quienes fueron
sus progenitores biologicos, porque ello atiende a la necesidad de integrar su
propia identidad personal y otra cosa es admitir las pretensiones de quien o
quienes colocaron al nifio en situacion de desamparo””™.
deberan exponerlas y ofrecer las pruebas que las sustenten, valiéndose con am-
plitud de todos los medios probatorios admitidos por el ordenamiento juridico.
En cuanto a la legitimacion para peticionar la conversion, la norma citada
refiere a “parte interesada” sin precisar quiénes son los sujetos que revisten tal
caracter. No cabe duda de que se trata exclusivamente de los sujetos que integran
la relacion juridica familiar creada por la sentencia de adopcion, es decir: adop-
tante/s y adoptado/s. Debera tenerse en cuenta que, si el planteo lo formulan los
adoptantes, debera oirse al nifio conforme a su edad y grado de madurez y, en
caso de tener mas de diez afios debera recabarse su consentimiento informado,
aplicando, en lo pertinente, los principios que rigen en los procesos vinculados
al establecimiento de la filiacién adoptiva. Ello asi, pues la sentencia que dis-
ponga la conversion de la adopci6n al tipo pleno extinguira los vinculos con
su familia de origen. Correlativamente, si el planteo lo formulara el adoptado,
e independientemente de la valoracion judicial de la peticion, debera recabarse
el consentimiento de el/los adoptante/s para su otorgamiento.
Dado que la conversion de la sentencia aniquilara los vinculos del adoptado
con la familia de origen, y ante el silencio de la norma, cabe preguntarse si el
proceso de conversion de la adopcion simple a plena, requiere de la compare-
cencia de los progenitores del adoptado y/o de otros miembros de la familia
ampliada con los que originariamente se mantuvieron los vinculos de origen.
Entiendo que el concepto de participacion de “todos” aquellos que integren la
familia ampliada importa un criterio demasiado difuso que no parece adecuado.
En este punto adquieren relevancia -en mi apreciacion- dos cuestiones que
pueden resultar orientativas: Por una parte, las causas que motivaron el caracter
simple con el que oportunamente fue acordada la adopcion (vg. preservacion
de ciertos vinculos fraternos, preservaci6n del vinculo con un progenitor o pro-
genitora institucionalizada por razones de salud mental, etc.); y por otra parte,
las “causas justificadas” que se aleguen para peticionar la conversion. Con esos
parametros -hechos que motivaron la adopci6n simple y causas alegadas- podra
determinarse la necesidad de participacion o no en el proceso.
Asi, si la adopcion simple fue conferida con la finalidad de preservar el vinculo
fraterno del adoptado con un hermano y este ha fallecido, va de suyo que no
tendra sentido citar a otros parientes del adoptado. Por el contrario, si el hermano
vive y la causa alegada es la pérdida de contacto o la desvinculacion, el juez
sin duda podra citarlo y escucharlo en la medida que constituira un medio mas
para abonar la causa justificada invocada por el 0 los peticionantes, que como
se dijo debe ser objeto de prueba. Debe tenerse presente que la decision sobre
la admision del tipo adoptivo corresponde en todos los casos al magistrado, tal
como ocurrié en el proceso de adopcion primigenio en el que no se da inter-
vencion a la familia de origen.
Finalmente, soy de la opinion que la conversion resulta procedente aun cuando
el adoptado hubiera alcanzado la mayoria de edad. En primer lugar, porque la
norma no contiene restriccion alguna en ese sentido; y por otra parte, porque
MANUAL DE ADOPCION 281
“| Cabe sefialar que en su dictamen la Sra. Fiscal Civil sostiene que el C.C. no contempla la
posibilidad de plantear la conversion de la adopcién sino su revocacién © nulidad, por lo que entiende
que es atendible encauzar el pedido en la figura de la revocacién ya que la adopcién simple no refleja
la realidad vivida desde hace veintitrés afios en el seno familiar, siendo no solo hija y hermana sino
también nieta, sobrina, la relacién se extiende plenamente a la familia extensa y el entorno social.
282 Maria José Fernandez
*° El art. 13 de dicha norma decia: “Cuando se adoptase a un menor de seis avios, los adoptantes
podran pedir el cambio de nombre de pila o la adicion de otro, Si fuera de mas edad, se le podra agre-
gar otro nombre después del que anteriormente tenia el adoptado con la limitacion del art. 3° ine. 5°”.
MANUAL DE ADOPCION 285
inalterable que lo identifica frente a otros; como en su faz dinamica, desde que
lo acompana en el proceso de construccion de su identidad y del desarrollo
de la personalidad.
*° Conf. CNCiv., Sala M, 24/10/2003, “G. de M. c/ M. G. y otro”, RDF 2004-II-21 y ss. Ver tam-
bién KRASNOW, Adriana, LL 2004 D-635 comentando el precedente indicado y Juzg. Civ. y Com,
Minas N° 4, Mendoza del 10/3/1999, “C. A.”, LL Gran Cuyo 1999-645.
*! Juzgado Correc. de Mar del Plata N° 4, 6/9/2007, “D. M. A.”, RDF 2008-I- Lexis Nexis, p.
80 y ss.; Juzgado de Familia de Rio Gallegos N° 1, 10/09/2010, autos “G. M. S/ supresion de apellido
paterno”, citados por Tribunal Colegiado de Familia Nro. 5 de Rosario, “KK. 5. y otro”, 25/02/2011.
582
Juzgado de Primera Instancia de Familia N° 1 de Esquel, “R., N. G. s/ adopcion plena”,
15/02/2016. TR LALEY AR/JUR/293/2016. La Ley Next Online.
MANUAL DE ADOPCION 287
383 RDF 2012-V-177, Abeledo Perrot, Bs. As. Con nota de Sebastian Monjo.
4 CFamilia Cordoba, 12/08/2015, “C. C. E. s/ adopcién plena”, MJ-JU-M-94853-AR.
289
CAPITULO XII
ADOPCION PLENA
587 LLOVERAS, N., SALOMON, M. (2009), E/ Derecho de Familia desde la Constitucién Na-
cional. Ed. Universidad. Bs. As., pag. 168.
292 Maria José Fernandez
en todos los casos, el interés superior del nifio como criterio hermenéutico en
todas las cuestiones que lo involucren.
En tal sentido Lloveras-Salomon en critica a la ley 24.779 sostienen que:
“Al establecer un principio de clausura tan definitivo, la ley se aparta pe-
ligrosamente de la realidad, desconociendo los posibles efectos que pueda
generar una adopcion, y desnaturalizando asi el bien juridico que pretende
proteger: el interés superior de los NNA. (...) Los NNA desamparados, como
sujetos de derecho, exhiben una procedencia, una identidad y una pertenencia
sociocultural que, obviamente la ley debe respetar, como claramente lo esta-
blece la CDN (art. 8)’>**. En ese orden de ideas, los autores postulan abrir la
posibilidad para que el adoptado plantee la revocacién de la adopcién plena
cuando se esgriman razones de peso judicialmente meritables, entendiendo
que a la luz de los textos constitucionales no se justifica una decisién tan
rotunda del legislador.
En la misma linea, sostuvo Mizrahi -refiriendo al art. 323, CC- que no puede ser
desdenado el supuesto de que adolezca de graves deficiencias la funcion parental
de los adoptantes, pues en tales casos aquel precepto constitucional -el interés
del nifio- hara que los jueces no puedan atenerse ciegamente a realizar una apli-
cacion absoluta y mecanica de la regla de irrevocabilidad de la adopcion plena,
afirmando que no resultara licito someter al afectado a una suerte de condena
tras el mantenimiento de un vinculo con otros que han decididamente abdicado
de su funcion parental.
Y afiade: “Somos de la opinion que, ante situaciones debidamente justifica-
das, es necesario no coartar el derecho del adoptado a elegir oportunamente
su propio camino, sin la odiosa imposicion de hechos irreversibles. Es prio-
ritario, por ende, que en tales hipotesis excepcionales la voluntad de quien es
objeto de adopcion pueda desempenar un rol, al menos en alguna instancia
de su vida”,
En el sentido expuesto, cabe citar un precedente en el que se revocé la
adopcidn plena oportunamente otorgada™. La plataforma factica del caso era
la siguiente: Luego del fallecimiento de su madre, una nifia fue dejada a cargo
de un matrimonio que, posteriormente, la adoptd en forma plena. Durante su
adolescencia, fue victima de diferentes abusos sexuales por parte de su padre
adoptivo, a la vez que le fue retaceado el contacto con su familia de origen.
Finalmente, al llegar a una edad mas avanzada, fue echada de su casa y pudo
reconstruir sus vinculos biolégicos, promoviendo accion a fin de que se revocara
o declarara nula su adopcion.
588 LLOVERAS, N., SALOMON, M. (2009), El Derecho de Familia desde la Constitucion Na-
cional, Ed, Universidad, Bs, As,, pag. 174 y 175.
*° MIZRAHI, M. L. “Objeciones constitucionales a la nueva ley de adopcién (Ley 24.779)”.
Abeledo Perrot, Cita Online: TR LaLey 0029/000435,
0 8, AA. cS. Roy A,, J. s/ Revocacion de Adopcidn (¢/Acc. Inconstitucionalidad)”. Juzgado
de Familia N° 10, Mendoza. 24.10.2014. Cita: TR LALEY AR/JUR/78639/2014.
MANUAL DE ADOPCION 293
*®! FUENTES, J. A., SALOMON, M. J., HEREDIA, L. (1998), “Revocacién de la adopcién ple-
na: un debate pendiente”, JA 1998-III-1070, ABELEDO PERROT N° 0003/000496,
*2 ZANNONI, E. A. (1998), “Adopcién plena y derecho a la identidad. La verdad biolégica
Nuevo paradigma del derecho de familia?”, LL 29/05/1998.
294 Maria José Fernandez
CAPITULO XIII
ADOPCION SIMPLE
2. RESPONSABILIDAD PARENTAL
A partir de la conceptualizacion que de la adopcién simple realiza el articulo
620 del CCCN, es claro que una de sus principales caracteristicas distintivas
es la subsistencia del vinculo juridico entre el adoptado y su familia de origen
-no solo con el/los progenitores- asi como de los derechos y obligaciones que
derivan de tales vinculos.
No obstante, en todos los casos, la titularidad y el ejercicio de la responsabilidad
parental se transfiere a el/los adoptante/s pues tal institucion se encuentra unida
al emplazamiento paterno/materno-filial que resulta de la sentencia de adopcion.
El desplazamiento de la responsabilidad parental hacia el/los adoptante/s
resulta ser consecuencia directa del emplazamiento en el estado de hijo del
adoptado, ya que sin perjuicio de la subsistencia de los vinculos con su familia
de origen y de las obligaciones y derechos que de ese estado pudieran derivarse,
sera/n el/los adoptante/s quien/es estara/n cargo el cuidado del adoptado y quien/
es debera/n proveer a su proteccidn, desarrollo y formacién integral (art. 638,
CCCN),. Lo contrario seria un sinsentido y desvirtuaria la adopcion conferida™®,
ya que es justamente la carencia 0 ausencia de cuidados parentales -cualquiera
fuera su causa- lo que justifica acudir a esta institucion
3. REGIMEN DE COMUNICACION
Como consecuencia de la subsistencia de los vinculos de origen, el inciso
b) del art. 627 in fine, refiere expresamente al derecho-deber de comunicacion
entre el adoptado y su familia de origen, estableciendo su procedencia como
principio general pero dejando a salvo la posibilidad de limitarlo o anularlo
cuando resultara contrario a los intereses del nifio o perjudicial para el mismo™”.
Resulta aplicable en consecuencia lo dispuesto por el art. 555 del CCCN
que enuncia: “Los que tienen a su cargo personas menores de edad (...) deben
permitir la comunicacion de éstos con sus ascendientes, descendientes, herma-
nos bilaterales o unilaterales y parientes por afinidad en primer grado. Si se
deduce oposicion fundada en posibles perjuicios a la salud mental o fisica de
los interesados, el juez debe resolver lo que corresponda por el procedimiento
mas breve que prevea la ley local y establecer, en su caso, el régimen de co-
municacion mas conveniente de acuerdo a las circunstancias”’.
4. ALIMENTOS
La obligacion alimentaria respecto de la nina, nifio o adolescente, es uno de
los contenidos de la responsabilidad parental (arts. 658 y 659, CCCN), por lo
que la misma se encuentra en cabeza de quienes detentan su ejercicio, es decir,
el/los adoptante/s, sobre quienes recaen las obligaciones materiales referidas a
la crianza del hijo conforme a su condicion y fortuna.
El inciso c) del art. 627 del CCCN reconoce también el derecho del adop-
tado a reclamar alimentos de su familia de origen. En tal caso, la obligacion
de los progenitores y familia de origen operara con caracter subsidiario de la
obligacion de los adoptantes, pues su exigibilidad solo resulta habilitada en el
supuesto en que los adoptantes “no puedan” proveer al nifio de lo necesario
para su subsistencia.
*8 CNCiv, Sala C, 14/7/1983 “De N., F del V”, LL 1984-A-270, cit. por HERNANDEZ, L. B.,
-UGARTE, L. A., URIARTE, J. A. (1991), Juicio de Adopcidn, Ed. Hammurabi, Bs. As., pag. 179.
°° CCCom de Azul, Sala I, 30-09-1999, “R. M. A.”, LL B.A, 2000-464, citado por BONZANO,
M.A. y TAVIP, G, en Summa de Familia, GROSMAN, C., LLOVERAS, N., HERRERA, N, (2012),
Abeledo Perrot, Bs. As., Tomo III, pag. 2382.
300 Maria José Fernandez
Quedan comprendidos en este supuesto los casos en los que el/los adoptantes
no atienden por cualquier motivo sus obligaciones, pues el vinculo entre los
progenitores de origen y el adoptado resulta ser, aunque subsidiariamente, fuente
del derecho alimentario. Asimismo, dado que el adoptado mantiene vinculos
juridicos con toda su familia de origen y no solo con sus progenitores, podra
reclamar alimentos de otros parientes en aquellos supuestos en los que se habilita
su fijacion, con la extensién prevista en las normas legales respectivas (conf.
art. 537, Cod. Civ. y Com. y siguientes).
9 AZPIRI, J. O, (2015), “Incidencias del Codigo Civil y Comercial”. Derecho de Familia, Ham-
murabi, Buenos Aires, p. 217.
MANUAL DE ADOPCION 301
! MENDEZ COSTA, J., “La extincién de la adopcién en el derecho vigente (De la revocacion de
la adopceion simple)” LL 1997-F-997.
2 BELLUSCIO, A. C., MAFFIA, J. O. (2020), “Derecho Sucesorio”, Ed. Astrea, CABA, pag. 63.
3 Los textos de dichas normas dicen: “‘Articulo 2281.- Causas de indignidad. Son indignos de
suceder: a) los autores, complices o participes de delito doloso contra la persona, el honor, la inte-
gridad sexual, la libertad o la propiedad del causante, o de sus descendientes, ascendientes, conyuge,
conviviente o hermanos. Esta causa de indignidad no se cubre por la extincion de la accién penal
302 Maria José Fernandez
ni por la de la pena; 6) los que hayan maltratado gravemente al causante, u ofendido gravemente
su memoria; c) los que hayan acusado o denunciado al causante por un delito penado con prisién
o reclusion, excepto que la victima del delito sea el acusador, su conyuge o conviviente, su descen-
diente, ascendiente o hermano, o haya obrado en cumplimiento de un deber legal; d) los que omiten
la denuncia de la muerte dolosa del causante, dentro de un mes de ocurrida, excepto que antes de
ese término la justicia proceda en razon de otra denuncia o de oficio. Esta causa de indignidad no
aleanza a las personas incapaces ni con capacidad restringida, ni a los descendientes, ascendientes,
conyuge y hermanos del homicida o de su complice; e) los parienies o el conyuge que no hayan su-
ministrado al causante los alimentos debidos, 0 no lo hayan recogido en establecimiento adecuado si
no podia valerse por si mismo;f) el padre extramatrimonial que no haya reconocido voluntariamente
al causante durante su menor edad; g) el padre o la madre del causante que haya sido privado de la
responsabilidad parental; h) los que hayan inducido o coartado la voluntad del causante para que
otorgue testamento o deje de hacerlo, o lo modifique, ast como los que falsifiquen, alteren, sustrai-
gan, oculten o sustituyan el testamento; 1) los que hayan incurrido en las demas causales de ingrati-
tud que permiten revocar las donaciones. En todos los supuestos enunciados, basta la prueba de que
al indigno le es imputable el hecho lesivo, sin necesidad de condena penal. Articulo 1371.- Ingratitud.
Las donaciones pueden ser revocadas por ingratitud del donatario en los siguientes casos: a) si el
donatario atenta contra la vida o la persona del donante, su conyuge o conviviente, sus ascendientes
o descendientes; 6) si injuria gravemente a las mismas personas o las afecta en su honor; c) si las
priva injustamente de bienes que integran su patrimonio, d) si rehtisa alimentos al donante. En todos
los supuestos enunciados, basta la prueba de que al donatario le es imputable el hecho lesivo, sin
necesidad de condena penal”.
MANUAL DE ADOPCION 303
“+ MEDINA, G., MALGARIN, B. (2016), Codigo Civily Comercial de la Nacion, Tomo 2, Ed.
Hammurabi, Cit., pag. 629.
63 HERNANDEZ, L. B., UGARTE, L. A., URIARTE, J. A. (1991), Juicio de Adopcioén, Ed. Ham-
murabi, Bs. As., pag. 216.
6 ZANNONL, E. A. (1993), Derecho Civil. Derecho de Familia, op. cit., p. 683.
304 Maria José Fernandez
9, EFECTOS DE LA REVOCACION
La revocacion de la adopcion es un acto juridico familiar constitutivo y de na-
turaleza desplazatoria del estado de familia, cuyos efectos se proyectan hacia el
futuro -ex-nunc- desde que la sentencia judicial que la decreta adquiere firmeza.
En todos los casos, el pronunciamiento judicial opera aniquilando el estado de
familia que se ostentaba, por lo que cesan hacia el futuro los derechos subjetivos
y obligaciones que son consecuencia del mismo entre adoptante/s y adoptado,
Por lo tanto, la responsabilidad parental del nifio, nifia o adolescente vuelve a
los padres de origen asi como el ejercicio de la misma -salvo que hubieran sido
suspendidos o privados de su ejercicio- y con ella la obligacién alimentaria;
cesa el derecho del adoptado a usar el apellido de adopcién, a menos que el juez
por motivos debidamente fundados en el derecho a la identidad del adoptado lo
autorice a su conservaciOn; se extingue la vocacion hereditaria entre adoptante
y adoptado y sus ascendientes y descendientes™ .
Como hemos sefialado, las causas establecidas para la revocaciOn se encuen-
tran taxativamente mencionadas por la ley. No obstante, un fallo de la SCBA
-con el voto disidente de Pettigiani- revoco la sentencia que habia otorgado
la adopcion plena de un nino a sus guardadores, en virtud del reconocimiento
efectuado por su padre bioldgico veinte dias antes de su dictado, lo cual era
desconocido para el juzgador. Entendio el Tribunal que, en tal caso, debia
reconocerse al progenitor legitimacion para ser escuchado en el proceso, en
resguardo de sus derechos y del interés del nifio involucrado™.
CAPITULO XIV
ADOPCION DE INTEGRACION
1. CONCEPTO. EVOLUCION
Retomando las consideraciones ya efectuadas, corresponde sefialar que la
adopcion de integracién o integrativa es el tipo adoptivo por el cual una per-
sona se integra o completa juridicamente su nucleo familiar con la figura del
adoptante, quien a su vez quiere emplazarlo como hijo y es conyuge compafiero
0 conviviente del progenitor biologico o legal®!”.
Como ha sefialado Zannoni, el fin de la adopcién en este supuesto es evidente.
Se trata de integrar a la familia legitima constituida por los conyuges a los hijos
que reconocen vinculo filial con uno solo de ellos*'! y generalmente tiene por
objeto regularizar la situacidén que en los hechos ocurre; ya que este instituto no
esta orientado a amparar la infancia abandonada, sino a consolidar un vinculo
filial preexistente®'*; resultando ser un tipo de adopcién amplia y favorablemente
receptado tanto por la doctrina como por la jurisprudencia.
Su origen se encuentra en la familia ensamblada fruto del matrimonio o la
convivencia del progenitor del hijo y su cOnyuge o conviviente. Esa realidad
vital resultante de la comunidad de vida es la que hace que en este tipo adop-
tivo no resulten exigibles ciertos recaudos que aparecen como indispensables
e inflexibles en los otros tipos adoptivos, tales como la declaracion del nino,
nifia o adolescente en situacion de adoptabilidad, la guarda previa del pretenso
adoptado discernida judicialmente, diferencia minima de edad e inscripcion
en el Registro de Adoptantes a Guarda con fines adoptivos. No se dispensa al
pretenso adoptante de dar cumplimiento al requisito de edad minima (vein-
ticinco afios) que establece el inc. a) del art. 601 del CCCN, aun cuando la
doctrina ha sostenido que no resultaria exigible, senalando que la vinculacion
socioafectiva previa entre adoptante y adoptado es la que sirve de soporte a
la adopcion integrativa; de modo que negar el acceso a la adopcidn -en tal
caso- solo lograria retrasar el emplazamiento filial, pues no se trata en el caso
de incorporar a un extrafo sino de integrar a quien ya convive nino, nina o
adolescente.
El régimen derogado no contenia una regulacion autonoma y sistematica de la
adopcion de integracion, a la que se concibid como una especie de la adopcion
8° MORENO, G. D. (2000), “La adopcion integrativa y la necesidad de una nueva reforma del
régimen de adopcién”, RDF N° 17, Abeledo Perrot, Buenos Aires, p. 48.
61! ZANNONI, E. A. (2002), Derecho Civil. Derecho de Familia, T. 2, 4a. edicién, Ed. Astrea,
Buenos Aires, p. 619.
*!2 Asi ha sefialado la Suprema Corte de la Provincia de Buenos Aires que la adopcién integrativa
“tiene el noble objetivo de que la menor vea transformada esa relacion de hecho en otra de jure, que
ineorpore ‘legalmente’a su vida la figura paterna, asocidndose con el vinculo biolégico va existente”
(Autos “D., M. M.”, 04/07/2007, Publicado en: LLBA 2007 -septiembre-, p. 888).
306 Maria José Fernandez
*!3 Comentando la norma sostuvo Levy: “El legislador ha seguido, a nuestro juicio acertadamen-
te, la doctrina propiciada por la mayoria de nuestros tribunales”. LEVY, L. M. (1997), Régimen de
Adopcion. Ley 24779, Ed. Astrea, pag. 35.
‘4 Se registra un precedente dictado por el Juzgado N° 1 de Menores de Mendoza, que otorgd
la adopcién plena peticionada por los cényuges fruto de una unién anterior de la mujer. En el caso se
dijo que negar a la madre bioldgica el derecho de sustituir ese vinculo de sangre por el de la adopcion
plena y asi cmplazar a su hija en la familia que ha formado con su conyuge, implica crear la habilidad
de aquella para ser adoptante, cuando la misma no esta contemplada en la ley 19.134, asi como violar
el principio de legalidad establecido por el art. 19 in fine de la Constitucién Nacional. Juzgado N° |
de Menores, Primera Circunscripcién Judicial, Mendoza, 07/04/1989. “H., J. E.”, ED ejemplar del
13/07/1989 con nota aprobatoria de Bidart Campos. Citado por HERNANDEZ, L. B., UGARTE, L.
A., URIARTE, J. A. (1991), Juicio de Adopcion, Ed. Hammurabi, pag. 204,
65 BELLUSCIO ha sostenido: “No resulta aconsejable destruir las relaciones de parentesco entre
adoptado y su familia de origen cuando de ellas pueda derivar, aun eventualmente, algun beneficio para
el menor; a la vez, la incorporacion a la familia de los adoptantes requiere que con ella pueda estable-
cerse una relacion idéntica a la que deriva de la filiacion legitima, De ahi que la mejor solucion sea crear
la adopcion plena para los casos que tales requisitos se dan pero, mantener la simple que conserva su
utilidad para los supuestos no encuadrados en ellos” (BELLUSCIO, A. C., citado en HERRERA, M.
(2008), El Derecho a la Identidad en la Adopcién, T. 1, Universidad, Buenos Aires, 2008, op. cit., p. 379).
MANUAL DE ADOPCION 307
*'6 Autos: “I. S. S. s/ Adopcién”, Sentencia inédita de junio de 2003 por ante Juzgado Nacional de
Primera Instancia en lo Civil N° 8.
“7 RDF 2013-VI, 242, TR LALEY AP/DOC/2785/2013.
“8 Sentencia del Tribunal Colegiado de Familia La Plata N° 2 del 30/12/2008, en autos: “A. N. s/
Adopcién”, RDFyP 2009 (diciembre), p. 132 y nota de SOLARI, N. E., cita online: AR/JUR/2707 1/2008.
308 Maria José Fernandez
6° Juzgado de Primera Instancia de Familia Nro. 1 de Esquel, “L., C. M.”, 21/5/2013, Revista de
Derecho de Familia y de las Personas 2013-V-168.
“° Tribunal Colegiado de Familia de Rosario N° 5, “G., D. E. s/ adopcién plena de la menor A.
M,.”, 06/07/2013, DFyP 2013 (septiembre), p. 75, La Ley Online, AR/JUR/23247/2013, Ver también
nota al fallo de BIGLIARDI, K. A., “La adopcién del hijo del cényuge, con efectos de adopcién
plena”, cita online AR/DOC/2734/2013 y GONZALEZ MAGANA, L., “Una acertada respuesta juris-
diccional a un caso de adopcidn del hijo del conyuge”, DF yP 2013 (octubre), p. 101, cita online: AR/
DOC/3212/2013; Tribunal Colegiado del Fuero de Familia N° 2 de La Plata, “A. N.”, 30/12/2008,
DFyP 2009 (diciembre), p. 132, cita online: AR/JUR/27071/2008; Juzgado de 1a. instancia de Distrito
de Familia, San Lorenzo, “M. E. J. s/adopeion simple”, 13/2/2014, DJ 25/6/2014, p. 8, cita online: AR/
JUR80/65/2014; CNCiv., Sala K, “M., A. s/adopeién”, 15/5/2014, DFyP 2014 (diciembre), p. 50, cita
online: AR/JUR/37262/2014.
MANUAL DE ADOPCION 309
De ahi que cabe interpretar, que resulta suficiente que entre el progenitor
del nifio que se pretende adoptar y el pretenso adoptante exista una relacion
afectiva, singular, publica, notoria, estable y permanente de dos personas -del
mismo o diferente sexo- que compartan un proyecto de vida en comun basado
en la convivencia, aun cuando no se encuentren reunidos los requisitos previstos
por el art. 510 del CCCN. Esta interpretacién, no solo se ajusta al texto legal
sino que guarda coherencia con la mayor flexibilidad que caracteriza a este tipo
adoptivo, y que se justifica en la relacion factica preexistente entre el menor y
el pretenso adoptante™.
Lo expuesto no impide que el juez, al formular la inexcusable evaluacién de
idoneidad del adoptante y de conveniencia de la adopcién a la luz del interés
superior del nifio, tenga en cuenta -entre otros elementos de juicio- las caracte-
risticas de la union del progenitor con el pretenso adoptante y particularmente
la estabilidad de la misma, lo que -en su caso- también corresponde sopesar
cuando se trate de un vinculo matrimonial 0 convivencial.
Como en todo proceso de adopcion, el fin perseguido debe sustentarse indu-
dablemente en el interés del menor (principio pro minoris), en la evaluacion
de las circunstancias alegadas y el vinculo socioafectivo existente entre el
adoptado y el adoptante; y si bien en este tipo adoptivo no resulta exigible
como se sefialé el requisito de guarda previa ni se establece un plazo minimo
precedente de vinculacién entre adoptante/adoptado, el juez debe constatar que
en los hechos se exhiba un verdadero vinculo paterno/materno filial que resulte
fundante de la adopcion.
Es que aun cuando se trate del conyuge o conviviente del progenitor del
nifio, no resulta aceptable emplazar al menor de edad en el caracter de hijo
del pretenso adoptante en forma automatica sin un analisis exhaustivo de la
situacion contextual y vincular. De ahi que corresponde al juez interviniente
constatar que la peticion de emplazamiento encuentre su movil en la existencia
de un vinculo afianzado entre el nifio y su progenitor afin, y descartar -espe-
cialmente- que la motivaciOn sea conformar o complacer los requerimientos
de su cOnyuge o conviviente, pues aun cuando no se trate de una adopcion de
amparo el superior interés de aquel y su beneficio deben ser los pilares que
guien la decision.
“! En igual sentido ver HERRERA, M. en “Tratado de Derecho de Familia”, Tomo III, Dir. KE-
MELMAJER DE CARLUCCI, HERRERA, LLOVERAS., cit, pag, 680, Por su parte, MEDINA, G.,
VERO, M. G. sostienen que se debe cumplir el plazo de dos afios que requiere el sistema del CCCN,
salvo que el interés del menor excepcionalmente indicara lo contrario. En Codige Civil y Comercial de
la Nacion, Tomo 2, Dir. BUERES,
A. J. cit. pag. 652.
310 Maria José Fernandez
E] dato comin es, en todos los casos, que el progenitor afin ejerce en los
hechos el rol paterno/materno del menor de edad, con prescindencia de cual
fuera el estado civil del progenitor de origen que titulariza y/o se encuentra en
ejercicio de la responsabilidad parental o del cuidado personal del hijo. Por
ello, la relevancia de los diversos escenarios posibles, viene dada por la inci-
dencia que los mismos tendran en la extension con la que pueda tener lugar el
emplazamiento adoptivo, es decir, si la adopcién se conferira con los efectos de
adopcion plena o simple. De ello se ocupan los arts. 630 y 631 del CCCN, que
establecen los efectos diferenciados que la adopcion de integracién proyecta
entre adoptado y progenitor de origen, asi como entre adoptado y adoptante,
diferenciando en este Ultimo caso aquellos supuestos en los que el pretenso
adoptado tiene un Unico vinculo filial y aquellos en los que detenta doble em-
plazamiento de origen®”’, a saber:
622
La anterior resefia, revela que las nuevas normas no han hecho mas que plasmar legislativa-
mente lo que ya propiciaban la doctrina y la jurisprudencia, reglando la expresa posibilidad de que la
adopcion del hijo del conyuge 0 conviviente se otorgue con cardcter pleno en los supuestos en que el
adoptado tenga emplazamiento filial con uno solo de sus progenitores de origen, es decir con el cén-
yuge o conviviente del peticionante.
MANUAL DE ADOPCION a1]
3.2. Efectos entre adoptado con vinculo filial de origen unilateral y adoptante
En tal caso, el art. 631 del CCCN establece que la adopcidon de integracion
debera ser otorgada con los alcances y efectos de la adopcion plena, por lo
que la sentencia generara vinculos juridicos entre adoptante y adoptado y con
todos los parientes de este Ultimo, produciéndose una completa integracion del
nino a la familia del adoptante. La remision determina que en esta hipotesis,
el juez podra hacer uso de las facultades que le confiere el art. 621 del CCCN
declarando la subsistencia de ciertos vinculos con la familia de origen (v.g. si
se quisieren mantener vinculos del nino con la familia del progenitor -abue-
los, tios, primos, etc.). Como sostiene Herrera, “la flexibilidad que ostenta el
régimen vigente en diferentes aspectos permite el entrecruzamiento normativo
y, Junto con ello, la posibilidad de ampliar de manera ostensible la capacidad
del Cédigo para poder dar soluci6n juridica precisa a las diversas plataformas
facticas que se presenten”™.
3.3. Efectos entre el adoptado con doble vinculo filial de origen y adoptante
En tales casos, el inc. b) del art. 631 inc. b CCCN remite a lo dispuesto en el
articulo 621 del mismo cuerpo legal. Es decir, se destaca nuevamente la facul-
tad judicial de determinar la extensidn del emplazamiento -simple o pleno- y
la concurrente de crear algunos vinculos con la familia del adoptante, en el
primer caso; o de establecer la subsistencia de algunos vinculos con la familia
de origen en el segundo, sin perjuicio de subsistir en todos los casos el vinculo
con los progenitores de origen.
La remisi6n al art. 621 del CCCN torna aplicables al caso las pautas para la
determinacion de la extension del emplazamiento, es decir: el interés superior
del nino y las circunstancias del caso. Esto ultimo resulta relevante en aquellos
supuestos en los que el pretenso adoptado tiene doble emplazamiento filial.
Dada su inclusion en la Secci6n Ira - Disposiciones Generales, también resul-
ta aplicable el instituto de la conversion de la adopcidn simple en plena en la
medida que se presenten las circunstancias que habilitan a tal recalificacion de
la situaciOn, lo que se desarroll6 en el Capitulo XI.
4. RESPONSABILIDAD PARENTAL
El emplazamiento resultante de la adopcion integrativa, aun cuando no
conmueve el vinculo entre progenitor y su hijo/a -adoptado por el conyuge
o conviviente-, impacta directamente en el ejercicio de la responsabilidad
parental respecto del nifo/nina, pues como se ha sefialado anteriormente la
®3 HERRERA, M. (2014), Tratado de Derecho de Familia, Tomo III, cit., pag. 695.
312 Maria José Fernandez
adopcion del hijo por un tercero extingue en todos los casos, sin excepcion, la
responsabilidad parental (art. 699, CCCN).
El art. 631 del CCCN establece al respecto que las reglas relativas a la
titularidad y el ejercicio de la responsabilidad parental resultan aplicables
a las relaciones entre el progenitor de origen, el adoptante y el adoptado. El
desplazamiento de la responsabilidad parental al adoptante es un efecto que
se encuentra presente en los tres tipos filiales, en tanto la misma es derivada
del vinculo filial.
Resulta importante destacar que tanto el progenitor de origen como el
adoptante titularizaran en un pie de igualdad la responsabilidad parental y la
ejerceran en forma conjunta con idénticas facultades, aun cuando la fuente fi-
lial emplazatoria del vinculo que cada uno de ellos ostente con la nifa, nifo o
adolescente sea distinta (art. 641, CCCN). En ese orden de ideas, ambos deberan
prestar su consentimiento para los actos indicados por el art. 645 del CCCN y
podran delegar el ejercicio de la autoridad parental en un pariente los términos
del art. 643 del mismo ordenamiento, asumiendo las obligaciones derivadas de
la institucion también en un pie de igualdad.
&4 SCBA, 11/04/2007. “P., V.A.”, LL B.A. 2007 (septiembre), pag. 885, del voto del Dr. Petti-
giani. Citado en Tratado de Derecho de Familia, Tomo UI, Dir. KEMELMAJER de CARLUCCL, A.,
HERRERA, M., LLOVERAS, N. (2014), Ed. Rubinzal-Culzoni, pag. 701.
MANUAL DE ADOPCION 315
®25 HERRERA, M. “Tratado de Derecho de Familia”, Tomo III, Dirs,. KEMELMAJER de CAR-
LUCCI, Aida - HERRERA, M.- LLOVERAS, N., Ed. Rubinzal-Culzoni, pag. 709.
au
CAPITULO XV
NULIDAD DE LA ADOPCION
1. INTRODUCCION
Definida la adopcién como un acto juridico familiar (ver Capitulo ITI), cabe
predicar de él su validez o ineficacia. El CCCN ha seguido al respecto el cri-
terio del régimen derogado, ya que, sin perjuicio de contemplarse especificos
supuestos nulificantes de la adopcion, el art. 636 in fine remite a lo dispuesto
en el Capitulo 9 del Titulo IV del Libro Primero del mismo cuerpo legal que
refiere en forma general a la “‘/neficacia de los actos juridicos” -art. 386 y
siguientes CCCN-, resultando tales normas aplicables supletoriamente al acto
juridico familiar en cuestion.
Se trata -la nulidad-, como es sabido, de una sancion legal que priva al acto de
sus efectos propios, y que, tomando como criterio de distincidén el interés tute-
lado por una norma juridica o un conjunto de ellas puede revestir el caracter de
absoluta o relativa. Sera absoluta, cuando el acto contravenga el orden publico,
la moral o las buenas costumbres, y sera relativa cuando la sancién al acto se
impone sdlo en proteccién o interés de ciertas personas (conf. art. 386, CCCN).
A diferencia de la revocacion que -en aquellos casos en los que resulta admi-
sible- es consecuencia de circunstancias sobrevinientes al emplazamiento adop-
tivo o fruto de una decisi6n consensuada por los sujetos; la sancion de nulidad
puede afectar a los tres tipos adoptivos y tiene su fundamento en la existencia
de vicios que se encuentran presentes al momento de la formaci6n del acto. Se
trata de defectos del acto que se emparentan o bien con la inobservancia de los
requisitos fijados por la ley, con la ausencia de los presupuestos esgrimidos en
la misma, 0 con vicios en los diversos tramites que desembocaron en el dictado
de la sentencia. Tratandose de una sancion, la misma proviene exclusivamente
de la ley y no de la voluntad de las partes.
E] legislador ha reproducido en materia adoptiva las mentadas categorias de
nulidad absoluta y relativa estipulando en forma especial -en cada caso- los
supuestos que habilitan su declaracion, y que analizamos a continuacion.
2. NULIDAD ABSOLUTA
El art. 634 del CCCN establece: “Adolece de nulidad absoluta la adopcién
obtenida en violacion a las disposiciones referidas a: a) la edad del adoptado;
b) la diferencia de edad entre adoptante y adoptado; c) la adopcion que hubie-
se tenido un hecho tlicito como antecedente necesario, incluido el abandono
supuesto o aparente del menor proveniente de la comision de un delito del cual
hubiera sido victima el menor o sus padres; d) la adopcion simultanea por mds
de una persona, excepto que los adoptantes sean conyuges 0 pareja convivien-
te; e) la adopcion de descendientes; f) la adopcion de hermano y de hermano
318 Maria José Fernandez
-conyuges 0 convivientes- bastara con que uno solo cuente con la edad mini-
ma, por lo que a los efectos de la nulidad sera necesario que ninguno de los
dos hubiera cumplido con dicho requisito, Tal como se ha sostenido, la accion
caducara en caso de fallecimiento del habilitado para ejercerla o por llegar el
adoptante a la edad legal requerida, pues en tal caso la nulidad careceria de ob-
jeto, ya que a todo evento podria otorgarse una nueva adopcion validamente™,.
-Vicios del consentimiento: esta posibilidad, que igualmente podria estar dada
por la aplicacion de la teoria general de los actos juridicos, refiere al caso de
la eventual configuraci6n de los vicios de error, dolo 0 violencia, que pudieren
haber afectado la voluntad de algunos de los sujetos intervinientes durante los
procesos y/o etapas procesales previas a la adopcidn.
Ahora bien, con relacion a los vicios de la voluntad, cabe sefialar que, teniendo
en cuenta los requisitos exigidos por la ley en cada etapa procedimental, que
incluyen la intervencion de agentes administrativos y judiciales e incluso la
participacion del Ministerio Publico, parece poco probable que pudieran invo-
carse, puesto que dichas formalidades acuerdan transparencia a los procesos
que descartan prima facie situaciones de violencia y dolo.
Eventualmente, aunque parece poco probable, podra presentarse algun caso
de error sobre el acto que se pretende realizar. Asi lo ha sefalado Ugarte, quien
durante la vigencia del ordenamiento anterior sostuvo que “cabe imaginar la
posibilidad de un error sobre la naturaleza del acto para el cual se concede
el consentimiento (tomarlo por una tutela, por ejemplo)”,
Por su parte y con relacién al adoptado, tratandose de un menor de edad,
la valoracion del vicio debera ser analizada en razon de su edad y grado de
madurez, ya que conforme a lo dispuesto por el art. 26 y siguientes del CCCN,
la persona menor de edad reconoce -como principio general- limitaciones al
ejercicio de sus derechos.
De lo expuesto puede colegirse que la legitimacién para demandar por vi-
clos del consentimiento correspondera a la parte que hubiera sufrido el vicio,
y que su caducidad se producira por fallecer quien ha padecido el vicio o por
no haber entablado la accion dentro de los dos afios desde el conocimiento del
vicio 0 la cesacion de la violencia (conf. art. 2562 que establece el plazo de
prescripcion de la accion de nulidad relativa); o por la confirmacion expresa
del acto juridico familiar viciado.
-Derecho del nifio a ser oido: la intervencion y la escucha del nifio han sido
reguladas en el juicio de adopcion y en todas sus etapas previas, tal como
resulta de los arts. 607, 608, 613, 617 y 707 del CCCN, disposiciones que se
correlacionan con la prevision que emerge de la Convencion sobre los Derechos
del Nifio (art. 12). De tal modo, sin que se equipare al caso del art. 595, inc. f),
cuya inobservancia acarrea la nulidad absoluta, la omision de la escucha del
nifio en alguna de las etapas del proceso, podra acarrear la nulidad de la adop-
cion aunque dicha causal procedera, exclusivamente, a instancias del adoptado.
323
CAPITULO XVI
INSCRIPCION REGISTRAL
1. GENERALIDADES
La funcion primordial de los registros radica en publicitar datos o situaciones
juridicas, dentro del ambito de su competencia material. En términos generales,
la informacion de los registros va dirigida a los terceros interesados con determi-
nado/s fin/es™*. Si bien la informacion contenida en estos registros interesa a la
sociedad toda en tanto refiere, en lo que hace al tema en abordaje, al estado de
familia y capacidad de las personas, del que se derivan derechos, obligaciones
e incluso restricciones en la contratacion o al ejercicio de otros derechos, la
expedicion de dichos instrumentos publicita datos de los individuos, y puede
en algunos casos contraponerse con el derecho a la intimidad de las personas,
por lo que resulta aplicable la normativa nacional e internacional vinculada a
la proteccion de los datos personales.
Los Registros de Estado Civil y Capacidad de las Personas se encuentran regula-
dos por la ley 26.413”, y dentro de sus competencias esta la de asentar determina-
dos hechos 0 actos juridicos tales como nacimientos, defunciones, matrimonios; asi
como sus mutaciones (v.g. sentencia de divorcio, cambio de régimen patrimonial,
etc.), mediante asientos registrales de los que expide copias autenticadas, certifica-
dos 0libretas, todos ellos instrumentos publicos que revisten el caracter de titulos
de estado con valor probatorio idéntico (conf. art. 23, ley 26.413).
La equiparacion de las filiaciones, consagrada por el art. 240 del Codigo
derogado y actualmente por el art. 558 del Codigo vigente, tiene su correlato
en el derecho registral a tenor de lo dispuesto por el art. 559 del CCCN que
dispone: “E/ Registro del Estado Civil y la Capacidad de las Personas solo
debe expedir certificados de nacimiento que sean redactados en forma tal que
de ellos no resulte si la persona ha nacido o no durante el matrimonio, por
técnicas de reproduccion humana asistida, o ha sido adoptada”’.
A tenor de lo que dispone el art. 637 del CCCN la sentencia de adopcidn,
su revocacion, conversion o nulidad tienen vocacion registral. Es decir, las
decisiones judiciales referidas al vinculo adoptivo, sean estas de naturaleza
emplazatoria o desplazatoria del estado de familia deben ser inscriptas en el
Registro del Estado Civil y la Capacidad de la Personas. En tal sentido, el art.
27° de la ley 26.413 determina: “Se inscribiran en los libros de nacimientos: a)
Todos los que ocurran en el territorio de la Nacion. Dicha inscripcion debera
registrarse ante el oficial publico que corresponda al lugar de nacimiento; b)
Aquellos cuyo registro sea ordenado por juez competente; c) Los que ocurran
2. TECNICAS DE REGISTRACION
La citada ley, establece técnicas de registracion diferenciadas para los
supuestos de adopcion plena y adopcién simple, en atencidn a los distintos
alcances vinculares que son efecto propio del emplazamiento, que detallamos
a continuacion:
Respecto de la inscripcién de la sentencia de adopcidn simple, el art. 47 de
la ley 26.413 dispone: “‘Articulo 47.- Las adopciones simples asi como tam-
bién sus anulaciones y revocaciones se inscribirdan por nota de referencia con
relacion a inscripciones de nacimiento, transcribiéndose la parte dispositiva
de la sentencia, lugar, fecha, juzgado interviniente y caratula del expediente””.
Ello se justifica en tanto este tipo adoptivo no supone el desplazamiento de los
progenitores del adoptado; y en tal caso, la partida de nacimiento con su nota
marginal acreditara la subsistencia de aquellos vinculos de origen, asi como el
emplazamiento y oponibilidad del vinculo adoptivo., Por su parte, las sentencias
de nulidad o revocaciOn de la adopcidn se inscribiran por nota marginal que se
correlacionara con el acto anulado o revocado.
De acuerdo con lo dispuesto por los arts. 630 y 631 del CCCN sera la técnica
inscriptoria que correspondera utilizar cuando se trate de adopciones integra-
tivas cuando las mismas se confieran con caracter simple, pues la ley no las
contempla especialmente en razon de que su sancion es anterior a la entrada en
vigencia del Codigo Civil y Comercial.
Los efectos de la adopcién plena, por el contrario, importan la extincién del
vinculo juridico con los progenitores de origen, y ello justifica su desplazamiento
registral. Por tal motivo, la técnica inscriptoria es diferente, y consiste en labrar
una nueva acta de nacimiento, colocando nota de la sentencia judicial ordenatoria
*° Articulo 48.- “En los casos de adopciones plenas se procedera a inmovilizar mediante nota
marginal el acta de nacimiento original y a practicar una nueva inscripcion de nacimiento en los
libros respectivos (...). En el asiento original debera dejarse constancia de la disposicion u oficio qué
ordena la nueva inscripcion, de acuerdo a la normativa vigente en cada jurisdiccion, siendo suscripto
el nacimiento por el o los adoptantes, si fuera esto posible. Articulo 50.- El testimonio de la sentencia
que disponga la adopcion, a los fines de garantizar la identidad y la identificacion del menor debera
contener los siguientes recaudos: a) Nombre y apellido de origen y sexo del adoptado; b) Lugar, dia,
hora, mes y afio del nacimiento; c) Nombre, apellide y domicilio del o de los adoptantes y el mimero
de sus respectivos documentos de identidad, d) Numero de acta o inscripcion, folio, libro, lugary aio,
donde figure inscripto el nacimiento del adoptado y el numero del documento nacional de identidad;
e) Nombre y apellido que llevara el adoptado; f) Nombres y apellidos de los padres del adoptado; g)
Indicacion sobre si la adopcion es plena o simple”.
327
CAPITULO XVII
ADOPCION Y DERECHO SUCESORIO
1. CONSIDERACIONES GENERALES
Conforme el art. 2277 del CCCN, la muerte real o presunta de una persona
humana causa la apertura de su sucesion y la transmision de su herencia a las
personas llamadas a sucederle por el testamento o por la ley. Las fuentes del
llamamiento hereditario determinadas por la norma determinan distintas clases
de sucesiones, ya sea que el titulo creador de la vocacion sucesoria reconozca
su origen en las disposiciones legales o bien en la voluntad del causante™’,
distinguiéndose entonces la sucesién legitima o intestada™! de la sucesion
testamentaria.
En la sucesion testamentaria, el Lamamiento resulta de la voluntad expresada
por el causante en un testamento valido. El llamamiento entonces puede operarse
en favor de cualquier persona humana -vinculada o no juridicamente al causante
por lazos familiares- 0 a favor de una persona juridica. Por su parte, en el marco
de la sucesion intestada, legitima 0 ab-intestato, es la ley, con fundamento en el
afecto presunto del causante, la que determina la transmisién sucesoria a favor
de ciertas personas unidas al causante por vinculos juridicos familiares 0 con
fundamento en el vinculo conyugal. Es decir: el parentesco, definido por el art.
529 del CCCN como “el vinculo juridico existente entre personas en razon de
la naturaleza, las tecnicas de reproduccién humana asistida, la adopcion y la
afinidad”’, cuenta entre sus efectos -en ciertos casos y con los alcances estable-
cidos por la propia ley- el de ser fuente de la vocaci6n sucesoria ab-intestato.
Asimismo, algunos de los érdenes sucesorios -concretamente el de los descen-
dientes, los ascendientes y el c6nyuge- cuentan con un Ilamamiento de caracter
imperativo por revestir el caracter de legitimarios (conf. art. 2444, CCCN).
La atribucion de la herencia, fuere por la ley (sucesién legitima) o por testa-
mento del causante (sucesion testamentaria), se defiere a quienes son Ilamados
a la adquisicion. Este llamamiento, que puede provenir directamente de la ley
o, en las condiciones que ella lo autoriza, del testamento del causante, es la
vocacion hereditaria™’.
En razon de lo expuesto, toda vez que la sentencia que decreta la adopcion es
creadora de vinculos juridicos familiares, y atendiendo a que dichos vinculos no
tiene el mismo alcance en los distintos tipos adoptivos reconocidos por nuestra
legislacion, resulta necesario analizar pormenorizadamente las repercusiones
y efectos que en el campo de transmision de los derechos por causa de muerte
“° BELLUSCIO, A. C., MAFFIA, J. O. (2020), Derecho Sucesorio, Ed. Astrea, CABA, pag, 277.
=! Nomenclatura utilizada por el Codigo Civil y Comercial de la Nacion en el Titulo IX del Libro
Quinto.
“2 ZANNONL E. A, (1997), “Derecho Civil. Derecho de las Sucesiones”, Tomo 1. Ed. Astrea, Bs,
As., pag. 86.
328 Maria José Fernandez
2. SUCESION TESTAMENTARIA
Las personas humanas pueden disponer libremente de sus bienes para después
de su muerte mediante testamento otorgado con las solemnidades legales (conf.
art. 2462, CCCN), siendo el testamento un acto juridico unilateral. Esta facultad,
permite a cualquier persona disciplinar libremente el destino de su herencia y
senalar a su arbitrio a los destinatarios de la misma.
De modo que, sin perjuicio de las limitaciones que pueda encontrar en la
imperatividad de las porciones legitimas, su voluntad se erige en fuente de
vocacion sucesoria testamentaria pudiendo ser sus beneficiarios tanto personas
juridicas como personas humanas. En este Ultimo supuesto -como se sefalé-
puede tratarse de personas unidas al testador por vinculos de parentesco 0 no.
Claro esta entonces, que si bien la vinculacion afectiva derivada de la adopcion
puede determinar la concreta voluntad del testador de instituir como heredero,
heredero de cuota o legatario al adoptado -o a la inversa-, lo cierto es que el
parentesco no cumple ningun rol en el marco de la sucesiOn testamentaria.
“3 HERNANDEZ, L. B., UGARTE L. A. (2020), “Tratado de las Sucesiones” Tomo II, Abeledo
Perrot, CABA, pag. 7.
MANUAL DE ADOPCION 329
“4 A los fines de nuestro andlisis corresponde recordar que el art. 598 in fine establece que los
hijos del adoptante, cualquiera fuera la fuente de su filiacion, se reputan hermanos entre si, Su vinculo
podra ser bilateral o unilateral (art. 534, CCCN), segtin sea su concreto el emplazamiento filiatorio,
330 Maria José Fernandez
5. DERECHO DE REPRESENTACION
El derecho de representacion constituye -como sefialamos- una excepcion al
principio segun el cual el pariente mas cercano en grado excluye al mas remoto
dentro de un mismo orden sucesorio. Su efecto es que los hijos (descendien-
tes) sean colocados en el lugar de su padre o madre -difuntos, renunciantes o
MANUAL DE ADOPCION 331
7 Art. 334 Codigo Civil (texto ley 24.779): “El adoptado y sus descendientes heredan por repre-
sentacion a los ascendientes de los adoptantes; pero no son herederos forzosos. Los descendientes del
adoptado heredan por representacién al adoptante y son herederos forzosas ”.
“8 HERNANDEZ, L. B., UGARTE, L. A. (2020), Tratado de las Sucesiones, Tomo I, cit. pag. 42.
“9 HERNANDEZ, L. B., UGARTE, L. A. (2020), Tratado de las Sucesiones, Tomo II, Abeledo
Perrot, pag. 5.
MANUAL DE ADOPCION 335
por adopcion simple, plena o de integracion, es decir que mas alla de que el
segundo parrafo del art. 620 se encarga de diferenciar los efectos de la adopcién
simple respecto de la plena, en particular establece que la adopcion simple
no confiere vinculo alguno con los parientes del adoptante, también al final
del parrafo deja abierta la puerta para las excepciones que pudiera prever el
Codigo. Entiendo, que estamos en este caso frente a una de ellas”®™,
En la misma linea se enrola Ferrer, quien sostiene que el art. 2430 del CCCN
resultaria ser la “excepcidn” a que refiere el segundo parrafo del art. 620 ya
citado™'; mientras, Ignacio ha expresado “gue no se puede suponer que el
legislador de la nueva normativa ha pretendido quitarle derechos al adoptado
simple y sus descendientes que la anterior normativa concedia, sino por el
contrario que su intencion ha sido ampliarlos”’*.
La interpretacion postulada, sin embargo, dista de ser pacifica. El] derogado
art. 334 del CC establecia que en la adopcién simple el adoptado y sus des-
cendientes heredaban por representacion a los ascendientes de los adoptantes,
pero no revestian el caracter de herederos forzosos; de suerte tal que -si bien le
quitaba la condicién de legitimario- la ley le reconocia en forma expresa voca-
cidn sucesoria en la sucesion de los ascendientes del adoptante y le acordaba
el derecho de representacion.
No habiendo sido replicada la norma, se ha sostenido que el derecho de repre-
sentacion del adoptado por adopcidén simple y sus descendientes en la sucesion
de los ascendientes del adoptante no puede aceptarse. Segun esta postura, ni
los hijos adoptivos ni sus descendientes podran concurrir a la sucesion del as-
cendiente del adoptante, lo que resultaria coherente con el régimen sucesorio y
especialmente con los requisitos que se imponen para el ejercicio del derecho
de representacion, fundamentalmente la habilidad sucesoria.
Se sostiene asimismo que, de este modo, se restablece el principio de reci-
procidad que resultaba quebrado por el art. 334 del Cod. Civil, pues los ascen-
dientes del adoptante no heredan al hijo adoptivo en esta clase de adopcion, por
el mismo fundamento®*. Sostiene asimismo Rol6n: “Refiverza esta conclusion
el hecho de que en el nuevo Codigo hay una norma especifica en el capitulo
de adopcion que reenvia a la materia sucesoria, esto es el art. 627, inc. e),
&0 MEDINA, G. (2017), Codigo Civil y Comercial de la Nacién, Tomo 5, Dir. Alberto J. Bue-
res. Ira. edicion. Ed. Hammurabi, Bs. As. pag. 422. En el mismo sentido: GIRAUDO ESQUIVO, N.
(2018) y otros en Derecho de Sucesiones, Tomo II, Dir, LLOVERAS, ORLANDI, FARAONI, Rubin-
zal-Culzoni, Santa Fe, pag. 39; CORDOBA, M. (2015) en Codigo Civil y Comercial de la Nacion,
Tomo X, Dir, Lorenzetti, Ricardo L. Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, pag. 832.
®! FERRER, F. A. M. (2016), Codigo Civil y Comercial Comentado, Tratado Exegético, 2° Ed.
Tomo XI, Dir. Jorge H. Alterini - Coord. Ignacio E. Alterini, La Ley, pag. 536.
®2 IGNACIO, G. C, (2018), “La adopcién y la sucesion legitima en el Codigo Civil y Comercial”,
Ed. Thomson Reuters, Cita Online: AR/DOC/420/2018.
®3 ROLON, A. (2019), Citas: TR LALEY AR/DOC/3746/2019, Publicado en: LLPatagonia (di-
ciembre), 5 DFyP (febrero), 801. Con cita de CLUSELLAS, E. G. (2015), ob. cit., p. 313; SAMBRIZZI,
E. A., “Adopcién”, Ed. La Ley, Buenos Aires, p. 324; en igual sentido, ver LORENZETTI, R. L., Codigo
Civil y Comercial de la Nacién Comentado, Rubinzal-Culzoni Editores, Santa Fe, Tomo X, p. 832.
336 Maria José Fernandez
que, claramente, dice que ‘el derecho sucesorio se rige por lo dispuesto por
el Libro Quinto’. Y en el Libro Quinto dos articulos hablan de la adopcion
simple: los arts. 2430 y 2432. Ninguno de ellos hace alusion alguna a este de-
recho de representacion, lo cual en nuestra opinion no hace mas que ratificar
implicitamente que la tan criticada aspiracion del art. 334 del Cod. Civil hoy
no tiene cabida y, por lo tanto, los adoptados simples no podrian heredar por
representacion a los ascendientes del adoptante, ni como herederos legitimos
ni tampoco como legitimarios’°™.
No comparto la opinion que niega al adoptado por adopcion simple voca-
cién hereditaria en la sucesién de los ascendientes del adoptante en ejercicio
del derecho de representacion. La cuesti6n, como sefialé anteriormente, queda
disciplinada por los arts. 2426, 2427 y 2428 que al regular la sucesion de los
descendientes no establece distincion alguna entre ellos, ni en funcién de la
fuente filial ni en funcién del tipo adoptivo. Ello resulta refrendado por la
norma especial en materia de adopcion dentro del mismo Capitulo (art. 2430
in fine), qué al equiparar en el marco del derecho hereditario al hijo adoptivo
y sus descendientes, con los hijos habidos por naturaleza y por técnicas de re-
produccioén humana asistida y sus descendientes, disipa toda duda respecto de
la cuestiOn: Se trata de una nueva regla que resulta de lo dispuesto en materia
de representacion y en materia de parentesco.
El Cédigo Civil y Comercial no ha reproducido el art. 3551 del CC derogado
que establecia: “Para que la representacion tenga lugar es preciso que el re-
presentante mismo sea habil para suceder a aquel de cuya sucesion se trata”.
Respecto de la “habilidad sucesoria” ensefiaba Zannoni que, la habilidad para
suceder a aquel de cuya sucesion se trata, debia reunir dos requisitos: uno de
caracter objetivo: que es que el representante debe gozar de vocacion legitima
con relacion al causante y uno de caracter subjetivo: que la vocacion del repre-
sentante no debe estar sujeta a causas de resolucion por haber incurrido ¢l, a
su vez, en indignidad respecto del causante”®>.
Dichos requisitos, sin embargo, se mantienen como principio general. En
primer lugar, porque al reglamentar el derecho de representacion, el art. 2427
del CCCN lo hace acordando tal derecho a “los demas descendientes”, lo que
no deja dudas de la condicion de descendiente que, valga la redundancia, debe
revestir el sucesor respecto del causante de cuya sucesion se trata, En segundo
lugar, el actual Codigo Civil y Comercial; y en relacion a la cuestiOn que aqui nos
ocupa, establece en el art. 2429: “(...): No la impide la renuncia a la herencia
del ascendiente, pero si la indignidad en la sucesion de éste’’. Sin embargo, al
referir a los casos en que la representacion tiene lugar, el art. 2429 del CCCN
establece que “La representacion tiene lugar en caso de premoriencia, renuncia
o indignidad del ascendiente” y no cabe duda que el adoptante lo es.
adoptiva y los bienes que hubiera adquirido por cualquier otro titulo, oneroso
0 gratuito, a los que tendra vocacion hereditaria exclusiva la familia adoptiva.
En sintesis, se establece la exclusion hereditaria de la familia adoptiva respecto
de los bienes que el hijo hubiera recibido a titulo gratuito de su familia de origen, y
correlativamente se priva de derechos hereditarios a la familia de origen sobre los
bienes que el adoptado hubiera recibido a titulo gratuito de su familia de adopci6n,
quedando desplazada la familia de origen en relacion a los bienes que no integren
alguna de dichas categorias. Adicionalmente, se establece que las exclusiones
mencionadas no rigen si, como consecuencia de ellas, quedan bienes vacantes.
La norma recoge las criticas que mereciera el art. 333 del Codigo derogado, que
guardaba silencio respecto del destino de los bienes recibidos a titulo gratuito de
la familia de origen o de la familia de adopcién cuando no existieran parientes
con vocacion hereditaria respecto de alguna de dichas masas. E] CCCN incorpora
de este modo la formula que en forma unanime habia propiciado la doctrina.
Cabe sefialar que, tratandose de un vinculo derivado de la adopcién simple,
los ascendientes del adoptante carecen de vocacion hereditaria en la sucesion
del hijo adoptivo y sus descendientes, pues no los une a él vinculo juridico
alguno en razon de los alcances limitados de la adopcion, por no operar la
representacion en este orden. Notese que, mientras el adoptado por adopcién
simple tiene vocacion sucesoria referida -es decir por via de la representaciOn-
en la sucesiOn del ascendiente del adoptante, la misma carece de reciprocidad.
7. ADOPCION DE INTEGRACION
Como se ha sefialado, la adopcion de integracion puede acordarse con los
efectos de la adopcién plena o simple, sin que en ningiin caso se extinga el
vinculo con el progenitor de origen (art. 630, CCCN). A tenor de lo dispuesto
por dicha norma legal el adoptado conserva -en todos los casos- vinculo juridico
y -sus consecuencias con su progenitor de origen. Asimismo, y aun cuando la
norma no lo diga en forma expresa, cabe interpretar que conserva los vinculos
juridicos con la familia de su progenitor de origen, existiendo entre el adoptado
simple y tales parientes vocacion hereditaria reciproca.
Cuando la adopcion integrativa es conferida con los alcances de la adopcidn
simple resultaria aplicable lo expuesto en el apartado anterior. No obstante,
debe descartarse la aplicacion del art. 2432 del CCCN ya analizado, norma que
dispone -en el marco de la sucesién del ascendiente- la exclusion del progenitor
de origen respecto de los bienes recibidos a titulo gratuito del adoptante y de
los restantes bienes adquiridos por el adoptado por adopcion simple.
La aplicacion literal de la norma conduce a un resultado irrazonable e incom-
patible con el sentido de este tipo adoptivo que es, precisamente la integracion
familiar, por lo que corresponde interpretar que en este caso no resultan de
aplicacion las exclusiones referidas, concurriendo los progenitores -de origen
y adoptante- en un pie de igualdad a la sucesion del hijo*® .
sucesoria (art. 2277, CCCN). Vale decir que si al momento del fallecimiento
de la persona de cuya sucesion se trata no se encuentra firme la sentencia de
conversion de la adopcién al tipo pleno, los derechos sucesorios se regiran
conforme las disposiciones aplicables al vinculo adoptivo simple.
660 SC Buenos Aires, marzo 25-1981. BAYAUD, Enrique, suc. (Ac. 28.895). ED 94-607.
344 Maria José Fernandez
CAPITULO XVIII
ADOPCION INTERNACIONAL
que habra que estar a los requisitos de la ley mas severa a los fines de que la
adopcion sea reconocida tanto en el pais donde el adoptado tiene su domicilio,
como en el Estado donde el 0 los adoptantes tengan el propio.
4 Art. 339, CC (Texto segin Ley 24.779). “La situacion juridica, los derechos y deberes del
adoptante y adoptado entre st, se regirdn por la ley del domicilio del adaptado al tiempo de la adop-
cion, cuando esta hubiera sido conferida en el extranjero”. Art. 340, CC. “La adopcion concedida en
el extranjero de conformidad a la ley del domicilio del adoptado, podra transformarse en el régimen
de la adopcion plena en tanto se retinan los requisitos establecidos en este Codigo, debiende acreditar
dicho vinculo y prestar su consentimiento adoptante y adoptado., Si éste ultimo fuese menor de edad
debera intervenir el Ministerio Piblico de Menores”’.
348 Maria José Fernandez
trata de nifios). La Camara sefialé que el exequatur no tiene por objeto revisar
la cuestion litigiosa resuelta por el tribunal extranjero sino Unicamente exa-
minar su idoneidad para producir efectos ejecutorios en nuestro pais, Agrego
que esa evaluacion esta circunscripta a los recaudos de autenticidad, legalidad
y resguardo del orden publico internacional. En ese entendimiento, concluyo
que las medidas requeridas por la defensora resultaban inadmisibles desde que
partian de una hipotesis genérica, basada en meras sospechas y ajenas al ambito
propio del tramite del exequatur.
Cabe advertir que, si en el caso hubiera correspondido aplicar el derecho
vigente, no era pertinente acudir a las disposiciones sobre reconocimiento y
ejecucion de sentencias extranjeras, ni tampoco sostener que le estaba vedado
a la autoridad argentina revisar el fondo, para detectar por ejemplo un supuesto
de trafico de menores.
En otro precedente, en este caso del Tribunal Colegiado de Familia Nro. 7
de Rosario se senalé: “Las seniencias de adopcion dictadas en el extranjero
deben ser reconocidas, en tanto la norma del art. 2637 del Cédd. Civ. y Com. lo
autoriza si el procedimiento seguido en el extranjero ha respetado las garan-
tias del debido proceso; maxime cuando ambos padres biologicos prestaron
su consentimiento’®®,
Asimismo, el art. 2638 del CCCN establece una norma especifica en materia
de conversion de la adopcion, estableciendo que la otorgada en el extranjero de
conformidad con la ley del domicilio del adoptado puede ser transformada en
adopcion plena en los siguientes casos: Si retine los requisitos establecidos por
el derecho argentino para la adopcion plena; y si adoptante/s y adoptado prestan
su consentimiento para ello. Se dispone la intervencién del Ministerio Publico
para el caso en que el adoptado sea menor de edad; resultando de aplicacion el
art. 621 y dejando a criterio judicial el mantenimiento de los vinculos de origen.
3. COOPERACION INTERNACIONAL
En materia de cooperacion internacional, el Anteproyecto de Codigo Civil y
Comercial contemplaba un tercer parrafo al art. 2635, CCCN, que prescribia:
“Las autoridades administrativas o jurisdiccionales argentinas deben prestar
cooperacion a las personas con domicilio en la Argentina, aspirantes a una
adopcion a otorgarse en pais extranjero, que soliciten informes sociales o
ambientales de preparacion o de seguimiento de una adopcion a conferirse o
conferida en el extranjero”’. Dicha eliminacion ha resultado poco feliz en tanto
con ella se suprimio toda referencia en la materia a la debida cooperacion inter-
nacional, pues aun cuando en el ambito interno los jueces no estan habilitados