Manual de Adopción. 2023. Maria Jose Fernandez

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Adoperon
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de Maternal Ciaplemenieno |
Estado de familia, filiacion y adopcidn. Adopcion de naitas,

ninas yy atolescentes. Principia peneraies que rigen ta
abopoidn SISTEMa da PrOteccion integral de gereacnos da
nifios, nifias y aboescentes, Declarecion judicial en siheacion
de adoptabilidad. Guarda con fires de adoption. Guarda
Dreadopind. Proceso de adoption, Ties Gieetivas Adapcian
plana. Adagcides Shniple. Adgopolon de inteeracion. Nulidad
de la miopckon, Inscripclon registral, Adopcitn y derecho
SUCeSOreD, Adopceon internacional,
cn
Pelitorrel Estrretia
Coleccion: Manuales
MANUAL DE ADOPCION
- Ira Edicion -
Autora: Maria José Fernandez
CATALOGACION EN FUENTE
Fermandez, Maria José

Manual de adopcién / Maria José Fernandez. - 1a ed. - Ciudad Autonoma de Buenos
Aires : Estudio, 2023.
352 p. ; 23 x 15,5 cm. - (Manuales)
ISBN 978-950-897-762-5
1. Derecho. 2. Adopcién . 3. Derecho de Familia . I. Titulo.

CDD 340.56
© Editorial Estudio S.A. Hecho el deposito de Ley 11.723.

Buenos Aires. Argentina. Derechos reservados
Teléfonos: 4862-2014 y 4865-0 Libro de edicién argentina.
www.editorialestudio.com.ar Impreso en la Argentina
Maria José
FERNANDEZ
Manual
de
Adopcion
Estado de familia, filiaci6n y adopcion. Adopcion de nifias,

nifios y adolescentes. Principios generales que rigen la
adopcién. Sistema de proteccién integral de derechos de
nifios, nifias y adolescentes. Declaraci6n judicial en situacién
de adoptabilidad. Guarda con fines de adopcién. Guarda
preadoptiva. Proceso de adopcidn. Tipos adoptivos. Adopcion
plena. Adopcidén simple. Adopcidn de integracion. Nulidad
de la adopcion. Inscripcién registral. Adopciédn y derecho
sucesorio. Adopcidn internacional.
On
Editorial Estudio
A mi hijo Enzo, por llenar mis dias de amor y felicidad.
A mi companero Gustavo, por el futuro,
A mi madre, por todo.
Agradecimientos:
A mis maestros Carlos A, Arianna y Lidia B. Hernandez, por sus ensenanzas,
su confianza y su afecto.
INDICE
CAPITULO I
LA ADOPCION. EVOLUCION HISTORICA
Y ANTECEDENTES NACIONALES
ccc ccccccsseccceecssceceeecesscneeesesssceesesseessueeessessauseaesseeatenseesese 27
1. Evolucién hist6rica............c
2, Aniteced Ghites NaC AleS cop sivecnsresemnniinninine ani aun 30
QL. EL COd1g0 Civil nec ccc cece ceccceeceeeeseeessecasenssesscsceeesecsesecoeeacsescesseasseeseseseeessenseseeaees 30
QD Ba ACY VSD isessecos reac uence cere ses newer css mere ea routs tauren rane sceunmi 32
2 Se A | OSE cos sesasers cesnevsaneccuveanes cen evesspuivesarevanwtenensreanesensnae
corer sareeoenemeernrenanneareesys 33
24 Te ey DA 19 os sear eu nna scauamie nagar ernie see racunrpen taal anne un arma me ema 34
CAPITULO II
ESTADO DE FAMILIA, FILIACION Y ADOPCION
a esta oe Pa 8 sess cess ec REET 37
=
. Las fuentes de la filiaciOm oo... 20... ccc ec ccecceseeceeesesseesceseeceanscasenseessensceesesesseanenarse 37

wn
. Principios del derecho filial... oo

. Filiacién y responsabilidad parental ... ww 4h
4.1. Evolucion Legislativa. De la patria aotestad a fa ‘regpontabilidad: panei, eee .43
4.2, Figuras derivadas de la responsabilidad parental...........:ccssscseseessenseeeensaeseerees 47
4.2.1. Titularidad y ejercicio de la ene parental sssisicscinmncannars 47
4,2,2. El cuidado personal del hijo... sivascnnenes vere 48
4.2.3. La guarda otorgada por el juez a un este.
4.2.4. Delegacion del ejercicio de la responsabilidad sarenital stesieerwernursscmauscuates 52
4.2.5. Tutela de nifios, nifias y adolescentes............ccccssescesesseesetsessnssensensessseseesneees 53
CAPITULO III
ADOPCION DE NINAS, NINOS Y ADOLESCENTES
1, Concepto, objeto y finalidad... aS ee ioe
1.1. Nifios, nifias y adalescentese como eje ceniteal ide ii aderpcisn... wens D6
1.2. Subsidiariedad/Supletoriedad de la adopcion... neers
1.3. Competencia judicial exclusiva en la creaci6n del inicals’ filial ‘aOGpHIVO wens OO
1.4. La adopcion como fuente filial .. .. 60
ee teeee cee eeeeeeeeenseneeeeee 60
2. La adopcién como acto juridico familiar... cece
3. Principios generales que rigen lasiti eens cedeeeseeseeseeseaeseaeseeceaseasseaseaseeneeeesseeeeaeena 61
3.1. El interés superior del nino... MIRNA wens O2
3.2. El respeto por el derecho a la identidad.... . 65
3.3. El agotamiento de las posibilidades de permanencia ennla ea doworigen
o ampliada... .. 67
3.4. La preservacion mide los einoiloy a jricsiakadose a adopeién de.
grupos de hermanos en la misma familia adoptiva 0, en su defecto, el
mantenimiento de vinculos juridicos entre los hermanos, excepto razones
Cebidamente fundadas ...........ccccescessessceeseseeseesseesennceeceseeeseesseecesnsaseessansseetsveneeneeeree 70
10
3.5. El derecho a conocer los origenes.. a Ed

3.6, El derecho del nifio, nifia o esdiilenceité: a ser*6id0 y aque su apinisn sea
tenida en cuenta segtin su edad y grado de madurez, siendo obligatorio
requerir su consentimiento a partir de los diez afiOs ........c.e
ce eee eee eeeeseteeeeee 76
CAPITULO IV
DISPOSICIONES GENERALES
1, Personas que pueden ser adoptadas... seneveciinewie send
1.1. Personas menores de edad no emiandinailas Prpensiones:.. 8
1.2. Declaracién judicial de la situacion de adoptabilidad. Privacién de la
responsabilidad parental. RemisiOn................ccccccececeesceseaeeeeceesceeseeeeeseeeeecsenseaeeases 84
2. Pluralidad de adoptados. Adopciones sucesivas y/o simultaneas ...................0.000 85
3. Parentesco por adopcidn. Vinculos fraternos entre los hijos de un mismo
BOO Piatt eis. sccssssecnnsncnan nnn icine 86
4, Nueva adopcion sobre la persona menor de edad ................ccccccccescessenceeeeeseeeeeeaeeee 88
5. Personas que pueden ser adoptantes... - sere sincere BD
5.1. Pluralidad y diversidad de formas familiares, Heolusidn,. bo
5.1.1. Orientacién sexual de el/los aspirantes a la A INDE seccezseruseraecassncose 90
5.1.2. Uniones de hecho. Uniones convivenciales., EVOlUCION.....cceeeeceneeeseereneee 94
5.1.3. El Codigo Civil y Comercial - Uniones Convivenciales.............c:ccccccecnceeeeeees 99
5.2. Adopcién conjunta. Reglas ... aa asiwnnaannennnenearee weve LOZ
5.2.1, Requisitos de acceso a la adoneitn para pi albedconyuges... seeeeveee LOZ
5.2.2. Requisitos de acceso a la adopcidn para los integrantes dewuna union
convivencial .. LO2
5.2.3. La condicion dé sdnpeibe ennnantaey para‘ioe pnctenwere sanpunitee
unidos en matrimonio 0 en unidn CONVIVENCIAL .......... cee eeeneeseeseeeeeeeeeeeeeees 104
5.2.4. Adopcién ein por parte de personas casadas o en unién
convivencial... . 105
5.2.4.1. meanaaitad «o restriccionfede 4 aoaiad dete conyuge o conviviente .... 105
5.2.4.2. Separacién de hecho de los conyuges.. saieopevaswernicvenaies .. 106
5.2.5. Adopcion conjunta de personas divorciadas oo cuya union convivencial.
ha cesado... eraceradvontwecteatmaseS . LO7
5.2.6. Guarda preaidopéva aniosesanal, Hatinonio: o union ponvivencial
sobreviniente .. Sith Gaus te AEROS RE vee LOD
5.2.7. Fallecimiento de el/los guardadores.,.
5:2,8. Triple fillaciGn: por AG OPCtOnh sc éicssiccssscssisersesecssaversacsvecntersvavecniecdecsessreqenigarees 112
503) ACO PCIGH POr SMT cco coccscescores: cemmueenenaereiceteweeercananaremre nr eaprerenecrouaceenteers 115
5.4. Edad de el/los adoptante’s.... ..- 116
5.5. Plazo previo de residencia en rel ppais... Ah LS
5.6. Inscripcion en el Registro Unico de Aauisaites aa Ghiatda oconn fines Adoptives... 120
5.7. Prohibiciones en razon del parentesco.......cccccccacscssescesscsesssessessesssesseeeeesrsnessensons 125
1]
CAPITULO V
SISTEMA DE PROTECCION INTEGRAL DE DERECHOS DE
NINOS, NINAS Y ADOLESCENTES
1, La ley 26,061. Sistema de Proteccién Integral... . 129

2. Medidas de proteccién de Niiias, Nifios y Adolescentes... .. 134
2.1. Medidas de proteccién integral de derechos. Supuests de Procedencia.
Competencia. Modalidades de Intervencion.. eee 134
2,2, Medidas de proteccion excepcional de derechos... sneer LOD.
2.3. Programa de Acompanamiento para el Egreso de Adolescents yATawenes
sin Cuidados Parentales... «136
2.4. Directrices sobre las pusdalidadas ilieniativan de sitidads ae nifios, nifias y
AAO SCENES scissnmnansconnenananmma nmr Emam RMT TERE EATETNANERE 136
CAPITULO VI
DECLARACION JUDICIAL DE LA SITUACION DE
ADOPTABILIDAD
L Introduction sscccsnennanam
mae ARANETA RON EO 139
2. Comcepto. EVOlUcion 2.2.0... ce ccccceececcesseeeeeececeseseecesceeeseeaeeeeneeacseaceaseeseeeetseeerensanesenteas 140
3. Presupuestos de la declaracién judicial de la situacién de adoptabilidad ............ 143
SL o IN INOS SINT NAC 10D ACP EMIAT A, ccisoreavennnmceunnseor
se dasweniiongromesmenomerenieeceiress 144
3.2. Nifios huérfanos ... we. 145
3.3. Consentimiento de ins padtes ppara que sua hiloxeseanidadiye en ondepeiani,. .. 147
3.3.1. Situacion de los progenitores adolescentes .............ceceseseeceeseeeeeeeeeeeseereaeeeeneens 150
3.3.2. Progenitores incapaces o con capacidad restringida ................c.cccccceceseeseeeees 151.
3.4. Fracaso de las medidas de proteccion integral de derechos..............:::cceeeeeeereen 153
3.5. Oposicién al decreto de adoptabilidad ..............ccccccesesssssessesscseeesssseseesssseesesseas 155
3.6. Programas de Acogimiento Familiar ...........cccccceceeecseeseeenseneeeesceseeeseeseeneeeeeseneeees 156
3.7. Resefia jurisprudencial... sie secon LSD
3.8. Interrupcion voluntaria/legal del embarazo yradoptibilided .. .. 160
3.9. Quid de los plazos. De la norma a la i i 164
CAPITULO VII
DECLARACION EN SITUACION DE ADOPTABILIDAD
ASPECTOS DEL PROCEDIMIENTO
1: Generalidad 68 s:2ss-cscssstccsree
cites BRASS BA ORE 169
2. Cuestiones introductorias. Principios generales de los procesos de familia......... 170
271. Putela {idicial fect a. ecc.usascvemeaen
scons warn wanrAITN 170
2.2. Inmediacion... wore
2.3. Buena fe y lealtada procesa.. wap l74
2.4. Oficiosidad ... wee LTA
2.5, Oralidad... oreinr eas 174
2.6, Acceso limitado ‘al expediente.. old
3. Sujetos del procedimiento ... wasp LTD
3.1, Intervencién de nifias, nifios y adolescents... wie L786
3.2. Intervencion de los progenitores. Evolucion. El CCCN.. . 178
12
3.3. Otros sujetos del proceso... 7 seeevenees wees 181

3.3.1. Intervencion del Ongaiienie WAiCTiTREAAT VE i eee LBL
3.3.2. Intervencién del Ministerio Publico... seeeeeeneee eens 182
3.3.3. Participacion de parientes y ceric ASSETS .. 183
AOR AS Ce: Pro ced Mie nts: 5. .c6.sccnaxensnecisrccesreemervean
cee aieieresermenimneneemmnannn nares 184
4.1. Competencia ... ze nea vee 184
4.2, Entrevista con la partes ‘del pproceso .. “ auene sore L8G
4,3. Incomparecencia o comparecencia tanita dé Loe fropenitiones dé origen.. .. 187
4.4. Sentencia declarativa de la situacién de wap tab tli etl x couronsnerecomnoeammnnnreas 188
4.4.1. Viabilidad de la declaracion .. wees 188
4.4.2. Remision de legajos.... si eva LOL
4.5. Privacion de la remonsaiiliaad parcatal ; cs ue Monisbitidal’.. .. 193
CAPITULO VIL
GUARDA CON FINES DE ADOPCION
1, Guarda. Concepto... asd
. Guarda de hecho con fines de adopcién. Antecedentes.. sevatvaveavents «e200
2.1. Facultades de los progenitores en la eleccion de el/iog puanladorss ee 203
2,2, Obligatoriedad del régimen impuesto para la seleccion de adoptantes ............... 206
. El Cédigo Civil y Comercial de la Nacién. Prohibicién de las guardas de hecho.... 209
WwW
. La doctrina posterior al CCN oo... ccccceseeseesesseensessasescsaseescusenesaressannaeeeees 211

anu&}
. La cuestién en la jurisprudencia posterior al CCCN ................0.cc:cccscesseseeeeeeeees 219

«; Reflexiones finales \....cccccccscsssvacssscvsomssseciaasmonsveernussssicnvansnnccanessevavernne 220
. La cuestién en las Jornadas Nacionales de Derecho Civil, la doctrina y la
POPS PUM CN CLA: ss ecsiccciencciissceisancevevsnstsavives toveninsecinevtosuussesteacasteeswievenceesestaneveatis exe 233
CAPITULO IX
GUARDA PREADOPTIVA. REGLAS DEL PROCEDIMIENTO
o Min OD CCIM oie ceecceases cere aresiccancanaresce rion sna eiteanieemnneennteenea sina amen aneneeeaiacerniaeetiie 235
=
5 CO eben GE 235.5220 BIRR REARS 236

NH
. Eleccion de el/los guardador/es. Seleccién de legajos ..................0...c:cccccecceeseseeeeees 237

Ww
IGE C6 Fi ards sree A RAR OREO 239
CAPITULO X
PROCESO DE ADOPCION
1. Naturaleza del Proceso de AGOpci0m |..................cccccccecccsceeeseesseecesscesecsseeseeentsneeceeeess 241
. Pautas del proceso deeataneen SIETE cxsursenconvaseceucaseveraaenrapmennese
en (TEREGRERERESE ERTL nan meek 242
2.1. Competencia... - pumanbeces wns 242
2.2, Promocion del psproceso, Logetinecits.. w 245
. Reglas del procedimiento de adopcién. Remision ...............0....... eects 247
3.1. Partes en el proceso de adopcidn... ennai eevee 248
3.2. Sentencia de adopcion. Efecto fettoactiVe.. .. 250
. Quid de la frustraciOn de la AdOpPCiOM ........ eee eee ec seeeeeeaeneeeneeeeeeeeeenetneeenanneeeees 252
13
CAPITULO XI
TIPOS ADOPTIVOS
1 Conslderaciones previns sicciscciccccniasnanicianannnnianianmiinnaaieens 257
2. Tipos adoptivos. Conceptualizaciom ....................ccccc cece ees eeeeee eee teecceeeeseeeeeeeeeeeacees 259
2,1, Adopcién plena vee 260
2.2. AGG PCG SIMPLE, oss cccsenarscvarasronarernercenscrcanssncnrasaseuemaeecasnnunreienen
sneer eumcnuaaseneuranes 261
2,3, Adopcidn de imtegraciOn .............ccceceecceesenserseeeeeereeseersensereeeseereeesenenseesarernsesees 262
3. Procedencia de uno u otro tipo adoptivo. ; Adopcién plena o simple? 263
J. 1. Batas a: CONSIM CHAR vi sags cescccecéavcicsassssandesicecesi ssestunsiaupcatsastiadvassheccseveassentees sts wee 263
3:2 AGO PCION PLO occcsesscscccsssnanmnorsnseuernesereemm
mare neeneenanr meme 264
oO AMOPCION BINDeis 45505. os: cuca mena nina anos aaa 266
3.4. La cuestioOn en la jurisprudencia ..........0.cccccce
cesses csesseeeeseeteeeceeeseesceseeesaeeeeetenencees 266
4, Flexibilizacién de los tipos adoptivos. Facultades judiciales.......................-.--1 270
5. Conversién de la adopcidn simple en plema.................:.sccccssssesssessseeerseseneesnseesnesseas 279
6. Prenombre y apellido del adoptado wee 202
6:1. Prariere dE AAO PAG sss esces werrenserernespcce cesses aeseammcaruncernmeennes wa 284
6.2, Apellido del adoptado ..........ccssscssssssessserssnsesseseseessesnessnesansntesseeneeessaseeeenesensanesees 285
CAPITULO XII
ADOPCION PLENA
1. a. Pautas para su otorgamiento. Remisiom ...........0.......:.:c:cecsceecesseeeeeeseeeeereeeseneeneees 289
2, Irrevocabilidad de la adopcidn plema..,...............::ccccsessesecessseesseceseeseeseecenscseneeeeerens 289
3. El Cédigo Civil y Comercial de la Nacin.............c:ccccccsssssesssssescesssensensenssesesssesnesees 294
4, Apellido del Adoptado. Remision...................cccccccsecssseesssenesscesssseeesaeseeesseceeseenens 296
CAPITULO XIII
ADOPCION SIMPLE
1, Efectos propios de la adopcidn simpple...................cccccccssesseccsssessessseecensescanesneseeneesses 297
2. Responsabilidad parental ................c.cccccccccccccssssceceeceeecscseeeceseessaeceaseesseecaesenssecaesseseess 297
3. Régimen de commumicacidm oo... cece cceseescesseesesseeeceeceseaeeeeseneeeneaesceeceaeeneeesees 298
A AE CIOS 959025 cccs ccscsieeer an ucear Na neNnN Nea ara TEN TRE 299
5. Apellido del adoptado. Remision ..................ccccccsssscsessesecesesseeseeseseseecanenaresareennsnens 300
6. Acci6n de filiacién o reconocimiento posterior a la adopciOn...............:0ceeeerees 300
7. Derechos sucesorios. Remisiom...............cccccsssseesesessseeseessessestseecessneenesenseacseneacseesees 300
8. Revocacién de la adopcién simple. Concepto. Supuestos..................00000 eee. 301
8.1. Haber incurrido el adoptado o el adoptante en causales de indignidad
PPevistis-Gh ELOCEN esesscssuensemvencasmnnnnrnnnmrramemennnen 301
8.2. Peticién justificada del adoptado mayor de edad... ceece cess eeeeeeeeteeeeeeeetees 303
8.3. Acuerdo entre el adoptante y el adoptado mayor de edad .........cccscssessseessssereereees 303
9. Efectos de la revoCaciOn.........cc.ccccccscccccssesssccssessestsessecsteccesssscassssssansessesseeesnens ... 304
14
CAPITULO XIV
ADOPCION DE INTEGRACION
1: Concept; Evolichn ssscccssscnnccnanamnnncien aes 305
2. gConvivencia o unién convivencial? ...................ce
cece ees ee eee eee eee ceeeeeseeeeeeeeeeeacees 308
3. Supuestos de procedencia, Efectos ................cccccccccseecssessecssesscesenseencessessresseensessecaas 309
3.1. Efectos entre adoptado y progenitor de OTigen .......c.cusscscseeessessssessesessesseenssees 310
3.2. Efectos entre adoptado con vinculo filial de origen unilateral y adoptante......... 311
3.3. Efectos entre el adoptado con doble vinculo filial de origen y adoptante ........... 311
4, Responsabilidad parenitial icssscissisisssessesssessesssiesvopacsnrsenstansosontsevsrearesati
opaseavssnvizgnaeots
5. Reglas aplicables a la adopcién de integraciOn ..........0000....cccccesc
sees ceeeaeeeeee
5.1; Riexibilizacion dé requisitos sss sca screnenanene en
5.2. Participacién de los progenitores de origen en el proceso de adopcién
6. Revocabilidad de la adopcién de integraciOn ............0.c.
ccc cesses cs scen ses eees
CAPITULO XV
NULIDAD DE LA ADOPCION
IL Tnthoquecion: .sinicasinanccncranninnennma
RRNA 317
2. Nullidad Absoluta.....0.......ccccccccsesssssseseeseescacseessecassseeseessecsecessiesseeseeneesseeaeeesnesenseecess 317
3. Nulidad relativa. Remisién y generalidades ........00........0.0..00.cceecceeseeceeeeseeeeteeeee
eee 320
CAPITULO XVI
INSCRIPCION REGISTRAL
1s Gee PAD ADS sicesccosccesccsiiinnencnunmnn
namin anime 323
2. Téemicas de registra oo... cece ce cece cts eeecee see ceeeseeeceeceeeacseeceaeeeseeseeeeeeeseaeeeeaseas 324
CAPITULO XVII
ADOPCION Y DERECHO SUCESORIO
1. Consideraciones gemeraleS.................ccccccccssssscescessessstessescesenseesssessseseesacseacesssesses
sens 327
2, Sucesidn testament tara «cis. cscccccsccssssiccesceceiseasevscsscise cosesusestscweesacsseanseteteacwaciacenaiescss 328
3. Parentesco y sucesim imtestadar... eee cece cee ceeeeeeseeeeeseeeeseeeeeeseeeeseeseeeteecaesenenseeae 328
4, Principios Generales que rigen la sucesiOn intestada ...................seceseseesnseseeeesens 330
5. Derecho de represemtaciOm ................cceccessescssenceessseseessnseecessceaseensessnsesessaeseaeeaseatenseeas 330
6. Sucesién intestada y adopeiGm. 2.0.00... .0.ce ect cceeeceeceee eet eaeeeeeeeeeseeeseeeeeeecaeeeueeeeeee 331
Ge AdOpGiGty PEMA o, cie, ccsccsseticeyspeesssacteduaperpanmannessnrsesannrsmisasjnedbis
sone Wimrenenaus rath ieeiaee 331
6.2. -AdOPGIGH SITS scsscsiesveccenessssscsiecsvnrvecstosssaiesanevescsneetsnsaustousienniesenonesteneceetoess 332
6.3. Sucesidn de los descendientes ..0..............cceccescessseeenecsescesneeseneesseaecoeseceaeensesesaeesess 333
6.4, SucesiOn de los ascendiente .........cccseccsssessessenssestsseensesesssensessvessestasesssseannessress 337
6.5. Sucesion de los colaterales............cccsssseseseesessceceseseeecosessssssesssessessesssacssessssessee IDO
6.6, Sucesién intestada y familia de OFigen..................:cecseeseereeseeeseeseeeerereeeeeseeneenssers 340
7. AMopcidn de integQraciGN ................ceseccessseecseeeeeesseseeenseeeenseeseasnaeceaseeeeanseneennseeaenaeseees 341
8. Quid del articulo 621 del CCN... ccssssssssssestenstersssssssseseassnsessseessessseesarsnsansseeseay 341
9. Nulidad, Revocacién y Conversion de la adopci6m..................
ccc cseeeeeeteeeseee DAZ
15
9.1. Nulidad de la adopeion oo... cc ccccscccscscecsessessnessessesccecsesseesesccatsessesssessesaescaecnes 342

9:2, Revocacibn dé la adO PCO th sc ccesccosssesevisanarscscsesswsevesensasteascastiaseastiavestmnteceern Ae
9.3. Conversion de la adOpciOn........ccccecessceesesceseeeseaceeeeeecaeseeseesesceseseeteeseeseesessatsessees G42
10. Adopcién conferida en el extramjero 0.0.0... ccc seecccesctecetseeeestseesctseseerseraeeeee OFS
CAPITULO XVIII
ADOPCION INTERNACIONAL
1. Adopcién internacionaly adopcién extranjera..............ccccecceeeeceeseeeeeeseeeeeseseereees DAS

2. Normas de derecho internacional privado. Jurisdiccién, Derecho aplicable....... 347
3. Cooperacidn intermacional .................0...cccccccccccccesscescesceeseeececacsesessessesseesesseasssssessessees O49
ANEXO LEGISLATIVO
Convencién de los Derechos del Nif0...........
ccc cece ceseseteteseseeteeteeeeees Mer MCD
Normas pertinentes del CCCN. Libro Segundo: Relaciones de familia .......... Ver MCD
Titulo VI. Adopcidén (arts. 594 a 637)
Titulo VII. Responsabilidad parental (arts. 638 a 704)
Titulo VIII. Procesos de familia (arts, 705 a 723)
Ley 26.061. Ley de Proteccion integral de los derechos de las nifias,
NiMOS y AdOlescentes.......eee eee ee ete eeeeeeeeeeeeeeseaeeeeeneeeeretetteteereneeaeeeee WEF MCD
Decreto Reglamentario 415/2006. Proteccién Integral de los Derechos
de las Niiias, Nifios y Adolescentes . . .. Ver MCD
Ley 25.854. Guarda con fines adoptivos... .. Ver MCD
Decreto Reg. 1328/2009. Guarda con fines eet. ... Ver MCD
Corte Interamericana de Derechos Humanos. Opinién CConsultiva
OC-17/2002 de 28 de Agosto de 2002 000.00. ecceeeeceeeeetteeteeeteeeeeee
Wer MCD
Solicitada por la Comision Interamericana de Derechos Humanos
Condicién Juridica y Derechos Humanos del Niio... . wees Wer MCD
Comité de los Derechos del Nino 51°. Observacion veueesia N° 12 2009).
El derecho del nifio a ser escuchad ..0........ cece ceeeteseeeeseraeeee
WEF MCD
Comité de los Derechos del Nifio. Observacién general N° 14 (2013) sobre
el derecho del nifio a que su interés superior sea una consideracién
primordial (articulo 3, parrafo 1) 0.0.0.0... ccc ceeeeceeeeteeteeseseseseecees
Mer MCD
17
A MODO DE PRESENTACION
La infancia es una etapa breve de la vida. Se trata, sin embargo, de un tiempo

singular e irrepetible, en el cual se produce el desarrollo de la identidad y la
socializacion de nifios y nifias. En razon de la natural indefensién y vulnerabi-
lidad de quienes la transitan, es también un tiempo atravesado por especiales
necesidades de proteccion, cuidado y atencion, funciones todas ellas ordenadas
a su desarrollo y formaci6n integral.
Tales funciones se encuentran a cargo de la familia -especialmente de sus
progenitores-, grupo fundamental de la sociedad y medio natural para el cre-
cimiento y el bienestar de todos sus miembros, en particular de los ninos; la
que -cualquiera sea su configuraciOn- constituye el primer nivel de integracion
social del individuo, su primera escuela de disciplina, un lugar de desarrollo
personal, transmisor de cultura, cuyas funciones no pueden ser sustituidas por
ninguna otra instituciOn y actuacion'.
La familia se ha presentado en muchas ocasiones como una instituci6n natural
y un asunto privado al margen de la intervencion publica. Pero si la familia es
una institucion juridica, lo cierto es que no es solo una realidad juridica. Es,
como se ha dicho, una forma de vida en comun, en la que los afectos tienen
un papel central y que se desarrolla en un ambito cultural, laboral, econdmico,
moral y religioso al que no puede permanecer ajena. La familia es un fendémeno
historico y su historia es la del cambio. Una historia que varia al mismo tiempo
que lo hace la sociedad en la que se desarrolla’. Por tal motivo, su importancia
trasciende a las relaciones privadas que tienen lugar entre sus miembros.
Asimismo, “el derecho, como todo en la vida humana, tanto personal como
comunitaria, es dindmico y evolutivo, esta hecho de cambios y continuidades, de
elementos que permanecen y otros que se transforman, en el incesante devenir
del tiempo”.
El] 10/12/1948 la Asamblea de las Naciones Unidas sanciona la Declaracion
Universal de los Derechos Humanos, cuyo preambulo proclama que “/a libertad,
' SANCHEZ MARTINEZ, M. O. (2010), “Tgualdad sexual y Diversidad Familiar jLa familia en
crisis?” en Cuadernos Democracia y Derechos Humanos. Num. 3. Catedra de Democracia y Derechos
Humanos, Universidad de Alcala, Madrid, pag. 17.
2? SANCHEZ MARTINEZ, M. O. (2010), “Igualdad sexual y Diversidad Familiar ;La familia en
crisis?”en Cuadernos Democracia y Derechos Humanos. Nim. 3. Catedra de Democracia y Derechos
Humanos, Universidad de Alcala, Madrid, pag. 18.
* SANTIAGO, A, (2022), “Una nueva era del derecho (1945 en adelante) y su impacto en el Dere-
cho de las personas, el matrimonio y la familia”, en Tratado de Derecho constitucional y convencional
de derecho de la familia y de las personas, dir. Ursula Basset-Alfonso Santiago, Tomo I, La Ley, Bs.
As, pag. |. Expresa alli el autor: “La tesis gue queremos sostener en este capitulo es que desde 1945,
tras la finalizacion de la Segunda Guerra Mundial, se inicia una nueva etapa del Derecho Publico, del
derecho constitucional y del propio derecho en general, que dura hasta nuestros dias, y que esa trans-
formacion y nuevas tendencias del derecho han tenido un alto impacto en el derecho de las personas,
del matrimonio y de la familia, tal como rige y opera en nuestra época”.
18 Maria José Fernandez
la justicia y la paz en el mundo tienen por base el reconocimiento de la digni-

dad intrinseca y de los derechos iguales e inalienables de todos los miembros
de la familia humana”; estableciendo en su art. 1° que “todos los hombres
nacen libres e iguales en dignidad y derechos”, impactando de modo directo
en el desarrollo del derecho constitucional y del derecho internacional de los
derechos humanos y repercutiendo en una fuerte constitucionalizacién de los
ordenamientos juridicos, con énfasis en la dignidad de la persona humana como
fundamento del orden juridico nacional e internacional y el caracter normativo
directo de la Constitucidn’*,
Los principios resefiados fueron a su turno adoptados y promovidos por
sistemas regionales de derechos humanos gestados tanto en Europa como en
América, dando lugar a la sancion de la Convencion Europea de Derechos
Humanos y Libertades Fundamentales, suscripta el 4/11/1950 y al Tribunal
Europeo de Derechos Humanos que sesion6 por primera vez el 23/02/1959; asi
como al Sistema Interamericano de Derechos Humanos, que en 1948 adoptd la
Convencion Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, sentando las
bases de lo que seria la Convencién Americana sobre Derechos Humanos sus-
cripta el 22/11/1969 -Pacto de San José de Costa Rica-, principal instrumento
de proteccién y promocion de los derechos humanos en el ambito regional®, que
entr6 en vigencia el 18/07/1978, asi como la creacion de la Corte Interamericana
de Derechos Humanos.
En sintesis, como sefala Lloveras, “e/ cambio paradigmatico ubica a la per-
sona como sujeto de derechos -particularmente desde la segunda mitad del siglo
XX-, con posterioridad a las siniestras guerras mundiales y regionales, que en
* Como sefiala Bidart Campos: “La constitucion formal o escrita es juridica, es normativa, con-
tiene normas juridicas. Por eso cabe decir que es ‘derecho’: el derecho de la constitucion. De esta
Juridicidad que se predica de todo el texto constitucional -incluido su preambulo y sus disposiciones
transitorias- se desprende la llamada fuerza normativa. La constitucién posee en st misma fuerza o
vigor normativos, lo que significa que es exigible, obligatoria, aplicable y vinculante. ¥ lo es para
todos, para los gobernantes y para los particulares. La fuerza normativa del derecho de la constitucion
no quiere decir que sus normas consigan por si solas y automaticamente el cumplimiento debido, Las
normas por si mismas no disponen de tal capacidad para lograr que las conductas se ajusten a la des-
cripcion que de ellas hacen aquellas normas, pero su fiierza normativa obliga a que se adopten todos
los condicionamientos necesarios -de toda clase- para alcanzar ese resultado. En suma, la fuerza nor-
mativa esta en las normas del derecho de la constitucion, pero se dirige a realizarse en la dimension
sociologica de las conductas. Es decir, apunta a alcanzar la efectividad de las normas escritas en la
vigencia sociologica”. BIDART CAMPOS, G. (2010), Manual de la Constitucion Reformada, Tomo
I, Ediar, Bs. As.
* Aprobada por ley 23.054 del 01/03/1984.
* Algunos de los instrumentos que integran el Sistema Interamericano de Derechos Humanos son:
La Convencion Americana para Prevenir y Sancionar la Tortura, adoptada el 09/12/1985; el Protocolo
adicional a la CADH en el area de los derechos econdémicos, sociales y culturales (Protocolo de San
Salvador), adoptado el 17/11/1988; la Convencion Americana sobre Prevencion, Castigo y Erradica-
cién de la Violencia contra la Mujer, adoptada el 09/06/1994; la Convencion Interamericana sobre de
Eliminacion de todas las formas de Discriminacion contra las Personas con Discapacidad, adoptada
el 07/06/1999; la Convencién Interamericana sobre la Proteccién de los Derechos Humanos de las
Personas Mayores, adoptada el 15/06/2015; entre otros.
MANUAL DE ADOPCION 19
la comunidad internacional genera una tendencia juridica, politica y social que

se ha dado en llamar ‘el derecho internacional de los derechos humanos’””.
Agrega la autora que: “El cambio de paradigma estuvo motivado, por la
manifiesta insuficiencia del sistema de proteccion de los derechos del hombre,
basado en los modelos tradicionales que situaban al individuo como objeto
de derechos y al Estado como garante de la paz social”*. El eje central es el
principio pro homine, que determina la necesaria consideracion de pautas que
deben ser observadas a fin de lograr que cada politica piblica o decision -sea
en el ambito administrativo o judicial- se dirija a la concrecion y efectivizacion
de los derechos humanos de los individuos.
Como se ha senalado, “E/ progreso de este sistema internacional -no sélo
desde el espacio universal (ONU) sino también los regionales (europeo e inte-
ramericano)-
fue exhibiendo la necesidad de un reconocimiento diferenciado
de los derechos fundamentales originariamente declarados, ante la observa-
cion de la situacién de determinados grupos marcadamente desfavorecidos
en el ejercicio de sus derechos (...) Este escenario dio origen al proceso de
especificacion de derechos humanos, que importa un supra reconocimiento o
reconocimiento reforzado de los derechos fundamentales, en favor de ciertos
colectivos desfavorecidos -v.g. nifixs, mujeres, personas con discapacidad, per-
sonas mayores-"”, que ha dado lugar a la suscripcion de diversas Convenciones
y Tratados dirigidos con especificidad a tales sujetos. Dicho proceso, “‘pretende
paliar la situacion de desventaja social que estas personas atraviesan, dificul-
tad no reparable mediante la igualdad formal en derechos y que requiere la
afirmacion de ‘derechos de grupo’, como herramienta indispensable para la
eficacia de los derechos individuales’™.
Los nifios no fueron considerados como sujetos necesitados de especial pro-
teccion juridica hasta entrado el siglo XX. El movimiento en defensa de los
nifos, que se inicia en Inglaterra, se consolida con la aprobacion de la Carta de
los Derechos del Nino (Declaracién de Ginebra) en el seno de la Sociedad de
Naciones en 1924, punto de partida de un proceso, a partir del cual, se sucedieron
la Declaracion de los Derechos del Nifio de la Asamblea General de Naciones
Unidas del 20/11/1959, y la posterior aprobacién unanime de la Convencién de
’ LLOVERAS, N. (2021), “La perspectiva de derechos humanos en las relaciones de familia y

nifiez” en Tratado de Derechos de Ninas, Ninos vy Adolescentes, 2da Ed., Dir. Silvia E, Fernandez,
Tomo I, Abeledo Perrot, pag. 36.
* LLOVERAS, N. (2021), “La perspectiva de derechos humanos en las relaciones de familia y
ninez” en Tratado de Derechos de Ninas, Ninos vy Adolescentes, 2da Ed., Dir. Silvia E. Fernandez.
Tomo I, Abeledo Perrot, pag. 36.
® FERNANDEZ, S. E. (2021), “Vulnerabilidad, nifiez y proteccién especial. Sobre la especifica-
cion de los derechos humanos fundamentales como tutela de proteccién reforzada”. En Tratado de Dere-
chos de Ninas, Nirios y Adolescentes, 2da Ed. Dir. Silvia E. Fernandez. Tomo I, Abeledo Perrot, pag. 69.
'" PERNANDEZ, S. E. (2021), “Vulnerabilidad, nifiez y proteccion especial, Sobre la especifica-
cién de los derechos humanos fundamentales como tutela de proteccién reforzada”. En Tratado de Dere-
chos de Ninas, Nifios y Adolescentes, 2da Ed. Dir. Silvia E. Femandez. Tomo I, Abeledo Perrot, pag. 69.
los Derechos del Nifio por la Asamblea de las Naciones Unidas el 20/11/1989"!
dando origen al principal instrumento internacional de derechos humanos desti-
nado con exclusividad a la infancia; que ha posibilitado la universalizacion de
sus derechos y ha impregnado con sus principios la normativa constitucional,
convencional e interna de los Estados Partes. La lista de ratificaciones que la
acompanian es uno de los signos inequivocos de su trascendencia.
De ahi que, el analisis integral del régimen legal de la adopcion -tematica que
se abordara en esta obra-, no se limita y mucho menos se agota con la referencia
a las normas contenidas en Cédigo Civil y Comercial de la Nacion dedicadas con
exclusividad al instituto, sino que comprende una permanente e indispensable
consideracién de la influencia que ha significado el sistema internacional de dere-
chos humanos y particularmente el citado instrumento internacional destinado a la
infancia, y su “constitucionalizacion” consecuencia de la reforma Constitucional
del afio 1994, que determin6 la incorporacion a nuestra Carta Magna del llamado
bloque de constitucionalidad federal (art. 75, inc. 22, CN)'*; y ha obligado a una
necesaria adecuacion de la normativa interna. Los efectos de este bloque de cons-
titucionalidad y la adecuacion aludida se han patentizado y expresado en lo que
se ha dado en Ilamar la “constitucionalizacién/convencionalizacion del derecho
privado”, en general; y del derecho de familia en particular.
La familia y la vida en familia 0 vida familiar gozan en el sistema interame-
ricano de una amplia tutela, que ve en aquella a una institucion merecedora de
reconocimiento y proteccién, en atencion a su trascendente rol. La Declaracion
Universal de Derechos Humanos dice en su art. 16 inc. 3°: “La familia es el
elemenio natural y fundamental de la sociedad y tiene derecho a la proteccién
de la sociedad y del Estado’”’; expresandose en sentido semejante el Pacto Inter-
nacional de Derechos Civiles y Politicos (art. 23 inc. 1°), el Pacto Internacional
de Derechos Econémicos, Sociales y Culturales (art. 10° inc. 1); la Declaracion
Americana de los Derechos y Deberes del Hombre (art. V); y la Convencion
Americana sobre Derechos Humanos (art. 17 inc. 1°). Dicha tutela alcanza a
“todas” las familias, cualquiera fuera su composicién y forma de organizacion,
es decir, aceptando la pluralidad y diversidad de formas familiares.
Al situarse a la persona humana como eje del sistema, la proteccién de la
familia como instituciOn se ha desplazado en rigor hacia la proteccion de las
relaciones familiares, pues la familia como tal no tiene un reconocimiento es-
pecial, superior o diferente de aquel del que goza cada uno de sus miembros,
" Aprobada por ley 23.849 sancionada el 27/9/1990, B.O. 22/11/1990,

" Sefiala Bidart Campos que: “Por bloque de constitucionalidad puede entenderse, segun cada
sistema en cada estado, un conjunto normativo que parte de la constitucion, y que afiade y contiene
disposiciones, principios y valores que son materialmente constitucionales fuera del texto de la consti-
tucién escrita. Suele situarse en ese bloque a los tratados internacionales, al derecho consuetudinario, a
la jurisprudencia, etcétera. El bloque de constitucionalidad asi integrado sirve para acoplar elementos
titiles en la interpretacion de la constitucion, y en la integracion de los vacios normativos de la misma.
En el derecho constitucional argentino después de la reforma de 1994, damos por alojados en el bloque
de constitucionalidad a los tratados internacionales de derechos humanos a que hace referencia el art.
75 inc. 22. BIDART CAMPOS, G. (2010), Manual de la Constitucion Reformada, Tomo I. Ediar.
No se trata de una unidad o bloque, desde que no puede dejar de considerarse

la individualidad, caracteristicas y necesidades de cada uno de sus integrantes,
cuyos intereses o planes de vida no se subordinan a un “interés familiar” en
abstracto; todo ello en el marco de relaciones familiares que han devenido
diversas, democraticas y mas horizontales.
De ahi que, como sefiala Herrera, “analizar el Derecho de Familia desde los
Derechos Humanos implica indagar como ciertos vy determinados derechos y
principios de derechos humanos como los de la igualdad y no discriminacion,
libertad o autonomia personal por citar alguno, han promovido modificaciones
radicales en varias de las instituciones familiares e incluso han obligado a
visualizar o ampliar el abanico de relaciones”’.
En tal sentido en los “Considerandos” del Decreto del Poder Ejecutivo Nacional
N° 191/2011'* que creo la Comision para la elaboracion del Proyecto de Ley de
Reforma, Actualizacién y Unificacion de los Cédigos Civil y Comercial de la
Nacion’> se establece: “Que el sistema de derecho privado, en su totalidad, fue
afectado en las ultimas décadas por relevantes transformaciones culturales y
modificaciones legislativas. En este sentido cabe destacar la reforma Constitu-
cional del ano 1994, con la consecuente incorporacion a nuestra legislacion de
diversos Tratados de Derechos Humanos, asi como la interpretacion que la Ju-
risprudencia ha efectuado con relacion a tan significativos cambios normativos ”’.
Esta vision constitucionalizada de las relaciones de familia y de la consi-
deracién de los nifios, nifias y adolescentes evoca en forma inmediata a la
Convencion de los Derechos del Nifio, que a partir de la primacia del interés
superior del nifo, ha instaurado una nueva mirada respecto de la infancia y su
consideracion en el discurso juridico, reemplazando la antigua percepcion del
menor de edad como una prolongacién de sus mayores -objeto de proteccién y
asistencia- dando paso a su consideracion como sujeto de derecho; es decir, un
ser humano individual con necesidades propias, que se inserta en un contexto
familiar y comunitario, en el que le corresponden derechos y responsabilida-
des, cuya participacion deviene indispensable en la toma de las decisiones que
en forma directa o indirecta afecten a su persona. El interés superior del nifio,
columna vertebral del sistema, se erige como la piedra fundacional en la arqui-
tectura normativa destinada a los nifos, ninas y adolescentes.
'’ HERRERA, M. (2015), “Manual de Derecho de las Familias”. Abeledo Perrot, Bs. As., pag. |.
* B.O. 28/02/2011. Integrada por Ricardo L. Lorenzetti, Elena Highton de Nolasco y Aida Ke-
melmajer de Carlucci.
'S En los Fundamentos del Anteproyecto de CCCN, se han destacado entre los valores que han
guiado la estructura del Codigo vigente los siguientes: |, La constitucionalizacion del derecho privado,
tomando muy en cuenta los tratados en general y en particular los de derechos humanos, y los derechos
reconocidos en todo el bloque de constitucionalidad; 2, La igualdad real, desarrollando una serie de
normas destinadas a plasmar una verdadera ética de los vulnerables; y 3. El paradigma no discrimina-
torio, receptando en su texto a la mujer, el nifio, las personas con capacidades diferentes y muchos otros
que, en el ordenamiento juridico interno, no habian tenido una recepcién sistematica”.
22. Maria José Fernandez
Tampoco puede omitirse el impacto preponderante que dichos instrumentos han

tenido en las restantes instituciones vinculadas a la que aqui nos ocupa, tales como
la filiacion y los principios que la informan, la responsabilidad parental, la tutela
de menores de edad, entre otras, asi como las normas que por fuera del Cédigo
Civil y Comercial se articulan directamente con el instituto adoptivo, tales como
la ley 26.061'° que ha dado origen el Sistema de Proteccién Integral de Derechos
de Nifias, Nifios y Adolescentes; y la ley 25.854 de creacién del Registro Unico
de Aspirantes a Guarda con Fines Adoptivos. Va de suyo, que el recorrido de la
evolucién de la doctrina y la jurisprudencia en el ambito internacional, regional
e interno resultan ser también piezas relevantes para comprender e interpretar los
cambios ocurridos y los nuevos paradigmas resultantes de los mismos.
El trascendente rol de la familia en la vida de los nifios impone respetar la res-
ponsabilidad primordial de los progenitores en relacion a la educacion y cuidado
de sus hijos; quienes en caso de no poder -por cualquier causa- afrontar 0 asumir
adecuadamente las funciones a su cargo deben contar con la asistencia y apoyo
necesaria por parte del Estado que, en su caracter de garante de los derechos
consagrados en la Convencion, debe implementar politicas ptiblicas pertinentes,
con la finalidad de lograr el fortalecimiento familiar y garantizar la permanencia
y desarrollo del nifio o adolescente en su medio de origen. De ahi que, la preser-
vacion de los vinculos familiares revista la condicion de mandato emergente del
corpus iuris destinado a la infancia; de tal suerte que la separacion de nifas, nifos
y adolescentes de su familia es -en su caso- una medida de caracter excepcional
y transitoria, que sdlo se justifica en el interés de los mismos.
Las nifias, nifios y adolescentes sin cuidados parentales y/o familiares son, sin
embargo, una realidad presente y lacerante que reconoce multiples causas; entre
las cuales, las carencias de toda indole -especialmente econdmicas, sociales y
culturales y sus consecuencias y derivaciones- son un denominador comun que,
en ocasiones, determina la imposibilidad, tanto para los progenitores como para
la familia ampliada, de asumir las competencias y responsabilidades indispen-
sables para la crianza del nino'’. Ante la compleja situacion que ello supone,
la jerarquizacion del interés superior del nifio exige respuestas que no sdlo
otorguen prioridad a su interés por sobre el de los restantes sujetos alcanzados
por la situacion -padres de origen, familia ampliada, hermanos, representantes
legales, guardadores, etc.-; sino también la “mejor” respuesta posible para el
abordaje de la problematica por la que atraviesa.
'© Sancionada el 28/9/2005 y promulgada el 21/10/2005,

'" Aunque la Convencién, la Opinién Consultiva N° 17/2002 del 28/08/2002 solicitada por la
CIDH sobre “La Condicién Juridica y Derechos Humanos del Nifio” y la ley 26,061, asi como las
normas provinciales que integran el Sistema de Proteccion Integral de Derechos se han ocupado de
establecer que la pobreza o la falta de recursos economicos no puede justificar per se, cn ningtin caso,
la separacion del nifio de su familia, las consecuencias de la imposibilidad de acceso a recursos elemen-
tales para el ejercicio de la parentalidad, resultan ser causa o concausa de situaciones que desembocan
en el apartamiento del nifio de su familia de origen.
Es en ese contexto en el que la tematica de la adopcion se inserta, constituyén-

dose en una herramienta juridica capaz de restituir a nifos, nifias y adolescentes
sin cuidados parentales su derecho a la vida familiar y a mantener y desarrollar
relaciones familiares, de suerte tal que en el ambito especifico de los derechos del
nino se reconoce a la adopcion como un instrumento necesario para su proteccion,
que encuentra justificacién y fundamento en los valores de justicia, solidaridad
y paz social'®.
La filiacién adoptiva, creacion legal cuya finalidad primordial es satisfacer
el derecho del nifio a vivir, crecer y desarrollarse en una familia que acompafie
su evoluci6n y atienda sus especiales necesidades, reconoce como antecedente
-en todos los casos y con diversos matices- situaciones de pérdida, abandono
o grave vulneracion de derechos, por lo que su abordaje implica siempre una
tarea de gran complejidad, no solo por la entidad de los derechos involucrados,
sino porque la cuestién no se agota en la dimension normativa, que es sdlo una
de sus multiples facetas.
El instituto adoptivo ofrece entonces una respuesta juridica posible ante una
realidad concreta, sin que esté a su alcance “resolver” la problematica'® en la
que se contextualiza ;Por qué? Porque las situaciones en las que la adopcion
se vislumbra como un camino posible encierran siempre un drama humano
y plantean un sinnumero de dilemas: ,Cuando se ha hecho lo suficiente para
preservar las relaciones familiares del nifio? ,Es posible hacer algo mas?
,Existe una posibilidad concreta y real de revertir las causas que llevaron a esa
situacion? {Como se conjuga el interés superior del nino con los tiempos que
supone responder a todas esas preguntas mientras nifias, nifios y adolescentes sin
cuidados parentales se encuentran en riesgo, institucionalizados o en regimenes
convivenciales alternativos de caracter transitorio?.
En especial referencia a la adopcion, la Comision encargada de la elaboracion
del Proyecto de Ley de Reforma, Actualizacion y Unificacién de los Cédigos
Civil y Comercial de la Nacion ha expresado en los Fundamentos que acom-
panaron el proyecto, lo siguiente: “E/ /egislador debe a los ninos sin cuidados
parentales, una normativa actualizada, agil y eficaz, dirigida a garantizar su
derecho a vivir en el seno de una familia adoptiva en el caso de no poder ser
'S CATALDI, M. M. (2013), “Filiacion por adopcién. Bases constitucionales y convencionales”,

RDF 61, Cita: TR LALEY AR/DOC/6217/2013.
Como lo ha expuesto Marisa Herrera: “Como suele acontecer con los temas, situaciones o conflic-
tos complejos camo el que encierra la adopcion, atravesado por vertientes juridicas pero, principalmen-
te, no juridicas, facil se comprende que una ley, por mas precisa que sea desde el punto de vista técnico,
lo mas clara posible desde su redaccion o lo mas ajustada desde su regulacion, no soluciona el problema
de la adopcion y sus ‘desviaciones '(...). Salirse de esta vision, que se puede adjetivar como ‘romantica’,
sobre el valor de la ley constituye una consideracién previa y central para comprender, en su justa me-
dida, qué cambios ciertos puede lograr una modificacion del texto legal vigente en materia de adopcion.
En otras palabras, no se le puede pedir a la ley que diga, haga y logre lo que no esta en sus posibilidades
decir, hacery lograr”’. HERRERA, M. (2012), “El regimen adoptivo en el Anteproyecto de Codigo Civil.
Mas sobre la trilogia. Blanc”, JA niimero especial, 2012-II, El derecho de Familia en el Anteproyecto de
Codigo Civil, Coord. Aida Kemelmajer de Carlucci - Marisa Herrera, Abeledo Perrot, p. 84.
criados en su familia de origen o ampliada’”’. Con ese objetivo en mira, y en

cumplimiento del mandato constitucional/convencional, la reforma ha intentado
incorporar en el articulado del Codigo Civil y Comercial algunos dispositivos
legales tendientes a traducir positivamente los principios emanados de los
instrumentos internacionales de Derechos Humanos citados, recogiendo -en
general- las soluciones elaboradas por la nutrida jurisprudencia nacional e
internacional, la doctrina especializada en la materia y los profesionales que,
desde distinta disciplinas, se dedican al estudio de la problematica de la familia,
en general, y de la nifez y la adopcidn, en particular.
Teniendo en cuenta las multiples aristas que la tematica propuesta involucra, se
abordaran en esta obra las distintas etapas que el ordenamiento juridico nacional
prevé en orden al establecimiento del vinculo filial adoptivo, exponiendo las
problematicas, complejidades y tensiones inherentes a cada una de las mismas
y tomando como punto de partida algunas premisas fiindamentales, entre las
cuales resulta oportuno sefialar: 1) Que el derecho, muy especialmente en materias
como la que nos ocupa, no puede cerrar los ojos ante la realidad social con la
cual requiere de un permanente dialogo; ii) La adopcidn nos sitta en un terreno
en el cual cada caso presenta situaciones de hecho tan diversas como complejas
-que son las que han conducido a la situacion de apartamiento o privacién del
nino o nifia de su medio familiar-. Tales circunstancias nunca seran iguales a las
de “otro/s nifio/s” aunque tengan puntos de conexion, por lo cual se requeriran
decisiones “a medida” que se encuentren, en cada caso, adecuadamente fundadas
en el interés superior de su protagonista: el nifio; iii) Aun cuando el protagonista
de la adopcién es el nifio, un enfoque integral no puede dejar de considerar la
situacién de sus progenitores y la familia de origen -imposibilitada de asumir
las funciones que le son propias- asi como la de los adoptantes, que ponen en
Juego su voluntad de vincularse con el nifio mediante el establecimiento de un
vinculo familiar en el que lo incluiran como hijo/a y el deseo del acceso a la
parentalidad a la que no han podido/querido acceder por otras vias. Ellos también
protagonizan la adopcion, pues su voluntad es fundamental para que ella se haga
posible; iv) Que siendo la nifiez una etapa relativamente breve en la vida de todo
ser humano, la prolongacion excesiva de los tiempos que insuma dar respuesta
a las preguntas que nos hemos formulado jugara un rol preponderante, no sdlo
en las decisiones a las que se arribe, sino también en la vida de sus destinatarios;
v) Resulta indispensable superar los prejuicios que atin hoy acompafian a la
adopcidon -consecuencia de practicas poco transparentes en algunos tramos de su
evolucidén histérica o de su utilizacidn desviada-, acogiéndola como alternativa
cuando el mejor interés del nifio asi lo aconseje”’.
*” “Pundamentos del Anteproyecto de Codigo Civil y Comercial de la Nacion”, en Proyecto del

Codigo Civil y Comercial de la Nacién, Libro Segundo: Relaciones de Familia, Titulo VI: Adopcion,
MJyDH, Infojus, 2012.
"| Afiadimos que una vision edulcorada de la adopcién expresada en frases tales como que “se trata
de un acto de amor” y otras similares debe ser desalentada, pues si bien es cierto que la afectividad juega
un rol preponderante en la formacién del vinculo adoptivo, no es menos cierto que un enfoque reducido
Como brillantemente ha expresado Cecilia Grosman “... si realmente estamos

dispuestos a pensar en el interés del nino, por encima de los preconceptos,
prejuicios y supuestos subyacentes que aun corren por las arterias de nuestra
sociedad, es imprescindible valorar si la adopcion es o no beneficiosa para el
nino frente a cada historia qué es unica, tiene su propia identidad y porvenir.
Lo que es bueno para uno puede no serlo para otro, Se lesiona el principio de
Justicia al clausurar caminos que desmoronen la razon primordial de la decision
judicial: cuidar de la persona del nino, lo que se identifica con la atencion de
sus necesidades vitales””*.
a esa visién traduce una idea simplificada e¢ irreal del trayecto personal comprometido en la gestacién
de dicho vinculo, invisibilizando las problematicas y tensiones a las que hemos hecho breve referencia.
2» GROSMAN, C. P. (2004), “Los tiempos de hoy y los de ayer, formas de familia y las demandas
de adopcién”. Derecho de Familia, RDF Nro. 27, LexisNexis - Abeledo Perrot, pag. 52. Cita Online:
TR LALEY AR/DOC/1844/2012.
27
CAPITULO I
LA ADOPCION. EVOLUCION HISTORICA
Y ANTECEDENTES NACIONALES
En nuestro tiempo, reconocemos a la adopcion como una institucion juridica

cuya finalidad primordial es la proteccién de la infancia carente o privada de
cuidados parentales, cuya nota distintiva es la creacion legal de un vinculo pa-
terno/materno filial entre el adoptante y el adoptado. Se trata de una filiacion
que encuentra su presupuesto en la ley que la consagra y regula’,
Los origenes de la adopcion se remontan a los de la humanidad misma. Como
toda creacion humana su fisonomia se ha visto atravesada por las necesidades y
creencias de cada época; y signada por hechos historicos, sociales y culturales
que la han modificado profundamente en su evolucién, aunque manteniendo
inalterado su rasgo esencial: la creacién de un vinculo de familia.
Un breve recorrido por la historia de esa evolucién y por las diversas normas
que rigieron en nuestro pais resulta indispensable para aprehender las transfor-
maciones operadas en la misma que la han resignificado, y una mas acabada
comprensién de sus perfiles actuales.
1. EVOLUCION HISTORICA
La adopcion ha sido conocida y practicada por culturas de la antigtiedad y
regulada por algunas de ellas, sus finalidades se ensamblaban especificamente al
factor religioso, constituyendo un medio de asegurar el culto a los antepasados
que, reservado a los hijos legitimos varones, determinaba la adopcion de un
extrafio en caso de no mediar tal descendencia™.
En el Derecho Romano se conocieron dos instituciones de tipo adoptivo: la
arrogacion (adrogatio), que era la incorporacion de un sui iuris a la familia
agnaticia de otro y tomaba el culto doméstico de éste renunciando a su propia
familia, e implicaba la integracion del adoptado y de las personas sometidas
a su potestad en la familia del adoptante; y la adopcidn (adoptio), que era en
cambio la de un alieni iuris, que salia asi de su familia de sangre y de la potestad
de su paterfamilias para ingresar a la del adoptante*.
= ZANNONI, E. A. (1993), Derecho Civil. Derecho de Familia. Tomo 2. Ed. Astrea, 2da Ed. Bs.
As., pag. 511.
* D’ANTONIO, D. H. (1997), Régimen Legal de la Adopcion, Ed. Rubinzal-Culzoni, Bs. As.
pag. 27.
* BELLUSCIO, A, C, (2002), Manual de derecho de familia, Tomo 2, 7ma, edicién, Ed, Astrea,
Bs. As. pag. 310.
En el Derecho clasico y posclasico se consider6 a la adopcién como un medio

de integracion de la constitucion familiar en su funcion sociopolitica”; mientras
que, en el Derecho Justinianeo, la adopcion muestra perfiles que la presentan como
una imitacion de los vinculos naturales, distinguiéndose entre adoptio plena y
minus plena segin que el adoptante fuese o no un ascendiente del adoptado, La
adopcion plena era la realizada por un ascendiente, que ocasionaba la sumision
del adoptado a la patria potestad del adoptante, y producia todos sus efectos; en
cambio, de adoptarse a un extrafio, el adoptado conservaba su situacion familiar
anterior sin quedar sujeto a la patria potestad del adoptante, y su efecto principal
era darle derecho sucesorio ab intestato en la sucesiOn de aquel’’.
Sefiala Zannoni que, junto con la adrogatio y la adoptio, instituciones que
fundamentalmente tenian en cuenta el interés del adrogante o adoptante, el
alumnato coexistié con aquellas como una verdadera institucion de proteccién
a favor de impuberes de corta edad abandonados, mediante la alimentacién y
la educacién, constituyendo algo asi como una adopcidén de hecho. Era por lo
tanto una medida de beneficencia, realizada en favor del alumno”.
Entre los germanos, la adopcidn tenia finalidades y efectos diversos de los
reconocidos en los pueblos antiguos. Su finalidad era la de dar a quien carecia
de descendencia un sucesor en su actividad guerrera, una situacion social y
politica, pero no creaba un verdadero parentesco ni daba derecho hereditario”’.
Durante las edades Media y Moderna, la adopcion fue perdiendo prestigio e
interés, y la institucién solo fue mantenida por la legislacién espanola, donde la
reglamentaron el Fuero Real (Libro 4, t. 23) y Las Partidas (Partida IV, Tit. 20),
cuyas normas estaban basadas en el derecho Romano, bajo la denominacion de
prohijamiento, Dicha legislacion fue la que estuvo en vigencia en nuestro pais
hasta la sancion del Codigo Civil”.
Caida en desuso en el antiguo derecho francés como consecuencia de la mayor
relevancia atribuida a los vinculos de sangre y de haber dejado de ser deshonroso
el hecho de fallecer sin descendencia masculina; se convirtié asi en un medio
para que quien careciera de hijos los adquiriese mediante un acto juridico, pero
estableciendo un vinculo mucho mas débil que el de la filiacidn de sangre*!.
*° KRASNOW, A. N. (2017), Tratado de Derecho de las Familias, Tomo IIL, Ed. La Ley, CABA,
pag. 233.
* BELLUSCIO, A. C. (2002), Manual de derecho de familia, Tomo 2, 7ma. edicién, Ed. Astrea,
Bs. As., pag. 311.
* ZANNONL, E. A. (1993), Derecho Civil. Derecho de Familia, Tomo 2, 2da. ed., Ed. Astrea,
Bs. As., pag. 516.
* BELLUSCIO, A. C. (2002), Manual de derecho de familia, Tomo 2, 7ma. edicion, Ed. Astrea,
Bs, As,, pag. 311.
* BELLUSCIO, A. C. (2002), Manual de derecho de familia, Tomo 2, 7ma. edicion, Ed. Astrea,
Bs. As., pag. 311.
BELLUSCIO, A. C, (2002), Manual de derecho de familia, Tomo 2, 7ma, edicién, Ed, Astrea,
Bs. As., pag. 311.
La adrogatio y la adoptio romanas eran extrafias a las costumbres en el pe-

riodo del derecho francés a la codificacion, y su reaparicion, si bien se atribuye
por la generalidad de los autores franceses a la fascinacion que los recuerdos
de la antigiiedad romana ejercian en la época de la Revolucion, quiza no se
hubiera plasmado en el Code de no mediar su enfatica defensa por Napoleon
Bonaparte, entonces Primer Consul, de quien se dice, pensaba verosimilmente
en asegurarse una descendencia por medio de la adopcidn*’. Fue Napoleon el
primero en postularla como una imitacidn de los vinculos naturales.
Considerada como un verdadero contrato -aunque sujeto a la homologaciéon
judicial-el Code abandon6 toda idea de adopcién de menores, puesto que no
podia prescindirse del consentimiento del adoptado. De ahi que se erigiera en
un medio para transmitir el apellido y la fortuna, mucho mas que en un modo de
crear filiacion.
Sumado a ello, las excesivas formalidades con las que fue rodeada condujeron
a su fracaso, pues, entre otras cuestiones, no podia cumplir con su fin primordial
de favorecer a la infancia desvalida**. Simultaneamente, el Code legisl6 sobre
la llamada tutela oficiosa, que solo podia tener lugar a favor de menores de
quince afios, como instituci6n protectora de menores, que constituyo una etapa
previa y obligada de la adopcion, al exigirse al adoptante que hubiese procurado
cuidados durante la minoridad a la persona que pretendia adoptar.
En el derecho moderno, la adopcion languidecia hasta que el factor drama-
tico hace eclosion en el primer cuarto del siglo XX como consecuencia de la
Primera Guerra Mundial, que dejé como saldo miles de nifios huérfanos y
abandonados en lo familiar y en lo econdmico. Ello motivo que se sancionaran
leyes que admitian la adopcion de menores en Italia, Francia e Inglaterra, entre
otros paises™, y dio inicio a su consideracion como un medio de proteccién de
la infancia resignificado a partir de su funcion social. Como senala Zannoni,
América Latina no tuvo guerras, pero en su letargo econdmico y sociocultural
recibié el impulso de las nuevas ideas.
Por decreto del 29/07/1939 se realiza en Francia una profunda revision del
régimen de la adopcion, como resultado de la cual se incorpor6 la Hamada le-
gitimacion adoptiva, con la intencion de mejorar las condiciones de los nifios
de corta edad -hijos de padres fallecidos o desconocidos 0 abandonados-, que
respondia al deseo de los adoptantes que buscaban nifios libres de todo vinculo
con su familia de sangre, los que a través de esta instituciOn se incorporaban en
forma definitiva e irrevocable a la familia del adoptante extinguiendo el vinculo
del adoptado con su familia consanguinea.
2 ZANNONI, E. A. (1993), Derecho Civil. Derecho de Familia. Tomo 2. Ed. Astrea, 2da ed., Bs.
As., pag, 519,
* BELLUSCIO, A. C. (2017), “La adopcion en el Codigo Civil y Comercial”. Publicado en SJA
01/03/2017, 1JA 2017-1. Cita Online: TR LaLey AP/DOC/105/2017.
* Compulsar al respecto ZANNONI, E. A. (1993), Derecho de Familia. Tomo 2, 2da. ed., Ed.
Astrea, Bs. As. pag. 528 y siguientes.
Actualmente, es una institucién ampliamente difundida en el derecho com-

parado, aunque los requisitos, efectos y mecanismos para su establecimiento
varian segtin las costumbres, practicas sociales y marco normativo que se le
imprima, aun cuando sus principios -como veremos- se han universalizado.
2. ANTECEDENTES NACIONALES
El derecho de filiacién en general y la adopcion en particular exhiben en el
ambito nacional etapas evolutivas claramente diferenciadas. Tal evolucion ha
sido motorizada por distintos factores que han ido reconfigurando el instituto,
con base en las practicas y las necesidades de la sociedad en distintos periodos
historicos, y mas modernamente con el notable impacto que la constitucionaliza-
cion del derecho privado ha operado en las instituciones del derecho de familia.
2.1. El Cédigo Civil

Hasta la sancion del Codigo Civil** la adopcién estuvo regida por la legislacion
espanola contenida en las Partidas, pero Vélez Sarsfield la suprimid, impresio-
nado quiza por su falta de uso en el pais y por el fracaso que representaba su
legislacion en el Codigo de Napoleén**.
Las razones de tal decision fueron expuestas por el Codificador en la nota que
dirigiera el 21/06/1865 al entonces Ministro de Justicia, Culto e Instruccién Publica
de la Nacion en la que expresaba: “He dejado también el titulo De la adopcion.
Cuando de esta materia se ocuparon los juristas franceses, al formar el Codigo
de Napoleon, reconocieron, como se ve en sus discursos, que trataban de hacer
renacer una institucion olvidada en la Europa y que recién habia hecho reaparecer
el Codigo de Federico II, Cuando ella habia existido en Roma, era porque las
costumbres, la religion y las leyes la hacian casi indispensable, pues, el heredero
suyo era de toda necesidad aun para el entierro y funerales del difunto (...)”". Y
anadia: ‘(...) Desde que por nuestras leyes le esta abierto a la beneficencia el
mas vasto campo, {qué necesidad hay de una ilusién, que nada real agrega a la
Jacultad que cada hombre tiene de disponer de sus bienes? (...) Tampoco esta en
nuestras costumbres, ni lo exige ningun bien social, ni los particulares se han
servido de ella, sino en casos muy singulares”.
En razon de lo expuesto, y con la finalidad de respetar los vinculos adoptivos
que se hubieran formado bajo el amparo de la legislacion anterior, el art. 4050
del Cédigo Civil*’ establecié: “Las adopciones y los derechos de los hijos
adoptados, aunque no hay adopciones por las nuevas leyes, son regidos por
las leyes del tiempo en que pasaron los actos juridicos ”’.
* Ley 340. Sancionada el 25/09/1869.

* BELLUSCIO,
A. C. (2017), “La adopcion en el Codigo Civil y Comercial”, Publicado en SJA
01/03/2017, 1JA 2017-1. Cita Online: TR LaLey AP/DOC/105/2017.
* Derogado por el art. 4° de la ley 24.779.
La falta de regulacion legal no implicé, sin embargo, que no existieran in-

corporaciones de nifos a ambitos familiares ajenos, resultando comun que las
autoridades de los establecimientos de beneficencia, en donde gran cantidad de
nifios eran alojados por sus padres y madres o bien por disposicion de defenso-
res de menores y de jueces, desarrollaran practicas de “colocacion de nifios”™*.
Es la misma beneficencia -segtn relata Villalta- la que, durante las primeras
décadas del siglo XX, comienza a demandar la sancidn de una ley de adopcion
con la finalidad de dar estabilidad a los lazos creados a partir de tales practicas*”.
Mientras comienzan a sucederse proyectos tendientes a cubrir el vacio legislativo
respecto de la adopcién dirigida a la minoridad abandonada, se sanciona la Ley
de Patronato de Menores N° 10.903*°, que definié las situaciones de abandono
material o moral (art. 21)*' e implicé el inicio de un proceso de asuncién por parte
del Estado de las funciones que, en buena medida, habian sido hasta entonces
ejercidas “de hecho” por las sociedades de beneficencia.
En 1933 fue presentado en el Congreso el primer proyecto de ley de adopcion,
suscripto por el senador Ramon 8S. Carrillo pero redactado por Jorge Eduardo
Coll. El mismo Coll, siendo ministro de Justicia e Instruccion Publica en 1938,
remitiO un nuevo proyecto similar al Congreso. Sucediéronse luego los proyectos
de Codigo del Nino del diputado José Cabral, de 1941, que incluia la adopci6n,
y el del senador Alfredo L. Palacios de 1943". El Proyecto de Bibiloni de 1936
-anterior a la introducci6n de la legitimacion adoptiva en Francia- la incluy6 en
su regulacion pero dotandola de caracteres contractuales.
* VILLALTA, C. (2022), “Entre lo publico y lo privado: historizando la adopcion de nifios en la

Argentina desde una perspectiva antropologica”. En Estado, Infancias y Familias. Estudios de Antro-
pologia Politica y Juridica. Carla Villalta y Maria Josefina Martinez (coords.). TeseoPress. Relata la
autora que este fue un procedimiento que empleaban las sociedades de beneficencia, de distintas ciu-
dades del pais, por el cual las damas entregaban a los nifios que se encontraban en sus establecimientos
(casas de nifios expositos, asilos de huérfanos, hogares para menores, entre otros) a las familias que los
solicitaran, ya fuera en calidad de “sirvientes”o para ser tratados como hijos.
* Dice Villalta en el citado trabajo: “Durante las primeras décadas del siglo XX, las colocaciones
de chicos para que recibieran ‘trato de hijo’se habian incrementado en forma paulatina. Estos nijios
eran colocados a pedido de particulares en hogares respetables con los cuales, una vez transcurrido
un ano desde el momento en que les fuera confiado el chico, se firmaba un contrato de colocacion,
Los menores, sin embargo, quedaban bajo la tutela legal de la sociedad de beneficencia. Sdlo en el
caso de haber transcurrido un periodo de prueba y siempre que las senoras benefactoras lo estimasen
conveniente. La tutela era transferida alos guardadores. Si los guardadores obtenian la tutela del nifio
que se encontraban cuidando, podian solicitar que se le agregara su apellido”.
*# Sancionada el 21-10-1919 y publicada en el BO el 27-10-1919. Derogada por ley 26.061 (art. 76).
4" ARTICULO 21. - “A los efectos de los articulos anteriores, se entenderd por abandono material
o moral, o peligro morai, la incitacion por los padres, tutores 0 guardadores a la ejecucion por el menor
de actos perjudiciales a su salud fisica o moral; la mendicidad o la vagancia por parte del menor, su fre-
cuentacion a sitios inmorales o de juego, o con ladrones o gente viciosa o de mal vivir, o que no habiendo
cumplido 18 anos de edad vendan periodicos, publicaciones u objetos de cualquier naturaleza que fue-
ren, en las calles o lugares piblicos, cuando en estos sitios ejerzan oficios lejos de la vigencia de sus pa-
dres o guardadores, 0 cuando sean ocupados en oficios o empleos perjudiciales ala moral o ala salud”.
* BELLUSCIO, A. C., La adopcion en el Codigo Civil y Comercial, cit.
2.2. La ley 13.252”

La ley 13.252, sancionada en el afio 1948, puso fin al silencio que habia man-
tenido el Cédigo Civil, al incorporar el instituto de la adopcién al ordenamiento
juridico nacional. La misma, que limité la adopcién a menores de edad (art. 2°)
contempl6 un unico tipo adoptivo de caracter limitado, hoy identificado con
la adopcion simple, que solo establecia vinculos entre adoptante y adoptado.
Se trataba en todos los casos de un vinculo revocable en virtud de las causas
previstas en la propia ley (art. 18).
La norma imprimio ciertas caracteristicas a la institucion que, a pesar de los
profundos cambios que ha experimentado, conservan -con matices- su plena
vigencia, tales como: la concepcién de la adopcion como institucion dirigida
a la minoridad y “creadora” de un vinculo legal de familia, la competencia
judicial exclusiva en la creacion del vinculo adoptivo (art. 1°), la necesidad
de un plazo de guarda preadoptiva, fijado por entonces en dos anos (art. 6°);
la fijacion de una diferencia minima de edad entre adoptante y adoptado y de
una edad minima para acceder a la adopcion; la admision de la adopcion uni-
personal y la prohibicion de adopciones simultaneas salvo que los adoptantes
fueran conyuges (art. 3°)".
El acceso a la adopcién estaba vedado a quienes tuvieran hijos concebidos
0 nacidos, salvo que estos hijos estuvieran ausentes con presuncion de falleci-
miento. Tampoco podian adoptar quienes tuvieran hijos naturales reconocidos,
ni se podia adoptar mas de un menor de cada sexo, por persona o matrimonio
(art. 4°), aunque la norma reconocia algunas excepciones*’. La sentencia que
decretaba la adopcion era reputada como constitutiva de estado, por lo que
sus efectos se producian a partir de la fecha de su dictado (art. 10), aunque
en los supuestos de muerte del adoptante durante la tramitacion del juicio
de adopcion, la misma retrotraia sus efectos a la fecha de fallecimiento del
adoptante (art. 11).
La ley no confirid vocacion hereditaria al adoptante, quien si bien tenia el
ejercicio de la patria potestad y podia administrar los bienes del adoptado, no
tenia el usufructo de los mismos (arts. 15 y 16). Dichas medidas procuraban
evitar que se produjera un aprovechamiento por parte del adoptante o que la
adopcion se concertara con fundamento en un interés netamente patrimonial.
Como puede advertirse, la adopcion se presenta en su primera versién legis-
lativa como un instituto orientado a una doble finalidad: i) dar estabilidad a los
4 Sancionada el 29/09/1948.
*+ La adopcién conjunta estaba exclusivamente reservada a los conyuges. Debe tenerse presente
que a la época de la sancion de la ley 13.512 el matrimonio era de caracter indisoluble (art. 69 de la
Ley 2393 entonces vigente) y que la fundada en el vinculo matrimonial era la familia reputada legitima.
4 Las excepciones previstas eran: 1. Que las adopciones se realizaran todas en el mismo acto; 2.
Que se adoptara al hermano de algunos de los menores ya adoptados; y 3.- Que se tratara de la adopcion
del hijo ilegitimo del adoptante nacido con posterioridad a la primera adopcién. Cabe sefialar que la po-
sibilidad de que a través de la adopcion se abriera paso la posible legitimacion de los hijos por entonces
considerados “ilegitimos” fue uno de los temas que suscité arduas polémicas a la hora del debate de la ley.
vinculos forjados a partir de las practicas sociales preexistentes y posibilitar

la parentalidad a quienes no podian acceder a ella; y 11) incorporar a los nifios
desamparados o huérfanos a familias que los educaran y los alejaran de lo
que presumiblemente seria una vida descarriada atento el desamparo moral
y material en que se encontraban, faceta que emparentd a la adopcion con su
funcidn social e institucional, tomando distancia del contractualismo que hasta
entonces se habian impuesto en las practicas sociales.
2.3. La ley 19.134

Ya en la década del sesenta, desde distintos ambitos del conocimiento, co-
mienza a plantearse la necesidad de revisar la ley 13.252, entre otras cuestiones
porque los resultados practicos obtenidos con la aplicacion de la misma no
habian sido los esperados. Segtn relata Villalta, el topico utilizado -que resumia
las distintas demandas- era que la adopcion “debia imitar a la naturaleza”, en la
medida en que los futuros adoptantes querian que el hijo adoptivo fuese como
un “hijo biolégico”. Un anhelo que, segtn distintas interpretaciones, conducia
a quienes querian adoptar un nifio a recurrir, antes que a la adopcion legal, a
una practica extendida y hasta naturalizada: la inscripcion falsa de nifos*’*.
La ley 19.134, fruto de la opinion generalizada respecto de la necesidad de
introducir reformas en el régimen de adopcion, vino a reemplazar su regulacién
originaria. Influida por el terreno que en el derecho comparado ganaba la legi-
timacién adoptiva, introdujo como innovacién mas destacada la consagracion
de una dualidad de tipos adoptivos. En efecto, la misma acogia: la adopci6n
plena, que conferia al adoptado una filiacion “sustitutiva” de la de origen, de
caracter irrevocable; y la adopcion simple, que conferia al adoptado la posi-
cidn de hijo legitimo del adoptante, pero sin crear vinculo de parentesco con
la familia de aquel, la que -bajo ciertas circunstancias- podia ser revocada.
El art. 34 de la ley establecio que las adopciones anteriores a su entrada
en vigencia quedaban sometidas al régimen de la adopcion simple, aunque
podian ser convertidas en adopciones plenas a pedido de los adoptantes con
el consentimiento de los adoptados, si éstos hubieran alcanzado la mayoria
de edad; 0 a pedido de los adoptados mayores de edad, con consentimiento
de los adoptantes.
* VILLALTA, C. (2010), “Imitar a la naturaleza. La adopcién de nifios en los afios ’60: entre
ficciones legales y practicas consuetudinarias”. Articulo publicado originalmente en Isabella Cosse,
Karina Felitti y Valeria Manzano (comps.) Los sesenta de otra manera: vida cotidiana, género y sexua-
lidades en la Argentina, Prometeo, Buenos Aires, [ISBN 978-987-574-4 10-3, pp. 89-129.
* ZANNONL, E. A. (1993), Derecho Civil. Derecho de Familia, Tomo 2. Ed. Astrea, 2da Ed. Bs. As.,
pag. 544. Relata Zannoni, que “/a /ey 13.252 no satisfacia requerimientos concretos, ya que en muchos
casos los vinculos biolégicos eran invocados como pretension, como un derecho en si, que en la realidad
no se habia correspondido con las obligaciones asumidas por los progenitores; y entonces la adopeién,
de institucion de tutela y proteccion, se transformaba en una fuente de conflictos para los adoptantes y el
propio adoptado, Ello habia introducido la frecuente practica de inscribir a nifios ajenos como propios "’.
La cuestion de los “tiempos de la adopcidn” aparece perfilada en esta pri-

mera reforma, que redujo el plazo de guarda preadoptiva a un ani (art. 6°), asi
como la edad minima requerida a los pretensos adoptantes, que se fijé en 35
afios (art. 5°). Se incluy6 asimismo la posibilidad de adoptar a varios menores,
sin importar su sexo, asi como la de adoptar al hijo del conyuge bajo el tipo
adoptivo simple.
Cabe sefialar que esta ley abandoné la postura de su antecesora que impedia
adoptar a quienes tuvieran hijos biologicos, hito que implicé un primer paso
hacia la concepcién de la adopcién como una institucién cuyo foco se pone
en el nifio y sus necesidades, y no exclusivamente el deseo o la necesidad de
los adultos de acceder a la parentalidad. Al respecto sostenia Belluscio: “E/
argumento segun el cual la adopcion es un medio de reemplazar la descenden-
cia de sangre en quien no puede tenerla, considerando a la familia adoptiva
como supletoria de la legitima, no resiste andlisis. Lo fundamental, lo que
verdaderamente interesa, no es proporcionar hijos a quien no los tiene, (...)
sino proveer de hogar a la infancia desvalida, tratando de lograr mejores
condiciones psicolégicas y economicas en la formacion y educacion de los
ninos sin padres o desatendidos por éstos’™.
Se autorizo asimismo la adopcion del propio hijo extramatrimonial, lo que se
erigio en una herramienta que permitio la llamada “legitimacion” de los hijos
naturales, que -por esta via- resultaban equiparados a los hijos legitimos, con
la correlativa igualdad de derechos. El instituto de la legitimacion adoptiva
tuvo amplia difusién hasta la sancion de la ley 23.264°°, la que al equiparar en
derechos a los hijos habidos dentro y fuera del matrimonio, derog6 la posibi-
lidad de adoptar al propio hijo, por carecer de objeto su utilizacion (conf. art.
240 del Codigo Civil - Texto segun ley 23.264). Por ultimo, se incorporaron
disposiciones referidas a derechos sucesorios reciprocos entre adoptante y
adoptado (art. 24).
2.4. La ley 24.779

En el afio 1997 se sanciono la ley 24.779°! que rigio el instituto hasta el
1/8/2015, fecha de entrada en vigencia del Codigo Civil y Comercial. Dicha
ley modificé la metodologia hasta el momento utilizada por el legislador e
incorporo las normas regulatorias de la adopcion al articulado del Codigo
Civil (arts. 311 a 340), metodologia que recoge y continua el Codigo vigente.
Su finalidad primordial, como lo atestiguan los debates legislativos corres-
pondientes, fue la de adecuar las disposiciones relativas a la adopcion a la
Constitucion Nacional, cuya reforma se habia materializado en el afio 1994, asi
como a los Tratados de Derechos Humanos dotados de jerarquia constitucional
(art. 75, inc. 22, CN), de suerte tal que la reforma se habia transformado en un
* BELLUSCIO, C. A. (1969), “La adopcion por quien tiene descendientes”, LL 133-831.

*® Sancionada el 25/9/1985 y publicada en el B.O. el 23/10/1985.
‘| ADLA, LVII-8-1334. Sancionada el 28/2/1997 y publicada en el B.O. el 1/4/1997,
imperativo legal tendiente a cubrir los estandares juridicos emanados de dichos

instrumentos, y muy especialmente de la Convencion de los Derechos del Nino.
La norma mantuvo la dualidad de tipos adoptivos -adopcion simple y adop-
cién plena-, a la par que redujo nuevamente el plazo minimo de la guarda
preadoptiva -que fij6 en un minimo de seis meses y un maximo de un afo (art.
316, CC)- y la edad minima exigida a los adoptantes -que se fij6 en 30 afios
(art. 315, inc. a, CC)-.
Pueden sefialarse como hitos fundamentales de esta ley los siguientes: (1) La
incorporacion de la disposicion legal que establecia como necesaria la citacion
de los padres biologicos del nino cuya adopcion se pretendia (art. 317, inc. a,
CC)”; (ii) La obligacion de los pretensos adoptantes de asumir el compromiso
de hacer conocer al menor adoptado su “verdad bioldgica” (art. 321, inc. h,
CC); (iii) La obligacion impuesta a los magistrados de conocer y escuchar
personalmente al nifo en el proceso de adopcién asi como la valoracion del
interés del menor; (iv) La prohibicion de la entrega de menores en guarda por
escritura publica o acto administrativo (art. 318, CC); (v) La consagracion
de un proceso previo al juicio de adopcion propiamente dicho, destinado al
discernimiento judicial de la guarda preadoptiva; y (v1) La incorporacion de la
causal de nulidad absoluta de la adopcion que hubiera tenido un hecho ilicito
como antecedente necesario, incluido el abandono supuesto o aparente del
menor, proveniente de la comisién de un delito del cual hubiera sido victima
él mismo y/o sus padres”.
De esta ley resulta el mandato de creacidn del Registro Unico de Aspirantes a
la Adopcion, pues su art. 2° establecio: “‘4 los fines de esta Ley, las autoridades
de aplicacion organizaran en el orden nacional y provincial un Registro Unico
de Aspirantes a la Adopcion, cuyo funcionamiento se coordinara mediante
convenios ”. La organizacion de dicho Registro quedo bajo la orbita administra-
tiva, y su creaciOn se concreto en el afio 2003 con la sancion de la ley 25.854.
Debe sefialarse, que si bien el Registro de Aspirantes no tenia antecedentes
legislativos en nuestro pais, puede rastrearse su origen en leyes y proyectos
legislativos nacionales y provinciales y en normas de origen judicial, principal-
mente Acordadas de los Tribunales Superiores de las Provincias y Reglamentos
de funcionamiento de Equipos de Adopcién en los Juzgados de Familia y
Menores, de base interdisciplinaria**.
* La cuestion que habia sido objeto de arduos debates en los afios que precedieron a la sancién
de la ley, ya que tanto la doctrina especializada como la jurisprudencia se habia pronunciado mayori-
tariamente sostenicndo que la omision de tal citacion era a todas luces inconstitucional por afectar el
derecho de defensa en juicio.
* La previsién normativa resulta ser una clara referencia a los horrores cometidos por la ultima
dictadura civico-militar (1976-1983) en relacién con la apropiacidn de nifios nacidos en cautiverio, los
que en algunos casos resultaron incorporados a sus nuevas familias mediante el recurso de la adopcion.
* NIETO, R. (1998), “El Registro unico de aspirantes: ;Hacia la administrativizacion de la adop-
cién?”, ED 28/04/1998, N° 9493, pag. 1.
Vigente la ley 24.779, se sanciona en el afio 2005 la Ley de Proteccion Integral

de los Derechos de las Nifias, Nifios y Adolescentes (ley 26.061) que consagro
la intervencion de los érganos administrativos locales de proteccién de derechos
ante la amenaza o vulneracion de derechos de nijfios, nifias y adolescentes,
desplazando a favor de aquellos parte de las competencias que hasta entonces
estaban en cabeza de los jueces. Actualmente, como se vera, el Codigo Civil
y Comercial de la Nacion articula ambos sistemas -administrativo / judicial-
dentro del propio Cédigo Civil y Comercial derogatorio de la ley 24.779.
37
CAPITULO II
ESTADO DE FAMILIA, FILIACION Y ADOPCION
1. ESTADO DE FAMILIA
El estado de familia integra uno de los atributos de la persona y esta dado por
los vinculos juridicos familiares que unen al sujeto con otra u otras personas o
bien por la ausencia de tales vinculos, estando comprendido el vinculo paterno
filial’. “E/ atributo del estado -junto con los restantes correspondientes a la
persona humana- no solo cumple una mision definidora de la persona, sino
que al caracterizarla como un modo de ser frente a la sociedad por causa de
sus vinculos filiatorios (...) es el hito primordial del cual nacen una serie de
derechos y obligaciones que son propios de esos vinculos”””.
Como caracteristicas del estado de familia se resefian las siguientes: Es
universal, en tanto abarca todas las relaciones juridicas familiares que exhibe
una persona; es de inherencia personal, pues no puede transferirse ni puede
ser ostentado por otra persona que no sea su titular; es indivisible, ya que se
ostenta erga omnes; es inalienable/intransmisible, porque no puede disponerse
de él por actos entre vivos 0 mortis causa; e imprescriptible, en razon de que
no resulta alterado por el paso del tiempo. Tales caracteristicas dan cuenta de
que el estado de familia se encuentra -aunque con matices- fuera del ambito de
la autonomia de la voluntad de los sujetos que lo titularizan.
2. LAS FUENTES DE LA FILIACION

En especial referencia a los vinculos paterno/materno filiales, la sancién de
la ley 23.264°’ significo, oportunamente, un cambio de paradigma en el dere-
cho filial que, a partir de alli, se estructuro fundamentalmente sobre dos ejes:
la equiparacion definitiva de las filiaciones, como expresion del derecho a la
igualdad y a la no discriminacion -confiriendo a todos los hijos iguales dere-
chos y poniendo punto final a una larga historia de diferencias resultantes de
categorias estigmatizantes**-; y el respeto a la verdad biologica, estableciendo
* BELLUSCIO,
A. C. (2002), Manual de Derecho de Familia, Tomo 1. Tma. Ed. Actualizada y
Ampliada. Astrea, pag. 37.
* CIFUENTES, S. (2005), Elementos de Derecho Civil. Parte General, 4ta. Edicion. Ed. Astrea.
CABA, pag. 125.
7 Sancionada el 25/09/1985 y publicada en el B.O. el 23/10/1985.
* En su primera version el Cédigo Civil distinguia entre los hijos legitimos ¢ ilegitimos, y a su vez
catalogaba a los ultimos en tres subcategorias relacionadas con la situacién en la que se encontraban sus
progenitores al momento de la concepcion, clasificandolos en: naturales, es decir, los nacidos fuera del
matrimonio de los padres que al tiempo de su concepcion hubieran podido casarse aunque fuera con dis-
pensa; adulterinos, 0 sea aquellos cuyos progenitores no podian contraer matrimonio porque alguno de
ellos estaba ya casado (art. 338); incestuosos, cuyos padres tenian impedimento para contraer matrimonio
por parentesco no dispensable segiin la Iglesia (art. 339); y los sacrilegos, provenientes de un padre clérigo
como objetivo deseable la concordancia entre el nexo bioldgico y el juridico,

que debia ser su reflejo. En ese contexto, el Codigo Civil derogado (art. 240,
texto segtin ley 23.264), dispuso que la filiacion podia tener lugar por naturaleza
o por adopcion, y que la filiacién por naturaleza -matrimonial o extramatrimo-
nial- asi como la adoptiva plena surtian los mismos efectos.
Los avances cientificos y tecnolégicos, ciertamente vertiginosos, han determi-
nado que el Codigo Civil y Comercial haya incorporado una nueva fuente filial.
En efecto, conforme el art. 558 de dicho cuerpo legal, las fuentes creadoras de
filiacion son: la naturaleza, las técnicas de reproduccion humana médicamente
asistidas (TRHA)* y la adopcion, asignando a las dos primeras categorias y a
la adopcion plena idénticos efectos juridicos”.
Cada una de ellas se nutre, sin embargo, de presupuestos, principios y reglas
propias claramente diferenciados, que inciden sobre dos cuestiones intimamente
vinculadas entre si: i) la forma en la que quedara determinada la filiacion, es
decir, el emplazamiento en el estado de padre/madre/hijo; y ii) los requisitos
sustanciales y formales de las acciones que puedan tener por objeto el empla-
zamiento y/o desplazamiento de dicho estado, las que difieren en funcién de
los presupuestos subyacentes de cada fuente filial.
Asi, mientras la filiacion por naturaleza es una categoria estrechamente liga-
da a la union intersexual, la filiacidn derivada de las técnicas de reproduccion
humana asistida -heterdlogas- encuentra su fundamento en la voluntad pro-
creacional de quien/es acude/n a su empleo, por lo que el elemento bioldgico,
que en el primer caso es presupuesto del emplazamiento y determinante en las
acciones de reclamacion y contestacion de filiaci6n, queda desplazado de la
escena y suplantado por el consentimiento previo, libre e informado prestado
por los requirentes de la técnica (art. 562, CCCN). En la filiacion adoptiva tanto
el nexo biologico como la voluntad procreacional se encuentran ausentes, por
lo que resulta ser una fuente de vinculo filial que surge a partir de que la ley
admite tal posibilidad®.
de ordenes mayores, o de una persona ligada a un voto solemne de castidad en una orden religiosa apro-
bada por la Iglesia (art. 340). Estas calificaciones fueron suprimidas recién por la ley 14.367 sancionada
el 30/09/1954 cuyo art. 1° decia: “Suprimense las discriminaciones piblicas y oficiales entre los hijos
nacidos de personas unidas entre si por matrimonio y de personas no unidas entre si por matrimonio y las
calificaciones que la legislacion vigente establece respecta a estos ultimos, Los derechas y obligaciones
de los padres y de los hijos resultaran de las disposiciones legales vigentes, modificadas por la presente
ley”, No obstante, hasta la sancion de la ley 23.264 no todos los hijos gozaban de los mismos derechos,
* En los Fundamentos del CCCN se expresa: “(...) de conformidad con el desarrollo de la ciencia
médica y el perfeccionamiento de las técnicas de reproduccién humana asistida, el Titulo sobre la
filiacion recepta su determinacion cuando esta se debe o es consecuencia de ella, asumiéndose que,
de conformidad con las particularidades que ostenta este tipo de técnicas, amerita una regulacion
especial constituvéndose en una nueva causa fuente de la filiacion”.
“ Para profundizar sobre los aspectos de cada una de dichas fuentes, similitudes y diferencias
compulsar: HERRERA, M. - LAMM, E. (2014) en Tratado de Derecho de Familia, Tomo II. Dir. Aida
Kemelmajer de Carlucci - Marisa Herrera - Nora Lloveras. Comentario art. 558 del CCCN, pag. 395.
Rubinzal-Culzoni Editores, Santa Fe.
§! AZPIRI, J. O. (2015), Incidencias dei Codigo Civily Comercial, Ed. Hammurabi. Bs, As. pag. 195.
La adopcion es pues, una fuente de filiacion de creacion legal, mediante la

cual en virtud de una sentencia judicial constitutiva de estado de familia, se
emplaza a un nifio, nifa o adolescente -y excepcionalmente un mayor de edad-
en el estado de hijo/a de quien/es ha/n manifestado su voluntad de asumir la
funcién parental respectiva. Dicho vinculo legal sera precedido en todos los
casos por un periodo de vinculacion entre los aspirantes a la adopcion y el pre-
tenso adoptado -guarda preadoptiva-, durante el cual se construira la relacion
paterno/materno filial.
Como dicen Lloveras y Mignon: “En Ja filiacion adoptiva se observa cla-
ramente la jerarquizacion y preeminencia del vinculo social y juridico sobre
el biologico. Es decir, la adopcion, se basa en la voluntariedad y el deseo de
dos personas de asumir la funcién parental. En este acto de asuncion de la
responsabilidad parental radica la génesis de este tipo de filiacion. La adopcion
se funda en la voluntariedad de asumir el rol paterno-materno-filial, debiendo
concretarse a través de un tramite exhaustivamente regulado. Es decir, la vo-
luntariedad se perfecciona con el acto jurisdiccional que otorga la adopcién”””.
3. PRINCIPIOS DEL DERECHO FILIAL

El derecho filial compromete primordialmente los siguientes derechos fun-
damentales, que operan a modo de principios rectores de su regulacién: a) El
principio de igualdad y no discriminacién; y b) El derecho a la identidad.
Como sefiala Fama, “/a igualdad se instala en el ordenamiento jurtdico su-
premo como principio y regla y, a partir de tal recepcion, configura un derecho
yuna garanitia (...) La igualdad como derecho interrelaciona con el resto de los
derechos fundamentales, es presupuesto de su ejercicio y esta alcanzado por
el principio constitucional que establece que no hay derechos en su ejercicio
absoluto™, siendo su contracara la no discriminacion ”.
La discriminacion supone una diferencia de trato, sea proveniente del Estado
o de los particulares, que excluye o menoscaba los derechos de un individuo
en forma arbitraria en funcidn de la raza, género, opiniones politicas, creencias
religiosas, orientaci6n sexual, o cualquier otra circunstancia. La discriminacion
ataca el corazon mismo de lo que significa ser humano. Discriminar es dafar
los derechos de alguien simplemente por ser quien es 0 por creer en lo que cree.
La discriminaci6n es nociva y perpetua la desigualdad™. La igualdad no supone
la imposibilidad de establecer diferenciaciones legitimas, sino en todo caso, la
necesidad de que las distinciones tengan una justificacion objetiva y razonable.
® LLOVERAS, N.- MIGNON, M. B. (2012), “La filiacion en el siglo XXI y el Proyecto de Co-
digo Civil: un sistema normativo para la sociedad”. Publicado en: SJA 07/11/2012, 3 - Cita Online: TR
LALEY AR/DOC/9621/2012.
& FAMA, M. V. (2017), Filiacién por naturaleza y por técnicas de reproduccién humana asistida,
Tomo I. La Ley, pag. 32 y 33.
* https://www.amnesty.org/es/what-we-do/discrimination/
La Convencion de los Derechos del Nifio dispone en su art. 2° “J. Los Es-
tados Partes respetaran los derechos enunciados en la presente Convencion y
aseguraran su aplicacion a cada nino sujeto a su jurisdiccion, sin distincion
alguna, independientemente de la raza, el color, el sexo, el idioma, la religion,
la opinion politica o de otra indole, el origen nacional, étnico o social, la
posicion economica, los impedimentos fisicos, el nacimiento o cualquier otra
condicion del nifio, de sus padres o de sus representantes legales. 2. Los Esta-
dos Partes tomaran todas las medidas apropiadas para garantizar que el nino
se vea protegido contra toda forma de discriminacion o castigo por causa de
la condicion, las actividades, las opiniones expresadas o las creencias de sus
padres, o sus tutores o de sus familiares”.
En el derecho interno, y precisamente en el campo del derecho filial, este
principio se expresa nitidamente en la equiparacion de las filiaciones, consa-
grada en el art. 558 del CCCN antes referido, conforme al cual “La filiacion
por adopcion plena, por naturaleza o por técnicas de reproduccion humana
asistida, matrimonial y extramatrimonial, surten los mismos efectos, conforme
a las disposiciones de este Codigo”. Dicha norma equipara la filiacién matri-
monial y extramatrimonial en su contenido y efectos, aunque mantiene un trato
diferenciado en orden a su determinacion, justificada en los distintos supuestos
facticos y juridicos en que cada una de ellas se sustenta.
El principio se expresa asimismo en la directiva contenida en el art. 559 del
CCCN que establece: “E/ Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas
sdlo debe expedir certificados de nacimiento que sean redactados en forma tal
que de ellos no resulte si la persona ha nacido o no durante el matrimonio, por
técnicas de reproduccion humana asistida, 0 ha sido adoptada”’. La norma no
solo protege la igualdad y la no discriminacion, sino también el derecho a la
intimidad del individuo y a la proteccion de sus datos personales”.
En cuanto al derecho a la identidad, el mismo se encuentra consagrado en el
art. 8° de la Convencién que establece: “Art. 8°. 1. Los Estados Partes se com-
prometen a respetar el derecho del nino a preservar su identidad, incluidos la
nacionalidad, el nombre y las relaciones familiares de conformidad con la ley
sin injerencias ilicitas. 2. Cuando un nino sea privado ilegalmente de algunos
de los elementos de su identidad o de todos ellos, los Estados Partes deberan
prestar la asistencia y proteccién apropiadas con miras a restablecer rapida-
mente su identidad’’. Se trata de un derecho particularmente comprometido en
la adopcion, resultando ser uno de los principios que rigen el instituto, por lo
que al respecto cabe remitirse al Capitulo III.
* En el Capitulo XVI se desarrolla especificamente la tematica relativa a la registracién de la

filiacién adoptiva.
4. FILIACION Y RESPONSABILIDAD PARENTAL

Sin pretender agotar la tematica, resulta indispensable formular una breve re-
sefia de los principios y la normativa vinculada a la responsabilidad parental y su
evolucién. Ello asi porque la adopcion -cualquiera sea su tipologia- tiene como
uno de sus principales efectos extinguir la titularidad de la misma en cabeza de
los progenitores de origen (art. 699, CCCN), la que a partir del momento en que
la sentencia de adopcion adquiere firmeza, se transfiere a los adoptantes. Por otra
parte, algunas de las figuras derivadas de la misma se relacionan y vinculan en
forma directa con las medidas extraordinarias de proteccion de derechos previstas
por la ley 26.061, siendo ellas supletorias de la responsabilidad parental.
Sobre las bases constitucionales/convencionales ya referidas, el Codigo Civil
y Comercial de la Nacion ha establecido importantes reformas en materia de
relaciones juridicas entre los progenitores y sus hijos menores de edad, que
resultan ser consecuencia directa de los profundos cambios registrados en el
seno de las familias y en el rol de sus miembros, entre los cuales se destaca fun-
damentalmente el establecimiento de relaciones mas democraticas que redundan
en un reconocimiento mas amplio de los derechos de sus integrantes en tanto
sujetos de derecho; especialmente en relacion a los nifos, nifias y adolescentes.
Los cambios aludidos han incluido cuestiones terminoldgicas. Se ha reem-
plazado el término patria potestad -ampliamente difundido y procedente del
derecho romano- por el de responsabilidad parental, con fundamento en que
aquella expresion latina se encuentra consustanciada y asociada a la idea de
“poder” dentro de una estructura familiar organizada jerarquicamente™. El
cambio obedece, puede decirse, a la evolucion desde un modelo en el cual la
familia resultaba ser el Ambito sociopolitico fundamental - v.gr., en la ciudad
estado helénica o romana- por lo que la patria potestad era fuente de poderes,
y aun despoticos vinculos de sujecion al poder paterno*’; hacia otro donde las
relaciones familiares comienzan a ser mas democraticas y horizontales, y en el
que la mujer desempefia nuevos roles en la sociedad y comienza a reconocerse
a los ninos como sujetos de derechos dignos de proteccion.
Segun la Real Academia Espafiola, “potestad” es el dominio, poder, juris-
diccién o facultad que se tiene sobre una cosa. Este dominio o poder sobre los
objetos que trasunta, implica una suerte de cosificacion de uno de los extremos
(el sujeto pasivo) de la relacién paterno filial en una estructura familiar jerarqui-
ca. Por el contrario, el vocablo responsabilidad, finalmente adoptado, implica el
ejercicio de una funcion en cabeza de ambos progenitores que se manifiesta en
un conjunto de facultades y deberes destinados, primordialmente a satisfacer las
** ElCCCN rompié en este sentido con el esquema de los ultimos Proyectos de reformas al Codigo
Civil pues tanto el elaborado por la Comision creada designada por el Poder Ejecutivo Nacional por De-
creto 468/92 como el elaborado por la Comision designada por decreto del Poder Ejecutivo Nacional N°
685/95 mantuvieron la denominaci6n “patria potestad”, aun cuando se introducian cambios en la materia.
*? ZANNONL E. A. (1993), Derecho Civil. Derecho de Familia. Tomo 2, Ed. Astrea, 2da Ed. Bs.
As., pag. 718y 719.
necesidades de cuidado y satisfaccion del hijo®’ °’. Tal situacion ha sido puesta
de manifiesto por la Comision Reformadora al afirmar en los Fundamentos
del Cédigo Unificado que “e/ lenguaje tiene un fuerte valor pedagégico y
simbolico”’, por lo que se considerdé necesario remplazar la expresion “patria
potestad” por “responsabilidad parental”, denominacion que da cuenta de los
cambios que se han producido en la relacién entre padres e hijos”.
El] Cédigo Civil y Comercial ha optado entonces por la utilizacidn de la de-
nominaci6n “responsabilidad parental” en el entendimiento de que la misma
refleja de modo mas cabal el concepto actual del instituto desterrando del mismo
cualquier idea vinculada al poder o la autoridad de los padres sobre los hijos y
destaca los deberes, responsabilidades y obligaciones que la misma importa para
los progenitores’'. Es ademas la terminologia utilizada tanto por la Convencién
de los Derechos del Nifio (conf. arts. 5 y 18), como por la ley 26.061 que se
refiere a la responsabilidad familiar (art. 7), y la Convencion relativa a la Com-
petencia, la Ley Aplicable, el Reconocimiento, la Ejecucién y la Cooperacién
en Materia de Responsabilidad Parental y de Medidas de Proteccién de Nifios
suscripta en La Haya el 19/10/1996 y aprobada por ley 27.237”.
*® GROSMAN, C. P. (2014), “Un cuarto de siglo en la comprensién de la responsabilidad paren-

tal” en Revista Interdisciplinaria de Dectrina y Jurisprudencia, Derecho de Familia N° 66. Bs. As.,
Abeledo Perrot, pag. 229.
® MIZRAHI, M. L., “El nino, educacién para una autonomia responsable”, en LL 1993-E-1269
y ss. En tal sentido, cabe sefialar que ya en las XVIII Jornadas de Derecho Civil celebradas en Buenos
Aires en el afio 2001 se concluyé que no debia mantenerse la denominacién “patria potestad” la que
debia remplazarse por términos mas adecuados a la naturaleza de las relaciones juridicas intra y extra
familiares que comprende.
” Se sefiala en los Fundamentos del Codigo Civil y Comercial “La palabra potestad, de origen lati-
no, se conecta con el poder que evoca la ‘potestas'del derecho romano centrado en la idea de dependen-
cia absoluta del nifio en una estructura familiar jerarquica. Por el contrario el vocablo ‘responsabilidad’
implica el ejercicio de una fincion en cabeza de ambos progenitores que se manifiesta en un conjunto de
Jacultades y deberes destinados, primordialmente, a satisfacer el interés superior del nifio o adolescente
esta modificacion terminologica ha operado en varios paises del globo; algunos ordenamientos han cam-
biado la denominacion de ‘patria potestad’ por la de ‘autoridad parental’; otros por ‘responsabilidad
parental’ como acontece, por ejemplo, en el Reglamento del Consejo Europeo N° 2001/03 del 27/03/2003
-también denominado ‘Nuevo Bruselas IT’- se refiere a la ‘Competencia, el reconocimiento y la Ejecucion
de resoluciones judiciales en materia matrimonial y de responsabilidad parental’, la ley 26.061 y varias
legislaciones locales receptan de manera genérica la expresion ‘responsabilidad familiar’ al regular los
derechos y deberes de los padres, todo !o cual justifica su incorporacion al codigo civil”.
™ La denominacidén responsabilidad parental no ha sido undnimemente receptada por toda la doc-
trina. En tal sentido se ha sefialado: “No compartimos la terminologia adoptada. Desde luego debe
desterrarse el autoritarisme del poder en las relaciones entre los padres o progenitores y sus hijos me-
nores de edad, pero -convengamos-debe no sdlo admitirse sino que es menester fortalecer y convalidar
desde todos los estamentos la auténtica e indelegable autoridad de los padres, no solo como referentes
yv modelo de vida para sus hijos, sino también como modo de hallar los limites y los causes que requie-
re la natural impetuosidad de la juventud. En otras palabras: los progenitores no son responsables por
generacion espontanea, sino que lo son porque se les atribuye de un modo u otro no haber ejercido
adecuadamente la autoridad sobre sus hijos..."’. BOSSERT, G. A., ZANNONI, E. A. (2016), Manual
de Derecho de Familia, 7’ ed. Actualizada y ampliada. Ed. Astrea, Buenos Aires, p. 372.
® BO 23/12/2015 N° 33.282.
Otro cambio vinculado al lenguaje es el reemplazo del término “menor” para

hacer referencia a los menores de edad, por el de “‘nifio/a” o “adolescente” que
fueron introducidos al derecho positivo nacional a través de la Ley de Proteccién
Integral N° 26.061 ya referida. En tal sentido ha sefialado Mizrahi que resulta
negativo utilizar la expresion “menor”, pues “es dificil justificar dicha palabra
si el enfoque lo realizamos desde una perspectiva que contemple la evolucién
que se ha operado en la materia y haciendo pie en el genuino interés de los
ninos”. Y agrega: “Si hoy el ‘menor’no es considerado de la misma manera
que hace un siglo, parece légico y coherente el remplazo de marras, y es que
se necesitan nuevos términos para expresar nuevas ideas”.
4.1. Evolucion Legislativa. De la patria potestad a la responsabilidad pa-

rental
El Codigo Civil redactado por Vélez Sarsfield conceptualizaba la patria potes-
tad de la siguiente forma: “... conjunto de los derechos que las leyes conceden
a los padres desde la concepcion de los hijos legitimos, en las personas y los
bienes de dichos hijos, mientras sean menores de edad y no estén emancipados”
(conf. art. 264, CC); definici6n que el articulo 328 del mismo cuerpo legal hacia
extensiva a los hijos naturales”.
Dichas disposiciones se insertaban en un contexto normativo que establecia
clasificaciones de la descendencia en funcion del tipo de vinculo juridico exis-
tente entre sus padres o alguna de las caracteristicas personales de los mismos.
Asi, el Codificador distinguio entre la filiacion legitima o ilegitima, segin que
la concepcion o el nacimiento de los hijos tuviera como presupuesto Ja unién
matrimonial de sus progenitores; a la par que establecid como subcategorias de
descendientes ilegitimos las de hijos naturales, adulterinos, incestuosos y sacrile-
gos’>. En rigor, la mayor diferencia entre los derechos y obligaciones de los padres
legitimos y naturales se proyectaba en el campo patrimonial, en tanto los padres
naturales no tenian la administracion ni el usufructo de los bienes de los hijos
(articulo 336, CC); mientras que en relacion a los hijos adulterinos, incestuosos y
® MIZRAHI, M. L. (2015), Responsabilidad Parental, Ed. Astrea, pag. 5 y doctrina alli citada.
Agrega el citado autor que desde el angulo de la interdisciplina - el psicoandlisis de nifios- se observé
que la expresiOn “menor” entrafia una mentalidad retrograda que no inspira confianza al ser humano ni
adulto ni nifio, en sus relaciones con los demas, y en el terreno juridico el término comporta un estigma
discriminatorio que cosifica al nifio. Acertadamente sefiala el mismo autor que el uso de la expresion
menor parece poner el acento mas en la inmadurez que en la potencialidad de los hijos, con la posible
consecuencia de marginarlos y trabar su papel protagonico en el campo de las relaciones humanas.
™ Art. 328, Cod. Civil: “El padre y la madre tienen sobre sus hijos naturales los mismos derechos
y autoridad que los padres legitimos sobre sus hijos”’.
Asi, se denominaba hijos naturales a los nacidos fuera del matrimonio de los padres que al tiem-
po de su concepcién hubieran podido casarse aunque fuera con dispensa, y que podian ser legitimados
con el ulterior matrimonio de sus padres, (art. 311); hijos adulterinos, a aquellos cuyos progenitores
no podian contracr matrimonio por mediar impedimento de ligamen (art. 338); incestuosos a aquellos
cuyos padres tenian impedimento para contraer matrimonio por parentesco no dispensable segtn la
Iglesia (art. 339); y sacrilegos, a los provenientes de un padre clérigo de ordenes mayores, o de una
persona ligada a un voto solemne de castidad en una orden religiosa aprobada por la Iglesia (art. 340).
sacrilegos el articulo 342 del CC establecia que los mismos no tenian segun la ley
ni padre ni madre, quedando excluida a su respecto la figura de la patria potestad.
La definicién normativa transcripta -ajustada a los conceptos y usos de su
época- referia con exclusividad a los “derechos” de los padres respecto de la
persona y los bienes de sus hijos menores, sin incluir referencia alguna a las
obligaciones o responsabilidades inherentes a su calidad de progenitores’®. Tal
conceptualizacién se completaba con la atribucién del ejercicio de la patria
potestad en cabeza exclusiva del padre, ya que sdlo en caso de muerte de éste,
pérdida o privacion de la patria potestad, el ejercicio de la misma correspondia
a la madre; y reflejaba un modelo de familia patriarcal en el que el padre gozaba
de mayores prerrogativas respecto de los otros miembros de la familia, inclu-
yendo a la mujer casada cuya representacién legal correspondia al marido’’.
Huelga decir que las citadas normas no exteriorizaban una definicion de un
vinculo paterno-filial integrado por sujetos cuyos intereses resultaran igualmen-
te respetables, ni mucho menos una relacién que, mas alla de lo que implica
la autoridad y su ejercicio respecto de los intereses a preservar, pudiera ser
concebida en términos de valor equivalente. Segun la literalidad del originario
articulo 264, los intereses preservados a través de facultades y prerrogativas,
s6lo correspondian a uno de los términos de la relacion paterno-filial, es decir,
los progenitores, en tanto no se abarcaba, en el concepto, la proteccién de los
intereses del hijo, emplazado en el otro extremo de dicha relacion™.
La primera reforma al citado concepto fue introducida por la ley 10.903”,
conocida como “Ley de Patronato de Menores”, que reemplazo la redaccion
del art. 264 por la siguiente: “La patria potestad es el conjunto de derechos y
obligaciones que corresponden a los padres sobre las personas y bienes de sus
hijos...”’, siendo su principal mérito el de incorporar a la propia definicién la
idea de que el instituto no solo importaba el reconocimiento de derechos a los
progenitores en cuanto tales, sino también que las obligaciones derivadas de tal
condicion eran de la esencia de la patria potestad. A su turno, la ley 11.357",
si bien no modificé el concepto, reconocio la patria potestad en cabeza de la
madre natural en iguales condiciones que a la madre legitima, e hizo extensivo
tal reconocimiento al padre que hubiera reconocido voluntariamente al hijo”.
™® Debe sefialarse que el art. 265 Cod. Civ. establecia que los padres tenian no sdlo el derecho sino
la obligacion de criar a sus hijos, alimentarlos y educarlos conforme a su condicion y fortuna; a la par
que como expresion de su poder la ley los facultaba a elegir la profesion que el hijo habria de tener.
” Conf. arts. 55 inc. 2° y art. 57 ine. 4° del Céd. Civ. en su redaccién originaria.
® ZANNONI, E. A. (2006), Derecho de Familia, Tomo 2. Bs As., Editorial Astrea, Sta Edicion,
pag. 723.
® B.O. N° 7711 del 27/10/1919.
© B.O, N° 9738 del 23/09/1926. Conocida como “Ley sobre Derechos Civiles de la Mujer” que
reconoce plena capacidad a la mujer mayor de edad con prescindencia de su estado civil.
*' Conf, art, 2° Ley 11.357: “La madre natural tiene la patria potestad sobre sus hijos con la mis-
ma amplitud de derechos y facultades que la legitima. La tendra también el padre natural que volunta-
riamente hubiere reconocido a los hijos naturales”. Cabe sefialar que si el padre natural no reconocia
voluntariamente al hijo su actitud resultaba sancionada con la privacién de la patria potestad. Se apre-
Mas adelante, la ley 14.367" suprime definitivamente las distintas subclasi-

ficaciones de la filiacion ilegitima, incluyendo a todos los hijos nacidos fuera
del matrimonio dentro de la categoria de hijos ilegitimos, y determinando que
los deberes inherentes a la patria potestad son extensivos a los progenitores de
los hijos nacidos fuera del matrimonio (conf. arts. 1° y 10° in fine); a la par que
el articulo 11° de la misma ley establecié positivamente el derecho alimenta-
rio a favor de los hijos ilegitimos y reconocié en cabeza de los progenitores
la administracion y el usufructo de los bienes de los hijos ilegitimos si habia
mediado reconocimiento voluntario.
La sancion de la ley 23.264", primera ley de la democracia destinada a la
familia, significé un giro copernicano en la materia que nos ocupa. Dicha nor-
ma equipar6 en derechos a los hijos habidos dentro y fuera del matrimonio™, y
reconocié a favor de los Ultimos la totalidad de los derechos que correspondian
a los primeros**, a la par que establecié el ejercicio compartido y conjunto de
la denominada patria potestad en cabeza de ambos padres -como principio
general- en caso de convivencia. De este modo, la sancién de la mencionada
ley implicé una profunda modificacién del instituto y un primer cambio de
paradigma definiendo a la patria potestad como “el conjunto de deberes y
derechos que corresponden a los padres sobre las personas y los bienes de los
hijos, para su proteccion y formacion integral, desde la concepcion de éstos y
mientras sean menores de edad y no se hayan emancipado ”.
La definicion apuntada, al referirse a “deberes y derechos”, invirtid los térmi-
nos de la disposicion legal reemplazada, y puso el acento en los deberes que la
ley coloca en cabeza de los progenitores por su condici6n de tales; a la par que
plasm6 normativamente la idea de que los derechos o prerrogativas conferidos a
los mismos asi como los deberes que se les imponen estan ordenados al cumpli-
miento de una funcidn con un objeto especifico: proteger al hijo, acompafiarlo en
su desarrollo y formarlo integralmente. En otras palabras, los derechos inherentes
a la patria potestad son acordados a los padres en razon de los deberes que deben
cumplir y no tienen otro fin que hacer posible el mantenimiento y la educacion del
hijo, ya que es en vista a la proteccion del hijo que existe la potestad parental®.
La Convencion de los Derechos del Nifio que, como se dijo integra el bloque
de constitucionalidad federal (art. 75, inc. 22, CN), ha sido otro de los hitos en
la materia, y es el instrumento que ha modificado radicalmente la mirada del
cia en este sentido, un sutil y pequefio primer paso hacia la eliminacion de efectos perniciosos sobre
la descendencia que reconocieran su origen en la situacion legal o la conducta de los progenitores.
* Sancionada el 11/10/1954.
* Sancionada el 25/9/1985 y publicada en el B.O. el 23/10/1985.
* Art. 240 2" parrafo, CC derogado: “La filiacion matrimonial y la extramatrimonial, ast como la
adoptiva plena, surten los mismos efectos conforma a las disposiciones de este codigo”.
* Cabe sefialar que los hijos naturales tenian menores derechos sucesorios que los hijos legitimos
(conf, arts. 3577 a 3583 Cod. Civ. derogados por Ley 23.264,
** PLANIOL Y RIPERT cita de ZANNONI, E. (1993), Derecho Civil. Derecho de Familia, Tomo
2, Ed. Astrea. Bs. As., pag. 729.
ordenamiento juridico respecto de la infancia, obligando, desde la perspectiva

constitucional-convencional, a abandonar la concepcion del nifio como objeto
de representacién, proteccién y control de los padres o el Estado, y a adoptar
una nueva mirada en la que pasa a ser reconocido como sujeto de derecho, es
decir, “titular y portador de derechos y atributos que le son inherentes por su
condicién de persona, y otros, especificamente por su condicion de ninio’”’.
En congruencia con la consideracién del nifo como sujeto de derecho, el
patrén que resulta de la Convencidn de los Derechos del Nifio reemplaza los
derechos de los progenitores sobre la persona del hijo por una conciencia de
responsabilidad en la direccién de las acciones del nifio de conformidad a sus
aptitudes; proponiendo un concepto de nifio que responde a una noci6n socio-
logica, bioldgica y psicologica, mas que a un concepto juridico”™. Sobre estas
consideraciones se ha edificado el cambio de paradigma que instrumenta el
Cédigo Civil y Comercial de la Nacién al que se han incorporado -en buena
medida- las disposiciones ya contenidas en la ley 26.061 de Protecci6n Integral*’.
El art. 638 del CCCN define a la responsabilidad parental como el conjunto
de deberes y derechos que corresponden a los progenitores sobre la persona y
bienes del hijo, para su proteccion, desarrollo y formacidén integral mientras
sea menor de edad y no se haya emancipado. Se trata de una “funcién” que
corresponde asumir los progenitores, y que involucra un conglomerado de
deberes y derechos -que son como principio general irrenunciables e indelega-
bles- ordenados a los fines indicados, los que deberan ejercer de conformidad
con los principios establecidos en el art. 639 del mismo cuerpo legal: el interés
superior del nino, la autonomia progresiva del hijo, y el derecho del nino a ser
oido y a que su opinion sea tenida en cuenta.
Por su parte, el art. 640 del CCCN plasma legislativamente la diferenciacion
conceptual elaborada por la doctrina, que ha distinguido entre “titularidad”
y “ejercicio” de la responsabilidad parental, estableciendo que mientras la
titularidad refiere al conjunto de los deberes y derechos que la ley coloca en
cabeza de ambos progenitores en un pie de igualdad, por su condicion de tales;
el ejercicio supone un ambito de actuacidn practico delimitado por la ley, que
* MINYERSKY, N. (2007), “Capacidad progresiva de los nifios en el marco de la Convencion

sobre los Derechos del Nifio”. En Hacia una Armonizacion del Derecho de Familia en el Mercosury
Paises Asociados - Directora Cecilia GROSMAN. Coordinadora Marisa Herrera. Bs. As. LexisNexis,
pag. 255.
* HIGHTON, E. I. (2015), “Los jovenes o adolescentes en el Codigo Civil y Comercial”, LL
13/4/2015,
*® Sancionada el 28/9/2005 y Promulgada el 21/10/2005. Esta ley especial introdujo cambios
fundamentales en la legislacién interna procurando receptar los principios de la Convencién de los
Derechos del Nino. Entre otras consideraciones establecié que el interés superior de las nifias, nifios y
adolescentes implica la maxima satisfacci6n, integral y simultanea, de los derechos y garantias recono-
cidos por la ley, lo cual supone respetar su condicién de sujeto de derecho, su derecho a ser oidos y que
su opinion sea tenida en cuenta, ¢l respeto a su edad, grado de madurez, capacidad de discernimiento
y demas condiciones personales.
permite a uno u otro titular, o a ambos, desarrollar el conjunto de facultades

que la titularidad confiere”’.
La distincion, aunque dificultosa, resulta relevante en aquellos casos en que
ambos conceptos aparecen disociados. Es decir que la titularidad de la responsa-
bilidad parental puede estar acompafiada o no del ejercicio de las prerrogativas
que la misma confiere a los progenitores; que en definitiva implica la puesta en
acto del contenido de tal conjunto de deberes y derechos, en la toma de decisiones
concretas orientadas a la proteccién, desarrollo y formacion integral de los hijos”'.
Es precisamente en el campo del ejercicio de la responsabilidad parental donde
encontramos las principales novedades en la materia, debiendo destacarse los
siguientes ejes, a saber:
a) Desvinculacion del ejercicio de la responsabilidad parental de la existencia
ono de vinculo entre los progenitores y de la diversidad de sexo de los mismos,
es decir si se trata de hijos matrimoniales y/o extramatrimoniales, si los mismos
tienen una relacidn de convivencia con o sin efectos juridicos o si no tienen
vinculacion alguna, o si ambos son de distinto o igual sexo;
b) La conservacion del ejercicio de la responsabilidad parental -como prin-
cipio general- en cabeza de ambos progenitores en caso de ruptura de la pareja
parental y la correlativa eliminacion del binomio tenencia / régimen de visitas
que consagraba el art. 264 del Codigo Civil derogado”.
4.2. Figuras derivadas de la responsabilidad parental

El art. 640 del CCCN antes mencionado enumera como figuras derivadas de
la responsabilidad parental, a las siguientes:
4.2.1. TITULARIDAD Y EJERCICIO DE LA RESPONSABILIDAD PARENTAL
Como se sefialo, la primera corresponde, por imperio legal, a los progenitores
del nifio, quienes en virtud del emplazamiento filial la titularizan; mientras que
el ejercicio refiere al “actuar” de los derechos-deberes que son contenido de la
” ZANNONI, E. A. (1993), Derecho Civil. Derecho de Familia, T° 2. 2° edicién actualizada y

ampliada. Ed. Astrea, Buenos Aires, p. 655.
*! PELLEGRINI, M. V. (2015), en comentario al art, 638 a 704 del CCCN, en HERRERA, M.,
CARAMELO, G., PICASSO, 8. (dirs.), Codigo Civily Comercial de la Nacion comentado, Tomo Il,
Infojus, Buenos Aires, p. 483.
* En efecto, la novedad que la norma introduce -y que sigue la orientacion de un amplio sector
de la doctrina y la jurisprudencia- es haber consagrado como “regla” el ejercicio compartido de la
responsabilidad parental atin ante la “no convivencia” de los progenitores, a diferencia del sistema
del Codigo Civil derogado que sélo contemplaba el ejercicio conjunto de la responsabilidad parental
cuando los padres -matrimoniales 0 extramatrimoniales- convivian, pero establecia que en caso de cese
de la convivencia dicho ejercicio recayera en principio sobre aquel progenitor al que se atribuia la lla-
mada “tenencia” del hijo, mientras que al otro se le reconocia un derecho de adecuada comunicacion.
En tal sentido, en los Fundamentos del Anteproyecto del Codigo Unificado se dice acertadamente: “/a
responsabilidad parental compartida tiene un alto valor simbolico; la sola expresion contribuye a
que ninguno se sienta apartado ni excluido, mas alla de que el sistema previsto en la reforma prevé o
permite que los progenitores puedan acordar otro sistema o, incluso, ser decidido por el juez cuando
ello sea en el mejor interés del hijo”.
misma, tanto en los actos cotidianos como en las decisiones trascendentes para la
vida del hijo. Como se ha dicho, Ia distincion entre titularidad y ejercicio acude
a nociones conceptuales dificilmente escindibles. El ejercicio supone ambitos
de actuacion practica, delimitados por la ley, que permiten a uno u otro titular,
o a ambos, desarrollar un conjunto de facultades que la titularidad confiere.
Puede haber entonces titularidad con ejercicio actual o titularidad con facultades
potenciales de actuacion, subsidiarias 0 dependientes, segtin establezca la ley”’.
Los progenitores, pueden sin embargo ser privados de la misma por causas
graves que den lugar a tal sanci6n (arts. 700 y 700 bis* CCCN -texto segtn ley
27.363-). Los supuestos contemplados en dichas normas suponen la realizacion
de conductas reprochables a los progenitores de las que resulta un perjuicio grave
para el hijo y que justifican la sancion del caso. La sancion, sin embargo, no resulta
definitiva pues puede ser dejada sin efecto por el juez cuando al menos uno de los
progenitores demuestre que la restituci6n se justifica en el interés del hijo (art. 701,
CCCN). Pueden ser asimismo suspendidos en el ejercicio de la responsabilidad
parental en virtud de configurarse alguna de las causas establecidas por el art.
702 del CCCN (texto segtin ley 27.363). En tal caso, la medida es esencialmente
transitoria y no supone un reproche hacia el o los progenitores que podran ser
rehabilitados para ejercerla en tanto se modifiquen las causas que le dieron origen.
Finalmente, el art. 703 del CCCN establece las consecuencias de la privacion
y de la suspension de la responsabilidad parental segin que el nifio tenga doble
filiacion o una sola. En el primer caso, si uno sélo de los progenitores es privado o
suspendido en el ejercicio, continuara ejerciendola el otro. Si ambos progenitores
o aquel que tiene emplazamiento filial con el nifio, es privado o suspendido de la
responsabilidad parental, correspondera el inicio de los procesos correspondientes
para resolver sobre la tutela o declaracion en situaciOn de adoptabilidad del hijo
de acuerdo a las circunstancias del caso, Ni la privaciOn ni la suspension de la
responsabilidad parental hacen cesar el deber alimentario de los progenitores”’.
4.2.2, EL CUIDADO PERSONAL DEL HIJO
Vinculado el cuidado personal’® a la vida cotidiana de los hijos, es claro
que los problemas relativos al mismo se originan cuando los progenitores con
quienes aquellos conviven, rompen la union que tenian hasta entonces y, en
consecuencia, se ven “en la practica” imposibilitados de ejercer de consuno,
% ZANNONIL, E. A, (2009), Derecho Civil. Derecho de Familia, Tomo 2, Ed. Astrea, pag. 731,
™ Incorporado por Ley 27.363 sancionada el 31/05/2017.
°S Bl deber alimentario es una derivacion central de la filiacion, por lo que no puede ser eludido por
un progenitor que ha sido privado de la responsabilidad parental por determinadas conductas, o ha sido
suspendido de ella por circunstancias objetivas. LLOVERAS, N. (2014) en KEMELMAJER DE CAR-
LUCCI, A., HERRERA, M. y LLOVERAS, N. (dirs.), Tratado de Derecho de Familia, cit., p. 421.
** Los citados Fundamentos del Anteproyecto de Codigo Civil y Comercial, establecen que “e/
cuidado personal es un término que reemplaza el de tenencia”’; sustitucion terminolégica operada por
entenderse que la adoptada resulta ser una expresion mas apropiada; a la que el articulo, 648 del Codigo
Civil y Comercial de la Nacién conceptualiza de la siguiente forma: “Se denomina cuidado personal a
los deberes y facultades de los progenitores referidos a la vida cotidiana del hijo”.
el cuidado, atencion y educacion de sus descendientes; habida cuenta que cesa

el cuidado simultaneo que sobre ellos ejercian’’. Va de suyo que tratandose de
un ejercicio concreto de las facultades conferidas al progenitor en los actos de
la vida cotidiana del hijo, el cuidado personal, esta intimamente vinculado por
razones de orden practico a la “convivencia con el hijo”, aun cuando esta sea
alternada entre los progenitores.
El rasgo indicado es el que permite distinguir entre el “ejercicio de la res-
ponsabilidad parental” y la figura del “cuidado personal del hijo”. En efecto, el
ejercicio de la responsabilidad parental puede resultar exteriorizado en actos que
no suponen necesariamente la convivencia (v.g. autorizar al hijo para contraer
matrimonio conf. art. 645, CCCN); mientras que la convivencia hace a la sustancia
del cuidado personal del hijo -derivacion de la responsabilidad parental- en tanto
implica el ejercicio de la misma acotado a la vida cotidiana del hijo”.
La nocién de cuidado personal entra en escena con el objetivo de “disciplinar
el régimen de convivencia de los progenitores separados con sus hijos (...). Par-
tiendo de esa premisa, entonces, diremos que un padre ejerce el cuidado personal
de su hijo cuando -total o parcialmente- se aloja y reside con él; si tiene al nino
consigo y, por ende, media la convivencia entre uno y otro. En tal virtud, deviene
clave para que exista cuidado personal la inmediatez fisica entre padre e hijo’ .
En cualquier caso, el ejercicio de la responsabilidad parental se mantiene -en
principio- en cabeza de ambos progenitores a tenor de lo dispuesto por el art.
641, inc. b, del CCCN. Si ha cesado la convivencia, y corresponde el ejercicio
por ambos progenitores, el citado cuerpo legal prevé que por voluntad de éstos
o por decision judicial, debidamente fundada en el interés superior del hijo, el
ejercicio se puede atribuir a solo uno de ellos, o establecerse distintas modali-
dades. Se consagra asi como principio el ejercicio de la responsabilidad parental
dual, resultando la atribucion del ejercicio unipersonal de caracter excepcional.
4.2.3, LA GUARDA OTORGADA POR EL JUEZ A UN TERCERO

La guarda se identifica con la situaci6n por la cual un nifo se encuentra a
cargo de otra persona que no son sus progenitores. Como sefala Medina, la
nocion de guarda integrada a la llamada responsabilidad parental surge como un
derecho deber natural y originario de los padres, que consiste en la convivencia
con sus hijos y es el presupuesto que posibilita las restantes funciones paternas
de educacién, asistencia, vigilancia, correcciOn y representacion'”,
*7 MIZRAHI, M, L, (2013) “El cuidado personal del hijo” en La Ley, Buenos Aires, 20/5/2013, p. 1.
* MIZRAHI, M. L. (2015), Responsabilidad Parental, Astrea, p. 369.
” MIZRAHI, M. L. (2010), “Cuidado personal de los hijos por los padres separados”, SJA
16/09/2020, 3. JA 2020-III, 419. Cita: TR LALEY AR/DOC/2892/2020. Cabe aiiadir que los Fundamen-
tos del CCCN son elocuentes en tal sentido al expresar que “en caso de ruptura de la pareja (matrimonial
0 union convivencial), el cuidado personal puede ser compartido o unilateral. Se trata de los deberes y
facultades que corresponden a los progenitores, pero en concreta referencia a la vida cotidiana del hijo.
°° MEDINA, G, (2015), “La guarda directa en el Codigo Civil y Comercial y en la jurisprudencia
de la Corte Suprema”. LL 06/08/2015, pag. 5.
Se refiere a ella el art. 657 del CCCN, que establece la posibilidad de su otor-
gamiento a favor de un pariente en supuestos de especial gravedad, en los que
resulta aconsejable el apartamiento temporal del nifio o adolescente de su medio
familiar. Se trata de una medida transitoria y de caracter excepcional, y como tal,
limitada en el tiempo, La norma fija un plazo maximo de un ano con mas un plazo
igual de prérroga, en su caso; siempre que ello resulte conveniente o necesario en
interés del nifio. Pasados dichos plazos el juez debera resolver sobre la situacion
del nino, nina o adolescente acudiendo a la aplicacion de otras figuras juridicas que
regula el CCCN con la finalidad de dotar de estabilidad a la situaci6n del hijo",
Asimismo, debe sefialarse que si bien la norma refiere a la guarda conferida a
favor de “un tercero”, el articulo 657 del Cédigo Civil y Comercial, al regular
el instituto, acota -en principio- la posibilidad de otorgamiento a favor de los
“parientes”. Ocurre que el texto final de la norma se aparté del que le habia
dado la Comisi6n Reformadora, el que a su turno disponia “En supuestos de
especial gravedad, el juez puede otorgar la guarda a un tercero, pariente o no
(...)”. Ante la rigidez de la norma sancionada, la doctrina y la jurisprudencia han
apelado a la figura del referente afectivo, que es quien -sin vinculos juridicos
de por medio- mantiene con la nifia, nifo o adolescente un vinculo de afecto
relevante y beneficioso para el mismo.
Asi en un precedente dictado por el Juzgado de Familia de la ra Nominacion
de Cordoba, se dispuso que “E/ acuerdo por el cual la madre de un menor otorgo
la guarda asistencial de este aun matrimonio con quien no la unia ningun vincu-
lo de parentesco debe ser homologado, pues la limitacion para la delegacion de
aquélla exclusivamente en cabeza de los parientes de los padres avanza contra
el interés superior del nino ocasionandole un dano en su persona al privarlo del
amparo y proteccion que podrian brindarle los pretensos guardadores y que su
madre biolégica no puede ofrecerle -por encontrarse desempleada, ser viuda
y tener 6 hijos mas-, pasando por alto la voluntad expresada del nino de vivir
con aquellos y visitar a su madre y a sus hermanos, teniendo plena conciencia
0! En autos “P.E.M.E. s/ guarda judicial” resuelto por el Juzgado del Menor de Edad y la Fami-
lia N° VI de la Cire. Judicial de J. J. Castelli, Chaco, se rechaz6 la guarda judicial peticionada por la
abuela de un nifio, quien justificé la solicitud en tanto tal requisito le era solicitado por la Obra Social
para incorporar a su nieto a la misma, que en virtud de una enfermedad congénita requeria atenci6n
constante y prolongada. En el expediente se constato que el nifo convivia con su madre, quien era su
principal referente, y sus abuelos, quienes colaboraban con sus necesidades afectivas y materiales,
En relacion con la guarda solicitada expres6 el sentenciante: “ (...) se trata de una decision judicial
de cardcter provisorio o transitorio, en resguardo del derecho de todo nifio de vivir en familia (...)
decision de un juez después de haber evaiuado de manera integral la conflictiva familiar planteada”
recordando que “se trata de una institucion que nace tras una decision fundada y excepcional de apar-
tar al nifio temporalmente de su familia nuclear cuando se verifica que su permanencia en este medio
familiar resulta contraria a su interés superior, es decir, cuando la convivencia con los progenitores
coloca al nifio en una situacion de efectiva vulneracion o amenaza de conculcacién de sus derechos
findamentales”, En ese marco normativo, el juez determin6 que la figura de la guarda judicial no era
la que en el caso correspondia aplicar en amparo del derecho del nifo a ser incluido en el sistema de
salud de una obra social.
de su situacion y sintiéndose ademas cuidado y querido por la familia con la

que la madre acordo su cuidado”".
La figura resulta ser la consagracion legislativa de una valiosa y util herra-
mienta para abordar situaciones que aparecen con cierta frecuencia, en las que
la guarda del hijo -como contenido concreto del cuidado personal- puede ser
colocada temporalmente en cabeza de un tercero, conservando los progenitores
las responsabilidades y los derechos emergentes de la titularidad y ejercicio de
la responsabilidad parental. La decisién sobre su procedencia o convalidacién
corresponde a la autoridad judicial quien, asimismo, fijara su plazo y examinara
oportunamente su prorroga.
Se adelanta que, en cualquier caso, se trata de una medida de caracter excep-
cional (conf. arts. 39 y siguientes, ley 26.061) y temporaria que debera justifi-
carse, y que debera ser judicialmente adoptada en aquellos casos en los que el
juzgador llegue a la conclusion que el apartamiento transitorio del nino de su
medio familiar resulta necesario y beneficioso a sus intereses por encontrarse
vulnerados 0 amenazados sus derechos fundamentales, 0 cuando los progenitores
no pueden temporalmente hacerse cargo del nino por cualquier causa que fuera.
La Comision 7 de las Jornadas Nacionales de Derecho Civil celebradas en
Mendoza el 22, 23 y 24 de septiembre de 2022'’, aprobd por mayoria como
propuesta de reforma legislativa incorporar a los arts. 643 y 657 del CCCN
-tanto para la delegacion del ejercicio de la responsabilidad parental como para
la delegacion de la guarda judicial- a la persona referente afectiva idonea, una
vez constatado el vinculo socioafectivo legitimo™.
El guardador tiene el cuidado personal del nifio, nifa o adolescente y esta
facultado para acompafiarlo y proporcionarle los cuidados y asistencia nece-
sarios, asi como para tomar las decisiones relativas a las actividades de la vida
cotidiana, sin perjuicio de que la responsabilidad parental queda en cabeza del o
los progenitores, quienes conservan los derechos y responsabilidades emergentes
de esta titularidad y ejercicio de la responsabilidad parental.
" Juzgado de Familia de la 1ra Nominacién de Cérdoba, “L. J. E. y otro s/ guarda no contencio-
so” 07/10/2015. Cita: Abeledo Perrot AR/JUR/74630/2015.
". Jornadas Nacionales de Derecho Civil, Mendoza 22, 23 y 24 de septiembre de 2022. Comisién
7, Familia, “La socioafectividad y la incidencia en el interés superior de los nifos, nifas y adolescen-
tes”, https://www.jornadasnacionalesderechocivil.org/conclusiones.
' Se propuso para dichas normas la siguiente redaccion; “Art. 643; En el interés del hijo o hija y
por razones suficientemente justificadas, los progenitores pueden convenir que el ejercicio de la respon-
sabilidad parental sea otorgado a un familiar o referente afectivo idoneo, sin perjuicio de lo establecido
en el articulo 674, El acuerdo con la persona que acepta la delegacion debe ser homologado judicial-
mente, debiendo oirse necesariamente al hijo. Tiene un plaza maximo de un aro, pudiendo renovarse
Judicialmente por razones debidamente fundadas, por un periodo mas con participacion de las partes
involucradas. Los progenitores conservan la titularidad de la responsabilidad parental, y mantienen
el derecho a supervisar la crianza y educacion del hijo en funcion de sus posibilidades. Igual régimen
es aplicable al hijo que solo tiene un vinculo filial establecido”; “Art. 657: En supuestos de especial
gravedad, el juez puede otorgar la guarda a un familiar o referente afectivo idéneo por un plazo de un
ano, prorrogable por razones fundadas por otro periodo igual. Vencido el plazo, el juez debe resolver la
situacion del nifio, nifia o adolescente mediante otras figuras que se regulan en este Codigo”.
4.2.4, DELEGACION DEL EJERCICIO DE LA RESPONSABILIDAD PARENTAL
La delegacién del ejercicio de la responsabilidad parental, prevista por el

art. 643 del CCCN es admitida exclusivamente en interés del hyo y por causas
justificadas. Toda vez que las prerrogativas de la responsabilidad parental son
irrenunciables y -en principio- indelegables, lo que caracteriza a la delegacién
es su excepcionalidad.
En razon de ello, s6lo puede establecerse por tiempo determinado (fijado en
un aio, prorrogable por otro plazo igual por razones fundadas), correspondiendo
al juez homologar el acuerdo que la disponga respecto del cual podra efectuar
el correspondiente control de legalidad y conveniencia. También se establece
que el acuerdo de delegacion puede celebrarse Unicamente con/a favor de un
pariente, aun cuando el Anteproyecto incluia la posibilidad de su delegacion
en un “tercero id6neo”.
En este caso los progenitores conservan la titularidad de la responsabilidad
parental, pudiendo supervisar la crianza y educacion del hijo. Al igual que en
el supuesto de la guarda del hijo conferida a un tercero, se ha propiciado que
la delegacion pueda tener lugar a favor de un referente afectivo a efectos de
flexibilizar la norma.
El art. 674 del CCCN, por su parte, admite que dicha delegacién tenga lugar
en la persona del cényuge 0 conviviente del progenitor del nifio o adolescente
-es decir, el progenitor afin- cuando quien tiene al hijo bajo su cuidado se en-
cuentra temporalmente impedido de cumplir sus funciones, siempre que el otro
progenitor también esté impedido de hacerlo.
También en este supuesto es requerida la homologacion judicial, excepcidn
hecha de aquellos supuestos en que el otro progenitor del nifo presta también
su conformidad con la delegacion.
En cualquier caso, las causas que motivan el acuerdo de delegacion deben
ser justificadas y suponer una “imposibilidad transitoria” para la asuncion de
las funciones inherentes a la responsabilidad parental que es lo que justifica su
convalidacion (v.g. “la necesidad de trasladarse a otros lugares, siendo impo-
sible o dificultoso hacerlo en compania del hijo, la existencia de contingencias
econdmicas y sociales que impidan el cuidado personal del hijo; sufrir alguna
enfermedad fisica o mental que temporalmente limite la aptitud del progenitor
para hacerse cargo de la crianza del nifio'™, etc.)'°°. Como se ha sefialado en el
apartado anterior, la Comision 7 de Familia en las XX VIII Jornadas Nacionales
de Derecho Civil, aprobo por mayoria la inclusion del referente afectivo como
posible delegatario de la responsabilidad parental.
S LLOVERAS, N., ORLANDI, O. y TAVIP, G. (2014), en Tratado de derecho de familia seguin

el Cédigo Civil y Comercial de 2014, Tomo IV. Dir. Kemelmajer de Carlucci - Herrera - Lloveras. Ed.
Rubinzal-Culzoni, pag. 57.
6 Como sefiala Grosman, “E/ Codigo incorpora dos figuras silenciadas hasta ahora en la legis-
lacion civil: la delegacién del ejercicio de la responsabilidad parental y la guarda (art. 657) que impli-
can que un hijo pueda permanecer transitoriamente en medios familiares alternativos””. GROSMAN,
C, (2016), en Codigo Civily Comercial de la Nacion. Tomo 2. Ed. Hammurabi, pag. 683.
4.2.5. TUTELA DE NINOS, NINAS Y ADOLESCENTES

La tutela es una institucion destinada al cuidado y direccién de los menores de
edad que no estan sujetos a la responsabilidad parental de sus progenitores, sea
porque los mismos han fallecido, porque no se encuentra determinada su filiaci6n,
o bien, porque aquellos han sido suspendidos o privados de la responsabilidad
parental. En cualquier caso, como el menor de edad “no puede quedar en la despro-
teccion que significa no contar con alguien que dirija y se ocupe de los problemas
atinentes a su persona y a sus bienes, es necesario designarle un tutor”"”.
En tal sentido el art. 104 del CCCN establece que la tutela esta destinada a
brindar proteccion a la persona y los bienes del nino, nina o adolescente que
no ha alcanzado la plenitud de su capacidad civil cuando no haya persona que
ejerza la responsabilidad parental. La tutela de menores es pues, una institucion
subsidiaria de la responsabilidad parental, de suerte tal que sus disposiciones
generales remiten, para una correcta interpretacion y aplicacién del instituto, a
los principios generales que rigen aquella (art. 639, CCCN).
La norma contempla el ensamble de la instituci6n de la tutela con los supuestos
antes referidos -guarda a favor de un tercero y delegacion del ejercicio de la
responsabilidad parental- al establecer que, frente a esos antecedentes, el juez
puede determinar que el nifio permanezca a cargo del guardador o de la perso-
na en quien los titulares de la responsabilidad parental delegaron el ejercicio,
quienes deberan ejercer las funciones de proteccion de la persona y los bienes
del menor de edad. Se establece a su turno que, en tal caso, el guardador sera
el representante legal del nifio, nifa o adolescente en todas aquellas cuestiones
de caracter patrimonial. El contenido de la tutela resulta en consecuencia mas
extenso en facultades, por cuanto la ley acuerda al tutor la representacion legal
del menor de edad, elemento ausente en la delegacion del ejercicio de la res-
ponsabilidad parental y en la guarda judicialmente conferida.
La Comision 7 de las Jornadas Nacionales de Derecho Civil del afio 2022!",
aprobaron por mayoria la propuesta de agregar al principio del art. 104 del CCCN
lo siguiente: ‘‘La tutela esta destinada a brindar proteccion a la personay bienes
de un nino, nina o adolescente que no ha alcanzado Ia plenitud de su capacidad
civil cuando no haya persona que ejerza la responsabilidad parental o, cuando
la hubiera, solo pueda llevar adelante determinadas funciones, pudiendo en
este caso coexistir ambos institutos siempre que se funde debidamente en el
interés superior del/la NNA y los vinculos afectivos”’.
7 BOSSERT, G. A., ZANNONI, E. A. (2016), Manual de derecho de familia, 7ma. Edicion, Ed.
Astrea, Bs. As., pag. 415.
108
Jornadas Nacionales de Derecho Civil, Mendoza 22, 23 y 24 de septiembre de 2022. Comision
7, Familia, “La socioafectividad y la incidencia en el interés superior de los nifios, nifias y adolescen-
tes”, https://www.jornadasnacionalesderechocivil.org/conclusiones,
55
CAPITULO III
ADOPCION DE NINAS, NINOS Y ADOLESCENTES
1. CONCEPTO, OBJETO Y FINALIDAD

El art. 594 del CCCN que encabeza el Titulo VI del Libro Segundo “Re-
laciones de Familia” destinado a la adopcion, la conceptualiza del siguiente
modo: “La adopcion es una institucion juridica que tiene por objeto proteger
el derecho de ninos, ninas y adolescentes a vivir y desarrollarse en una familia
que le procure los cuidados tendientes a satisfacer sus necesidades afectivas
y materiales, cuando éstos no le pueden ser proporcionados por su familia de
origen. La adopcion se otorga solo por sentencia judicial y emplaza al adop-
tado en el estado de hijo, conforme con las disposiciones de este Codigo”.
La norma transcripta desarrolla la conceptualizacion de la adopcion haciendo
hincapié en la descripcion de su finalidad principal y en sus condiciones de pro-
cedencia, situandola -clara y definitivamente- como una institucion protectoria
de la infancia sin cuidados parentales, cuya finalidad es satisfacer el derecho
que todo nifio/a o adolescente titulariza a vivir, crecer y desarrollarse en el am-
bito de una familia que cubra sus necesidades afectivas y materiales cuando,
cualquiera sea el motivo, su familia de origen no puede proporcionarselas o
asumirlas adecuadamente.
Se trata de una institucion contemplada con tal alcance en el art. 20 de la
Convencion de los Derechos del Nifio que establece: “/. Los ninos temporal o
permanentemente privados de su medio familiar, o cuyo superior interés exija
que no permanezcan en ese medio, tendran derecho a la proteccion y asistencia
especiales del Estado, 2, Los Estados Partes garantizardn, de conformidad
con sus leyes nacionales, otros tipos de cuidado para esos ninos. 3. Entre esos
cuidados figuraran, entre otras cosas, la colocacion en hogares de guarda, la
kafala del derecho islamico, la adopcion o de ser necesario, la colocacion en
instituciones adecuadas de proteccion de menores. Al considerar las soluciones,
se prestara particular atencion a la conveniencia de que haya continuidad en
la educacion del nino y a su origen étnico, religioso, cultural y lingiiistico”’.
La inclusion de definiciones en el Codigo Civil y Comercial resulta un contrapunto innovador

respecto del Codigo derogado. En los Fundamentos del Anteproyecto de Reforma, se dice respecto de
las definiciones: “...tienen efecto normativo y no meramente diddctico, en consonancia con la opinion
de Vélez Sarsfield, primer codificador, expresada en la nota al articulo 495 del Codigo Civil..."". Sc trata
pues, de positivizar aquellos conceptos que determinan los contenidos preponderantes y el fin ultimo de
ciertas instituciones juridicas, Al respecto sostiene Herrera: “... en una materia en la cual se han tenido
diferentes -y extremas- concepciones al respecto, una definicion sobre la adopeion permite ubicarla en
su justo y preciso lugar: ser una figura tendiente a que todo nifio que no puede vivir en su familia pueda
hacerlo en otra de manera permanente y estable, viendo satisfecho, de este modo, un derecho humano
como lo es el de todo nino a tener y vivir en una familia”. HERRERA, M. (2019), “El decalogo de
la adopcion a la luz de la reforma del Codigo Civil” en http://www.colectivoderechofamilia,com/wp-
content/uploads/2015/05/MH.-El-decalogo-de-la-adopcién.pdf.
Cabe sefialar que el concepto normativo apuntado no abarca en un todo el

universo alcanzado por la institucion adoptiva en la legislacion vigente. En
primer lugar, porque tal como esta redactada la norma sdlo se refiere a la Ila-
mada “adopcién de amparo”, sin incluir la adopcidn de integracion -hipotesis
en que la que el nifio/a no carece de cuidados parentales-; y en segundo lugar,
porque refiere slo a menores de edad, si bien en casos puntuales también puede
adoptarse a un mayor de edad, segun lo autoriza el art. 597 del CCCN'° '"".
La citada definicion -a pesar de su correccion y aun cuando tuviera en cuenta
las observaciones apuntadas- al dar centralidad a la idea de subsidiariedad y a la
finalidad de “‘satisfacer las necesidades del nifio”, no capta en toda su dimensién
la caracteristica esencial que distingue a la adopcidn de otras instituciones pro-
tectorias de la infancia y que la definen en su esencia: Ello es, la construccioén
de lazos de familia con vocacion de permanencia.
Tomando lo anteriormente expuesto como punto de partida, corresponde se-
falar ciertos caracteres que resultan de la propia definicion, los que se erigen en
bases sobre las que se desenvuelve el instituto, a la par que constituyen reglas
para la interpretacion de las normas que lo informan y de su procedencia, a saber:
1.1. Nifios, nifias y adolescentes como eje central de la adopcién

Como consecuencia de la constitucionalizacion del derecho privado en general
y del derecho de familia en particular, la observancia del corpus iuris internacional
vinculado a los derechos humanos de la infancia, ha conducido inexorablemente
aun replanteo de las normas vinculadas a la adopcion y a su tratamiento integral.
E] protagonista de la adopcion es el pretenso adoptado, pues aquella tiene por fin
garantizar su derecho a la vida familiar, asi como la satisfaccion de sus necesidades
afectivas y materiales, resultando ser -como ya se senalo- un instrumento conce-
bido por el ordenamiento juridico para revertir las consecuencias del desamparo
y/o la institucionalizacion mediante su emplazamiento filial/familiar.
"0 AZPIRI, J. O, (2015), “Incidencias del Codigo Civil y Comercial”, en BUERES, A. J. (direc-
tor), Derecho de Familia, vol. 1, 1a. edicion, Hammurabi, Buenos Aires, p. 195. En igual sentido se ha
sostenido que “si bien la definicion hace hincapié en que la finalidad esencial de la adopcion es otor-
gar una familia a nifios que por diversas razones no pueden ser criados dentro de su niclea social de
origen (...) no tiene como unico objetivo brindar una familia a quien carece de ella, va que esta figura
también puede ser habil para integrar un niiio al nuevo hogar constituido por su progenitor, la llamada
“adopcion de integracion”, cuando se adopia al hijo del conyuge. Tipo de adopcion que al menos en
su conceptualizacton no fue tenida en cuenta por el Codigo Civil y Comercial, ya que, en este caso,
no se presenta el presupuesto de carencia de familia (...)"" en MEDINA, G., DOMINGUEZ ERES, G.
(2016), Codigo Civil y Comercial de la Nacion y normas complementarias. Analisis doctrinal y juris-
prudencial, Tomo 2, Comentario art. 594, pag, 528. Ed. Hammurabi, Buenos Aires,
"! Al respecto ha senalado criticamente Belluscio: “... esta definicion es tan inutil como inexacta.
Es innecesario que la ley defina la adopcion, institucion que nadie ignora. Todo el desarrollo que se
le ha dado en la disposicion (...) no es mas que un enunciado ideal que no siempre concuerda con la
realidad de los hechos. El objeto de la adopcién de menores es simplemente reemplazar la autoridad
parental en todos sus aspectos; en todo caso su finalidad es la de dar padres a quien no Jos tiene (...)”’.
BELLUSCIO, A. C. (2017), “La adopcion en el Cédigo Civil y Comercial”. Cita Online: TR LaLey
AP/DOC/105/2017, Publicado en: SJA 01/03/2017, 1JA 2017-1
Corolario de ello es que, los intereses de los progenitores y/o la familia de

origen asi como los de los pretensos adoptantes -legitimos todos ellos- se
encuentran subordinados al objetivo primordial de la adopcién: Garantizar
el derecho de nifios nifias y adolescentes sin cuidados parentales a vivir en
familia, y proporcionarle los cuidados, contencion, asistencia necesarios para
su proteccion, desarrollo y formacion integral.
1.2. Subsidiariedad/Supletoriedad de la adopcién

La adopcion, como modo de realizacion del derecho a la vida familiar de nifios,
nifias y adolescentes''*, constituye un recurso a considerar una vez agotadas sin
éxito las medidas tendientes a mantener y/o reintegrar al menor de edad con sus
padres y/o su familia ampliada. Ello supone que, desde los distintos estamentos
del Estado y con caracter previo, deben haberse articulado mecanismos y apoyos
adecuados, destinados a procurar el fortalecimiento de la familia de origen para
evitar que la separacion del nifio de su medio familiar -en ocasiones necesaria-
se transforme en una situacion definitiva o irreversible.
Destacar la supletoriedad de la adopcidn no implica restarle valor axiolégico,
asignarle un rol secundario u opacar sus virtudes y posibilidades. Se trata del
necesario reconocimiento del derecho que todo nifio tiene de no ser separado
de sus padres (conf. art. 9, CDN)''5, el que solo cede ante circunstancias excep-
cionales y justificadas y siempre que tal decision satisfaga el superior interés
del nifio (art. 3°, CDN)'4 1°.
E] mandato que emana del bloque de constitucionalidad federal y del derecho
interno, es que el nino tiene derecho a permanecer en su nucleo familiar y a no
ser separado del mismo en forma arbitraria, salvo que existan razones graves, en
funcion de su interés superior, para la toma de esa decision. En todo caso, “la
"2? TEDH “L., M. y M. B. B. v. Italia”. Solicitud 16318/2007 del 13/04/2007.

"5 Art. 9°: “J, Los Estados partes velaran por que el nifio no sea separado de sus padres contra
la voluntad de éstos excepto cuando, a reserva de revision judicial, las autoridades competentes deter-
minen, de conformidad con la leyy los procedimientos aplicables, que tal separacién es necesaria en
el interés superior del nino. Tal determinacion puede ser necesaria en casos particulares, por ejemplo,
en los casos en que el nifio sea objeto de maltrato o descuido por parte de sus padres (...)".
"* CIDH., Opinién Consultiva OC-17/2002 del 28/08/2002, Solicitada por la Comisién Interameri-
cana de Derechos Humanos. Condicion Juridica y Derechos Humanos del Nifo. Alli se sefiala: “... Jos
derechos de los niiios requieren no sélo que el Estado se abstenga de interferir indebidamente en las
relaciones privadas 0 familiares del nino, sino también que, segtin las circunstancias, adopte provi-
dencias positivas para asegurar el ejercicio y disfrute pleno de los derechos. Esto requiere la adopcion
de medidas, entre otras, de cardcter econdmico, social y cultural (...) el Estado, como responsable
del bien comun, debe, en igual sentido, resguardar el rol preponderante de la familia en la proteccion
del nino; y prestar asistencia del poder publico a la familia, mediante la adopcion de medidas que
promuevan la unidad familiar”.
"S Directrices de las Naciones Unidas para la prevencién de la delincuencia juvenil (Directrices
de Riad). Adoptadas y proclamadas por la Asamblea General en su resoluci6n 45/112, de 14 de diciem-
bre de 1990, La Directriz 14 ha establecido que “cuando no exista un ambiente familiar de estabilidad
vy bienestar, los intentos de la comunidad por ayudar a los padres en este aspecto hayan fracasado y la
familia extensa no pueda ya cumplir esta funcion, se debera recurrir a otras posibles modatidades de
colocacion familiar, entre ellas los hogares de guarda y la adopcion”.
separacion debe ser excepcional y preferentemente, temporal” *, encontrarse

debidamente fundada en riesgos reales y probados''’, y estar acompafiada de
las medidas adecuadas para procurar la reversion de la situacion.
En ese sentido, como se ha sefialado y ha sido ratificado diversos instrumen-
tos juridicos en el orden interno e internacional, “/l/a pobreza economica y
material, o las condiciones imputables directa y exclusivamente a esa pobreza,
no deberian constituir nunca la unica justificacién para separar un nino del
cuidado de sus padres [...] sino que deberian considerarse como un indicio de
la necesidad de proporcionar a la familia el apoyo apropiado”"*.
De ahi que, como se desarrollara mas adelante, la decision de separar al nino
de sus padres en forma definitiva debe estar necesariamente fundada en su
interés superior y precedida de un trabajo interdisciplinario con la familia de
origen con la finalidad de evitar que la separacion se torne definitiva, tarea que
se encuentra a cargo de los organismos administrativos competentes, bajo el
control de legalidad que corresponde al organo judicial. A dichos organismos,
cabe la mision de llevar adelante las acciones ordenadas a la reversion de las
causas que dieron origen a la amenaza o vulneracion de derechos del nino, nina
o adolescente, agotando las posibilidades en orden a lograr la permanencia de
aquellos en su medio familiar, sea con sus progenitores o su familia ampliada.
La doctrina en general se refiere a esta regla como “principio de subsidiariedad
de la adopcidn”. Por mi parte, considero que el término es poco feliz. Como se
sefialé al comentar la definicién brindada por el art. 594 in fine, el acento puesto
en ella traduce una idea de recurso de ultima instancia o secundario, que no
tiene correlato con el compromiso de “construir familia” que supone el vinculo
adoptivo. Es cierto que tales rasgos no se predican en los textos legales relativos
a la filiacion por naturaleza o la que es fruto de la voluntad procreacional; pero
ocurre que en tales casos no solo esa pretension 0 compromiso esta implicito
sino que se involucra a una Unica familia: “la de origen”.
Ante la alternativa de la adopcion, existen dos familias. Una, que por la
razOn que sea esta impedida de asumir el rol que esta llamada a ocupar -la
de origen-; y otra, que expresa su voluntad de legitimarse juridicamente para
asumir aquellos roles a partir del emplazamiento adoptivo. La Real Academia
Espafiola!'’’ define lo “subsidiario”, como lo “que se da o se manda en socorro
o subsidio de alguien’; y en segundo término, como: “2. Adj. Derecho. Dicho
de una accion o de una responsabilidad: Que suple a otra principal”. Esta ultima
acepcion, traduce una idea de lo “principal” y lo “secundario” o “subordinado”
que entiendo no ajustada a la realidad vincular que se deriva de la adopcion.
"6 CIDH. Opinién Consultiva OC-17/2002 del 28/08/2002, cit, parr. 73 y 77.
"7 CIDH “Fornerén e Hija vs, Argentina”.
“8 Observacion general N° 14 (2013) sobre “El derecho del nino a que su interés superior sea
una consideracién primordial” (articulo 3, parrafo |), parr. 62. En la misma linea, el inc. f) del art. 41
de la ley 26.061.
' https://dle.rae.es/subsidiario?m=form.
La idea de subsidiariedad y de recurso de Ultima instancia, parece posicionar

a la familia biologica en una categoria privilegiada o de mayor entidad que la
que corresponde a la emanada de la adopcidn. Como se ha sefalado en un pre-
cedente de la Suprema Corte de la Provincia de Buenos Aires: “(...) Pareciera
existir en esta ponderacion de la familia biolégica como la unica genuina y
por ende la mas valiosa, una clara capitis deminutio de /a institucion de la
adopcion, situandola como un estamento de inferior categoria, con un rol
claramente supletorio y subordinado al de la familia natural, siendo que esta
ubicacién no surge de ninguna norma Juridica ni tan siquiera de una norma
social. Tanto aquella como la proveniente de adopcion cumplen exactamente
la misma funcion dentro de la organizacion social, y tienen su basamento ético
en el afecto, creando un lazo amoroso que tiene la misma intensidad que el
originado en el hecho biologico. No me cabe ninguna duda, al amparo de los
derechos humanos, de que la relacioén humana emergente de la situacion de
abandono de una persona es dignificada por el vinculo adoptivo de la misma
forma que el vinculo bioldgico dignifica la situacién de los hijos que son criados
y educados en el seno de la familia resultante del mismo. De tal modo devendria
en mi concepto impropio hablar de familia adoptiva, por cuanto la familia en
nuestro derecho es solo una, en tanto resultante de una gestacion por naturaleza
o de un proceso de adopcion. El emergente es de igual calidad” '*",
Como expresa Zannoni, las disposiciones de la Convencién sobre los Dere-
chos del Nifio no obstan para que la ley privilegie, segtiin las circunstancias,
una identidad filiatoria consolidada que puede ser, incluso, no coincidente con
una “verdad biolégica” considerada aprioristicamente. O que por el contrario,
favorezca vinculos tendientes al fortalecimiento de una identidad filiatoria que
suplan carencias comprobadas insuperables en el ambito de la familia biolégica,
no siendo el concepto de identidad filiatoria de alguien, correlato necesario del
dato puramente biolégico determinado por la procreacién |’.
En ese orden de ideas, la realidad biologica no resulta un elemento de mayor
jerarquia que la “realidad afectiva” que rodea al nino dado en guarda para
0 SCBA, 18/04/ 2018, Causa C.116.644 “E., A. G. y M.A. J. Solicitud Adopcién Plena”.
"1 Ursula Basset ha dedicado un articulo a lo que denomina “antiadoptivismo”, Lo define como
“una actitud que se advierte en algunos juristas y funcionarios, que consiste en privilegiary procurar
por todos los medios que el nino o la nifia separado de sus padres, sea reinsertado en su familia de
origen, aun cuando ello pueda significar perder tiempo valioso del nifio o eventualmente este intento
dificulte o virtualmente imposibilite la realizacion del derecho a la familia en una forma de cuidado
alternativo””, BASSET, U. C. (2020), “Antiadoptivismo: un sesgo latinoamericano que impacta de
lleno en el derecho a una familia de los nifios”, En Anuario uruguavo critico de derecho de familia y
sucesiones; doctrina, jurisprudencia temas procesales y registrales, ISSN 2301-1114, Nro. 8, pags.
7-18. Cita como fundamento de esta actitud las siguientes causas: |.- Las experiencias dramaticas
vividas hace cuarenta afios en muchos paises de Latinoamérica a raiz de la apropiacién de hijos de
desaparecidos, cuestién tratada en el caso “Gelman v. Uruguay” (CIDH Sentencia del 24/02/2011),
2.- El estigma derivado del contractualismo filiatorio o de la entrega directa, del cual la CIDH se hace
eco en el caso “Forneron v. Argentina” (CIDH 27/04/2012),
'2 ZANNONL, E. A., citado en autos “E., A.G. y M.A.J. s/ Solicitud de Adopcién Plena”, SCBA
18/04/2018, (C116.644).
adopcion, por lo que debe ponderarse en cada caso cual es la solucion que mejor
consulta el interés superior del menor comprometido, sin que resulte pertinente
elaborar formulas dogmaticas o aprioristicas'™’.
Entiendo por tanto que la subsidiariedad o supletoriedad referida, no cons-
tituye un “principio” rector del instituto, sino mas bien una regla en orden de
procedencia de la adopcion, que obliga tanto a la autoridad administrativa como
judicial al agotamiento previo de las posibilidades disponibles para evitar la
separacion definitiva del nifio de su medio familiar.
1.3. Competencia judicial exclusiva en la creacion del vinculo filial adoptivo

Siguiendo la tradici6n juridica nacional, sustentada en las diversas leyes que
sobre la materia rigieron en nuestro pais, se otorga a los jueces la competencia
exclusiva en la creacion del vinculo filial adoptivo, por lo que es la sentencia
que declara la adopcion la que emplaza al adoptado en el estado de hijo de el/
los adoptantes, constituyendo el titulo de estado que una vez inscripto en el
Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas sera oponible erga omnes,
y posibilitara el ejercicio de la totalidad de los derechos subjetivos reciprocos
derivados de tal estado de familia con los alcances previstos por el CCCN.
1.4. La adopcion como fuente filial

Se refrenda el caracter de fuente filial de la adopcion consagrado en el art.
558 del CCCN al que ya se hizo referencia, por lo que metodologicamente su
regulacion bien podria haber formado parte del Titulo V del Libro Segundo
del CCCN dedicado a las Relaciones de Familia, en el que se legisla sobre las
otras dos fuentes filiales.
2. LA ADOPCION COMO ACTO JURIDICO FAMILIAR

Como senalan Bossert-Zannoni, ha sido frecuente considerar que como las
relaciones juridicas familiares escapan generalmente a la autonomia privada
-o autonomia de la voluntad-, la teoria general del acto juridico es extrafia al
derecho de familia'**, posicién que se ha sustentado fundamentalmente en que
las relaciones familiares y los derechos y deberes que son consecuencia de las
mismas, no tienen por fuente la voluntad sino la ley.
En efecto, ciertas relaciones familiares son determinadas exclusivamente por
la ley (v.g. la maternidad determinada por el parto; la paternidad matrimonial
en la filiacion por naturaleza), mientras otras reconocen como causa fuente
la voluntad de los sujetos (v.g. el matrimonio, el reconocimiento del hijo, las
convenciones matrimoniales, etc.). Si bien el contenido de tales relaciones re-
sulta en mayor o menor medida indisponible para los sujetos, su origen es un
Pa SE A.G. y M.A.J. s/ Solicitud de Adopcion Plena”. SCBA 18/04/2018, (C116.644).

+ BOSSERT, G, A., ZANNONI, E, A, (2016), Manual de derecho de familia, 7ma, Edicion, Ed,
Astrea, Bs. As., pag. 20.
acto voluntario, licito, que tiene por fin inmediato crear, modificar, conservar
o extinguir derechos familiares (conf. art. 259, CCCN), pudiendo calificarselas
entonces como un acto juridico familiar.
En ese orden de ideas, la adopcidn -cualquiera sea su tipologia-, asi como su
conversion o su eventual revocacion -cuando la misma responde a la voluntad
concurrente de adoptante y adoptado (inc. c. del art. 629, CCCN)-, constituyen
tipicos actos juridicos familiares, de modo que les resulta aplicable la teoria general
referida, tanto en lo que hace a sus presupuestos -sujetos, objeto, causa-, la forma
que debe revestir el acto en cada caso, asi como a sus condiciones de validez.
3. PRINCIPIOS GENERALES QUE RIGEN LA ADOPCION

El art. 595 del CCCN enumera en sus seis incisos los principios que rigen el
instituto juridico en estudio de la siguiente forma: “Art. 595. Principios gene-
rales.- La adopcion Se rige por los siguientes principios: a) el interés superior
del nifio; b) el respeto por el derecho a la identidad; c) el agotamiento de las
posibilidades de permanencia en la familia de origen o ampliada; d) la pre-
servacion de los vinculos fraternos, priorizandose la adopcion de grupos de
hermanos en la misma familia adoptiva o, en su defecto, el mantenimiento de
vinculos juridicos entre los hermanos, excepto razones debidamente fundadas;
e) el derecho a conocer los origenes;f) el derecho del nino, nifia o adolescente
a Ser oido y a que su opinion Sea tenida en cuenta segun su edad y grado de ma-
durez, siendo obligatorio requerir su consentimiento a partir de los diez anos”.
De acuerdo con lo expresado por la Comision de Reformas en los Fundamentos
del Anteproyecto de Cédigo Civil y Comercial de la Nacion, tales principios sirven
de pautas de interpretacion para resolver los conflictos que se pueden suscitar'”’,
que obran como guias en orden a proponer, descartar 0 escoger soluciones con-
cretas para los casos que se sometan a decision de las autoridades. Esto resulta
particularmente trascendente en la materia que nos ocupa, pues resulta imposible
que la normativa abarque la variedad de situaciones que la realidad presenta.
En ese marco, la enunciacién de la norma que en buena medida reproduce
mandatos contenidos en la Constitucion Nacional, la Convencion de los Dere-
chos del Nifio y otros instrumentos de Derechos Humanos, es una clara mani-
festacién de la “constitucionalizacion del derecho de familia”. Logicamente,
dicha enunciacién se complementa con la consideracion de los principios que
informan el ordenamiento juridico integral del que forma parte la regulacion
de la institucion adoptiva y con el que se articula (arts. 1 y 2, CCCN), asi como
con los que resultan del ordenamiento internacional en materia de derechos
humanos y particularmente de los instrumentos dirigidos a la infancia.
"5 “Fundamentos del Anteproyecto de Cédigo Civil y Comercial de la Nacién”, en Proyecto del
Codigo Civil y Comercial de la Nacién, Libro Segundo: Relaciones de Familia, Titulo VI: Adopcion,
Dichos principios acthan como reglas o directrices bajo cuyo prisma debe
analizarse la situaciOn en concreto para arribar a la decisidn que mejor se ajuste
a las necesidades de la nifia, nifio o adolescente, tomando como premisa su con-
sideracion como sujeto de derecho y la consecuente necesidad de respetar sus
derechos fundamentales. Cabe sefalar que a excepcion del interés superior del
nifo -clave de béveda del sistema-, ninguno de ellos reviste caracter absoluto
ni reviste un valor superior a los restantes, por lo que su interaccién debera
sopesarse en el contexto del caso sometido a decision.
3.1. El interés superior del nifio

Durante siglos el interés del menor fue una circunstancia olvidada y ajena
al derecho, ya que la familia patriarcal giraba en torno al interés del cabeza de
familia por ser éste el unico habilitado para decidir lo que pudiera convenir o
no a su prole; incluso, solo en ausencia de é1 correspondia a la madre la toma de
decisiones en las materias que afectasen a sus hijos. En este orden de cosas el
Estado participaba como mero convidado de piedra que preferia desentenderse
del conflicto de intereses antes que intervenir en la dinamica familiar, puesto
que cualquier tipo de injerencia se consideraba contraria a la paz familiar y al
orden natural.
Ello colocaba a la familia en la categoria de entidad inexpugnable regida por
unas relaciones fundadas en el binomio obediencia-autoridad, que en cierta ma-
nera quedaba instaurada en una posicion privilegiada respecto al Estado y ajena
a su intromision. En ese contexto, los nifios eran considerados propiedad de sus
padres -especialmente del padre-, y ello implicaba la absoluta desproteccién del
menor que podia ser objeto tanto de tratos degradantes como de castigos arbitra-
rios 0 desatencion de sus necesidades basicas sin que la sociedad interviniese.
La paulatina modificacion de las estructuras familiares, en general, y el transito
hacia la democratizacion de las relaciones familiares, en particular, condujo a la
actual concepcion del nifo como sujeto de derechos, especialmente a partir de la
incorporacion de la Convencion de los Derechos del Nifio que plasmo normati-
vamente lo que hoy resulta casi una obviedad: Que todo nino, por ser tal, resulta
merecedor de especial tutela y proteccion por parte del ordenamiento juridico.
El citado instrumento internacional, ha marcado un hito historico en la
concepcion de la infancia y la adolescencia al construir una nueva legalidad e
institucionalidad para estas personas a nivel mundial, inaugurando una nueva
relaci6n entre nifiez, Estado, derecho y familia'*®: el denominado modelo de pro-
teccion integral de derechos, que ha permitido superar la tradicional concepcion
paternalista propia del llamado “modelo tutelar” expresado fundamentalmente
por la ley 10.903.
"6 BELOFF, M. (2000), Presentacién al libro Derecho, infancia y familia, Gedisa, Barcelona, p.
11, cit. Por GIL DOMINGUEZ, A. - FAMA, M. V. - HERRERA, M. (2007), en Ley de Proteccién
Integral de Ninas, Ninos y Adolescentes, Derecho Constitucional de Familia. Comentada, anotada y
concordada, Ediar, Buenos Aires, p. 14.
Que los nifios, nifias y adolescentes sean reconocidos como sujetos de derecho,
implica, en definitiva, que han dejado de ser definidos por sus carencias, 0 por
considerar a la nifiez y la adolescencia como etapa previa a la vida adulta, sino
mas bien que se los reconoce como seres humanos completos, portadores de
derechos y atributos que les son inherentes por su condicion de persona, mas
aquellos que les corresponden especificamente por su condicién de nifo'”’.
En atencion a la vulnerabilidad de los destinatarios de dichas normas, el ar-
ticulo 3° de la Convencion, establece: “En todas las medidas concernientes a
los nifios que tomen las instituciones publicas o privadas de bienestar social,
los tribunales, las autoridades administrativas o los érganos legislativos, una
consideracion primordial a que se atendera sera el interés superior del nino
/...]”. Este concepto, que ha tenido un importante desarrollo en nuestro medio
y ha servido de sustento a numerosas decisiones, fue incorporado al derecho
interno y delineado normativamente por la ley 26.061 de Protecci6n Integral de
los derechos de las nifias, nifios y adolescentes (conf. art. 3°), y es erigido por
la norma en comentario en uno de los principios que deben regir la adopcion.
Si bien la nocion de “interés superior del nino” resulta prima facie clara, la
misma merece ser precisada en cuanto a su contenido, pues de no repararse en él
adecuadamente, se corre el riesgo de convertirla en una frase hecha y repetida,
vaciandola de contenido. Su importancia, sin embargo, resulta indiscutible,
puesto que la apreciacion y consideracion de dicho interés, en cada caso, es
responsabilidad de las autoridades judiciales y administrativas nacionales e in-
ternacionales y deviene en condicion sine qua non para la adopcion de cualquier
decision que en forma directa o indirecta afecte a nifias, nifios y adolescentes,
Tal como se ha afirmado, el “interés superior del nifio” forma parte de las
llamadas “nociones-marco”, particularmente frecuentes en el derecho de familia,
cuyo proposito es ofrecer un espacio abierto y flexible al juez o funcionario
publico y legitimar la autoridad de la decisién judicial o administrativa’*,
cumpliendo una funcion correctora e integradora de las normas legales, capaz
de Henar los vacios de la ley y neutralizar la aplicacion de preceptos que se
Juzgan contrarios a los derechos del nifio”!” °.
La Observacion General N° 14 del Comité de los Derechos del Nifio, ha se-
fialado que el interés superior del nifio reviste una triple consideracion, a saber:
"7 MINYERSKRY, N, (2012), “Capacidad progresiva de los nifios, nifias y adolescentes, El dere-
cho de nifios, nifias y adolescentes al cuidado de su propio cuerpo”. Segundo Encuentro Regional de
Derecho de Familia en el MERCOSUR. Citado en https://www.aacademica.org/000-111/16,
8 GROSMAN, C. P. (1998), “El Interés Superior del Nifio”, en Los derechos del Nijfio en la
Familia. Discurso y Realidad, GROSMAN, C. P. (Direccién), Editorial Universidad, Bs. As., p. 23.
® GROSMAN, C. P. (1999), “Los derechos de los nifios en las relaciones de familia en el final
del siglo XX. La responsabilidad del Estado y de la sociedad civil en asegurar su efectividad”, LL
2/12/1999, Afio LXIII, N° 231.
80 MIZRAHI, M. L. (2006), Familia, matrimonio y divorcio, 2* ed, actualizada, Ed. Astrea, Bue-
nos Aires, p. 250.
i) Como derecho sustantivo: Se trata de un derecho del nifio a que su interés

superior sea una consideracion primordial, que se evaliie y tenga en cuenta al
sopesar distintos intereses para tomar una decision sobre una cuesti6n sometida
a debate, y la garantia de que ese derecho se pondra en practica siempre que se
tenga que tomar una decision que afecte a un nifo, a un grupo de nifios concreto
0 genérico 0 a los nifios en general, tratandose de una obligacion intrinseca
para los Estados, de aplicacién directa (aplicabilidad inmediata), que puede
invocarse ante los tribunales;
11) Como principio juridico interpretativo fundamental: Se trata de un criterio
hermenéutico conforme al cual cuando una disposicién juridica admite mas de
una interpretacion, se elegira la que satisfaga, de manera mas efectiva e integral,
el interés superior del nifio. En palabras de la ley 26.061 ‘‘A los efectos de la
presente ley se entiende por interés superior de la nifia, nifio o adolescente la
maxima Satisfaccion integral y simultanea de los derechos y garantias recono-
cidos en esta ley. Dehiéndose respetar: a) Su condicion de sujeto de derechos;
b) El derecho de nifias nifios y adolescentes a ser oidos y que su opinion sea
tenida en cuenta; c) El respeto al pleno desarrollo personal de sus derechos en
su medio familiar, social y cultural; d) Su edad y grado de madurez, capacidad
de discernimiento y demds condiciones personales; e) El equilibrio entre los
derechos y garantias de ninos nifias y adolescentes y las exigencias del bien
comun, f) Su centro de vida. Cuando exista conflicto entre los derechos e in-
tereses de las nifias, nifios y adolescentes frente a otros derechos e intereses
igualmente legitimos, prevaleceran los primeros’’; y
iii) Como norma de procedimiento: Ya que siempre que se tenga que tomar
una decisi6n que afecte a un nifio en concreto, a un grupo de nifos concreto
o a los nifos en general, el proceso de toma de decisiones debera incluir una
estimacion de las posibles repercusiones (positivas 0 negativas) de la decision
en el nifo o los nifos interesados, La evaluacion y determinacion del interés
superior del nino requiere garantias procesales. En razon de ello, la justifica-
cidn de las decisiones debe establecer claramente que se ha tenido en cuenta
explicitamente ese derecho y los fundamentos de “como” dicho interés ha sido
primordialmente tenido en cuenta.
En este sentido, los Estados Partes deberan explicar como se ha respetado
este derecho en la decision, es decir, qué se ha considerado que atendia al in-
terés superior del nino, en qué criterios se ha basado la decision y como se han
ponderado los intereses del nifo frente a otras consideraciones, ya se trate de
cuestiones normativas generales 0 de casos concretos'*'. La mera invocacion
de tal interés en ausencia de fundamentacion pone en riesgo la riqueza de la
nocion, pues de tal modo resulta hueca y superflua.
51 Comité de los Derechos del Nifio, Observacién General N° 14 (2013) sobre el derecho del nifio
a que su interés superior sea una consideracién primordial (articulo 3, parrafo 1).
Asimismo, como se ha sefnalado, el interés superior del nifio no debe interpre-

tarse en sentido absoluto, sino como primordial'**. En tal sentido, se ha resuelto
que cualquiera sea la interpretacién que los tribunales le otorguen, no puede
incluirse una regla tal, que impida a los jueces llevar a cabo el balance entre el
interés superior del nifo y otros intereses individuales o colectivos que puedan
entrar en juego, y otorgar neta precedencia al primero, debiendo examinar cual
es la decision mas favorable para el desarrollo vital del nifio’®.
Resulta claro, entonces, que el interés al que refiere la formula no alude a una
nocion abstracta aplicable en forma sistematica a todas las situaciones, no existen
formulas fundadas en estereotipos que puedan determinar prima facie cual sera
ese superior interés, requiriéndose que el intérprete emita su juicio de valor sobre
cual es, en “ese” caso el interés superior del nifio, sopesando las caracteristicas
del supuesto que se presenta a su intervencion, en el que debe contextualizarse
el analisis. No bastara pues su mera invocacion, sino que deberan establecerse
los criterios y fundamentos en virtud de los cuales se concluye que la decisi6én
a la que se arriba es la que mejor atiende a dicho interés.
De todos modos, aun en el caso especifico y por mas que se pretendan elaborar
criterios para circunscribir el alcance de este principio y contribuir a una mayor
precision del concepto, algtin grado de indeterminacion resulta inevitable'™, sin
perjuicio de lo cual debe procurarse que la libertad de apreciacion que posee el
destinatario de la norma en su labor de busqueda esté, por un lado, necesariamente
ligada a la realizacion de los derechos fundamentales de los nifos y, por el otro,
alejada de las preferencias y valoraciones personales que nada tienen que ver con
la satisfacciOn de tales derechos y mediante las que se tiende a legitimar decisiones
que vulneran los principios que la propia Convencion y la ley 26.061 reconocen!*,
Tal como lo sefiala la Observacion General N° 14 ya citada, “Jo que a juicio de
un adulto es el interés superior del nifio no puede primar sobre la obligacién de
respetar todos los derechos del nifto enunciados en la Convencion”
3.2. El respeto por el derecho a la identidad

El concepto juridico de identidad mas difundido en nuestro medio le corres-
ponde al jurista peruano Carlos Fernandez Sessarego, que la define como “e/
conjunto de atributos y caracteristicas que permiten individualizar a la persona
'? Setiala Mizrahi que: “...e/ calificative de ‘superior’ que integra la nocion no implica que los
restantes intereses involucrados deban sacrificarse ante él en forma automatica’’, En tal sentido se ha
sostenido que “Es necesario no incurrir en el error de identificar en todos los casos las peticiones o
supuestos deseos del nifio con su verdadero interés. (...) tales hipotéticos deseosy peticiones no cons-
tituiran el interés superior del nifia si se contraponen con el llamado interés familiar”. MIZRAHI, M,
L. (2006), Familia, matrimonio y divorcio, 2a. Edicion actualizada, Astrea, Bs. As., p. 250.
3 C.Civ y, Com. y Cont. Adm., San Francisco, 15/03/2012, RDF 2012-VI-189, Abeledo Perrot,
Dic, 2012.
“4 GIL DOMINGUEZ, A., FAMA, M. V., HERRERA, M. (2007), Ley de Proteccién Integral.
Ediar, Bs. As., p. 89.
55 EFAMA, M. V. (2009), La Filiacion. Regimen Constitucional, Civil y Procesal, Abeledo Perrot,
Bs. As., p. 18.
en sociedad (...) es todo aquello que hace que cada cual sea ‘uno mismo’y no
‘otro’”'**, Este autor describe que la identidad presenta dos vertientes: a) una
estatica, inmodificable o con tendencia a no variar, conformada por el genoma
humano, las huellas digitales, los signos distintivos de la persona (v.gr., nom-
bre, imagen, estado civil, edad y fecha de nacimiento, etc.); y b) otra dinamica,
mutable en el tiempo, que se refiere al despliegue temporal y fluido de la perso-
nalidad constituida por los atributos y las caracteristicas de cada persona, desde
los éticos, religiosos y culturales hasta los ideologicos, politicos y profesionales.
Siguiendo a Zannoni, puede advertirse que “e/ concepto de identidad como
pura referencia a su presupuesto bioldgico no es suficiente para definir, por si
mismo, la proyeccion dinamica de la identidad filiatoria’’'*". Como lo sintetiza
Krasnow, la identidad es un proceso que se integra con un aspecto estatico y un
aspecto dinamico. El aspecto estatico se vincula con el origen de la persona. El
aspecto dinamico se asocia a la proyeccién social de la persona en su devenir'™.
En cualquier caso, la importancia que tiene la identidad en la constitucion
psicologica y emocional del hombre ha Ilevado a reconocerla constitucional y
convencionalmente como un derecho humano en toda la gama de sus posibles
contenidos!” '°, En el orden del derecho interno, el art. 11 y sus concordantes
de la ley 26.061"! se ocupan de consagrar normativamente el derecho a la
86 FERNANDEZ SESSAREGO, C. (1992), Derecho a la identidad personal, Ed. Astrea, Buenos

Aires, p. 113.
87 ZANNONL, E. A. (1998), “Adopcién plena y derecho a la identidad personal. La ‘verdad bio-
logica’: gnuevo paradigma en el derecho de familia?”, LL 1998-C-1179,
8 KRASNOW, A. N. (2017), Tratado de Derecho de las Familias, Tomo III. La Ley, Bs. As.,
pag. 243. Sefiala la autora que: ‘Zener en claro el despliegue de la identidad de la persona en el
tiempo permite distinguir el lugar que ocupa la familia de origen y la familia adoptiva en el praceso
de construccion de la identidad. Mientras que la familia de origen se vincula con la identificacién, la
determinacion de quienes conformaran la familia adoptiva se definira considerando que, a través de
su creacion, quedara salvaguardado el aspecto dinamico de los nifios dados en adopcion”.
8° FAMA, M. V. (2009), La Filiacion. Régimen Constitucional, Civil y Procesai, Abeledo Perrot,
Bs. As., p. 16.
Declaracion Americana de los Derechosy Deberes del Hombre (art. 19), Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Politicos (art. 16); Convencion de los Derechos del Nino (arts. 7° y 8°) entre otros,
*! Dice el art. 11: “las nifas, nifios o adolescentes tienen derecho aun nombre, a una nacionali-
dad, a su lengua de origen, al conocimiento de quienes son sus padres, a la preservacion de sus rela-
ciones familiares de conformidad con ta ley, a la cultura de su lugar de origen y a preservar su iden-
tidad e idiosincrasia, salvo la excepcion prevista en los arts, 327 y 328 Codigo Civil. Los Organismos
del Estado deben facilitar y colaborar en la busqueda, localizacién u ebtencion de informacion, de los
padres u otros familiares de las ninas, ninos vy adolescentes facilitandoles el encuentro o reencuentro
familiar. Tienen derecho a conocer a sus padres biologicos, y a crecer y desarrollarse en su familia de
origen, a mantener en forma regular y permanente el vinculo personal y directo con sus padres, aun
cuando éstos estuvieran separados o divorciados, o pesara sobre cualquiera de ellos denuncia penal
o sentencia, salvo que dicho vinculo, amenazare o violare alguno de los derechos de las nifias, nitios
y adolescentes que consagra la ley. En toda situacion de instituctonalizacién de los padres, los Orga-
nismos del Estado deben garantizar a las nifias, niios y adolescentes el vinculo y el contacto directo y
permanente con aquellos, siempre que no contrarien el interés superior del nifio. Sle en los casos en
que ello sea imposible y en forma excepcional tendran derecho a vivir, ser criados y desarrollarse en
un grupo familiar alternativo o a tener una familia adoptiva, de conformidad con la ley”.
identidad de las nifias, nifos y adolescentes que constituye un tema central y

especialmente sensible en la adopcion, a punto tal que su proteccion -tanto en
la faz estatica como dinamica- se erige en principio de la institucion adoptiva,
introduciéndose diversas normas referidas a los distintos elementos que conver-
gen en el derecho a la identidad (v.gr. obligacion de conservar el nombre de pila
del adoptado, compromiso de hacerle conocer sus origenes, preservacion de los
lazos fraternos, acceso a las actuaciones referidas a su propia adopcion, etc.).
La Convencion de los Derechos del Nifio establece en su art. 8: “/. Los
Estados Partes se comprometen a respetar el derecho del nifio a preservar su
identidad, incluidos la nacionalidad, el nombre y las relaciones familiares de
conformidad con la ley sin injerencias ilicitas. 2. Cuando un nifo sea privado
ilegalmente de algunos de los elementos de su identidad o de todos ellos, los
Estados Partes deberan prestar la asistencia y proteccion apropiadas con miras
a restablecer rapidamente su identidad”. Como puede apreciarse, la proteccién
conferida abarca las distintas esferas de la identidad a que se hizo referencia.
En este sentido, cabe senalar que se ha eliminado del texto legal la idea de
que la filiacion adoptiva plena “sustituye” la filiacion bioldgica o de origen,
enunciado que contenia el art. 323 del Cédigo Civil (texto segtin ley 24.779),
admitiéndose en forma expresa el acceso al conocimiento de tales origenes a
través del ejercicio de la accién autonoma consagrada en el art. 596 del CCCN,
la legitimacion del hijo adoptado para llevar adelante accion de filiaci6n contra
sus progenitores consagrada por el art. 624 del Codigo Unificado, y la posibi-
lidad de reconocimiento por parte de los progenitores de origen, en todos los
casos sin alterar los efectos de la adopcion.
3.3. El agotamiento de las posibilidades de permanencia en la familia de

origen o ampliada
Esta regla, como hemos sefialado, alude a la subsidiariedad 0 supletoriedad
del instituto adoptivo a la que se hizo anterior referencia, al que se podra echar
mano una vez agotadas las posibles acciones para mantener al nifio dentro de
su familia de origen o ampliada'”.
Como veremos, la declaracién judicial de que el nifio, nifia o adolescente se
encuentra en situacion de adoptabilidad deviene en elemento ineludible en el
régimen legal de la adopcion, ya que ésta solo puede decretarse en tanto se hu-
bieran llevado adelante acciones tendientes a evitar la separaciOn del nino de su
familia en forma definitiva. Para ello se prevé que el organismo administrativo
-cuya intervencion primaria corresponde- debe trabajar con la familia de origen
a fin de lograr su fortalecimiento y apoyo para revertir las causas que pusieron
en crisis la permanencia del nifio en su familia. Dicha tarea debe realizarse
' Dice Belluscio: “En cuanto al inc. c) no puede aceptarse que se desconozca Ia relatividad
de una afirmacién que no puede ser tan tajante. Cabe preguntarse, por ejemplo, si es aconsejable ia
permanencia en una familia de origen que esté integrada por delincuentes que eduquen a sus hijos
en el camino del delito en lugar del trabajo honesto”. BELLUSCIO, A. C. (2017), La adopcion en el
Codigo Civil y Comercial, cit., pag. 5.
dentro de los plazos legalmente establecidos, transcurridos los cuales el juez

debera expedirse sobre la situaci6n del nino.
Segun ha establecido la jurisprudencia de la CIDH “Jos nifios tienen derecho a
vivir con su familia biologica; el derecho de un padre o una madre a vivir junto
a su hijo o hija es un elemento fundamental de la vida familiar y las medidas
internas que lo impiden constituyen una injerencia en el derecho protegido por el
articulo 17 de la Convencion Americana”. A ello afiade: “la separacion de nifios
de su familia puede constituir, bajo ciertas condiciones, una violacion del citado
derecho de proteccion de la familia, pues inclusive las separaciones legales del
nifio de su familia biologica solo proceden si estan debidamente justificadas en
el interés superior del nifio, son excepcionales y, en lo posible, temporales’*?.
Cabe senialar, que desde el discurso juridico, se tiende a analizar la realizacion
del interés del nifio exclusivamente a través de las intervenciones de los funcio-
narios judiciales, perdiéndose de vista el rol que, para su consecucion, juegan
las politicas publicas. Las situaciones de marginalidad, pobreza, violencia o
abuso en las que en muchos casos se encuentran los ninos y sus familias -cuyo
abordaje y atenciOn primaria se encuentra fuera del ambito judicial- se convierten
en una realidad que a menudo impide la concrecion del principio referido, cuyo
abordaje primario corresponde al Sistema de Proteccion Integral de Derechos
en su caracter de garante de los derechos de nifas, ninos y adolescentes.
Es que, aun cuando el 33 de la ley 26.061 establece que ‘La falta de recursos
materiales de los padres, de la familia, de los representantes legales de las
nifas, ninos y adolescentes, sea circunstancial, transitoria o permanente, no
autoriza la separacion de su familia nuclear, ampliada o con quien mantenga
lazos afectivos, ni su institucionalizacion”, resulta evidente que la situacion
de desamparo y desproteccion resultante de las condiciones aludidas pueden
coadyuvar a tal desenlace.
Queda establecido entonces que el camino de la adopcién resulta ser -en
principio- supletorio de instituciones tales como la delegacion de la autoridad
parental y el otorgamiento de la guarda a un tercero -ambas de caracter tem-
poral- e incluso de la tutela, que preferentemente recaera en algtin miembro
de la familia ampliada, en la medida en que se encuentre en condiciones y con
disponibilidad para tomar al nifio, nifa o adolescente bajo su cuidado, y que
ello resulte -en el caso- la via idénea para materializar su mejor interés. Esta
regla, sin embargo, no resulta ser absoluta; pues en ciertos casos puede eva-
luarse o presentarse la opcién adoptiva como la mejor respuesta a la situacién
planteada o como la mas adecuada al caso bajo analisis; en definitiva la que
mejor responda al interés superior del nifio.
A fin de satisfacer el principio que establece el inciso en comentario, los arti-
culos 32 y 33 de la ley 26.061 organizan el denominado Sistema de Proteccién
Integral de los Derechos de las Nias, Ninos y Adolescentes, que se encuentra
conformado por todos aquellos organismos, entidades y servicios que disenan,
3 CIDH, “Fornerén e Hija v. Argentina”.

planifican, coordinan, orientan, ejecutan y supervisan las politicas publicas, de

gestion estatal o privada, destinadas a la promocion, la prevencion, la asistencia,
la proteccién, el resguardo y el restablecimiento de los derechos de nifias, nihos
y adolescentes.
Para el logro de sus objetivos, dicho sistema cuenta -entre otros medios- con
la posibilidad de adoptar medidas de proteccion -aun de caracter excepcional-,
que podra dictar el 6rgano administrativo competente de caracter local ante la
amenaza 0 la violacion de los derechos o las garantias con el objeto de preser-
varlos, restituirlos o reparar las consecuencias de su violaciOn. Seguin el art.
37 de la citada ley, tales medidas, que de prosperar evitarian el remedio de la
adopcion, deben tender a: (i) que las nifias, nifios 0 adolescentes permanezcan
conviviendo con su grupo familiar; (11) la inclusion de la nifia, nifio, adolescente
y la familia en programas destinados al fortalecimiento y apoyo familiar; (iii)
el cuidado de la nifia, nifio y adolescente en su propio hogar, orientando y apo-
yando a los padres, representantes legales o responsables en el cumplimiento de
sus obligaciones, juntamente con el seguimiento temporal de la familia y de la
nina, nifio o adolescente; (iv) el tratamiento médico, psicolégico o psiquiatrico
de la nifia, nifo o adolescente o de alguno de sus padres, responsables legales o
representantes, si fuera necesario; y (v) eventualmente, su asistencia econdmica.
Lo expuesto en este punto debe valorarse en funcion del interés superior del
nino, pues si bien la familia biologica, resulta priorizada -en abstracto- como medio
mas favorable para el desarrollo de los nifios, se admite, excepcionalmente, la
posibilidad de que los mismos sean separados de sus padres, contra la voluntad
de estos, cuando las autoridades competentes lo determinen de conformidad con
la ley y procedimientos aplicables, si tal separacion es necesaria en el interés su-
perior del menor de edad; en especial cuando son objeto de maltrato o descuido™,
El mandato convencional es que la separacion del nino de su familia de origen
no sea la consecuencia de decisiones arbitrarias o infundadas; y no la de someter
al nifio a una familia que -aunque esté unida a él por la biologia- lo maltrate o
desampare privandolo de sus derechos fundamentales. Debe tenerse en cuenta
que, tal como ha sostenido nuestro mas Alto Tribunal: “Queda totalmente
desvirtuada la mision de los tribunales de familia si estos se limitan a decidir
problemas humanos mediante la aplicacion de formulas o modelos prefijados,
desentendiéndose de las circunstancias del caso ...).
La verdad biologica no es un valor absoluto cuando se la correlaciona con
el interés superior del nino, pues la identidad filiatoria que se gesta a través de
los vinculos creados por la adopcion es también un dato con contenido axio-
logico que debe ser alentado por el derecho como tutela del interés superior
del nino”.
4 CN Civ, Sala I, 8/7/2014, “G., F. I. y otros”, DFyP abril 2015, La Ley pag. 78.
85 CSJN 2-8-2005 “S. C. S/ ADOPCION”, citado por BOSSERT, G. A., El tridngulo afectivo en
la adopcion, cit. pag. 89.
3.4. La preservacion de los vinculos fraternos, priorizandose la adopcién

de grupos de hermanos en la misma familia adoptiva 0, en su defecto, el
mantenimiento de vinculos juridicos entre los hermanos, excepto razones
debidamente fundadas
Esta regla, inttmamente vinculada con el derecho a la identidad, ha sido
tenida en cuenta por la doctrina y especialmente por la jurisprudencia aun sin
encontrarse enunciada en norma alguna’, En este sentido, las facultades que
confiere al juez el art. 621 del CCCN, norma que como se vera, faculta al juez
para establecer la subsistencia de determinados vinculos a pesar de la adopcidn
plena- resulta ser una de las novedades de la regulacion en la materia, porque
permite la insercion integral del menor en su familia de adopcion sin mengua
de sus derechos, a la par que posibilita realizar el objetivo de preservacion de
vinculos afectivos relevantes con algun/os miembro/s de su familia de origen
-en especial sus hermanos- que puedan contribuir a su desarrollo integral y al
respeto de su identidad.
Por tal motivo, aun en aquellos casos en que “el interés superior del nifio”
determina la necesidad de apartarlo de sus padres, se establece como directiva
para el juzgador buscar la alternativa que mejor asegure al nifio la preservacion
de los vinculos con sus hermanos. En la misma linea, el inc. b) del art. 41 de la ley
26.061 dispone que las medidas de proteccion excepcionales que se tomen con
relacion a grupos de hermanos deben preservar la convivencia de los mismos.
No obstante, el CCCN establece que este principio de inseparabilidad de los
hermanos cede por razones debidamente fundadas. Asi, se presentan supuestos
en los que sostener tales vinculos puede resultar desaconsejable -v.g. casos de
abuso o violencia entre ellos-; y otros en los que, tratandose de un grupo nu-
meroso de hermanos con edades y necesidades particulares y diversas, resulta
complejo -cuando no imposible- hallar postulantes con disponibilidad adoptiva
para todos ellos'*’. Incluso puede ocurrir que no todos los miembros del grupo
de hermanos estén dispuestos a prestar su consentimiento para ser adoptados.
6 En un caso resuelto en el afio 2008 por el Tribunal de Familia Nro, 2 de Mar del Plata, se
decidié declarar la inconstitucionalidad del art. 323 del Céd. Civ. y decretar la adopcién plena de dos
nifios manteniendo el vinculo juridico de los adoptandos con sus hermanas. La plataforma factica del
caso era la siguiente: El padre de cuatro nifios se encontraba privado de libertad debido a la comision
del delito de homicidio calificado en la persona de su cényuge y madre de los menores. Dos de los
nifios fueron entregados en guarda a un matrimonio, mientras que sus dos hermanas fueron también
entregadas en guarda con fines de adopcidn por separado. En la decisién se destaca el éxito de la in-
sercion y adaptacion de los primeros en su nuevo nucleo familiar asi como el hecho de que mantenian
trato personal y telefénico con sus hermanas, con la colaboracién de ambas familias adoptantes, Tras
narrar las circunstancias de hecho expresa la sentenciante: “Jodo ello me exige pensar una solucién
que conjugue todos los elementos de vida positivos yv fundantes en la construccion personal (...) para
evitar un nuevo detrimento en sus relaciones familiares y en el correlato del parentesco juridico. "’ Mar
del Plata, 28/3/2008 “P.J.C s/ Adopcién”. Tribunal Colegiado de Instancia Unica del Fuero de Familia
N° 2 de Mar del Plata. Abeledo Perrot N° 70044640.
'*7 Fuente: Base de Datos DNRUA. https://www.argentina.gob.ar/justicia/adopcion. Consultado el
17/01/2023.
Los datos estadisticos del RUAGA al 02/01/2023 muestran claramente la

relacion entre la disponibilidad adoptiva de los aspirantes y la edad de nifios,
ninas y adolescentes en situacién de adoptabilidad. Los mismos sefialan que el
85,81% de los aspirantes exhibe disponibilidad adoptiva cuando se trata de nifios
de hasta un ano, cayendo el porcentaje a 28,13% de los postulantes cuando se
trata de nifios de siete afios y al 0,38% a partir de los trece afios (adolescentes).
Dicho porcentaje muestra un mayor descenso en relacion a edades superiores.
Asimismo, en relacion a la disponibilidad respecto de grupos de hermanos se
muestra que, mientras la disponibilidad adoptiva respecto de un nifio, nifa o
adolescente o dos se ubica en un 56,97 y 41,07% respectivamente; la misma
cae abruptamente al 1,94% y 0,04% si se trata de tres, cuatro 0 mas ninos,
ninas y adolescentes. Finalmente, a la misma fecha puede constatarse que sdlo
el 18,24% de los postulantes presentan un perfil adoptivo que acepte nifios o
adolescentes con discapacidades o enfermedades.
Asimismo, debe tenerse presente que no se trata de preservar el vinculo deri-
vado de la biologia como elemento superior sino de preservar vinculos fraternos
reales, existentes y relevantes para el nifio/a. Un caso resuelto por la Suprema
Corte de la Provincia de Buenos Aires resulta ilustrativo'*. Los hechos que
le dieron origen son los siguientes: La resolucién de la Camara confirmd la
sentencia de grado que habia otorgado al matrimonio E-M. la adopcién simple
de M. B. M. en lugar de la plena, que habian peticionado. Cabe sefalar que el
matrimonio habia adoptado a otro nifio con caracter pleno y que se encontraba
vigente el art. 313 del Codigo Civil que establecia como regla que, cuando se
adoptara a varios menores todas las adopciones debian ser del mismo tipo.
Tanto el juez de primera instancia como el tribunal de alzada se pronuncio en
contra de lo solicitado, fundando su decision en que: |. La regla del citado art.
313 (parrafo segundo) del Codigo derogado, solo resultaba aplicable cuando la
pluralidad de adopciones se dispusiera en un mismo proceso o en una sentencia
unica, y no a situaciones como la dirimida en el caso en el que se trataba de
adopciones sucesivas; y 2. La prevalencia del rango constitucional en orden al
principio de la preservacion de la identidad del nifio; sefalando que la adopcidn
plena era de caracter excepcional por no tutelarla adecuadamente, toda vez que
M. B. tenia vinculos familiares biologicos activos con sus siete hermanos y no
se advertian razones para deshacerlos, correspondiendo en consecuencia otorgar
la adopcion simple de la nifia a pesar de su voluntad en contrario expresada
ante el juez de primera instancia.
Contra dicho pronunciamiento se alzo el Asesor de Incapaces por via del re-
curso extraordinario de inaplicabilidad de ley, en el que denuncié la infraccion
a los arts. 323 del Codigo Civil; art. 12° de la Convencion sobre los Derechos
del Nifio; 3, 24, 27 de la ley 26.061 entre otros; alegando que debid escucharse
a la nifia en la Camara y tener en cuenta su opinion, especialmente porque al
48 SCBA, 18/04/2018. Causa 116.644 “E., A. G. y M.A.J.” Solicitud Adopcién Plena.

momento del recurso ya tenia dieciséis afios, edad mas que suficiente para
formarse un juicio propio.
Una vez que la joven adquirio la mayoria de edad, encontrandose las actuaciones
radicadas ante la Suprema Corte Provincial, se present ratificando las actuaciones
anteriores y los recursos extraordinarios concedidos, prestando su consentimiento
con la solicitud de adopcion plena formulada por sus guardadores, lo que fue
ratificado por la misma con posterioridad a la entrada en vigencia del CCCN.
En su voto favorable a la peticion, el juez Pettiggiani manifesto: “E/ instituto
de la adopcion tiene como claro norte y fundamento la proteccion de la minori-
dad desamparada, el tratamiento del caso debe abordarse igualmente desde la
plataforma del superior interés de la joven adoptada, sin que obste a ello que
al momento del dictado de la sentencia, ésta hubiese alcanzado la mayorta de
edad, pues ademas de que la sentencia tiene efectos -ex tunc- a la fecha de la
guarda (art. 618, CCCN), de lo que aqui se trata es de afianzar una relacién
familiar consolidada de eleccion mutua: de los adoptantes cuando decidieron
asumir el rol de padres sin ser los progenitores biologicos, supliendo el rol de
éstos, y de la joven M., en cuanto el presente proceso Se inicio siendo ella menor
de edad, y ahora, ya en su condicion de mayor de edad”.
Tras resefiar las tragicas y dificiles situaciones vividas por el grupo de her-
manos senala asimismo: “Se aprecia a la luz de las constancias de esta causa
que la relacion natural entre los hermanos de sangre hoy se ha vuelto forza-
da. Y las vinculaciones forzadas son en muchos casos contraproducentes. Se
conStituyen en una obligacion siendo que por su finalidad debieran tener un
cardcter espontaneo, Pueden reproducir episodios no gratos en la vida de los
individuos que son convocados a ellas”’. Sefialé asimismo que “(...) las viven-
cias comunes pueden suponer malos tratos, internados forzosos prolongados
en el tiempo, y los participantes verse atraidos desde ambitos muy diversos y
geogrdficamente muy distantes, con muy distintos habitos de vida, realidades,
aspiraciones, tiempos, apartandolos de su interés prioritario que es el de con-
solidar el ambito familiar en que se desempenan, posiblemente desvinculado
del de los otros convocados’”"™.
En base a dichas condiciones se pregunta: “Si desde hace diez afios, sus
sentimientos, su afecto, su afinidad y trato la unen verdaderamente con su
En su voto, el Dr. Pettigiani cita al psicologo infantil y psiquiatra del Hospital Sainte-Marguerite
de Marsella, Marcel Rufo, quien senala que “hay casos en los que mantener la fratria puede ser discu-
tible, por ejemplo cuando se producen maltratos o abusos sexuales. Al parecer, en esas situacianes tan
dolorosas, instalar a los hermanos en una misma familia de acogida no siempre favorece la cicatrizacion
de las heridas psiquicas. La presencia permanente de un hermano, testigo de las desgracias pasadas,
tiende, efectivamente a reavivar constantemente los malos recuerdos” en RUFO, M. (2005), Hermanosy
Hermanas. Una relacion de amory celos, Ed. Grijalbo, Bs. As. pag, 174. Cita asimismo a Helene S, Arns-
tein, quien explica como “‘la diferencia economica entre [...] familias, que parecen enemistara un grupo
de hermanos con el otro grupo, pueden ser, a veces, factores desencadenantes que activan temores mds
profindos y conflictos no resueltos” y que “algunas realidades de las que no es posible desentenderse -di-
Jferencias de valores, pautas y disciplinas entre un hogar y otro- pueden provocar antagonismos entre los
Jovenes”” en ARNSTEIN, H. S. (1987), Hermanos » Hermanas, Granica Ediciones, Barcelona, pag. 181.
familia de adopcion, en un vinculo que -forjado por el devenir existencial- se

ha tornado real, contenedor y sanador para la joven ¢ Por qué desvincularla
de ellos para restablecer un lazo que la retrotrae a un pasado duro e ingrato;
por que fragmentar a su familia en multiples destinos a los que la ha llevado
la vida, que sin duda se dispersaran aun mas en el tiempo sobreviniente por la
carencia de un tronco comin que los unifique?”. Citando a Graciela Medina
sefiala que “el dato decisivo es que la adopcion simple “implica una insercion
parcial en la familia del adoptante con la consecuente restriccion en el vinculo
que se crea con el nucleo familiar del adoptante y con el inconveniente que
tiene para el hijo adoptivo el tener una doble familia”.
Finalmente sostiene: ‘“A/ encontrarse los hermanos de sangre separados,
sus intereses comunes han dejado de ser convergentes en un mismo nticleo,
transformdndose en intereses individuales radicados en cada una de las fami-
lias que han pasado a integrar, las que deberan satisfacer el interés particular
concreto de cada menor agregado a ellas. Es que en la realidad de la vida el
verdadero factor que le da enjundia a la familia son los padres, y cuando ellos
faltan, existe una verdadera atomizacién, no pudiendo encarnarse el interés
familiar en el conjunto de los hijos sino cuando ellos permanecen agrupados en
el seno familiar bajo la direccion de un sustituto de aquéllos, pero no cuando
concurren a distintos lares y se agrupan autonomamente de dicho conjunto”’.
La decision, si bien anclada a los hechos del caso, demuestra que el abordaje
dogmiatico de la situacion vital del protagonista de la adopcién puede conducir, en
ocasiones, a resultados disvaliosos; pues al procurar satisfacer intereses que consi-
dera prioritarios en abstracto desatiende el interés superior del sujeto, las particulares
del caso concreto, y en especial una de las facetas del derecho que dice proteger,
es decir la identidad dinamica forjada por la adoptada con su familia de adopcion.
3.5. El derecho a conocer los origenes

La valorizacion de los origenes, como punto de partida estructurante para la
edificacion de vinculos familiares sostenidos en la verdad, se presenta como
una linea de analisis que exige concebir la adopcion como un proceso de com-
promiso psicologico y emocional por parte de los adultos respecto de los nifios.
Un proceso donde existe una amalgama de dos historias -la del adoptado y la
de los adoptantes -que se cruzan y se resignifican- sin pretender eliminarse
reciprocamente!””.
Este derecho, derivacion del derecho a la identidad y a la verdad'"', resulta un
principio rector en materia de adopcion y viene a superar el llamado derecho
0 FORTUNA, 5. L (2014), “El derecho a conocer los origenes en la adopcion. A propésito del
art. 596, proyecto de reforma del Codigo Civil y Comercial de la Nacion”, RDF: 64, 13/05/2014, 157.
Cita Online: AR/DOC/S020/2014,
‘5! Tal como lo sefiala Andrés Gil Dominguez, en el derecho internacional de los derechos humanos,
el derecho a la verdad se presenta en situaciones de violaciones masivas y sistematicas en las que el Esta-
do esta obligado a investigar, procesar y castigar a quienes resulten responsables, y a revelara las victimas
y a la sociedad todo lo que pueda establecerse sobre los hechos y las circunstancias de tales violaciones,
de acceso a la “realidad biologica” que consagré oportunamente la ley 24.779.

La nueva formulacion le otorga una envergadura mayor, en tanto “excede el
ambito signado por los elementos genéticos, e involucra el acceso a los ante-
cedentes del vinculo filial adoptivo ast como a cualquier informacion relativa
a los lazos afectivos y juridicos que se dan tanto con la familia nuclear como
ampliada del adoptado”'*.
Como se ha sefialado, el derecho de todo ser humano a conocer sus origenes
constituye un aspecto de la identidad primaria que “responde al interés superior
de todo hombre de saber lo que fue antes que él, de donde se sigue su vida, que
le precedié generacionalmente -tanto en lo bioldgico como en lo social-, que
lo funda y hace de él un ser irrepetible”'*?,
Asi, se ha diferenciado el llamado “origen genético”, que refiere a la herencia
genética propiamente dicha, del “origen biologico” que abarca tanto el dato
genético como otros aspectos de la vida de la persona, de su historia, como
los vinculos afectivos trabados con otras personas (abuelos, hermanos, etc.)!™.
Siguiendo a Kemelmajer de Carlucci*’, corresponde sefialar que la expresion
“derecho a conocer los propios origenes” puede ser aplicada a dos situaciones
diferentes: i) derecho a conocer su propia condicion, en muchos casos, el verda-
dero estatus juridico (0 sea, saber que se es hijo adoptivo, o hijo de fecundaci6n
asistida heterdloga, etc.); y 11) derecho a conocer la identidad de los progenitores,
o sea, individualizar concretamente a quienes aportaron el material genético,
En tal sentido la Convencién sobre los Derechos del Nijio establece en su
art. 7.1 que “El nino tiene derecho en la medida de lo posible a conocer a
sus padres y a ser cuidado por ellos”. Sobre el alcance de la expresion “en la
medida de lo posible”, si bien el mismo es debatido, coincido con el criterio
expuesto por Gil Dominguez, Fama y Herrera'** en el sentido de que la norma
alude solo a los impedimentos de orden factico -o sea, imposibilidad de alcanzar
el conocimiento por falta o carencia de informacidn- y no a los de indole legal.
pero reviste trascendencia en nuestro medio como consecuencia de los tragicos acontecimientos acae-
cidos durante la Ultima dictadura militar instaurada el 24/03/1976. FAMA, Maria Victoria, La Filiacién.
Régimen Constitucional, Civil y Procesal”, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 2009, p. 17 y cita.
2 HERRERA, M, (2008), £7 derecho a la identidad en la adopcién, T. I, Universidad, Buenos
Aires, p. 115,
3 LLOVERAS, N. (1998), “La identidad personal: lo dinamico y lo estatico en los derechos del
nino”, RDF N° 13, p. 69.
4 KEMELMAJER DE CARLUCCI, A. (2009), “Origen biol6gico. Derecho a conocer”, JA
2009-I-1035, cita online: Abeledo Perrot N° 0003/014287.
85 KEMELMAJER DE CARLUCCI, A. (2009), “Origen biolégico. Derecho a conocer”, JA
2009-I-1035, Cita online: Abeledo Perrot N° 0003/014287, Sefiala la autora que frente al “derecho a
saber” se erige también “el derecho a no saber”, y aflade que en la Argentina una jurisprudencia vaci-
lante ha terminado por convalidar el derecho de toda victima del delito de desaparici6n de personas, a
negarse a proporcionar a la justicia su propio cuerpo para determinar, a través de los test genéticos de
ADN, si su identidad ha sido violada por los presuntos imputados en la causa, generalmente quienes en
los documentos figuran como sus padres. CSJN, 30/9/2003, “Vazquez Ferra, Evelyn K”.
'86 GIL DOMINGUEZ, A, FAMA, M. V., HERRERA, M. (2006), Derecho Constitucional de
Familia, T. 11, Ediar, Buenos Aires, p. 790 y ss.
En el Codigo Unificado, el derecho al conocimiento de los origenes resulta

ampliado desde distintos angulos, a saber: 1°) el acogimiento de los principios
referidos a la capacidad progresiva del nifo, ya receptados en los tratados de
derechos humanos, en el art. 5° de la Convencion sobre los Derechos del Nifo
y elart. 3, inc. d) de la ley 26.061, que ha hecho desaparecer la restricciOn etaria
que implicaba la fijacion de una edad (18 afios) a partir de la cual el adoptado
pudiera tener acceso al expediente judicial (conf. art. 318 CC); 2°) la informacion
a la que puede acceder el adoptado resulta mas amplia, ya que no solo se admite
su acceso al expediente de adopcidon, sino también a toda actuaci6n judicial
y/o administrativa relativa a su adopcion, y a toda informacion que conste en
registros relativa a su origen y/o historia familiar. A los fines indicados, y com-
plementariamente, se establece que los expedientes que se formen con motivo
de la intervencién administrativa o judicial deben contener la mayor cantidad
de datos posibles a fin de que el acceso a los mismos pueda aportar al adoptado
datos sustanciales sobre su biografia; 3°) el adoptado adolescente esta facultado
para iniciar una accion aut6noma a los fines de conocer sus origenes, debiendo
contar para ello con asistencia letrada; y 4°) se reiteran las previsiones de la ley
24.779 en el sentido de que los adoptantes deben comprometerse a hacer conocer
al adoptado sus origenes, lo que debe constar formalmente en las actuaciones,
Légicamente dicha informacion sera proporcionada al hijo en la forma y en el
momento que los adoptantes lo consideren apropiado, de un modo acorde con
la edad, madurez y caracteristicas personales del adoptado.
La cuestién del acceso a la informacion por parte del adoptado menor de
edad, exige que el juez evaltie el grado de madurez del nifio 0 adolescente y el
impacto que dicha informacién pueda tener sobre él e incluso sobre la familia
de origen y los adoptantes, teniendo en cuenta que en esas paginas se pueden
hallar no sélo datos personales conducentes al conocimiento de la concreta
identidad de sus progenitores 0 su individualizacion, sino también datos signi-
ficativos y dolorosos relativos a los hechos que determinaron su desvinculacién
de aquellos. Por tal motivo, se habilita y hasta resulta obligada la intervencién
y la asistencia de equipos interdisciplinarios, que tendran por misiOn asistir y
acompaniar tanto al nifio o adolescente como a sus adoptantes en ese proceso
de conocimiento de los datos sensibles acerca de sus origenes.
Este mandato se vincula con el derecho a la verdad que corresponde al hyo
adoptivo. Esa verdad comprende no solo el conocimiento de la fuente filial
que origina su vinculo con los adoptantes, sino también de las circunstancias
que rodearon su propia adopcion, el saber quiénes lo engendraron asi como
las causas que determinaron su situacion de adoptabilidad. Es decir, un acceso
completo a su propia historia.
Como han dicho Lloveras y Salomon “‘e/ principio de verdad y transparencia
en las relaciones familiares desemboca necesariamente en la visién de una so-
ciedad mas franca y potente, en tanto la verdad y la transparencia de los lazos
e historias individuales y comunes ayudaran a promover y consolidar la salud
general de todos (...). El derecho no puede permitir que las relaciones familia-
res se construyan y sostengan sobre la ficcion, el ocultamiento, la distorsion, el

enredo juridico o vericuetos procesales impeditivos en el acceso ala verdad y su
contenido, aunque el mismo devenga traumatico ”'*’, En definitiva, y tal como ha
sostenido la CSJN ‘“‘(...) si bien el origen filiatorio no agota la identidad coma
derecho personalisimo, es un hito a partir del cual se edifica la personalidad”.
Como he sostenido en otra oportunidad, el respeto a las diversas formas de
vivir en familia es un imperativo constitucional-convencional, pero cualquiera
sea la forma que las personas escojan para ello, existe desde el derecho filial el
mandato de construcci6n sobre vinculos sinceros y transparentes, sin que ello
suponga la postergaciOn o la desvalorizacién de los vinculos socioafectivos
que pueden y deben desplegarse en ese marco. Muy por el contrario, al final
del dia, el conocimiento de la verdad de tales vinculos -cualquiera sea su base
de sustentacion- es lo que garantiza la paz familiar y el respeto a los derechos
fundamentales de cada uno de sus miembros'”.
3.6. El derecho del nifio, nifia o adolescente a ser oido y a que su opinién
sea tenida en cuenta segun su edad y grado de madurez, siendo obligatorio
requerir su consentimiento a partir de los diez afios
El ultimo inciso de la norma introduce con la categoria de principio el de-
recho del nifio, nifia o adolescente a ser oido, consagrado por el art. 12° de
la Convencién sobre los Derechos del Nifio, el art. 2° de la ley 26.061, y en
forma genérica por el art. 26 del Cédigo Unificado. La obligatoriedad de esta
escucha se reitera en el art. 707 del CCCN que integra el Titulo VIII del Libro
Segundo del CCCN “Procesos de Familia”, en este caso como norma de neto
corte procesal, que -por estar incluida en el cédigo de fondo- viene a resultar
de aplicaci6n uniforme en toda la Republica Argentina.
Debe sefnalarse que la escucha del menor de edad, tanto en cuestiones en las
que reviste calidad de parte como en aquellas cuya resolucion lo afecta en forma
directa o indirecta, ha tenido un importante desarrollo en nuestro medio. En
relacion con la adopcion la escucha del nino, nina o adolescente se erige en un
requisito que excede lo procedimental y se transforma en sustancial, motivo por el
cual su omisi6n es causal de nulidad relativa de la misma (conf. art. 635 in fine).
En tal sentido, la Convencion de los Derechos del Nifio dispone que los Esta-
dos Partes tienen la obligacion de garantizar al menor que esté en condiciones
de formarse un juicio propio, el derecho a ser escuchado en todo procedimiento
judicial o administrativo, a expresar su opinion libremente en todos los asuntos
que lo afectan y a que la misma sea tenida en cuenta en funcion de su edad y
87 LLOVERAS, N., SALOMON, M. (2009), E! derecho de familia desde la Constitucion Nacio-

nal, Ed. Universidad, Bs. As, pags. 105 y 106,
BS CSN. “C., H. D. c/ P., M. C. y otro s/ Impugnacién de Paternidad y Filiacién” 02/09/2014.
Fallo: 477, XLVIL.
89 FERNANDEZ, M. J. (2019), “Origen, Identidad y transparencia de los vinculos filiales” en
Revista Codigo Civil y Comercial. Aiio V Numero 11. Diciembre. Dir. Héctor Alegria, pag.115.
madurez (conf. arts. 20, 30, apartados “b” y “d”, 24, 27, 29 y concordantes de
la ley 26.061). Como se ha sefialado, “Escuchar al nino no es simplemente
oirlo, es considerarlo y pensarlo como persona”.
El Comité de los Derechos del Nifio de las Naciones Unidas ha destacado la
relevancia de la escucha de nifios, nifias y adolescentes, sefialando que el derecho
a ser oidos forma parte de uno de los cuatro principios generales del Convenio,
junto al derecho a la no discriminacion, a la vida y al desarrollo y a la consideraci6n
primordial del interés superior del nifio. Destacé, asimismo, que la observancia del
derecho a ser oido no es discrecional sino que constituye una obligacion juridica
de los Estados, que deben garantizar su observancia sistematica en los procesos
judiciales'*'; sefialando que no es posible asegurar el interés superior del nifio si
no se respeta el derecho a ser escuchado, el que viene a facilitar el papel esencial
de los nifios en todas las decisiones que afecten a su vida'™.
En relacion con la evaluacion de las condiciones de madurez de los nifos
para expresar sus opiniones, sefiald: “/os Estados Partes no pueden partir de la
premisa de que un nino es incapaz de expresar sus propias opiniones [ ... ] Si
el nino esta en condiciones de formarse un juicio propio de manera razonable
e independiente, el encargado de adoptar decisiones debe tener en cuenta las
opiniones del nifio como un factor destacado en la resolucion de la cuestion”
(cfr. parrafos 20 y 44), particularmente, en cuestiones relativas a la adopcion,
guarda, custodia, separacion de los padres, entre otras (parr. 32).
Teniendo en cuenta que el reconocimiento del menor de edad como sujeto de
derechos determina que nada de lo que se decida a su respecto puede implicar
su instrumentalizacion, no solo resulta imperativo oirlo y tener en cuenta sus
opiniones, sino que su conformidad 0 consentimiento resulta indispensable para
la constitucidn del vinculo adoptivo a partir de los diez afios. Para que el consen-
timiento del nifio sea libre y fundado debe ser un “consentimiento informado”,
con todo lo que ello implica (v.gr., acceso a los expedientes administrativos
y judiciales, etc.), de modo que sera necesario proporcionarle el acceso a la
informacion relativa a su propia adopcion y sus consecuencias, en las condi-
ciones que mejor se adecuen a su edad y grado de madurez, correspondiendo
acudir al acompanamiento de equipos interdisciplinarios idéneos, en su caso.
El art. 12° de la Convencion sobre los Derechos del Nifio establece condiciones
para el ejercicio del derecho consagrado en dicha norma. El presupuesto objetivo
consiste en que se trate de un asunto que afecte los intereses (personales o patri-
moniales) del nifio; en tanto el presupuesto subjetivo resulta de la conjuncién que
la norma realiza entre la edad y la madurez de juicio del nifio'™, expresién del
69 GROSMAN, C. (1998), Los derechos del nitio en la familia. Discurso y realidad, Editorial
Universidad, Buenos Aires, Cap. I, N° 15, p. 62.
‘el Comité de los Derechos del Nifio, Observacion General N° 12, 20/07/09; parrafos 2, 15 y 49.
2 Observacion General N° 12, parrafo 74.
‘8 D’ANTONIO, D. H. (2001), Convencién sobre los Derechos del Nifio. Comentada y Anotada
exegéticamente. Jurisprudencia Nacional y Extranjera, Ed. Astrea, Buenos Aires, p. 106.
principio referido a la capacidad progresiva. Resulta acertado entonces, que no se

fije como principio una edad predeterminada para la escucha, pues la amplitud del
enunciado habilita al juzgador considerar las situaciones particulares que presente
el caso sometido a consideracion lo cual permite valorar los necesarios y logicos
matices que pueden presentarse en la expresién de la voluntad durante la infancia.
En tal sentido se incorpora el criterio expresado en la Observacion General
N° 12 del Comité de los Derechos del Nifio que determina que el articulo 12° de
la Convencion no impone ningtn limite de edad al derecho del nifio a expresar
su opinion y desaconseja a los Estados Partes que introduzcan por ley o en la
practica limites de edad que restrinjan el derecho del nifio a ser escuchado en
todos los asuntos que lo afectan!™,
En relacion con el consentimiento que el nifo debe prestar para su propia
adopcion, se establece, por el contrario, un parametro de caracter rigido e
inflexible, que presume la habilidad del menor que cuenta con mas de diez
anos de edad para prestar un consentimiento “valido”. De tal modo, la norma
ha quedado desprovista de cualquier referencia a los necesarios matices que
pueden presentarse en la expresi6n de la voluntad entre los diez y los dieciocho
aos, En tal sentido hubiera sido mas conveniente fijar como parametro para
la obligatoriedad del consentimiento la edad de trece afios, lo que guardaria
armonia con lo dispuesto en los arts. 25 y 26 que confieren al menor que alcanzo
tal edad la condicién de adolescente y la consecuente ampliacion de su Orbita
de actuacion personal'®’, pues en cualquier caso, la obligatoriedad de escuchar
al menor y de respetar y tener en cuenta su opinion otorgaria al juez una herra-
mienta de inestimable valor para evaluar cada situacién'®.
Finalmente no puede dejar de considerarse que el “derecho” de tomar una
decision de tal magnitud implica una correlativa “responsabilidad” que se pone
en cabeza del nino, situacion que a veces puede también resultar agobiante,
conflictiva o perturbadora para el mismo, al que le resulta transferido simboli-
camente el peso de la decisién'*’.
Este principio se conecta asimismo con el de autonomia progresiva de nifios,
nifias y adolescentes que ha motivado las reformas introducidas por el Cédigo
'e Observacion General N° 12 (2009). “El derecho del nifio a ser escuchado, CRC/C/GC/12”,
20/7/2009, Comité de los Derechos del Nifio, 51° periodo de sesiones, Ginebra, 25 de mayo a 12 de
junio de 2009.
‘eS En el mismo sentido, SAMBRIZZI, E. A. (2013) en “La adopcion en la Reforma. Principios
generales”, RDFyP, Ano V, N° 2, marzo, La Ley. Por su parte BASSET, U. (2012) sostiene que el me-
nor deberia prestar su consentimiento para la adopcion a partir de los doce afios en “La Adopcién en el
Proyecto de Codigo Civil y Comercial”, RDFyP, Afio 4, N° 6, julio, p. 150 y ss.
'66 A través de la Resolucién SC N° 819 /22, la Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos
Aires aprobé la “Guia para escuchar a Nifios, Nifias y Adolescentes en el Proceso Judicial. Practicas
Aconsejables”, https://repositorio.scba. gov.ar/xmlui/bitstream/handle/123456789/184/Suprema_Corte_
Guia_para_escuchar_a_Ni%c3%oblos_Ni%c3%blas_y_Adolescentes. pdf?sequence=1 &isAllowed=y.
67 FERNANDEZ, M. J., FORTUNA, M. J. (2016), Codigo Civily Comercial de la Nacién, Tomo
2. Director: Oscar J. Ameal. Codirectores del tomo: Lidia B. Hernandez y Luis A. Ugarte, Editorial
Estudio. Bs. As. pag. 639.
Civil y Comercial de la Nacion en materia de capacidad de las personas humanas

en general, y que reconoce como fuentes directas la Convencion de los Derechos
del Nifio y la Ley de Proteccion Integral de los Derechos de las Nifias, Nifios y
Adolescentes.
En la linea trazada por la normativa convencional y la ley especial apuntada,
desaparecen de la actual regulacion las categorias que el Codigo derogado
postulaba como cerradas 0 no elasticas -v.g. capaz/incapaz; incapaz absoluto/
incapaz relativo; menor impuber/menor adulto-, y se estructura un sistema en el
cual las notas distintivas son, en materia de minoridad, la capacidad progresiva
y la expansion de facultamientos operativos especialmente en orden a actos
dispositivos sobre el propio cuerpo!.
Uno de los ejes rectores en el ejercicio de los derechos de los menores de
edad es justamente el de autonomia progresiva, definido por la doctrina como
un parametro de equilibrio entre el reconocimiento de los nifios como sujetos
de derecho, como protagonistas de su propia vida, con la prerrogativa de ser
escuchados y respetados y de que se les conceda una autonomia cada vez mayor
en el ejercicio de sus derechos; y la necesidad que tienen, al mismo tiempo, de
recibir protecciOn en funcidn de su relativa inmadurez y minoria de edad'®.
Ello significa, en la practica, la desaparicién del paradigma binomico capaz/
incapaz absoluto para introducirnos en un sistema que, si bien establece compe-
tencias en funcidén de la edad del sujeto, resulta dotado de mayor “‘flexibilidad”
a través de una formula mas abierta como es “el grado de madurez suficiente”
que permite, ante un caso concreto evaluar su competencia para ejercer “por si”
los derechos que el ordenamiento juridico le reconoce. Se pasa asi de un siste-
ma en el que la voluntad del sujeto menor 0 incapaz es reemplazada/sustituida
por la de sus representantes legales en funci6n de una pauta exclusivamente
etaria, a un sistema en el cual los representantes legales y/o apoyos -en su caso-
cumplen un rol de asistencia, acompafamiento, apuntalamiento, orientacion y
supervision de los mismos, cuya intensidad decrece en la medida que el nifio
o adolescente va adquiriendo mayores competencias.
La Convencion sobre los Derechos del Nifio introdujo por primera vez en un
tratado internacional en materia de derechos humanos, el concepto de “evolucién
de las facultades” del nifio, estableciendo su el articulo 5° que la direccién y
orientacion impartidas por los padres u otras personas encargadas legalmente
del nifio deben tomar en consideraciéon la capacidad del mismo de ejercer sus
8 SAUX, E. I. (2015), “Capacidad” en Aplicacién Notarial del Codigo Civily Comercial de la

Nacion, Tomo I, Director Claudio Kiper, Coordinador Luis O, Daguerre. Rubinzal-Culzoni Editores, p.
13. Sefiala asimismo que en materia de capacidad incapacidad o restriccién de capacidad de personas
adolescentes 0 adultas se establece un sistema que prioriza la dignidad y que limita las restricciones
sélo a lo esencialmente tuitivo respecto de la persona, propendiendo a mantener su insercion en el
medio social, laboral y familiar y a resguardar sus derechos fundamentales de rango personalisimo.
'©° PELLEGRINI, M. V. (2009), “Contratos entre la Autonomia Progresiva y la capacidad para
contratar de personas menores de edad” en Derecho de Familia, Revista Interdisciplinaria de Doctrina
¥ Jurisprudencia, Vol. 42, p. 87.
derechos por cuenta propia; principio que proyecta notables implicancias para
los derechos humanos de las nifas, ninos y adolescentes.
La adopcion de tal principio implica necesariamente que a medida que los
nifios adquieren mayores competencias, disminuye proporcionalmente su nece-
sidad de direccién y orientacion, aumentando, simultaneamente su capacidad de
asumuir responsabilidades y tomar por si mismos decisiones que afectan su propia
vida. Logicamente la adquisicion de tales competencias variara en funcidn de
las circunstancias sociales, culturales y ambientales concretas, de modo tal que
distintos nifios pueden adquirir las mismas competencias a distintas edades segun
las circunstancias ya indicadas.
La vision doctrinaria sobre la posicion juridica del nifo en la sociedad, vale
decir, de como debe entenderse su participacion en la vida publica y privada,
ha mutado radicalmente a partir de la Convencion de los Derechos del Nino; no
obstante lo cual, la posibilidad de ejercer ciertos derechos se encuentra intima-
mente relacionada con el principio de la autonomia de la voluntad, al cual hace
alusion el articulo 5° de la Convencion a través de la incorporacion de un nuevo
concepto juridico relacionado al mismo, esto es, el de autonomia progresiva.
Asimismo, las facultades de nifias, nifios y adolescentes pueden también diferir
segun la naturaleza de los derechos ejercidos. En tal sentido se afirma que “/os
ninos necesitan varios niveles de proteccion, participacion y oportunidades
a fin de tomar decisiones autonomamente en los diferentes contextos que los
rodean y en los distintos dmbitos de la toma de decisiones. Por tal razon, el
concepto de facultades en evolucion ocupa un lugar central en el equilibrio que
la Convencion establece entre el reconocimiento de los ninos como protagonistas
activos de su propia vida, con la prerrogativa de ser escuchados y respetados
y de que se les conceda una autonomia cada vez mayor”’'”.
En sintesis: El concepto de autonomia progresiva responde a la faz dinamica
de la capacidad del sujeto que facultaria a los mismos a tomar intervencién en
todos los asuntos que atafien a su persona o a sus bienes, conforme a su ma-
durez y desarrollo; considerando asimismo que esa voluntad o participacion
sea tenida en cuenta e incluso, en ciertas oportunidades, resolver conforme a
dicha voluntad'”'.
" LANSDOWN, G. (2005), La Evolucién de las Facultades del Nifio, Estudio elaborado para
el Centro de Investigaciones Innocenti de UNICEF y la sede Save de Children, Suecia, https://www.
unicef-irc.org/publications/pdt/EVOLVING-E. pdf.
"| LLOVERAS, N., SALOMON, M. (2009), El Derecho de Familia desde la Constitucién Na-
cional, Ed. Universidad, Buenos Aires, p. 418.
81
CAPITULO IV
DISPOSICIONES GENERALES
Definido el contenido y objeto de la institucion adoptiva y los principios que la

rigen y habiendo hecho un breve recorrido por su evoluci6n en el derecho nacio-
nal, corresponde ingresar en el analisis de las condiciones y requisitos que deben
reunir los sujetos de la adopcidn, es decir: pretenso adoptado y pretenso adoptante.
1. PERSONAS QUE PUEDEN SER ADOPTADAS

El art. 597 del CCCN establece que “Pueden ser adoptadas las personas me-
nores de edad no emancipadas declaradas en situacion de adoptabilidad o cuyos
padres han sido privados de la responsabilidad parental. Excepcionalmente,
puede ser adoptada la persona mayor de edad cuando; a) se trate del hijo del
conyuge o conviviente de la persona que pretende adoptar; b) hubo posesion
de estado de hijo mientras era menor de edad, fehacientemente comprobada”’.
Analizamos a continuaciOn los requisitos que resultan de la norma transcripta,
que determina concretamente el ambito de aplicacion del instituto.
1.1. Personas menores de edad no emancipadas. Excepciones

La ley 13.252 designo a los menores de edad como exclusivos sujetos de la
adopcion y, a su turno, la ley 19.134 establecio como excepcion el supuesto de
la adopcion del hijo del cényuge. Por su parte, el art. 311 del CC incluyo otra
excepcion, esta vez a favor del adoptado que hubiera gozado de posesion de
estado de hijo durante la minoridad debidamente comprobado por la autoridad
judicial, requiriéndose su consentimiento. Esta ampliacion de legitimados fue
vista como inconveniente por parte de la doctrina por entender que contrade-
cia el espiritu de la institucion y alentaba consideraciones contractualistas de
la adopcion; y asimismo como una herramienta para alterar los efectos del
parentesco y los derechos sucesorios.
La conceptualizacion de la adopcidn como institucidn ordenada a la proteccion
de la infancia, lleva a considerar, como principio general, que el adoptado debe
ser un menor de edad, no emancipado, enunciado que resulta de toda logica.
En ambos casos estariamos “prima facie” fuera del ambito de aplicacion de
estas normas. Ello asi, porque tanto la persona mayor de edad como la persona
emancipada por matrimonio, gozan de plena capacidad'”’ y, en consecuencia, la
necesidad de representacion legal, cuidados y proteccién -nucleo de la finalidad
del instituto y contenido de la responsabilidad parental- se encuentra ausente.
'? En el caso de los emancipados, con las excepciones establecidas por de lo dispuesto en los arts.
28 y 29 del CCCN.
Sin embargo, la regla general reconoce dos supuestos de excepcion en los

que, debido a las especiales circunstancias de hecho que presentan, se admite
el establecimiento del vinculo adoptivo con un mayor de edad, a saber:
i) Cuando se trata de una adopcidén de integracion: La caracteristica de este tipo
adoptivo, que a partir de la sancién del Codigo Civil y Comercial ha adquirido
autonomia regulatoria, es la flexibilizacion de ciertos requisitos para acceder a la
adopcion en razén del vinculo que en los hechos une al pretenso adoptante con el
padre/madre de origen del menor, es decir, con fundamento en el matrimonio o la
convivencia'” entre ambos; es decir la familia ensamblada resultante. Dado que
no se trata de una adopcion de amparo, sino que su finalidad es la integracién en
el plano juridico de la familia ensamblada ya existente en los hechos, se descarta
la aplicacion estricta de la regla general establecida por el art. 597 in fine.
11) Cuando se prueba fehacientemente que el adoptado goza de la posesion
de estado de hijo del pretenso adoptante desde la minoridad: La posesion de
estado, situacion factica en la que una persona goza de los derechos y/o cumple
las obligaciones derivadas de un vinculo familiar que no tiene apoyatura en un
titulo de estado'”, es un hecho al que el ordenamiento juridico reconoce multi-
ples efectos, El trato filial, establecido y afianzado entre adoptante y adoptado
durante la menor edad de este ultimo, justifica el apartamiento de la norma
general en orden al reconocimiento del vinculo socioafectivo precedente. La
sentencia de adopcidn, que determinara el emplazamiento filial del adoptado,
vendra en estos casos a consolidar y juridizar el vinculo gestado durante la
infancia o adolescencia del adoptado. Se trata, en definitiva de “formalizar” la
realidad filial vincular de la que ambos gozaban,
El reconocimiento de la excepcién da cuenta de que los vinculos derivados de
ese ahijamiento, con fundamento en la asuncidn de los roles parentales por parte
de los pretensos adoptantes durante la minoridad, trascienden las funciones de
cuidado, proteccion y representacion para transformarse en concreta expresion
de la identidad dinamica del adoptado, que como tal merece amparo por parte
del ordenamiento juridico.
Cabe tener presente que -aun admitida- la adopcién de una persona mayor de
edad o emancipada es de caracter excepcional, por lo que la posesién de estado
esgrimida por el pretenso adoptante/adoptado debera ser objeto de rigurosa
prueba; debiendo asimismo constatarse que el inicio de la misma data desde la
menor edad del adoptado.
" Si bien desarrollaremos este tema con mas amplitud, corresponde destacar que el art. 311 del
Codigo derogado (texto segiin Ley 24.779) restringia el ambito de aplicacion de la adopcién integrativa
a la familia matrimonial. Al respecto se sugiere compulsar, entre otros: FAMA, M. V. (2007), “Convi-
vencias de pareja y adopcién”. LL Supl. Act. del 08.11.2007; MORENO, G. D. (2000), “La adopcién
integrativa y la necesidad de una nueva reforma del regimen de adopcién”, RDF, 2000-17-47; LLOVE-
RAS, N. y MONJO, 8. (2011), “La Constitucion perfora de nuevo la legislacion del Derecho de Familia:
La inconstitucionalidad de los articulos 312 y 337, inc. 1.d) del Codigo Civil”, DFyP (mayo).
"™ Sobre el concepto de titulo de estado y posesién de estado se sugiere compulsar BOSSERT,
ZANNONI (2016), Manual de Derecho de Familia, 7ma Edicion. Ed. Astrea, Bs. As. pag. 25 y sgtes.
La adopcion se presenta en estos supuestos como un modo de materializar

el correlativo derecho a la identidad filiatoria que titularizan los protagonistas
de ese vinculo, La solucién brindada por la norma armoniza asimismo con lo
dispuesto por el art. 618 del CCCN, en tanto establece que la sentencia que
declara la adopcion tiene efecto retroactivo a la fecha de la sentencia que otorga
la guarda'”, constituyendo el titulo de estado del que resultara el emplazamiento
filial del adoptado en caracter de hijo de el/los adoptante/s.
En este sentido, puede citarse la Sentencia N° 146, dictada en Cordoba con
fecha 14/9/2020, autos “C., M. A. - Adopcién de Mayor de Edad”, que decreté
la adopcion plena de M.A.C. - de 24 ajfios de edad- y acogié la pretension de
cambiar su apellido por el de los adoptantes. Para asi decidir la magistrada
tuvo por acreditado que existié posesion de estado de hijo mientras era menor
de edad -puesto que a los adoptantes se les habia otorgado la “guarda judicial”
con fecha 26/05/1999- habiendo ejercido los guardadores los roles y derechos/
deberes correspondientes a la responsabilidad parental desde entonces. En su
peticion M.A.C. destacé que durante todos esos afios se sintid y actu6 como
hijo de los guardadores y miembro de su familia, asi como la importancia que
tenia para su vida social cambiar su apellido, ya que desde su nifiez se sentia
identificado con el apellido T. R., el que de hecho usaba para identificarse frente
a otros, asi como en su correo electronico y redes sociales.
En el decisorio se sostuvo: “Este tipo de adopcion importa en definitiva el
reconocimiento certero y efectivo de vinculos paterno/materno-filiales que se
desarrollaron durante tiempos importantes de la vida de las personas y que
por alguna razon no pudieron realizar el proceso filiatorio adoptivo durante la
menor edad. Hace asimismo al ejercicio adecuado del derecho a la identidad
cuando esa persona hoy adulia se identifica y desarrolla como parte del grupo
familiar en donde se pretende se incorpore en calidad de hijo”’.
En el mismo sentido se orienta la sentencia dictada por el Tribunal Colegiado
de Familia N° 5 de Rosario, que otorgé la adopcion plena de una mujer de 30
anos de edad a sus tios, bajo cuyo cuidado habia permanecido desde los dos
anos de edad forjando una relacién de padres e hija'”°.
La potencia expansiva de la posesion de estado y su amalgama con el derecho
a la identidad, puede Ilevarnos a considerar otras excepciones a la regla. Asi lo ha
puesto de manifiesto un precedente en el que se admitié la adopcién post mortem
de un nifio fallecido en un accidente doméstico durante el periodo de guarda'”’. En
tal caso, los guardadores peticionaron que se les confiera igualmente la adopcion
"> Este ultimo supuesto se incorporé como excepcion por la ley 24.779 inspirandose en un fallo
de la CSJN que, contra legem, acepto la adopcion de un mayor de edad en un caso en el cual el adop-
tante tenia bajo su guarda a dos hermanos y habia adoptado a uno solo de ellos omitiendo hacerlo con
el otro durante su minoridad (LL 1987-E-46),
"6 Tribunal Colegiado Familia N° 5, Rosario, 21.11.2008 “G.G. y 8.S.”, LL Litoral, septiembre
2009, pag. 843 y sgtes, Con nota de Adriana N. Krasnow.
" Juz, Civ, Com, Fam. 6° Nom. de Rio Cuarto, 18/11/2011, “M., C. R. c/ B., S. B.”, Abeledo
Perrot online, AP/TUR/288/2011.
plena sobre el nifio fallecido con el objeto de que el derecho reflejara el vinculo filial
que habian establecido con él, invocando su derecho a ser considerados sus padres.
Como lo expresa Leiva Fernandez al comentar una sentencia dictada en un
caso analogo resuelto por el Tribunal Colegiado de Familia N° 7 de Rosario,
en el que se decreté la adopcidn pdstuma de una nifia cuya guardadora habia
fallecido: ‘Cada tanto un fallo sacude la rutina decisoria y cruza lo que parece
ser un limite juridico, aunque, en realidad, solo viene a demostrar que el amo-
Jonamiento estaba errado y que lo que hasta entonces se consideraba extrano
a la regla, sélo es una aplicacién de la regla en un dmbito infrecuente”'”*. La
sentencia pone de manifiesto la importancia del vinculo de hecho socioafectivo
en la constitucion de la realidad vital de los sujetos; y la trascendencia que el
vinculo filial, atin extinto por la muerte, tiene en la construccién de la identidad
de sus protagonistas. La decision concibe a la adopcion en su interaccion con el
plexo normativo del Codigo Civil y Comercial de la Nacién y muy especialmente
los Tratados de Derechos Humanos que reconocen el derecho a la vida familiar
y al reconocimiento de tales vinculos por parte del Estado y la sociedad, mas
alla de los términos que conceptualizan a la adopcion.
1.2. Declaraci6n judicial de la situacién de adoptabilidad. Privaci6n de la

responsabilidad parental. Remision
La adopcion de amparo supone, en todos los casos e independientemente del
tipo adoptivo que corresponda a cada uno de ellos-, el establecimiento de un
vinculo de filiacién entre adoptante/s y adoptado, y la asuncién por parte de
este/estos Ultimo/s de los deberes resultantes de ese estado de familia que son
contenido de la responsabilidad parental.
Conforme resulta de los principios ya expuestos, la separacion de un nifio de su
medio familiar es de caracter excepcional y preferiblemente temporal, razon por
la cual la via de la adopcidn resulta ser supletoria de otras alternativas. Por ello,
para avanzar en el establecimiento del vinculo filial en el marco de la filiacion
adoptiva, se erige como requisito esencial la necesidad de una decision juris-
diccional que declare que la nifia, nifio o adolescente se encuentra en situacion
de adoptabilidad; es decir, que se ha constatado su estado de desamparo y se
ha concluido en que la adopcion es la herramienta juridica adecuada al caso y
la que mejor atiende el interés superior del nifo.
Tal decision, supone la previa constatacion de que las circunstancias facticas
aconsejan separar definitivamente de su ambito familiar al nifio o adolescente, en
atenci6n a su interés superior; asi como la verificacion de que se agotaron, sin éxito,
las acciones tendientes a que el nifio, nifia o adolescente permanezca 0 se reinserte
en su familia de origen; tema que se desarrolla in extenso en el Capitulo VII.
8 LEIVA FERNANDEZ, L. F. P. (2020), “Adopcién péstuma monoparental y personalidad pre-

térita”, LA LEY 06/04/2020, LA LEY 2020-B, 1097, Cita Online: AR/DOC/937/2020. Agrega el autor
que alguien podria pensar que la sentencia cred un vinculo entre una persona y otra fallecida; que tal
vinculo es meramente formal pues no puede ejercerse.
Dicha declaracion no resulta prima facie necesaria cuando los progenitores han
sido sancionados con la privacion de la responsabilidad parental, puesto que el
art, 610 del CCCN establece la equivalencia entre ambas decisiones judiciales
en los siguientes términos: “La sentencia de privacion de la responsabilidad
parental equivale a la declaracion judicial en situacion de adoptabilidad”. Si
bien la cuestion se trata en profundidad en el siguiente Capitulo, al que cabe
remitirse, no se puede dejar de sefalar que el citado decreto de adoptabilidad o
la sentencia de privacion de la responsabilidad parental -en su caso- se erigen
en recaudos sustanciales fundantes de la futura adopcion.
2. PLURALIDAD DE ADOPTADOS. ADOPCIONES SUCESIVAS

Y/O SIMULTANEAS
Siguiendo la tradicion juridica inaugurada en nuestro pais por la ley 19.134,
no se limita en la legislaciédn vigente el numero de nifios que puede adoptar
una persona 0 una pareja -matrimonial o convivencial- ni existen directivas
respecto del sexo de los hijos adoptivos. Tampoco se hace depender el acceso
a la adopcion de la imposibilidad de procrear de los adoptantes ni de existencia
de otros descendientes de el/los mismos, sean bioldgicos, adoptivos o habidos
mediante técnicas de reproducci6n humana asistida. Se trata en definitiva del
reconocimiento de la adopcidn como una fuente filial aut6noma, con normas y
caracteristicas propias, cuyo eje esta centrado en la persona del nifo/pretenso
adoptado con el objetivo de garantizar su derecho a la vida familiar.
Desde este enfoque, facilmente se concluye que la decisién sobre la adopcion
dependera, por una parte, de la voluntad expresada en tal sentido de los pretensos
adoptantes, segtin el plan de vida que hayan disefiado para si y el formato en el
que decidan organizar su vida familiar; y por otra, de la evaluacion que realice el
juzgador, que se centrara en el andlisis de la idoneidad de el/los adoptantes y de
la conveniencia que la adopcion pueda tener en el caso concreto para el pretenso
adoptado. En ese orden de ideas, Ia fijacion de un limite vinculado al nimero
posible de adoptados y/o el establecimiento de impedimentos basados en la fuente
filial de procedencia de otro u otros hijos del adoptante, la cantidad de hijos o
el sexo de los mismos, comportaria una intromision arbitraria en la privacidad
familiar y un juicio de valor abstracto desvinculado del interés del nifio, pues la
conveniencia o no de cada adopcién debera ser evaluada en la situacién concreta.
Se ha derogado la prevision que contenia el art. 313 del CC, segtn la cual,
en caso de adopcién de varios menores todas las adopciones debian ser del
mismo tipo, Dicha norma habia sido reiteradamente criticada por la doctrina,
e incluso por la jurisprudencia que, con fundamento en el “interés superior del
nino”, descart6 en numerosas ocasiones su aplicacién automatica!” y declaré
su inconstitucionalidad. En efecto, el tipo adoptivo no puede establecerse en
consideraciOn al que se le hubiera asignado a otra persona adoptada previa-
"9 FERNANDEZ, M. J. (2001), Comentario a la sentencia de la CNCiv., Sala F, R. 248.782, RDF

N° 18, Abeledo Perrot, p. 231.
mente por el/los mismo/s adoptante/s, ya que la determinacién del mismo debe
encontrarse ineludiblemente vinculada a las circunstancias de hecho y juridicas
que rodean cada adopcion. Resultaba entonces una consecuencia irrazonable
y desproporcionada la frustracién de un vinculo adoptivo en razon de que la
nueva adopcion no pudiera conferirse con la misma extension que otra previa-
mente otorgada.
El art. 598 del CCCN'™ admite la adopcion simultanea o sucesiva de mas de
un nifio o adolescente por parte de una persona o pareja, a la par que establece
que la existencia de descendientes del adoptante -cualquiera sea la fuente del
vinculo- no es un impedimento para la adopcion. En tal caso, los descendientes del
adoptante tendran derecho a ser escuchados y a que su opinion sea considerada de
acuerdo con su edad y grado de madurez, resultando de aplicacion lo establecido
por el art. 707 del CCCN que fija las reglas para la participacion de los menores
de edad en los procesos de familia que los involucren de cualquier forma.
Resulta acertada la inclusion de dar participacion en el proceso a todos los
descendientes del adoptante con caracter obligatorio !*! -directiva ya contenida
en las leyes precedentes (art. 4° de la ley 19.134 y art. 314, CC) pero que era
de caracter facultativo para el juez-; pues si bien es cierto que la decision sobre
la guarda y posterior adopcion recae en el magistrado con independencia de la
oposiciOn o consentimiento de aquellos, y sus opiniones no resultan vinculantes
para el juez; no es menos cierto que éstas orientaran al magistrado en la toma
de la decision sobre el otorgamiento de la guarda preadoptiva y/o la adopcion.
Ello asi, pues las expectativas y los sentimientos del nucleo familiar ampliado
en el que se incluira al pretenso adoptado contribuiran a formar su criterio
sobre las concretas posibilidades de incorporacion armonica del adoptado en
su nuevo grupo de pertenencia.
3. PARENTESCO POR ADOPCION. VINCULOS FRATERNOS

ENTRE LOS HIJOS DE UN MISMO ADOPTANTE
Diez-Picazo y Gullon definen el parentesco como la “cualidad reciprocamente
atribuida a dos personas ligadas entre si por la existencia de un ascendiente
comun o por el matrimonio de alguno de los miembros de una familia con el
de la otra”, En tal entendimiento, y complementando las previsiones sobre
180 Art. 598. “Pluralidad de adoptados.- Pueden ser adoptadas varias personas, simultanea 0 suce-
sivamente. La existencia de descendientes del adoptante no impide la adopcion. En este caso, deben ser
oidos por el juez, valorandose su opinién de conformidad con su edad y grado de madurez. Todos los
hijos adoptivos y biologicos de un mismo adoptante son considerados hermanos entre si”.
8! BELLUSCIO, A. C. (1997), “Ley de Adopcién 24.779”, adenda de la obra Manual de Derecho
de Familia, Ed. Depalma, Buenos Aires, p. 15. El autor, siendo reciente la sancién de la ley 24.779,
criticaba el art. 314 del Cod. Civ. que establecia “... en tal caso aquellos podran ser oidos por el juez”’,
sosteniendo que la audiencia de los descendientes debia ser obligatoria a partir de cierta edad.
'82 DIEZ-PICAZO y GULLON, cit. en ROCA, E. (2009), “Los problemas de las familias recons-
tituidas”, en Kemelmajer de Carlucci, A, (dir.), Herrera, M. (coord,), La familia en el nuevo derecho,
Tomo I, Rubinzal-Culzoni, cit., pag. 328.
parentesco contenidas en los arts. 529 a 536 del CCCN, el art. 597 del mismo
cddigo -antes citado- establece que todos los hijos de un mismo adoptante son
considerados hermanos entre si, lo cual resulta una consecuencia del emplaza-
miento filial que es resultado de la sentencia de adopcion.
La norma coloca a todos los hijos del mismo adoptante -cualquiera fuera la
fuente filial y la tipologia que se acuerde a la adopcion- en un pie de igualdad
y en condicién de hermanos. De este modo, resultan superadas las criticas
que mereciera el derogado art. 329 del CC en tanto determinaba, respecto de
la adopcio6n simple, que sdlo los hijos adoptivos de un mismo adoptante eran
considerados hermanos entre si.
El articulo hace alusién a los hijos “biolégicos” y “adoptivos” del adop-
tante, omitiendo la mencion a los hijos del mismo nacidos mediante técnicas
de reproduccion humana asistida heterologa. Entendemos que se trata de una
omisi6n involuntaria, debiendo tenérselos por incluidos en la nomina, pues lo
que justifica el parentesco colateral entre los descendientes del adoptante es su
vinculacion con el mismo y la pertenencia a un mismo grupo familiar, y no la
fuente de su filiacion, que carece -a tales fines- de toda relevancia.
En relacion al parentesco derivado de la adopcion, debe tenerse presente que
conforme lo determina el art. 529 del CCCN, las disposiciones que se refieren
al parentesco sin formular distincion alguna, se aplican tanto al parentesco
por naturaleza, por métodos de reproduccion humana asistida y por adopcion
-cualquiera sea su tipologia- sea en linea recta o colateral. En razén de ello,
cuando la adopcion produce distintos efectos juridicos segtin su tipo -simple,
plena o de integracion- la ley lo establece en forma expresa. Caso contrario, no
corresponde efectuar distincién alguna.
Asi, en la adopcién plena, el adoptado adquiere el mismo parentesco que
tendria un hijo del adoptante por naturaleza o por técnicas de reproduccién
humana asistida con todos los parientes de aquél, insertandose completamente
en la familia de adopcion; mientras que la adopcidn simple sélo crea vinculo
de parentesco entre el adoptado y el adoptante (conf. art. 535, CCCN) y entre
los hijos de este ultimo y el adoptado a tenor de lo normado por el art. 598 in
fine. En todos los casos se mantienen los impedimentos matrimoniales (art.
403, inc. a y b, CCCN), y aunque la norma no lo consagra expresamente, los
establecidos para tener por configurada una unién convivencial (art. 510,
inc. b, CCCN).
En relacion con los impedimentos matrimoniales, el basado en el parentesco
reconoce una consagracion universal que encuentra su fundamento en el tabu
del incesto'® y en la implicita adopcion de la exogamia, es decir, la regla o
preferencia de que los individuos se casen con otros fuera de su grupo o cate-
goria social especificos. El art. 403 del CCCN establece en sus tres primeros
"3 TEVLSTRAUSS, C. (1998), Las estructuras elementales del parentesco, Planeta-Agostini.

Considera que la prohibicion del incesto es una regla universal que expresa el paso de la naturaleza a
la cultura y constituye un puente entre la biologia y la sociedad.
incisos las lineas, grados y tipos de parentesco afectados por la prohibicion,

variando la extension de la misma segun los distintos supuestos contemplados,
pero sin establecer distinciones de tratamiento en funcion de la fuente filial'*’,
La némina de impedimentos se completa con la disposicion del art. 620 del
CCCN que, ubicado en el Capitulo 5, Seccion 2da del Titulo IV, dedicado a la
adopcion plena, establece que la misma confiere al adoptado la condicién de
hijo y extingue sus vinculos con la familia de origen, con excepcion de que
subsisten los impedimentos matrimoniales.
Asi, entre ascendientes y descendientes -es decir en linea recta- el impedi-
mento no reconoce limite de grados; mientras que en el orden colateral alcanza,
solamente, al vinculo entre hermanos bilaterales y unilaterales. Finalmente,
los impedimentos fundados en el parentesco son relativos, indispensables y de
caracter perpetuo'*’, E] Codigo Civil derogado (texto segtn ley 23.515), admitia
expresamente la remocidn del impedimento derivado de la adopcion simple en
caso de anulacion o revocacion de la misma, sin que se haya incorporado una
norma similar en el cuerpo legislativo vigente.
Cabe sefialar que el impedimento derivado del parentesco ha dejado de es-
tar relacionado estrictamente con la consanguinidad, aceptandose la idea de
que se trata de un imperativo de caracter socio cultural adecuado a las pautas
socialmente aceptadas en la materia'*’, por lo que el CCCN parece retomar el
principio contenido por la Ley de Adopcion N° 19.134, conforme a cuyas nor-
mas la prohibicion derivada de la adopcion no podia ser removida en ningun
caso, solucion que se ha sustentado en que “e/ tabu del incesto es de caracter
cultural, y los lazos de parentesco no esian dados solo por la sangre, con lo
que admitir lo contrario violaria la prohibicion del incesto”’*’.
4. NUEVA ADOPCION SOBRE LA PERSONA MENOR DE EDAD

El art. 599 del CCCN, ultimo parrafo, establece que en caso de muerte del o
de los adoptantes u otra causa de extincion de la adopcion, se puede otorgar una
84 BE] art. 558 establece tres fuentes de la filiacién a las que acuerda los mismos efectos, al esta-
blecer que la misma tiene lugar por naturaleza, mediante tecnicas de reproduccion humana asistida o
por adopcion.
85 Se consagra normativamente la clasificacion que, con origen en el derecho candnico, en virtud
de la indole de la sancién a que da lugar la inobservancia de los impedimentos, los divide en dirimen-
tes e impedientes o prohibitivos. La diferencia entre ambas clases es que mientras la violacion de los
primeros da lugar a la accion de nulidad; la transgresion de los ultimos se resuelve en sanciones de otro
tipo, sin afectar la eficacia de la union.
'86 Los ines, 1°, 2° y 3° del art. 166 del C.C. (segun ley 23.515) hacian referencia a la consangui-
nidad, y que el tnico supuesto incluido en la misma norma era el de la adopcién plena, por tratarse
de un supuesto en el que el adoptado se incorporaba como un hijo bioldgico a la familia de adopcion,
ya que en el caso de la adopcion simple el impedimento podia ser removido en caso de que la misma
resultara revocada.
''7 CORDOBA, M. (2003), Comentario art. 166 a 170 en la obra BUERES, Alberto (director) y
HIGHTON, Elena (coordinacion), Codigo Civil y leves complementarias. Andlisis doctrinario y juris-
prudencial, |ra reimpresién, Tomo 1-A, Hammurabi, Buenos Aires, p. 837.
nueva adopcion sobre la persona menor de edad, introduciendo una modificacion

largamente reclamada por la doctrina. En efecto, el art. 312 del CC admitia
en forma expresa la posibilidad de una nueva adopcién en caso de muerte de
el/los adoptante/s, pero guardaba silencio sobre otras situaciones tales como
la nulidad, la revocacién de la adopcion o la privacion de la responsabilidad
parental de los adoptantes.
La actual redaccién del precepto comprende la totalidad de los supuestos en
una formula “amplia” al referir a los supuestos de “extincion de la adopcién”.
Si bien la incorporacién normativa es plausible, la expresio6n “extincidn de la
adopcion” es técnicamente incorrecta, toda vez que ni la muerte ni la privacion
de la responsabilidad parental extinguen la adopcidn -efecto que no se encuentra
previsto por la ley vigente-. Antes bien, podran tener la virtualidad de llevar a
una reconsideracion sobre el estado de adoptabilidad del nifio, nifa o adoles-
cente, lo que resultaria procedente.
5. PERSONAS QUE PUEDEN SER ADOPTANTES

Asi como se establecen requisitos vinculados a los nifios, nifias y adolescentes
que pueden ser sujetos de la adopcion, se establecen una serie de recaudos para
quienes integran el otro extremo de la relacion, es decir el/los adoptante/s, vincu-
lados a las formas familiares, la edad minima, la diferencia de edad que necesaria-
mente deben tener con el adoptado, y su inscripcidn en el Registro de Aspirantes
a Guarda con Fines de Adopcion, entre otras; que se analizan a continuacion.
5.1. Pluralidad y diversidad de formas familiares. Evoluci6n

Las leyes que regularon la adopcion con anterioridad a la vigencia del CCCN
admitieron, en todo tiempo, la adopcién unipersonal pero limitaron la adopcién
conjunta a la pareja matrimonial (conf. arts. 5, ley 13.252; 2, ley 19.134 y 312,
Codigo Civil). En efecto, el art. 312 del CC establecio al respecto: “Nadie
puede ser adoptado por mds de una persona simultaneamente, salvo que los
adoptantes sean conyuges (...)”’.
Tal requisito acarreaba implicitamente las siguientes exclusiones: i) Se vedaba
el acceso a la adopcion a las parejas heterosexuales con un proyecto de vida
en comun basado en la convivencia'™*, con fundamento en la presunta inesta-
bilidad de la union y en la valoracion moral y social que en distintas épocas,
merecieron las uniones de hecho, por entonces denominadas peyorativamente
“concubinatos”'’; y ii) La diversidad de sexos que establecia el derogado art.
172 delCC como requisito de existencia del matrimonio privaba de legitimacion
88 Téngase presente que al momento de la sancién de la ley 24.779 no se habia sancionado aun la
ley de matrimonio igualitario 26.618.
'89 Téngase presente que en tiempos no “tan” lejanos la jurisprudencia mas difundida de nuestros
tribunales se referia al “concubinato” como una situacién de irregularidad, contraria a la moral y a las
buenas costumbres negandole, en consecuencia, cualquier tipo de efecto juridico (ED 101-341, ED
102-237, entre otros).
para la adopcidn conjunta a las parejas homosexuales, mientras que la union

de hecho de las mismas quedaba alcanzada por la misma exclusion que cabia
a las parejas de hecho heterosexuales.
El art. 312 del CC, antes transcripto, merecid la critica de la doctrina y la
jurisprudencia con distintos fundamentos: i) en primer lugar, porque su ex-
presion escrita sugeria una suerte de preferencia por la adopcion unipersonal,
que aparecia formulada como principio general'””; ii) en segundo lugar, porque
no respetaba el derecho a la libertad e intimidad familiar reconocido por la
Constitucién Nacional y el bloque de constitucionalidad federal al imponer
un modelo familiar Unico -el matrimonial-; y 11) finalmente, porque al esta-
blecer un modelo de requisitos rigidos para acceder a la adopcion, no podia
darse adecuada respuesta a algunas situaciones en las cuales, al sostener la
necesidad inflexible de cumplimentar el recaudo, se obligaba a sacrificar el
“interés superior del nifio”, violentando principios y garantias consagrados
constitucionalmente.
Los obstaculos indicados han sido removidos de nuestra legislacion como
consecuencia de una larga evolucion que resehamos a continuacion:
5.1.1. ORIENTACION SEXUAL DE EL/LOS ASPIRANTES A LA ADOPCION
La problematica sobre la orientacion sexual de los aspirantes a la adopcion,
que también se encuentra presente en los debates referidos a la utilizacion de
las técnicas de reproduccion humana médicamente asistida (TRHA), mantiene
su vigencia y obliga a trazar el recorrido que hasta aqui ha merecido en nuestro
medio; pues ha sido quizas una de las cuestiones que mas cuestionamientos,
criticas y resistencias gener6 en el debate que concluy6 con la sancidn de la
ley 26.618, que al incorporar el matrimonio igualitario colocé a la pareja ma-
trimonial homosexual en iguales condiciones de acceso a la adopcién que a la
pareja matrimonial heterosexual.
Cabe sefialar que hasta la sancién de la ley 26.618 la cuestién normativa
quedaba planteada en los siguientes términos:
Desde la primera ley que incorporo la adopcion en nuestro medio se receptd
la adopcion unipersonal en un pie de igualdad con la adopcidén conjunta, normas
que logicamente, no contenian previsiones relativas a la orientacion sexual de
los aspirantes a la adopcion, pues de haberlo hecho tales normas se hubieran
encontrado en flagrante contradiccion con las disposiciones constitucionales
y los tratados de derechos humanos que consagran en sus textos los principios
de igualdad y no discriminacion.
La cuestién entonces quedaba eventualmente reservada y formando parte
de las situaciones de hecho y normas de conducta del aspirante a la adopci6n
que el juez podia considerar o tomar como parametro a la hora de ponderar
° D’ANTONIO, D. H. (1997), Régimen legal de la Adopcion. Ley 24.779, Rubinzal-Culzoni,

Buenos Aires, p. 47.
la “procedencia” o “conveniencia” de la guarda o adopcion en cuestion y la

idoneidad y aptitudes del adoptante.
En cuanto a la adopcion conjunta, la misma se encontraba reservada por la
ley a las parejas “‘matrimoniales”, las que no podian encontrarse conforma-
das por parejas de igual sexo a tenor de lo dispuesto por el ya citado art. 172
del Codigo Civil derogado. El final es conocido. La ley 26.618!*' puso fin al
requisito de diversidad de sexos para la celebracién del matrimonio convir-
tiendo a la Republica Argentina en el primer pais de la region que extendio el
matrimonio a las personas del mismo sexo, lo que implicé un reconocimiento
de los derechos fundamentales. La consagracion de la igualdad en derechos
entre parejas matrimoniales, cuyos integrantes fueran de igual o distinto sexo,
produjo su impacto en la adopcién.
En efecto, el art. 2° de dicha ley, establecio: “Sustitivese el articulo 172 del
Codigo Civil, el que quedara redactado de la siguiente forma: Articulo 172:
Es indispensable para la existencia del matrimonio el pleno y libre consenti-
miento expresado personalmente por ambos contrayentes ante la autoridad
competenie para celebrarlo. El matrimonio tendrda los mismos requisitos y
efectos, con independencia de que los contrayentes sean del mismo o de dife-
rente sexo (...)”; mientras que el art. 42° de la misma dispuso: “Aplicacion.
Todas las referencias a la institucién del matrimonio que contiene nuestro
ordenamiento jurtdico se entenderan aplicables tanto al matrimonio consti-
tuido por dos (2) personas del mismo sexo como al constituido por dos (2)
personas de distinto sexo, Los integrantes de las familias cuyo origen sea un
matrimonio constituido por dos (2) personas del mismo sexo, asi como un
matrimonio constituido por personas de distinto sexo, tendran los mismos
derechos y obligaciones. Ninguna norma del ordenamiento juridico argentino
podra ser interpretada ni aplicada en el sentido de limitar, resiringir, excluir
o suprimir el ejercicio o goce de los mismos derechos y obligaciones, tanto
al matrimonio constituido por personas del mismo sexo como al formado por
dos (2) personas de distinto sexo”.
Tales disposiciones, al tornar aplicable -sin ninguna distincién- al matrimonio
integrado por personas del mismo sexo el plexo normativo otrora exclusivo
del matrimonio heterosexual, extendieron a los primeros la legitimacién para
acceder a la adopcion de nifios, nifias y adolescentes en forma conjunta.
En ese contexto y en términos de “adeptos” y “detractores” de la ley, se
puede observar como sefialan Gil Dominguez, Fama y Herrera’®’, la siguiente
“clasificacion tripartita: 1) personas que estan en contra de la ley 26.618 in
totum, es decir, de que se extienda el reconocimiento del derecho a casarse a
las personas del mismo sexo, como de todos sus efectos juridicos; 2) personas
que estan a favor del matrimonio pero no ast de la adopcion; y 3) personas
!! ADLALXX-D, 3065. Sancionada el 15/07/2010.

92 GIL DOMINGUEZ, A., FAMA, M. V., HERRERA, M., Matrimonio Igualitario y Derecho
Constitucional de Familia, Ediar 2010, pag. 318.
que estan a favor de ambas figuras, por aplicacion del mismo principio cons-
titucional como lo es el de igualdad y no discriminacion”.
Alrespecto, y sin perjuicio de los fundamentos que han justificado las distintas
posiciones en pugna, de cuya envergadura da cuenta el debate legislativo de la
ley de matrimonio igualitario'®’, hacemos nuestra la afirmacién de Zannoni en
el sentido que “e/ tema de la posible adopcion de menores por personas homo-
sexuales -tratese de gays o lesbianas- exige tener en claro que lo primordial, lo
primero, sera analizar en cada caso concreto cual es el mejor interés del nifio
que se pretende adoptar. Sobre eso no hay regla posible, como tampoco la hay
para acordar la adopcion a favor de los heterosexuales (...). Pero la orientacién
sexual del o los adoptantes, como tal, no debe constituirse en abstracto en un
impedimento para la adopcion”’.
Por su parte, ya sancionada la ley de Matrimonio Igualitario, la Corte In-
teramericana de Derechos Humanos se ha expedido sobre la tematica de la
orientacion sexual de los progenitores y su vinculacién con el “interés superior
del nifio” en el resonado caso “Atala Riffo y nifas vs. Chile” sentenciado el
24/02/2012. Se discutia alli la guarda de las tres hijas de un matrimonio inte-
grado por personas de distinto sexo. Disuelto el matrimonio, la madre form6
pareja con otra mujer lo que planteo el debate sobre la custodia de las nifias. Si
bien el caso no se vincula en forma especifica con la tematica de la adopcién,
resulta relevante en la especie porque expone la incidencia que cabe atribuir a
la orientacion sexual del progenitor en relacion con sus aptitudes para ejercer
la parentalidad, a través del tamiz del interés superior del nino.
En lo que aqui interesa, el tribunal afirmo que la orientacion sexual de las
personas forma parte de su intimidad, y que no puede ser considerada una ca-
tegoria habil para determinar la idoneidad de una persona como padre o madre.
Textualmente afirmo: “Una determinacion a partir de presunciones infundadas
o estereotipadas sobre la capacidad e idoneidad parental para poder garantizar
y promover el bienestar y desarrollo del nino no es adecuada para garantizar el
fin legitimo de proteger el interés superior del nino. La Corte considera que no
son admisibles las consideraciones basadas en estereotipos por la orientacion
sexual, es decir pre-concepciones de los atributos, conductas o caracteristicas
poseidas por las personas homosexuales o el impacto que estos presuntamente
puedan tener en las ninas y los ninos”""*.
El Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH) se ha pronunciado
también sobre la cuestién. En el caso “X y otros v. Austria”! se presenta la
siguiente situacién: En 1995 una pareja (heterosexual) tiene un hijo extrama-
trimonial, que es reconocido por su padre; desarrollando éste Ultimo escaso
vinculo con el nifo. A los cinco afios, la progenitora -que estaba a cargo del
"3 GIL DOMINGUEZ, A., FAMA, M. V., HERRERA, M., Matrimonio Igualitaria y Derecho
Constitucional de Familia, Ediar 2010, pag. 318.
4 “Atala Riffo y nifas c/ Chile”. Parrafos 73, 93 y 111.
%S https://hudoc.echr.coe.int/fre?i=002-7427.
cuidado del hijo- inicia una relacion estable de convivencia con una persona de
su mismo sexo. Afios después, el 17/02/2005 la conviviente y la progenitora,
en representacion del nifio solicitan a la justicia la aprobacion de un acuerdo
de adopcion de integracion, solicitando se declarara la inconstitucionalidad
de la norma interna que se ponia en crisis con la peticion, al no contar con el
consentimiento del progenitor. Las peticionantes recalcaron en su presentacion
la relacion socioafectiva desarrollada entre el nino y la conviviente de la madre
durante los diez anos que ya llevaba su vinculacion, por lo que consideraban
que la adopcidn atendia el interés superior del hijo en tanto con ella se veria
reconocida la realidad factica de la familia.
La solicitud fue rechazada en todas las instancias judiciales, en el entendimien-
to que la intencion del legislador austriaco era que la pareja parental se integrara
por personas de distinto sexo, lo que motivo que las peticionantes recurrieran a
la jurisdiccién internacional. La respuesta del TEDH, en lo que aqui interesa,
sostuvo que la relacién estable de una pareja conviviente de hecho, de distinto
o del mismo sexo, se inscribe en el concepto de “vida familiar” de acuerdo al
art. 8° de la Convencion; y que la diferencia de trato resulta discriminatoria
si no tiene una justificacion en bases objetivas y razonables; de alli que si la
diferencia de trato se basa en la orientacién sexual, el margen de apreciacion
del Estado es estrecho por enfrentar “‘una categoria sospechosa”’.
Destacé la sentencia que los tribunales debieron examinar si la adopcion
respondia a los intereses del nifo -ya adolescente-; y que toda vez que la ley
interna entonces vigente en Austria sancionada en el ano 2010 reconocia ciertos
derechos a las parejas homosexuales pero las excluia de la adopcidn conjunta
o integrativa, quedaba claramente expuesta la discriminacién fundada en la
orientaciOn sexual, violando el art. 14° del Convenio Europeo en relacion con
el art. 8° del mismo,
El propio tribunal destacé que el caso presentaba diferencias con otro resuelto
anteriormente, “Gas y Dubois vs. Francia”'®*. En este ultimo se trataba de dos
mujeres que formaban una pareja del mismo sexo y que habian concluido un
Pacte Civil de Solidarité (PACS), una de las cuales era la madre de un nifo
concebido mediante la utilizacién de técnicas de reproduccion asistida. La con-
viviente solicita posteriormente la adopcion simple del nino, que le es negada
por los tribunales nacionales, en virtud de la regla seguin la cual Francia permitia
la adopcion solo a las parejas casadas que compartian la patria potestad. En tal
caso, el TEDH consider6 que dado que los Estados no estan obligados a permitir
el acceso al matrimonio a las parejas del mismo sexo, y teniendo en cuenta el
tratamiento diferenciado conferido al matrimonio, la adopcidn no estaba abierta
ni para las parejas heterosexuales ni las homosexuales, no se verificaba ninguna
diferencia de trato basada en la orientacion sexual.
Finalmente, la norma prohibitiva de acceso a la adopcidn conjunta por parte
de personas “no unidas en matrimonio”, es decir, quienes llevan adelante un
6 “Gas y Dubois contra Francia” (N° 25951/07) del 31/08/2010.

proyecto de vida familiar en comun con fundamento en la convivencia, man-

tuvo su vigencia en iguales condiciones tanto para las parejas de convivientes
integradas por personas de igual como de distinto sexo hasta la sancién del
CCCN, por lo que cabe remitirse a la evolucion que la tematica ha tenido en
el marco de las uniones de hecho, No obstante, cabe sefialar que el analisis no
resultaria completo si no se considera la mirada social discriminatoria a la que
han estado sometidas las parejas homosexuales -casadas 0 no-.
En linea con los principios constitucionales/convencionales de igualdad y
no discriminacion ya aludidos, con los tratados internacionales de derechos
humanos que integran el bloque de constitucionalidad federal y las previ-
siones de la propia ley 26.618 incorporadas al Codigo Unificado (conf. art.
402), no sdlo se ha mantenido el acceso a la adopcién por parte de las parejas
matrimoniales homosexuales, sino que se ha ampliado la legitimacion para
acceder a la adopcién a las parejas homosexuales que integran una unidn
convivencial'’”’; y l6gicamente resulta viable -como siempre lo ha sido- la
adopcion unipersonal.
5.1.2. UNIONES DE HECHO. UNIONES CONVIVENCIALES. EVOLUCION
Desde la antigiiedad- la convivencia de pareja’* fundada en relaciones afec-
tivas de caracter singular ha sido una practica social y como tal, un dato de la
realidad con distintos grados de aceptacion social en funcion de la clara premi-
nencia reconocida al matrimonio, forma familiar sobre la que el Codigo derogado
legisl6 y a la que brind6 exclusiva proteccion legal; con total indiferencia de
las relaciones de pareja formadas y consolidadas fuera de dicha institucion.
Dentro de las diversas posiciones legislativas que presentd el derecho com-
parado en torno a este tipo de uniones, el Codigo Civil -inspirado en el Codigo
Francés'”- se enrolo en la llamada “posicion abstencionista” que, sin penalizar
'? “Fundamentos del Anteproyecto de Cédigo Civil y Comercial de la Nacién”, en Proyecto del
Cédigo Civil y Comercial de la Nacién, Libro Segundo: Relaciones de Familia, Titulo VI: Adopcién,
8 Este tipo de uniones han sido identificadas con la denominacion de “concubinato” definido por
la jurisprudencia del siguiente modo; “E/ concubinato es la union permanente de un hombre y una mu-
Jer, que sin estar unidos por matrimonio, mantienen una comunidad de habitacian y de vida, de mado
similar a la que existe entre los convuges. Ninguna discriminacion corresponde admitir segun existan
o no impedimentos matrimoniales entre quienes forman la pareja, pues tanto el uno como el otro
supuesto no dejan de ser uniones irregulares, ya que bajo el concepto genérico de concubinato queda
ineluidos ambos casos”. CN Civ, Sala D, 13/03/1984 “Gavino, Nélida E. ¢/ Zoppi, Lorenzo” JA 1985-
I-207, También se ha sostenido que “E/ concubinato es la unidn de un hombre y una mujer en estado
conyugal aparente de hecho, implicando una comunidad de vida (habitacion, lecho y techo); fidelidad
y posesion de estado de los concubinos, siendo la posesion de dicho estado el elemento relevante de
la aludida estabilidad, desde que es indispensable que el concubinato sea notorio, presentando las
apariencias de la vida conyugal, continua y no interrumpida, teniendo los sujetos un domicilio comin
yconviviendo en él” SCBA 11/06/08 “G, S.,”, RDLSS, 2008-19-1747 citado por AZPIRI, J. O. (2016),
en Uniones Convivenciales, Ed. Hammurabi. Bs. As., pag. 30.
' Respaldada en la frase atribuida a Napoleén que sentencid: “Los concubinos prescinden de la
ley; la ley prescinde de ellos”. ZANNONI, E. A. (1993), Derecho Civil. Derecho de Familia, Tomo 2.
Ed. Astrea, pag. 268.
o sancionar este tipo de uniones, las privé de todo tipo de efectos civiles al
silenciarlas*”, aun cuando se tratara de uniones libres””'.
En ese marco, si bien no existia una norma que expresamente prohibiera la
adopcidn conjunta a quienes fundaban su familia en base a una unidén de he-
cho, la prohibicion se encontraba implicita por establecer las sucesivas normas
nacionales que la adopcién conjunta estaba reservada a los “conyuges” (conf.
art. 312, CC ya citado).
La normativa derogada no incluy6, sin embargo, previsiones ni prohibiciones
expresas respecto de: 1) la aceptacion 0 el rechazo de la adopcidn unipersonal
por parte de personas que se encontraban unidas de hecho; y 11) la adopcion
unipersonal del hijo del conviviente.
Respecto de la primera cuestiOn, cabe sefialar que receptada la adopcién uni-
personal -en todo tiempo- esta era un camino posible para quien hubiera optado
por la convivencia como base de organizacion de su union, sin perjuicio de la
valoracion que ese hecho pudiera merecer al considerar el juez las condiciones
personales del pretenso adoptante, en atencidn a que en ciertos contextos histéricos
y sociales el concubinato era reputado inmoral y contrario a las buenas costumbres.
Tanto la doctrina como la jurisprudencia se planteaban la cuestion de si era
admisible que quien vivia en concubinato pudiera adoptar y si la condicion de
concubino entrafiaba una descalificacién a priori a estos efectos**, cuestion
que no era pacifica; entre otras razones porque no existia un concepto univoco
de lo que el concubinato era; por la proliferacion de uniones de esa naturaleza,
la diversidad de posturas acerca de los matrimonios contraidos en el extranjero
subsistiendo un vinculo anterior no disuelto en el pais, y el proposito de proteger
a la adopcion, con las mayores seguridades, a fin de hacerla eficaz y preservarla
del desarrollo ulterior del grupo familiar”.
La segunda cuestion -relativa a las adopciones integrativas- reconoce una
marcada evolucion. En el afio 1980, una recordada sentencia plenaria™ resolvi6
*° En orden a ampliar la informacién sobre las diferentes posiciones al respecto se sugiere com-
pulsar AZPIRI, J. O. (2016), en Uniones Convivenciales, Ed, Hammurabi, Bs, As., pag. 30; DIAZ de
GUIARRO, E. (1985), “El concubinato como estado aparente de derecho y como base probatoria de
la filiacion”. JA, 1985-I-718; BOSSERT, G. (1997), Régimen Juridico del Concubinato, 4° Edicion,
Ed. Astrea, Bs. As,
*! Debe tenerse presente que la decisién de las personas de fundar su familia en este tipo de unio-
nes se funda en multiples causas. No obstante, hasta la sancién de la ley 23.515 que en 1987 introdujo
en nuestro medio el divorcio vincular, una de sus causas generalizadas era la imposibilidad de disolver
el matrimonio anterior subsistente, De alli que la doctrina y también la jurisprudencia distinguicran en-
tre las Ilamadas “uniones libres” -aquellas en que los integrantes no tenian impedimentos para contraer
“matrimonio”- reservando la expresion “concubinato” para referirse a los convivientes que estuvieren
impedidos de contraer matrimonio por tener impedimentos para hacerlo,
2 HERNANDEZ, L. B., UGARTE, L. A., URIARTE, J. A. (1991), Juicio de Adopcién, Ed, Ham-
murabi, pag. 267.
3 Se sintetizan los puntos sefialados por HERNANDEZ, L. B., UGARTE, L. A., URIARTE, J. A.
(1991), Juicio de Adopcion, Ed. Hammurabi, pag. 268.
+ CNCiv. en pleno, 31/3/1980, “G., M. F. s/Adopcién plena”.
en el ambito de la Capital Federal que: “No corresponde la adopcion del hijo

matrimonial de una persona por otra cuando el adoptante convive con uno de
los progenitores del adoptado o estan casados en el extranjero en fraude a la
ley argentina’***, Comentando el plenario Belluscio sefialé: “la equivocada
doctrina a la que se arribo resultaba claramente inconstitucional por crear un
impedimento que no resultaba de la ley’,
Poco después, la Corte Suprema de la Provincia de Buenos Aires, admitid la
legitimacion del concubino de la madre para solicitar la adopcién simple del hijo
biologico de su conviviente””’. Recién en el afio 1987, la doctrina emergente del fallo
plenario Capitalino fue desplazada de su vigencia en virtud de un nuevo acuerdo
plenario*®* que, a su turno, por “mayoria” dispuso: “Que no procedia mantener
dicha doctrina pues se creaba una inhabilidad de caracter general para la adopcion
que no se encontraba prevista por la ley”. En esa oportunidad Cifuentes destaca
entre sus argumentos: “Creo hoy mas firmemente en la inconstitucionalidad de
una interpretacion que oponga por motivos ajenos a la filiacion adoptiva una
prohibicion genérica y obligatoria inexistente en el ordenamiento juridico”™™.
Para asi decidir se sostuvo que el objetivo excluyente de la institucién adop-
tiva es el “interés del menor”, por lo que el juez debia valorar dicho interés con
libertad y amplitud. En tal sentido, entendio que la doctrina plenaria en revision
privaba al juez de la posibilidad de cumplir con el deber que la ley le imponia
de juzgar en el caso concreto la conveniencia del menor. Se sostuvo asimismo
que tal interpretacién imponia o creaba una inhabilidad de caracter general para
la adopcion por via interpretativa que se agregaba a las contempladas por la ley.
Entre otros argumentos sostuvo: “(...) se niega al juez que entiende en la causa
la posibilidad de hacer una evaluacion de las circunstancias facticas para juzgar
sobre la conveniencia del menor (...) Es decir, contrariando el claro proposito de
la ley, de que sea el juez de la causa, ante la totalidad de los elementos facticos
que se le prueben, quien forme un juicio de valor sobre la conveniencia del me-
nor, se formula anticipadamente, con cardcter generaly obligatorio, un juicio de
inconveniencia derivado de uno de los datos facticos que pueden aparecer’*"”,
Por su parte, los argumentos de la minoria fueron los siguientes: “La familia,
como institucién social, permanente y natural concebida desde el punto de
vista juridico, no se apoya solamente en el hecho biologico,; es exigencia que
trasciende lo meramente individual para proyectarse en el interés social (...)
*°S Téngase presente que la convivencia o celebracion de matrimonios en fraude a la ley era una
situacion frecuente en razon de la indisolubilidad del vinculo matrimonial que resultaba del art, 72 de
la ley 2393 de Matrimonio Civil, entonces vigente.
*© BELLUSCIO, A. C., Citado por HERNANDEZ, L. B., UGARTE, L. A., URIARTE, J. A.
(1991), Juicio de Adopcion, Ed, Hammurabi, pag. 269,
*7 SCBA, DJBA 121, Acuerdo 29.619 del 27/10/1981, citado por MEDINA, G. (2014) en “Pro-
ceso de las uniones de hecho y concubinato” en www.gracielamedina.com, compulsado el 10-09-2014.
28 CNCiv. en pleno, 3/6/1987, “M., 8. O.”, JA 1987-III-67.
2° CNCiv. en pleno, 3/6/1987, “M., 8. O.”, JA 1987-IIT-67.
210 CNCiv. en pleno, 3/6/1987, “M., 8. O.”, JA 1987-III-67.
La adopcion, que ha de ser un remedio para una realidad que perjudica al

menor, debe tener lugar en una estructura familiar sélida y segura (...) Acep-
tar que la adopcion integradora tenga lugar en un concubinato o en aparente
matrimonio celebrado en fraude a la ley de nuestro pais, no solo significa dar
a éstos un valor legal que no tienen, en desmedro de la familia legitima, sino
que colocaria al menor en Ia insolita situacion de hijo adoptivo de uno de los
concubinarios e hijo de sangre del otro, asi como de su padre o madre ajenos a
esa union, cuyas figuras serian tributarias de la del concubinario adoptante (...)
Se llega al extremo de que quien convive con uno de los progenitores del menor
en adulterio que afecta al otro, viene a sustituir a este en el papel de padre”’.
Asimismo, afiadié: “Ese emplazamiento del menor en el estado de hijo
adoptivo de la persona que convive con su padre o madre matrimonial, no
le asegura tampoco una familia. La asi precariamente formada subsistira en
tanto los concubinos persistan en su inestable e irregular unién: Esta carece
de vinculo alguno que los obligue a mantenerla”.
Cabe citar la aguda reflexion que en su adhesion al voto mayoritario formulara
Vernengo Prack: “(...) El triunfo de la realidad. La verdadera idea es: {puede
negarse la adopcion a quien compartiendo la tenencia de un menor con el pa-
dre o con la madre del mismo, siendo de distinto sexo, no acredita matrimonio
valido? Lo artificioso de este razonamiento, parte de la base equivocada que
todo tipo de familia nace del matrimonio, Pese a la derogacion de las distincio-
nes, existe una familia natural (formada solo por los vinculos de sangre); una
familia legitima que surge del matrimonio (de ahi: el parentesco por afinidad)
y una familia adoptiva que surge solo de disposiciones legales comprobadas
Judicialmente y por ella decretadas (...)”’.
La doctrina emergente de este Ultimo fallo plenario implicé, a contrario
sensu, establecer que la eleccion de la union de hecho como modelo familiar
no importaba “per se” un impedimento para la adopcién de integracion ni para
la adopcion unipersonal, por lo que la conveniencia de la adopcion deberia ser
analizada en cada caso concreto teniendo en miras fundamentalmente el interés
superior del nifio. En el estado de la jurisprudencia anterior a la sancion del
CCCN, fueron numerosas las sentencias que admitieron la adopcion del hijo del
conviviente, a pesar de su prohibicion, con fundamento en el “interés superior
del nino” y el principio de no discriminacion, pues la adopcion integrativa
resultaba, en definitiva, el reconocimiento juridico de una realidad que, en los
hechos, tenia vigencia, independientemente del emplazamiento filial’"’.
Por su parte, la adopcidn conjunta de los convivientes tuvo una evolucion mas
lenta y cautelosa a tenor de la prohibicién legal que resultaba de los requisitos
impuestos para la misma y la sancién de nulidad absoluta de la adopcién que
era la consecuencia prevista por la ley para su inobservancia. En contra de su
admision se pronunciaron quienes entendian que la exigencia del estado civil de
*" J, Civ, Com. Lab, Min. de Bariloche, 5/11/2008, “G. P. E. A. s/ Adopcién plena”, Microjuris:
MJ-JU-M-40620-AR.
casados de los adoptantes resultaba razonable, por lo que mientras no se produ-

jera una modificacion legislativa correspondia rechazar dichas peticiones’’”. En
postura contraria, diversas sentencias judiciales sostuvieron que la rigidez del
principio sefialado debia ceder, no sdlo por contrariar la manda constitucional
de igualdad; sino, especialmente, cuando, en el caso concreto, el interés del
menor asi lo justificaba?!* **.
Las consideraciones mencionadas, entre otras, motivaron en diversas oportuni-
dades la declaracién de inconstitucionalidad del art. 312 del CC en tanto inhabili-
taba a los convivientes para acceder a la adopci6on en forma conjunta, pues como
se sostuvo: “dicha norma no supera[ba] el test constitucional por conmover el
principio de igualdad, y su contracara, la no discriminacion” *'5?'6, Cabe citar, a
guisa de ejemplo, un fallo dictado por la Suprema Corte de la Provincia de Buenos
Aires”"’ cuya plataforma fue la siguiente: Una pareja, con una convivencia de larga
data, solicita la adopcion plena de un nifio que les fuera entregado en guarda al
ano de su nacimiento. La mujer estaba casada y separada de hecho desde hacia
mas de cuarenta afios -es decir que no se trataba de una union libre-. El juez de
primera instancia concede la adopcién plena pero la sentencia resulta revocada
parcialmente por la Camara de Apelaciones Civil y Comercial de Mercedes ad-
mitiendo exclusivamente la adopcidn unipersonal del conviviente varon, lo que
motivo el recurso de inaplicabilidad de la ley de la peticionante ratificado por el
pretenso adoptado que para ese momento habia alcanzado la mayoria de edad.
E1] Tribunal Superior declaré inaplicables al caso los arts. 312 y 337 del Codigo
Civil por entender que, frente al caso sometido a decision, dichas normas apare-
cian extremadamente restrictivas considerando los derechos fundamentales que
se encontraban en juego; cuya rigurosa aplicacion llevaba a desatender el interés
del adoptado “desde que impide o pospone el acceso a la adopcion conjunta a
quienes tienen una relacion concubinaria con caracteristicas probadas de esta-
bilidad y vocacion de perdurabilidad, configurandose desde el ano de vida del
causante los requisitos de trato y fama exigidos para el estado de hijo, habiendo
212 C, Civ. y Com. Mercedes, Sala 1°, 5/6/2005, “N., M. D. y otra s/ adopcién”, JA 2005-IV-48;
FAMA, M. V. (2005), “Adopcidn conjunta de convivientes: de la dogmatica juridica hacia el reconoci-
miento de derechos fundamentales”, JA 2005-IV-49,
13 J. Fam. N° 1 de Mendoza, 25/3/2013, “Q. D. M. y L. J. M. por el menor C. G. A. s/ Adopcion”,
Microjuris; MJ-JU-M-77868-AR.
“+ En tal sentido sefialaba Fama: “... pensemos lo siguiente: ;No es absurdo y contradictorio no
reconocer juridicamente la adopcion conjunta de los convivientes cuando en los hechos ambos ejercen
la funcion parental? ;No es contrario al interés del nifio privarlo de tener dos padres legalmente -que
asi actuan socialmente- en razon de un prejuicio del legislador que se traduce en una jerarquizacion
desmedida del matrimonio frente a cualquier otra forma de familia? ”. FAMA, M. V. (2007) “Convi-
vencia de pareja y adopcion”, Suplemento Actualidad, LL 08/11/2007.
15 Se sugiere compulsar al respecto: GROSMAN, C. (2009), “Efectos personales de las conviven-
cias de pareja”, en RDF N° 43, Abeledo Perrot, pag. 279 y siguientes,
16 FAMA, M. V. (2015), “Uniones convivenciales y filiaci6n”, Revista de Derecho Privado y
Comunitario, 2014-3, Rubinzal-Culzoni, p. 202.
"7 SCIBA, 21/03/2012, “N., M. D. y otra s/ adopcion plena”, L.L. B.A. 2012 (junio) pags. 534
y siguientes.
cumplido acabadamente no solo con la guarda otorgada oportunamente, sino

con el fin mismo del instituto de la adopcién, teniendo a la vista el excelente
resultado de la guarda y la formacion integral alcanzada por el adoptando”
(Del voto del Dr. Pettigiani). Del voto del Dr. Lazzari resulta asimismo, que una
decision contraria no respeta el paradigma constitucional democratico familiar
previsto por los tratados y el articulo 14 de la Constitucion Nacional, porque
lesiona el principio de autonomia -al imponer un proyecto de vida personal (el
matrimonio)- e infringe los principios de igualdad y no discriminacion.
5.1.3. EL Cépico Civit yY COMERCIAL - UNIONES CONVIVENCIALES

En los Fundamentos del CCCN se enuncia: “El progresivo incremento del
numero de personas que optan por organizar su vida familiar a partir de una
union convivencial constituye una constante en todos los sectores sociales y
ambitos geograficos. Como se dijo, la reforma constitucional de 1994 implico
la aceptacion de diversas formas de organizacion familiar, fenémeno reconocido
en algunas leyes especiales y en la jurisprudencia, que habian otorgado algunos
efectos juridicos a las relaciones afectivas que cumplen determinados requisitos
(estabilidad, permanencia, singularidad y publicidad). El avance de la jurispru-
dencia y de la legislacion local en la materia es manifiesto. Desde la obligada
perspectiva de Derechos Humanos, encontrandose involucrados el derecho a la
vida familiar, la dignidad de la persona, la igualdad, la libertad, la intimidad y
la solidaridad familiar, la regulacién, aunque sea minima, de las convivencias
de pareja, constituye una manda que el anteproyecto debe cumplir. Todos estos
derechos deben conjugarsey articularse de manera armonizada y coherente con
el régimen matrimonial. En la tension entre autonomia de la voluntad (la libertad
de optar entre casarse y no casarse, cualquiera sea la orientacion sexual de la
pareja) y orden publico (el respeto por valores minimos de solidaridad consus-
tanciales a la vida familiar) el anteproyecto reconoce efectos juridicos a las
convivencia de pareja, pero de manera limitada. Mantiene, pues, diferencias entre
las dos formas de organizacion familiar (la matrimonial y la convivencial) que se
fundan en aceptar que, en respeto por el articulo 16 de la Constitucion Nacional,
es posible brindar un tratamiento diferenciado a modelos distintos de familia”.
Asimismo se agrega en dichos Fundamentos: “En Ja Argentina, la palabra
‘concubinato ’receptada en el Codigo Civil vigente, tiene sentido peyorativo. El
anteproyecto pretende no solo nombrar las instituciones con precision técnica,
sino que las palabras utilizadas reflejen el real significado que la sociedad
les asigna. La conciencia social ha pasado de una consideracion negativa a
reconocer que las parejas que no se casan forman parte del amplio espectro
de formas de vivir en familia”.
La recepcion legislativa de las uniones convivenciales establecio, en defi-
nitiva, clertas pautas o requisitos para tener por configurada la unién aunque
sin equipararla al matrimonio, y si bien los efectos juridicos acordados a las
mismas, tanto durante su vigencia como los que son consecuencia de su cese, se
encuentran reglados en sus arts, 518 a 528, diversas normas del CCCN confieren
efectos de otro tipo, tal como ocurre con el art. 599 de dicho cuerpo legal que
dispone: “Personas que pueden ser adoptantes. El nifio, nina o adolescente

puede ser adoptado (...) por ambos integrantes de una union convivencial”.
De tal modo, la sancién del CCCN ?'* puso fin a algunos de los debates antes
resenados, legitimando tanto la adopcion conjunta por parte de los integrantes de
una unidén convivencial, como la adopcion integrativa del hijo del conviviente,
quedando su situaci6on -en la tematica que aborda esta obra- equiparada a la de
los conyuges. Puede sostenerse, que ademas, se ha logrado disociar de manera
adecuada el marco en el que se desarrolla la relacidn de la pareja adoptante de
la relacion parental, puesto que es en el marco de esta ultima donde, en rigor,
“debe brindarse al nifio la estabilidad necesaria para desarrollarse psiquica,
emocional y socialmente’”'°; asi como que el CCCN recepta como forma familiar
a la basada en la convivencia en un plano de igualdad con la familia matrimonial.
Como ha senalado Gil Dominguez, “el concepto constitucional de familia
supone la existencia de un vinculo afectivo perdurable que disena un proyecto
biografico conjuntoy genera un ambito de proteccion y promocion por parte del
Estado”, agregando que, circunscripto a la cohabitacion y de forma enunciativa,
existe familia cuando conviven: “a) dos personas de distinto sexo unidas en
matrimonio por ley civil, con o sin hijos; b) dos personas de distinto sexo unidas
en matrimonio religioso, con o sin hijos; c) dos personas de distinto sexo, con
o sin hijos,; d) dos personas de igual sexo; con o sin hijos’”®,
La union convivencial constituye, a tenor de su regulacion legislativa, una
union calificada por el derecho, a la que se imponen ciertos requisitos, en virtud
de los cuales no toda union basada en la convivencia configura una union con-
vivencial. Dicha calificacion ha quedado reservada para aquellas que presenten
las caracteristicas prescriptas por los arts. 509 y 510 del CCCN, es decir: uniones
basadas en relaciones afectivas de caracter singular, publicas, notorias, estables
y permanentes de dos personas -de distinto 0 igual sexo- que comparten un
proyecto de vida en comun basado en la convivencia; cuyos integrantes deben
ser mayores de edad, no tener entre si vinculos de parentesco en linea recta ni
colateral -en este ultimo caso hasta el segundo grado; no estar unidos por vinculo
de parentesco por afinidad en linea recta; no tener impedimento de ligamen ni
union convivencial previa registrada; y haber mantenido una convivencia de
al menos dos afios de antigtiedad.
De ello se desprende que, cuando la pareja conviviente no retina tales extremos
continuara vedado su acceso a la adopcidn conjunta. En efecto, la configuracion
de la unién convivencial es actualmente requisito sustancial para la adopcién
conjunta, asi como para el acceso a la inscripcion en el Registro de Aspirantes
a Guarda con Fines de Adopcion. No obstante, pueden presentarse supuestos en
718 En los Fundamentos al Anteproyecto de Codigo Civil y Comercial, al legitimar a los convi-
vientes para la adopcidn conjunta, se expone; “Se recogen asi voces doctrinales y jurisprudenciales
que admiten la adopcion a favor de dos personas convivientes y no unidas en matrimonio”.
719 FAMA, M. V. (2015), “Uniones convivenciales y filiacién”, Revista de Derecho Privado y
Comunitario, 2014-3, Rubinzal-Culzoni, p. 203.
20 GIL DOMINGUEZ, A. (1999), “El concepto constitucional de familia”, RDF N° 15, pags. 40 y 41.
los que -invocandose una guarda de hecho como base de la pretendida adopcion,
quede en manos de los jueces resolver la cuestion. En tal caso, correspondera a
los mismos expedirse sobre la procedencia de la adopcion y la prevalencia del
interés superior del nifio en consideracién a que pueda haber detentado posesién
de estado de hijo comprobada respecto de los dos integrantes de la union de
hecho o convivencia simple.
Cabe sefialar al respecto que, la redaccion definitiva del art. 599 se aparté de la
postulada en el Anteproyecto de Codigo Civil que decia: “E/ nifio, nifia o adoles-
cente puede ser adoptado por un matrimonio, una pareja de convivientes o por
una persona sola (...)”. Dicho texto fue modificado por el Honorable Senado
de la Nacién, reemplazando la frase “una pareja de convivientes” por “ambos
integrantes de una union convivencial”, de modo que la exclusi6n de las parejas
de convivientes que no retinan los requisitos establecidos por los citados arts. 509
y 510 del CCCN ha sido deliberada. Aun cuando la distincién no resulta ser una
discriminacion arbitraria por basarse en datos de caracter objetivo, cabra tener
presente que no obstara -como sefialamos- a la valoraci6n del caso concreto bajo la
consideracion del interés del nifio y la realidad familiar y vincular. Por otra parte,
la exigencia de acreditar la existencia de la unién convivencial ante el Registro de
Aspirantes a Guarda, impedira la selecci6n conjunta de los convivientes simples
en las guardas judicialmente otorgadas, de modo que la situacién sdlo puede
plantearse -actualmente- con fundamento en una guarda de hecho.
Como conclusion general puede afirmarse que, el respeto por la libertad y la
autonomia de las personas humanas para trazar su propio plan de vida y por las
diversas formas en que las mismas deciden encauzar su proyecto familiar ha
experimentado una importante modificacion legislativa que se alinea con los
postulados de la CIDH, que se ha expedido al respecto en los siguientes términos:
"(...) en la Convencién Americana no se encuentra determinado un concepio
cerrado de familia, ni mucho menos se protege un solo modelo de la misma’”',
Debe entenderse pues, que el/los postulantes a la adopcidn que se escojan
para la nina, nifo o adolescente debera/n ser aquel/aquellos que resulte/n mas
adecuado/s a la situacion personal del adoptado y que en mejores condiciones
se encuentre/n para dar contencién y abrigo al menor de edad, sin que quepa
privilegiar “en abstracto” un modelo familiar en particular.
Con fundamento en la Opinion Consultiva 17/2002 -sobre la “Condici6n juri-
dica y derechos humanos del nifio”-, la CIDH ha sefialado: “La evaluacion del
interés superior debe hacerse a partir de los daiios o riesgos reales probados y
no especulativos o imaginarios, por lo que no son admisibles los estereotipos o
consideraciones sobre caracteristicas personales de los padres o preferencias
culturales respecto de ciertos conceptos tradicionales sobre la familia’***.
En igual sentido, en la sentencia pronunciada en el caso “Forner6n e¢ hija vs.
Argentina” y con referencia a las familias monoparentales la CIDH sostuvo: “(...)
2! Opinion Consultiva OC 17/02. Caso “Atala Riffo y Nifias vs. Chile”.

*2 “Formeron, Leonardo A. e hija c/ Argentina”, CIDH 27/4/2012.
no hay nada que indique que las familias monoparentales no pueden brindar
cuidado, sustento y carino a nifos. La realidad demuestra cotidianamente que
no en toda familia existe una figura materna o una paterna, sin que ello obste
a que ésta pueda brindar el bienestar necesario para el desarrollo de nifios y
ninas >, Las familias monoparentales son una realidad que también obedece a
multiples factores en las restantes fuentes filiales (vg. Fallecimiento de uno de
los progenitores, desentendimiento de alguno de ellos de los cuidados del nifio/a,
falta de emplazamiento paterno, etc.), sin perder por ello su condicion de familia.
5.2. Adopcién conjunta. Reglas

Los articulos 599 a 606 del CCCN, detallan las reglas bajo las cuales es
posible acceder a la parentalidad por adopcion, asi como las condiciones y
requisitos legales que deben reunir el/los pretenso/s adoptante/s, admitiendo
-como se dijo- tanto la adopcion unipersonal como la conjunta, tratese en este
ultimo caso de parejas matrimoniales o convivenciales, sean sus integrantes de
distinto o igual sexo.
La enunciacion contenida en el art. 599 del CCCN no supone de ningun
modo establecer un orden de prelacion o preferencia, sino la expresién de las
alternativas que ofrece el ordenamiento juridico con idéntica valoracion, pues el
mero dato de la configuracién familiar o la orientacion sexual no puede, como
se dijo -en abstracto- erigirse en un impedimento para acceder a la adopcion.
La pluralidad y diversidad de formas familiares admitidas por el ordenamiento
juridico -sin prelacién respecto de ninguna de ellas- obliga a su consideraci6n
en un pie de igualdad en cuanto a su legitimacion; por lo que la decision judicial
debera basarse exclusivamente en la aptitud de los pretendientes a la adopcién
y la conveniencia del nifio/a.
5.2.1. REQUISITOS DE ACCESO A LA ADOPCION PARA LOS CONYUGES
El acceso a la adopcion conjunta por parte de personas unidas en matrimonio
requerira acreditar la existencia del mismo y su subsistencia, que en el caso
resultara implicita en la peticion conjunta de registracion. El matrimonio se
prueba con el acta de su celebracion, su testimonio, copia o certificado expe-
didos por el Registro del Estado Civil y la Capacidad de las Personas (conf.
art. 423, CCCN).
Dicha prueba se producira en primer lugar ante el Registro de Aspirantes,
con la finalidad de obtener la registracion a que refiere el inc. b) del art. 600
del CCCN, y posteriormente en el expediente judicial.
5.2.2. REQUISITOS DE ACCESO A LA ADOPCION PARA LOS INTEGRANTES DE UNA
UNION CONVIVENCIAL
Aceptada la legitimacion de la pareja unida convivencialmente para la adop-
cidn conjunta, conviene precisar cuales son los requisitos que debera Ilenar
dicha union en el plano formal para hacer efectivo su acceso a la adopcion.
3 CIDH, 27/4/2012, “Fornerén e¢ hija C/ Argentina”,

No queda duda que la referencia legal excluye a la pareja conviviente que no

retne los recaudos fijados por el propio Codigo Civil y Comercial para la con-
figuracion de las uniones convivenciales, sea porque no han cubierto el plazo
exigido por la ley 0 porque no se encuentran presentes algunos de los otros
recaudos fijados a tal fin.
Toda vez que la unién convivencial se constituye de hecho y no afecta el estado
de familia, sus integrantes carecen de un titulo de estado dotado de oponibilidad
erga omnes, por lo cual deberan probar la existencia y vigencia de la union a
los fines de acreditar su legitimacion.
El art. 512 del CCCN que reglamenta el régimen de prueba de la union con-
vivencial, establece que la misma puede acreditarse por cualquier medio; a la
par que otorga valor de “prueba suficiente” a la inscripcion en el Registro de
Uniones Convivenciales creado al efecto. La cuestién, reviste especial impor-
tancia en relacion con el requisito de inscripcién en el Registro de Aspirantes
a Guarda con Fines de Adopcion (art. 600, CCCN), puesto que dicho Registro
no es el ambito para desplegar una actividad probatoria compleja y ajena a sus
funciones -documentos, testigos, informes, etc.**'- como lo supone la prueba de
la union convivencial. De ahi que la prueba de la union convivencial ante dicho
organismo deba efectuarse preferentemente con la constancia de registracion de
la union y la certificacion de su vigencia*’ o bien mediante informacion suma-
ria, acompafiando los instrumentos publicos -administrativos o judiciales- que
correspondan. Toda vez que la materia registral es de competencia local, cada
Jurisdiccion o demarcacion territorial determina la forma en que dicha prueba
debera producirse.
En cuanto al momento en que deben encontrarse reunidos los requisitos para
tener por configurada la uni6n convivencial, cabe interpretar que todos ellos
deben cumplimentarse antes de acceder al Registro de Aspirantes a Guarda con
Fines de Adopcion, pues hasta que ello no se verifique subsistira la inhabilidad
de los convivientes para la adopcion conjunta. Ello no impedira que accedan al
correspondiente Registro en forma individual, como aspirantes a una adopcion
unipersonal, y que una vez cubiertos los requisitos se acumulen sus legajos a
los fines de aspirar a una adopcién conjunta~”.
226
+ GALLI FIANT, M. M, (2015), “Uniones de Hecho y Adopcién”, Revista de Derecho Privado

y Comunitario, 2014-3, Rubinzal-Culzoni, Buenos Aires, p. 236.
5 Toda vez que la cancelacién de la registracién de la unién podra ser realizada a instancias de
cualquiera de los convivientes cuando hubiera cesado, sera menester que el Registro que se organice
expida certificados de vigencia de las uniones que se hubieran registrado, a fin de que en caso como el
que comentamos sea viable acreditar que al momento de esgrimirse la prueba de la union su registra-
cion no haya sido cancelada.
26 FERNANDEZ, M. J., FORTUNA, M. J. (2016), Codigo Civily Comercial de la Nacién, Tomo
2. Dir. Oscar J. Ameal, Codirectores del tomo: Hernandez, Lidia B. y Ugarte, Luis A., Editorial Estu-
dio. Bs. As. pag. 651.
5.2.3. LA CONDICION DE ADOPCION CONJUNTA PARA LOS PRETENSO/S ADOP-

TANTES UNIDOS EN MATRIMONIO O EN UNION CONVIVENCIAL
Complementando las reglas de legitimacion para la adopci6n conjunta conteni-
das en el art. 599 in fine, el art. 6027*’ del CCCN establece como norma general
que las personas casadas 0 los integrantes de una union convivencial “solo” pueden
adoptar si lo hacen conjuntamente. Es decir que, tanto el matrimonio como la
union convivencial obran como legitimantes para acceder a la adopcion conjunta
de nifias, ninos y adolescentes, a la par que la adopcion conjunta o dual se impone,
como regla 0 principio general, cuando de tales uniones se trata. La redaccion de
la norma supera las criticas que en su momento se efectuara al derogado art. 312
CC, de cuyo texto parecia resultar una preferencia por la adopcion unipersonal™’,
y extiende el requisito a los integrantes de una union convivencial, lo que resulta
coherente con el sistema puesto que la situacion factica en que se encuentran en
relacion al adoptado es la misma que resulta de la union matrimonial.
La regla de la adopcién conjunta, con amplia difusion en el derecho compara-
do”’, resulta ser de absoluta razonabilidad, ya que es nota comun al matrimonio
y las uniones convivenciales la existencia de un proyecto de vida en comun, al
cual -en lo que aqui interesa- se incorporara el nifio, nifia o adolescente desde el
momento de la entrega en guarda con fines de adopcion. En razon de ello, la exi-
gencia de adopcion conjunta del nifio pone de manifiesto el necesario compromiso
que se requiere de ambos integrantes de la pareja respecto de su contribucién a
procurar al adoptado los cuidados tendientes a satisfacer sus necesidades afecti-
vas y materiales en el marco de su completa integracion a la familia adoptante.
Que un proyecto de la envergadura e importancia como la adopcion -es decir,
un proyecto parental- no resulte del compromiso compartido por los integrantes
de la pareja, supone desacuerdos sobre un tema de enorme trascendencia que, a
su turno, puede convertirse en una fuente de conflictos susceptibles de afectar al
nifio o adolescente. En el marco de la comunidad de vida, el rechazo de uno de
ellos a la adopcion puede complicar la adaptacién o incluso generar en el nifio
sentimientos de rechazo, que podrian redundar en perjuicio de aquel; pues si bien
es cierto que no corresponde exigir a los adoptantes cualidades de perfeccién que
no es dable encontrar en las familias “no adoptivas”, no es menos cierto que el
éxito de la integracion del adoptado a su nuevo grupo de pertenencia requiere
del compromiso y la colaboraci6n de todo el nucleo familiar.
7
Art. 602, “Regla general de la adopcion por personas casadas o en union convivencial.- Las
personas casadas o en union convivencial pueden adoptar sélo si lo hacen conjuntamente”’.
#8 Art. 312, CC: ‘Nadie puede ser adoptado por mds de una persona simulténeamente, salvo que
los adoptantes sean conyuges ”.
2) Al respecto puede consultarse DE LA TORRE, N. (2014), en KEMELMAJER DE CARLUCCI,
A., HERRERA, M., LLOVERAS, N. (directoras), Tratado de Derecho de Familia segun el Codigo Civil
¥v Comercial de 2014, T. TI, Rubinzal-Culzoni, Buenos Aires, comentario al art. 602, p. 194.
5.2.4. ADOPCION UNIPERSONAL POR PARTE DE PERSONAS CASADAS O EN UNION

CONVIVENCIAL
El] art. 603 del CCCN establece a su vez, aquellos supuestos en los que una
persona casada o uno de los integrantes de una union convivencial puede acceder
a la adopcion unipersonal o unilateral de un nino, nina o adolescente. Las excep-
ciones contempladas por la norma son: a) Cuando el cOnyuge o conviviente ha
sido declarado persona incapaz o de capacidad restringida, y la sentencia le impide
prestar consentimiento valido para este acto; y b) Cuando los cényuges estan
separados de hecho. Cabe de destacar que se trata de supuestos de excepcion a la
regla de la adopci6n dual a que hemos hecho referencia en los apartados anteriores.
5.2.4.1. Incapacidad o restriccion de la capacidad del conyuge o conviviente
El supuesto remite al caso en que el cOnyuge o conviviente del pretenso adop-
tante haya sido declarado incapaz o que, tratandose de una persona con capacidad
restringida, la sentencia respectiva le impida consentir el acto juridico familiar.
La ley prevé entonces que uno de los miembros de la pareja no se vea impedido
de acceder a la parentalidad por via de adopcion en razon de la incapacidad o la
restriccién a la capacidad que afecta a su conyuge 0 conviviente; lo que resulta
razonable en atencion a que la restriccion a la capacidad que afecta a uno de
ellos no puede validamente extenderse al otro.
En materia de salud mental, el CCCN sigue las disposiciones de la ley 26.657,
y en este sentido, son sus directrices: a) Que la capacidad general de ejercicio
de la persona humana se presume; b) Que las limitaciones a la capacidad son
de caracter excepcional e impuestas exclusivamente en beneficio de la persona;
y c) Que en la sentencia que establece restricciones a la capacidad el juez debe
especificar cuales son las facultades o los actos sobre los que tal restriccion
opera, entre los cuales se puede encontrar el de prestar consentimiento para la
adopcion. Por otra parte, quien ha sido declarado incapaz se encuentra impedido
para prestar su consentimiento, y tratandose de un acto de inherencia personal
el mismo no puede ser suplido por sus representantes legales 0 apoyos.
La norma establece que, en estos supuestos, resulta imperativa la intervencion
en el proceso del Ministerio Publico (conf. art. 103), asi como la del curador
o apoyo/s de la persona incapaz o con capacidad restringida, Si el curador o
apoyo fuera el otro conyuge o el conviviente, se le debera designar un curador
ad litem, en razon de que pueden existir entre los conyuges 0 convivientes
intereses contrapuestos, Debe tenerse presente que por aplicacién del art. 707
del CCCN las personas incapaces o con capacidad restringida tienen derecho
a ser oidos en todos los procesos que los afecten en forma directa.
Como en todos los casos, en la evaluacion que se efectte en relacion a la
conveniencia y procedencia de la adopcion, la pauta sera el interés superior
del nifio en la concreta situacidn que se someta a decision, y en tal caso el juez
considerara la influencia 0 consecuencias que la situaci6n de incapacidad o
restriccion de la capacidad del conyuge no-adoptante pueda tener en orden a la
inclusi6n del nifo al grupo familiar asi integrado; asi como las repercusiones que
ello pueda implicar también para el conyuge o conviviente incapaz 0 con capa-
cidad restringida, requiriéndose la intervencion de equipos interdisciplinarios.
Resta sefialar que este supuesto de excepcion que habilita la adopcion unila-
teral de la persona casada -ahora extendido a la union convivencial- fue consa-
grado por todas las leyes anteriores de adopcién que rigieron en nuestro pais.
5.2.4.2. Separacién de hecho de los conyuges
El otro supuesto de excepcidn lo constituye la separacion de hecho de los
esposos, es decir, aquellos casos en los que se haya truncado el proyecto de
vida en comun que supone el matrimonio y puesto fin a la convivencia sin que
se haya formalizado la ruptura conyugal. La problematica radica en que el cese
de la convivencia no disuelve el matrimonio, y vigente el matrimonio la regla
de la adopcién conjunta conserva -en principio- su plena vigencia.
La excepcion se encontraba contemplada por el art. 8° de la ley 19.134 y fue
posteriormente eliminada por la ley 24.779". Como siempre, la realidad se
impone. Vigente el art. 320 CC, una sentencia dictada por el Tribunal Colegiado
de Instancia Unica de Familia N° 2 de Mar del Plata", decreté la adopcién
plena unipersonal de una adolescente de quince afios en favor de la mujer que
detentaba su guarda desde que la nifia contaba con dos meses de vida. La guar-
da habia sido oportunamente discernida en sede judicial a favor de la pretensa
adoptante y de su cényuge, quien habiendo transcurrido dos afios de guarda se
retiré del hogar conyugal perdiendo todo vinculo con ambas.
A falta de excepcion normativa expresa, dijo el Tribunal; “Tanto el abandono
de hecho de la guarda judicial como la conducta procesal ausente por parte
del serior C.A. no deben pasar desapercibidos a los sentidos del juzgador al
momento de dictar sentencia; toda vez que el actuar negligente de dicho guar-
dador acarrea consecuencias juridicas que deben valorarse al decidir sobre las
relaciones juridicas parentales de la joven causante con su futura familia de
adopcion”’. Y citando a Lloveras afiadié: “... El juez valorard que la exigencia
de la guarda previa por el término fijado haya sido cumplida, en lo que respecta
al plazo y al contenido que la guarda, como conjunto de deberes-derechos, im-
pone al pretenso adoptante. La guarda del adoptante tiene un contenido similar
a la guarda de los padres, pues de lo que se trata es de que quién pretenda su
emplazamiento como progenitor adoptivo demuestre que durante un periodo
razonable ha cumplido con los deberes-derechos de la guarda del menor”.
0 Bl art, 320 del CC. contemplaba como tnicas excepciones: la separacion personal de los espo-
sos, la declaracion de insania del otro cOnyuge y su ausencia simple o con presuncién de fallecimiento
asi como su desaparicion forzada. La solucién fue criticada, entre otros, por D’Antonio, Daniel H.
quien sostuvo que se trataba de una solucién francamente disvaliosa, pues la nica via que se ofrecia
legalmente al separado de hecho era la de promover el juicio de separaci6n personal o divorcio vin-
cular. D’ ANTONIO, D. H. (1997), Régimen Legal de la Adopcion, Rubinzal-Culzoni, cit., pag. 114.
31 Tribunal Colegiado de Instancia Unica de Familia N° 2 de Mar del Plata del 2/6/2008, “P., F. B.
M.”, Abeledo Perrot online N° 45000775. 8.
Concluy6 el Tribunal que, habiéndose desentendido el Senor C.A. de sus de-

beres como guardador, no solo por el cese de la cohabitacion con la nifia; sino,
especialmente, por el “incumplimiento de todos los deberes asumidos como
tal -la guarda judicial oportunamente discernida en su favor (...) no puede ser
tenida en cuenta ahora cuando cabe discernir la adopcion de la joven, antes
bien, debe considerarse abdicada voluntariamente (...)”. Asimismo se pregunta:
“¢ Corresponde entonces objetar el pedido de adopcion formulado por la senora
R. porque en este tramo final del proceso respectivo carece de un consentimiento
actualizado de su esposo? ¢El articulo 320 del Codigo Civil impide otorgar una
adopcion unipersonal -y no dual- por parte de una persona casada separada de
hecho? Finalmente, por aplicacion del principio ‘favor minoris’y el de la ley
mas benigna-favorable al sujeto que peticiona justicia (art. 41 CDN) se decreto
la adopcién plena solicitada, ala pretensa adoptante separada de hecho”.
Concordamos en forma genérica con la previsién normativa, aunque enten-
demos que no puede dejar de ponderarse su caracter de norma excepcional,
considerando especialmente que en la actualidad el CCCN admite el divorcio
sin expresidn de causa ni restricci6n en cuanto a plazos, por lo que la situacién
debe aparecer justificada en el caso concreto. Logicamente, correspondera al
pretenso adoptante probar la separacion de hecho y justificar la procedencia de
las circunstancias que habilitarian -en el caso- la adopcién unipersonal.
Conviene aclarar, finalmente, que la excepcidn no se extiende a los miembros
de la union convivencial puesto que la separacion de hecho de los convivientes
es causa de extincion o cese de la union, la cual queda privada para el futuro
de sus efectos juridicos, con excepcion aquellos que se derivan de su ruptura
(art. 523, inc. g.).
5.2.5, ADOPCION CONJUNTA DE PERSONAS DIVORCIADAS 0 CUYA UNION CON-

VIVENCIAL HA CESADO
EI articulo 604 del CCCN contempla, a su turno, aquellos supuestos en los

que, durante el desarrollo de la guarda preadoptiva o el juicio de adopcion pro-
piamente dicho, y encontrandose pendiente el dictado de la sentencia que decrete
la adopcion, se produce el quiebre de la unién matrimonial o convivencial. Se
trata en estos casos de un proyecto parental emprendido en forma conjunta en
orden a una adopcion bilateral, siendo la ruptura sobreviniente.
Al respecto, la norma establece que quienes durante el matrimonio o la union
convivencial mantuvieron estado de madre o padre con un nino, nifa o ado-
lescente, pueden adoptar conjuntamente atin después del divorcio o cesada la
union, correspondiendo al juez valorar la incidencia de la ruptura al ponderar
el interés superior del nino. Aunque la norma no lo enuncia cabria incluir en la
hipotesis aquellos supuestos en que se decreta la nulidad del matrimonio, en
cuyo caso cabra al juez ponderar la incidencia que las causas que dieron origen
a la nulidad puedan acarrear en funcion del interés superior del nino.
La prevision legal estipula que, en tales casos, y siempre que el menor haya
tenido posesion de estado de hijo*” respecto de ambos integrantes de la union,
es admisible la adopcion conjunta, lo cual resulta una solucion plausible al evitar
proyectar las consecuencias de la ruptura en menoscabo del vinculo de filiacion
anudado entre los pretensos adoptantes y el nifio, La excepcion dispuesta por la
norma guarda coherencia con el sistema general en materia de filiacién y res-
ponsabilidad parental que, como principio general, descarta la alteracion de las
relaciones entre los progenitores y sus hijos con fundamento en la conflictividad
de la que puedan estar tefidas las relaciones entre los adultos, aun cuando cada
situacion contextual deba ser analizada en forma particular.
Se deja a salvo, como en todos los casos, la facultad del juez para valorar la
conveniencia de la solucién en el caso concreto, sopesando la incidencia que
la ruptura podria tener -de cara al futuro- sobre el vinculo filial.
Enese sentido se expidio el Tribunal Colegiado de Familia de Quilmes en una
sentencia dictada en el afio 1999 que, pese a la prohibicion expresa del art.
312 CC -al que declar6 inconstitucional-, acogio favorablemente el pedido de
adopcién de una nina por parte de un matrimonio que habia obtenido su divorcio
vincular durante el periodo de guarda y que con posterioridad a la ruptura habia
continuado en forma conjunta en el ejercicio de la misma.
Entre los argumentos esgrimidos en la sentencia cabe destacar el siguiente:
“El interés abstracto del legislador debe ceder -como excepcion- ante el interés
concreto que se presenta a los ojos del juzgador. El rechazo de la adopcién
solicitada podria, en el caso, dejar a una nina marginada, como minimo, con
graves e intolerables perturbaciones. El juez no puede cerrar los ojos ante
esa realidad cuando la Convenci6n Internacional de los Derechos del Nino le
manda lo contrario...”". Nuevamente, la posesion de estado y sus proyecciones
impusieron en el caso el necesario apartamiento de la norma prohibitiva.
Entendemos que en estos casos la regla debe ser la adopcién conjunta y la
conservacion del vinculo ya establecido con ambos adoptantes, y que excep-
cionalmente correspondera apartarse de la misma cuando pudiera verificarse
que de la alta conflictividad entre los ex cényuges 0 ex convivientes, o del
estado de cosas derivado de la ruptura de la pareja parental pudiera derivarse
un perjuicio cierto para el nifio.
La solucion concuerda, con lo dispuesto por el art. 618 del CCCN respecto al
efecto retroactivo acordado a la sentencia de adopcion, con el adecuado cause
que corresponde dar a los conflictos entre adultos y a las cuestiones referidas
al ejercicio de la parentalidad; y con el derecho a la identidad correlativo de
adoptado y adoptante/s, ya que el emplazamiento que resulte de la sentencia
debe reflejar la realidad vincular de los sujetos.
32 Se repite el error terminolégico que exhibia el art. 311 de la ley 24.779 al referir al “estado de
hijo” cuando corresponde la referencia a la “posesion de estado de hijo”.
3 Tribunal Colegiado de Familia de Quilmes. 23.09.1999, “V., D. A.”, LL 1999-F-625 con nota
de Bidart Campos, German J.
5.2.6. GUARDA PREADOPTIVA UNIPERSONAL. MATRIMONIO 0 UNION CONVIVEN-

CIAL SOBREVINIENTE
No se contempla normativamente el supuesto en que, durante el curso de la

guarda preadoptiva unipersonal o durante el tramite del juicio de adopcidn el
pretenso adoptante contrae matrimonio o consolida la configuracion de una
union convivencial, presentandose al momento de la decisién judicial el su-
puesto factico/juridico en el que la adopcidn conjunta se impone a tenor de lo
que dispone el art. 602 del CCCN.
En tal caso, soy de la opinion que, por aplicacion de los mismos principios ya
referidos, el requisito de la adopcidn conjunta no debe imponerse, aun cuando
la nueva situacion familiar del pretenso adoptante sea un dato relevante que el
Juez tomara en cuenta a la hora de decidir sobre la conveniencia de la adopcion.
Es que resulta evidente que el proyecto adoptivo -inicialmente unipersonal-
no puede ni debe ser impuesto al cOnyuge o al unido convivencialmente con
el/la pretenso/a adoptante con posterioridad, quien puede o no tener voluntad
o disponibilidad adoptiva, al mismo tiempo que no puede incidir ni desplazar
el vinculo filial que se hubiere afianzado entre el nifio y su guardador.
Los lazos de afecto y la decision de asumir la parentalidad no son automaticos,
susceptibles de ser impuestos y mucho menos exigibles; son una construccién que
insumira tiempos diversos segun las caracteristicas de cada persona. Por otra parte,
el vinculo que se forje entre el conyuge 0 conviviente del progenitor y el nino no
necesariamente debe adquirir trascendencia juridica a través de un emplazamiento
filial, y tampoco resultaria valioso imponer la adopcion como conducta.
Debe tenerse presente que entre el conyuge o conviviente del guardador y el
nino o adolescente puede no haberse dado aun la integraciOn suficiente 0 nece-
saria para que el lazo se traduzca en un emplazamiento paterno/materno filial,
sin que ello descarte la existencia de una armoniosa convivencia; lo cual por otra
parte es una realidad presente en la mayor parte de las familias ensambladas, hoy
visibilizadas a través de la normativa que contempla la figura del progenitor afin.
En todo caso, siempre quedara abierta la via de la adopcion integrativa posterior.
No obstante, la nueva situacion familia del adoptante sera un dato a tener en
cuenta por el magistrado en su tarea de juzgar la conveniencia de la adopcién
bajo el prisma del interés superior del nifio, y la insercién del nifio, nifia o ado-
lescente en el medio familiar en cuesti6n. Una cosa es no imponer al conyuge
o conviviente del progenitor la adhesién a un proyecto que no asumid en su
origen y otra muy distinta es desentenderse de las consecuencias que la nueva
realidad pueda proyectar en dicho vinculo.
5.2.7. FALLECIMIENTO DE EL/LOS GUARDADORES
El art. 605 del Codigo vigente establece al respecto: “Adopcion conjunta y
fallecimiento de uno de los guardadores.- Cuando la guarda con fines de adop-
cion del nino, nina o adolescente se hubiese otorgado durante el matrimonio
o union convivencial y el periodo legal se completa despues del fallecimiento
de uno de los conyuges o convivientes, el juez puede otorgar la adopcion al

sobreviviente y generar vinculos juridicos de filiacion con ambos integrantes
de la pareja. En este caso, el adoptado lleva el apellido del adoptante, excepto
que fundado en el derecho a la identidad se peticione agregar o anteponer el
apellido de origen o el apellido del guardador fallecido”’.
El fundamento de la norma se ensambla con el derecho del nifio a constituir el
vinculo juridico con causa en la posesién de estado de la que hubiera gozado res-
pecto del guardador fallecido y el efecto retroactivo de la sentencia de adopcién’™.
Se prevén normas especificas para este supuesto en relacién con el apellido del
adoptado, quedando establecido como principio general que el mismo Ilevara el
apellido del adoptante con las excepciones previstas en la norma, que remiten a
los principios generales previstos en el art. 62 y siguientes del CCCN.
Ni esta ni otra norma prevé la adopcidn post mortem cuando se trata de
una guarda preadoptiva unipersonal en idéntica condicidn, es decir cuando el
guardador unico fallece con anterioridad a que se produzca el emplazamiento
filial que determina la sentencia. Se registran en este sentido algunos antece-
dentes jurisprudenciales** de los que puede extraerse como conclusion que, no
existiendo normas prohibitivas, si existid trato de hijo del adoptado por parte
del guardador fallecido, el juez debe priorizar el vinculo adoptivo y el superior
interés del nifo, teniendo en cuenta especialmente las circunstancias del caso.
Cabe mencionar el fallo dictado por el Tribunal Colegiado de Familia de Ro-
sario”*’, que decretd la adopcidn de una nifa respecto de la guardadora fallecida.
La plataforma factica del caso fue la siguiente: La adoptante recibid en 2009 la
guarda provisoria de una nifia de seis meses de edad, la que se consolido judi-
cialmente como guarda preadoptiva en marzo de 2016, Pocos meses después
fallecié la guardadora contando la nifia siete afios de edad, seis de los cuales habia
convivido con ella y su otra hija, estableciéndose entre ellas un vinculo afectivo y
de confianza que normalmente habria concluido en la adopcion plena de la nifa.
Para la decisi6n se tuvo especialmente en cuenta: i) el reconocimiento del
derecho a la identidad de la nifia como uno de los medios a través de los cuales
se facilita el ejercicio de la personalidad juridica, al nombre, a la nacionalidad,
a la inscripcion en el registro civil, a las relaciones familiares, entre otros dere-
chos; a través de la valoracién de las vivencias de la nifia junto a su mama y a su
hermana; ii) las opiniones vertidas por la nifia en sede administrativa y judicial;
y 11) el principio de realidad unido a la socioafectividad como factor clave en
asuntos de familia.
*4 Ley 13.252 (art. 11), 19.134 (art. 6°) y la ley 24.779 (art. 324, CC).
*5 Al respecto se sugiere compulsar la resefia de fallos judiciales citados en DE LA TORRE, N.
(2014) en KEMELMAJER DE CARLUCCTI, A., HERRERA, M., LLOVERAS, N. (directoras), 7ra-
tado de Derecho de Familia segtn el Codigo Civil y Comercial de 2014, Tomo III, Rubinzal-Culzoni,
Buenos Aires, comentario al art. 605, p. 213.
6 TColeg. Familia N° 7 de Rosario, “T. G. s/ adopcién”, 22/08/2019, Cita Online: AR/
JUR/55960/2019.
Puede destacarse otro decisorio dictado por el Juzgado Nacional de Primera

Instancia en lo Civil y Comercial N° 2 de Mordn*’, Provincia de Buenos Ai-
res, resuelto durante la vigencia de la ley 19.134. En este, una nifia nacida el
25/11/1971 queda bajo el cuidado de su guardador desde el 07/07/1981, quien
posteriormente se presenta solicitando la adopcion de la pretensa adoptada, fa-
lleciendo al poco tiempo sin que se hubiera dictado sentencia. Siendo ya mayor
de edad, se presenta la interesada peticionando se proceda a dictar sentencia de
adopcion plena determinando el vinculo filial entre ella y su fallecido padre.
Se presenta al tribunal una doble problematica: la mayoria de edad de la peti-
cionante y el pretenso adoptante ya fallecido; cuestiones ambas que llevan a la
consideracion del efecto constitutivo de la sentencia emplazatoria en el estado
de familia y su caracter retroactivo.
Respecto de la primera cuestion, es decir, el requisito de la minoria de edad,
sefiala que no obstante el caracter constitutivo de la sentencia “/os presupues-
tos de hecho y las condiciones para adoptar, valorables al momento de dictar
sentencia, lo serdn con relacion al dia de interposicion de la demanda”’, con-
siderando que la minoridad de la adoptada, como parte integrante de dichos
presupuestos debia existir a ese momento. En cuanto a la adopcién monopa-
rental o unilateral post mortem, entendié que la misma si bien no se encontraba
prevista en la ley vigente tampoco habia sido expresamente prohibida por el
ordenamiento legal. Invocando el art. 19 CN sostuvo: “‘Siendo ello asi y, puesto
que ningun habitante de la Nacion debe ser privade de lo que la ley no prohibe
(...) se torna aconsejable preferir aquella inteligencia de la ley y no la que se
oponga eventualmente a los textos constitucionales. Y¥ en definitiva aquella
que favorezca el instituto, y no la que dificulta o entorpece los referidos fines
de jerarquizar el vinculo adoptivo”’. En definitiva, a pesar del vacio legal se
resolvié dar acogida a la adopcidn unipersonal con caracter pleno.
En un caso analogo se expidio el Tribunal Superior de Entre Rios en 2012. El
caso refiere a la historia del nino, J.R.S. que vivio bajo la guarda de la seniora
M.1.M. desde su temprana infancia por aproximadamente tres afios, falleciendo
la guardadora en un accidente sin haber promovido el juicio de adopcion. En
ese marco, la Defensora de Pobres y Menores de Gualeguaychu solicit6 como
medida autosatisfactiva la declaracion del nifo como hijo adoptivo pleno de la
guardadora fallecida, a lo que se hizo lugar en primera instancia y fue ratificado
por la Camara de Apelaciones.
Los progenitores de la guardadora fallecida se agraviaron de dichas resolu-
ciones por haber sido excluidos de la linea sucesoria a raiz de la sentencia de
adopcion, tildando de nula la sentencia, postura que fue aceptada por el Tribunal
Superior Entrerriano con los siguientes fundamentos: i) La muerte del unico
guardador extingue la guarda por tornarse impracticable su objetivo procesal,
asi como su propésito en lo que hace a la proteccién, custodia, educacién y
contencion del nifio, que indefectiblemente quedara frustrado; ii) si bien la
37 “8. M. G.”. JCCom N° 2, Morén, 26/08/1993. JA 1994-III-509, Abeledo Perrot online N°

943155.
Liz Maria José Fernandez
solicitud de la guarda preadoptiva haria presumir la futura intencion de adop-

tar, la voluntad y legitimacion activa de la guardadora no es sustituible; iti) el
ejercicio de los derechos y obligaciones que conlleva la guarda preadoptiva son
intransmisibles; y iv) la adopcidn no es compatible con el interés superior del
nino, puesto que no podra cumplirse su objetivo primordial.
Deducido el recurso extraordinario por parte del Defensor General de la
Provincia de Entre Rios, la Corte** tomé intervencion y revirtid la decision,
con fundamento en el interés superior del nifio al que posiciona como clave de
boveda para resolver el conflicto, al sostener: 1) Que desvincular al nifio de quien
en vida lo traté, quiso e integr6 como hijo en un ambito familiar signado por el
afecto y someterlo a un nuevo tramite de adopcién, no puede resultar beneficio-
s0; 11) Que los tribunales deben ser sumamente cautos en modificar situaciones
de hecho respecto de personas menores de edad y mantener, en consecuencia,
aquellas condiciones de equilibrio que aparecen como mas estables, evitando
asi nuevos conflictos cuyas consecuencias resultan impredecibles; iii) Que se
habia conformado un vinculo entre el nifio y su madre fallecida; iv) Que en el
caso se encontraban efectivamente reunidos los requisitos para la adopcidn: el
estado de adoptabilidad y la idoneidad del vinculo; y v) Que desatendidos dichos
antecedentes se descuid6 el interés del nino, en el afan de “dirimir problemas
humanos con formulas 0 modelos prefijados”.
La posesion de estado de hijo derivada de la guarda y sus proyecciones respec-
to de los sujetos de la adopcion son la llave que en ambos casos permite resolver
la cuestion, ya que el emplazamiento filial de hecho resultante del mismo se
impone por sobre la interpretaciOn literal de la norma. Dicha interpretacién
debe realizarse en forma integrada con el resto del ordenamiento juridico,
respetando sus principios. Si bien es cierto que en tales casos la adopci6n no
se ajusta al marco de la definicién legal brindada por el art. 594 del CCCN, no
es menos cierto que, como he sefalado anteriormente, su finalidad desborda lo
propuesto en ella y expone en casos como los comentados su misiOn de ser una
clara expresion de la identidad de los sujetos alcanzados en su faz dinamica.
Debe tenerse presente asimismo, que la insercion del adoptado en el grupo fa-
miliar de su guardador/a supone asimismo su vinculacion con la familia extensa
de su guardador/a, con quienes también se ha integrado el nifio o adolescente.
Se trata de vinculaciones socioafectivas gestadas en el transcurso de la guarda
que también merecen el amparo del ordenamiento juridico.
5.2.8. TRIPLE FILIACION POR ADOPCION
Como ha sostenido Kemelmajer de Carlucci, si bien la familia puede tener
origen en un hecho bioldégico, los vinculos juridicos estan condicionados por
la cultura de cada sociedad: ‘(...) aunque distintas formas familiares han
existido y existen en todos los pueblos y en todas las épocas, el concepto de
familia, como el de matrimonio
y el de filiacion, es una creacion ‘cultural’, no
38 “M_D.S., R. y otra s/ordinario” - nulidad de sentencia ¢ impugnacién declaratoria de herederos

- Corte Sup. Just. Nac. - 26/9/2012.
‘natural’ o ‘esencial’y, por lo tanto, cambiante (...) Si el concepto de familia

no es ‘natural’ sino ‘cultural’, se entiende facilmente que no exista un modelo
universal e inmutable sino muy diversos tipos de familia’?”.
Como se ha desarrollado en este Capitulo, el numero maximo de personas que
pueden acceder a la adopci6on conjunta de un nifio, nifia o adolescente es de dos,
debiendo existir entre ellos un vinculo conyugal o bien una union convivencial.
Este principio, que ha sido inmutable en materia filiatoria en general, guarda
coherencia con la regla binaria hoy alojada en el art. 558 del CCCN que en lo
pertinente establece: “Ningina persona puede tener mds de dos vinculos filiales,
’
cualquiera sea la naturaleza de la filiacion”’.
No obstante, la idea de la socioafectividad ha irrumpido en el derecho de familia,
pensada como un elemento que permite la construccion de un vinculo filial que no
responde a la idea de lo biologico, sino a otros aspectos que tienen que ver con el
dinamismo de los afectos y la construccion de una historia conjunta y comtn*”,
Este concepto, que se extiende a todas las fuentes de filiaci6n, se presenta con
una particular impronta en la adopcion, en la que -como hemos senalado- tanto
el elemento genético como la voluntad procreacional se encuentran ausentes.
Cabe sefialar que a la par que la socioafectividad manifestada en lo que tradi-
cionalmente hemos denominado posesion de estado, hace las veces de soporte
de un sinntimero de decisiones en materia de filiacidn adoptiva, que ha servido
de fundamento al apartamiento de los tribunales de ciertas formulas prefijadas
por la propia ley en su aplicacién al caso concreto, ha penetrado en las distintas
fuentes filiales determinando supuestos en los que ha sido receptada por nuestra
jurisprudencia la multiparentalidad o triple filiacion en relacion a las distintas
fuentes filiales, conceptos que refieren a la situacion de aquellas familias que
escapan a la regla binaria antes referida.
E] analisis completo y profundo de la tematica excede la propuesta de esta
obra. Sin embargo, no puede soslayarse que la Ilamada triple filiaci6n o multipa-
rentalidad derivada de la adopcion ya ha tenido en nuestro pais su consagracion
jurisprudencial. En efecto, en un precedente reciente, el Juzgado Nacional de
Primera Instancia en lo Civil N° 76, hizo lugar al pedido de triple filiacion del
nifo F.N.G.M.™'. La plataforma factica era la siguiente: El sefior F.A.L. se
presenta solicitando la adopcién de integracién del nifio, hijo de su conviviente
C. Del R.G. y del J.G.M. M -con los efectos de adopcién simple.
En su peticion relata que conoce al nino desde sus dos anos de edad, cuando
iniciO su relacion sentimental con la Sra. G., destacando que su relacion con F.
siempre fue de padre e hijo. Relata que ademas de acompanarlo en sus activida-
=" KEMELMAJER de CARLUCCI, A. (2014), “Las nuevas realidades familiares en el Codigo

Civil y Comercial argentino de 2014”, LA LEY 2014-E-1267.
#0 FORTUNA, 8. I. (2022), “Adopcion. Interés superior del nifio. Triangulo adoptivo-afectivo
CSIN. *L. M. s/abrigo’, 7 de octubre de 2021 y ‘B. E. M. s/reservado s/adopcion s/casacion’, 21 de
octubre de 2021”. Debates sobre Derechos Humanos N° 6, pag. 6.
41 “GM. FN. s/ ADOPCION”, 01/03/2022. Id SAIJ: FA22020014.
des cotidianas se encarga de Ilevarlo o retirarlo de la casa de su padre bioldgico

con quien adquirio un trato mas frecuente a partir de los 6 anos. En relacion a
la historia de F. con su padre bioldgico J.G., refiere que el joven fue reconocido
por él en junio del afio 2008 cuando el nifio tenia un afio y medio, y que en la
actualidad, F. no tiene un contacto muy fluido con su padre bioldgico J.G., no
obstante lo cual es su deseo y el de su conviviente que la adopcion por integracion
sea simple a fin de que F, mantenga el vinculo juridico con su familia bioldgica,
Refiere asimismo que el nino siempre manifiesta “querer tener a sus dos
papas y ser reconocido en los papeles como L. igual que sus hermanos”, por
lo que solicita se garantice su tiple filiacién declarando la inconstitucionalidad
del art. 558 del CCCN, designando su nuevo nombre como F.N.G.L.M., En
tal sentido, sostiene que la regla del art. 558 del CCCN no puede resultar un
obstaculo para darle virtualidad juridica a esta realidad familiar, que lejos de
implicar desavenencias para sus protagonistas, se hallan en un contexto total-
mente satis factorio para que el joven continue desarrollandose en forma plena.
Senalé el sentenciante que el concepto de “familia” ha ido evolucionando
en forma acelerada en nuestra sociedad, a punto tal que el propio Sistema In-
teramericano de Derechos lo ha remarcado en cada oportunidad que ha tenido
al sostener que “e/ Estado tiene la obligacion de determinar en cada caso la
constitucion del nticleo familiar de la nina o del nino”, asi como el Comité de
los Derechos del Nifio que ha sostenido que ‘el término ‘familia’ debe interpre-
tarse en un sentido amplio que incluya a los padres biolégicos, adoptivos o de
acogida 0, en su caso, a los miembros de la familia ampliada o la comunidad.
Sostuvo asimismo que la adopcidn integrativa posee caracteristicas particula-
res que justifican su regulacion independiente; y que la misma no esta destinada a
excluir, extinguir o restringir vinculos, sino a ampliarlos mediante la integracion
de una persona a un grupo familiar ya existente, al que un nino o adolescente
conforma con su progenitor; y que la integracion como calificativo del vinculo
adoptivo, deriva de una necesidad social que advierte la conveniencia y utilidad
de consolidar un vinculo afectivo de envergadura desarrollado entre el pretenso
adoptante y el hijo de su conyuge o conviviente en el marco de una familia.
Afiadié que ‘Se trata de una modalidad legal que reconoce la existencia de las
denominadas ‘familias ensambladas’ como un nuevo modelo familiar y que,
por tal motivo, requiere de una regulacion especifica, en consonancia también
con la propia nocion de ‘familia’ que hoy impera socialmente, desterrando la
idea de ese concepto cerrado que se tenia sobre la misma”.
Resefiados los hechos del caso sefalo también: “(...) gue no es un tema a
discusion determinar si por lo que debo velar en la decision a tomar es por el
interés superior de F. ano. Eso se halla fuera de debate. Ahora, establecer cual
es su mejor interés, determinar cudl es la resolucion que atiende de un modo mas
amplio y satisfactorio su interés, requiere de un andlisis pormenorizado de las
circunstancias plasmadas en autos y aquellas que seran necesarias a futuro para
garantizar su pleno desarrollo. Ese interés superior también se relaciona con

el derecho de F: a preservar su integridad personal, su libertad de pensamiento
y de expresion, derecho al nombre, identidad, a su personalidad juridica y su
dignidad. En estos términos resulta evidente que el principio del interés superior
de F. no puede ser considerado en forma abstracta, sino que debe determinarse
en funcion de los elementos objetivos o extrinsecos (contexto social, familiar,
cultural, etc.) y subjetivos o intrinsecos (edad, salud, personalidad, deseos (...)
Y que en esa linea, dicho cuerpo normative reconoce expresamente el derecho
humano de todo nifio que esté en condiciones de formarse un juicio propio -y
la consiguiente obligacion de garantia del Estado- de ser escuchado en todo
procedimiento judicial y administrativo que lo afecte y a que su opinion sea
tenida en cuenta en funcion de su edad y madurez”’.
En ese sentido, remarcé que ese interés superior debe manifestarse especi-
ficamente en el logro de la mayor cantidad de derechos y por otro lado en la
menor restriccion de ellos, analizandose a tales efectos cémo los derechos y
los intereses de F. se ven 0 se veran afectados por las decisiones y las medi-
das que se tomen en relacién a su persona 0, en su caso, por la omisi6n de su
dictado. Y por ello, en el entendimiento de que se debe admitir que el joven
cuente desde lo afectivo con dos padres y una madre cuyo correlato desde el
plano juridico implica reconocer la determinacion filial en favor de dos padres,
emplazar a uno sin desplazar al otro, ademas de respetar la determinacion de
la maternidad segun las reglas clasicas en la materia; pues tanto F. como sus
progenitores tienen el derecho de disfrutarse y al reconocimiento de esa iden-
tidad familiar como una identidad diferente al modelo binario tradicional; por
lo que la norma interna que obstaculiza dicho disfrute y derecho alcanza una
injerencia ilicita en los términos de la Convenci6n Americana sobre Derechos
Humanos y la Convencion sobre los Derechos del Nifio; resaltando que la
triple filiacién se instal6 en el derecho argentino, ampliando los margenes de
los modelos familiares.
La decision que acogié la peticion y declaré la inconstitucionalidad del art.
558 del CCCN se fundamento en que, si bien es cierto que el ordenamiento esta
basado en el binarismo filial, la limitacion del art. 558 del CCCN debe ceder
ante supuestos como el presentado en los cuales se vislumbra la existencia de
un vinculo afectivo entre el joven, su progenitor afin y su progenitor biolégico,
nacido bajo el amparo de una legitima situacion.
5.3. Adopcién por el tutor

Toda vez que la tutela es también una institucion protectoria de la nifiez, pues
su objeto es brindar proteccién a la persona y los bienes de una persona menor
de edad cuando no haya persona que ejerza la responsabilidad parental y debe
ejercerse de acuerdo a los principios que la informan, su contenido incluye tanto
el cuidado de la persona del infante y de sus bienes y su representaciOn legal, de
ahi que se la repute como una instituciOn supletoria de la responsabilidad parental.
Por lo expuesto, no resulta infrecuente que entre tutor y pupilo se genere una
relacion de afecto y amparo que pueda motivar la pretension del establecimiento
de un vinculo adoptivo entre ellos, Ello resulta admitido por la norma, siem-
pre que, adicionalmente, se acredite el cumplimiento de los demas recaudos
previstos por la ley.
Con el fin de evitar que la adopcién pudiera tener por objeto liquidar las cuen-
tas de la tutela en condiciones sospechosas™, irregulares o mediando perjuicios
al patrimonio del adoptado, se prevé que la adopcién sélo podra acordarse en la
medida en que se encuentren extinguidas las cuentas entre ambos. No se indica
en qué etapa del proceso debe tener lugar la acreditacion, lo cual quedara sujeto
a la apreciaci6n judicial, quedando claro que la adopcidén no podra otorgarse
hasta que dicho recaudo quede cumplido.
5.4. Edad de el/los adoptante/s

Los requisitos referidos a la edad de el/los adoptante/s se expresan por una
doble via, a saber: la edad minima para aspirar a la guarda preadoptiva y a la
adopcion y la diferencia de edad que debe existir entre adopte/s y adoptado.
El art. 601 del CCCN fija una edad minima de veinticinco afos para el acceso
a la adopcion, haciéndose eco de la tendencia a reducirla**, A modo de flexi-
bilizacion de la exigencia, se establece para el supuesto de adopcidn conjunta
-cOnyuges 0 convivientes- que el requisito queda cubierto si al menos uno de
ellos cuenta con la edad minima referida.
Se establece asimismo que entre el/los adoptante/s y el adoptados debe existir
una diferencia de edad de dieciséis afios (conf. art. 599, CCCN), requisito que
excepcionalmente no resulta exigible en los supuestos de adopcion de integra-
cién. Esta incorporaci6n fue propiciada por la doctrina nacional™. En efecto,
el art. 312 Céad. Civ. (texto s/ley 24.779) solo admitia la excepcién cuando se
trataba de la adopci6én por parte del cOnyuge supérstite del hijo adoptado del
cényuge premuerto, norma que ha sido criticada por la doctrina, que mayo-
ritariamente sostuvo que el recaudo no debia exigirse en ningun caso en las
adopciones de integracion.
Los requisitos referidos a la edad minima y a la diferencia de edad, difundidos
en el derecho comparado, tienden a resguardar la estabilidad del vinculo que a
través de la propia institucion se crea, no con el proposito de imitar la realidad
bioldgica, sino de encontrar con mayor firmeza la posibilidad de que la relacion
paterno filial pueda desarrollarse con mayor madurez afectiva y humana**.
En cuanto a la rigidez de tales requisitos sostiene Solari: “.../a fijacion de una
“2 ZANNONI, E. A. (1992), Derecho Civil. Derecho de Familia, Tomo I, Ed. Astrea, Buenos
Aires, p. 208.
3 La ley 24.779 la fijaba en 30, la ley 19.134 en 35 y su antecesora, ley 13.252 en 40 afios.
4 Conf. DDANTONIO, D. H.(1997), Régimen Legal de la Adopcion..., cit. p. 49; MAZZINGHI,
J. A. (1981), Derecho de Familia, T. IIT, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, p. 364, entre otros.
45 CNCiv, Sala G, 10/02/1998, JA 1988-II-829,
determinada diferencia de edad entre adoptante vy adoptado, si bien es acon-

sejable como pauta general, no resulta un parametro adecuado para resolver
todos los casos que puedan presentarse. Por ello, el criterio legal debiera ser
mas flexible en tal sentido’.
A pesar de la restriccién contenida en el art. 312 del CC derogado”’, la ju-
risprudencia habia permitido la adopcion integrativa del hyo del conyuge sin
que se cumplimentara el requisito de la diferencia de edad. En tal sentido, se
resolvid qué atin no cumplido el requisito, debia ser concedida la adopcién al
conyuge de la madre del menor, si la misma fue precedida de un trato familiar
de muchos afios**. De igual modo, se hizo lugar a la solicitud de adopcion
formulada por el cényuge de la madre de un menor en el entendimiento que,
aun sin mediar el requisito de diferencia de edad entre adoptante y adoptado,
la pretensiOn tenia por finalidad integrar al nifio a su nucleo de pertenencia
natural, con el que convivia y desarrollaba su vida a partir del matrimonio del
peticionario con la madre del nifio, en especial cuando de la nueva uni6én habia
nacido otro hijo. En ese marco, se sostuvo que “wn pronunciamiento contrario
privara al menor del emplazamiento del que de hecho goza, diferenciandolo
marcadamente en relacion al otro hijo del matrimonio’.
La ley no establece una edad maxima para acceder a la adopcion, erigi¢éndose
como unico requisito exigible la idoneidad del pretenso adoptante. La Corte de
Justicia de la Provincia de Salta? tuvo oportunidad de expedirse sobre el tema
en un caso en el que la eleccion de la aspirante a guarda fue apelada por Asesor
de Incapaces, quien formulé reparos a dicha eleccion con fundamento en la edad
de la pretensa adoptante, argumento que también hizo suyo el tribunal de Alzada
al sostener: “(...) sin perjuicio de reconocer que los adultos mayores suelen
contar con ciertas condiciones como la madurez emocional, la seguridad en
cuanto a las metas de la vida y la estabilidad econémica entre otras, los nifios
adoptados por padres de una franja etaria superior a los 50 0 55 anos tienen un
riesgo mds grande de que los adultos se enfermen y que, por ello, los menores
se vean obligados a cuidar de sus padres ancianos”’. Apelada la decision por
la guardadora, la Corte se expidid sosteniendo que “La diferencia etaria no
resulta un obstaculo en atencion a las condiciones personales de la aspirante
a la guarda (...). Maxime cuando en el caso, la autoridad que tiene a su cargo
la registracion evaluo la idoneidad de la misma teniendo en cuenta su edad y
sus pretensiones de adopcion, y se expidio favorablemente por entender que
cumplia con los requerimientos para ser aspirante”’.
46 SOLARI, N. E. (2017), Derecho de las Familias, 2da ed. La Ley, Bs. As. pag. 570,
247 Dicha norma establecia una diferencia de edad minima de 18 afios entre adoptante y adoptado.
8 CNCiv, Sala C, 01/06/2000 “S., M. P.” JA 2001-1-20.

*° CApel. Concepcién del Uruguay, Sala Civil y Comercial, 09/09/1998, “G., D. M.”, LL Litoral
1999-864.
0 CJSalta “Asesoria de Incapaces N° 2 en representacién de la menor D., G. D. s/ guarda con
fines de adopcién - Recurso de inconstitucionalidad” 01/12/2020. CCyC 2021 (abril), 13/04/2021,
145 - SJA 26/05/2021, 26/05/2021, 97 - RDF 2021-IV , 166, Cita: TR LALEY AR/JUR/64499/2020.
En conclusion: Siempre que se cumpla con el requisito de edad minima y de

diferencia de edad establecido por la ley, la edad del pretenso adoptante no se
puede erigir per se en un impedimento para la eleccion del guardador y la futura
adopcion, pues por esa via se estaria introduciendo un recaudo no previsto por
la ley de fondo. No existiendo un limite etario establecido por la ley, la decision
ponderara el interés del nifo/nifia en el caso sometido a decisién. La decision
puesta en crisis en el caso citado revela asimismo una visiOn estereotipada e
incluso discriminatoria.
5.5. Plazo previo de residencia en el pais

El art. 600 del CCCN mantiene como requisito la exigencia de un plazo minimo
de residencia en el pais anterior a la peticién de guarda, actualmente fijado en
cinco afios. Dicho requisito fue incorporado a nuestra legislacién con motivo de
la sancion de la ley 24.779 (art. 315 Cod. Civ.), con el propdsito de impedir las
adopciones de nifios por parte de personas extranjeras o residentes en el exterior,
siendo el fin ultimo de la disposicion evitar el desarraigo del nifo o adolescente
de su territorio y cultura de origen, con la consiguiente pérdida de su identidad™'.
Adicionalmente, la incorporacion de este requisito procura desalentar el tras-
lado de menores que determino la reserva formulada por nuestro pais respecto
de los incisos b), c), d) y e) del art. 21 de la Convencion sobre los Derechos
del Nifio, cuestiones que retomaremos con mayor profundidad en el Capitulo
XVIII al abordar el tema de la adopcion internacional.
No obstante, la disposicion no estuvo exenta de criticas y resoluciones ad-
versas, las que se fundaron especialmente, en que la norma resultaba por igual
aplicable sin distincion, a los extranjeros y a los ciudadanos argentinos que
por cualquier circunstancia habian residido por algun periodo de tiempo en el
extranjero (v.gr., razones de trabajo, estudio, tratamientos médicos, etc.), y que
en consecuencia resultaban inhabilitados para acceder a la adopcion.
En esa linea, se expidio la jurisprudencia en un caso resuelto por el Juzgado
Nacional de Primera Instancia en lo Civil N° 86. La plataforma factica fue
la siguiente: El nino fue dado en guarda mediante escritura publica el dia
03/03/1997 con intervencion de la madre bioldgica, quien citada a juicio ratificd
su voluntad. Como la guarda fue otorgada antes de la entrada en vigencia de la
ley 24.779, se concret6 sin intervencion judicial, y por ende no fue alcanzada
por la prohibici6n del art. 318 del Codigo Civil.
En orden al plazo de guarda, la disposicion del art. 3° de dicha ley permitia
computar el tiempo transcurrido desde la entrega en forma extrajudicial; y las
pruebas aportadas en el expediente dieron cuenta de la idoneidad de los adop-
tantes y de la completa integracion del nifio a la familia adoptiva. Sin embargo,
los guardadores -ambos argentinos que habian residido en el exterior por algun
tiempo por motivos laborales- no cubrian el requisito de cinco afios de residencia
anteriores a la peticion de la guarda, exigencia que resultaba del art. 315 del CC.
*! D’ANTONIO, D. H. (1997), Régimen legal de la Adopcion. Ley 24.779, cit., p. 60,

Partiendo de que no se trataba en el caso de una adopcidn internacional se

dispuso en la sentencia: ‘(...) el juez no sdlo estara motivado por el respeto a
la ley sino también por la idea de justicia, que para poder dar al caso el trata-
miento mas conforme a su naturaleza y circunstancias debe ir a la busqueda de
la equidad, que de alguna manera completa la justicia (JA 1996-I-37)”. Luego
de considerar la preponderancia del interés superior del nifo y su jerarquia cons-
titucional resuelve: “Corresponde considerar tacitamente derogado el requisito
impuesto por el art. 315 CCiv. en lo que respecta a la acreditacion fehaciente
por parte del adoptante de la residencia en el pais por un periodo minimo de
cinco anos anteriores a la guarda, en virtud del interés superior del nifio al que
alude la Convencion de los Derechos del Nino en sus arts. 20 y 21, incorporada
a nuestra legislacién con jerarquia constitucional por la reforma de 1994 (...)
Corresponde hacer lugar al pedido de adopcion plena y prescindir del requisito
de acreditar el adoptante una residencia de cinco anos anteriores a la guarda
si de las declaraciones testimoniales y del informe ambiental practicado surge
claramente que entre los guardadores y el menor existe un vinculo afectivo com-
patible con el estado de familia y que resulta beneficioso para el interés superior
del menor la consolidacion juridica de dicho vinculo”””.
Como se sefiald, el origen y la finalidad tenida en miras por la norma se alojaba
en el valladar impuesto a la denominada adopcion internacional; y como sefiala
Arianna en su comentario al fallo, la deficiente técnica legislativa de la norma
no permitia discriminar entre nacionales y extranjeros, cuando respecto de los
primeros no se hallan en juego las mismas objeciones que suscita la adopcién
por los segundos, puesto que cuando quienes quieren adoptar tienen idéntica
nacionalidad que el adoptado cabe suponer que el comun acervo cultural no afec-
tara la identidad del menor en la misma medida que si se tratara de extranjeros.
Comentando el art. 315 del codigo derogado sefalaba Levy: “No nos parece
adecuada ni eficaz dicha restriccion, puesto que puede constituir un obstacu-
lo para obtener adopciones que, de no mediar esa limitacion, hubieran sido
beneficiosas para el menor’, Por su parte, Lloveras afirmaba “(...) no cabe
afirmar autorizadamente que si el nifio no puede ser adoptado en el pais debe
permanecer en situacion de desamparo -incluso, institucionalizado en un orga-
nismo publico o privado-, como defensa de los ciudadanos argentinos y como
prohibicion de la adopcion internacional. Tal tesitura significa desconocer el
interés que debe ser resguardado: siel nino carece de un medio familiar idoneo,
hay que procurar su insercién inmediata en una familia que pueda recibirlo,
educarlo y promover su bienestar basico en su pais, v de no ser posible, en un
pats extranjero, tendiendo a que la integracion se produzca en los paises mas
proximos culturalmente, y de la misma regién’**',
** Tribunal; Juzgado Nacional de 1a Instancia en lo Civil Nro, 86 Partes; C., B. N. s/adopcién

Fecha de Sentencia: | 1/12/1998. Con nota de ARIANNA, Carlos A. “La adopcion por nacionales y la
exigencia de residencia previa en el pais”. RDF TR LaLey AR/DOC/20633/2011.
=3 LEVY, L. (1997), Régimen de adopcion. Ley 24779 , Ed. Astrea, Buenos Aires, p. 40.
*4+ LLOVERAS, N. (1998), Nuevo régimen de adopcion. Ley 24779, Depalma, Buenos Aires, p. 129.
La doctrina ha abonado la idea de flexibilizar la disposicion en relacion a los

ciudadanos argentinos, en el entendimiento que -en su caso- no se trataria de
una adopcidn internacional no permitida por nuestro pais en virtud de la reserva
formulada al art. 21 incisos b), c) y d) de la Convencidn de los Derechos del
Nino (conf. art. 2° de la ley 23.849). Receptando las criticas sobre las conse-
cuencias disvaliosas a las que conducia la exigencia estricta del cumplimiento
de tal recaudo, y habida cuenta de los fines perseguidos por la norma, la refor-
ma ha mantenido el precepto legal pero exceptuando de su cumplimiento a los
argentinos nativos o naturalizados en el pais.
5.6. Inscripcién en el Registro Unico de Aspirantes a Guarda con fines

Adoptivos
Sefialaba D’ Antonio que hasta la sancion de la ley 24.779, una practica aneja
y habitual en los distintos ambitos jurisdiccionales habia llevado a organizar
registros de pretensos adoptantes, a quienes se evaluaba en sus calidades per-
sonales como medida previa al otorgamiento de la guarda con fines adoptivos.
Afnadia el autor, que tal temperamento sirviO -entre otras cuestiones- para
paliar el denominado trafico interno, mediante el cual algunas provincias se
convirtieron en “proveedoras” de otras, en base a las mejores condiciones
socioecondémicas de los habitantes de estas Ultimas™*, y que tales registros se
encontraban confiados en general al organismo judicial.
El art. 2° de la citada ley 24.779 dispuso la creacion de un Registro Unico de
Aspirantes a la Adopcién, cuya organizacion corresponderia a “las autoridades
de orden nacional y provincial” y cuyo funcionamiento se coordinaria mediante
convenios. La creacion del Registro se concretd anos mas tarde con la sancion
de la ley 25.854°°’, que establecié como organo de aplicacion de la misma a la
Direccién Nacional del Registro Unico de Aspirantes a Guarda con Fines Adop-
tivos bajo la orbita del Ministerio de Justicia, Seguridad y Derechos Humanos
(art. 1°), y determin6 su objeto: Formalizar una lista de aspirantes a guardas
con fines de adopcion denominada “Nomina de Aspirantes”**, invitando a las
55 Se sugiere compulsar entre otros: ARIANNA, C. A. (1999), “La adopcidn por nacionales y la exi-
gencia de residencia previa en el pais”. RDF N° 15, Abeledo Perrot, pag. 259; MINYERSKY, N. (2001),
“Notas sobre adopcion y Proyecto de reforma” RDF N° 18, Abeledo Perrot, pag. 55; NAJURIETA, M.
8. (2005), “Una nueva mirada sobre la adopcidn internacional”. RDF N° 30. Abeledo Perrot, pag. 79;
SCOTTI, L. B. (2015), “Preguntas y respuestas en torno a la adopcidn internacional en el nuevo Codigo
Civil y Comercial de la Naci6n”, DFyP (diciembre), 07/12/2015, 8. Cita Online: AR/DOC/4032/2015,
*6 T’ ANTONIO, D. H. (1997), Régimen legal de la Adopcion. Ley 24.779, Ed. Rubinzal-Culzoni,
pag. 247.
*7 Sancionada el 04/12/2003 y promulgada el 06/01/2004, Publicada en el BO el 08/01/2004,
8 En cuanto al objeto del Registro, la norma textualmente dice: “ARTICULO 1°- El Registro Unico
de Aspirantes a Guarda con Fines Adoptivos tiene los siguientes propositos: 1. Constituir una red informd-
tica que interconecte los registros provinciales de postulantes a adopcion, para brindar a todos los nifios
del pais que lo necesiten la posibilidad de guarda familiar con fines adoptivos, en su propia provincia,
en su region o en otra del pats si no fuere factible lo primero. 2. Propiciar la creacién de registros en las
Jurisdieciones donde an no existan. 3. Asegurar a los aspirantes a guardas con fines de adopcién que una
inscripcion tinica, en la jurisdiccién de su propio domicilio, tenga validez para acreditar su postulacion en
Provincias para que, “previa firma y convenios con el Ministerio de Justicia,

pudieran disponer de una terminal de enlace informatico con el Registro, a los
efectos de acceder a la informacion contenida en el mismo (att. 3°)”.
Ello implicaria no sélo el acceso a informacién completa y unificada de los as-
pirantes desde el punto de vista administrativo, sino también la simplificacién de
los tramites para aquellos, quienes a partir de una unica inscripcion a practicarse
en el Registro correspondiente a su domicilio -en el que se realizaria la apertura
de su legajo- darian eficacia a su postulacion en todas las jurisdicciones del pais.
En definitiva, tal como fue puesto de manifiesto en la discusi6n parlamentaria de
la ley, la finalidad u objetivo de la creaci6n del Registro fue la de erigirse en un
instrumento destinado a evitar el trafico de nifios*’, el amiguismo en la entrega
de menores en condiciones de adoptabilidad y el peregrinaje de los adoptantes
por diversas demarcaciones territoriales practicando multiples inscripciones en
dependencias administrativas y judiciales a lo largo y ancho del pais.
Ya en el debate legislativo de la ley se esbozaron algunos puntos problema-
ticos, fundamentalmente la cuestion vinculada a la potestad de las provincias
para organizar tales registros en su demarcacion territorial -cuando no lo tuvie-
ran ya organizado- poniéndose en discusion que el Registro Nacional pudiera
extenderse a las que no lo hubieran hecho. Debe sefialarse que corresponde a
los Registros locales la funcion de evaluar a los pretendientes a guarda con
fines de adopcion, debiendo expedirse sobre la admision o denegatoria de las
inscripciones pretendidas” 7°,
Como en su momento se sefiald, la ley 24.779 contuvo una serie de normas
que prefiguraron la constitucion del Registro y trasuntaron un avance en la con-
todas las provincias, para agilizar y economizar tramites y evitar que tengan que inscribirse en multiples
registros. 4. Proporcionar segtin el articulo 135 de la Ley N° 25.854, y en todo momento a pedido de los
Jueces y del Ministerio Publico con competencia en guarda con fines adoptivos, una lista de aspirantes
admitidos en los términos del articulo 8° de la Ley N° 25.854, de la cual surjan los datos indicados en
el articulo 5° de esta reglamentacion, reglamentacion, segun las caracteristicas que dichos magistrados
requieran. 5. Brindar apoyo técnico informatico y/o profesional a los registros locales, cuyas autoridades
asi lo soliciten, tanto para su organizacion inicial como para su funcionamiento e interconexién’”’.
9 Se trata de la recepcion de la manda resultante del art. 35 de la Convencién de los Derechos del
Nifio que resulta del art. 35 de la misma y que reza: “Los Estados Partes tomardn todas las medidas
de caracter nacional, bilateral y multilateral que sean necesarias para impedir el secuestro, la venta
o la trata de ninos para cualquier fin o en cualquier forma”.
*69 En relacion con la denegatoria de inscripcién cabe citar un caso en el que la Sala I del Fuero
Contencioso Administrativo y Tributario de la Ciudad Autonoma de Buenos Aires, anuld la decision
adoptada por la Administracién de dar de baja el legajo de la actora del R.U.A.G.A. en virtud de un
proceso judicial iniciado a fin de obtener la guarda de un menor con fines adoptivos contrariando el
consentimiento de la madre bioldégica, Se entendié que la decision de la administracién resultaba pre-
matura, por entender que correspondia resolver en el marco de dicho proceso judicial si esa relacion
podia ser calificada como irregular. CCAyT CABA, Sala I, 26/12/2019 “M., M. M. c. GCBA s/ Impug-
nacién de actos administrativos” RDF 2020-V, 51.
61 ARTICULO 9°. “Cuando la peticién fuese rechazada, deberd garantizarse a los aspirantes la
reconsideracién de la medida por érgano superior competente de cada jurisdiccion”. ARTICULO 10.
“Sera obligacion de los organismos comunicar en el plazo de quince (15) dias las resoluciones firmes
que admitan 0 rechacen la peticion para su incorporacion al Registro Central”.
sideracion de la adopcidn como una verdadera politica publica que reclamaba

la accion concreta de las diversas ramas del Estado”. Sostenia Baratta’™, que
la interpretaciOn sistematica del articulo 3° de la CDN supone que “el criterio
del interés superior del nifio” deja paso al “principio de relevancia universal
del nifio” que aplica a la transversalidad de las politicas publicas dirigidas a la
proteccion de la nifiez y de sus derechos.
Debe destacarse que el recaudo de inscripcién previa en el Registro Unico o,
eventualmente, en los registros locales de las provincias atin no adheridas a la ley,
se ha introducido en nuestra legislacién con la intencion de erigirse en un instru-
mento destinado a evitar el trafico de nifios™, destinado a dotar de mayor publici-
dad y transparencia al sistema, objetivo que el Codigo vigente reafirma mediante
la privacion de todo tipo de efectos a las guardas de hecho y la prohibicion del
otorgamiento de guardas con fines de adopcidn por escritura publica 0 acto admi-
nistrativo (conf. art. 611, CCCN), tema sobre el cual remitimos al Capitulo VIII.
La ley fue reglamentada por el Decreto del Poder Ejecutivo Nacional N°
383/2005 modificado posteriormente por los decretos 1022/2005 y 995/2006;
normas que mas tarde fueron derogadas y reemplazadas por el Decreto del Poder
Ejecutivo Nacional N° 1328/2009, La sancion de esta ultima norma obedecio a
las dificultades en el funcionamiento del propio Registro y la escasa articulacién
con los registros provinciales de naturaleza judicial que se habia verificado hasta
ese momento, e importé la mutacin de la naturaleza del registro.
En efecto, el Registro Unico pasé de ser un registro de segundo grado, es decir,
receptor de datos ya registrados en el orden local; a constituir una red de registros
que no reitere la incorporaci6on de datos, ni invada la autonomia provincial en
materia de organizaci6n de sus propios sistemas, proponiéndose como objetivo
principal el de propiciar la creacion de registros locales en aquellas jurisdiccio-
nes donde atin no existieran y brindar todo el apoyo técnico necesario para el
funcionamiento de los nuevos registros y de los ya existentes; asi como adoptar
las medidas necesarias para garantizar que los aspirantes a ser guardadores de
ninos con fines de adopcion se registren, brinden sus datos personales sensibles
y sean evaluados en primer término en la sola direccién de su domicilio, evitando
la dispersion de esfuerzos, la superposicién de intervenciones y la necesidad de
continuos desplazamientos; y garantizando que la validez de la inscripcion en
una jurisdiccion respecto de las restantes*®.
62 NIETO, R. (1998), “El Registro unico de aspirantes: {Hacia la administrativizacion de la adop-

cion?” ED 28/04/1998, N° 9493, pag. 1.
“6; BARATTA, A. (1997), “Nifiez y democracia”; conferencia pronunciada en el “Encuentro Federal
sobre Politicas de Infancia y Adolescencia”, Mendoza. Citado por NIETO, Roberto en “El Registro...”, cit.
**4 Al respecto, el art, 35 de la Convencién de los Derechos del Nifio dispone: “Los Estados Partes
tomaran todas las medidas de cardcter nacional, bilateral y multilateral que sean necesarias para
impedir el secuestro, la venta o la trata de nifios para cualquier fin o en cualquier forma”.
65 ARTICULO 1°: “E/ REGISTRO UNICO DE ASPIRANTESA GUARDA CON FINES ADOP-
TIVOS tiene los siguientes propésitos: 1. Constituir una red informatica que interconecte los registros
provinciales de postulantes a adopcion, para brindar a todos los ninos del pais que lo necesiten la po-
sibilidad de guarda familiar con fines adoptivos, en su propia provincia, en su region o en otra del pais
En sus considerandos establecid “Que /a finalidad de proporcionar a los jue-

ces, magistrados judiciales y funcionarios del Ministerio Publico competentes,
informes sobre los postulantes a guardas con fines adoptivos debe fundarse
unicamente en el interés superior del nino a tenor del articulo 21 de la Conven-
cion sobre los Derechos del Nino, de jerarquia constitucional, segtin el articulo
75 inciso 22 de la Constitucién Nacional” asicomo “Que este interés superior
del nino obliga a agotar las posibilidades de insercion adoptiva en su mismo
ambito de origen, de conformidad con lo dispuesto por el articulo 20 inciso 3
‘in fine’ de la Convencion sobre los Derechos del Nino”.
También dispuso que para el caso en que no existieren postulantes en la ju-
risdiccién en la que se encontrase el nifio, resultaba adecuado recurrir a otros
postulantes de la region o del pais, a fin de asegurar el derecho del nifio a tener
una familia, que no es incompatible con el principio de identidad cultural antes
citado; y que el sistema concebido resultaba razonable a fin de poner limite a
las maniobras de apropiacion de nifios por personas de extrafia jurisdiccién y
fortalece el cumplimiento de los recaudos en pos de la adopcién nacional que
establece el articulo 315 del Cédigo Civil y articulo 5° de la ley 25.854; asi
como la intervencién previa del Ministerio Publico en la consideracién de los
legajos remitidos a decision judicial, para que toda posible oposicion pueda ser
resuelta sin producir dafio para el nifio.
La nomina general de aspirantes esta constituida por la sumatoria de los
listados de cada provincia adherente y el de jurisdiccion nacional de la Capital
Federal; la que debe contener la siguiente informacion: a) Nombre y Docu-
mento Nacional, de Identidad, b) Numero de legajo, c) Sexo, d) Estado civil,
e) Nacionalidad, f) Domicilio real, g) Ocupacién laboral, h) Su disponibilidad
adoptiva en orden a la edad, sexo, estado de salud del nino, la posibilidad de
acoger a mas de uno 0, en su caso, grupo de hermanos, i) Si previamente ha
tenido a otros menores en guarda y resultado de la misma, consignando el
juzgado interviniente, j) Fecha de inicio del tramite, k) Resultado de las eva-
luaciones juridicas, médicas, psicolégicas y socio ambientales de los aspirantes
y de su nucleo familiar inmediato, I) Organismo publico evaluador, m) Fecha
de admision en el registro local, n) Detalle de la documentaciOn agregada al
legajo, 0) Registro de deudores alimentarios.
Asimismo, en relacion al orden y criterio de seleccion, el art. 5° establecio
que toda seleccion de aspirante comenzara por la nodmina de la jurisdiccién en
sino fuere factible lo primero. 2. Propiciar la creacion de registros en las jurisdicciones donde aun no
existan, 3, Asegurar a los aspirantes a guardas con fines de adopcion que una inscripcion unica, en la
Jurisdiccién de su propio domicilio, tenga validez para acreditar su postulacién en todas las provin-
clas, para agilizary economizar tramites y evitar que tengan que inscribirse en multiples registros. 4.
Proporcionar segun el articulo 15 de la Ley N° 25.854, y en todo momento a pedido de los jueces y del
Ministerio Publico con competencia en guarda con fines adoptivos, una lista de aspirantes admitidos
en los términos del articulo 8° de la Ley N° 25.854, de la cual surjan los datos indicados en el articulo
3° de esta reglamentacion, reglamentacion, segin las caracteristicas que dichos magistrados requie-
ran. 5, Brindar apoyo técnico informatico y/o profesional a los registros locales, cuyas autoridades asi
lo soliciten, tanto para su organizacién inicial como para su fiuncionamiento e interconexion ”.
que deba resolverse la guarda del nifio: y solo en caso de no existir postulantes
aptos para el caso, el juez de la causa por resolucion fundada y previa vista
al Ministerio Publico, podria recurrir a los otros listados que operarian como
subsidiarios en un orden de proximidad geografico.
En relacion a las evaluaciones de los aspirantes, el decreto establece que la
fijacion de las mismas corresponde a cada autoridad provincial, y en jurisdiccion
nacional a la Direccién Nacional del Registro Unico de Aspirantes a Guarda
con fines Adoptivos. Conjuntamente con la Nomina de Aspirantes, el art. 9°
establece la creacion de una némina de aspirantes con proyectos no viables -que
debe ser consultada con caracter previo a la inscripcion de cualquier aspirante-,
y dispone que si de las evaluaciones de alguna jurisdiccién surgieren elementos
negativos respecto de algtin postulante que constituyeren grave riesgo para el
otorgamiento de la guarda de un nifo, la circunstancia debe ser comunicada a
todas las jurisdicciones adheridas*®.
Si bien el Codigo derogado no incluyo en su articulado el requisito de la
inscripcion previa en el Registro para acceder a la guarda y posterior adop-
cion, el mismo devino exigible una vez dictadas las citadas normas ya que,
por una parte, art. 16 de la ley 25.854 establecid como requisito esencial que
los peticionantes se hallaran admitidos en el correspondiente Registro, previo
al otorgamiento de la guarda con fines adoptivos; a la par que el Decreto del
P.E.N. N° 383/2005 (posteriormente modificado por los Decretos N° 1022/2005
y 1328/2009) impuso a los Jueces Nacionales en lo Civil y a los Magistrados
de las provincias adherentes a la ley con competencia en asuntos de familia,
la obligacion de escoger a los postulantes para el otorgamiento de guardas con
fines adoptivos de entre quienes se encontraran incluidos en la “Nomina de
Aspirantes” del Registro Unico.
La cuestion de la naturaleza y funcion del Registro ha sido abordada reiterada-
mente por la jurisprudencia, en diversos casos en los que se presenta la necesidad
de resolver la peticién de adopcién de nifios o adolescentes con apoyatura en
guardas de hecho precedentes y habitualmente prolongadas, en presencia de
vinculos familiares y afectivos afianzados entre pretensos adoptantes y pretenso
adoptado. Al respecto se ha dicho: “E/ requisito de la inscripcién en el Registro
Unico de Aspirantes no puede constituirse en un requerimiento a tener en cuenta
con rigor estrictamente ritual y por lo tanto debe otorgarse a los pretensores la
adopcion plena del menor, pues, al tratarse de la construccion de un sistema de
proteccion civil y proteccion social en beneficio de la sociedad y de la ninez,
debe ser interpretado y aplicado con arreglo al principio rector, a la piedra
**6 El art. 10° establece: “Za NOMINA DE ASPIRANTES CON PROYECTOS NO VIABLES con-
tendrd los siguientes datos del peticionante: a. Nombrey Documento Nacional de Identidad, b. Sexo, c.
Estado civil, d. Nacionalidad, e. Domicilio real, f, Fecha de solicitud de inscripcién, g. Fecha del acto
administrativo por el cual se ha denegado la inscripcion, h. Indicacion precisa de los motives de la falta
de viabilidad del proyecto y medidas sugeridas”. Y elart. 11° dispone: “En forma previa a aceptar la pre-
sentacion de una solicitud para realizar evaluaciones a un aspirante, cada registro local verificara si la
persona estd incluida en la NOMINA DE ASPIRANTES CON PROYECTOS NO VIABLES y no Hevard el
tramite adelante sin previa acreditacién de haberse cumplido las medidas que se hayan encomendado ”,
fundamental en la que reposa la proteccion integral de los derechos del nino,

cual es el interés superior de éste, que orienta y condiciona toda decision de
los tribunales de todas las instancias; maxime cuando de las constancias de la
causa se comprobo la idoneidad de los pretensos adoptantes y el afecto impe-
rante en la familia durante los cinco anos que lleva su guarda’”*’.
En igual sentido, en otro decisorio se sostuvo en relacién al tema bajo analisis:
“La falta de inscripcion de los actores en el registro provincial de aspirantes
no perjudica a la pretension de obtener la guarda preadoptiva, toda vez que,
con base en lo previsto en el art. 4° in fine de la ley provincial 9985, tal exi-
gencia puede ser obviada cuando las circunstancias del caso asi lo aconsejen,
en sintonia con lo dispuesto por los arts. 3° y 5° de la Convencion sobre los
Derechos del Nifio”***. También se ha sostenido que: “El requisito de inscrip-
cion en el Registro Unico de Aspirantes a Guarda con Fines de Adopcion no
puede erigirse como obstdculo insalvable para aspirar a la adopcion, cuando
el nino ha permanecido ininterrumpidamente con la familia guardadora la
mayor parte de su existencia, integrandose a aquella, pues una separacion le
traerd aparejadas consecuencias inevitables, aunque no sea posible predecir
en qué consistiran y cual sera su gravedad’*®.
En conclusion: Si bien, como sefala Herrera’”, el fin de la norma es revalo-
rizar una herramienta de vital relevancia como son los Registros asi como los
fines que el mismo se propone, el rigorismo formal impuesto por la norma y
las graves consecuencias asignadas a su incumplimiento -la nulidad absoluta
(conf. inc. h art. 634, CCCN)- no resulta proporcionado, pues resulta imposible
encorsetar en ella las diversas realidades que exhiben los supuestos de hecho
que el juzgador debe atender, a la par que la satisfaccion de requisitos rituales
no puede ser un impedimento para ponderar, en cada caso, el interés superior
del nifio. Se retomara este tema en el Capitulo VIII.
5.7. Prohibiciones en raz6n del parentesco

El art. 601 del CCCN, formula prohibiciones especificas para acceder a la
adopcion de un nifio, nina o adolescente derivadas del parentesco entre pretenso/s
adoptante/s y adoptado, vetando concretamente la adopcion del ascendiente a su
descendiente y la de un hermano a su hermano bilateral o unilateral cualquiera
sea la fuente del vinculo.
*67 Tribunal Colegiado de Familia Nro. 7 de Rosario, 01/09/2017, T., H. R. y otros s/ adopcidn,
RCCyC 2018 (marzo), 132 RDF 2018-H, 163 con nota de Rosalia Mutioz Genestoux. TR LALEY AR/
JUR/73634/2017,
768 Camara de Apelaciones de Concordia, sala civil y comercial IT, 03/05/2017, R. T., J. y otra (M.,
L. M.) s/ guarda con fines de adopcién, LA LEY 12/07/2017, 10 LA LEY 2017-D, 210 RCCyC 2017
(agosto), 137, TR LALEY AR/JUR/19994/2017.
*° Camara de Apelaciones de Concordia, Sala Civil y Comercial I. 08/04/2014 “P.M.M. s/ guarda
con fines de adopcién”. DFyP 2014 (julio), 57 con nota de Eduardo A. SAMBRIZZI, TR LALEY AR/
JUR/4947/2014,
0 HERRERA, M. (2012), “El régimen adoptivo en el Anteproyecto de Codigo Civil. Mas sobre
la trilogia: Blanc”. JA, 2012-II, Abeledo Perrot Online AP/DOC/2146/2012.
Se ha sostenido en general la inconveniencia de que por via de la adopcion

se trastoquen los roles que cada uno de los involucrados ocupa en la familia,
teniendo especialmente en cuenta que tanto los abuelos como los hermanos
ocupan, de hecho, un lugar de privilegio en tanto referentes afectivos del nifio,
teniendo en consideracion que dichas personas pueden desarrollar el rol protec-
torio del nifio a través de figuras tales como la guarda judicial, la delegacion de
la responsabilidad parental o la tutela (art. 104 y sgtes. CCCN) que permitirian
brindar un marco de proteccion familiar y juridica al nifio sin acudir a una
figura como la adopcion que resulta ser subsidiaria de aquellas y que presenta
efectos diferenciados.
Como atinadamente sefialara Lloveras al comentar similar disposicién: “No
Se trata, desde otra perspectiva, de un desplazamiento de los abuelos frente al
eventual desamparo de los nietos. Ellos estan en condiciones juridicas -ademas
de humanas, que obviamente exhiben como pretensos adoptantes- de asumir
los contenidos de proteccion y formacion integral de los nietos, y estas circuns-
tancias pueden ser reconocidas por el ordenamiento juridico atribuyéndoles
un lugar prevaleciente en el campo de la autoridad. La tutela es también una
institucion que protege integralmente a las personas y que debe merecer una
revalorizacion en la realidad del Derecho””™”'.
Tales prohibiciones se enraizan también con el mandato de preservacion del
derecho a la identidad del nifio, nifia o adolescente y la revalorizacién de los
vinculos con su familia extensa o ampliada, lo cual se deduce claramente de la
posibilidad que cabe a esta ultima de oponerse a la declaracion en situacion de
adoptabilidad en caso de ofrecerse para asumir el cuidado del nifio (art. 607,
CCCN y normas concs.).
A pesar de la prohibicion de adopcion del ascendiente al descendiente
(incorporada por la ley 19.134 y mantenida por sus continuadoras), los tri-
bunales la han admitido en algtin supuesto, sosteniendo su derogacién como
consecuencia de la aprobacion de la Convencidn de los Derechos del Nifio,
por contrariar al art. 21 de la misma que manda cuidar que el interés superior
del nifio sea la consideracion primordial para el otorgamiento de la adopcion.
Asi, en un precedente resuelto por la Camara Civil y Comercial de Santa Fe?”,
se resolvio otorgar la adopcion a los abuelos del nino que lo tenian bajo su
guarda y le habian dado trato paterno-filial desde los cinco meses de edad,
pues su madre habia sido asesinada por su padre quien, como consecuencia
de ello fue condenado a prisiOn perpetua en virtud del homicidio doloso
agravado por el vinculo.
Alcomentar el fallo sostuvo Belluscio: “La norma esta en pugna con la citada
disposicion de valor constitucional, pues el impedimento obsta a que se resuelvan
situaciones similares a las que dieron lugar a los mencionados fallos con el cri-
terio juridico y humano puesto de manifiesto por los tribunales que los dictaron.
=! LLOVERAS, N. (1998), Nuevo régimen de adopcion. Ley 24.779, pag. 135.

772 C_ Civ. Com. Santa Fe, Sala HT, 21/12/1995, LL 1997-F-145.
Parece claro que el interés primordial del menor no se defiende con prohibiciones
rigidas que impidan valorar las circunstancias de cada situacion’””,
Finalmente cabe sefialar que las restricciones establecidas en razon del pa-
rentesco, dan lugar -en caso de infraccion- a la sancion de nulidad absoluta de
la adopcion a tenor de lo dispuesto por los incisos e y f del art. 634 del CCCN.
3 BELLUSCIO, A. C. (1997), Manualde Derecho de Familia, T. 2, p. 319.

129
CAPITULO V
SISTEMA DE PROTECCION INTEGRAL DE DERECHOS DE
NINOS, NINAS Y ADOLESCENTES
Con caracter previo a introducirnos en el estudio pormenorizado de las

distintas etapas a recorrer para llegar al emplazamiento filial adoptivo, resulta
indispensable hacer referencia al Sistema de Proteccion Integral de Derechos de
Nifias, Nifos y Adolescentes instaurado en nuestro medio por la ley 26.0612,
en virtud del cual, ante la amenaza de pérdida 0 disminucion de los derechos de
los nifios/as y/o adolescentes, se impone al Estado, en primer término, a través
de los distintos organismos que conforman dicho sistema, la implementacion
de medidas tendientes a garantizar y hacer efectivo el goce o la restitucién de
los derechos vulnerados,
Dicho sistema responde a la manda que resulta de la Convencion de los Dere-
chos del Nifo que en su art. 4 prescribe: “Los Estados Partes adoptaran todas
las medidas administrativas, legislativas y de otra indole para dar efectividad
a los derechos reconocidos en la presente Convencion. En lo que respecta a
los derechos economicos, sociales y culturales, los Estados Partes adoptaran
esas medidas hasta el maximo de los recursos de que dispongan y, cuando sea
necesario, dentro del marco de la cooperacion internacional”; asi como del inc.
23 art. 75 de nuestra Constitucién Nacional que dispone como competencia del
Congreso de “Legislar y promover medidas de accion positiva que garanticen
la igualdad real de oportunidades y de trato, y el pleno goce y ejercicio de los
derechos reconocidos por esta Constitucion y por los tratados internacionales
vigentes sobre derechos humanos, en particular respecto de los ninos, las
mujeres, los ancianos y las personas con discapacidad. Dictar un regimen
de seguridad social especial e integral en proteccion del nino en situacion de
desamparo, desde el embarazo hasta la finalizacion del periodo de ensenanza
elemental, y de la madre durante el embarazo y el tiempo de lactancia”.
1. LA LEY 26.061. SISTEMA DE PROTECCION INTEGRAL

La ley 26.061 sancionada en el afio 20052", vino a configurar en el derecho
interno un nuevo orden institucional en materia de infancia y adolescencia,
representando un punto de inflexidn en la forma de concebir a la infancia y su
relacion con el Estado, la familia y la comunidad toda; ajustando las normas de
derecho interno a las directivas constitucionales/convencionales, pues tal como
lo ha expresado la Corte Interamericana de Derechos Humanos “e/ corpus iuris
de derechos humanos de ninas, ninos y adolescentes, resulta la guia inexorable
*5 La norma derogo la ley 10.903 asi como los decretos nacionales N° 1606/90 y sus modificato-
rias N° 1631/96 y N° 295/01 (art. 77).
para definir el contenido y los alcances de las obligaciones que ha asumido el

Estado cuando se analizan los derechos de las ninas y ninos” *”.
Dicha ley, derogé integramente la ley 10.903 del afio 1919 de Patronato del
Estado, y modificé el art. 310 del del CC hoy derogado, estableciendo que:
“Si uno de los progenitores fuera privado o suspendido en el ejercicio de la
patria potestad, continuard ejerciéndola el otro. En su defecto, vy no dandose
el caso de tutela legal por pariente consanguineo idoneo, en orden de grado
excluyente, el juez proveera a la tutela de las personas menores de edad”. En
su version anterior (texto segtin ley 23.264), el citado articulo disponia que en
defecto de parientes idéneos llamados a ejercer la tutela, el Estado actuaba en
ejercicio del patronato.
Senalaba Zannoni que “Las funciones que incumben al Estado para ejercer
directamente los poderes juridicos necesarios para asumir la asistencia, edu-
cacion, guarda, proteccion y representacion de los menores que carecen de
representantes legales o que, aun teniéndolos, se encuentran en Situaciones de
abandono o peligro, ha sido conocida tradicionalmente como patronato del
Estado o patronato de menores, tratandose de una funcion subsidiaria, que
se hacia efectiva a falta de padres u otros parientes consanguineos llamados
naturalmente a ejercer la patria potestad o la tutela”’*”’, Dicho patronato, con-
forme lo disponia el art. 4° de la ley 10.903 era ejercido por medio de los jueces
nacionales o provinciales con concurrencia del Consejo Nacional del Menor y
del Ministerio Publico de Menores. Nada establece al respecto la ley 26.061.
Refiere el citado jurista: “/a /ey 26.061 abdico del patronato del Estado, al
que probablemente el legislador haya juzgado como resabio arcaico de politicas
paternalistas o autoritarias, pasando por alto que la funcion judicial a través
de la cual se ejerce es -o debiera ser- garantia del debido proceso legal en
todo aquello que atane alos menores de edad’?”, sefalando que la ley 26.061
nada establece al respecto.
Con la sancion del Cédigo Civil y Comercial de la Nacion se plasma norma-
tivamente la articulacion entre el Sistema de Proteccién Integral de Derechos
de Nifias Nifios y Adolescentes de caracter administrativo y el érgano judicial
con competencia exclusiva en el establecimiento de la filiacion adoptiva’”.
Dicha norma refiere en su art. 3° al interés superior del nino, al que define
como la maxima satisfacciOn, integral y simultanea de los derechos y garantias
reconocidos en la propia ley, partiendo del respeto a su condicion de sujeto de
76 CIDH, “Caso de los Nifios de la calle (Villagran Morales y otros) v/ Guatemala, Fondo”,
19/1199, Serie C, n. 63, parr. 194; “Caso Gelman v, Uruguay. Fondo y reparaciones”, 24/02/2011,
Serie C, N° 221, parr. 121; “Caso Forneron e Hija v. Argentina”, 27.04.2012, parr. 121.
717 ZANNONI, E. A. (2007), Codigo Civil y leyes complementarias, Tomo 11. Dir. Zannoni,
Eduardo, A, Editorial Astrea, Bs, As., pag. 1284.
778 ZANNONI, E. A. (2007), Codigo Civil y leves complementarias, Tomo 11. Dir. Zannoni,
Eduardo. A. Editorial Astrea, Bs. As., pag. 1284.
9 Téngase presente que al sancionarse la ley 26.061 en el aiio 2005 se encontraba vigente la ley
24.779 de adopcién que rigid hasta ser reemplazada por el citado cuerpo legal.
derecho, su derecho a ser oido y a que su opinion sea tenida en cuenta, y su

derecho al pleno desarrollo personal dentro de su medio familiar social y cultu-
ral, Establece asimismo que en caso de conflicto entre los derechos e intereses
de nifios nifias y adolescentes y otros igualmente legitimos, prevaleceran los
primeros””,
Por su parte, el art. 5° de la Convencion, establece que “Los Estados Partes
respetardn las responsabilidades, los derechos y los deberes de los padres o,
en su caso, de los miembros de la familia ampliada o de la comunidad, segtin
establezca la costumbre local, de los tutores u otras personas encargadas
legalmente del nifio de impartirle, en consonancia con la evolucion de sus
facultades, direccién y orientacién apropiadas para que el nino ejerza los
derechos reconocidos en la presente Convencion”,
Tomando como punto de partida el destacado rol de la familia en la efectivi-
zacion de los derechos de nifos y adolescentes y la necesidad de fortalecer el
mismo, asi como la responsabilidad indelegable de los organismos del Estado
de implementar y garantizar politicas publicas destinadas a ello, establece las
pautas sobre las cuales aquellas deben elaborarse, entre las se destacan: a. La
descentralizacion de los organismos de aplicacion y de los planes y programas
especificos, a fin de dotar al sistema de mayor agilidad y efectividad; b. La de
propiciar la constitucion de organizaciones y organismos para la defensa de los
derechos de los nifios y adolescentes (art. 4°); y c. La desjudicializacion de las
situaciones que involucran a ninos, nifas y adolescentes.
En orden a la responsabilidad familiar, se pone de resalto el rol de la fami-
lia como “responsable en forma prioritaria de asegurar a las ninas, ninos y
adolescentes el disfrute pleno y efectivo ejercicio de sus derechos y garantias”’
colocando en cabeza del Estado la responsabilidad inexcusable de asegurar a las
familias la asistencia y apoyos necesarios para que puedan asumir y ejercer en
forma adecuada y responsable las obligaciones a su cargo (art. 7°, ley 26.061).
En lo que hace a la organizacion del Sistema de Proteccion Integral de De-
rechos de Nifias Nifios y Adolescentes, el mismo queda conformado por todos
*8° Sefiala criticamente Belluscio, que la propia denominacién exhibe una incoherencia con la
lengua espafiola que es producto de la mala traduccién del texto en idioma inglés, ya que la traduccién
de “the best interest of the child” por “cl interés superior del nino” da lugar a equivocos, ya que es
claro que la expresion asi traducida no se reficre al “interés superior” sino “al mejor interés”, lo que no
es lo mismo, Sefiala que “interés superior” da la idea de comparacidn, esto es. que en la colisién entre
el interés del menor y el de otro sujeto del derecho debe prevalecer la soluci6n que prefiera al primero,
En cambio, dice, el “mejor interés” es lo que mas convenga al menor, lo que no necesariamente se
enfrenta con el de otro u otros sujetos del derecho”. BELLUSCIO, A. C.(2006) “Una ley en parte inttil
y en parte peligrosa: la 26,061”, Citas: TR LaLey AR/DOC/802/2006, Publicado en La Ley 2006-B-1
**! Por su parte, el art. 9.1 de laCDN dispone: “/. Los Estados Partes velaran por que el nifio no
sea separado de sus padres contra la voluntad de éstos, excepto cuando, a reserva de revision judicial,
las autoridades competentes determinen, de conformidad con Ia ley y los procedimientos aplicables,
que tal separacion es necesaria en el interés superior del nifio, Tal determinacion puede ser necesaria
en casos particulares, por ejemplo, en los casos en que el nifio sea objeto de maltrato o descuido por
parte de sus padres 0 cuando éstos viven separados y debe adoptarse una decision acerca del lugar
de residencia del nifio”’.
aquellos organismos, entidades y servicios que disefian, planifican, coordinan,

orientan, ejecutan y supervisan las politicas ptiblicas, sean estas de gestion
estatal o privada, tanto en el ambito nacional y provincial como municipal:
por lo que su implementacion requiere la articulacion permanente de acciones
entre la Nacion, las Provincias, la Ciudad Autonoma de Buenos Aires y los
Municipios (art. 32).
Asi, desde el punto de vista normativo, la ley 26.061, su Decreto Reglamen-
tario N° 415/2006, las leyes de la Ciudad Aut6noma de Buenos Aires y de las
provincias argentinas -con sus respectivas reglamentaciones-, y las ordenanzas
municipales, conforman un sistema integral compuesto por una amplia red de
organos de proteccién de derechos de caracter administrativo y judicial, que
pretenden una armoniosa concurrencia y articulacion de esfuerzos colectivos
e individuales para cumplir con la misiOn de proteger y garantizar el ejercicio
pleno de los derechos y garantias de nifios, nifias y adolescentes**’.
La profusion normativa apuntada determina que, tanto a nivel federal como
provincial, existan leyes que versan sobre un mismo contenido, por lo que es
preciso esclarecer de qué modo deberan aplicarse e interrelacionarse’*’, En tal
sentido puede concluirse que la ley 26.061 delega en la Ciudad Autonoma de
Buenos Aires, en las provincias y los municipios lo relativo a la creacion de los
organos respectivos y a la delimitaciOn de sus competencias, mientras que los
principios y garantias que establece la propia ley hacen -como se ha dicho- un
bloque legal insoslayable para cada provincia, sobre el que no se podra legislar
en contrario***,
Como sintesis, puede sefalarse que el sistema asi disefado ha reemplazado
las estructuras de abordaje establecidas a partir de la doctrina de la situacion
irregular del menor y el denominado “Patronato del Estado”, con el anunciado
proposito de adecuar la legislacion interna a los estandares internacionales de
derechos humanos referidos a la nifiez, bajo la idea de descentralizar las poli-
ticas dirigidas a la misma, garantizar una mayor proximidad con quienes son
sus destinatarios, dotando de mayor eficacia al sistema; y desjudicializar los
temas vinculados a la infancia.
El sistema asi disefiado no ha estado exento de criticas. Al respecto, ha sos-
tenido Belluscio que la ley sustrajo de la esfera judicial funciones propias de
esta, desplazando competencias hacia el al ambito administrativo con directa o
#82 LOYARTE, D. (2021), “Ley Nacional 26.061. Redefinicién del Marco Institucional en Materia
de Infancia a partir del Sistema de Proteccion Integral de Derechos. Funciones Administrativas y Juris-
diccionales” en Tratado de Derechos de Nifias, Ninos y Adolescentes Tomo IV, 2da Ed., Dir, Silvia E,
Fernandez. Abeledo Perrot, pag. 350.
*3 LLUGDAR, H. A. (2021), “De la Proteccién Integral de los Derechos de los Nifios en la Pro-
vincia de Buenos Aires” en Tratado de Derechos de Ninas, Ninos y Adolescentes, Tomo IV, 2da Ed.,
Dir. Silvia E. Fernandez. Abeledo Perrot, CABA, pag. 375.
*+ LLUGDAR, H. A. (2021), “De la Proteccion Integral de los Derechos de los Nifios en la Provin-
cia de Buenos Aires” en Tratado de Derechos de Nifias, Nifios y Adolescentes, Tomo IV, cit. pag. 375.
indirecta violacion del art. 95 CN**°. En el mismo sentido se pronuncié Zannoni

sefalando en referencia a la ley que, lo decidido, “... es fruto del avasallamiento
de la divisién de poderes, y asoma como la punta del iceberg del avance que
dia a dia pretende socavar los cimientos del sistema republicano, al servicio
de quienes medran en estructuras en que se disputa el control y el poder sobre
personas y bienes’”**.
Sefialaba también Zannoni: “Lo mas significativo es que las ‘medidas de pro-
teccion integral ‘que se prevén no parecen requerir -en la economia de esta ley-
un control judicial previo, pues emanan ‘del organo administrativo competente
local’ (...) Incluso en los casos mas graves, que exigen separar a los menores
de su medio familiar, o cuyo superior interés exija que no permanezcan en ese
medio, las medidas son adoptadas por la autoridad local de aplicacion (...) 7%’.
Por su parte Hernandez sefiala: “Ya desde la ley 26.061 (Adla, LXV-E, 4635) se
produjo lo que podemos llamar la burocratizacion de la adopcion, pergenado
un sistema de proteccion que en realidad desprotege a los menores, pues se
prolonga -en muchos casos durante afios- su institucionalizacion, privandolos
del derecho a tener una familia’,
Soy de la opinion que, si bien el sistema plantea objetivos y principios ade-
cuados a la normativa constitucional/convencional procurando la desjudiciali-
zacion de aquellas situaciones que involucran a nifas, ninos y adolescentes, la
inflamacion normativa puesta de manifiesto y la burocracia que la acompafia
-con las complejidades que supone la coordinacion entre los distintos organismos
y poderes del estado- no necesariamente redundan en una mejor llegada a sus
destinatarios a la hora de hacer efectiva la mentada proteccién y garantia de
derechos, que ha multiplicado la intervencién de distintos efectores y prolon-
gado los ya extensos tiempos que insume la resolucion de las diversas y graves
situaciones en las que se encuentran nifios, nifias y adolescentes.
Debe tenerse especialmente en cuenta que, mas alla de las bondades o des-
aciertos del sistema en el plano de la atribucion de competencias, no basta
-como sefiala Fama- con una mera enunciacion de los derechos reconocidos a
los nifios y adolescentes, sino que es preciso buscar los caminos para que estos
se hagan efectivos; es decir, para garantizarlos, tanto desde el punto de vista
normativo como de su protecci6n jurisdiccional*’.
*5 BELLUSCIO, C. A. (2006), “Una ley en parte inttil y en parte peligrosa: la 26.061”, Citas: TR
LaLey AR/DOC/802/2006, Publicado en La Ley 2006-B-1.
*6 ZANNONI, E. A. (2005), “El patronato del Estado y la reciente ley 26.061”. La Ley 2005-F-
923.
7 ZANNONI, E. A. (2007), Codigo Civil y leyes complementarias, Tomo 11. Dir. Zannoni,
Eduardo, A, Editorial Astrea, Bs, As., pag. 1285.
88 HERNANDEZ, L. B. (2012), “Una primera mirada a la institucidn de la adopcidon plena en el
Proyecto”, DFyP (julio), 01/07/2012, 159, Cita Online: AR/DOC/2893/201 2.
89 FAMA, M. V., HERRERA, M. (2005), “Cronica de una ley anunciada y ansiada”, ADLA 2005-
E, 5809, CITAS: TR LALEY AR/DOC/3384/2005,
En el entendimiento que los tiempos y practicas de la burocracia estatal con

frecuencia muestran un infeliz contraste con las urgencias y necesidades de la
nifez que estan Hamadas a atender; resulta necesario que las politicas publicas
estén orientadas con mas énfasis a prevenir las causas y no solo a paliar -en
caso de que lo logren- las consecuencias de la vulneracion de derechos de ninas
nifos y adolescentes, asi como a promover una permanente revision del propio
sistema en orden a constatar su eficiencia e introducir los cambios 0 ajustes que
paulatinamente requiera, para convertirlo en la herramienta agil y eficaz a que
refieren los fundamentos del CCCN.
2. MEDIDAS DE PROTECCION DE NINAS, NINOS Y ADOLES-

CENTES
En virtud de los lineamientos referidos, la ley 26.061 establece la competencia
de los organismos administrativos locales para la implementacion de diversas
medidas de proteccion de derechos cuando detecte por cualquier medio o tome
conocimiento de una situacién concreta de privacion o vulneracién de derechos
de nifias, nifios o adolescentes (art. 32). Dichas medidas son de dos tipos: a.
Medidas de proteccion integral de derechos; y b. Medidas de proteccion ex-
cepcional de derechos. Pasamos a analizarlas separadamente a continuacion.
2.1. Medidas de proteccién integral de derechos. Supuestos de Procedencia.

Competencia. Modalidades de Intervencién
A ellas se refiere el art. 33 de la ley 26.061, y son las que corresponde adop-
tar al organo competente de caracter local ante la amenaza o violacion de los
derechos y garantias de uno o mas ninos individualmente considerados con el
objeto de preservar sus derechos, restituirlos 0 reparar las consecuencias de su
vulneracion; sea que la amenaza o agravio provenga de la accion u omision
del Estado, de la sociedad, de los particulares, de los padres, de la familia o de
la propia conducta del nino.
El mandato legal es la aplicacion prioritaria de aquellas medidas que tengan
por finalidad la “preservacion y el fortalecimiento” de los vinculos familiares
del menor de edad (art. 35). Entre otras medidas posibles se senalan: programas
destinados a brindar ayuda y apoyo, incluso econdmico; becas de estudio o
para jardines maternales o de infantes y apoyo escolar; asistencia integral a la
embarazada; la inclusion del nifio y su familia en programas destinados al forta-
lecimiento y apoyo familiar, el apoyo a los padres u otros responsables del nifio
para el cumplimiento de sus obligaciones; tratamientos médicos, psicoldgicos o
psiquiatricos para el nifio y/o sus padres o representantes legales (arts. 35 y 37).
Dichas medidas -no taxativas- pueden ser sustituidas por otras que resulten
pertinentes o ajustadas al caso o articularse algunas de ellas en forma concu-
rrente, pudiendo ser revocadas en cualquier momento por acto de la misma
autoridad que las dispuso, sea porque la situacién factica que les dio origen se
ha modificado, o bien porque las medidas implementadas hubieran resultado
exitosas. Debe destacarse que la ley no fija un limite temporal para la imple-
mentacion y duracion de tales medidas ni establece un parametro o criterio
objetivo para su cese, lo cual deja la determinacion en manos de los funcionarios
competentes. En cualquier caso, cabe interpretar que aunque la ley nada diga al
respecto, los afectados por medidas de caracter administrativo podran solicitar
la intervencion judicial con la finalidad de que se efectiie el control de mérito,
pertinencia y legalidad de las medidas, pues tales actos no escapan al contralor
judicial aunque este no se imponga imperativamente.
2.2. Medidas de proteccién excepcional de derechos

A diferencia de las consideradas en el apartado anterior, se trata de aquellas
medidas que se adoptan cuando el nifo se encuentra privado de su medio familiar
en forma temporal o permanente o bien cuando su interés superior exija apartarlo
de ese ambito, siendo requisito de su procedencia -con caracter general- que se
hayan implementado previamente las medidas de proteccion de derechos -que
podriamos denominar “‘ordinarias” referidas en el apartado anterior- sin obtener
resultados; es decir, sin haberse podido remover la amenaza o vulneracion de
derechos que motivo la intervencién primaria del 6rgano administrativo local.
De su caracter excepcional se desprenden sus rasgos caracteristicos, a saber:
i) Son necesariamente limitadas en el tiempo; ii) Sélo pueden mantenerse
mientras persistan las causas que les dieron origen (art. 39); y 111) La autoridad
local de aplicacion que decide su procedencia y esta facultada para establecer
el procedimiento a seguir, debe dar inmediata intervenci6n a la autoridad ju-
dicial competente en materia de familia de la jurisdiccion de que se trate, para
que efectte el control de legalidad respectivo en un plazo maximo de setenta
y dos horas. La declaracién de la legalidad de la medida es la que “habilita” a
la autoridad administrativa para su posterior implementacion.
Las medidas excepcionales, cuyo control y seguimiento queda a cargo del
organismo administrativo local y la autoridad judicial que interviene en el control
de su legalidad, pueden incluir la permanencia temporal del nifo o adolescente
en ambitos familiares alternativos -preferentemente con miembros de su familia
ampliada o referentes afectivos- y solo en forma excepcional, subsidiaria y por
el plazo mas breve posible en formas convivenciales alternativas de caracter
transitorio, sin perjuicio del trabajo interdisciplinario que tendra lugar en forma
simultanea con la familia de origen para lograr, en la medida de lo posible, la
pronta reinsercion del nifio/a o adolescente en su medio familiar.
Es en este marco en el cual lo dispuesto por la ley 26.061 se conecta con el
CCCN y la materia que nos ocupa, ya que las medidas de caracter excepcional
de proteccion referidas dan inicio al control de legalidad pertinente, y sera el
juez quien transcurridos ciento ochenta dias de trabajo con la familia de origen
o de busqueda de la misma, debera decidir sobre la declaracion de la situacién
judicial de adoptabilidad del nifio, nifia o adolescente conforme lo dispone el
art. 607 del CCCN, lo que desarrollamos en el siguiente Capitulo VI.
2.3. Programa de Acompafiamiento para el Egreso de Adolescentes y J6-

venes sin Cuidados Parentales
Complementariamente, atendiendo la realidad de muchisimos adolescentes
que alcanzan la mayoria de edad alojados en instituciones de cuidado alterna-
tivo (v.g. hogares de acogida, residencias, etc.) sin haberse reinsertado en su
medio familiar ni accedido a la adopcion, se ha sancionado la ley 27.364” a
través de la cual se crea el “Programa de Acompafamiento para el Egreso de
Adolescentes y Jovenes sin Cuidados Parentales” con el objeto de garantizar
su inclusion social y su maximo desarrollo, la que importa un reconocimiento
del derecho de los adolescentes a ser acompanados en su transicion a la vida
adulta de modo que puedan insertarse en ella autonomamente™'.
2.4. Directrices sobre las modalidades alternativas de cuidado de niiios,

nifias y adolescentes
En lo que hace a la separacién del nifio de sus progenitores y/o su familia
ampliada y las modalidades alternativas de cuidado, la Asamblea General de la
ONU adopt6 una Resoluci6n con Directrices sobre las modalidades alternativas
de cuidado de nifios, nifias y adolescentes, que postula como principio general
que todos los nifios tienen derecho a “vivir en un entorno en el que se sientan
apoyados, protegidos y cuidados y que promueva todo su potencial’’. De alli
resulta que cuando la familia no pueda, ni siquiera con apoyos apropiados,
proveer al cuidado del nifio, o cuando lo abandona, es obligacién del estado
proveer a su acogimiento alternativo y a la revision periddica de la idoneidad
de la modalidad de acogimiento apropiada””’.
Alli se sefiala que: “Todas las decisiones, iniciativasy soluciones comprendi-
das en el dmbito de aplicacion de las presentes Directrices deberian adoptarse
caso por caso a fin de garantizar principalmente la seguridad y proteccion del
nino, y deben estar fundamentadas en el interés superior y los derechos del nino
de que se trate, de conformidad con el principio de no discriminacion y consi-
derando debidamente la perspectiva de género. Deberia respetarse plenamente
el derecho del niiio a ser oido y a que sus opiniones se tengan debidamente
en cuenta de forma adecuada a su desarrollo evolutivo y sobre la base de su
acceso a toda la informacion necesaria. Deberia ponerse el maximo empeno
en que la audiencia y el suministro de informacion se efectuaran en el idioma
de preferencia del nino” (parr. II. A. 6).
Se sefiala asimismo que, al aplicar las Directrices, “e/ interés superior del nino
constituira el criteria para determinar las medidas que hayan de adoptarse con
*° Sancionada el 31/05/2017, BO 26/06/2017.

*! La participacion en el programa es de caracter voluntario e implica tanto una asignacion eco-
nomica mensual como la designacién de un referente designado por el organismo de nifiez para su
acompafiamiento.
*2 Directrices sobre las modalidades alternativas de cuidado de los nifios, 24/02/2010, 64/142,
https://www,acnur, org/fileadmin/Documentos/BDL/2010/8064.
pdf? file=fileadmin/Documentos/
BDL/2010/8064.
relacion a los nifios privados del cuidado parental, o en peligro de encontrarse

en esa Situacion, que sean mas idoneas para satisfacer sus necesidades y faci-
litar el ejercicio de sus derechos, atendiendo al desarrollo personal e integral
de los derechos del nino en su entorno familiar, social y cultural y su condicion
de sujeto de derechos, en el momento de proceder a esa determinacion y a mas
largo plazo. En el proceso de determinacion se deberia tener en cuenta, en
particular, el derecho del nino a ser oido y a que sus opiniones sean tenidas en
cuenta segun su edad y grado de madurez” (parr. II. A. 7).
Respecto de las modalidades alternativas de acogimiento, se sefialan criterios
orientativos de la decision, entre los cuales pueden destacarse: 1) Que todas
las decisiones relativas al acogimiento alternativo del nifio deberian tener ple-
namente en cuenta la conveniencia, en principio, de mantenerlo Jo mas cerca
posible de su lugar de residencia habitual, a fin de facilitar el contacto con su
familia y la posible reintegracién en ella y de minimizar el trastorno ocasionado
a su vida educativa, cultural y social; es decir el respeto a su centro de vida; ii)
Que deberian tener en cuenta la importancia de garantizar a los nifios un hogar
estable y de satisfacer su necesidad basica de un vinculo continuo y seguro con
sus acogedores, siendo generalmente la permanencia un objetivo esencial; iii)
Que el nifio debe ser tratado en todo momento con dignidad y respeto y debe
gozar de una proteccion efectiva contra el abuso, el descuido y toda forma de
explotacion, ya sea por parte de sus acogedores, de otros nifios o de terceros,
cualquiera que sea el entorno en que haya sido acogido; iv) Que la separacion
del nifio de su propia familia deberia considerarse como medida de ultimo re-
curso y, en lo posible, ser temporal y por el menor tiempo posible; v) Que las
decisiones relativas a la remocion de la guarda han de revisarse periddicamente,
y el regreso del nifio a la guarda y cuidado de sus padres, una vez que se hayan
resuelto o hayan desaparecido las causas que originaron la separacion, deberia
responder al interés superior del nifio, ateniéndose a los resultados de esa eva-
luaci6n; vi) Que la pobreza economica y material, o las condiciones imputables
directa y exclusivamente a esa pobreza, no deberian constituir nunca la nica
justificacion para separar un nifio del cuidado de sus padres, para recibir a un
nifio en acogimiento alternativo o para impedir su reintegracién en el medio
familiar, sino que deberian considerarse como un indicio de la necesidad de
proporcionar a la familia el apoyo apropiado; vi) Se debe atender a la promocién
y salvaguardia de todos los demas derechos especialmente pertinentes para la
situacién de los nifios privados del cuidado parental, incluidos, entre otros, el
acceso a la educacién y a los servicios de salud y otros servicios basicos, el
derecho a la identidad, la libertad de religion o de creencia, el uso de su idioma
y la proteccién de los derechos patrimoniales y de sucesiOn; vi) Los hermanos
que mantienen los vinculos fraternos en principio no deberian ser separados
para confiarlos a distintos entornos de acogimiento alternativo, a menos que
exista un riesgo evidente de abuso u otra justificacién que corresponda; vii) En
cualquier caso, habria que hacer todo lo posible para que los hermanos puedan
mantener el contacto entre si, a no ser que ello fuera contrario a sus deseos o
intereses; viii) Reconociendo que, en casi todos los paises, la mayoria de los
nifios carentes del cuidado parental son acogidos informalmente por parientes u
otras personas, los Estados deberian tratar de establecer los medios apropiados,
para velar por su bienestar y proteccién mientras se hallen bajo tales formas
de acogimiento informal, respetando debidamente las diferencias y practicas
culturales, econdmicas, de género y religiosas que no estén en contradiccion
con los derechos ni el interés superior del nifio; ix) Que ningun nifio deberia
quedar privado en ningtn momento del apoyo y la proteccion de un tutor legal
u otro adulto reconocido responsable o de una entidad publica competente. x)
Que el acogimiento alternativo no deberia ejercerse nunca con el fin primordial
de promover los objetivos politicos, religiosos o econdémicos de los acoge-
dores. xi) Que de conformidad con la opinién predominante de los expertos,
el acogimiento alternativo de los nifios de corta edad, especialmente los de
menos de 3 afios, deberia ejercerse en un ambito familiar. Pueden admitirse
excepciones a este principio para evitar la separacion de los hermanos y en los
casos en que el acogimiento tenga caracter de urgencia o sea por un tiempo
prefijado y muy limitado, al finalizar el cual, esté prevista la reintegracién en
la familia u otra solucion apropiada de acogimiento a largo plazo; y xii) Que
aunque se reconoce que los centros de acogimiento residencial y el acogimiento
en familia son modalidades complementarias para atender las necesidades de
los nifios, donde siga habiendo grandes centros (instituciones) de acogimiento
residencial convendria elaborar alternativas en el contexto de una estrategia
global de desinstitucionalizacion, con fines y objetivos precisos, que permitan
su progresiva eliminacion”™”,
3 Apartado IL. B. Directrices.

139
CAPITULO VI
DECLARACION JUDICIAL DE LA SITUACION DE
ADOPTABILIDAD
1. INTRODUCCION
Como marco obligado, la Convencion de los Derechos del Nino establece en
suart. 9° “/. Los Estados Parties velardn por que el nifio no sea separado de sus
padres contra la voluntad de éstos, excepto cuando, a reserva de revision judicial,
las autoridades competentes determinen, de conformidad con la ley y los proce-
dimientos aplicables, que tal separacion es necesaria en el interés superior del
nifio. Tal determinacion puede ser necesaria en casos particulares, por ejemplo,
en los casos en que el nifio sea objeto de maltrato o descuido por parte de sus
padres o cuando éstos viven separados y debe adoptarse una decisién acerca
del lugar de residencia del nifio. 2. En cualquier procedimiento entablado de
conformidad con el parrafo I del presente articulo, se ofrecera a todas las partes
interesadas la oportunidad de participar en él y de dar a conocer sus opiniones”.
En concreta referencia a la adopcion el art. 21 de la Convencion establece:
“Los Estados Partes que reconocen o permiten el sistema de adopcion cuidaran
de que el interés superior del nino sea la consideracion primordial y: a) Velaran
por que la adopcion del nino solo sea autorizada por las autoridades compe-
tentes, las que determinaran, con arreglo a las leyes y a los procedimientos
aplicables y sobre la base de toda la informacion pertinente y fidedigna, que la
adopcion es admisible en vista de la situacion juridica del nino en relacion con
sus padres, parientes y representantes legales y que, cuando asi se requiera, las
personas interesadas hayan dado con conocimiento de causa su consentimiento
a la adopcion sobre la base del asesoramiento que pueda ser necesario (...)”
Dichas mandas de rango constitucional determinan que las distintas etapas que
conducen al establecimiento del vinculo adoptivo se encuentren revestidas de
formalidades y de la minuciosa observancia de los recaudos y procedimientos
establecidos de modo que: 1. El apartamiento del nifio de sus progenitores y/o
familia de origen se encuentre debidamente justificado, lo que corresponde
constatar a la autoridad competente, en nuestro medio al juez; 2. Que la deci-
sidn se funde en el interés superior del nifio; 3. Que los interesados -el nino,
los progenitores y la familia ampliada en su caso- cuenten con instancias de
participacion en los procedimientos que se leven a cabo. Lo definitivo de la de-
cision y sus consecuencias en el trayecto vital de los implicados asi lo justifican.
De ahi que, los Capitulos 2, 3 y 4 del Titulo VI del Libro Segundo del Cédi-
go Civil y Comercial, dedicados a las Relaciones de Familia, dan tratamiento
circunstanciado a las tres etapas perfectamente diferenciadas en las que se
divide el camino judicial a recorrer para llegar al establecimiento del vinculo
adoptivo: una primera etapa, destinada a la constatacion de las circunstancias
de hecho que justifican la declaraci6on judicial de la situacion de adoptabilidad
del nifio, nifia o adolescente -presupuesto ineludible para que un menor de edad
pueda ser sujeto de adopcion-; una segunda etapa destinada al establecimiento
de la guarda con fines adoptivos y su consolidacion, a partir de la vinculacion
entre el nifio, nifia o adolescente y el/los guardador/es; y la Ultima etapa, en la
que se lleva adelante el juicio de adopcion propiamente dicho, que culminara
-si la vinculaciOn resulta exitosa- con el dictado de la sentencia respectiva que
establecera el vinculo filiatorio entre adoptante/s y adoptado, emplazando a este
ultimo en el estado de hijo de el/los primero/s. Este Capitulo se destinara a la
primera de ellas: la declaracion judicial en estado de adoptabilidad.
2. CONCEPTO. EVOLUCION
Una de las innovaciones que exhibe la normativa destinada a la adopcion, si
se la confronta con la legislacion derogada, es la necesidad de una resolucion
judicial que declare, con caracter previo al otorgamiento de la guarda con fines
de adopcion, que el nifio, nina o adolescente se encuentra en situacion de ser
adoptado, por haberse constatado judicialmente que la permanencia en su familia
de origen o ampliada es imposible o contraria a su superior interés.
De los Fundamentos del Anteproyecto de CCCN resulta: “E/ proyecto recepta
una prdactica consolidada (la declaracion judicial de adoptabilidad) como un
procedimiento con reglas propias para demarcar correctamente el rol de la fa-
milia de origen y de la pretensa adoptante en todo el proceso hasta la adopcion
de un nino. En el proceso de declaracion judicial de adoptabilidad, la familia
de origen tiene un rol fundamental (...) De este modo el Anteproyecto armoniza
con la ley 26.061 y procura que todas las partes que intervienen gocen de las
debidas garantias constitucionales, tanto en los procedimientos administrativos
como en los procesos judiciales conducentes a la adopcion de un nifio (conf.
Opinion Consultiva 17, CIDH)”’.
Como se aprecia, la innovacion ha sido -en este punto- fundamentalmente
legislativa, ya que, a pesar de no encontrarse expresamente reglada, la figura
tuvo amplia difusion y aplicacion por parte de los tribunales que, bajo distin-
tas denominaciones tales como “declaracién de desamparo”, “constatacion
de estado de abandono” o “declaracion judicial de adoptabilidad”, la habian
acogido. En efecto, la declaracion de adoptabilidad refiere al supuesto en el
cual el juez -generalmente en contexto del viejo proceso de “proteccién de
persona”, 0 actualmente, en el proceso de “control de legalidad de las medidas
excepcionales” determinadas por el organismo administrativo- decreta que
corresponde desvincular definitivamente™ al nifio de su familia de origen
*4 Nos referimos a desvinculacién ya que, en esencia, es lo que ocurre en la generalidad de los

casos. No obstante, debe destacarse que no siempre la declaracién de adoptabilidad ha importado la
total desvinculacién entre madre/padre ¢ hijo, Asi, se ha tenido por configurada la situacion de abando-
no, dejando a salvo que la madre de origen pudiese mantener contactos con su hijo, con determinado
acompanamiento terapéutico. CNCiv,, Sala B, Expte. N° 37609/2012, “I., J. M. s/Proteccion Especial”,
15/07/2014; inédito.
y lograr su insercién en otra familia con miras a su adopcidn. Su regulacion

supone establecer normativamente un procedimiento que determina concretos
ambitos de actuacion de la familia de origen y aquellos en los que corresponde
la intervencion de los pretensos adoptantes, en el transcurso del iter adoptivo”.
La incorporacion del instituto fue discutida en ambitos académicos y judi-
ciales al momento de sancionarse la ley 24.779, en el entendimiento que un
pronunciamiento previo que diera firmeza a la situacion de adoptabilidad del
nino, evitaria los conflictos que se presentaban cuando una vez discernida la
guarda se presentaban los progenitores de origen u otros familiares reclamando
su restitucion en sede judicial. No obstante, aun cuando la mayoria de la doctrina
adhirié a la seguridad *°*°’ que el decreto de adoptabilidad brindaba a todos
los sujetos implicados, el instituto no fue incorporado. Dicha omision -en su
oportunidad- fue justificada en razones de economia procesal*”’, por interpretarse
que el decreto de adoptabilidad se encontraba subsumido en los recaudos que
la norma estipulaba debian verificarse al momento del otorgamiento judicial
de la guarda preadoptiva.
Recordemos que la ley 24.779 establecid como proceso previo al juicio de
adopcion propiamente dicho el “Juicio de Guarda”, por lo que afadir un nue-
vo procedimiento -la declaracion de adoptabilidad- fue esgrimido como una
preocupacion por destacados juristas, en el entendimiento de que ello podria
extender atin mas los siempre cuestionados tiempos que demanda la adopci6n””.
Sin embargo, su necesidad estaba planteada en orden a la dramatica situacion
que supone la confrontacion entre los progenitores de origen -cuando estos no
consienten la adopcién- y la familia guardadora, que una vez emplazada en ese
estado y habiendo forjado lazos de afecto con el nifo, resiste su restitucion.
A punto tal era conteste la doctrina en la bondad de incorporar la obligatoriedad
de la declaracion de adoptabilidad, que el Proyecto de Codigo Civil Unificado
de 1998, elaborado al poco tiempo de la sancién de la ley 24.779, incluia el
instituto en su art. 647 bajo el titulo “Declaracion en Estado de Abandono”, en
3 FERNANDEZ, Maria J. - FORTUNA, Mariana J. “Codigo Civil y Comercial de la Nacion”,

Dir, AMEAL, Osear J. Dirs. Tomo, HERNANDEZ, L. B., UGARTE, L. A. Ed. Estudio, Pag. 665.
*6 Véase, entre otros ZANNONI, E. A. (1992), Derecho Civil. Derecho de Familia, op. cit., p.
645; WAGMAISTER, A. M. (1981), “Declaracién en estado de adoptabilidad”, LL 1981-D-919, cita
online: AR/DOC/19646/2001; HERNANDEZ, L. (2004), “La guarda con fines de adopcién y los pa-
dres biolégicos del menor”, RDF N° 27, p. 55; entre otros,
*7 En este sentido, desde la jurisprudencia, se ha sostenido: “A fin de implementar la guarda con
fines de adopcion (ley 24.779), respecto de un menor en situacion de adoptabilidad, la comprobacion
de su estado de abandono y la declaracion de tal estado, en su caso, contribuyen a otorgar seguridad
sobre la desvinculacion de aquél con la familia de origen y la futura insercion en otra, todo lo cual
tiene por finalidad atender el interés del menor desamparado, de rango constitucional (art. 3, ap. 1
de la ley 23.849y art. 75 inc. 22 de la CN)” (CNCiv., Sala M, R. 294451, in re: “N. S.c/ P. D. P. s/
Adopcién”, del 10/05/2000).
*8 LEVY, L. (1997), Regimen de adopcion. Ley 24.779, Ed. Astrea, Buenos Aires, p. 74 y ss.
9 Se sugiere compulsar D’ANTONIO, D. H. (1997), Regimen Legal de la Adopcion, cit., pag.
274 y siguientes.
el que se establecia: “E/ menor recogido por un particular o un establecimiento

publico o privado de proteccién de menores, cuyos padres se hayan desinte-
resado de él durante un (1) ano, puede ser declarado judicialmente en estado
de abandono. Se considera que se han desinteresado manifiestamente de su
hijo los padres que no han mantenido con él las relaciones necesarias para la
conservacion de vinculos afectivos (...)”’.
La posterior sancién de la ley 26.061 que establece la intervenci6n primaria
de los 6rganos administrativos ante situaciones de amenaza o vulneracion de
derechos de nifios, nifias y adolescentes, ha determinado que tales argumentos
hayan perdido parte de su sustento, pues el sistema mixto administrativo-ju-
dicial establece diversas competencias en el abordaje de la tematica, es decir:
Cabe al primero -sistema administrativo- determinar las medidas de proteccién
adecuadas al caso y llevarlas a cabo, mientras que al segundo -poder judicial-
corresponde el control de legalidad de las mismas y la decision Ultima en materia
de adoptabilidad.
El CCCN vincula ambos sistemas y erige el decreto de adoptabilidad en
recaudo inexcusable para el otorgamiento de la guarda preadoptiva. ,Cual es
la intencion? Que la vinculacidén con el/los guardadores se realice sobre una
situacion juridica firme, una vez agotado el trabajo con la familia de origen,
constatada la situacion de desamparo y determinado que el camino adecuado
en el caso es la via de la adopcion.
Ello determina que en esta primera “etapa procesal” deba constatarse judi-
cialmente el estado de desamparo con caracter previo a la entrega en guarda
con fines de adopcion. Hablamos de etapa procesal y no de proceso judicial
entendido como un sistema compuesto por una serie de actos de las partes,
del 6rgano judicial y de las actuaciones de terceros coordinados entre si para
lograr la actuacion del derecho. En tal sentido debe repararse que las normas
que integran los Capitulos 2, 3 y 4 utilizan las voces “proceso”, “‘juicio” o
“procedimiento” indistintamente, sin implicar que en cada caso se trate de un
proceso judicial autonomo.
La constatacion del estado de desamparo sera el resultado de la indagacién de
dichas causas y tendra lugar una vez agotadas sin éxito las medidas tendientes a
fortalecer a la familia en el desempefio de sus funciones. Como se ha sefialado
“(...) sera esta sentencia la que constituye la condicion de adoptable y a su vez,
enlaza la historicidad del adoptado como nexo con su derecho fundamental al
acceso al conocimiento de su origen’™™,
Corresponde en consecuencia, definirlo como el procedimiento previo a la
entrega de un nifio, nina o adolescente en guarda preadoptiva, en el cual se per-
sigue la comprobacion judicial del estado de desamparo o de las circunstancias
que aconsejan a separarlo definitivamente de su ambito familiar, en atencion a
su interés superior, a cuyo fin se perseguira la comparecencia de el/los padre/s
#00 HERRERA, M., DE LA TORRE, N., FERNANDEZ, 8S. (2018), Derecho filial. Perspectiva
contempordnea de las tres fuentes filiales. La Ley, cit. pag. 799.
del nifio para que presten su consentimiento libre e informado con la entrega
del nino en guarda con fines de adopcion; o, en su defecto, a la constatacion de
que las medidas tendientes a revertir la situacion que motivo la intervencion
primaria del érgano administrativo local se han agotado sin éxito.
Como ha dicho la jurisprudencia: El objeto de la comprobacion del estado de
abandono de un menor consiste no solo en acreditar que el mismo se encuentra
en estado de desamparo moral o material evidente, manifiesto y continuo, sino
también en la indagacién acerca de sus causas*' a lo que se afade la labor a
realizar para su reversion en atencion al derecho humano que corresponde a todo
nifio de permanecer, crecer y desarrollarse en el seno de su familia de origen.
De ahi que, antes de resolverse el estado de adoptabilidad, debe requerirse la
investigaciOn de la real situacién de abandono*”.
En orden a la calificacion de tal situacion se ha senalado que “E/ estado de
adoptabilidad de un nino requiere una investigacion de la real situacion de
abandono en la que se encuentra, la que se configura cuando se lo priva de
aspectos esenciales que hacen a su Salud, seguridad y educacion por parte de
las personas a quienes les competen esas obligaciones. Cuando el desamparo
moral y material del nino es evidente, manifiesto y continuo procede su entrega
en guarda con fines de adopcion como una solucion frente a un nino que no
encuentra contencion en el ambito natural-familiar’*™.
3. PRESUPUESTOS DE LA DECLARACION JUDICIAL DE LA

SITUACION DE ADOPTABILIDAD
Como se ha sefialado, en el sistema que establece el CCCN, el decreto de adop-
tabilidad resulta fundante del futuro vinculo adoptivo, sin importar la tipologia
que posteriormente pueda tener la adopcion; por lo que, en esta primera etapa
se procura tener por constatados los presupuestos que viabilizan la declaracion
judicial de la situacién de adoptabilidad de la nina, nifio y adolescente.
A los efectos de tal constatacién, se establecen -como a continuacién veremos-
plazos concretos y perentorios de actuacion tanto para el organo administrativo
de proteccion de derechos como para el organo judicial, con la finalidad de
limitar en el tiempo la inestabilidad propia de la situacién. A pesar de ello, no
siempre resulta satisfecha la garantia de plazo razonable, pues son diversas las
vicisitudes que pueden presentarse, y llevar a una prolongacion excesiva de
*! Trib. Familia, Formosa, 01/07/1999, “Q., A.”, LLLitoral 2000-355. Citado por SOLARI, N. E.
(2017), Derecho de las Familias, cit. pag. 580.
”2 CNCiv, Sala K, 23/09/1999, “A..M, C. y A., M. B. y otro”, ED 190-518, Citado por SOLARI,
N. E. (2017), Derecho de las Familias, cit. pag. 580.
*3 Sumario N° 18098 de la Base de Datos de la Secretaria de Jurisprudencia de la Camara Ci-
vil - Boletin N° 4/2008; CNCiv., Sala L, R.68188, in re: “V. 0 D., C. J. y B., J. y otros s/ Proteccion
de Persona”, 21/07/2008; idem, Sala E, E620954, in re “I, A. T, A. J. s/ Medidas Precautorias”, del
4/07/2013; Sala I, R. 1000334, in re: “G. F. 1. y otros s/ Control de Legalidad” del 8/07/2014. Los de-
cisorios citados han sido obtenidos de la Secretaria de Jurisprudencia de la Excma, Camara Nacional
de Apelaciones en lo Civil.
los plazos que atenta contra la tutela judicial efectiva y uno de sus principales
componentes: la garantia de plazo razonable.
El art. 607 del CCCN establece en tres incisos los supuestos que habilitan
el decreto de adoptabilidad, que analizamos separadamente a continuacién™.
3.1. Nifios sin filiacién acreditada

El primer inciso trata en forma conjunta los supuestos de nifios huérfanos o
con padres desconocidos. A pesar de la mencion conjunta de ambos supuestos,
suanalisis requiere desglosarlos porque la tarea a realizar en cada caso no resulta
ser del mismo tenor.
Enel caso de progenitores no emplazados como tales, el 6rgano administrativo
debera iniciar la busqueda de los mismos, asi como de los familiares de origen,
tarea para la cual se fija un plazo maximo de treinta dias. Dicho plazo puede ser
prorrogado por otro igual, en tanto existan razones fundadas. Correspondera
el otorgamiento de dicha prorroga cuando segun las constancias de lo actuado
existiera la concreta posibilidad de hallar a la familia de origen, incluida la
familia ampliada, lo que debera ser ratificado por el juez interviniente*”.
En relacion a la razonabilidad del tiempo fijado por la norma, Herrera sefala
que: ‘Este plazo de 60 dias esta previsto para supuestos excepcionalisimos (...)
maxime en el marco de un ordenamiento juridico donde no solo la maternidad
se determina por el parto y la identidad del recién nacido -no depende del
‘reconocimiento ’materno- sino que ademas la ley 26.413 del Registro Civil en
su art. 28° introduce la inscripcion de nacimiento de ‘oficio’ ante la falta de
inscripcion por parte de los padres’, por lo que a su juicio se trata de un plazo
“constitucionalmente” valido.
Si dicha busqueda permitiera localizar a la madre del nifio y se lograra su
emplazamiento, debera procederse a la actuacion que dispone el art. 583 del
*** Art. 607. Supuestos.- “La declaracion judicial de la situacion de adoptabilidad se dicta si: a)
un nino, nifia o adolescente no tiene filiacion establecida o sus padres han fallecido, y se ha agotado
la huisqueda de familiares de origen por parte del organismo administrative competente en un plazo
maximo de treinta dias, prorrogables por un plazo igual s6lo por razon findada; b) los padres tomaron
la decision libre e informada de que el nifio 0 nitia sea adoptado. Esta manifestacién es valida solo si
se produce después de los cuarenta y cinco dias de producido el nacimiento; c) las medidas excepcio-
nales tendientes a que el nino, nifia o adolescente permanezca en su familia de origen 0 ampliada, no
han dado resultado en un plazo maximo de ciento ochenta dias. Vencido el plazo maximo sin revertirse
las causas que motivaron la medida, el organismo administrative de proteccién de derechos del nifio,
nitia o adolescente que tomo la decision debe dictaminar inmediatamente sobre la situacion de adop-
tabilidad. Dicho dictamen se debe comunicar al juez interviniente dentro del plazo de veinticuatro
horas, La declaracién judicial de la situacion de adoptabilidad no puede ser dictada si algun familiar
o referente afectivo del nitio, nifia o adolescente ofrece asumir su guarda o tutela y tal pedido es con-
siderado adecuado al interés de éste. El juez debe resolver sobre la situacion de adoptabilidad en el
plazo maximo de noventa dias”. La norma registra como antecedente lo dispuesto por el art. 7° de la
ley 14.528 de la Provincia de Buenos Aires.
5 HERRERA, M. (2019), “El decdlogo de la adopcién a la luz de la reforma del Codigo Civil”,
http://www.colectivoderechofamilia.com/wp-content/uploads/2015/05/MH.-E]-decalogo-de-la-adop-
cion.pdf, p. 8.
CCCN, segun el cual en todos los casos en los que un nifo/a aparezca inscripto
solo con filiaci6n materna, pesa sobre el Registro Civil la obligacién de citar
a la madre e informarle sobre los derechos del nacido y los correlativos debe-
res que a ella corresponden; hecho lo cual debera comunicar tal situacion al
Ministerio Publico. Correspondera a este ultimo procurar la determinacion de
la paternidad y el reconocimiento del hijo por el presunto padre, lo que podra
tener lugar en tanto se convoque a la progenitora y ésta aporte la informacion
necesaria que contribuya a su individualizacion. En tal caso, y aun cuando no
se consiga el aporte de datos, no cabe duda que deben hacerse serios intentos
para obtener dicha informacion, porque la misma resulta de relevancia, no sdlo
como antecedente para -eventualmente- obtener la conformidad de los proge-
nitores o trabajar con ellos en la posible vinculacion; sino, para el derecho a la
identidad del hijo.
Finalmente, transcurridos los treinta dias a que refiere la norma, con mas la
proérroga que se hubiera fijado, correspondera que previa vista al Ministerio
Publico, se declare judicialmente la situacion de adoptabilidad; lo que habilitara
al juez para designar guardador/es al nifio o adolescente y dar inicio a la etapa
provisoria de guarda preadoptiva en la que tendra lugar la vinculacién.
3.2. Nifios huérfanos

En caso de orfandad, la declaracion en situacién de adoptabilidad sera proce-
dente en la medida que no existan parientes o referentes afectivos que puedan
asumir el cuidado del nifo, nifia o adolescente; o cuando el interés superior
del nifio en las concretas circunstancias que se presenten aconseje actuar de
otro modo.
A fin de precisar la nocion de familia ampliada, corresponde acudir a la
conceptualizacion que emerge del art. 7° del Decreto 415/2006, que en lo
que expresa: “Se entendera por ‘familia o nucleo familiar’, ‘grupo familiar’,
‘grupo familiar de origen’, ‘medio familiar comunitario’, y ‘familia ampliada’,
ademas de los progenitores, alas personas vinculadas a los ninos, ninas y ado-
lescentes, a través de lineas de parentesco por consanguinidad o por afinidad,
acon otros miembros de la familia ampliada. Podra asimilarse al concepto de
familia, a otros miembros de la comunidad que representen para la nina, nino
o adolescente, vinculos significativos y afectivos en su historia personal como
asi también en su desarrollo, asistencia y proteccion”’.
La nocién -como puede apreciarse- se concibe en términos amplios, com-
prendiendo no solo a quienes estan unidos al nifio o adolescente por vinculos
juridicos de parentesco sino también otras personas que revisten un papel
afectivo relevante en la historia biografia del nifio, y que desde ese vinculo
socioafectivo relevante pueden aportar un marco de contencion, afecto, pro-
teccion, cuidados y acompafiamiento al nifio o adolescente que transita una
situacion de desproteccién o abandono. La propia norma establece como regla
que la declaracion de adoptabilidad no podra tener lugar cuando alguno de ellos
se ofrezca para asumir la guarda o tutela y se juzgue que ello resulta adecuado
en interés del nifio. No cabe, sin embargo, otorgar a este ultimo enunciado, el
caracter absoluto que gramaticalmente parece exhibir.
Un precedente, dictado en Villa Cura Brochero, Cordoba, dictado con fecha
27/03/2017, ilustra adecuadamente la cuestion. La plataforma factica era la
siguiente: El nifio C., J. G. se encontraba bajo la guarda de su abuela paterna;
y al ser internada esta Ultima por padecer una enfermedad terminal -de la que
posteriormente falleci6- quedo al cuidado del Sr. J.H.C.E. profesor del nifio.
Agotado el plazo de la medida excepcional el Sr. J.H.C.E., invocando su con-
dicion de referente afectivo de C., J. G., se opuso al decreto de adoptabilidad
ofreciendo hacerse cargo del mismo, a lo que se hizo lugar; teniendo especial-
mente en cuenta la edad del nifio, la vinculacién preexistente entre ambos, asi
como lo expuesto por el nifio en el sentido de estar a gusto con su cuidador y
no querer insertarse en una familia que no conocia*”’.
En otro caso se establecid, asimismo que ‘‘La declaracion de la situacién de
adoptabilidad de una nina no aparece como la decision mas favorable para ella,
pues la someteria a una nueva situacion de vulnerabilidad, al tener que padecer
una desvinculacion y otro desarraigo que podria afectar su integridad, identidad
y estabilidad emocional; teniendo en cuenta la realidad socio afectiva en la que
se encuentra inmersa, junto a su actual cuidadora, con la que muestra tener
un genuino vinculo, que no puede ignorarse, quien, es la figura de apoyo de su
progenitora, y ha propiciado el mantenimiento y fortalecimiento del vinculo de
la nina con su madre biologica, procurando espacios de encuentro entre ambas.
Debe revocarse la decision que declara la situacion de adoptabilidad de una
nifia, pues no puede desconocerse que la mujer con quien actualmente convive
la nina se constituye como la referente afectiva -art. 607 CCCN-, siendo que la
tiene bajo su cuidado desde temprana edad, y, existe entre ellas un indiscutible
y arraigado vinculo afectivo, el que se ha podido visualizar el apego y el carinio
entre ambas en la audiencia que se realizé en la Camara’*™”,
Las pruebas aportadas en autos sobre el vinculo de la nifia con la Sra. Z. -apoyo
de su progenitora- Ilevaron al tribunal a interpretar que la misma configuraba
un referente afectivo para la nifia en los términos previstos por el art. 607 del
CCCN, quien mostré un vinculo consolidado con la nifa que fue calificado como
indisoluble y cercano, ofrecid asumir su cuidado, y garantizaba sobradamente
el mantenimiento del vinculo entre madre e hija. En virtud de dichas considera-
ciones el tribunal revocé la sentencia de primera instancia que habia declarado
la situacion de adoptabilidad de la nifia A. B. C. Cabe senalar que a la fecha
de dictarse sentencia la nina encontraba proxima a cumplir los cinco afios de
edad; y que su situacion habia sido abordada por el OAL de Tunuyan, cuando
*6 Se sugiere compulsar el comentario formulado por FORTUNA, M. J. (2017), “Declaracion

de adoptabilidad y privacién de la responsabilidad parental. Oposicion del referente afectivo y como
sortear la prohibicion del art. 611, Cod. Civ. y Com.”, RDF: 2017-V, 09/10/2017, 118. Cita Online:
AR/DOC/4027/2017.
07 “LC. A. B. S/Adoptabilidad”. Camara de Familia de Mendoza - 06/11/2019 - LALEY NEXT
ONLINE - TR LALEY AR/JUR/46307/2019.
tenia pocos meses, por la falta de cuidados en la que se encontraba residiendo

junto a su progenitora; quedando bajo el cuidado de la Sra. Z con motivo de la
adopcion de medidas excepcionales por parte del 6rgano administrativo. Como
puede apreciarse la sentencia concilia adecuadamente los derechos de la nifia
a la preservacion de sus vinculos y relaciones familiares y su bienestar; asi
como los derechos de la progenitora; ponderando adecuadamente la relacion
socioafectiva de la nina con su guardadora.
Asimismo se ha sefalado que si la preservacién del vinculo familiar es una
manda constitucional-internacional, se deriva, l6gicamente, que la declaracion
de la situacién de adoptabilidad no sea posible -en principio- si alguien de la
familia de origen o ampliada lo solicita, siempre que se constate su habilidad
y competencia para hacerse cargo del cuidado y crianza del nifio. Ello a fin de
cumplimentarse el principio de preservacion de vinculos, para que la adopcién
sea lo mas transparente posible y se evite cualquier conflicto de restitucién
con los inconvenientes juridicos y afectivos que ocasiona este tipo de planteos.
Asi se ha dicho que “Si algiin familiar del menor ofrece asumir su guarda o
tutela, y ello es considerado adecuado al interés superior de aquél, tal decision
obsta a la declaracion del estado de adoptabilidad. Al no haberse efectuado
un examen integral de la situacion real de los familiares de los menores, a los
fines de determinar su aptitud para asumir la guarda o tutela, la resolucién
que confirma el estado de adoptabilidad de los citados ninios ha sido dictada
desatendiendo las disposiciones del art. 607, anteultimo parrafo, del CCCN.
La familia, como grupo fundamental de la sociedad y medio natural para el
crecimiento y bienestar de todos sus miembros, y en particular de los ninos, debe
recibir el amparo necesario para poder asumir plenamente su responsabilidad
dentro de la comunidad (del voto del Dr. Posse)’*"*.
Transcurridos los treinta dias a que refiere la norma sin que se hubiera dado
con parientes o referentes afectivos del nino, nina o adolescentes, o cuando ha-
biéndolos no se hubieran ofrecido para su cuidado, con mas la prérroga que se
hubiera fijado, correspondera que previa vista al Ministerio Publico, se declare
Judicialmente la situacion de adoptabilidad.
3.3. Consentimiento de los padres para que su hijo sea dado en adopcién
La hipdtesis del inciso b) se configura cuando los padres del nifio toman la
decision “libre e informada” de no asumir la crianza y manifiestan la voluntad de
que su hijo/a sea adoptado. La nocién de consentimiento informado comprende
-como se ha sefialado- tres elementos: informacion, capacidad-comprensiva y
voluntariedad*”, de modo que el requisito es que los progenitores, habitualmente
la madre, cuenten con el asesoramiento necesario, para que la exteriorizacién
“8 Tribunal: Corte Suprema de Justicia de la Provincia de Tucuman, sala civil y penal Partes:
H. M. R. s/ Control de Legalidad Medidas Excepcionales. Fecha de Sentencia: 31/05/2021 Citas: TR
LALEY ARJUR/102035/2021 Publicado en: La Ley Next Online.
9° HERRERA, M. (2014), Zratado de Derecho de Familia, Dir. Kemelmajer de Carlucci - Herrera
- Lloveras, cit. pag. 244.
de su voluntad sea el resultado de una comprension cabal y profunda de la

dimension del acto que realizan y asuncion de las consecuencias que el mismo
tendra en la vida del nifio y en la suya propia*'’. Dicho asesoramiento podria
incluir, en su caso, el patrocinio letrado; lo cual resulta aconsejable aun cuando
la norma no lo impone.
Parece claro que tal decision entrafia dificultades, no es una decision corriente
y que sus efectos proyectan enorme trascendencia en la vida de quien la toma
y del nifio/a o adolescente en el que repercutira en forma directa esa decision.
A nadie escapa que los progenitores, y reitero usualmente las madres, toman
este tipo de decisiones sumidas en situaciones de extrema necesidad, apremios
de todo tipo, fundamentalmente econdmicos, presiones familiares y ausencia
de apoyos adecuados para afrontar en su caso la compleja tarea de la crianza y
educacion del hijo/a. Desde esa Optica resulta necesario que los funcionarios ad-
ministrativos y magistrados -especialmente estos Ultimos-, que son en definitiva
quienes recaban ese consentimiento y adquieren contacto con los progenitores,
indaguen sobre el proceso de formacion de tal decision y procuren desentrafar
si el mismo importa un acto que traduzca una decision personal libremente
adoptada; es decir un acto voluntario, ejecutado con discernimiento, intencién
y libertad (art. 260, CCCN)
Sefiala agudamente Herrera en el trabajo citado, que el consentimiento in-
formado es un verdadero “proceso” integrado por diversas etapas y distintas
acciones alternativas, complementarias 0 excluyentes. En particular sobre el
tema, se trataria de un proceso tendiente a que la decision de entrega de un nifo
en adopcion sea, en palabras de la doctrina del consentimiento informado, “un
concepto ético de eleccion”. En tal sentido, y adaptando la teoria del consenti-
miento informado elaborada en torno a la relacion médico-paciente en el area de
la salud afirma: “Que el consentimiento informado en el campo de la adopcién
también constituye un proceso (...) En nuestro entender, la entrega de un hijo
en adopcion sin una preparacion previa necesaria y un acompanamiento pos-
19 Se pregunta Herrera de manera elocuente: “;Qué mas importante que tomar una decisién de
semejante envergadura como lo es la entrega de un nino en adopcion con real libertad?; ;Qué mas,
para ello, que contar con las herramientas minimas para informarse y conocer para, asi, decidir?
éCuales son esas herramienias? ¢Quién o quiénes son los encargados o responsables de proveerlas?
En dicho trabajo, enfatiza sobre la concreta necesidad de ahondar sobre quiénes, comoy desde donde
se acompafia a las madres en conjflicto con su maternidad para que el “consentimiento” no se halle
viciado 0 condicionado sino que, por el contrario, sea producto de la mayor libertad posible en la
expresion de su voluntad, cumpliéndose todos los elementos configurativos (discernimiento, intencion
y libertad). Se preguniaba asimismo: Veamos, {desde donde y con qué perspectiva se escucha a estas
madres? ¢Se tiene en cuenta el contexto desde donde provienen sus voces? ¢Como o de qué manera
condicionan los admbitos adversos signados por carencias muiltiples? zEn la decisién de entrega?
¢éComo repercuten estas cuestiones en el concepto juridicamente aceptado de “consentimiento”’? ¢Se
podria alegar un vicio de la voluntad que habilite su nulidad? ¢O, por el contrario, no se le deberia
conceder tamana entidad, llegando a tal extremo? Es en este contexto que entiendo positivo analizar,
rescatar y readecuar varios de los elementos incorporados y desarrollados gen especial en estos til-
timos anos por la llamada ‘doctrina del consentimiento informado’. ‘Consentimienta' de los progeni-
tores para que la adopcion arribe (si arriba) a buen puerto, Consentimiento informado y adopcion”.
HERRERA, M. (2012) Cita: TR LALEY AP/DOC/1852/2012.
terior adecuado podra redundar en un proceso carente de elaboracion y, por

lo tanto, potencialmente devastador para la salud fisica y mental de la mujer;
como tambien podra generar actitudes y comportamientos perjudiciales para
el propio nino en el desarrollo del proceso adoptivo”’*"'
En forma congruente con lo expuesto y como una de las expresiones de dichos
principios, se establece especialmente que el consentimiento materno resultara
valido sdlo si tiene lugar pasados cuarenta y cinco dias desde que se produjo el
nacimiento del nifio, estipulaciédn que toma en consideracion el estado puerperal
-periodo posterior al parto durante el cual la mujer puede experimentar cambios
que condicionen sus decisiones, y que puede prolongarse entre los 30, 45, 60
y en algunos casos de manera excepcional 90 dias*!*. Tal manifestacion de vo-
luntad debera tener lugar en sede judicial a tenor de lo dispuesto por el art. 625,
inc. c) CCCN, aun cuando la misma hubiera sido exteriorizada previamente en
sede administrativa.
Cabe reiterar que corresponde a los operadores intervinientes desde los
distintos campos de abordaje, acompanar a la progenitora o progenitores en la
decision; no para influir en ellos sino aportandoles a tales fines la informacion
que requieran 0 que pudiera ser oportuna y pertinente; asi como haciéndoles
saber las distintas alternativas con que cuentan para evitar la decision extrema
de la entrega del hijo.
Si bien la realidad muestra que en mayor medida son madres solas y sin
apoyo ni contencidn alguna quienes concurren a prestar su consentimiento para
la entrega del nifio en adopcion, cabe sefialar que, cuando aquel tenga doble
vinculo filial correspondera recabar el consentimiento expreso de ambos pro-
genitores, pues la futura adopcion es causa de extincion de la responsabilidad
parental (conf. inc. e del art. 699) por lo que debera darse a ambos la debida
intervencion en el proceso.
En tal sentido, cuando la mujer comparece en soledad a prestar el consenti-
miento sin que el nifio cuente con filiacion paterna, debera indagarse acerca de
su identificacidn y su paradero, como ya se sefiald, con la finalidad de procurar
su comparecencia al proceso, sea para emitir también su consentimiento, para
participar del proceso de revinculacion o bien para asumir la responsabilidad
que le cabe. Este trabajo previo resulta indispensable y sustancial a los fines de
evitar futuros planteos durante la guarda ya consolidada o el juicio de adopcién
propiamente dicho, o bien la vulneracion de derechos de padre e hijo, especial-
mente cuando el progenitor no tiene conocimiento de su vinculo con el nifio*'’,
311 HERRERA, M. (2012) Cita: TR LALEY AP/DOC/1852/2012.

#12 Ver HERRERA, M. (2008), El derecho a la identidad en la adopcion, T.1, op. cit., p. 455 y ss.
3 La situacién apuntada aparece reflejada en los hechos del caso “Fornerén ¢ hija vs Argentina”
que se ha citado reiteradamente en el que se alegé y probo la violacion del derecho a la proteccién a la
familia del sefor Fornerén y de su hija biolégica, entregada por su madre en guarda preadoptiva a un
matrimonio sin el consentimiento de su padre biolégico. Esta situacion, y la demora injustificada en
los procedimientos posteriores termino siendo la razon para desconocer los derechos del padre, decla-
randose la responsabilidad internacional del Estado por la violacién del derecho del sefior Forneron y
3.3.1. SITUACION DE LOS PROGENITORES ADOLESCENTES

Para el caso que los padres del nifio fueran a su vez menores de edad, debera
tenerse en cuenta, a fin de recabar su consentimiento, lo dispuesto por el tercer
parrafo del articulo 644 del CCCN, que establece pautas para el ejercicio de la
responsabilidad parental por parte de los progenitores adolescentes, régimen
que resulta por igual aplicable cuando se trate de adolescentes unidos en ma-
trimonio -y por tanto emancipados- 0 no casados La norma, sin antecedentes
en el derecho nacional, se funda en el principio de autonomia progresiva*™, y
establece que el progenitor adolescente es el responsable de la crianza y edu-
cacion de su hijo menor de edad*’.
En lo que atafie a nuestro analisis, el art. 644 in fine establece que el con-
sentimiento del progenitor adolescente para la adopcion de su hijo/a “debe
integrarse con el asentimiento de cualquiera de sus propios progenitores” por
tratarse de un acto trascendente para la vida del nifio que serd declarado en
situacion de adoptabilidad*'*.
Entendemos que cuando el consentimiento expresado por la progenitora 0 pro-
genitores adolescentes no esté complementado con el de alguno de sus propios
padres por no existir acuerdo entre ellos respecto de la decision, sera el juez quien
dirimira la cuestion teniendo fundamentalmente en consideracion el interés del
nino, la edad y grado de madurez de el 0 los adolescentes, la comprension de
la envergadura del acto y la trascendencia que dicho acto tendra para su propia
vida y la del hijo. Los términos de la norma resultan aplicables aun cuando
uno de los progenitores del nifio fuera mayor de edad a tenor del sistema que
organiza. Logicamente, la idea de “consentimiento informado” a la que se hizo
de su hija a un debido proceso, a las garantias judiciales y a sus derechos a la proteccién a la familia,
consagrados en los articulos 8.1, 25.1 y 17 de la Convencién Americana.
*“ La doctrina habia criticado el sistema del derogado art. 264 bis que priorizaba la figura de la
tutela de los abuelos sobre sus nietos sin admitir el ejercicio de la patria potestad por el progenitor
menor de edad. Para profundizar el tema compulsar: CHECHILE, A. (2003), “La patria potestad de los
padres menores de edad”. RDF 2003-26-45; FAMA, M. V., HERRERA, M. (2004), “Ley, adolescencia
y coparentalidad”, ADLA 2004-A-1449; entre otros.
415 Al respecto, el CCCN establece: “Art. 644. Los progenitores adolescentes, estén o no casados,
ejercen la responsabilidad parental de sus hijos pudiendo decidiry realizar por si mismos las tareas
necesarias para su cuidado, educacion y salud. Las personas que ejercen la responsabilidad parental
de un progenitor adolescente que tenga un hijo bajo su cuidado pueden oponerse a la realizacion de
actos que resulten perjudiciales para el nitio; también pueden intervenir cuando el progenitor omite
realizar las acciones necesarias para preservar su adecuado desarrollo. El consentimiento del proge-
nitor adolescente debe integrarse con el asentimiento de cualquiera de sus propios progenitores si se
trata de actos trascendentes para la vida del nino, como la decision libre e informada de su adopcion,
intervenciones quirtrgicas que ponen en peligro su vida, u otros actos que pueden lesionar gravemente
sus derechos. En caso de conflicto, el juez debe decidir a través del procedimiento mas breve previsto
por la ley local. La plena capacidad de uno de los progenitores no modifica este régimen”’.
6 Al respecto, se ha sefialado que la referencia al “consentimiento” del progenitor adolescente,
deberia reemplazarse por la “voluntad” de éste, pues es ella la que debe integrarse con el asentimiento
de sus progenitores, Opinién de ALTERINI, J. H. y ALTERINL, I. E. (2016) en la 2da Ed. “Cédigo Ci-
vil y Comercial Comentado”, 2da Ed. Tomo III, Dir. Gral. Jorge H. Alterini, La Ley, Bs. As. pag. 866.
referencia supra, cobra aun mayor entidad, segun la edad y grado de madurez
del adolescente; por lo que deben reforzarse los criterios antes expuestos.
Al respecto, ha sefialado Mizrahi -cuya opinion comparto- que “‘si quien
pretende actuar es uno sdélo de los progenitores adolescentes, debe requerir-
se también el consentimiento expreso del otro progenitor del nino (si es que
existe), ejerza éste o no la responsabilidad parental sobre el hijo comin, en la
medida de que goce de su titularidad” . Sostiene que se arriba a esta conclusién
aplicando el art. 645 del CCCN que, en lo pertinente rige también para los
progenitores adolescentes, y que “los actos trascendentes” del art. 644 deben
equipararse a los enumerados por el art. 645 referido*'’. Reiteramos asimismo
lo expuesto anteriormente en cuanto a que si el nifio carece de emplazamiento
paterno corresponde indagar la identidad y paradero del progenitor para que en
la medida de lo posible comparezca en esta etapa judicial a fin de evitar tardias
intervenciones que interfieran o dilaten mas adelante las distintas etapas del
procedimiento.
3.3.2. PROGENITORES INCAPACES 0 CON CAPACIDAD RESTRINGIDA
Puede ocurrir que sobre la progenitora o progenitores del nifio que desean
consentir que su hijo/a sea adoptado/s hubiera recaido sentencia que declare
su incapacidad o restringido su capacidad para ciertos actos (art. 32, CCCN),
En caso de tratarse de progenitores “incapaces”, categoria reservada para
aquellas personas que estan imposibilitadas de interactuar con su entorno y
expresar su voluntad (art. 32 Ultima parte CCCN), no cabe la aplicacion de la
norma en comentario, debiendo sefalarse que su expresiOn de voluntad no podra
ser sustituida por la de su representante legal (curador) por tratarse de un acto
personalisimo. Sera en tal caso el juez quien, en funcion del interés del propio
nino o adolescente y de la persona declarada incapaz adopte la decision que
mejor atienda a los intereses de ambos. L6gicamente su representante legal o
apoyos podran ser oidos en el proceso, resultando de aplicacion los restantes
principios ya analizados.
Por el contrario, cuando la progenitora o progenitores tengan su capacidad
restringida, correspondera analizar cuales son los actos que la sentencia restringe
(art. 32, CCCN). En cualquier caso, tanto la persona cuya capacidad se encuentra
restringida como sus apoyos deben tener participacién en el proceso (art. 707,
CCCN) en el que se evaluara su consentimiento como expresion de su voluntad,
ponderando la comprension del acto, sus alcances y consecuencias por quien
tiene su capacidad restringida. Va de suyo que la restriccion a la capacidad de
los progenitores per se no es causa suficiente para apartar a sus hijos del grupo
familiar. Muy por el contrario, resultara pertinente que los mismos cuenten con
los apoyos adecuados para remover -en la medida de lo posible- las dificultades
que su situacion proyecta en la crianza y educacion del hijo.
"7 MIZRAHI, M. L. (2021), “Los progenitores adolescentes en el Codigo Civil y Comercial”, LL

19/03/2021, pag. 1 y sgtes. Tomo La Ley 2021-B.
Logicamente, también en este caso, debera observarse lo relativo a la nocion

de consentimiento informado y el debido asesoramiento de acuerdo a lo referido
anteriormente, sin dejar de ponderar que -tal como ocurre con el consentimiento
de los progenitores adolescente- se deben reforzar las salvaguardias a los fines
de que la expresion de voluntad se ajuste a tales parametros.
Debe tenerse presente que la Convencion Internacional de Derechos de las
Personas con Discapacidad, aprobada segutin la ley 27.044 del afio 2014 integra
el bloque constitucional, que también ha incidido de modo determinante en la
consideracion de todo aquello que tiene que ver con su capacidad y la consi-
deracion del ejercicio de sus derechos. En linea con la Convencidén citada que
sostiene que toda persona con discapacidad tiene derecho al reconocimiento de
su capacidad juridica y al ejercicio de esta capacidad -de hecho o de obrar- en
igualdad de condiciones con las demas, el CCCN no establece restricciones a
la capacidad fundadas en la condicién de discapacidad.
Elart, 12 de dicha Convencion dispone: “Igual reconocimiento como persona
ante la ley. 1. Los Estados Partes reafirman que las personas con discapacidad
tienen derecho en todas partes al reconocimiento de su personalidad juridica.
2. Los Estados Partes reconocerdn que las personas con discapacidad tienen
capacidad juridica en igualdad de condiciones con las demas en todos los
aspectos de la vida. 3. Los Estados Partes adoptaran las medidas pertinentes
para proporcionar acceso a las personas con discapacidad al apoyo que pue-
dan necesitar en el ejercicio de su capacidad juridica. 4. Los Estados Partes
aseguraran que en todas las medidas relativas al ejercicio de la capacidad
Juridica se proporcionen salvaguardias adecuadas y efectivas para impedir los
abusos de conformidad con el derecho internacional en materia de derechos
humanos. Esas salvaguardias asegurardn que las medidas relativas al ejercicio
de la capacidad juridica respeten los derechos, la voluntad y las preferencias
de la persona, que no haya conflicto de intereses ni influencia indebida, que
sean proporcionales y adaptadas a las circunstancias de la persona, que se
apliquen en el plazo mds corto posible y que estén sujetas a examenes periddi-
cos por parte de una autoridad o un organo judicial competente, independiente
e imparcial. Las salvaguardias seran proporcionales al grado en que dichas
medidas afecten a los derechos e intereses de las personas (...)””.
La Corte Interamericana de Derechos Humanos ha senalado reiteradamente,
como principio general, que “e/ contenido propio del derecho al reconocimiento
de la personalidad juridica es que, precisamente, se reconozca a la persona
en cualquier parte como sujeto de derechos y obligaciones, y que pueda ésta
gozar de los derechos civiles fundamentales, lo cual implica la capacidad de
ser titular de derechos (capacidad y goce) y de deberes; la violacion de aquel
reconocimiento supone desconocer en términos absolutos la posibilidad de ser
titular de los derechos y deberes civiles y fundamentales’*'*.
8 Corte IDH, Caso “Garcia y Familiares Vs. Guatemala”, Fondo, Reparaciones y Costas. Senten-
cia de 29 noviembre de 2012. Serie C, No. 258, parrafo 109,
3.4. Fracaso de las medidas de proteccién integral de derechos

El inciso c) de la norma citada prevé el supuesto -quiza mas frecuente- en el cual,
las medidas ordinarias y/o excepcionales adoptadas por el organo administrativo
-cuya intervencion primaria determina la citada ley 26.061-no han logrado revertir
la situacion que dio origen a la actuacién del sistema de proteccion integral, y en
los cuales los intentos de permanencia o reinsercion del nifio 0 adolescente con
sus progenitores de origen y/o su familia ampliada han fracasado. Es en este punto
donde confluyen con claridad el Sistema de Proteccién Integral y las disposiciones
referentes a la adopcion de nifios nifias y adolescentes.
Como sefialamos en el Capitulo V, cabe a la autoridad administrativa de
caracter local la intervenciOn primaria en aquellas situaciones en las que se
presente una amenaza o vulneracion de derechos de nifias, ninos y adolescentes,
adoptando para ello el abordaje de la problematica y el trazado de estrategias
que tiendan al fortalecimiento familiar; estrategias que pueden conducir a la
adopcion de medidas de proteccion de derechos e incluso de implementacion
de medidas excepcionales.
Si bien como ya se ha senalado, cualquiera de las medidas indicadas puede
ser objeto de revision judicial; la intervencién jurisdiccional resulta imperativa
cuando se trata de medidas excepcionales, a fin de controlar su legalidad y
efectuar el seguimiento de las mismas una vez que se hubiera convalidado su
legitimidad. Es pues, en esta etapa, en la que el juez esta facultado para ejercer
un control que comprenda tanto la pertinencia, adecuacion y proporcionalidad
de las medidas propuestas como la constataci6n de que se agotaron sin éxito
las mismas sin lograr revertir la situacion que les dio origen. Tal comprobacion
determina que el juez deba expedirse sobre la respuesta jurisdiccional que
corresponde dar al caso de modo de dar una solucion concreta y definitiva a la
situacion del menor de edad.
El plazo maximo fijado para el despliegue de las medidas excepcionales que
pueden consistir en la permanencia del nifio, nifia o adolescente en un ambito
familiar alternativo -preferentemente con su familia ampliada o algun referente
afectivo-, y subsidiariamente, su inclusi6n en formas convivenciales alternativas
familiares (v.g. familias solidarias, cuidadoras, etc.) o institucionales (art. 41,
ley 26.061) fijado por el art. 607 del CCCN es de ciento ochenta dias, durante el
cual, el organismo administrativo trabajara a través de diversas estrategias con la
familia de origen a fin de intentar remover o revertir la situacién que las motivo.
Finalizado el término indicado, el organismo administrativo debe dictaminar
sobre la situacion del nino, brindando al juez la informacion detallada relativa
al trabajo realizado con el nifo y su familia, las acciones que concretamente se
llevaron a cabo, los resultados obtenidos a lo largo de la intervencion y su 1m-
pacto en el nifio. Tambien debera expedirse sobre la situacion de adoptabilidad.
E] dictamen referido debe ser comunicado inmediatamente al juez dentro de
un plazo de veinticuatro horas y resultara una pieza de singular relevancia en
la fundamentacion del decreto de adoptabilidad, pues sera la fuente de infor-
macion por excelencia de la que se nutrira para la decision sobre la definitiva

situacion del nifio. Aun cuando la norma no lo requiera, podra dictaminar el
defensor de menores en raz6n de la representacién complementaria del menor
que le acuerda el art. 103 del CCCN. Se establece también para el juez un plazo
perentorio para emitir su decision sobre la situacién de adoptabilidad del nino,
que el CCCN fija en noventa dias.
Como se sefialé reiteradamente, la preservacién de los vinculos familiares
opera como regla o directriz del instituto adoptivo, que encuentra su expresion
en el agotamiento de las medidas tendientes a la remocidn de la amenaza o
vulneracion de derechos conducentes al reintegro del nifio a su familia, por lo
que la puesta en acto de tales medidas -es decir su realizacion concreta 0 mate-
rializacion- resulta ser un requisito sustancial y no meramente formal para que
el decreto de adoptabilidad se encuentre razonablemente fundado.
Asi se ha senalado: “No escapa a este juzgador que N., R. y M. -alcanzados
por este tipo de medidas de proteccion- son parte de los sectores mas afectados
socioeconomicamente de nuestra provincia. Si bien a lo largo del expediente se
repite una y otra vez que la carencia de recursos economicos no es la causa de
las intervenciones, lo cierto es que las carencias materiales son el contexto en
donde se desarrollan las relaciones de familia que hoy se estan cuestionando
y es el marco donde se analiza la aptitud de la progenitora en su rol materno
(del voto del Dr. Posse). Ni la progenitora ni los nifios contaron con asistencia
letrada en la instancia administrativa, ni tuvieron garantizado el derecho a la
participacion amplia y previa en cada una de las decisiones que se tomaron
(del voto del Dr. Posse)’>"”.
Continta diciendo el magistrado: “E/ Estado debio asumir un rol funda-
mental en el mantenimiento del vinculo de la madre con sus hijos y proceder
a la implementacion de medidas, programas y planes para que aquella pueda
hacerse cargo de la crianza y educacion de sus hijos. Sin embargo, mas alla de
las referencias genéricas que se realizan en los informes que obran en autos,
las acciones desplegadas luego de los primeros meses, fueron intervenciones
a las que la senora debia adherir sin mas apoyo y estimulos que la amenaza
de perder a sus hijos. Y su voluntad de seguir a cargo de sus hijos fue tal que
su presencia fue entendida como un obstaculo para el funcionamiento estatal;
y sin mayores razones se la alejo compulsivamente de sus hijos menores (del
voto del Dr. Posse). Hay que analizar con una adecuada perspectiva de género
la intervencion estatal. La actitud culpabilizante hacia la joven madre se des-
prende de cada valoracion realizada en el expediente donde se hace hincapié
en que la progenitora de los ninos no pudo, no quiso, no cumplio, sin mas
consideraciones (del voto del Dr. Posse)’*®.
* Corte Suprema de Justicia de la Provincia de Tucuman, Sala Civil y Penal “H. M. R. s/ Control
de Legalidad Medidas Excepcionales” 31/05/2021. Citas: TR LALEY AR/JUR/102035/2021. Publi-
cado en: La Ley Next Online.
9 Corte Suprema de Justicia de la Provincia de Tucuman, Sala Civil y Penal “H. M. R. s/ Control
de Legalidad Medidas Excepcionales” 31/05/2021 Citas: TR LALEY AR/JUR/102035/2021 Publica-
3.5. Oposicién al decreto de adoptabilidad

En su parrafo final, el art. 607 in fine, establece -como regla general- que
resulta improcedente el decreto de adoptabilidad cuando algun familiar o
referente afectivo del nifio, nifia o adolescente ofreciera asumir su guarda o
tutela, y siempre que ello atienda el interés del menor de edad. El enunciado,
consecuente con el caracter subsidiario/supletorio asignado a la adopcién,
resulta contundente y literalmente absoluto, pero requiere que su alcance sea
precisado, pues la oposicién de familiares o referentes afectivos al decreto de
adoptabilidad no necesariamente descarta el camino de la adopci6n en forma
automatica, y mucho menos aprioristica*”'.
Por otra parte, la rotundez de la afirmacion, no guarda armonia con lo que
resulta del art. 608 del CCCN, segun el cual, la participacion de los parientes o
referentes afectivos, particularmente su escucha en el proceso de declaracion en
situacion de adoptabilidad, es “facultativa” para el magistrado, por lo que sera
el juez, en el caso concreto, quien podra fundadamente descartar la propuesta en
tanto de las circunstancias de hecho resulte que ello no es la mejor alternativa
en funcion de la situacion y necesidades del nino.
Es que la oposicion que eventualmente formule al decreto de adoptabilidad
el familiar o referente afectivo del nifio, nifia o adolescente, a que refiere la
norma, debera tamizarse a través del principio del interés superior del nifio. De
ello se desprende que el magistrado evaluara tanto la idoneidad del proponente
como las posibilidades concretas que el mismo exhiba para hacer frente a las
responsabilidades que supone tomar a su cargo al nifio y la satisfaccion de sus
necesidades materiales y afectivas, asi como la conveniencia y la sustentabilidad
en el tiempo de la alternativa propuesta, pues debe evitarse perpetuar soluciones
“transitorias” que obliguen al nifio o adolescente a transitar nuevamente un
proceso de las mismas caracteristicas.
En ese orden de cosas, el juez no sdlo debe evaluar la habilidad del familiar o
referente y la seriedad de su propuesta, sino ponderar si de entre las respuestas
posibles al caso, la guarda o tutela del familiar o referente afectivo es la alter-
nativa que mejor atiende el superior interés del nifio; es decir: si esa es la mejor
respuesta posible en el supuesto de hecho que se considera.
do en: La Ley Next Online,

*! MEDINA, G., “La adopcién en el Cddigo Civil y Comercial de la Nacién”, disponible en
https://ecycn.congreso, gob.ar/export/hcdn/comisiones/especiales/cbunificacioncodigos/ponencias/
buenosaires/pdfs/085_ MEDINA. Graciela _LA_ADOPCION. pdf. Al respecto, sefiala la autora lo si-
guiente: “Advertimos que basta con que un referente afectivo ofrezca asumir la guarda de un nifio
huérfano o sin filiacion acreditada para que se imposibilite su adopcién. Esto es muy grave porque
la guarda, ni crea lazos de parentesco, ni genera claros deberes alimentarios, ni suscita derechos
sucesorios. Por ende, la autoridad administrativa deberd ser muy cuidadosa en este sentido y explicar
claramente cual es el fiindamento por el cual impide la adopcién mediante una decision en la que
prioriza otorgar la guarda a ‘un referente afectivo' que no ofrece adoptarlo, Ademas la autoridad
administrativa deberd fundar en qué contribuye ello al interés superior del nino, circunstancia que en
abstracto no se justifica ni se entiende”’.
Resulta necesario sefialar que el orden férreo que se traduce en un postulado

que pone de absoluto manifiesto el Ilamado caracter “subsidiario” de la adop-
cion no podra -en ningtin caso- primar sobre el interés superior del nifio. Me
explico: La oposicion que formule el familiar o referente afectivo debera ser
analizada- en su caso- y puesta en su justo lugar segun cada circunstancia, que
es unica. {Por qué? Porque como se dijo anteriormente es indispensable brin-
dar a ese nifio que también es unico la respuesta mas adecuada a su situacion.
Enese orden de ideas, sera necesario diferenciar los supuestos que condujeron
al apartamiento del nifio de sus progenitores y familia de origen. Si bien tales
situaciones pueden reconocer una multiplicidad de causas, su conocimiento
-a través del trabajo desplegado en esta etapa- no escapa al organismo de pro-
teccion de derechos ni al juez, que podra deslindar aquellos supuestos en los
que la situaciOn es resultante directa de la vulnerabilidad social y economica
estructural que padece la familia; de otros en los que la medida excepcional haya
sido consecuencia de violencia ejercida contra el propio nifio o su progenitora
0 situaciones de abuso, malos tratos o la exposiciOn al nifio a situaciones de
riesgo concretas,
Facilmente se concluye que no siempre la permanencia del nifo con un fami-
liar o referente afectivo, aun cuando el mismo manifieste su disponibilidad, sera
necesariamente lo mas aconsejable. En primer lugar, porque debera analizarse
el vinculo realmente existente entre el nifio y el familiar o referente, la mag-
nitud de su compromiso afectivo y sus concretas posibilidades de desplegar el
rol de asistencia, cuidado y proteccion que implican la guarda, delegacion del
ejercicio de la responsabilidad parental o la tutela. El nino necesita definiciones
claras y en la medida de lo posible con vocacion de permanencia que puedan
brindarle las seguridades que ha perdido. No se lo puede condenar a transitar
su infancia en situaciones cargadas de incertidumbre y provisoriedad. En este
marco cabe destacar la principal caracteristica de la adopcion: la “creacién de
un vinculo de familia con vocacion de permanencia” opcion que conforme a
las caracteristicas del nino puede erigirse en una alternativa superadora o en la
mejor alternativa en el caso concreto.
3.6. Programas de Acogimiento Familiar

Como fue sefialado, las medidas excepcionales que dicta el organo administra-
tivo local pueden determinar la insercion del nifio en un medio familiar alterna-
tivo, sea este familiar o institucional. En el primer caso, se trata de dispositivos
que bajo diversas denominaciones (v.g. familias solidarias, familias de abrigo,
familias de transito, familias de acogimiento, etc.), postulan la inclusion de los
interesados en un programa en el que se ofrecen voluntariamente para acoger
transitoriamente a nifios, nifias o adolescentes privados de su medio familiar,
durante el plazo de duracion de la medida excepcional, y hasta que se resuelva
en forma definitiva la situacién de los mismos.
La premisa de estas intervenciones es que la familia de acogimiento no esta
legitimada para la adopcion del menor de edad, pues su rol es temporal y de
contencién y acompafiamiento en el particular trance que le toca atravesar al

nino. De hecho, resulta incompatible la inscripcion simultanea de los postu-
lantes en el Registro de Aspirantes a Guarda con Fines de Adopcion y en los
citados programas.
Resulta frecuente que la permanencia del nifio con la familia de acogimiento/
transito se extienda por tiempos mucho mas prolongados que los originalmente
previstos y aconsejables, sea porque la medida excepcional se extiende mas
alla de los ciento ochenta dias a que refiere el art. 607 in fine o bien porque las
instancias recursivas llevan a esa situacion.
Ello ha motivado diversas decisiones judiciales, resultado de la oposicion al
decreto de adoptabilidad por parte de la familia de transito, a raiz de su postula-
cion para la adopcion del nifo o adolescente, con fundamento en el vinculo ya
afianzado y el interés superior del nino, generando situaciones muy complejas,
ya que ese desprendimiento supone un nuevo desgarro para el nino.
Asi puede citarse un precedente resuelto por la Sala Il de Camara de Ape-
laciones en lo Civil, Comercial, Laboral y Mineria de Neuquén Sala IF’, en
el que se rechazo el planteo de inconstitucionalidad del art. 600 del CCCN,
en tanto exige la inscripcidn previa en el Registro de Aspirantes, y se solicitd
evaluar a la familia cuidadora de un menor en miras a su futura adopcion. Alli
se dijo: “La familia solidaria del menor no puede ser su adoptante, toda vez
que con la inclusion del nino en tal programa se evité su institucionalizacion,
se trabajo intensamente en la revinculacién con su madre y otros miembros
de su familia extensa, a lo que cabe agregar que en todo momento los equipos
interdisciplinarios destacaron la labor de la familia, sin dejar de encuadrarla
en el aspecto transitorio de su intervencion”, a lo que agrego: “(...) existen
disimiles objetivos entre familia de acogimiento y familia adoptiva que re-
sultan incompatibles, en tanto la primera persigue la insercion del nino, nina
o adolescente en su familia de origen, mientras que la adopcion conlleva un
nuevo emplazamiento familiar cambiando la situacién juridica de aquellos”.
El argumento de la familia guardadora se baso fundamentalmente en que la
situaciOn originariamente transitoria (seis meses)**’ se habia prolongado por
casi dos afios, lo que llevé a que el nifo se encuentre totalmente integrado a
la vida familiar.
En sentido contrario, en otro precedente de declar6 la inconstitucionalidad de
los arts. 600 inc. b), 613 primera parte, 614 y 634 inc. h) del CCCN, y en virtud
del fracaso de las medidas de revinculacién intentadas, se otorgé la adopcién
plena de una menor a quien fuera su guardadora sefialando que: “Sin desconocer
el cardcter provisorio de la Familia Solidaria, no puede anteponerse ella al
*2 Camara Civil, Comercial Laboral y Mineria de la Prov. de Neuquén, Sala I, 19/04/2018. “G. B.
A. E. s/ adopcion”. La Ley Online AR/JUR/47565/2018.
#3 Este es el plazo maximo habitualmente previsto para las situaciones de transito, que coincide
con ¢l tiempo maximo previsto para las medidas excepcionales, y que -como se senalo antes- se pro-
longa en la mayoria de los casos.
interés superior de la nina, cuando se ha consolidado entre la nina y la familia

del M. O. un vinculo solido que ha sido claramente posibilitador para la nina”.
En definitiva, el alargamiento de los tiempos de las medidas excepcionales
acarrea colateralmente este tipo de problematicas cada vez mas reiteradas; y si
bien no puede haber respuestas absolutistas -ya que siempre debera priorizarse
la decision que mejor atienda el interés del nifio- los precedentes citados dan
cuenta de la necesidad de politicas piblicas que refuercen y controlen ade-
cuadamente los sistemas de cuidado alternativo, y que -especialmente- estén
comprometidas con la disminuci6on de los plazos de permanencia de los nifios
en tales dispositivos. La situacién de indefinicion excesivamente prolongada
desnaturaliza la finalidad que los mismos persiguen y termina convirtiendo en
una fuente de conflictos un mecanismo exclusivamente disefiado para evitar la
institucionalizacion de nifias, nifios y adolescentes.
Como senala Herrera: “A quienes de alguna manera nos involucramos con
y por los derechos de la infancia no nos deberian ser ajenos los embates a los
que han sido sometidos aquellos programas que instituyen el sistema de familias
sustitutas u hogares de transito (...). En mi opinion, considero que, tal como
esta disenado y llevado a la practica, es un sistema perverso por el cual, la
mayoria de las veces de manera forzada, se les reconoce a ciertas personas una
responsabilidad similar a la de los progenitores, a quienes se les pide que cuiden
a los ninos por plazos que, en la mayorta de las veces, se exceden en demasia,
violandose uno de los elementos primordiales de este tipo de medidas: hacer
durar lo menos posible la situacion de inestabilidad familiar. A la vez, se los
conmina ano encarifarse tanto con los ninos, dada la imposibilidad juridica,
en principio, para que éstos sean adoptados por ellos’”>,
Debe repararse en que, si bien es cierto que quienes adhieren a este tipo de
programas conocen su alcance y aceptan ab initio que la adopcion les esta
vedada, no es menos cierto que el transcurso de un tiempo tal que exceda la
“transitoriedad” implicita en ese compromiso, permite la consolidacion de
situaciones de apego que, a la postre, redundan en enormes dificultades para
concretar el apartamiento del nifio de su familia de acogida -muchas veces la
linica que conoce-, asi como su insercién en su eventual familia adoptiva, si la
declaracion de adoptabilidad resulta confirmada.
84 Cita: MJ-JU-M-114829-AR| MJJ114829 | MJJ114829. Partes: Q. M. s/ medida excepcional

Ley 12.967. Tribunal: Camara de Apelacién en lo Civil, Comercial y Laboral de Venado Tuerto. Fecha:
4-sep-2018.
*S Afiade la autora: “Ademas, considero que no es un dato menor recordar que tal cuidado lo es
a cambio de una contraprestacion en dinero. En este marco, es entendible que siempre en torno a ello
haya rondado la siguiente inquietud: :qué sucederia si ese dinero fuese otorgado como parte del ‘apo-
yo'mencionado a la familia de origen?’". HERRERA, M. (2012), “Consentimiento de los progenitores
para que la adopcion arribe (si arriba) a buen puerto. Consentimiento informado y adopcion”. Cita: TR
LALEY AP/DOC/1852/2012 Publicado en: RDF.
3.7. Resefia jurisprudencial

Cabe citar algunas decisiones jurisprudenciales al respecto. Asi, en un caso
se rechazo el dictamen de la SeNAF que solicité la declaracion en situacién
adoptabilidad de una nifia por haberse comprobado la posibilidad de su resguardo
en el ambito de su familia extensa con quien era su progenitor afin, por contar
en el entorno familiar con una persona que ofrecia una alternativa efectiva y
concreta para asumir su cuidado y asistencia, y que fue quien durante el tiempo
que duré la medida excepcional dio a la nifia un adecuado cuidado parental*”’.
En sentido contrario, cabe citar, un caso resuelto por el Juzgado de Familia
N° | de Tandil, en el que se declaré anti-constitucional y anti-convencional el
ultimo parrafo del art. 607 por ser contrario al “interés superior del nifio”*”’. La
plataforma factica fue la siguiente: Con fecha 15/05/2020 se inician los autos
“F., K. s/ materia a categorizar” a partir de la presentacion de la Sra. Defensora
Oficial quien pone en conocimiento del tribunal que la Sra. K. F., quien se en-
contraba internada por haber dado a luz una nifia, se contacto con la Defensoria
manifestando su intencion de entregar a la recién nacida con fines de adopcion.
Qued6 establecido que la mujer maduro la decision durante todo el embarazo
y la tomo con intencion, discernimiento y voluntad, manifestando conocer y
comprender las consecuencias juridicas de la misma, situacion que fue puesta de
inmediato en conocimiento de la Direccion de Ninez, Adolescencia y Familia,
a raiz de lo cual el servicio local adopto una Medida de Proteccion Especial de
Derechos. El 06/07/2020, el Servicio local presenta su informe solicitando se
declare el estado de desamparo y adoptabilidad de M.V. F., resultando de las
actuaciones que la abuela materna fue puesta en conocimiento de la situacion de
V., y manifesto su intencién de hacerse cargo de la nifia, al igual que su hijo M.
En la sentencia, que decretd la situacion de adoptabilidad de la nifia, la Ma-
gistrada consider6é: “Surge con palmaria claridad que tanto la madre como el
sindicado progenitor no desean el ejercicio de esos derechos respecto de su
hija. Entiendo que citar a los abuelos u otro referente afectivo a los que alude
la norma referida (...) importaria como correlato obligar a la madre y even-
tualmente al padre (...) a mantener contacto con la pequenay enfrentar en el
futuro a M.V. con progenitores que se desentendieron voluntariamente de ser
participes de su desarrollo, ello sin perjuicio de los conflictos en la relacion
comunicacional y vincular por parte de la/los padres de la bebé con su grupo
familiar”.
Y afiadio; “Estoy convencida que en el deseo de enervar situaciones dadas en
el pasado que conllevaron que se vulneraran derechos de las madres mediante
practicas de abuso de poder y en muchos casos delictuales o cuasi-delictuales,
los legisladores han extremado su celo y la redaccion final del art. 611 ha sido
*¢ Juzgado de Control, Nifiez, Juventud, Penal Juvenil y Faltas de la ciudad de Rio Segundo “S. T.
A. s/ control de legalidad de medida excepcional” 10/12/2020 Cita: TR LALEY AR/JUR/81911/2020.
#7 “FM. V. s/ abrigo”. Juz. de Familia N° | de Tandil 13/08/2020, En RIPA, M., “Respeto a la
voluntad de dar en adopcién”, RDF 2021-1, p. 149.
propuesta en un marco ideolégico que considera, sin admitir prueba en contra-

rio, que la permanencia de un nino en su familia de origen, aun en contra de la
voluntad libre de su madre, garantiza el interés superior de los mismos. Creo
que la postura legislativa, es, por el contrario, violatoria de una autonomia
de la voluntad de quien (...) detenta libremente su responsabilidad parental, y
no encuentro, una vez conferidas las garantias, motivo alguno de apartarme
de su voluntad. (...) Mantener el acatamiento total a la normativa importaria
juzgar la conducta de una mujer, que ha tomado su decision, y que no debe,
a nadie en este mundo, darle cuenta de la misma (...) condicionar la voluntad
autonoma de la madre de dar su hija en adopcion sin condicionamientos es
contrario a la perspectiva de género y al interés superior del nino”.
Cabe sefialar que, en las XXVIII Jornadas Nacionales de Derecho Civil
celebradas en Mendoza en el afio 2022 se aprobo por mayoria la siguiente po-
nencia: “El art. 607 in fine CCCN habilita a los/as jueces/zas, ante la decision
autonoma de la mujer de no maternar y dar al nifio/a en adopcion, a declarar
el estado de adoptabilidad sin compulsar la posibilidad de permanencia del
nifo/a en la familia de origen si ello es conteste con su interés superior, no
siendo necesario declarar su inconstitucionalidad”.
Soy de la opinion que esta Ultima es la postura correcta. Apelar a la familia
ampliada o referentes afectivos del nifio, nina o adolescente supone mantenerlo
dentro de un nucleo o radio en el que la progenitora (0 progenitores) se encuentra
inserta. E] consentimiento de los progenitores para la entrega en adopcion del
hijo, supone la voluntad de aquellos de apartarlo de ese circulo intimo y cercano.
Si la propia ley acepta que estos presten su consentimiento para que el nifio sea
adoptado, no corresponde imponerles la cercania del hijo, y correlativamente
exponer al hijo a la cercania de progenitores -impedidos 0 reticentes- de asumir
las responsabilidades derivadas de su condicion de tales. La intervencion estatal
en sus distintas vertientes -administrativa o judicial- debe ser respetuosa del
interés del nino y las decisiones de los adultos que pueden encontrar armonia;
sin tornarse abusiva, arbitraria o paternalista ni invadir la esfera de decision
personal de los sujetos, bajo el pretexto de abrazar formulas prefijadas,
3.8. Interrupcién voluntaria/legal del embarazo y adoptabilidad

Una recientemente sentencia dictada por la jueza a cargo del Juzgado de Nifiez,
Adolescencia, Violencia Familiar y Género de la 5* Nominacion de la Ciudad
y Provincia de Cérdoba*** muestra las tensiones y los constantes desafios que
la realidad presenta en la tematica que nos ocupa, poniendo sobre el tapete la
relatividad de los postulados rigidos a los que haciamos referencia anteriormente.
E] decisorio referido, declaré inaplicable el art. 565 del CCCN en oportunidad
de resolver sobre la situacion de adoptabilidad de una nifia que naci6o en forma
prematura a partir de una practica de interrupcidn voluntaria del embarazo, Para
*8 Sentencia N° 11 del 16/12/2022. “Z., M. P. - Control de Legalidad (Ley 9944 - Art. 56). Expte.
N° 11281874”.
asi decidir se tuvo en cuenta que la mujer gestante habia manifestado expresa-
mente su deseo de “no maternar”, por lo que resultaba il6gico que la inscripcion
registral hubiera avanzado por sobre sus derechos, creando un vinculo juridico
con la nifia; quien, desde su nacimiento y por ausencia de cuidados parentales
permanecio resguardada en el Hospital Materno Neonatal de la provincia de
Cordoba hasta su posterior egreso con una familia de acogimiento,
En el marco del control de legalidad, en el que se declaré la situacién de
adoptabilidad de la recién nacida, la magistrada sefiala que el caso plantea un
escenario que no encaja en ninguno de los tres supuestos mentados por el art.
607 del CCCN que se analizaron anteriormente, pues no se trata de una nifia
sin filiacién conocida (supuesto previsto en el inciso a); no obra una decision
libre e informada de que la nifia sea entregada en adopcién (supuesto previsto
en el inciso b); ni tampoco media una medida de caracter excepcional (supuesto
del inciso c).
Sefiala la magistrada, que no habiendo operado sobre la nifia una privacion
de su medio familiar -en el que nunca estuvo inserta-, la norma deviene inapli-
cable; cuando, adicionalmente, la mujer que la dio a luz manifesto su férrea
decision de no ver ni recibir informacion sobre la recién nacida; asi como de su
oposicion a la inscripcion de la misma como hija suya; y una rotunda negativa
a aportar datos sobre su familia extensa, a fin de que sus miembros no fueran
notificados de la situacion ni considerados como alternativa familiar de cuidado
para la recién nacida.
En la sentencia se afirma que el espiritu de la ley 27.610 importa priorizar
la autonomia de la mujer y de su derecho a decidir libremente la interrupcion
de su embarazo; asi como la existencia de un vacio legal frente a la situacion
planteada -sobrevida del hijo ante la interrupcién legal del embarazo (ILE)-.
Destaca en tal sentido que la gestante mantuvo diversas entrevistas en varias
instancias, previas al nacimiento de la nifa, en las que se le brind6 asesoramiento
en relacion al proceso de interrupcion legal del embarazo (art. 4, inc. a de la
ley 27.610 y art. 86, inc. 1 del Codigo Penal), cuando los nifos o nifas nacen
con vida; asegurandosele en todo tiempo que se iba a respetar su derecho a no
ver como tampoco recibir informacion de nifa.
Concluye que la situaci6n no encaja en el supuesto previsto por el art. 607
inc. “b” del CCCN por cuanto no se trata de una decision libre e informada
formulada por la progenitora de que la nifia M. P. Z. sea adoptada, sino del ejer-
cicio del derecho propio que la ley 27.610 le otorga a las mujeres, habiéndose
constatado que la practica contd con el consentimiento libre e informado de la
mujer que demostraba a todas luces su voluntad y sentimientos en lo referido
al ejercicio de la maternidad*”. En funcién de lo expuesto, la juez interviniente
*° En tal sentido, la normativa nacional dispone: “/...) Las mujeres y personas con otras identi-
dades de género con capacidad de gestar tienen derecho a decidir y acceder a la interrupcién de su
embarazo hasta la semana catorce (14), inclusive, del proceso gestacional. Fuera del plazo dispuesto
en el parrafo anterior, la persona gestante tiene derecho a decidir y acceder a la interrupcion de su
embarazo solo en las siguientes situaciones: a) Si el embarazo fuere resultado de una violacién, con
entendid que no correspondia asimilar la decision de interrupcién de embarazo

formulada por la Sra. M. M. Z. con una manifestacion de desprendimiento
materno por tratarse de escenarios totalmente disimiles,
En tal sentido sefialé que la ley 27.610** es posterior a la sancién del Codigo
Civil y Comercial vigente, lo que torna esperable que existan ciertas lagunas
respecto a situaciones no comprendidas en la normativa, requiriéndose al juzga-
dor abandonar posiciones estaticas y advertir las caracteristicas particulares que
revisten los procesos que involucran a la nifez, proporcionando “‘(...) pautas de
interpretacion y de aplicacion del derecho frente a todos los conflictos familiares,
los viejos y los novedosos que la propia dindmica familiar suscita dia a dia”’*".
En esta particular plataforma factica, la jueza abordo de oficio la cuestion
referida a la inaplicabilidad de la ley, en defensa de los derechos constitucio-
nales (de superior jerarquia) que le asisten a la Sra. M. M. Z., concretamente
en relacion al emplazamiento registral de la nina como hia desde el punto de
vista legal, en virtud de lo dispuesto por el art. 565 del CCCN; sefialando al
respecto: “Resulta ilogico, hasta roza lo incomprensible que la inscripcion
registral, haya avanzado por encima de los derechos de una mujer, creandose
un vinculo juridico entre la Sra. M. M. Z. con la nina M. P. Z., cuando la misma
expresara fehaciente e indubitadamente aun antes de que la misma naciera
-munida de los resguardos del caso- su firme consentimiento de someterse a
una interrupcion voluntaria de su embarazo (ILE) ”.
Asimismo afirmd: “(...) En el presente, no solo la aplicacion dogmatica de
los textos legales sino también la ausencia de protocolos especificos ha ido
mds alla de la voluntad de la persona, avasallandola y con ello ligandola juri-
dicamente a la nina en cuestion. Esa inscripcion registral, como las acciones
desplegadas a consecuencia de ese acto juridico vulneran sus derechos a la
integridad fisica, psiquica y emocional, a la libertad, sexualidad, muchos de
ellos de raigambre constitucional por devenir de la Convencion sobre la Eli-
minacion de todas las formas de Discriminacién contra la Mujer (CEDAW),
debiendo esta actuacion Judicial operar como contralor de convencionalidad
frente a la actuacion de otros organismos, teniendo como objetivo primordial
que actuen las defensas necesarias para retomar el camino de la integralidad
del sistema cuando la norma constitucional resulta violentada”’.
En base a dichos fundamentos se declar6 la inaplicabilidad del Art. 565 del
CCCN ordenandose la anulacion legal del dato biolégico de la gestaci6n y parto
en la inscripcién registral, a fin que la figura de la progenitora no necesaria-
mente se convierta en tal (siguiendo el principio legal), es decir, disociando el
dato bioldégico de la filiacion legal, advirtiendo que la mencionada regla no rige
el requerimiento y la declaracion jurada pertinente de la persona gestante, ante el personal de salud

interviniente...”.
#9 B.O. 15/01/2021.
3! LLOVERAS, N., SALOMON, M. (2009), E/ Derecho de Familia desde la Constitucién Na-
cional. Ed. Universidad, Bs As, pag. 139.
para los casos de filiacién derivada de THRA 0 de filiacién adoptiva, vinculos

que nacen por aplicacion del principio de la autonomia de la voluntad, que a
su turno representa el eje de la Normativa Nacional N° 27.610.
La decisién, cuyas diversas aristas conmueven principios y reglas del dere-
cho filial comprometiendo en este caso la adopcidn y la futura posibilidad de
la nacida de conocer sus origenes, evoca la cuestién debatida en el conocido
precedente del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH) de fecha
12/2/2003, Odiévre vs. Francia, referido a las tendencias existentes en el
sistema continental en orden al establecimiento de la maternidad, es decir: la
de los paises que, como el nuestro, optan por el principio mater semper certa
est (determinacion legal), y aquellos que permiten la maternidad andnima, en
cuyo caso el emplazamiento queda subordinado a la voluntad de la mujer que
da a luz, ya sea mediante el reconocimiento expreso o tacito o permitiendo el
desconocimiento de la maternidad registrada.
Francia encarna el principio del parto anonimo, en razon de hacer depender
la determinacion de la maternidad no matrimonial de la voluntad de la madre,
admitiendo que no quede registro de la identidad de la mujer que dio a luz. Por su
parte, Italia, reconoce la posibilidad de que la mujer se acoja al anonimato sobre
su maternidad, requiriendo el reconocimiento voluntario a fin su inscripcion.
En Odiévre v. Francia**, el Tribunal Supremo Europeo sostuvo que el de-
recho a la vida privada y familiar protegido por el art. 8° de la CEDH resulta
aplicable a toda persona -tanto al hijo como a la madre- y que al derecho del
hijo a conocer su propio origen se le opone el de la mujer a conservar el ano-
nimato; destacando que “La maternidad es un hecho privado en la vida de la
mujer, exento del escrutinio ptublico”. Pascale Odiévre habia nacido el 23 de
marzo de 1965 en Paris, oportunidad en la que su madre solicit6 el secreto del
parto. La Sra. Odiévre alego que su solicitud de obtencion de informacion sobre
aspectos eminentemente personales de su historia e infancia se hallaba dentro
del campo de aplicacién del articulo 8° del CEDH, exponiendo que la biisqueda
de su identidad formaba parte integrante de su “vida privada” asi como de su
“vida familiar”, la de su familia biologica con la que podria establecer vinculos
afectivos si la ley francesa no se lo impidiera.
La demandante denuncio que el secreto de su nacimiento y, como resultado
de ello, la imposibilidad de conocer sus origenes, constituia una violacion de
los derechos garantizados por el articulo 852 y una discriminacion basada en el
nacimiento incompatible con el articulo 14° del Convenio Europeo de Derechos
Humanos (CEDH). La Gran Sala del TEDH declar6 por diez votos contra siete
que no habia habido violacion del art. 8° ni del 14° en relacidn con el 8° del
CEDH. Para asi decidir consideré que la cuesti6n del acceso a sus origenes y
del conocimiento de la identidad de sus padres biolégicos no era de igual na-
turaleza que la del acceso al expediente personal, fundado en la interpretacion
amplia de la nocidn de vida privada pero que, por el otro, no se podia negar el
3? TEDH, Gran Sala, “Odiévre v. Francia”, Sentencia del 13/02/2003.

interés de una mujer en conservar el anonimato para proteger su salud dando a

luz en condiciones médicas adecuadas.
Reconocié asimismo que se encontraba en presencia de dos intereses priva-
dos, dificilmente conciliables, que afectaban no a un adulto y a un nifio sino a
dos adultos, cada uno de los cuales gozaba de autonomia de voluntad. Sefiald,
ademas, que la demandante tenia cerca de treinta y ocho afios de edad y habia
sido adoptada a los cuatro, y que el levantamiento no consensuado del secreto
de su nacimiento podria acarrear riesgos, no solamente para su propia madre,
sino también para la familia adoptiva que la habia criado, para su padre y her-
manos biolégicos, quienes tenian todos, igualmente, derecho al respeto de su
vida privada y familiar.
E] Tribunal destac6 que el interés general tampoco estaba ausente, en la medida
en que la ley francesa se inscribia, desde hacia tiempo, en el deseo de proteger
la salud de la madre y del hijo durante el embarazo y el parto, y de evitar los
abortos clandestinos o los abandonos “salvajes”. Sobre esta base, estimd que
el derecho al respeto a la vida, valor superior garantizado por el CEDH, no era
ajeno a los fines perseguidos por el sistema francés.
Sostuvo también que frente a la diversidad de sistemas y tradiciones juridi-
cas en los demas paises, asi como de las practicas de abandono bajo distintas
formas, los Estados debian gozar de cierto margen de apreciacion para adoptar
las medidas adecuadas que aseguraran el reconocimiento de los derechos ga-
rantizados por el CEDH a cualquier persona dependiente de su jurisdiccion, La
Gran Sala valoré que el sistema francés (ley 2002-93) conservaba el principio de
la admision del parto anonimo a la vez que reforzaba la posibilidad de levantar
el secreto de la identidad facilitando la busqueda de los origenes bioldgicos
gracias al establecimiento de un Consejo Nacional de Acceso a los Origenes
Personales que permitiria a la demandante solicitar la reversibilidad del secreto
de la identidad de su madre, siempre con el consentimiento de ésta, de forma
que asegurara equitativamente la conciliacion de los intereses involucrados.
Por otra parte, el Tribunal record6é que en el goce de los derechos y liberta-
des reconocidos en el CEDH, el articulo 14 prohibia tratar de manera distinta,
salvo justificacion objetiva y razonable, a las personas que se encontraban en
situaciones comparables. Finalmente, entendié que en la esencia de la queja
enunciada en el marco del articulo 14 del CEDH, se encontraba la tmposibilidad
de conocer sus origenes y no el establecimiento de una filiacin que le permitiera
aspirar a una herencia, considerando que la queja relativa a la discriminacién
que habria sufrido la demandante debido al anonimato de su madre coincidia
con la examinada sobre la base del articulo 8° del CEDH.
3.9. Quid de los plazos. De la norma a la realidad

Como se dijo, el art. 607 del CCCN fija plazos perentorios tanto para la bus-
queda de la familia de origen como para el trabajo a desplegar en el marco de
las medidas excepcionales de proteccién de derechos en orden al fortalecimiento
familiara través de las acciones que el 6rgano competente juzgue convenientes
y eficaces, con el objetivo de que el nifio se mantenga o reintegre en su medio

familiar.
Si bien en el mundo de “los papeles” tales plazos pueden parecer breves, lo
cierto es que en la vida de un nifio representan un tiempo enorme, considerando
que durante ese lapso es probable que permanezca en un dispositivo de cuidado
alternativo familiar -por definicion transitorio- 0 institucional, situacién que
dista de ser la deseable. Peor aun cuando dichos plazos resultan incumplidos
en una enorme cantidad de casos.
En este sentido, cabe citar el informe de UNICEF sobre la situacién de la
Ninez y Adolescencia en la Argentina del afio 202 1**7. En el mismo se sefalé que
la violencia y el maltrato son las principales causas de separacion de las nifas,
ninos y adolescentes del entorno familiar (45,8%), seguidas por el abandono
(37,5%) y por el abuso sexual (12,5%). Afiade dicho informe que las medidas
de proteccién excepcional se efectivizan principalmente en dispositivos de
cuidado residencial institucional (86%), de gestion publica o privada, que tie-
nen mayor peso respecto de los dispositivos de cuidado familiar (14%). Senala
asimismo que en la Argentina los cuidados institucionales siguen siendo la
modalidad mas utilizada al dictar medidas excepcionales de proteccion, cuando
las directrices de Naciones Unidas de Cuidados Alternativos -a las que se hizo
referencia en el capitulo anterior- sostienen que los cuidados institucionales
deben ser excepcionales
El mismo informe pone de resalto que los Programas de Acogimiento Familiar
(PAF) constituyen una solucion para disminuir el alojamiento, especialmente
de bebés y nifios y nifias pequenos, en hogares de cuidado de tipo residencial,
preocupacion que habia sido sefialada por el Comité de Derechos del Nino en
sus Observaciones Finales del afio 2018 a los informes 5° y 6° presentados
por Argentina, y da cuenta de las dificultades de implementar programas de
acogimiento familiar si previamente no se promueve la concientizacion sobre
el derecho de las nifias, nifios y adolescentes a vivir en familia, se unifican cri-
terios, se establecen las diferencias entre acogimiento y adopcion, se regulan los
plazos y condiciones para el acogimiento, y se especifican las relaciones entre
las nifias, nifios y adolescentes y sus familias de origen, entre otros factores*™.
El! plazo de treinta dias de bisqueda de la familia de origen o ampliada con
mas otro igual que eventualmente se adicione-, parece ser un plazo razonable
para realizar la tarea. El resultado de esa busqueda es, por otra parte, un dato
concreto y no sujeto a discusién. Sin embargo, cuando se trata del plazo para
lograr la revinculacién del nifio con sus padres o familia ampliada -sea por ha-
berse dado con su paradero o porque se ha adoptado una medida excepcional- la
*3 UNICEF - “Analisis de la situacion de la Nifiez y Adolescencia en la Argentina”, Julio 2021,

pag. 106 en https://www.unicef.org/argentina/informes/estado-de-la-situacion-de-la-ninez-y-la-ado-
lescencia-en-argentina-2021.
‘4 UNICEF - “Analisis de la situacién de la Nifiez y Adolescencia en la Argentina”, Julio 2021,
pag. 106 en https://www.unicef.org/argentina/informes/estado-de-la-situacion-de-la-ninez-y-la-ado-
lescencia-en-argentina-2021.
cuestion adquiere otra dimension, muy especialmente cuando la situacion esta

signada por la violencia, el maltrato, el abuso y/o la marginalidad.
Las causas que dan lugar a la separacion del nifio de su familia son, por defini-
cion, de extrema gravedad, de alli que se hable de “medida excepcional”. Ergo,
un plazo de ciento ochenta dias resultara -en muchisimos casos- claramente
exiguo como para revertir una situacion de tales caracteristicas (v.g. violencia
estructural, adicciones, abusos, exposiciOn del nifio a peligros, etc.), a lo que se
suma la demora que puede presentarse en la prestacién de servicios sociales, el
abarrotamiento de los organismos administrativos y judiciales, la falta de recursos
que habitualmente los aqueja y el tiempo que insume la burocracia pertinente.
En ese marco, los plazos prolijamente fijados por las normas no necesaria-
mente se cumplen. En efecto, respecto de los plazos de duracion de las medidas
de proteccion excepcional, el informe de UNICEF, antes citado, senala que el
79% de las mismas excede el plazo legal de 180 dias, y el rango de duracion
se extiende desde los seis meses hasta la mayoria de edad, incluso mas. Solo
17% permanece entre tres y seis meses**>,
Notese ademas, que el mandato legal es que la medida excepcional esté
precedida por las medidas de proteccion ordinarias a que se refiere el art. 37
de la ley 26.061, las que no tienen establecido un plazo fatal y estan exentas de
contralor judicial. De modo que, una vez transcurrido este “plazo indefinido”
y una vez decretada la legalidad de la medida excepcional recién comenzara a
correr el plazo previsto por el art. 607 del CCCN para el dictado del decreto de
adoptabilidad, el que segtin los datos emanados del citado informe dificilmente
se cumplen.
Adicionalmente, debe tenerse en cuenta que los recursos de apelacién que
eventualmente se planteen en sede judicial contra el decreto de adoptabilidad,
pueden afiadir, a partir del dictado de dicha sentencia, un largo compas de es-
pera hasta que el mismo adquiera firmeza, tiempo durante el cual el derecho a
la vida familiar del nifio permanecera en suspenso con todas las implicancias
que esto supone. A todas luces se advierte que existen “tiempos” susceptibles
de prolongar en mucho los plazos estipulados por la normativa. Es mas, a poco
que se recorra la jurisprudencia que se cita en esta obra, se vera que las medidas
excepcionales que dieron lugar a dichos procesos se prologaron -en casi todos
ellos- por afios.
El fortalecimiento familiar del que mucho se habla, no es una tarea facil.
Implica un arduo trabajo interdisciplinario con la familia de origen que, para su
concrecion, depende de una multiplicidad de operadores y de recursos humanos
y materiales que las mas de las veces resultan escasos 0 insuficientes*”’, a la par
que el sistema “mixto administrativo-judicial” de proteccion supone un diseno
*3 El destacado me pertenece.
© Para un mayor desarrollo sobre el tema compulsar: GONZALEZ de VICEL, M. (2021), “For-
talecimiento familiar: ; Vino nuevo en odre viejo?” en Tratado de Derechos de Nittas, Ninos y Adoles-
centes 2* Edicion, Tomo IV. Dir. Silvia E. Fernandez, Abeledo Perrot, pag. 97.
institucional de gran complejidad en razon de la no siempre clara distribucion

de competencias y la falta de dinamismo en la articulacidn de ambas esferas:
administrativa y judicial*’.
La situacion, extremadamente compleja, requiere flexibilidad y compromiso
en los intérpretes y aplicadores de las normas. Asi, cuando los progenitores
muestran desinterés o falta de cooperaciOn concreta en la revinculacién, o
cuando la expresidn de su interés obedece a impulsos intermitentes que no se
traducen en un accionar concreto para la reversion de las causas que dieron
origen a la medida excepcional ,Tiene sentido esperar a que transcurra el
plazo fijado por la norma sacrificando el derecho del nifio a la vida familiar?
Es ajustado a derecho insistir en la revinculacién cuando los progenitores son
reticentes, inconstantes o faltos de compromiso o cuando exhiben una notoria
incompetencia para asumir los roles que la ley coloca a su cargo en relacion al
hijo/a? Claramente no.
En tales casos, y atendiendo al interés superior del nifio el juez debera evaluar
las circunstancias del caso y podra decretar la situacion de adoptabilidad de oficio
o a pedido del Ministerio Publico o el organismo de proteccién de derechos**,
La prioridad que los instrumentos internacionales y la legislacion interna
otorgan a la familia de origen en la crianza de sus hijos, obligan a un f€rreo
compromiso de los operadores vinculados a las distintas disciplinas cuya in-
tervencion es requerida. El trabajo con la familia y los intentos de reinsercion
del nifio en ella son impuestos como garantia para descartar la arbitrariedad
de la intervencion estatal. Se trata de un derecho y de una garantia de que el
apartamento del nifo de su familia de origen no resulta ilegitimo ni se encuentra
empafiado de ilicitud.
Pero todo ello requiere que los adultos involucrados tengan las indispensables
competencias y disposicién para desempefar su rol, asi como un compromiso
responsable con la tarea a desarrollar. Forzar la revinculacién puede resultar,
en ocasiones, en una intromisi6n indebida en la privacidad del nifio y sus pro-
genitores, y en otras, constituirse en una fuente de revictimizacion constante
del nifio 0 adolescente, que es quien padece las consecuencias de cada intento
frustrado y de la incertidumbre que la situacién le genera.
Mucho se habla de los tiempos de la adopcidn en referencia a la espera de
quienes legitimamente procuran realizar su deseo de ser padres a través del
instituto. Mucho mas se necesita hablar, diria que es mandatorio, de los tiempos
*7 Se pregunta Herrera: “;Por qué sera que aun el sistema de proteccién integral no termina de
convencery enamorar, a pesar de defendera ultranza los derechos humanos de ninos, ninas y adoles-
centesv los cuerpos normativos -internacional como nacionales/locales- que le dan vida?”. Y sefiala:
“Ensayo una respuesta plausible: el rol deficiente que aun muestran los operadores -tanto juridicos
como no juridicos- que son quienes le dan sentido a documentos rigidos plasmados en un papel como
son las leyes’’, HERRERA, M. (2021), “Reciclando Tensiones en Derechos Humanos de Nifios, Nifias
y Adolescentes: Especialidad vs. ‘Nifiologia’™. En Tratado de Derechos de Nias, Nifios y Adolescen-
tes, 2da Edicion. Tomo I, Abeledo Perrot, pag. 5.
8 Es la solucién que recoge el art. 14° de la ley 14.528 de la Provincia de Buenos Aires.
de espera que sufren los nifios, que en el curso de esa espera se encuentran sin
cuidados parentales, desamparados, atravesados por historias dolorosas, sepa-
rados de sus afectos y su centro de vida, habitualmente institucionalizados y
frente a un presente y un futuro incierto. La bien entendida prioridad otorgada a
la familia de origen no puede convertirse en un axioma que sacrifique el interés
superior del nifio manteniendo su infancia sumida en situaciones de transito,
provisoriedad, abandono y sufrimiento que marcaran su vida y su identidad.
Cabe entender a la adopcidn como un instituto respecto del cual no pueden
hacerse enunciados absolutos a priori, pues la diversidad de situaciones que la
acompajian es inabarcable. En ese punto, la nocion de interés superior del nifio
-en concreto-, dotada de contenido y no como frase hecha o consigna vacia- po-
dra determinar el apartamiento del juez de la rigidez de ciertas normas seguin se
lo indiquen las circunstancias del caso, ya que es tal interés el que en definitiva
debe priorizarse.
La permanencia de la nifia, nifio o adolescente con sus progenitores de origen
es deseable, es un derecho que padres e hijos titularizan. No obstante, ninguna
disposicion legal otorga una prelacién absoluta a tales vinculos cuando de los
mismos resulta una afectacion al derecho a la vida familiar del hijo privandolo
de los mas elementales cuidados, del acompanamiento y de la atencion que su
condicion requiere. De alli que, la propia Convencion sobre los Derechos del
Nifio establezca que cuando el nifio se encuentra privado del medio familiar
de origen 0 conviene a su mejor interés que no permanezca en ese ambito,
tiene también derecho a otras formas de insercion familiar que le garanticen la
realizacion de todos esos derechos.
La funcién de la adopcién no es sustituir ni desplazar una familia (la de origen)
por otra (la adoptiva) sino la de restituir al nifio su derecho a contar con un ambito
familiar que pueda abrazarlo en el sentido mas amplio de la expresion y, funda-
mentalmente, dotarlo de un ambito adecuado para su desarrollo integral, en el que
se le brinden los cuidados y la contenci6n de los que por distintas causas ha sido
privado. Plantear la cuestiOn en términos de derechos de la familia de origen vs
adopcién no supone un correcto enfoque del problema. Lo que se requiere es el
empleo de los recursos y dispositivos legales adecuados para garantizar al nifio
que sus derechos no sean vulnerados y fundamentalmente, que si lo han sido, esa
vulneracion se repare, sin prolongarse ni perpetuarse indefinidamente.
En definitiva, el sistema no tiene por finalidad dar infinitas oportunidades a
los adultos -sin que esto implique juzgar sus conductas o desinteresarse de sus
circunstancias, y mucho menos pensar si merecen 0 no tales oportunidades. El
problema radica en ponderar objetivamente el tiempo que aquellas oportunidades
insumen frente a la situacién del nifio que espera una respuesta a su situacién
vital y cuyos derechos humanos fundamentales estan vulnerados o postergados.
Se trata en definitiva de buscar la “mejor respuesta” para el nifio; quien no
solamente es el protagonista de este proceso sino también de su propia vida.
169
CAPITULO VII
DECLARACION EN SITUACION DE ADOPTABILIDAD
ASPECTOS DEL PROCEDIMIENTO
1. GENERALIDADES
Es sabido que conforme nuestro ordenamiento constitucional las provincias
han delegado en la Nacion las facultades de dictar los codigos de fondo, pero se
han reservado todas aquellas facultades no delegadas, entre ellas la de dictar sus
leyes de forma o procedimiento (art, 121 CN). Sin embargo, como sefiala Azpiri,
esta situacion no ha impedido que con anterioridad ya se hubieran incorporado
dentro del Codigo Civil disposiciones de corte procesal tales como el derogado
art. 236 del CC que regulaba el procedimiento para la separacion personal o el
divorcio por mutuo acuerdo, o las normas sobre el juicio de adopcion previstas
por el art. 321, entre otros supuestos*?.
Profundizando esa linea, el CCCN no solo establece normas de contenido
procedimental en materia especifica de adopcion, sino también una serie de
pautas y principios aplicables a todos los procesos de familia (arts. 705 a 723,
CCCN). En tal sentido, como sostiene Kemelmayjer de Carlucci “/a naturaleza
instrumental no disminuye la importancia del derecho procesal; por el contrario,
los operadores juridicos no deben olvidar que el proceso senala el momento
crucial de la tutela de los derechos’. En definitiva, es a través del proceso
que tales derechos se ponen en accion™! *”, A través de este mecanismo se pro-
cura, asimismo, establecer pautas 0 principios generales que dan uniformidad
a ciertas reglas especialmente consustanciadas con el ejercicio de los derechos
consagrados, de manera tal que el mismo no pueda ser desnaturalizado por las
normas de forma.
Como se sefialé anteriormente, el proceso de declaracion de la situacion de
adoptabilidad es un proceso judicial autonomo, cuya finalidad es la constatacion
objetiva de que el nifio/a o adolescente se encuentra en estado de desamparo y
2° AZPIRI, J. O. (2016), Derecho de Familia, 2da Ed., Editorial Hammurabi, pag. 447.
*° KEMELMAJER de CARLUCCI, A. (2011), “Principios procesales del derecho procesal de
familia contemporaneo”, RDF N° 51, pag. 296.
41 FAMA, M. V. (2016), Cédigo Civily Comercial de la Nacién, Tomo 2, 2da, Ed. Hammurabi,
pag. 908. Sefiala la autora que “La propuesta es interesante, pues con ella se busca reaizar la tras-
cendencia de las reglas procesales y su impacto en el ejercicio de los derechos consagrados por la
legislacion sustancial ”.
“2 Sefiala Maria Victoria Fama, citando a Palacios, que “tradicionaimente hubo consenso doctri-
nario y jurisprudencial en orden a que ta facultad de las provincias para regular en materia procesal
debe ser considerada sin perjuicio de las normas de ese caracter que pueda dictar el Congreso Nacio-
nal con el fin de asegurar la efectividad del ejercicio de los derechos que consagra la legislacién de
fondo”, FAMA, M. V. (2016), Codigo Civil y Comercial de la Nacion, Tomo 2, Ed. Hammurabi. Dir.
BUERES, Alberto J., Bs. As. pag. 909.
que corresponde dirimir si la adopcion es la respuesta adecuada a la concreta

situacion que se somete a consideracion.
Como todo proceso, debe contar con la participacion de ciertos sujetos y
reglas especificas que no sdlo ordenen su sustanciacién, sino que contemplen
las garantias necesarias para su desarrollo, especialmente a tenor de los sujetos
involucrados.
Dada la trascendencia constitucional de lo que se decidira y los derechos que
se ponen en juego -v.g. separacion definitiva del hijo/a de su familia de origen,
derecho a la identidad del nifio o adolescente, extincion de la responsabilidad
parental de sus progenitores, convalidacion o no de la guarda de hecho que
pueda ventilarse en el caso, etc.- se han dispuesto una serie de normas sustan-
ciales de neto corte procesal para el abordaje unificado en todo el territorio que
delinean los recaudos a observar en tales procedimientos, y que analizaremos
en este Capitulo.
2. CUESTIONES INTRODUCTORIAS. PRINCIPIOS GENERALES

DE LOS PROCESOS DE FAMILIA
Durante el proceso en el que se evalua la declaracién en situacion de adopta-
bilidad del nino, nina o adolescente, rigen las normas especiales contenidas en
el titulo respectivo del Codigo Civil y Comercial de la Nacion (arts. 608 a 610,
CCCN), asi como los principios generales aplicables a todo proceso de familia
-sea este administrativo o judicial- enunciados por el art. 706 y siguientes del
CCCN, sin perjuicio de las que resulten aplicables en las distintas demarca-
ciones territoriales del pais en virtud de sus disposiciones locales. El citado
art. 706 del CCCN, de aplicacién obligada a todos los procesos en los que se
ventilen cuestiones de familia, establece el necesario respeto a los principios
de tutela judicial efectiva, inmediacion, buena fe y lealtad procesal, asi como
el de oficiosidad, oralidad y acceso limitado al expediente.
Como derivacion de tales principios, debe tenerse presente que las normas
que rigen el procedimiento deben ser aplicadas favoreciendo el acceso a la
justicia y la resolucion pacifica de conflictos, asi como la necesidad de contar
con jueces especializados y la intervencién de equipos interdisciplinarios que
coadyuven a un abordaje de la situacién desde una perspectiva sistémica, y la
obligacion para los magistrados de tener en cuenta el interés superior de nifios,
nifas y adolescentes,
A continuacién se desarrolla brevemente el contenido de dichos principios y
el accionar que supone cada uno ellos:
2.1. Tutela judicial efectiva

Se conecta con el acceso a la justicia referido en el art. 706 y a la posibilidad
en concreto de acceso a la jurisdiccién (art. 18 C.N.), de rango constitucional
a través de la incorporacion de los Tratados de Derechos Humanos que lo con-
sagran, a saber: Declaracion Universal de Derechos Humanos (art. 10 y 11);

Convencion Americana sobre Derechos Humanos (arts. 8 y 9), Convencion
sobre los Derechos del Nifo (art. 40) entre otros. Merecen destacarse las Cien
Reglas de Brasilia sobre Acceso a la Justicia de las Personas en condiciones de
Vulnerabilidad** que en su punto 25 establecen: “Se promoverdn las condi-
ciones necesarias para que la tutela general de los derechos reconocidos por
el ordenamiento juridico sea efectiva, adoptando aquellas medidas que mejor
se adapten a cada condicion de vulnerabilidad”’.
Por su intermedio, los individuos tienen una garantia real y efectiva, previa
al proceso, que busca asegurar la realizacion material de este, previendo en
todo caso que pueda existir algtin grado de indefension frente a la inminente
necesidad de resolver las diferencias y controversias que surjan entre los par-
ticulares -como consecuencia de sus relaciones interpersonales- 0 entre ellos y
la propia organizacién estatal*,
Este acceso comprende todas las etapas posibles del procedimiento en cues-
tion; es decir, iniciar, proseguir y continuar hasta su finalizacion un proceso
judicial que debe culminar con un pronunciamiento debidamente fundado, en
el que se hayan respetado adecuadamente el derecho de defensa en juicio de
los participantes y el principio de igualdad entre las partes, comprendiendo el
derecho al dictado de una decision o sentencia que dirima la cuestion sometida
a consideracion en tiempo oportuno y razonable.
Tal como lo ha establecido la Corte Interamericana de Derechos Humanos,
el debido proceso legal reconocido por la Convencién Americana de Derechos
Humanos en su art. 8°, consiste en el derecho que toda persona tiene a ser oida
con las debidas garantias dentro de un plazo razonable por un juez o tribunal
competente, independiente e imparcial, establecido por la ley en la sustancia-
cion de cualquier acusacion penal en su contra, o para la determinacion de sus
derechos de caracter civil, laboral, fiscal u otro cualquiera™®.
Efectivamente, entre los elementos que hacen a la tutela judicial efectiva se
encuentra “el tiempo de las decisiones judiciales”, elemento que se proyecta a
toda decisién judicial, pero que reviste especial relevancia en los procesos de
familia en general y en las etapas procesales encaminadas hacia la adopcién
en particular, en los que el paso del tiempo tiende a consolidar situaciones que
a la postre se tornan irreversibles.
Quiza uno de los casos que mejor retrata las terribles consecuencias de la
ausencia de esa tutela judicial efectiva, y que involucra la tematica en estudio,
*3 Las mismas fueron adoptadas en la “XIV Cumbre Judicial Iberoamericana sobre Derechos
Humanos”. La CSJN se ha adherido a las mismas por Acordada 05/1999.
“4 Corte Const. Colombia, 29/05/2002, sentencia C-426/02 parr. 6.1. citado por ALESI, M. B.
(2021), “Principios rectores del debido proceso de infancia. Garantias minimas de procedimiento ad-
ministrativo y judicial” en Tratado de Derecho de Ninias, Ninos y Adolescentes, 2da, Ed. Abeledo
Perrot, Tomo III, Dir. Silvia E. Fernandez; Bs As., pag. 285.
*5 CIDH “Genie Lacayo vs. Nicaragua”. Sentencia del 29/01/1997, parrafo 74.
es el ya citado “Fornerén e Hija vs Argentina”*“* fallado por la CIDH, en el que

la Republica Argentina result6 sancionada internacionalmente. Alli la Corte
destacé que “el paso del tiempo fue especialmente relevante en la determinacion
de la situacion juridica de la nina y de su padre, puesto que las autoridades
Judiciales establecieron la adopcion simple de la nina a favor del matrimonio
guardador (...) con fundamento en la relacion que ya se habia desarrollado en
el transcurso del tiempo (...) la demora injustificada en los procedimientos se
convirtio en la razon para desconocer los derechos del padre’”**’. La sentencia,
que dedica varios de sus parrafos a la cuestidn de la tutela judicial efectiva y el
plazo razonable, es mas que elocuente en la enunciacién de los principios que
informan la actuacion procesal en la materia, asi como de la vulneracion de los
derechos fundamentales que una actuaciOn judicial alejada de tales premisas
puede irrogar a los ciudadanos.
El] tiempo insumido en miras a la adopcién de las decisiones fue también
objeto de pronunciamiento por la CIDH que en el citado caso Forneron dijo:
“En particular, sobre el plazo razonable en el proceso de guarda judicial la
Comision manifesto que: a) ‘se trata de un procedimiento por su naturaleza
delicado, que requiere de dictamenes especializados, de la participacion de un
padre biolégico que se opuso ala guarda, vy un andlisis pormenorizado de los
derechos de la nifia’; b) el senor Forneroén, entre otras actuaciones, acudié
a instancias judiciales en multiples oportunidades, solicité en tres ocasiones
durante el proceso la restitucion de su hija, se sometid voluntariamente a las
pruebas de ADN, y apelo la sentencia oportunamente, todo ello a pesar de
vivir a mas de 100 kilometros de distancia de la localidad donde se tramito
el proceso; c) el proceso se demoré tres afios y ocho meses, tiempo en el que
se produjo una importante inactividad omitiendo la autoridad competente en
primera instancia practicar diligencias basicas. En segunda instancia el pro-
ceso se demoro mds de dos anos, en ella se tuvieron que practicar diligencias
omitidas en la primera instancia, y d) la duracion de las actuaciones afecté
en forma especialmente grave los derechos del sefior Forneron y de su hija,
puesto que conforme transcurrio el tiempo la nina creo mayores vinculos con
los guardadores, un factor utilizado posteriormente para mantener la adopcion
y rechazar las solicitudes del padre biologico. Los tribunales incumplieron su
obligacion de diligencia y existio una demora injustificada en la resolucion del
proceso que afecté gravemente los derechos de M. y del serior Fornerén. Por
lo anterior, concluy6 que el Estado violé el derecho ‘a un proceso tramitado
en un tiempo razonable’
de acuerdo a lo establecido en el articulo 8.1 de la
Convencion’”™**,
*6 “Forneron ¢ Hija vs. Argentina”, en https://corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/seriec_242_esp.pdf.

*7 En tal caso, el Estado Argentino fue declarado responsable por la violacién del derecho del
sefior Fornerén y su hija a un debido proceso, a las garantias judiciales y a sus derechos a la proteccién
de la familia, consagrados en los articulos 8.1, 25.1 y 17 de la Convencién Americana, respectivamen-
te, en relacion a los arts, 19 y 1.1 del mismo instrumento y por el incumplimiento del articulo 2 de la
Convencion, en relacion con los arts. 1.1 y 19 de la misma.
8 “Fomer6n e Hija vs. Argentina”, parr, 59.
Por su parte la Corte Suprema de Justicia de la Nacion ha dicho: “E/ retardo

en los procesos puede determinar el caracter irreversible e irremediable de
la situacion de hecho y volver perjudicial para los intereses de los nifios y, en
su caso, de los padres biologicos, cualquier decision al respecto (...) Por los
intereses en cuestion, los procedimientos administrativos y judiciales que con-
ciernen a la proteccioén de los derechos humanos de menores de edad, deben
ser manejados con una diligencia y celeridad excepcionales por parte de las
autoridades’”™’,
Sefiala Alesi, que mas alla de las singularidades que pueden sefialarse cuando
un nifio o adolescente participa en el proceso, pueden mencionarse en términos
generales, entre las facetas concretas o despliegues de la tutela judicial efectiva:
a) Acceso irrestricto a la justicia, que obliga a la remocién de los obstaculos
economicos, sociales y culturales y de cualquier otra naturaleza que impidan
el ejercicio de la accion; b) La subsanacion de defectos procesales, que impida
la pérdida injustificada de derecho del litigante a obtener un pronunciamiento
judicial; c) Proteccion cautelar para evitar la frustracién de los derechos de las
partes; d) Tramitacién del proceso con apego a las garantias constitucionales;
d) Duracién razonable del proceso; f) Sentencia motivada; g) Doble instancia,
si esta establecida por la ley; h) Revision plena en la estancia extraordinaria de
la sentencia arbitraria; e i) Eficacia de la sentencia*”’.
Légicamente, en la participacion procesal de nifias, nifios o adolescentes,
sujetos especialmente vulnerables y acreedores de una especial proteccion,
los principios y garantias reconocidos a todas las personas humanas aparecen
reforzados.
2.2. Inmediacién
El principio de inmediacion postula el contacto directo y la comunicacion
personal del juez con las partes (quienes deben acudir personalmente a las
audiencias y no a través de apoderado)*>!. El principio adquiere especial rele-
vancia en los procesos de familia en los que, con frecuencia, se encuentra com-
prometido el ejercicio de derechos fundamentales de las personas, requiriendo
una intervencion directa del juez que -mas alla de su funcion tradicional- debe
estar orientada al acompanamiento y la conciliaci6n. Este tipo de intervencion
requiere, para su realizacion, de su cercania con los sujetos del proceso y del
contacto con los mismos, lo que le permitira al juzgador conocer adecuadamente
el contexto en el que sus decisiones se plasmaran.
*° CIDH 01/07/2011 “L. M. medidas previsionales respecto del Paraguay”, N° 18. Citado por
GONZALEZ de VICEL, M. (2014), en Guardas de hecho. Legislar o castigar, Cita, ABELEDO PE-
RROT N° AP/DOC/397/2014.
0 ALESI, M. B. (2021), “Principios rectores del debido proceso de infancia. Garantias minimas
de procedimiento administrativo y judicial” en Tratado de Derecho de Ninas, Ninos y Adolescenies,
2da. Ed. Abeledo Perrot, Tomo III, Dir. Silvia E. Fernandez; Bs. As. pag. 288.
| FAMA, M. V. (2016), Codigo Civil y Comercial de la Nacion, Tomo IL, Ed. Hammurabi, cit.
pag. 919,
La proximidad que se postula entre el juez y los sujetos involucrados, con

caracteristicas especiales cuando intervienen ninos, adolescentes 0, en general
sujetos vulnerables, -que corresponde hacer extensiva a los 6rganos administra-
tivos precedentes (v.g. el tramite y efectivizacion de las medidas excepcionales
dispuestas con arreglo a los postulados de la ley 26.061), tiende a facilitar y
garantizar la participaciOn en el proceso de aquellos que son los destinatarios
de las decisiones a las que se arribe; y que en materia de nifiez y adolescencia
se vincula no solo con la obligacion de su escucha obligada en forma personal
sino también a través de las normas que imponen el respeto a su centro de vida
que integra la nocion de interés superior del nifio.
2.3. Buena fe y lealtad procesal

Este principio apunta a acentuar el comportamiento ético de las partes y de
los profesionales que las asistan en el proceso, pues la sensibilidad de los temas
debatidos en los procesos de familia obliga a evitar las argucias procesales que
solo pretendan demorar el pleito o distraer la atencion del juzgado en cuestio-
nes secundarias*~’. A tal fin, el juez tiene las facultades correspondientes para
orientar y ordenar el proceso, sancionando o disuadiendo de tales conductas
a los intervinientes, procurando que el rigorismo formal impuesto al mismo
por la normativa ritual en garantia de las partes, no se trastoque o convierta
en un arma destinada a frustrar los derechos de los intervinientes, dilatando
las decisiones sustanciales en una marafia de actuaciones inconducentes a la
decision en cuestion.
2.4. Oficiosidad
A la par que se la sefiala como principio en el art. 706 in fine su alcance esta
precisado en el art. 709 del CCCN. Esta ultima norma establece que el impulso
del proceso se encuentra a cargo del juez, quien puede ordenar la produccién
de pruebas. Si bien la norma no libera a las partes de la iniciativa y el impulso
procesal, tales principios coexistiran con la facultad conferida al juez de instar
el juicio y ordenar el proceso, quien consecuentemente debe involucrarse con
el mismo de una manera mas activa,
2.5. Oralidad
Es un principio que se vincula con el de tutela judicial efectiva al que se lo
suele asociar con el de inmediacion, ya que permite al juez el contacto directo
con las partes. Ese contacto personal, que ilustra al juez con mayor amplitud
sobre la situacién que debe abordar, no excluye que ciertas etapas del procedi-
miento sean escritas, sin perjuicio de lo cual las instancias de oralidad resultan
especialmente relevantes.
*2 AZPIRI, J. O. (2016), Derecho de Familia, Ed. Hammurabi, 2da. Edicién, Agosto, pag. 450.
2.6. Acceso limitado al expediente

La limitacion se impone en razon de los temas que se ventilan en los procesos
de familia y tiene por finalidad el resguardo de la intimidad de los sujetos. Los
procesos de familia en general, y aquellos vinculados a la adopcién en parti-
cular, incluyen datos privados y sensibles para los participantes que deben ser
resguardados del escrutinio publico, lo que justifica la restriccion al acceso de
terceros a los detalles de las actuaciones, tanto judiciales como administrativas.
En el ambito jurisdiccional el principio se encuentra regulado en el art. 64 inc.
b) del Reglamento de la Justicia Nacional asi como en los arts. 125**, 138°%4 y
164° del Codigo Procesal Civil y Comercial de la Nacion.
3. SUJETOS DEL PROCEDIMIENTO

La investigacion y el abordaje de las circunstancias de hecho que conduciran
a la declaracion de la situacion de adoptabilidad se da, primariamente, en el
marco del proceso que se inicia por la autoridad administrativa de conformidad
con los lineamientos de la ley 26.061, y si bien las normas destinadas a regir
el procedimiento que se incorporan dentro del Cédigo de fondo muestran una
redaccion imprecisa, entendemos que se trata de distintas etapas dentro de un
mismo expediente, aun cuando pudiera parecer que se trata, en cada caso, de
un nuevo proceso***. No obstante, debe tenerse presente que la declaraci6on ju-
dicial en estado de adoptabilidad puede originarse en una guarda de hecho, sin
que exista una actuacion precedente del organo administrativo, al que debera
darsele en su caso intervencion inmediata.
3 “4rt. 125. - Las audiencias, salvo disposicion en contrario, se ajustardn a las siguientes re-
glas: 1) Seran publicas, bajo pena de nulidad, pero el tribunal resolver, aun de oficio, que total o
parcialmente, se realicen a puertas cerradas cuando la publicidad, afecte la moral, el orden piiblico,
la seguridad o el derecho a la intimidad. La resolucion, que sera findada, se hard constar en el acta.
Desaparecida la causa de la clausura, se debera permitir el acceso al piublico (...)".
4 “drt. 139. - En los juicios relativos al estado y capacidad de las personas, cuando deba prac-
ticarse la notificacion por cédula, las copias de los escritos de demanda, reconvencion y contestacion
de ambas, asi como las de otros escritos cuyo contenido pudiere afectar el decoro de quien ha de
recibirlas, seran entregadas bajo sobre cerrado. Igual requisito se observard respecto de las copias
de los documentos agregados a dichos escritos. El sobre sera cerrado por personal de la oficina, con
constancia de su contenido, el que debera ajustarse, en cuanto al detalle preciso de copias, de escritos
o documentos acompanados, a lo dispuesto en el articulo 137”.
8S “Art. 164. - La sentencia definitiva de segunda o ulterior instancia debera contener, en lo per-
tinente, las enunciaciones y requisitos establecidos en el articulo anterior y se ajustara a lo dispuesto
en los articulos 272 y 281, segtin el caso. Las sentencias de cualquier instancia podran ser dadas a
publicidad salvo que, por la naturaleza del juicio, razones de decoro aconsejaren su reserva, en cuyo
caso asi se declarara., Si afectare la intimidad de las partes o de terceros, los nombres de éstos seran
eliminados de las copias para la publicidad”.
6 Al respecto, HERNANDEZ, L. B. (2012), “Una primera mirada a la institucién de la adop-
cion plena en el Proyecto”, RDFyP, julio, p. 159, cita online: AR/DOC/2893/2012; MEDINA, G., “La
adopcién en ¢l Codigo Civil y Comercial de la Nacion”, en la pagina web de la autora: https://ecyen,
congreso. gob.ar/export/hedn/comisiones/especiales/cbunificacioncodigos/ponencias/buenosaires/
pdfs/085_MEDINA_
Graciela LA_ADOPCION. pdf, fecha de compulsa: 20/03/2015; BASSET, U. C.
(2012), “La adopcion en el Proyecto de Cédigo Civil y Comercial”, RDFyP, julio, p. 149, entre otros,
A tenor de lo dispuesto por el art. 608 del CCCN, dicho procedimiento re-
quiere de la intervencion con caracter de parte de: a) el nino, nina o adolescente,
si tiene edad y grado de madurez suficiente, quien comparece con asistencia
letrada; b) los padres u otros representantes legales del nifio, nina o adolescente.
3.1. Intervencion de nifas, nifios y adolescentes

Tratandose de un proceso que afecta al nino o adolescente en forma directa,
la importancia de la cuestion a resolver, lo dispuesto por la ley 26.061 y los
principios que informan el instituto (especialmente lo dispuesto por el art.
595, inc. f.), no cabe duda de que el nifio debe revestir el caracter de parte en
el proceso que le acuerda el art. 608 del CCCN. La norma tiene en este punto
una redaccion defectuosa pues, su interpretaciOn literal, pareceria sugerir que
sdlo puede revestir el caracter de parte si tiene edad y grado de madurez sufi-
ciente, interpretacion que no puede sostenerse; pues del propio art. 27 inc. c)
del mismo cuerpo legal resulta que si tiene edad y grado de madurez suficiente
podra comparecer con asistencia letrada; y en igual sentido lo hace el art. 27
de la ley 26.061, que reconoce al nino o adolescente el derecho a contar con
patrocinio letrado, preferentemente especializado, en cualquier procedimiento
que lo involucre -sea judicial o administrativo,
El reconocimiento del derecho del nifo al patrocinio letrado esta enmarcado
en el sistema de derechos y garantias que caracteriza a la Convencion sobre los
Derechos del Nifio, y se enmarca en su reconocimiento como sujeto de derecho.
Este derecho a participar ampliamente del proceso con patrocinio letrado, debe
distinguirse adecuadamente de su derecho a ser oido, consagrado tanto por la
Convencién como por la ley 26.061 e incluido en diversas normas que componen
el articulado del Codigo Civil y Comercial de la Nacion.
Como senala Solari, deben distinguirse tres aspectos diferentes: el derecho a
ser oido; el derecho a la participacion y el derecho a tener un patrocinio letrado.
Todos ellos deben ser respetados, cualquiera fuese la edad del nino, sin perjui-
cio del alcance y trascendencia del derecho a ser oido y de la participacion del
nino, segun la edad que tuviere. Lo que varia, en todo caso, es la consideracion
subjetiva que debe adoptar el juzgador, de conformidad a la edad del nifo; mas
nunca la viabilidad de tales derechos**’.
Sefiala el citado autor que la capacidad progresiva del sujeto refiere a la mayor
o menor influencia de su voluntad en las cuestiones a resolver y no al derecho
de contar con asistencia letrada en el juicio. Ello, en virtud de que el art. 27 de
la ley 26.061, bajo la denominacion de “garantias minimas de procedimiento”,
establece que el nifio tiene derecho “a ser asistido por un letrado preferente-
mente especializado en ninez y adolescencia desde el inicio del procedimiento
judicial o administrativo que lo incluya”; y que la asistencia de un letrado en la
causa judicial no se halla condicionada a la edad del sujeto, pues constituye una
*7 SOLARI, N. (2009), “Eleccién del abogado del nifio”. Citas: TR LALEY AR/DOC/1952/2009
Publicado en: LA LEY 2009-C; 8.
garantia minima del procedimiento, por lo que la designacion debera hacerse

-como lo dice la norma- desde el inicio mismo del proceso,
La cuesti6n radica entonces en “cémo” hacer efectivo su derecho a actuar
en el proceso. Segtin Palacio, la capacidad procesal supone la aptitud legal de
ejercer los derechos y de cumplir los deberes inherentes a la calidad de parte o
peticionario*™, capacidad que es un reflejo de los principios que el derecho civil
contiene y que rigen la capacidad de obrar del sujeto, por lo que cabe remitirse
a las normas antes referidas; e interpretar que si el nifio o adolescente cuenta
con edad y grado de madurez suficiente podra intervenir en el proceso contando
con una defensa técnica. Ello supondra que el abogado que la asuma debera
proveer al nifio de la informacién y el asesoramiento necesario en relacién a
todas las cuestiones que sean objeto de debate o controversia, sin perjuicio de
la intervencion que en cualquier caso corresponde al Ministerio Publico (art.
103, CCCN) cuya actuacién no debe confundirse con la del abogado del nino.
Como expresa Moreno “e/ Ministerio de Menores es defensor, por mandato
constitucional y legal de los derechos de los ninos en la medida de su indispo-
nibilidad, sin confundirse con la defensa técnica que en el marco de un proceso
realiza el propio nino por si con su abogado, a quien se le asigna la defensa de
los intereses particulares en un conflicto y presta su conocimiento técnico para
que se dicte una decision jurisdiccional favorable a su cliente’*”.
Cuando el nifio o adolescente no tenga la edad 0 el grado de madurez sufi-
ciente, debera actuar debidamente representado por un tutor especial (art. 109,
CCCN), con independencia de la intervencidn que le corresponde al Ministerio
Publico segun la ya citada norma, y sin perjuicio del derecho que le corresponde
a ser oido en todas las etapas administrativas y judiciales y a que sus opiniones
sean tenidas en cuenta. De esta manera se efectiviza el derecho a ser asistido
por un letrado, ya contemplado por el citado art. 27 de la ley 26.061 que incor-
pora la figura del abogado del nifio; pero a diferencia de la amplitud de dicha
norma, en cuanto no distingue los supuestos en los cuales puede actuar con su
propio abogado, aqui la asistencia letrada se supedita o limita a la existencia
de cierto grado de madurez y desarrollo del nifio*”. Tales extremos deberan
ser evaluados por el magistrado interviniente, quien debe ponderar la efectiva
capacidad de discernimiento del nifio, de modo que su decision no obedezca a
motivaciones apresuradas 0 antojadizas, o a la influencia de los padres u otras
personas**', Ello asi, pues corresponde garantizar al nifio que su participacion
en el procedimiento sea producto de su voluntad libre y auteéntica.
*8 PALACIO, L. (2011), “Derecho Procesal Civil”. Tomo III, 2da Ed., Abeledo Perrot, Bs. As.,
pag. 24.
*° MORENO, G. (2007), “La participacion del nifio en los procesos a través del abogado del
nifio”. RDF N° 35, Abeledo Perrot, Bs. As. pag. 60. Cita Online: TR LALEY AR/DOC/7299/201 2.
6° MEDINA, G., VERO, M. G. (2016), Codigo Civil y Comercial de la Nacion. Tomo 2, Ed.
Hammurabi, Dir. Bueres, Alberto J. pag. 579.
*! CNCiv, Sala C, 30/07/2013, LL Online AR/JUR/41472/2013.
3.2. Intervencién de los progenitores. Evolucién. EI CCCN

El segundo inciso del art. 608 in fine consagra la intervencidn de los proge-
nitores del nifio/a o adolescente confiriéndoles tambien el caracter de parte, lo
cual resulta acertado por importar la posibilidad para los mismos de ejercer
adecuada y ampliamente su derecho de defensa en juicio y, en definitiva, el
respeto a la garantia constitucional del debido proceso. E] CCCN resuelve asi
una de las cuestiones mas debatidas en la materia durante la vigencia de las
leyes 19.134 y 24.779.
Mientras que la ley 13.252 asigno caracter de parte a los progenitores de origen
que no hubieran perdido la patria potestad, la ley 19.134 les reconoci6 tal caracter
en sus arts, 10 inc. b) y art. 12, siempre que no hubieran perdido la patria potestad,
no hubiesen confiado al menor a un establecimiento desentendiéndose de él du-
rante el plazo de un ano, no hubiesen manifestado su voluntad de entregar al hijo
en adopcion, y no mediara abandono o desamparo comprobado por la autoridad
judicial (art. 11), Es decir, que bajo la vigencia de dicha norma, su caracter de
parte se encontraba subordinado a que no se dieran los recaudos aludidos.
En ese marco, y por el juego armonico de las citadas normas, la participacion
de los padres de origen en el juicio de adopcion tuvo caracter excepcional, ya
que los mismos no debian ser citados necesariamente a juicio ni debia admitirse
su presentacion espontanea en los casos contemplados por el art. 11; por lo que
su citacion no resultaba obligatoria sino que era el juez quien tenia la facultad
(“podia”) de citarlos en caso de que existieran justos motivos para ello.
La doctrina no tard6 en cuestionar la constitucionalidad de la norma aludida,
en el entendimiento de que no cabia discutir si los padres de sangre debian
ser 0 no citados al juicio sino mas bien, el modo y la oportunidad en que tal
citacién debia tener lugar y el caracter de su participacién. Al respecto, sos-
tuvieron Hernandez, Ugarte y Uriarte: “Ja exclusion de los padres se puede
justificar cuando han prestado expreso consentimiento para el otorgamiento
de la adopcion o cuando han sido privados de la patria potestad, pues en este
caso han dejado de ser representantes legales del menor. De lo contrario, no
oidos ni para la entrega de la guarda ni para la adopcion, resultaria violada
la garantia constitucional de la defensa en juicio. **.
La cuestion constituy6 un tema central y especialmente considerado al dictarse
la ley 24.779, que establecio por primera vez en el derecho positivo nacional
un proceso judicial previo a la adopcién propiamente dicha, en el cual el juez
deberia discernir la guarda a quien o quienes pretenden adoptar al menor en
**2 Voces autorizadas en doctrina han objetado las formulas legales, en particular a la luz de la
letra de los arts. 9° y 21 CIDN y el 18 CN. Se sugiere compulsar: BIDART CAMPOS, G. (1964), “La
adopcion y la patria potestad de los padres de sangre”, ED, 8-581; FASSI, S. (1975), “Intervencién
necesaria de los padres de sangre en el juicio de adopeién”, LL, 1975-A-678, HERNANDEZ, UGAR-
TE, URIARTE (1991), Juicio de adopcion, 2" ed. act. y amp., Hammurabi, Buenos Aires, p. 188;
ZANNONL, E. A. (1993), Derecho Civil. Derecho de Familia, Tomo 2, Ed. Astrea, p. 654; entre otros.
3) HERNANDEZ, L., UGARTE, L., URIARTE, J. (1991), Juicio de Adopcién, cit. pags. 188-189.
el futuro*“. Sefialaba Zannoni, que ese proceso auténomo de guarda, en el

contexto de la proteccion de la persona del menor, exigia al juez un control de
legalidad y de mérito tendiente a determinar si dicho menor era susceptible de
ser adoptado en el futuro*® °°.
Esta postura restrictiva, que se distancié de la primera legislacion nacional
que habia reconocido a los progenitores el caracter de parte, perseguia de algun
modo otorgar estabilidad emocional a los adoptantes y al menor, y la tranqui-
lidad de no ver obstruida su relacién con el mismo, evitando las situaciones
de incertidumbre que suponia el cruce entre la familia de sangre y la adoptiva.
Con referencia al otorgamiento de la guarda preadoptiva el art. 317, inc. a) del
Cédigo derogado, impuso como requisito la citacién de los padres biolégicos
para que prestaran su consentimiento, aunque a renglon seguido establecio la
innecesariedad de tal citacion cuando los progenitores hubieran sido privados
de la patria potestad o hubieran dado su consentimiento para la adopcion; o
bien cuando el menor estuviera en un establecimiento asistencial y sus padres
se hubieran desentendido de él por el plazo de un ano 0 cuando su desamparo
hubiera sido comprobado por la autoridad judicial. Las excepciones borraban con
el codo lo escrito por la mano, pues se establecia nuevamente la facultad de no
citarlos en supuestos similares a los contemplados por la legislacion derogada.
En ese escenario se entendio asimismo que, la citacion de los progenitores en
el juicio de adopcion no supone requerir su consentimiento para la declaracion
de esta, dado que su opinion no era -y tampoco lo es actualmente- vinculante a
los efectos de la decision judicial. En tal sentido se resolvié que con la citacion
de los padres de sangre ‘“‘no se intenta lograr que presten su asentimiento para el
dictado de la sentencia respectiva, sino tan solo escucharlos para permitir una
mejor valoracion de las circunstancias que rodean al menor.” **’ Comentando
el art. 317 del CC, sostenia Levy: “E/ proceso de adopcion configura una red
de relaciones complejas: progenitor-hijo; guarda provisoria del menor a cargo
de una familia sustituta, segun el caso, y guarda preadoptiva, adoptante-adop-
tado. En consecuencia resultaba necesario, a fin de salvaguardar los intereses
de todas las partes involucradas, encontrar un procedimiento que garantizara
la defensa de dichos intereses””*™*.
Como puede apreciarse, la ley mantuvo una posicion restrictiva en relacién
con la participacion de los progenitores de origen en el proceso, pudiendo pres-
cindirse en ciertos casos -por cierto demasiados- de su citaci6n; por lo que se
+ ZANNONI, E. A. (1999), Codigo Civil y Leyes Complementarias, Tomo 8. Dir. Belluscio.

Coord. Zannoni. Ed. Astrea, CABA, pag. 1051.
*5 ZANNONL, E. A. (1999), Codigo Civil y Leves Complementarias, Tomo 8, cit. pag. 1057.
6 TY ANTONIO, D. H. (1997), Régimen Legal de la Adopcion. Ley 24.779. Ed. Rubinzal-Cul-
zoni, Santa Fe/Buenos Aires, pag, 86; senala que dicha norma introdujo en nuestro derecho positivo
la declaracion judicial de adoptabilidad, antiguo reclamo de diversos sectores de estudiosos de la pro-
blematica minoril.
67 CN Civ, Sala A, 28/05/1984, LL 1984-C-380.
*8 LEVY, L. (1997), Régimen de Adopcién. Ley 24.779. Ed. Astrea, Bs. As., pag. 73.
reprodujeron las criticas que habia merecido su antecesora. Al respecto sefialaba

Hernandez: “Si bien coincidimos en que al introducirse el juicio de guarda debe
excluirse a los padres como partes en el de adopcion, también senalamos que
la norma es objetable pues debe citarse obligatoriamente a los padres mientras
sean titulares de la patria potestad, antes de otorgarse la guarda’”*”. La conclu-
sidn resultaba sumamente atinada, pues justamente la incorporacién del juicio
de guarda previo obedecio al consenso generalizado de que debia existir una
oportunidad procesal para agotar la intervencion de los progenitores del nifo,
y deslindar su actividad procesal de la que corresponderia con exclusividad a
los pretensos adoptantes en el juicio de adopcidn propiamente dicho.
Asimismo, conforme al art. 317, inc. a) del Codigo derogado era requisito para
otorgar la guarda preadoptiva ‘Ja citacion de los progenitores del menor a fin de
que presten su consentimiento”. Dicha norma no establecio el apercibimiento
bajo el cual debia efectuarse la citacidn, ni las consecuencias atribuibles a la
negativa a prestar el consentimiento por parte de los progenitores de origen,
su incomparecencia 0 su oposicién al otorgamiento de la guarda, correspon-
diendo entonces decidir conforme al mejor interés del nifio; por lo que tanto la
negativa de los progenitores a prestar su consentimiento como su oposicion al
otorgamiento de la guarda, no resultaban vinculantes para el Juez, en tanto el
mismo se encontraba legitimado para la constatacion objetiva del denominado
estado de abandono moral y material.
El actual art. 608 del CCCN, toma debida nota de algunas de las cuestiones
apuntadas, y ha encontrado en el proceso destinado a la declaracion en situa-
cidn de adoptabilidad del menor de edad la via y oportunidad judicial adecuada
para que los padres de origen ejerzan ampliamente su derecho de defensa en
juicio con caracter de “parte necesaria”. De este modo se diferencian tajante-
mente las cuestiones vinculadas con la existencia y la comprobacion judicial
del desamparo, que habilita la declaracion de la situacion de adoptabilidad del
nino, evitando la comparecencia e intervencion de los padres biologicos y/o la
familia de origen en la etapa de la guarda preadoptiva y el juicio de adopcidn
propiamente dicho; que -de producirse- resulta ser una fuente de angustia e
inestabilidad tanto para el nino como para los pretensos adoptantes, con fre-
cuencia temerosos de ser separados del nifio cuando ya se ha puesto en marcha
el proceso de vinculacién con miras a la adopcidn.
Logicamente, la aceptacion del caracter de parte de los progenitores en esta
etapa, implica que aquellos tendran todas las prerrogativas procesales que co-
rresponden a tal tipo de intervencion, entre ellas la de concurrir con asistencia
letrada, ofrecer y producir pruebas y obviamente, apelar la resolucién que
tenga por configurada la situacion de adoptabilidad del nino. Ello garantiza
el debido proceso y resguarda la garantia constitucional de defensa en juicio
de los progenitores; a la par que, una vez firme la sentencia, descarta hacia el
futuro su intervencion y confiere certeza sobre la situacidn del nifio asi como
9° HERNANDEZ, L. B. (2012), “La guarda con fines de adopcién y los padres biolégicos del
menor”. Cita: TR LALEY AR/DOC/7611/2012.
a los futuros adoptantes. Es que a partir de alli, habiéndose respetado acabada-

mente las garantias procesales de los progenitores, cesa su intervencion, la que
como principio general les esta vedada en la etapa de la guarda preadoptiva y
el proceso de adopcién propiamente dicho.
De tal modo se propicia la construccion del vinculo adoptivo sobre terreno
firme, procurando dejar atras dificultades que, de otro modo, pueden sumarse a
las que, en el marco de las relaciones humanas, supone dicha construccién segin
las circunstancias del caso, la edad, particularidades y caracteristicas del nino,
nifa o adolescente, y a las condiciones propias de los pretensos adoptantes. No
obstante, cuando la intervenci6n judicial se suscite con motivo de una guarda
de hecho precedente, las circunstancias que se pretenden evitar necesariamente
se suscitaran.
3.3. Otros sujetos del proceso

Se establece asimismo la intervencion necesaria que deben tener en el proceso
tanto el organismo administrativo como el Ministerio Publico, aunque no en
caracter de parte.
3.3.1. INTERVENCION DEL ORGANISMO ADMINISTRATIVO
Su intervencion, tal como lo prescribe el art. 608 ya citado, la determina el
ensamble que el CCCN ha establecido a través del sistema mixto -administrativo/
judicial- al que ya he referido, y juega un papel fundamental. Ello asi, pues su
participacion en el proceso viene dada por los lineamientos de la ley 26.061 y
su decreto reglamentario, normas en virtud de las cuales ha participado -en su
caso- en la adopcion de las medidas tanto ordinarias como excepcionales con-
templadas en dichas normas y dispuestas por la autoridad local de aplicacion, con
el objeto de preservar o restituir los derechos vulnerados del niio o adolescente.
De alli que, su intervencién primaria, y el trabajo intensivo que debe haber
desarrollado en la etapa administrativa con el nifo y su familia de origen,
sin perjuicio del control de legalidad pertinente, determina que se encuentre
colocado en un lugar de especial relevancia, lo que justifica sobradamente su
intervenciOn; ya que las actuaciones previas le habran proporcionado un especial
y profundo conocimiento de la problematica familiar y de la situacién del nifio
o adolescente, asi como de las circunstancias que motivan el debate sobre su
situacion de adoptabilidad. De todo ello, es decir, tanto de su actuacion previa
como de las conclusiones a las que haya arribado en virtud de dicha tarea, dara
cuenta en el dictamen a que refiere el inc. c) del art. 607 del CCCN.
Aun cuando ello no resulta expresamente impuesto, en el supuesto que el
proceso no hubiera sido promovido a instancias del organismo local de pro-
teccion de derechos (v.g. supuestos de guarda de hecho previa), correspondera
darle inmediata intervencion en el primer pronunciamiento que se dicte. Ello
asi, porque la incorporacion del organismo administrativo en el/los proceso/s
vinculado/s a la adopcion ha sido sustentada e introducida en la legislacion
de fondo en el entendimiento que, dado su importante rol en el abordaje de la
problematica de nifias, nifios o adolescentes y su conocimiento acabado de la

tematica planteada, lo constituye en un actor relevante que debe participar y ser
tenido en cuenta en el proceso*”’, aunque no en caracter de parte.
Sin perjuicio de ello, debe sefialarse que no pocas son las voces que cuestio-
nan lo que se ha dado en Ilamar la administrativizacion o burocratizacion de la
adopcion, derivada entre otras cuestiones, de la falta de articulacion entre los
organos administrativos y judiciales, con la consecuente prolongacion de la
institucionalizaci6n de los nifios privandolos del derecho a tener una familia’”,
cuestion respecto de la cual cabe remitirse a lo expuesto en el Capitulo V.
3.3.2. INTERVENCION DEL MINISTERIO PUBLICO

En cuanto al Ministerio Publico, la importancia y la necesidad de su participa-
cion viene dada tanto por mandato constitucional, siendo su funcion promover
la actuacion de la justicia en defensa de la legalidad de los intereses generales de
la sociedad en coordinacion con las demas autoridades de la Republica (art. 120
CN); como por el Codigo de Fondo, segtin lo dispuesto por el art. 103, inc. b),
asi como por las disposiciones de la ley 24.946 y en particular los incs. a), b) y c)
de su art. 54, que disponen: “Los Defensores Publicos de Menores e Incapaces
en las instancias y fueros que acttien, tendrdn los siguientes deberes y atribu-
ciones: a) Intervenir en los términos del articulo 59 del Cédigo Civil en todo
asunto judicial o extrajudicial que afecte la persona o bienes de los menores o
incapaces, y entablar en defensa de estos las acciones y recursos pertinente ya
sea en forma autonoma o junto con sus representantes necesarios. b) Asegurar
la necesaria intervencion del Ministerio Publico de la Defensa de los Menores
e Incapaces, en las cuestiones judiciales suscitadas ante los tribunales de las
diferentes instancias, en toda oportunidad en que se encuentre comprometido el
interés de la persona o los bienes de los menores o incapaces, emitiendo el co-
rrespondiente dictamen. c) Promover o intervenir en cualquier causa o asunto y
requerir todas las medidas conducentes a la proteccion de la persona y bienes de
los menores, incapaces e inhabilitados, de conformidad con las leyes respectivas
cuando carecieran de asistencia o representacion legal: fuere necesario suplir
la inaccion de sus asistentes o representantes legales, parientes o personas que
los tuviesen a su cargo; o hubiere que controlar la gestion de estos tillimos”’. Su
participacion, en consecuencia, resulta complementaria de la que corresponde a
los representantes legales, actuando como organo de la jurisdiccion en el pro-
ceso en defensa de los intereses del nifio o adolescente debiendo, al igual que el
0 KEMELMAJER DE CARLUCCI, A., HERRERA, M., LLOVERAS, N. (2014), Tratado de De-

recho de Familia, segtin el Codigo Civil y Comercial de 2014, T. TI, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, p. 274.
1 HERNANDEZ, L. B. (2012), “Una primera mirada a la institucién de la adopcién plena en el
Proyecto”, RDFyP, julio, cita online: AR/DOC/2893/2012; BELLUSCIO, C. A. (2006), “Una ley en
parte inttil y en parte peligrosa: la Ley 26.061”, LL 2006-B-706; BASSET, U. C. (2016), Codigo Civil
yv Comercial Comentado, ALTERINI, J. H. (dir), cit. pag. 770; MEDINA, G. (2012), “Las diez grandes
reformas al Derecho de Familia”, RDFyP, La Ley, febrero, pag. 11, BELLUSCIO, A. C. (2017), La
adopcion en el Codigo Civily Comercial, Citas: TR LALEY AP/DOC/105/2017.
organismo de proteccidn de derechos, concurrir con su dictamen en todo litigio

en que el nino/a sea parte y en resguardo del interés del mismo.
La propia CIDH ha dicho, que el ejercicio de los derechos procesales del nifio
supone la implementacion de medidas especificas con el propdésito de que sean
gozados efectivamente, pudiendo incluir, segtin el caso, una representacion
directa 0 coadyuvante, considerando, ademas, que frente a situaciones de vul-
nerabilidad de determinadas personas, se requiere que cuenten con la asesoria
e intervencion de un funcionario publico que pueda ayudar a garantizar que sus
derechos sean efectivamente protegidos*”.
En cuanto a sus modalidades de actuacion, como senala Moreno, su represen-
tacion es complementaria y subsidiaria, en coordinacién con los representantes
individuales, cuando el planteo de los representantes necesarios se ajusta a dere-
cho y a las necesidades del nino o adolescente. En cambio, si la representacion
necesaria no ampara los derechos de la nifez, por falta, exceso o defecto de la
intervencion, el Ministerio Publico puede actuar autonomamente en reemplazo
y hasta en contra de los representantes legales*”.
3.3.3. PARTICIPACION DE PARIENTES Y REFERENTES AFECTIVOS
Finalmente, en cuanto a la posibilidad de admitir la participacién o escucha
de otros parientes del nifio/a o adolescente, se trata de una facultad del juez
interviniente que sera quien, en definitiva, determinara si ello resulta relevante
o conducente para la toma de una decision que atienda el superior interés del
nino interpretado en el caso en concreto.
Su posible participacion se establece a tenor de lo dispuesto por el parrafo final
del art. 607 del CCCN conforme al cual, la declaracion judicial de adoptabilidad
del nifio, nifia o adolescente no puede ser dictada si algun familiar o referente
afectivo ofrece asumir su guarda 0 tutela y tal pedido se considera adecuado al
interés del menor de edad, a lo que he referido anteriormente en este Capitulo.
La amplia nocion de la intervencion que puede caber a tales referentes afectivos
y de la trascendencia de la escucha de nifos y adolescentes, puede apreciarse en
un particular precedente de la Corte Suprema de la Provincia de Buenos Aires,
en el que una adolescente peticiono ser tenida por parte en una medida de abri-
go respecto de otro nino con el que habia trabado un vinculo afectivo durante
su convivencia en una institucidn, solicitando que el nino conviviera con ella
y sus guardadores. Si bien no se aceptd su intervencion, se dispuso mantener
la comunicacion entre ambos con fundamento en el vinculo socioafectivo*”.
*? CIDH, caso “Furlan y familiares vs. Argentina”, Sentencia del 31/08/2012, parr. 242.
33 MORENO, G. (2011), “El alcance adecuado de una sentencia en materia de derechos economi-
cos, sociales y culturales”. RDF 2011-I-91. Abeledo Perrot. Bs. As.
4 SCBA, 11/11/2015, “A., O. E. s/Incidente”. C, 118.781. Citado en Codigo Civil y Comercial
de la Nacién, Dir. Ricardo L. Lorenzetti. Tomo XII-A. Ed. Rubinzal-Culzoni, Bs. As. 2018, pag. 465.
4. REGLAS DE PROCEDIMIENTO
Asuturno, el art. 609 del CCCN enuncia detalladamente los recaudos proce-
dimentales que deben observarse en la etapa que tiene por fin la declaracion de
la situacion de adoptabilidad del menor de edad. El desapego a su cumplimiento
resulta de extrema gravedad, puesto que el inc. g) del art. 634 fulmina con la
nulidad absoluta a toda adopcion en la que no se haya respetado esta etapa
procesal, asi como las garantias inherentes a la misma.
4.1. Competencia
El art. 716 del CCCN establece que: “En los procesos referidos a respon-
sabilidad parental, guarda, cuidado, régimen de comunicacion, alimentos,
adopcion y otros que deciden en forma principal o que modifican lo resuelto
en otra jurisdiccion del territorio nacional sobre derechos de nitios, nifias y
adolescentes, es competente el juez del lugar donde la persona menor de edad
tiene su centro de vida”.
La nocion de centro de vida, pauta a respetar en orden al interés superior del
nino, constituye un elemento fundamental para regular asignaturas propias de
los derechos de la infancia, tratese sobre cuestiones referidas a la responsabi-
lidad parental en cuanto a su ejercicio, el cuidado personal, la filiacion y su
determinacion y efectos, restitucion internacional de nifos y ninas, adopcion de
medidas excepcionales, y cualquier otra circunstancia vinculada a los derechos
de las personas menores de edad.
Al no existir una definicion del llamado centro de vida, la normativa citada
toma como antecedente el concepto receptado por la comunidad juridica in-
ternacional, que entiende por centro de vida “el lugar donde las nifas, nifios
y adolescentes hubiesen transcurrido en condiciones legitimas la mayor parte
de su existencia” *”>. Como sefiala Cataldi, de esta manera, esta previsién
vino a modificar las pautas legales vigentes en materia de ley aplicable y juez
competente, lo cual constituye una modificacién sustancial y se aggiorna a los
postulados que trajo consigo la Convencion de los Derechos del Nifio*”’.
Como ha dicho la jurisprudencia: ‘‘E/ concepto de centro de vida de los ninos
se construye a partir de elementos contenidos en el art. 3 inc. f. de la ley 26.061
con una mirada hacia el pasado de los menores mediante la cual se determina
el lugar en que se ha desarrollado su existencia y se cuantifica en términos
relativos esa permanencia en relacién a su edad, considerando el grado de
integracion social y familiar que ha tenido durante ese lapso, a esto se afiade
el término técnico de residencia habitual que atiende al lugar en que han vivi-
do los menores en condiciones legitimas cuya determinacion debe hacerse de
3 CATALDI, M. M., NOTRICA, F. (2019), “El ‘centro de vida’ como pauta integrante del supe-
rior interés del nifio y su impacto procesal”, publicado en: RDF 89, 10/05/2019, 261 Cita: TR LALEY
AR/DOC/1258/2019.
© CATALDI, M. M. (2021), “La nocién de Centro de Vida como pauta integrante del concepto
de interés superior del nifio y su impacto procesal” en Tratado de Derechos de Nittas, Ninos y Adoles-
centes, Dir. FERNANDEZ, S. E., 2da Edicién, Abeledo Perrot, Bs. As. pag. 370.
modo independiente a la verificacion del elemento intencional que es la base

del concepto en la determinacion de los domicilios de las partes’*”’. Asi resulta
del decreto reglamentario 415/2016 de la ley 26.061, en tanto el inc. f) del art. 3°
establece que el concepto de centro de vida se interpretara de manera armonica
con la definicién de residencia habitual de la nina, nino o adolescente contenida
en los tratados internacionales suscriptos por la Reptiblica Argentina en materia
de sustraccion y restitucion internacional de personas menores de edad.
El respeto al centro de vida del nifio no sdlo integra la nocién de interés
superior del mismo sino que se articula con el principio de inmediatez al que
se ha hecho referencia supra, a lo que se suma el de economia procesal, todos
ellos tendientes a garantizar la tutela judicial efectiva; cuestidn especialmente
relevante cuando los procesos tienen por objeto decidir cuestiones que atafien
a personas en situacién de vulnerabilidad. Al respecto, nuestro mas Alto Tri-
bunal ha sefialado: “En los conflictos de competencia suscitados en procesos
en que se pretende la proteccion integral de los derechos del nino, el principio
de inmediatez impone esa funcion al juez del lugar donde efectivamente vive
el menor, en tanto ‘centro de vida’’>”*.
En tal sentido, la Corte Suprema de la Nacion ha establecido también que
“la regla atributiva forum personae hace referencia al lugar donde los meno-
res viven efectivamente y representa un punto de conexion realista, en tanto
contribuye a la inmediacion, se profundiza y refina la nocion de centro de
vida que hace suya el art. 3°, inc. f) de la ley 26.061 (...) como una derivacion
concreta del mejor interés del nino’*”. También ha dicho que: “En una causa
sobre proteccion de menores es competente el fuero del sitio donde estos resi-
den efectivamente, aun cuando al tiempo de iniciarse las actuaciones penales
estuvieran en su domicilio real en otra circunscripcion, pues la eficiencia de
la actividad tutelar torna aconsejable una mayor inmediacion del juez con la
situacion de aquellos’>®.
En forma especial, el inc. a) del art. 609 del CCCN establece que la etapa del
proceso cuya finalidad es la declaracion de la situacion de adoptabilidad del nino,
debera sustanciarse ante el mismo juez que ejercié el control de legalidad de
las medidas excepcionales. Dicha norma no contradice la anteriormente citada,
pues es dable suponer que las medidas excepcionales y su control de legalidad
tendran sustanciacion en el lugar de residencia habitual del nino,
Desde una mirada de neto corte procesal, la norma responde a la noci6n de
prevencion y competencia por conexidad harto acufiada en la jurisprudencia,
referida a que un mismo juez debe intervenir en las cuestiones que atafien a un
#7 “C PM. V.c/S., G. S/ AUTORIZACION”, Camara Nacional de Apelaciones en lo Civil, Sala

E, 02/02/2016, Cita Online: AR/JUR/5264/2016.
38 Conf. CSIN, 20/08/2008 “Ferreyra, Miguel Angel”, LL Online AR/TUR/9080/2008. SCBA,
Ac. C 115.227 del 14/03/2012.
* Conf. CSJN, 20/08/2008, “Ferreyra, Miguel Angel”, LL Online AR/JUR/9080/2008.
#9 CSIN 05/03/2002, LL 2002-D-686,
mismo grupo familiar, por cuanto es quien podra analizar las distintas situaciones
que atraviese esa misma familia con unidad de criterio. Al asi hacerlo se unifica
la intervencién con relacién a un mismo nifio/a o adolescente, resultando ser
la aplicacién concreta del principio procesal perpetuatio jurisdictionis*' **?,
No obstante, en aquellos supuestos en los cuales el decreto de adoptabilidad no
tenga como antecedente el dictado de medidas excepcionales, correspondera la
aplicacion del art. 716 del CCCN antes referido, que determina la competencia del
Juez del lugar donde el menor de edad tiene su centro de vida. Es criterio uniforme
que en aquellos procesos cuyo objeto atafie a menores de edad debera otorgarse
primacia al lugar donde éstos efectivamente se encuentran, ya que la eficacia de
la actividad tutelar torna aconsejable una mayor inmediacién del juez de la causa
y con la situacion de los mismos**’ de acuerdo con lo anteriormente expuesto.
4.2. Entrevista con las partes del proceso

EI inc. b) del art. 609 establece que “es obligatoria la entrevista personal del
juez con los padres, si existen, y con el nifio, nina o adolescente cuya situacion
de adoptabilidad se tramita’’. Lo dispuesto por la norma es de toda légica si se
tiene en cuenta que a las resultas del procedimiento puede declararse al nifio en
situacion de adoptabilidad y que la adopcion, a la postre, determinara la extincién
de la responsabilidad parental (conf. art. 699, inc. d, CCCN). Resulta ser asimismo
una aplicacion concreta y exigible del principio de inmediacion antes referido,
establecido en general en materia de procesos de familia. Su antecedente es el
art. 317 del del CC derogado, aunque en aquel se imponia la entrevista personal
con el nifo o su conocimiento en forma personal, pero no con los progenitores.
En relacion a los progenitores, tal obligacion corresponde en tanto los mismos
se encuentren emplazados como tales. Asimismo, y aun cuando tal emplazamien-
to no haya tenido lugar, correspondera la entrevista en aquellos casos en que se
haya podido localizar a los mismos como resultado de la actividad desplegada
por el organismo administrativo a tenor de lo dispuesto por el inc. a. del art. 607
al que ya se hizo referencia. Ninguna circunstancia releva al juez de convocarlos
para su comparecencia en juicio en caso de poder individualizarlos y darse con
su paradero, ni de tomar contacto personal con los mismos en tales supuestos.
En cuanto a la nifia, nifio o adolescente, correspondera tomar contacto personal
con el mismo y escucharlo, cualquiera sea su edad, sin perjuicio de la interven-
*! Asi, la aplicacion del principio de la perpetuatio jurisdictionis impide que un nuevo juez conoz-
ca en lo que fue materia de un juicio ya resuelto, si la nueva cuesti6n planteada es una consecuencia 0
derivacion de la anterior sometida a su conocimiento. Conf. CNCiv., Sala E, causa “Valdo, Mira D. L.
J.c/C. A, A, s/ divorcio”, del 5/4/1989,
382 FERNANDEZ, M. J., FORTUNA, M. J. (2016), Codigo Civily Comercial
de la Nacién. Tomo
2, Dir: AMEAL, O. J., Codirectores del Tomo: HERNANDEZ, L. B., UGARTE, L. A., Ed. Estudio,
Bs. As. pag. 677.
*3 Conf. CSJN, 3/3/1998, LL 1998-C-8, N° 97.082, idem del 25/11/1997, “U. E. W.”, publicado
en www. laleyonline.com.ar; en el mismo sentido CSJN, autos “G, O. H. y A. c/ S. M. E.”, LL 2008-D-
341: CSIN 28/04/2009, “B. A. B. s/ Tutela”, www.laleyonline.com.ar, entre otros.
cidn con asistencia letrada en caso de corresponder y de la que competa a su

tutor -si lo tuviera- en tanto representante legal. El art. 707 del CCCN establece
por su parte que “/as personas mayores de edad con capacidad restringida y
los nifios, ninas y adolescentes tienen derecho a ser oidos en todos los procesos
que los afectan directamente. Su opinion debe ser tenida en cuenta y valorada
segun su grado de discernimiento y la cuestién debatida en el proceso”.
Dicha entrevista incluira, como se sefialé anteriormente la escucha del nifio,
la que debera efectuarse conforme a las pautas ya referidas. Cabe sefialar que
no se trata en el caso de recabar el consentimiento del nifio para resolver sobre
la declaracién de su situacion de adoptabilidad, pues como se ha sefialado
“(...) escuchar al nifio es introducir su pensamiento, opinion o juicio en un
procedimiento administrativo o proceso judicial, sin que ello signifique que se
resuelva en el tramite en la forma deseada o segiin la opinion expresada por
aquel, pues no puede transformarselo en un arbitro de cuestiones que estan
mas alld de su decision y responsabilidad’.
4.3. Incomparecencia o comparecencia tardia de los progenitores de origen

Como ya se ha referido, la participacion de los progenitores de origen de-
viene necesaria en esta etapa, siendo su citaciOn inexcusable. En caso que se
desconozca su paradero, la cuestion queda comprendida en lo dispuesto por el
inc. a) del art. 607, es decir, deberan desplegarse las acciones necesarias para
dar con ellos y obtener su comparecencia, sea para que presten su conformi-
dad o bien para trabajar con ellos en las posibilidades de vinculacién. Cabe
sefialar que corresponde en esta etapa agotar las posibilidades al respecto, no
solo para garantizar su derecho de defensa en juicio, sino para evitar que una
comparecencia tardia una vez iniciado el periodo de guarda o durante el juicio
de adopcion reaviven el debate sobre la situacion de adoptabilidad ya firme,
con los consecuentes temores e incertidumbre que ello acarreara al nifio y sus
eventuales guardadores.
Resulta ilustrativa de la cuestion una decision tomada con fecha 19/04/2017,
por la que la Suprema Corte de la Provincia de Buenos Aires** dispuso por
mayoria, dejar sin efecto la sentencia firme dictada por el Tribunal de Familia
N° | de Quilmes, que con fecha 23/06/2014 habia declarado la adopcién plena
de un nifio con efecto retroactivo a la fecha de otorgamiento de la guarda que
databa del 02/05/2012.
Los hechos del caso fueron los siguientes: Con fecha 28/11/2014, el proge-
nitor se presento ante el Tribunal manifestando ser el padre biologico del nino,
oportunidad en la que acredité haberlo reconocido el dia 04/06/2014 -poco antes
del dictado de la sentencia de adopcién-, y peticioné la nulidad de la sentencia
y su revocacion. Solicité asimismo que se otorgue la adopcién simple del nifio
84 CNCiv., Sala H., 20/10/1997, LL 1998-D-261.

*5 “G. C. M. y otro s/ adopcion. Acciones vinculadas”, SCPB 19/04/2017, Cita: Mj-JU-M-
105141-AR.
y que se disponga su vinculacién con el mismo; todo lo cual fue rechazado por
el Tribunal que le concedié el recurso de inaplicabilidad de la ley. E] Tribunal
Supremo reconocié legitimacién al progenitor y dejé sin efecto la sentencia en
resguardo de los derechos esgrimidos por el actor y del interés del nifio invo-
lucrado, por encontrarse comprometido su derecho a la identidad.
En su voto disidente, el Dr. Pettigiani sostuvo que: ‘Las estrategias de vincu-
lacion de un menor con su familia de origen poseen un momento de realizacion,
no parece posible insistir con ellas cuando, debido al excesivo transcurso del
tiempo y la consciente inaccion de quien pretende tardiamente una nueva opor-
tunidad, ello solo podria importar prolongar incausadamente la indefinicion
de la situacién del nino y vulnerar sus derechos fundamentales a acceder, en
forma seria, estable y tempestiva a un ambito que genuinamente resulte apto
para brindarle proteccion afectiva, social y familiar personalizada, en garantia
de su bienestar y desarrollo integral”.
Tengo para mi que el voto disidente aludido recepta acabadamente los postula-
dos del CCCN, que ha procurado con el sistema disenado evitar intervenciones
tardias que resultan un elemento negativo para el nino que habiendo recorrido
un extenso camino para lograr la estabilidad que deriva de su insercion familiar,
resulta victimizado en interés del adulto que postergo sus decisiones y la defensa
de sus propios intereses y los del nino.
No obstante, mas alla del atino o desacierto de la decision, la sentencia expone
la dificil situacién a la que quedan expuestos adoptado y adoptante/s cuando
-por cualquier motivo- los progenitores de origen no participan en la etapa de
declaracion de adoptabilidad, que es lo que en definitiva ha procurado evitar
la normativa vigente al incluir el proceso previo en el que se constate tal situa-
cion y se defina la situacién del nino o adolescente. Planteada la situacion, y
como extraordinariamente ha sefalado Bossert refiriéndose concretamente a
la adopcion y al dramatico enfrentamiento entre la familia bioldgica y quienes
pretenden la adopcion de un nifio: “no hay soluciones impecables en estos dra-
mas judiciales (...)”**°, ello pues coloca al juzgador en la obligacion de llegar
a la que mejor conjugue los intereses en juego, haciendo primar el del nifio.
4.4. Sentencia declarativa de la situacion de adoptabilidad
4.4.1. VIABILIDAD DE LA DECLARACION

La declaracién en situacién de adoptabilidad correspondera cuando el nifio
sea huérfano, no tenga emplazamiento filial o, cuando encontrandose empla-
zado respecto de uno o ambos progenitores, su superior interés determine la
necesidad de desvincularlo de ellos y/o de su familia ampliada. La sentencia
que asi lo disponga importara el apartamiento de sus progenitores de origen del
ejercicio de la responsabilidad parental, pues conforme lo determina el art. 610
*6 BOSSERT, G. A. (2009), “El triangulo afectivo en la adopcién”. En La familia en el nuevo

derecho, Tomo II, Rubinzal-Culzoni, cit. pag. 57.
del CCCN -como luego se desarrollara- el decreto de adoptabilidad equivale a

la privacion de la responsabilidad parental.
Tal decision debe fundarse en la constatacion de la situacién de desamparo
en que se encuentra el nifio y en la evaluacion de las circunstancias facticas que
rodeen el caso, a cuyo fin correspondera al magistrado considerar las mismas,
a la luz de los supuestos contemplados en el art. 607 del CCCN -es decir, aque-
llos que habilitan la declaracion- y de los principios que informan el régimen
adoptivo (conf. art. 595, CCCN).
En efecto, de presentarse cualquiera de las situaciones previstas en el inc. a.
del art. 607 -ninos sin filiacién establecida o huérfanos- la situacion de desam-
paro es objetiva -patente y manifiesta- de modo que la labor judicial apuntara,
en el primer caso, a verificar que en sede administrativa se han desplegado
las acciones posibles y necesarias para dar con los progenitores y/o la familia
extensa del nino y/o con referentes afectivos que pudieran asumir su cuidado,
Si la busqueda indicada no hubiera arrojado resultados en los plazos referidos
por la norma, correspondera decretar de inmediato la situacion de adoptabilidad.
Esto ultimo resulta aplicable también al supuesto de orfandad.
Por el contrario, si como resultado de la busqueda se localiza a los progeni-
tores o a alguno de ellos, correspondera al organismo administrativo dar inicio
al trabajo con la familia, indagando en las causas que condujeron al desamparo
del nifio y disefando un plan de trabajo que, eventualmente, pueda incidir en las
competencias de sus progenitores para el desempeiio de la parentalidad y revertir
las causas que condujeron a la situacién de desamparo del nino. El trabajo, de
ser posible, se hara extensivo a la familia ampliada, que podra resultar de apoyo
y contencidn en la concreta situacion, e incluso tomar a su cargo el cuidado
del nifio -al menos durante el plazo de duracién de la medida excepcional y el
trabajo con los progenitores-.
El hallazgo puede determinar también que la progenitora o ambos progenitores
presten su consentimiento informado para la adopci6n del hijo. Si asi fuera, el
organismo administrativo habra explorado las posibilidades que -en su caso-
ofrezca la familia ampliada o referentes afectivos del nifio para tomar a su cargo
el cuidado del mismo. En tal caso corresponde al magistrado evaluar: 1. La ido-
neidad del pariente o referente que se ha ofrecido a tal fin; 2. Los antecedentes
de su vinculo con el menor de edad, asi como sus condiciones personales y
materiales para asumir el cuidado y la proteccién del nifio y atender sus nece-
sidades. 3. La posibilidad concreta de que dicho ofrecimiento se sostenga en
el tiempo, teniendo especialmente en cuenta la necesidad de dar estabilidad al
nino; 4. La conveniencia de su permanencia con el pariente o referente que se
ha ofrecido a tal fin, y 5) La institucion juridica a través de la cual se canalizaria
tal vinculacion (v.g. guarda judicial -con o sin fines de adopcidn- tutela, etc.).
Seguin esta ultima decision, y considerando las pautas anteriormente sefialadas,
decidira sobre la procedencia 0 no del decreto de adoptabilidad.
Finalmente, cuando el proceso se hubiera originado a instancias del organismo
administrativo por el dictado de una medida excepcional, el Juez construira su
decision considerando y valorando tanto las causas y circunstancias que con-

dujeron al dictado de dicha medida, asi como la evolucion que la vinculacion
familiar pueda haber mostrado a partir del trabajo con los progenitores desple-
gado por el organismo de proteccion de derechos. Lo que se ponderara en sede
judicial sera el éxito o fracaso de las medidas implementadas y, segun el caso,
la posibilidad de reinsercion del nifio en su medio familiar. De dicha evaluacion
puede resultar también que el superior interés del nifio determine la necesidad
de apartarlo de sus progenitores de origen y su inclusion en otra familia a través
de la adopcion. A tal fin, el seguimiento judicial del trabajo efectuado en sede
administrativa, los informes relativos al seguimiento de la medida excepcional
y el dictamen del organismo administrativo -sumado a la escucha del nino y de
los progenitores y/o su familia extensa- seran los elementos que contribuiran a
la fundamentacion del decreto de adoptabilidad.
En definitiva, se trata de constatar la situacién de hecho que ha justificado la
intervenci6n administrativa-judicial asi como de verificar el trabajo realizado
con la familia de origen y el agotamiento de las medidas implementadas para
posibilitar la permanencia del nifio en la misma, asi como el resultado de dicha
intervencion. El analisis de dichos extremos conducira a la decisién judicial
respectiva.
En cuando al agotamiento de las posibilidades de permanencia en su grupo
familiar de origen, corresponde senalar que, la satisfaccion del derecho del nifio
a la vida familiar, impone que la resolucién sea dictada en un plazo razonable.
Ello supone que el juez como director del proceso debe evitar que se prolongue
indefinidamente el proceso o que se Ileven adelante “medidas que se anticipan
como de dudosa eficacia para la restituciédn de derechos’**’,
Algunos precedentes jurisprudenciales ilustran lo anteriormente expuesto,
Asi, la Corte Suprema de Justicia de la Nacion resolvio “que la nulidad del
decreto de desamparo de una nina con fundamento en las irregularidades al
otorgar la guarda debe ser dejada sin efecto”. A ese fin, considerd que “/os
hechos que determinaron la intervencion judicial que derive en ese acto han
sido la presentacion de los abuelos maternos ante el juzgado denunciando que
su hija fue abusada y la intencidn de la joven victima de dar en adopcion a la
nina por nacer, ratificada posparto, no pueden dejar de ser considerados al
momento de decidir todos los riesgos, las consecuencias y la conveniencia de
retrotraer el pleito a una instancia procesal que coloca y mantiene a la nifia
en una Ssituacion de incertidumbre sine die respecto a su identidad filiatoria,
cuando desde su temprana edad se encuentra integrada a la familia de los
guardadores, a quienes reconoce y acepta como padres’””***,
387 FERNANDEZ, S., “El desafio al tiempo en la adopcién”. Revista de Derecho Privado, Afio
II, N° 6, Infojus, Bs. As., pag. 35; “Adopciones. Personas, tiempos y procesos. Sobre las principales
razones de una regulacién renovada de los procesos de adopcidn”. RDF N® 58. Abeledo-Perrot, Bs.
As. pag. 83.
8 CSJN, 27/12/2018. Derecho de Familia 2019-IV-1 (agosto 2019). Con comentario de MORE-
NO, G.,“La prescripcién adoptiva”.
Por su parte, la Sala I de la Suprema Corte de Justicia de Mendoza, confirmé

el estado de adoptabilidad de los menores involucrados por considerar que
“sus progenitores no han podido revertir la situacién de desproteccion, malos
tratos y hacinamiento a la que eran sometidos los ninos, a lo que se suma que
ya se encuentran conviviendo con familias preadoptivas y, conforme surge de
las declaraciones, desean permanecer en ese estado”, Asimismo se resolvid
que debia declararse el estado de preadoptibilidad de un menor “‘si las informes
periciales adunados a la causa dan cuenta que sus padres no se encuentran
en condiciones de ejercer su crianza, en tanto su madre carece de capacidad
de anticipacion de situaciones de peligro, descodificacién de demandas que
vayan mas alla de la satisfaccion de necesidades basicas e implementacion de
procesos de estimulacion para favorecer su desarrollo integro, mientras que
su padre tiene una personalidad psicopatica que ningtin programa publico
puede cambiar”*””.
En otro precedente se determin6 que debia decretarse el estado de adoptabi-
lidad de tres hermanos menores, ya que si bien el progenitor expres6 deseos de
revincularse con ellos, no los ha podido sostener mediante acciones concretas
que lo acercaran a este objetivo, en tanto no se present6 en todo el tiempo que
duro la institucionalizacion de aquellos para generar estrategias de acercamiento;
y las propuestas que presentd para el egreso de aquellos no han sido alternativas
que lo incluyeran, sino que planted que quedaran a cargo de familiares*'.
Por su parte, la SCBA confirm la declaracion en situacion de adoptabilidad
de los hijos de una madre con discapacidad, considerando que no estaban dadas
las condiciones para que la progenitora pudiera hacerse cargo del ejercicio del
maternaje, aun bajo asistencia y con los apoyos del caso. Aclaré la Corte que
ello no se debia a una vision estereotipada por su condicion de persona con
padecimientos mentales sino que, “en esa proyeccion relacional con sus hijos
R, M. y J. se toma en cuenta la satisfaccion de sus derechos”. Se ponderd que
un cambio en las condiciones de la madre requeriria de un tiempo adicional, y
que el tiempo supone un condicionante de particular importancia para la vida
de los nifios que no podian seguir esperando la posibilidad de insertarse en el
seno de una familia definitiva, lo que a su vez habian manifestado los menores
de edad en oportunidad de ser oidos*”’.
4.4.2. REMISION DE LEGAJOS
El ultimo inciso del art. 609 del CCCN establece que la sentencia interlocutoria
declarativa de la situacion de adoptabilidad debe disponer la inmediata remisi6n
de los legajos de los aspirantes seleccionados por el Registro de Adoptantes, con
*9 CSJ Mendoza, Sala I, 15/02/2019 J_A, 2019-III-268,

*° Capel Trelew, Sala A, 08/07/2011, DFyP (junio 2012), La Ley, pag. 98.
*! CN Ciy, Sala I, 08/07/2014., “G. F. E.”, RDF 2015-VI-75, Abeledo-Perrot (diciembre 2015).
*2 SCBA 04/11/2015. “G., A. M. s/ Insania curatela”. C. 118.472; “G., J. E. s/ Abrigo”, C 118.473
y S., R. B. y otro s/ abrigo” C. 118.474. Citado en Cédigo Civil y Comercial de la Nacion. Tomo XII-A.
Dir. Lorenzetti, Ricardo L. Ed. Rubinzal-Culzoni, Bs. As. 2018, pag. 464.
el objeto de dar inmediato inicio al proceso de guarda con fines de adopcion,

receptando asi la practica judicial de dejar solicitados los legajos al Registro
de Aspirantes a Guarda con Fines de Adopcion.
No obstante, cabe aclarar, que los legajos seran evaluados por el juez una vez
que adquiera firmeza el decreto de adoptabilidad, pues el recurso de apelacién
que -en su caso- se deduzca tramitara con efecto suspensivo, en tanto el C6-
digo Procesal Civil y Comercial de la Nacion no prevé excepcion al respecto
(conf. art. 243 CPCCN). De alli que, los diez dias a que refiere la norma han
de comenzar a computarse a partir de la firmeza del decreto de adoptabilidad.
Logicamente, hasta que ello ocurra, tampoco sera posible ingresar en la se-
gunda etapa del “iter adoptivo”, es decir: la eleccién por parte del juez de el/
los guardador/es y el dictado de la sentencia de guarda con fines de adopci6n.
El criterio expuesto no es uniforme en las distintas jurisdicciones del pais.
En efecto, a guisa de ejemplo, la ley 14.528 de la Provincia de Buenos Aires
establece que todas las resoluciones previstas en dicha ley, que regula el proce-
dimiento de adopcidn en esa demarcacion territorial, son apelables en relacion
y al solo efecto devolutivo (art. 27). De alli que, aun cuando el decreto de
adoptabilidad no se encuentre firme, el Juez de Familia debe proceder dentro
del plazo maximo de cinco dias que fija dicha ley (art. 17°) a la seleccion de
los pretensos adoptantes de la nomina remitida por el Registro de Postulantes,
para avanzar -segun el procedimiento alli previsto- con la segunda etapa pro-
cedimental, es decir el discernimiento de la guarda.
En tal caso, y atento el efecto devolutivo del recurso, se informa a los pos-
tulantes seleccionados que la situacion de adoptabilidad es “provisoria” -lo
que debe ser aceptado por los mismos- pues la sentencia que la dispuso sera
revisada por el 0 los Tribunales de Alzada, resultando posible que la decision
se revierta como consecuencia del recurso pendiente de resolucion o los que
puedan sucederse posteriormente, con las consecuencias que ello supone.
El sistema asi propuesto, admite que el “iter adoptivo” siga su curso mientras
se resuelven las apelaciones del caso, lo cual puede indudablemente insumir
largos plazos. De ese modo se procura evitar situaciones de institucionalizacion
de la nifia, nifio o adolescente, iniciando su inmediata vinculacion con quienes
seran sus pretensos adoptantes. Abonando lo expuesto, la Suprema Corte de la
Provincia de Buenos Aires ha sostenido: “En ese sentido, resultan evidentes las
ventajas que -para el desarrollo holistico de los nifios y nifias implica -luego
del dictado de la sentencia que la declarara en estado de adoptabilidad- el
otorgamiento de su guarda en favor de los aspirantes a adopcion selecciona-
dos, porque tal temperamento, procurando acercar unos brazos alternativos
definitivos (...) aun con la salvaguarda del conocimiento de los guardadores
respecto de la eventual revocabilidad de tal situacion, indudablemente resulta
el mecanismo mas idéneo -preferente por sobre su institucionalizacion o la
designacion de una familia de acogida- para satisfacer adecuadamente aque-
llas urgentes necesidades afectivas, de seguridad, pertenencia, estabilidad y

proyeccion de una nina de su edad (...)"".
Si bien la finalidad es atendible y razonable, se incurre en la problematica
que el CCCN ha querido evitar al establecer como procedimiento previo al
otorgamiento de la guarda la declaracion en situacién de adoptabilidad. En tal
hipotesis, la eventual revocaci6n del pronunciamiento conducira al inevitable
enfrentamiento entre la familia de origen y la familia que aspira a la adopcion,
pues el tiempo que pueda insumir la sustanciacion de dichos recursos consoli-
dara la vinculacion e integracion del nifio a la familia guardadora, atin bajo la
sombra de una eventual decision de los tribunales superiores que pueda concluir
con la restitucién del nifio a sus progenitores o familia de origen, y obligara a
ponderar, a su turno, el consecuente desgarro que la situacion puede ocasionar
a ambos, especialmente al nifio.
4.5. Privacién de la responsabilidad parental y decreto de adoptabilidad

La cuestion referida, remite a las discrepancias que desde la sancién de la
primera ley de adopcion se han presentado entre la doctrina y la jurisprudencia
respecto de la relacién entre adopcién y privacion de la responsabilidad pa-
rental, en tanto, como ya se menciono, la adopcion del hijo/a por parte de un
tercero tiene como efecto propio el de extinguir la responsabilidad parental de
los progenitores de origen y transferirla a el/los adoptante/s.
Senalan Hernandez, Ugarte y Uriarte que las cuestiones prejudiciales son
obstaculos legales qué impiden el dictado de una sentencia, en busqueda de
un pronunciamiento o una decision judicial en otro o en el mismo fuero sobre
aspectos que revisten caracter previo, Las cuestiones prejudiciales son analizadas
y resueltas por el mismo juez en el mismo proceso o en procesos acumulados
en igual instancia, y requieren el desplazamiento de un asunto por otro en la
decision del sentenciante™. Tal es el caracter que hoy adquiere la declaracion
judicial del nino/a o adolescente en situacion de adoptabilidad.
Aun cuando ninguna de las leyes que rigieron en nuestro pais exigieron
privar a los progenitores de origen de la responsabilidad parental con caracter
previo a la adopcion, la cuestién ha sido ventilada en el ambito judicial, en
el que un recordado precedente dictado bajo la vigencia de la ley 13.252 por
la Corte Suprema de Justicia de la Nacion estableci6: “E/ derecho de los pa-
dres de ejercer respecto de sus hijos la autoridad y las obligaciones que les
corresponden como consecuencia del vinculo establecido por el hecho de la
procreacion, si bien no enumerado en forma expresa en la Constitucion, esta
ciertamente contenido entre los que de modo implicito reconoce su art. 33”.
Y afiadié: “Que si bien la ley 13.252 ha incorporado a nuestra legislacion el
*3 SCBA, Causa C127.782 “B.L.I. Guarda”. En el caso, la SCBA dejo sin efecto la sentencia de
Ira. Instancia y la sentencia de Camara que habia confirmado el decreto de adoptabilidad de una niiia,
en virtud del recurso de inaplicabilidad de la ley planteado por su progenitor con fundamento en que
no se le habia dado intervenci6n en el proceso respectivo.
4 HERNANDEZ, UGARTE, URIARTE (1991), Juticio de Adopcién, Ed. Hammurabi, cit, pag. 51.
instituto de la adopcion, no establece que los jueces puedan crear un vinculo

‘legal’de familia entre adoptante y adoptado, contra la explicita manifestacion
de voluntad de los progenitores del segundo que no hubieren incurrido en causa
legal judicialmente declarada que los privara de la patria potestad (...)"; y
sefialo: “gue ni el solo hecho de ser parte necesaria en el juicio respectivo ni
las circunstancia de que sea el juez quien, en definitiva, debe apreciar si la
adopcion es conveniente para el menor, bastan para concluir que se pueda
conceder ésta sin previa y formal declaracion judicial de la pérdida de la patria
potestad de los padres, formulada sobre la base de la previa comprobacion de
las causales previstas en los aludidos articulos del Codigo Civil cuando medie
expresa oposicion de estos’.
Comentando el fallo, dictado cuando ya se encontraba vigente la ley 19.134,
Bidart Campos sostuvo: “Hay, pues, dos cosas fundamentales a destacar, y
con las cuales coincidimos: a) que la patria potestad de los padres de sangre
afinca implicitamente en la Constitucion; que esa raiz natural no hace mas que
exteriorizar un derecho natural de los padres de sangre. Base constitucional y
base iusnaturalista de la patria potestad son dos encomiables elaboraciones
que se incorporan a la jurisprudencia de la Corte”’. El] citado autor agrega ade-
mas “Ante todo, mientras la ley 13.252 hacia parte a los padres en el juicio de
adopcion, el art. 11 de la nueva ley comienza su texto diciendo que: ‘el padre
o la madre del menor no serdn necesariamente citados al juicio, y el art. 12
consigna que <podrdn ser citados»’. El resto del art. 11 ines. a) a d) contempla
casos en los que ni siquiera se acepta la presentacion espontdnea de los padres,
y de esos cuatro incisos sélo uno los excluye razonablemente del juicio: es el
supuesto de haber perdido la patria potestad (...) Tanto para la adopcion plena
como para la simple, la ley que no hace parte a los padres en el juicio, 0 que
los elimina directamente hasta prohibir su comparecencia espontdnea, viola
el principio elemental de la patria potestad que la Corte reivindica celosa y
encomiablemente, y con ello se torna inconstitucional a todas luces. El motivo
es doble: por desconocer la patria potestad en su raigambre natural y consti-
tucional, y por transgresion al art. 18 de la Constitucion, en cuanto pugna con
el debido proceso, con la inviolabilidad de la defensa, etc.’”*”°.
Con distinta composicion, el Tribunal Supremo manifest6 pocos anos después
una postura contraria al sostener: “Que aun no mediando pérdida de la patria
potestad puede admitirse la solicitud de adopcion cuando existe oposicion de
los padres, por cuanto ese criterio no se sustenta en exigencia alguna de la ley
13.252 (...) el art. 10 inc. b), no impone como requisito para que el pedido de
adopcion prospere, la carencia por parte de los padres de sangre de los dere-
*5 CSJN, “Trevinarus, M.A.”, 13/04/1972, LL 150-400. ED 48-581. La postura sostenida por la

sentencia fue sostenida entre otros por Lopez del Carril quien sostuvo que el juicio de pérdida de la
patria potestad era requerido aun cuando mediara consentimiento de los padres para la adopcion, por
ser aquella irrenunciable. LOPEZ DEL CARRIL (1974), “El derecho de intervencion y defensa por los
padres en el juicio de la adopcion de sus hijos”, LL 154-228.
%° BIDART CAMPOS, G. J. (1974), “La adopcién y la patria potestad de los padres de sangre
(Problemas constitucionales)”, ED 48-581.
ches emanados de la patria potestad’**’. Comentando esta ultima sentencia

decia Zannoni: “(...) la ley 19.134 no supedita la adopcion a la concurrencia
de alguna de las causales de pérdida de patria potestad de los progenitores del
menor, sin perjuicio de que el juez valore plenamente el cuimulo de presupuestos
que la hacen viable’*.
Este debate, entroncado en su época con la ausencia de norma que determinara
la obligatoriedad de la citacién de los padres bioldgicos al proceso de adopcidén,
dio origen a las primeras propuestas de establecer una etapa o instancia previa
al juicio de adopcion en la que se estableciera por sentencia judicial el estado
de abandono del menor y la consiguiente pérdida de los derechos paternos,
oportunidad en la que los progenitores del mismo podrian ejercer con amplitud
su derecho de defensa*”.
La propuesta aludida tuvo su repercusioOn normativa al sancionarse la ley
24.779, que dividié el proceso adoptivo en dos etapas: Una primera, el juicio
de guarda, ordenado a constatar el estado de abandono del menor de edad con
la participacion de los progenitores de origen en el contexto del discernimiento
de la guarda preadoptiva; y una segunda etapa, es decir el juicio de adopci6n
propiamente dicho, en el que no correspondia la intervencion de los progenitores
de origen, destinado a la evaluacion de la idoneidad de los pretensos adoptantes
y de la guarda, y -en su caso- al dictado de la sentencia que hiciera lugar a la
adopcion y determinara sus alcances. Con todo la ley 24.779 mereci6 las criti-
cas que referimos anteriormente, pues en diversos supuestos podia omitirse la
citacion de los padres biologicos. Tampoco incluy6 norma alguna que impusiera
la privacion de la patria potestad con caracter previo 0 como antecedente para
el dictado de la sentencia que hiciera lugar a la adopcion.
El CCCN mantuvo el criterio, y por tanto no incluyé norma alguna que torne
exigible la privacion de la responsabilidad parental como cuestion previa al
dictado de la sentencia de adopcidn. Al respecto, el inciso d) del art. 700 del
Cédigo Unificado establece que los progenitores de la nifia, nifio o adolescente
quedan privados de la responsabilidad parental por “haberse declarado el estado
de adoptabilidad del hijo”. Ello obedece a que la situacion de desamparo del
nifio que habilita el decreto de adoptabilidad se verifica también en la configu-
racion de cualquiera de las causales de privacion de la responsabilidad parental
previstas por la ley.
Dicha norma ha sido calificada como inconveniente por Hernandez al sefialar
que “‘(...) la ley 26.061 derogo la antigua ley de patronato, sustrayendo funciones
propias de los jueces, por lo que la privacion de la responsabilidad parental
resulta inconveniente en este marco, mdxime cuando la ley no especifica (...)
*T CSIN, “Dominguez, Raul y otro”, LL 1976-B-239.

*8 ZANNONI, E. A. (1976), “El proceso de Adopcién mas alla del rito”, LL 1976-B-239. Cita
Online: TR LaLey AR/DOC/2774/2007.
*° En tal sentido puede compulsarse: ZANNONI, E. A., ORQUIN, L. M. “La adopcién y su
nuevo régimen legal”, pag. 136, 167; WAGMAISTER, A. (1981), “Declaracién en Estado de Adopta-
bilidad”, LL 1981-D-919; entre otros.
a quien se atribuyen los derechos de la autoridad parental sobre el menor, y

ademas en el art. 699 se mantiene la actual legislacion en cuanto a que la
adopcion extingue la responsabilidad parental’.
Correlativamente, el art. 610 del CCCN del mismo cuerpo legal establece que
la sentencia dictada en el proceso ordinario de privacion de la responsabilidad pa-
rental equivale a la declaracion de adoptabilidad. En ese marco, no seria necesario
observar este proceso previo -la declaracién en situacion de adoptabilidad- si los
progenitores fueron privados de la responsabilidad parental y, a su turno, se des-
carta que la necesidad de la sentencia de privacion de la responsabilidad parental
se Imponga como proceso previo a la declaracion del estado de adoptabilidad™"'.
La norma resulta contradictoria tanto con el principio que consagra la subsi-
diariedad de la adopcidn como remedio a la situacion de desamparo de nitios,
ninas o adolescentes, asi como con la rehabilitacion en el ejercicio de la res-
ponsabilidad que prevé el art. 701 del CCCN. Ello asi porque: i) la privacion de
la responsabilidad parental es una sancion impuesta a los padres de un menor
de edad ante situaciones de extrema gravedad*’, cuyas causas se encuentran
enunciadas en los arts. 700 y 700 bis CCCN. En su caso, los supuestos a que
aluden dichas normas pueden justificar la procedencia de medidas excepcionales
de proteccion que conduzcan a la declaracion de adoptabilidad del nino, aun
cuando no es necesariamente asi. En efecto, ante la existencia de familiares o
referentes afectivos del nifio que estuvieran dispuestos a ejercer su guarda o
tutela y fueran aptos para ello, el juez deberia tener en cuenta tal circunstancia
y valorar si, en la concreta situacion, corresponde avanzar en ese camino o en
la via de la adopcion; y ii) la privacién de la responsabilidad parental no esta
concebida por el propio CCCN como una sancion de caracter definitivo, pues
uno o ambos padres, que la siguen titularizando*”’, pueden ser rehabilitados en
su ejercicio si ello se justifica en interés del hijo (conf. arts, 699 y 701, CCCN).
En consecuencia, la equivalencia a que refiere la norma entre privacion de
la responsabilidad parental y declaracion en situacion de adoptabilidad no se
justifica como principio general; pues privados que sean los progenitores de la
responsabilidad parental, correspondera al juez decidir, en funcion del interés
superior del nifio, el modo en que corresponde abordar la problematica del

Proyecto”, DFyP, (julio), 01/07/2012, 159, Cita Online: AR/DOC/2893/2012.,
*' Respecto de esta norma se ha sefialado: “La declaracion judicial de adoptabilidad a la que
se refiere el art. 610 como efecto de la sentencia de privacién de la responsabilidad parental, debe
entenderse como aplicable en el caso de que ambos progenitores hubieran sido privados de dicha
responsabilidad parental, pues si uno solo de ellos fue alcanzado por la privacion, el otro continuara
en su ejercicio (art. 703)". Opinion de ALTERINI, J. H., ALTERINI, I. E. (2016), “Codigo Civil y
Comercial de la Nacion...”, Tomo TI, La Ley, cit., pag. 772.
#2 BELLUSCIO, A. C. (2002), Manual de Derecho de Familia, T. 2, 7a. edicion, Ed. Astrea,
#3 Entre otras causas, la titularidad de la responsabilidad parental se extingue por la adopcidn del
hijo por un tercero (inc. e. art. 699),
mismo, pudiendo acudirse a otras medidas protectorias del menor de edad *”

y no necesariamente a la adopcion.
Dicho lo anterior, cabe interpretar que tal equivalencia apunta a la innece-
sariedad de dar nueva intervencién en el proceso a los padres que han sido
sancionados con la privacién de la responsabilidad parental. No obstante, si
la entrega del nifio en guarda con fines de adopcién no es contemporanea con
tal sancion, sera necesario que el juez interviniente se cerciore de que no se ha
modificado la situaci6n que dio lugar a la privaci6n, teniendo especialmente en
cuenta que se trata de una medida o sanci6n “no definitiva” o reversible. Ello
evitara planteos posteriores de los progenitores de origen que puedan ocasionar
dilaciones y conflictos en la etapa de guarda o en el proceso de adopcién.
#4 FERNANDEZ, M. J., FORTUNA, M. J. (2016), en AMEAL, Oscar J. (dir.) - HERNANDEZ,

L. B., - UGARTE, Luis A. (codirs.), Codigo Civil y Comercial de la Nacion. Comentado, concordado
y andlisis jurisprudencial, Ed. Estudio, Buenos Aires, t. 2, p. 680.
199
CAPITULO VIII
GUARDA CON FINES DE ADOPCION
1. GUARDA. CONCEPTO
Sefiala Medina, que una primera aproximacion al concepto de guarda nos
lleva a identificarla con la situacion por la cual un nino se encuentra a cargo
de otra persona que no son sus progenitores, la que juridicamente tiene tres
significados diferentes: es el acto juridico por el cual se entrega a una persona
la custodia de un nifio; es el estado que para las partes deriva de ese acto, pero
también es el proceso mediante el cual se formaliza dicha entrega. Citando a
Pitrau afiade: La nocion de guarda como integrada a la responsabilidad parental
(antes patria potestad), surge como un derecho-deber natural y originario de los
progenitores, que consiste en la convivencia con sus hijos y es el presupuesto
que posibilita las restantes funciones paternas de educacion, vigilancia, correc-
cion y representacion*”.
La citada autora diferencia tres tipos de guarda: legal, judicial y de hecho. La
primera, se identifica con la que el ordenamiento juridico reconoce en cabeza de
los progenitores 0 tutores, quienes se encuentran investidos de la representacion
legal del menor de edad. La segunda, por su parte, ha sido definida como una
tipica medida tutelar consistente en la entrega de un menor a quien no es su
representante legal a fin de que le brinde asistencia, de ahi que, habitualmente,
tenga una vigencia transitoria (v.g. delegacién de la guarda en un tercero, de-
legacion de la responsabilidad parental).
Finalmente, la guarda de hecho se caracteriza por constituirse sin la interven-
cidn de autoridad alguna y sin ningun tipo de formalidad; por lo que se la ha
definido como la situacion por la cual un nifio, nifa o adolescente se encuentra
a cargo de otra u otras personas, a quien cualquiera de los progenitores u otros
familiares confian su custodia y cuidado*”’, o como también se ha dicho, aquella
que tiene lugar cuando una persona sin atribucion de la ley o delegacién del
juez, en los hechos y por propia autoridad toma un menor a su cargo“’’,
Es decir que, en general, “la guarda” se corresponde con el ejercicio de la
responsabilidad parental, pero ello no siempre es posible y son multiples los
supuestos en que esa porciOn de la autoridad formativa de los principales res-
ponsables debe ser desplegada por terceros*”*. Como sefialara Levy: “(...) /a
guarda de hecho es una de las clases de guarda que, junto a la legal -padres,
*S MEDINA, G. (2016), Codigo Civil y Comercial de la Nacion, Tomo III, Ed. Hammurabi, cit.
pag. 585,
#° FARAONI, F. (2013), “La prohibicion de la guarda de hecho en el Proyecto de Codigo Civil y
Comercial de la Nacién”, en RDF N° 58, marzo, Abeledo Perrot, p. 107.
#7 CAFFERATA, J. I. (1978), La guarda de menores, Ed. Astrea, Buenos Aires, p. 55.
#8 PITRAU, O. F. (1990), “La guarda de menores”, RDF N° 4, Abeledo Perrot, Bs. As. pag. 48
y sgtes,
tutores- y judicial -delegada por el juez en ejercicio del patronato del Estado-
reune los requisitos comunes del instituto: contacto fisico e inmediatez’™”.
Se trata de un instituto al que con frecuencia se ha recurrido en el ambito
judicial con la intencién de dar respuesta a situaciones facticas no previstas en
los dispositivos legales vigentes, por lo que tradicionalmente se ha apelado a
las mismas como medida cautelar 0 provisional, o para consolidar situaciones
de hecho preexistentes que requieren una tutela juridica especifica.
Actualmente el art. 657 del CCCN, ha recogido normativamente la figura,
regulando “la guarda otorgada por el juez a un tercero” como una figura derivada
de la responsabilidad parental, estableciendo su procedencia cuando medien
supuestos de especial gravedad. La norma limita su ambito de aplicacién, en
tanto determina que la misma puede otorgarse a un “pariente”; asi como su
extension temporal que fija en el plazo maximo de un ano, prorrogable -en caso
de ser necesario- por igual plazo. Como puede apreciarse el CCCN recoge el
caracter tutelar y transitorio que en la practica anterior a la sancion del CCCN se
le habia reconocido. Cabe remitirse al respecto a lo expresado en el Capitulo II.
En tal caso, corresponde al guardador el cuidado personal del nino, nifia o
adolescente, resultando facultado para tomar las decisiones relativas a las acti-
vidades de la vida cotidiana del mismo. Como contrapartida, los progenitores
conservan los derechos y responsabilidades que derivan de la titularidad y
ejercicio de la responsabilidad parental.
2. GUARDA DE HECHO CON FINES DE ADOPCION. ANTECE-

DENTES
Como se ha sefialado al recorrer los antecedentes nacionales en materia de
adopcion, las leyes 13.252 y 19.134, si bien estipulaban como requisito para
otorgar la adopcion que la misma estuviera precedida de un periodo de guarda,
no establecieron disposiciones sobre el “modo” de acceso a la guarda de nifios,
ninas y adolescentes, encontrandose admitidas las entregas directas, a las no se
impuso mecanismo de contralor previo 0 posterior alguno.
Relatan Hernandez, Ugarte y Uriarte que en 1977, mediante Resolucién N°
922 el Ministerio de Salud y Accién Social de la Nacion reglamento el procedi-
miento de solicitud y otorgamiento de las guardas con miras a futura adopci6n,
siendo la Secretaria del Menor y la Familia la encargada de entregar la guarda de
menores en el ambito de la Capital Federal. “Los progenitores que dejaban a un
nifo con fines de adopcion en establecimientos publicos o privados, firmaban
un acta ante el organismo administrativo facultando al mismo para entregar al
menor de edad con fines de adopcion (...) Junto a estas guardas se presenta-
ban variantes diversas: la primera de ellas conocida como la del nino ‘puesto’
(...) Se trataba de guardas preexistentes que, sin excepcion eran convalidadas
por la autoridad administrativa, quien estaba facultada para autorizar a los
4 LEVY, L. M. (1997), Régimen de Adopcion. Ley 24.779. Ed. Astrea, pag. 63.
peticionantes a continuar con esa guarda provisoria’’*’. Sefialan asimismo

los autores que otro supuesto de guarda de hecho resultaba configurada por la
obtencion del menor mediante enfermeras, médicos, asistentes sociales; a la
que se sumaba la guarda instrumentada por acta notarial*!! *!°.
En tales supuestos, la evaluacion referida a la idoneidad de los guardadores,
el cumplimiento de los requisitos legales y, en definitiva, la conveniencia de
dicha guarda y la adopcién del menor, tenia lugar -en general- durante el juicio
de adopcidn-tinico proceso previsto por dichas normas-, oportunidad en que la
vinculacion entre los guardadores y el nifio se encontraba habitualmente con-
solidada desde lo factico. Recordemos ademas que la ley 19.134 no exigié la
ineludible participacién de los progenitores de origen en el juicio de adopcion,
especialmente cuando los mismos se habian desentendido del nifo. En defini-
tiva, y en relacién a la tematica que aqui abordamos, se trataba de un hecho -la
entrega directa- que no merecia reproche por parte del ordenamiento juridico
y de una practica habitual y consolidada.
Anadian dichos autores que este procedimiento para el otorgamiento de guar-
das fue objeto de severas criticas, que en un orden general, llamaban la atenci6n
sobre la tardia intervencion de la justicia en el proceso de adopcidn, en el que
ocurtria a veces que los padres biologicos se presentaban luego de un tiempo
prolongado y después de producida la prueba aportada por los adoptantes, lo
cual hacia aconsejable la denuncia del organismo administrativo al magistrado
para evitar conflictos posteriores*!? 4",
La ley 24.779 introdujo por primera vez en nuestro medio la exigencia de que
la guarda preadoptiva fuera conferida judicialmente. Como se senalo anterior-
mente, la decisién se plasm6 normativamente por dos vias: Por una parte, se
10 HERNANDEZ, L. B., UGARTE, L. A., URIARTE, J. A. (1991), Juicio de Adopcién, Ed. Ham-
murabi. Bs. As., pag. 76.
an HERNANDEZ, L. B., UGARTE, L. A., URIARTE, J. A. (1991), Juicio de Adopcion, Ed. Ham-
murabi. Bs, As., pag. 76.
41? Oportunamente se sostuvo que en tales supuestos la funcién especifica del notario era la de
tomar la declaracién de voluntad de los padres o la madre del menor y plasmar dicha declaracién ins-
trumentalmente. Es aconsejable senalar a los guardadores, si estan presentes, la urgencia que requiere
iniciar el tramite judicial con miras a adopcidn. Ver al respecto: ABELLA, A., “Las actas notariales de
declaracion de entrega de menores en guarda”. Revista Notarial N° 890, pag. 1315.
43. HERNANDEZ, L. B., UGARTE, L. A., URIARTE, J. A. (1991), Juticio de Adopcién, Ed. Ham-
murabi. Bs. As., pag. 77.
4) La Acordada 771 del 12/04/1984 de la Camara Nacional de Apelaciones en lo Civil formé una
comision compuesta por los Dres. Gustavo Bossert, Eduardo A, Zannoni y Alejandro C, Molina a fin
de que estudiaran cl tema y por Acordada 773 del 05/07/1984 se remitié un informe de dicha Comision
que determino: “En los casos en que la Secretaria de referencia proceda a entregar en guarda provi-
soria un menor a@ quienes no son sus progenitores, incluidos los casos en que ello se hace conforme
al procedimiento que establece la Resolucién 922/77 de ese Ministerio, debera comunicar el hecho
dentro de un plazo prudencial, que esta Camara estima no debe superar los cinco dias habiles, al
Asesor de Menores en turno para que efectue la presentacion ante el Juez Nacional en lo Civil que se
asigne, a los efectos que pueda decretarse la guarda en sede judicial, tal como ordena el art. 234, inc.
3° del Codigo Procesal”, HERNANDEZ, L. B., UGARTE, L. A., URIARTE, J. A. (1991), Juicio de
Adopcion, Ed. Hammurabi. Bs. As., pag. 78.
prohibid la entrega en guarda de nifos por escritura publica o acto administrativo

(art. 318 , CC)*"°, estableciéndose la competencia exclusiva judicial para dicho
acto; y simultaneamente, se dispuso la creacién del Registro de Aspirantes a
Guarda con fines de Adopcion, lo que se concreté con la sancion de la ley
25.854 el 04/12/2003 y su decreto reglamentario 383/2005, que prohibio a los
jueces otorgar guardas con fines adoptivos a quienes no estuvieren inscriptos
en dicho Registro. El art. 36 del citado Decreto Reglamentario reza al respecto:
“Los jueces Nacionales en lo Civil con competencia en Asuntos de Familia,
desde la entrada en vigencia de la presente reglamentacion y los magistrados
con competencia en el otorgamiento de guardas con fines de adopcion que
ejerzan su jurisdiccion en las provincias adherentes, a partir de la fecha de la
pertinente adhesion, s6lo podran otorgar guardas con fines adoptivos a pos-
tulantes incluidos en la Némina de Aspirantes Admitidos, del Registro Unico
de Aspirantes con fines Adoptivos”’.
Con todo, dichas normas no prohibieron expresamente ni penalizaron o
sancionaron en forma directa las Ilamadas guardas de hecho, aunque -como
se dijo- el veto a las mismas se encontraba implicito. Ello constituyé6, como
sefiala Belluscio, “un primer paso destinado a privar a las guardas de hecho
de efectos juridicos en orden a la adopcioén”*'*. No obstante, el art. 3° de la
ley 24.779 (Disposicién Transitoria) dispuso: “En los casos en que hubiese
guarda extrajudicial anterior a la entrada en vigencia de la presente ley, el
Juez podrd computar el tiempo transcurrido en guarda conforme al art. 316
del Cod. Civil incorporado por la presente”. Por su parte y en consonancia con
lo anterior, el art. 40 del Decreto 383/2005 establecié: ‘Los guardadores de
hecho, quienes tengan guardas simples otorgadas por juez, aquellos a quienes
los progenitores les hayan entregado directamente al menor, y pretendan su
adopcion, deben inscribirse en el registro de adoptantes local. Sera deber de los
jueces competentes comunicar la necesidad de dicha inscripcion y, en su caso,
ordenar se proceda a la misma, previo cumplimiento de los requisitos previstos
en el articulo 7° de la ley N° 25.584”. De ese modo, la entonces nueva ley y su
reglamentacion se hicieron cargo de la realidad que implicaban dichas guardas
bajo la vigencia de la legislacién anterior, admitiendo la regularizacion de las
situaciones nacidas bajo su amparo.
El Proyecto de Codigo unificado de 1998 establecid al respecto en su art.
648: “Guarda previa. Antes de solicitarse la adopcion plena, debe haber sido
otorgada la guarda del menor por el tribunal del domicilio de este, salvo
cuando se trate de la adopcion del hijo del conyuge (...) La guarda judicial
no es necesaria si se acredita sumariamente una guarda de hecho por igual
45 En referencia al art. 318 CC sefialé Belluscio que la disposicién confundia el hecho de la entre-
ga con el medio probatorio de escritura publica, que podria contener la declaracion de los progenitores
de que lo entregaban o la comprobacion notarial de la entrega. Ademas excluia la decisién adminis-
trativa de entregar al menor a un guardador. BELLUSCIO, A. C. “La adopcion en el Codigo Civil y
Comercial”. SJA 01/03/2017. TR LA LEY AP/DOC/105/2017.
416 BELLUSCIO, A, C, (2002), Manual de Derecho de Familia, T, 2, 7a. edicién, Ed. Astrea,
periodo, con audiencia del Ministerio Publico y de los equipos técnicos que
corresponda”. Como puede apreciarse, el proyecto proponia también una norma
que interpelaba las guardas de hecho, pero estableciendo un mecanismo para
su confirmacion en sede judicial.
Lo expuesto muestra que la tematica de la entrega directa de nifios o guarda
de hecho -es decir- el desprendimiento del nifio de su familia de origen- sea
por parte de sus progenitores (habitualmente la madre) u otros miembros de la
familia, y su eventual transformacion en guarda preadoptiva, dio lugar a intensos
debates doctrinarios y jurisprudenciales atin no agotados. Los mismos se han
estructurado fundamentalmente en torno de las distintas miradas referidas a
dos cuestiones fundamentales: a. El reconocimiento o no a los progenitores de
origen de autonomia de la voluntad en la eleccién de los futuros guardadores,
cuando dicha guarda tiene por finalidad la adopcion del hijo; y b. La obliga-
toriedad del régimen legalmente impuesto para la seleccién de adoptantes a
través del Registro de Aspirantes a Guarda con Fines de Adopcion creado por
la ley 25.8544".
A dichos ejes, cabe incorporar el referido al reconocimiento de nifos y
adolescentes como sujetos de derecho, nocién que desde luego descarta su
instrumentalizacion y cosificacion, impidiendo que sean objeto de cualquier
tipo de transaccion. La entrega directa priva al nino de su derecho a ser criado
por sus progenitores y de su centro de vida, y eventualmente de su derecho a
la identidad; y es campo propicio para encubrir maniobras ilicitas o delitos
contra el nino y/o sus progenitores, aunque ello no es necesariamente asi. La
complejidad de la cuestion se acrecienta a poco que se repare en que, una vez
consolidada la guarda de hecho -que es la oportunidad en la que suele exterio-
rizarse en sede judicial a efectos de regularizar la situacion- la sancion que se
quisiera imponer como consecuencia de la misma, redundara ineludiblemente
en perjuicios y sufrimientos para el nino, pues la separacion de sus guardadores
-usualmente la unica familia que ha conocido- lo convertira en el pato de una
boda a la que no asistid; privandolo ademas de la identidad filiatoria (dinamica)
construida junto a sus guardadores.
2.1. Facultades de los progenitores en la eleccién de el/los guardadores

La admision de dichas facultades ha sido sostenida por parte de la doctrina
y de la jurisprudencia, con fundamento en el reconocimiento de la autonomia
de la voluntad materna/paterna en la seleccion de los futuros adoptantes, como
una derivacion de la responsabilidad parental*'* *'? esgrimiéndose en relacién
a la transformacion de la guarda de hecho en guarda preadoptiva que, frente
417 FERNANDEZ, S. E., en KEMELMAJER DE CARLUCCI, A., HERRERA, M., LLOVERAS,

N., Zratado de Derecho de Familia, segin el Codigo Civil y Comercial de 2014, T. III, p. 286.
418 MEDINA, G., FLORES MEDINA, P. (2005), “Las guardas de hecho. Correlacion entre el
articulo 318 del Codigo Civil y el articulo 40 del Decreto 383/2005”, LL 2/6/2005, p. 1 y ss.
4° MEDINA, G. (2012), “La guarda de hecho y el necesario respeto a los derechos humanos de
la mujer”. RDFyP (ene/feb), p. 65,
a una realidad que interpela, el juez no puede ignorarla, pudiendo evaluar si

resulta viable la transformaci6n pretendida‘”? *”',
Al respecto y ya sancionada la ley 24779 sefialaba elocuentemente Medina:
“Si repasamos la totalidad del ordenamiento juridico, considerado desde una
vision integral, no encontramos ninguna norma positiva, ni ningun principio de
derecho que prohiba a la mujer elegir a quien va a entregar a su hijo con miras
de adopcion. Muy por el contrario, la madre tiene el deber de proteger al hijo
y es en esa regla del derecho natural que encuentra fundamento el derecho de
entregarlo en guarda y a quien quiera y por los motivos que ella quiera, mien-
tras sean licitos y no hagan peligrar al nittio. No son los jueces quienes deben
Juzgar las causas intimas por las que una mujer entrega a su hijo en adopcion,
ya que el Estado no les ha dado poder para juzgar ni los pensamientos, ni las
intenctones de las madres que no ponen en peligro a sus hijos, ni pierden de
vista su interés superior’,
Sostenia asimismo la citada autora: “Consideramos que no puede negarse a
los padres el derecho a elegir el guardador de sus hijos, cuando existen normas
que lo permiten expresamente, como lo son el art. 383 C.C. que admite que un
padre designe tutor para sus hijos menores en caso de fallecimiento, o el art.
274 del Codigo que establece que los hijos pueden vivir en casa de sus padres
o en aquella que estos le hubieren asignado, En definitiva, entendemos que
nada impide a los padres biologicos entregar la guarda de hecho a quienes
en el futuro seran sus padres adoptivos. Y cualquier juez, ante una guarda de
hecho, donde se halle consolidada una relacién paterno filial con un menor,
por corta duracion que esta tenga, no puede negar la situacion: por el bien
del menor, por respeto a los derechos de la familia guardadora y de los padres
biologicos, que pueden querer y tener razones fundadas para escoger a deter-
minados guardadores’"*>,
En esa linea de pensamiento, concluye Medina que la guarda de hecho no
estaba prohibida en nuestro sistema legislativo y que quienes hayan ejercido
la guarda de hecho por voluntad de los progenitores y retnan los requisitos
para ser adoptantes debian ser preferidos a los inscriptos en los registros para
la entrega de la guarda preadoptiva™.
“0 MEDINA, G., FLORES MEDINA, P. (2005), “Las guardas de hecho. Correlacién entre el
articulo 318 del Cédigo Civil y el articulo 40 del Decreto 383/2005”, LL 2/6/2005, p. 1 y ss.
*#! Compulsar también: MINYERSKY, N., LEVY, L. M. (2004), “Reflexiones sobre la Ley
25.854, Creacién del Registro Unico de Aspirantes a Guarda con Fines Adoptivos”. RDF N° 27, Abe-
ledo Perrot, Bs. As., pag. 131. Cita Online: TR LA LEY AR/DOC/7599/2012; MEDINA, G. (1998).
“La guarda de hecho y la adopcién”, JA 1998-ITI-959; LEVY, L. M. ,“Adopcién: Guarda de hecho”,
AP Doctrina 2010-46, pag, 147, cita Online: AP/DOC/1779/2012.
#22 MEDINA, G. (2012), “La guarda de hecho y el necesario respeto a los derechos humanos de
la mujer”. RDFyP (ene/feb), p. 65.
3 MEDINA, G. (1998), La guarda de hecho y la adopcion, LL 1998-I11-959.
#4 MEDINA, G, (1998), La guarda de hecho y la adopcion, LL 1998-ITI-959.
Desde otro sector de la doctrina se sostuvo la prohibicion de la entrega di-

recta, entendiendo que el caracter de orden publico de la “patria potestad” (hoy
responsabilidad parental) impide que los padres deleguen en otros los derechos
y deberes que titularizan; considerandose que el vinculo directo entre la familia
de origen y la adoptiva conlleva a una entrega privada o contractualizacion de
la adopcion, lo cual allana o facilita el trafico 0 venta, cosificandose al nino,
siendo por tanto, necesaria la presencia del Estado a fin de evitar irregularidades,
mediante la intervencion del sistema judicial en la elecci6n de los guardadores
preadoptivos**, Asimismo, se ha sostenido, que ante la situacién de hecho re-
ferida cabe a los magistrados, a la luz del interés superior del nifio, evaluar la
situacion y tomar la decision que mejor atienda dicho interés*”*.
Desde la jurisprudencia, se sostuvieron diferentes posturas: Asi, se ha dicho
que “La posibilidad de la madre biologica de elegir a los guardadores de su
hijo no esta prohibida por la legislacion vigente, por lo que ante la entrega del
menor por parte de aquella a quienes selecciono para su cuidado, nada obsta
a que el intérprete, tomando nota de circunstancias fdcticas excepcionales,
armonice el supuesto de guarda de hecho extrajudicial con la exigencia legal
de guarda judicial’**’. En otro pronunciamiento se ha sostenido también que
“no cabe descalificar moralmente de plano a la madre ni subestimar su legitimo
interés en que la adopcion se confiera a quienes han ganado su confianza y no
obstaculizarian el derecho de la nifia a su identidad’*”*.
En distinto sentido, un precedente de la Suprema Corte de Buenos Aires,
revoco lo resuelto por la Camara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de La
Matanza, que habia convalidado una guarda de hecho. El argumento se centr
en el caso en la inexistencia de una relacion previa entre la madre y los pretensos
guardadores que justificara su elecciOn para el cuidado del hijo**’. Del voto en
disidencia del Dr. Alonso, en el primero de los precedentes citados resulta: “La
entrega de un menor por parte de la madre biologica a un matrimonio al que
selecciono para cuidarlo, vulnera los derechos del nino e infringe la legislacion,
425
Dentro de esta postura puede referirse a ALVAREZ, A. (2006), “La adopcidn directa 0 el con-
tractualismo en la adopcion”, Actualidad psicolégica, ano CCCI, nro, 340, abril, ps. 8 y ss.; CARIDE,
E. (2002), “El abuso de la guarda de hecho y el fraude a la ley”, LA LEY 2002-C, 915; BURDEOS,
F, (2006), “Registro de aspirantes, guarda de hecho y derecho de la madre bioldgica a elegir a quién
entregar a su hijo en adopcién”, Revista Interdisciplinaria de Doctrina y Jurisprudencia, Derecho de
Familia, 2006-1, Ed. LexisNexis - Abeledo Perrot, Buenos Aires, p. 173.
“6 BALIERO de BURUNDARENA, A., CARRANZA CASARES, C. A., HERRERA, M,
(2001), “La eleccién de la madre biologica de los futuros padres adoptivos a la luz del interés superior
del nifio”, LL 2001-F-1101.
“©” Camara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de la Matanza, Sala I, del 30/6/2011, LL online
AR/JUR/29891/2011.
#8 Camara Civil de Neuquén, Sala 1, 31/3/2009, SUMMA Derecho de Familia, T. III, Abeledo
Perrot, Buenos Aires, 2012, p. 2356.
*#° SCBA, 11/04/2012; “N. N.o A. G, M. s/ medida de abrigo” (115:696),
al tratarlo como un objeto y no como un sujeto de derechos, a la vez que burla

el sistema previsto para el otorgamiento de las guardas con fines adoptivos”*”,
2.2. Obligatoriedad del régimen impuesto para la seleccién de adoptantes

Como se sefiald, la cuestion presenté un nuevo giro a partir de la sancion de
la ley 25.854 de organizacion del Registro de Aspirantes a Guarda con Fines de
Adopcion (anos después de la entrada en vigencia de la ley 24.779 que dispuso su
creacion) y su decreto reglamentario 383/2005 que prohibio a los jueces otorgar
guardas con fines adoptivos a quienes no estuvieren inscriptos en el Registro
de Aspirantes y establecid, correlativamente, la imposibilidad de acceso a la
guarda con fines adoptivos por parte de quienes no tuvieran emplazamiento
registral; instalando implicitamente la exigencia de la intervencidn judicial para
el discernimiento de la guarda preadoptiva.
Sancionada la ley de creacion del Registro y vigente su decreto reglamentario,
se interpreté -en general- que si bien la ley exigia que la guarda fuera conferida en
forma judicial con el objeto de que se evaluase en forma previa la idoneidad del
futuro adoptante; de presentarse el supuesto en que los guardadores peticionaran
la adopcion con antecedente en una guarda de hecho, el juez debia considerar
esta situacién otorgandole preferencia a aquellos que ya habian conformado y
afianzado un vinculo con el nifio, siempre que, claro esta, reuniesen las demas
condiciones impuestas por la ley para acceder a la adopcion.
En buena medida, tales postulados se encontraban anclados en el principio de
realidad: A fianzada la guarda por el transcurso del tiempo, ignorar la situacion
de hecho resultaba improponible en ausencia de norma expresa, a lo que se
sumaba que el quiebre de la guarda podia colisionar con el interés superior del
propio nino. Adicionalmente, la disposicion transitoria establecida por el citado
art. 3° de la ley 24.779 antes transcripto, facultaba al magistrado para evaluar
la guarda precedente y acordarle efectos juridicos, pudiendo computar el plazo
ya transcurrido segun lo aconsejaran las circunstancias del caso,
En ese marco, la Corte Suprema de Justicia la Nacion y otros tribunales del
pais declararon reiteradamente que el Registro no puede ser exigido con un rigor
estrictamente ritual cuando ha transcurrido un largo lapso de guarda parental de
hecho de los requirentes o cuando los padres han transferido la guarda a estos,
puesto que se trata de construir un sistema de proteccion civil y social que tenga
por finalidad el beneficio de la sociedad y de la infancia**' *; reconociendo el
4° Camara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de la Matanza, Sala I, del 30/6/2011, LL online

AR/JUR/2989 1/2011.
*! CHECHILE, A. M. (2000), Guarda de hecho y adopcién, JA 2000-TV-35, MEDINA, G. (1998),
La guarda de hecho y la Adopcion, JA 1998-III-959; ZANNONI, E. A. (1993), Derecho Civil. Derecho
de Familia, op. cit., p. 653.
42 CSJN en autos “Guarino, Humberto J. y otra” del 19/02/2008, Expte. G 1551-XLII, La Ley
25/03/2008.
propio Tribunal Supremo la prevalencia de la norma que consagra el interés

superior del nifio por sobre las disposiciones de la legislacion interna*®.
En esa linea, la sentencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nacién del
16/9/2008 en autos “G., M. G.”, revocé una sentencia confirmada por la Ca-
mara Nacional de Apelaciones en lo Civil, denegando a un matrimonio que
habia accedido a la guarda de un nifio a través del Programa de Amas Externas,
la posibilidad de transformar su guarda en preadoptiva una vez que se hubo
declarado el estado de adoptabilidad del mismo. En tal sentido, la decision del
juez de familia, confirmada en la Alzada, determino que la guarda otorgada al
matrimonio apelante habia sido de caracter provisorio y excepcional, agregan-
do que, para pretender cambiar el objeto para el que se le habia concedido la
guarda, el matrimonio debia estar inscripto en el Registro Unico de Aspirantes
a Guarda con Fines Adoptivos. Si bien el caso no tuvo su punto de partida en
una guarda de hecho, vale como antecedente en orden a la consideracién de las
facultades del Registro frente a la situacion socioafectiva consolidada, pues se
trataba de una situacion de transito cuya finalidad no es la adopcion.
En el recordado precedente, la Corte hizo lugar a la queja planteada por el
matrimonio guardador y la defensora de menores de Camara, en representacion
del nino, y ordeno que se produjeran, a la brevedad, las evaluaciones necesarias
para determinar la aptitud adoptiva del matrimonio y luego se resolviese sobre
la guarda con fines preadoptivos, atendiendo al interés superior del nifio*™*.
En comentario a dicha sentencia se ha dicho: “/a Corte Suprema ha fallado
dando prioridad a un principio legal de jerarquia constitucional por sobre
disposiciones registrales, que si bien poseen un valor ordenatorio para el buen
funcionamiento de ciertas instituciones juridicas, de ninguna manera pueden
erigirse en obstaculo para la vigencia de los derechos de las personas, y ha
adoptado la decision (...) dando relevancia, precisamente, a las circunstancias
del caso por sobre la aplicacion mecanica de normas vigentes, los tribunales
no pueden fundar la eleccion de la futura familia de un nifio en ninguna otra
consideracion que no sea la necesidad del adopiado y la capacidad de los
postulantes para cumplir con la tarea de crianza.”’*>,
En otro precedente, fallado por la Camara de Apelaciones de Concordia, se
resolvié que el requisito de inscripcién en el Registro Unico de Aspirantes a
Guarda con fines de Adopcion no puede erigirse como obstaculo insalvable para
aspirar a la adopcion, cuando el nifio ha permanecido ininterrumpidamente con
la familia guardadora la mayor parte de su existencia, integrandose a aqueélla,
“pues una separacion le traera aparejadas consecuencias inevitables, aunque
&3 CSIN 02/08/2005. JA 2006-II-46. Con nota de SAMBRIZZI, E. A. “Preeminencia de la filia-

cion adoptiva por sobre la filiacion genética, con fundamento en el interés superior del menor”, Fallos
330.642 del 13/07/2007 JA 2007-ITI-48.
+4 RDF 2009-II-27 y JA 2009-1-24,
“5 CHAVENEAU, S., El Registro Unico de Aspirantes a Guarda con Fines de Adopcion y el
interés superior del nifio. Un fallo ejemplificador, JA 2009-I-24.
no sea posible predecir en qué consistiran y cual sera su gravedad’’***. En igual

sentido, el Superior Tribunal de Misiones revoco la resolucion que denegoé la
guarda preadoptiva de un menor en razon de no encontrarse los actores ins-
criptos en la lista de adoptantes. Alli se dijo: “La decision es nula, porque tiene
como tnico sustento la falta de inscripcion de los peticionantes en el registro
de adoptantes y omite analizar la situacion de los padres biolégicos del menor,
historial y situacion actual”. Sobre la base de estas argumentaciones, hizo lugar
al recurso extraordinario de inaplicabilidad de la ley, dejo sin efecto la senten-
cia recurrida y ordeno la inscripcién previa de los pretensos guardadores en el
registro de aspirantes a adopcidn y que prosiguiera la causa segin su estado*’.
Por su parte, la Camara Nacional de Apelaciones en lo Civil indicé: “Si
bien la inscripcion en el Registro Unico de Adoptantes constituye un requi-
sito de cumplimiento que atafie a la legalidad de los procesos de adopcion,
el desplazamiento de pretensos guardadores por el simple hecho de no estar
inscriptos o por la circunstancia de haber sido una familia en transito para el
nifio, sin tener en consideracion otras circunstancias de cardcter factico, puede
derivar en soluciones incompatibles con el interés superior del menor. Mas
aun, cuando ha transcurrido un tiempo mucho mas prolongado de lo previsto
en el cual la menor permanecié en guarda provisoria, en el cual se encuentra
totalmente integrada al hogar y a todos sus miembros de la familia sustituta,
estableciendo un vinculo que equivale al paterno-filial, de modo tal que el
andlisis sobre la conveniencia o inconveniencia de mantener la guarda de un
menor a efectos de la adopcion, debe centrarse esencialmente en el interés de
él y en que para la valoracion de ese interés debe observarse prudencialmente
la situacion del nino”***.
En el mismo decisorio, también se sefialo; “E/ Registro Unico de Aspirantes
a Guardas de Adopcion resulta un factor de singular valor a efectos de estar en
condiciones de resolver con mayor posibilidad de éxito acerca de la idoneidad
de los eventuales adoptantes de acuerdo con las caracteristicas que presenten
los ninos en situacion de adoptabilidad, pero que constituye simplemente un
medio instrumental, como tal, ordenado a la consecucion de un fin. El nino no
constituye una cosa que a modo de premio se otorga a quien lo va reclamando
por el mero hecho de ocupar un lugar preferente en una extensa fila o simple-
mente por orden de aparicion. Si se instrumentaliza al nino para preservar una
supuesta intangibilidad del orden que fija el Registro se invierten los valores
46 C, Apel. de Concordia, Sala Civil y Comercial, 8/4/2014, RDFyP, Afio VI, N° 6, julio de 2014,
p. 57 con comentario de SAMBRIZZI, E. A., “La prevalencia del interés superior del nifio y la omision
de la inscripcién en el registro de adoptantes”, En el caso, la nifia de cuatro afos de edad se encontraba
bajo el cuidado y la proteccién de Ja peticionante de la guarda en razon de la entrega que hiciera su
madre biolégica, y durante el lapso transcurrido (mas de 20 meses) se habia generado un vinculo muy
fuerte entre la nifia, la guardadora y el entorno familiar de la misma.
47 Superior Tribunal de Justicia de Misiones, 28/4/2003, LLLitoral 2004-890.
48 CNCiv., Sala F, Sumario N° 23475 de la Base de Datos de la Secretaria de Documentacién y
Jurisprudencia de la Camara Civil. F629536 R.T., “L. A. s/ Proteccién Especial” del 6/3/2014.
y lo que en definitiva se consagra es el interés del superior del Registro, y no

el de la criatura”’*®.
Se ha sostenido asimismo: “La guarda, es aquella que se produce cuando se
le entrega a una persona la custodia de un menor. Es bilateral cuando el o los
padres biologicos que tienen la patria potestad, en ejercicio de ella y del inte-
rés superior del nino, dan su consentimiento extrajudicial para que un tercero
cuide a su hijo. La resolucion que, en base a la existencia de irregularidades
en la entrega de la guarda de hecho, considera no idoneos a quienes ejercieron
el cuidado de un menor a pedido de su madre bioldgica desde su nacimiento,
iniciaron rapidamente los tramites para conseguir su guarda preadoptiva y se
encuentran inscriptos en el Registro Unico de Adoptantes, implica un excesivo
rigorismo formal que desatiende el interés superior del nifio’**”,
El panorama descripto, en el que irrumpe la sancion del Codigo Civil y Co-
mercial vigente, puede sintetizarse del siguiente modo: Si bien tanto la doctrina
como la jurisprudencia han avalado la utilidad del Registro y ponderado sus fina-
lidades; la resolucion de los casos concretos en los que la peticion de la adopcion
de un nino reconocia como antecedente una guarda de hecho o extrajudicial,
se ha inclinado por la evaluacion de la situacion factica derivada de la misma,
dando prevalencia al interés superior del nino por sobre las normas regulatorias
de la institucion, y ponderando muy especialmente las consecuencias que la
ruptura de la guarda podria ocasionar al pretenso adoptado. El denominador
comun a todos los casos es el transcurso del tiempo y la consolidacion de los
lazos afectivos consolidados, al que corresponde un papel preponderante como
elemento convalidante y confirmatorio de la situacion de hecho invocada, capaz
de postergar el requisito formal de la inscripcion registral.
3. EL CODIGO CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACION. PROHI-

BICION DE LAS GUARDAS DE HECHO
El art. 611 del CCCN, se aparta de las leyes que lo precedieron y de la ju-
risprudencia referida al disponer: “Art. 6/1. Guarda de hecho. Prohibicion.-
Queda prohibida expresamente la entrega directa en guarda de ninos, nifias
y adolescentes mediante escritura publica o acto administrativo, asi como la
entrega directa en guarda otorgada por cualquiera de los progenitores u otros
familiares del nino, La transgresion de la prohibicion habilita al juez a separar
al nino transitoria o definitivamente de su pretenso guardador, excepto que se
compruebe judicialmente que la eleccién de los progenitores se funda en la
existencia de un vinculo de parentesco, entre éstos y el o los pretensos guar-
dadores del nino. Ni la guarda de hecho, ni los supuestos de guarda judicial o
49 CNCiv., Sala F, Sumario N° 23475 de la Base de Datos de la Secretaria de Documentacién y

Jurisprudencia de la Camara Civil. F629536 R.T., “L. A. s/ Proteccion Especial” del 6/3/2014.
*° Camara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de La Matanza, NN o A,, G, M. s/abrigo
30/06/2011 Cita: TR LALEY AR/TUR/29891/2011
delegacion del ejercicio de la responsabilidad parental deben ser considerados

a los fines de la adopcion’”™'.
En los Fundamentos del CCCN, se encuentra el objeto del criterio legislativo
adoptado. Alli se sefiala: “Se rechaza la practica conocida como ‘pacto de entre-
ga directa’, materializada fuera de todo ambito institucional, administrativo o
judicial, que reduce a los nitios y nifias a la condicion de objeto de transaccion
-onerosa o gratuita- a través de mecanismos irregulares o ilegales, de un modo
mds o menos organizado, practica absolutamente lesiva de la persona y de sus
derechos humanos fundamentales’***. Puede sefialarse que dicho criterio era
también el propiciado en el Acta de Declaracion suscripta por las Autoridades
de Nifiez Provinciales y de la Ciudad Autonoma de Buenos Aires en el marco
de las Sesiones del Consejo Federal de Nifiez, con fecha 12/10/2010 **%, y las
Actas acuerdo del Consejo Consultivo de la Direccién Nacional del RUAGA
de fechas 08/06/ 2012 y13/06/2014 **; considerando asimismo el requisito de
inscripcion registral previa, como un elemento destinado a dotar de transpa-
rencia al sistema que, a su turno permite un adecuado control de la idoneidad
de quienes aspiran a acceder a la adopcion.
*' El art. 648 del Proyecto de Codigo Civil de 1998 establecié la necesidad de que la guarda
hubiera sido otorgada por el tribunal del domicilio del menor de edad, salvo que se tratara del hijo del
conyuge. No obstante también establecia: “La guarda judicial no es necesaria si se acredita sumaria-
mente una guarda de hecho por igual periodo, con audiencia del Ministerio Publico y de los equipos
”
tecnicos que corresponda”.
*2 Fundamentos del Proyecto de Cédigo Civil y Comercial de la Nacién,
#5 Se declara se interés prioritario para las politicas de nifiez y familia, entre otros puntos: */!/
a prohibicion expresa en el Codigo Civil de la entrega directa de un nino, nina o adolescente por
parte de sus progenitores u otros familiares a pretensos guardadores como via para la adopcion, la
penalizacion de la compra-venta y de la intermediacion en la compra-venta de nifios y ninas, asi como
la promocion mediante los mecanismos legales vigentes en cada jurisdiccion de adhesion al RUAGA
(Registro Unico de Aspirantes a Guardas con Fines Adoptivos), ley 25.854”. Ello en consonancia con
el Protocolo Facultativo de la Convencién sobre los Derechos del Nijio relativo a la venta de nijios, la
Prostitucion Infantil y la Utilizacion de Nifios en la Pornografia, que establece como primera obliga-
cién de los Estados parte la prohibicién penal de dichas conductas (arts, 1°, 2° y 3°) y, la prohibicion
de la venta de nifos receptada en la norma constitucional cuando en el art. 15 establece que “¢...) Todo
contrato de compra y venta de personas es un crimen de que seran responsables los que lo celebrasen,
y el escribano o fincionario que lo autorice. Y los esclavos que de cualquier modo se introduzcan
quedan libres por el solo hecho de pisar el territorio de la Republica”.
** En la primera de dichas actas se recomend6 en la primera no inscribir a personas que detenten
guardas de hecho con anterioridad con la intencion de regularizar la situacion. Luego, en la segunda,
el Consejo acordo el absoluto rechazo a las practicas conocidas como “guardas puestas”, “guardas de
hecho” o pactos de “entrega directa” convalidadas o no desde cualquier ambito institucional, adminis-
trativo o judicial, que reduzca a los nifios, nifias y adolescentes a la condicién de objetos de transaccion
-onerosa 0 gratuita- a través de mecanismos irregulares o ilegales de un modo mas 0 menos organizado,
practica lesiva de la persona y de sus derechos humanos fundamentales, Asimismo, cl Consejo propuso
disponer la baja ¢ incluir como “proyecto no viable” -una vez tomado conocimiento- a las personas
inscriptas y admuitidas que detentase una guarda de hecho con fines adoptivos sin haber sido selec-
cionadas previamente a través del procedimiento establecido en la ley nacional 25.854 y respectivas
normas locales, abogar por incluir en el Proyecto de modificacién del Codigo Penal de la Nacion, la
tipificacién y sancién de estas conductas, incluyendo a los intermediarios, profesionales y guardadores,
contemplando la situacién de los progenitores y su familia de origen y alentar la sancion
Cabe sefalar, asimismo, que el texto definitivo de la norma se apart del

propuesto por la Comisién Reformadora, que dotaba de cierta flexibilidad al
sistema, estableciendo en lo pertinente: ‘La transgresion de la prohibicion
habilita al juez a separar al nino transitoria o definitivamente de su guardador,
excepto que se compruebe judicialmente que la eleccién de los progenitores se
funda en la existencia de un vinculo de parentesco o afectivo, entre éstos y el
o los pretensos guardadores del nino”.
oy
4. LA DOCTRINA POSTERIOR AL CCCN

La doctrina especializada, no tard6 en manifestarse, aunque en diferentes
sentidos, sobre el contenido del art. 611 in fine a partir de la puesta en conoci-
miento publico de la legislacion proyectada, por lo que resulta de interés resenar
algunas de tales manifestaciones a fin de sintetizar las diversas interpretaciones
que se han propiciado.
Comentando el Anteproyecto de CCCN, sostuvo Medina que el respeto de
la voluntad de los progenitores de entregar su hijo en adopci6n a una persona y
no a otra, cuando esta retina los requisitos para ser adoptante, es absolutamente
coherente con el sistema del Cédigo. Sustenta su postura en que el “nuevo”
Cédigo prioriza la autonomia de la voluntad personal y respeta las conductas
autorreferentes cuando no sean violatorias de la moral y las buenas costumbres,
a partir de las siguientes consideraciones: a) “la voluntad procreacional” como
tercera forma de filiacién; b) la aceptacion de los convenios de gestacién por
otro; y c) la posibilidad de la delegacién de la responsabilidad parental. En
tal sentido, agrega que solo queda como cuestion a determinar cual es el lazo
afectivo que se solicita para validar la guarda, propiciando que siempre que, no
encierre el comercio de un menor y los adoptantes estén inscriptos en el registro,
se debe respetar la voluntad materna y paterna. En funcion de ello, refiere que
la prohibicién de la guarda de hecho contenida en el art. 611 debe ser entendida
como prohibicién de comercializar con un nifio, nifia o adolescente**?.
Sancionada la norma, también sostuvo conjuntamente con GOmez: “Cierta-
mente, dado el que el art. 643 permite la delegacion del ejercicio de la responsa-
bilidad parental a un pariente -en interés del hijo y por razones suficientemente
Justificadas-, parece razonable pensar que la voluntad materna de entregar a
su hijo en adopcion deba ser respetada. En ambos casos -delegacion y entrega
en guarda- el Codigo Civil y Comercial dirige esa legitimacion a los parientes.
Sin embargo, teniendo a la vista la redaccién definitiva del articulo, creemos
que el legislador ha asumido una postura objetable a la luz del corpus iuris de
los derechos humanos, pues omite considerar una creciente cantidad de casos
que ocupan la escena de los procesos judiciales de adopcion -y sus instancias
previas-. Alli es frecuente la entrega en guarda de ninos a personas con las
#5 MEDINA, G., “La adopcién en el Cédigo Civil y Comercial de la Nacién”, http://ecyen.

congreso. gob, ar/export/hedn/comisiones/especiales/cbunificacioncodigos/ponencias/buenosaires/
pdfs/085_MEDINA_Graciela_LA_ADOPCION. pdf
212, Maria José Fernandez
que no los unen lazos de parentesco, sino de afecto, culturales, religiosos’**.

Se pregunta la autora si la conducta de un progenitor que entrega a su hijo
por las razones apuntadas configura un hecho ilicito, o bien Por qué motivo
el mismo ordenamiento que respeta la voluntad del progenitor al delegar la
responsabilidad parental no respeta la voluntad materna de entregar a un nino
en adopcién a una persona en lugar de otra, cuando de este modo protege a la
persona menor de edad?
Y concluye: ‘En la medida que no se encubra el comercio de un nino y que
los adoptantes reunan los recaudos para su admisibilidad como tales, deberia
respetarse la voluntad de los progenitores. Nos preguntamos si es posible que
lanorma oculte mediante su silenciamiento la existencia de vinculos socio-afec-
tivos previos entre la familia bioldgica del nino y aquella que lo recibe con el
Jin de adoptarlo. Su omision quebrantaria varios derechos humanos -explica
Herrera- siendo que la identidad en su faz dinamica no solo Ia titularizan los ni-
fios, también los adultos, al tratarse de un derecho reflejo o de ‘ida y vuelta’’’*”.
Por su parte Herrera, De la Torre y Fernandez sostienen: “Las guardas de
hecho generan serios conflictos juridicos y obligan a los operadores a la buis-
queda de un equilibrio -a veces imposible- entre dos derechos fundamentales:
el derecho a permancecer con la familia de origen y el derecho al mantenimiento
del centro de vida con los guardadores o mas precisamente el principio de
socioafectividad’””***, Aifaden que esta pugna tiene como causa fuente la puesta
en crisis de las razones de esa “entrega” y la nocion de real voluntad por parte
de los padres de origen y consigo, la nocion de consentimiento informado; asi
como, “(...) se plantea la pugna entre el derecho de las personas que pretenden
adoptar a someterse a un régimen de inscripcion frente al derecho de quienes
tienen un ninx a su cuidado, a ver respetado el vinculo afectivo que se fortalece
con el paso del tiempo y mds ampliamente el propio ninix y su identidad dind-
mica’, En definitiva concluyen, que “Ja solucion del articulo compatibiliza
principios juridicos tales como el interés superior del ninx, su centro de vida,
la proteccion de la vida familiar, la autonomia personal y el alcance del orden
publico en materia de adopcion; todo ello a la luz de las normas imperativas
provenientes de la CDN, la doctrina de la Corte IDH y el Comité de Derechos
del Nino, cuyas sentencias y observaciones revisten cardcter vinculante en
funcion del llamado control de convencionalidad de las decisiones judiciales;
46 MEDINA, G., GOMEZ, C. (2016), Codigo Civily Comercial de la Nacién. Tomo 2, Dir, BUE-
RES A. J., Ed. Hammurabi, Bs. As. pag. 558.
47 MEDINA, G., GOMEZ, C. (2016), Codigo Civil y Comercial de la Nacion. Tomo 2. Dir. Al-
berto J, BUERES, Ed. Hammurabi, Bs, As., pag. Con citaa HERRERA, M, (2014), “Panorama general
del derecho de las familias en el Codigo Civil y Comercial! de la Nacion. Reformar para transformar’,
La Ley, Suplemento Especial Nuevo Codigo Civil y Comercial, (noviembre), pag. 39.
“8 HERRERA, M., DE LA TORRE, N., FERNANDEZ, S. E. (2018), Derecho Filial. Perspectiva
contempordnea de las tres fuentes filiales. La Ley, pag. 844.
+” HERRERA, M., DE LA TORRE, N., FERNANDEZ, S. E. (2018), Derecho Filial. Perspectiva
contempordnea de las tres fuentes filiales. La Ley, pag. 844.
la normativa de proteccion integral de derechos de NNA -ley 26.061 y su dec.

415/2016, y leves provinciales”*°.
Las autoras sefialan sin embargo el desajuste que existe entre lo dispuesto en
elart. 611 in fine y normas como las vigentes en las Provincias de Buenos Aires
(ley 14.528) y Chaco (ley 7398) que adoptaron un criterio idéntico al que tenia
el Anteproyecto de CCCN, al excepcionar de la prohibicién los supuestos en que
la entrega de hecho en guarda se hubiera fundado en un vinculo afectivo entre
los progenitores y los guardadores, sosteniendo que mas alla de las discusiones
que pueda plantear la preeminencia de una u otra normativa, “se trata de una
situacion socioafectiva que la ley no puede silenciar, obviar ni borrar so pena
de incurrir en la violacién de varios derechos humanos (...)"*'.
Mariela Gonzalez de Vicel se pronuncia a favor del criterio adoptado por el
CCCN, destacando que “/s/e atiende a la realidad y se regula -adoptando una
postura ecléctica- lo atinente a las entregas directas, manteniendo la prohibicion
de las guardas administrativas o notariales con motivo de una futura adopcion,
lo que coadyuva a la idea de institucion social y de interés publico, regulada por
normas de cardcter indisponible para las parties involucradas’***, Por su parte,
Silvia Fernandez se orienta en la misma linea al referir que desde la perspectiva
de la regulacion en materia de derecho a la vida familiar que propone el Cod.
Civ. y Com., se fortalece el rol del Estado como garante de los derechos del
nino y la prevalencia del orden publico en la adopcidén*®.
Desde una postura mas rigida se pronuncié Atilio Alvarez*™, quien conocido
el Anteproyecto, cuestion6 el texto proyectado, por entender que al incorpo-
rarse la excepcion referida al “vinculo afectivo” existia una amplia valvula de
escape en la regulacién de la adopcién como institucién, que podia constituirse
en un vehiculo para encubrir el contractualismo; advirtiendo que, si es posible
delegar las funciones parentales en forma privada, sera muy dificil contener la
onda expansiva derivada de tal contractualizacion, Sefalaba asimismo que “Ja
prevision final del art. 611 del proyecto, entonces, esta destinada a ser puesta
en jaque tempranamente en situaciones en las que exista una realidad juridica
previa de naturaleza superior ala guarda, como es la pergenada delegacion de
responsabilidad parental. Ya abierto el camino, por la via de la existencia de un
40 HERRERA, M., DE LA TORRE, N., FERNANDEZ, S. E. (2018), Derecho Filial. Perspectiva

coniempordnea de las tres fuentes filiales, La Ley, pag. 848.
41 HERRERA, M., DELA TORRE, N., FERNANDEZ, S. E. (2018), Derecho Filial. Perspectiva
contempordnea de las tres fuentes filiales, La Ley, pag. 870.
452 GONZALEZ de VICEL, M. (2015), comentarios a los arts. 594 a 637 en HERRERA, M.,
CARAMELO, G, PICASSO, S. (dirs.), Codigo Civily Comercial de la Nacion Comentado. Tomo II,
Libro Segundo, Ed. Infojus, Buenos Aires, 1* ed., p, 409,
453 PERNANDEZ, S. E. (2015), “Medidas de proteccién de derechos y adopcién. La compleji-
dad en la articulacion y el Codigo Civil y Comercial”, RCCyC (noviembre), 17/11/2015, 29; LL AR/
DOC/3808/2015.
44 ALVAREZ, A. (2012), “La adopcién” (en linea). En Andlisis del proyecto de nueva Cédigo
Civil y Comercial 2012, Ed. El Derecho, Buenos Aires. Disponible en: https://repositorio.uca.edu.ar/
bitstream/123456789/2890/1/adopcion-atilio-alvarez.pdf
vinculo afectivo previo, real o ficticio, entre padresy guardadores, o por la mas
directa invocacion a la autonomia de la voluntad de una madre que si podra
legalmente delegar el ejercicio de la patria potestad sobre su hijo, bien podria
elegir los adoptantes, el sistema se deslizara hacia un oculto contractualismo,
aunque esto no haya sido la voluntad de los autores del titulo especifico”’.
Sobre el texto definitivo del art. 611 sefialan Herrera y Molina de Juan que la
postura adoptada debe calificarse de restrictiva o cerrada*® y, por ende, fuera
de la realidad social, expresando que ‘“descartar de plano de Ia ley la posibi-
lidad de reconocer que pueda existir una relacién previa entre los padres de
origen y los pretensos adoptivos fundados en el afecto entre ellos, constituye
una decision errénea porque Sdlo se valora el vinculo de parentesco como el
unico habil para ser la excepcion a la prohibicion de la guarda de hecho (...)
Si hay excepciones, estas deberian estar contempladas en la propia ley, lo que
no acontece”’.
Yunyent de Dutari*** senala por su parte: “(...) es clave dimensionar que
la guarda de hecho no alcanza frente a la vulnerabilidad del nino que queda
irremediablemente a merced de las decisiones de los adultos. Se convierte, en
estas situaciones, en un sujeto sin posibilidades de expresar sus deseos. Es un
ser necesitado de voces que lo reconozcan como un sujeto de derecho distinto
de los deseos e intereses de los otros. Necesita de las mayores garantias que lo
independicen de las identificaciones y proyecciones de sus mayores. Denodados
han sido los esfuerzos de la doctrina y de la legislacion adoptiva a los fines
de permitir la regularizacion de estas situaciones que quedan al margen del
control de los jueces y, de este modo, a su mision de velar por el interés supe-
rior del nino involucrado, En procura de este designio, la ley 24.779 regulo la
prohibicion de las entregas directas plasmadas en escrituras publicas o actos
administrativos (texto art. 318 del Céd. Civil derogado). Conforme explica la
doctrina se intento evitar el circuito extrajudicial del que dieron cuenta muchos
tramites judiciales donde los pretensos adoptantes contactaban a mujeres con
dificultades de diversa indole que se desprendian -sin ningun tipo de asesora-
miento ni contencion- de la crianza de los hijos (...) De igual modo se intent6
impedir el trafico de menores a través de la entrega espontdnea a terceros por
los progenitores y de soslayar los abusos que en ocasiones revelo la actuacion
de los organos administrativos ”.
Y afiade: “Desde esta perspectiva, queda claro que la ley que establecié
el requisito de la guarda judicial previa fue fruto de las vivencias recabadas
dentro de nuestro pais y tiene un sano designio que la dota de sentido. Este
constituye un dato vital para la resolucion de estos casos. Es en extremo sus-
tancial; y los valores e intereses que resguarda merecen ser abrazados por los
45 HERRERA, M., MOLINA de JUAN, M. (2015), “El derecho humano a tener una familia y el
lugar de la adopcién. Cuando fondo y forma se encuentran”, en FERNANDEZ, S. E. (dir.), Tratado de
Derechos de Ninos, Nifas y Adolescentes, Ed, Abeledo Perrot, Buenos Aires, t. 1, ps. 100-180.
4° JUNYENT DE DUTARI, P. M. (2018), “La compleja cuestion de las guardas de hecho”, Citas:
TR LALEY AR/DOC/2988/2017, LA LEY 23/02/2018, 4 LA LEY 2018-A, 381 DFyP (marzo), 216.
que toman decisiones respecto de los ninos (...) El Codigo Civil y Comercial
sigue el camino trazado en pos de la regularizacion de las adopciones (...).
La norma es categérica: la guarda adoptiva solo puede recaer en manos de
los jueces y como consecuencia éstos habran de determinar si una guarda de
hecho otorgada en contravencion con la ley puede excepcionalmente habilitar
la situacion de adoptabilidad; siempre la guia para ello es la satisfaccion del
mejor interés del nino. (...) De esta forma, la segunda parte del art. 611 Cod.
Civ. y Com. recepta una suerte de medida de naturaleza cautelar que puede
consistir en la desvinculacion transitoria o definitiva’**’,
Por su parte Mizrahi, cuestiona en lineas generales la interpretaci6n exhibida
por la doctrina y la jurisprudencia en relacién al art. 611 que estima equivoca.
Sostiene en tal sentido**; ‘‘(...) gue el articulo indicado no prohibe ni sanciona la
entrega de un nifio en guarda directa, como tampoco que se dispongan guardas
Judiciales o que se proceda a delegar el ejercicio de la responsabilidad parental
(ver art. 643 del Codigo), siempre y cuando el guardador no aspire a realizar el
tramite adoptivo”’. Sefiala que de acuerdo con los Fundamentos del CCCN, lo
que se procura es evitar reducir “a /os nifios y nifias a la condicion de objeto de
transaccion -onerosa o gratuita-a través de mecanismos irregulares o ilegales
(...) lesiva de la persona y de sus derechos humanos fundamentales (...) tiene
también otra finalidad;, y esta es brindar transparencia y equidad al régimen de
adopcion, tras la imposicion de un unico mecanismo para acceder a ella, que
no es otro que la inscripcién y aprobacion del registro de adoptantes (...)”’*”.
Por ello concluye que, a diferencia de una opinion y posicion judicial muy
generalizada, no estima que el art. 611 del Codigo deba ser cuestionado por
su rigidez o inflexibilidad, pues en su interpretacion la ley solo se limita a
prohibir las guardas de hecho (y, a la par, no considerar las guardas judiciales
ni delegaciones del ejercicio la responsabilidad parental) a los fines adoptivos;
y no cuando la entrega del nifio no concluya en un tramite de esta naturaleza.
Entiende en consecuencia que “el precepto de ninguna manera dispone que
cuando se materialicen las guardas facticas el juez debe separar al nino de su
guardador; pues cabe tener en cuenta que (...) en estos supuestos deviene viable
aplicar una figura juridica distinta a la adoptiva’*®°. En definitiva, concluye
que “/a apuntada separacion nino-adulto, que se esgrime como una alternativa
*7 JUNYENT DE DUTARL, P. M. (2018), “La compleja cuestion de las guardas de hecho”. Citas:
TR LALEY AR/DOC/2988/2017, LA LEY 23/02/2018, 4 LA LEY 2018-A, 381 DFyP (marzo), 216,
** Tras sefalar que el art. 611 del Cod. Civ. y Com., en su primer parrafo, prohibe las guardas de
hecho y, ademas, en su tercer parrafo, especifica que estas, las guardas judiciales y las que emergen de
la delegacion del ejercicio de la responsabilidad parental, no deben ser consideradas a los fines de la
adopcidn,
4° MIZRAHI, M. L. (2019), “Nifios en guardas de hecho y judiciales. Interpretacion equivoca del
articulo 611 del Codigo Civil y Comercial”, DFyP 2019 (septiembre), 09/09/2019, 3 Cita Online: AR/
DOC/2542/2019,
40 MIZRAHI, M. L. (2019), “Nifios en guardas de hecho y judiciales. Interpretacién equivoca del
articulo 611 del Codigo Civil y Comercial”, DFyP 2019 (septiembre), 09/09/2019, 3 Cita Online: AR/
DOC/2542/2019.
riesgosa en las guardas de hecho, ni siquiera es un principio general o regla

que se deba seguir por los jueces (...) En tales hipotesis de vinculos arraigados,
no hay entonces por qué temer que estos se disuelvan por la justicia. Obsérvese
que la ley solo confiere al juzgador la atribucion (no la imposicion de un deber)
de disponer el fin de aquella convivencia guardador-nino (...). Para decirlo
de otro modo, suele interpretarse que la guarda factica, al no habilitar para
adoptar, genera como consecuencia necesaria (o al menos como principio
general) el corte del vinculo del nine con el adulto que lo tiene a su cuidado;
como si el instituto de la adopcion fuera la unica figura posible a aplicar para
regularizar estos escenarios (...) No pensamos de igual manera. Y de ahi que
no alcanzamos a comprender el por qué se le atribuye al texto del art. 611 del
Cédigo un contenido tan severo susceptible de provocar injusticias; mds alla
de que, como veremos, st es severa e inflexible la norma en cuanto merece
calificarse de absoluta la prohibicion de adoptar si median guardas facticas o
judiciales sin la seleccion previa del registro de adoptantes’”**'.
Finalmente, en linea con lo expuesto concluye que la prohibicion de las guar-
das de hecho y la no consideracion de las guardas judiciales o delegaciones del
ejercicio de la responsabilidad parental, solo tienen aplicacion para los casos
de adopcion; y que la prohibicion de adoptar no tiene excepciones, haciendo
hincapié en que tales guardas -de hecho, judiciales o derivadas de la delegacion
de la responsabilidad parental- no podrdan ser considerados “a los fines de la
adopcion”; aunque podria canalizarse la guarda a través de otras figuras sin que
resulte mandatoria la separacion del nifio de sus guardadores.
En su comentario sobre la ley de procedimiento en materia de adopcion de la
Provincia de Buenos Aires, cuyo art. 16 coincide en su redaccién con el texto
del art. 611 del CCCN, salvo que aquel admite como excepcion el supuesto de
la guarda conferida a un vinculo afectivo, Ignacio sefiala: “Que la prohibicion
de entrega directa no modifica las cosas, puesto que la enunciacion del Codigo
Civil en su art. 318 es ejemplificativa a la luz del principio general que impone
la forma formal judicial de toda guarda con fines de adopcioén y un proceso
de guarda preadoptiva judicial con requisitos impuestos bajo pena de nulidad
(arts. 316/317 Codigo Civil), como previo al proceso de adopcion propiamente
dicho, (...). De manera que, si es este el sentido, las guardas de hecho con o sin
entrega directa, deben someterse necesariamente a evaluacion judicial, lo que
habia sido receptado por la doctrina y la jurisprudencia antes de esta ley. El
problema es entender la sancion ab initio que impone el texto que sigue (...)’*.
Anade al respecto: “; La violacion habilita al juez a separar al nino automati-
camente? {No se separa al nino si hay vinculacion entre padres y guardadores?
4°! MIZRAHI, M. L. (2019), “Nifios en guardas de hecho y judiciales. Interpretaci6n equivoca

del articulo 611 del Cédigo Civil y Comercial” DFyP (septiembre), 09/09/2019, 3 Cita Online: AR/
DOC/2542/2019,
42 IGNACIO, G. (2013), “Tratamiento de las guardas de hecho por la Ley de Procedimiento en
materia de Adopcion en la Provincia de Buenos Aires”. TR LALEY AR/DOC/3422/2013, Publicado
en: DFyP (octubre), 3.
Inmediatamente debemos pensar en el respeto al interés superior del nifio y por

el respeto a su identidad, garantizados por la CDN y que reitera el art. 2° de
esta ley, (...) seria terrible suponer que el legislador entendio que tal interés ya
estaria suficientemente protegido con la prohibicion de las formas de entrega,
la sancion con separar al nino de los guardadores y su excepcion en los casos
de vinculos cercanos con los padres de origen. Tampoco se expresa (...) que
podria concederse en definitiva la adopcion aunque los guardadores no estén
inscriptos en el Registro de Aspirantes a Guardas con fines de Adopcion, pero
suponemos que no es un obstaculo si estos son idoneos y es beneficioso para
el nino en particular; no seria coherente con todo el sistema protector de la
CDN interpretar que la eliminacion en la nueva redaccion, quiere significar
que los guardadores no son idéneos solamente por el hecho de no estar ins-
criptos 0 por no guardarse un orden de prelacion, y ademas contrariaria la
interpretacion del caracter instrumental del registro de aspirantes efectuado
tanto la SCBA como la CSJN’**°.
Continua diciendo: “Entiendo que lo primero que debe contemplar el juz-
gador antes de separar al nino de los guardadores, es el interés concreto del
nino, y no la forma de entrega, cualquiera sea, con o sin entrega directa, con
o sin vinculo familiar o afectivo entre padres y guardadores. Es decir debe
verificar, si el nifio no ha sido tratado como una mercancia, si ha generado
una relacion paterno-filial con personas que le han dado efectivamente los
cuidados de padres, la idoneidad de estos ultimos (estén o no previamente
registrados como aspirantes), y en caso de entrega directa verificar que haya
sido voluntaria. Es decir el juzgador esta obligado a contemplar primordial-
mente el interés superior del nifio, o sea lo que mejor conviene al nino segtin
sus circunstancias concretas, de manera que si decide un cambio de guarda,
su decision debe estar debidamente fundada de por qué en el caso concreto
se atiende mejor al interés del nino con el cambio dispuesto, y evaluar las
repercusiones psiquicas y morales que verosimilmente ha de causarle un ale-
Jamiento inexplicable de personas a quienes se ha acostumbrado a considerar
como sus padres’,
A lo dicho agrega: “En materia de guarda rige el principio de no innovar,
manteniendo el statu quo en beneficio del nino quien requiere estabilidad y
equilibrio afectivo, segun se sostiene por la psicologia que auxilia al derecho,
evitando la interrupcioén abrupta de una relacion armonica, o perjudicando
su fragil estructura psico-fisica, o su desarrollo psiquico y la construccion de
sus vinculos futuros de encontrarse en etapas tempranas de su vida; en virtud
de este principio, seria aconsejable mantener al nino con los guardadores

materia de Adopcién en la Provincia de Buenos Aires”. TR LALEY AR/DOC/3422/2013. Publicado
4+ IGNACIO, G. (2013), “Tratamiento de las guardas de hecho por la Ley de Procedimiento en
materia de Adopcion en la Provincia de Buenos Aires”. TR LALEY AR/DOC/3422/2013, Publicado
originales si son idoneos, en vez de entregarlos a quienes no conoce, evitando

convertirlo en ‘itinerante ’(...)Asimismo, considerando el respeto por el derecho
a la identidad contenido como principio rector expresado en el art. 2° de esta
ley y garantizado por la CDN, resulta necesario destacar que la identidad no
es solamente biologica, sino también social, de manera que la guarda de hecho
puede haber dado al nino una identidad social que no puede ignorarse y que
el juzgador no puede soslayar’*®.
Basset, al comentar el art. 611 del CCCN sefiala: “Cuando el Estado quiere
abarcar cada resquicio de las relaciones humanas, corre el riesgo de esclero-
tizar el tejido vivo que las conforma. Si el tiempo y el trato configuraron una
relacion paterno-filial, el Estado incurrira, sila rompe, en la responsabilidad
de infringir el deber a la proteccion de la familia y del nino y su derecho a
ella. Asi, de alguna forma, lo entiende la jurisprudencia, que ante largas
guardas, aun en desacuerdo con la fuente de la guarda, permite la adopcién
que se sigue de ella. (...) La aplicacion de la ley en los mismo términos en
todos los casos, sobre todo cuando hay nifios involucrados, puede producir
un resultado injusto, solo por el impacto desproporcionado que tiene la ley
en el caso concreto’*°*, ¥ afiade: “El Estado queda ast, como muchas veces
en las relaciones de familia, entre la espada y la pared. Si prohibe totalmen-
te las guardas de hecho, sin matices, se arriesga que, en situaciones en las
que se conSolide un vinculo iniciado a través de una irregularidad, el nino
se vea revictimizado, amputdandosele una nueva dimension de su identidad,
esta vez por el accionar estatal. Si las permite convalida la entrega directa y
asi legitima la cosificacién y eventualmente la compra y venta y Situaciones
riesgosas para los nifios (...) El operador debe identificar los elementos de la
identidad del nifio y como se alinean en el caso concreto, con independencia
de si la fuente es legitima o no (...) En ultima instancia la familia no es la
familia que la ley consagra, sino la familia concreta y factica que la ley debe
reconocer y proteger’™**’,
Por su parte, Bossert y Zannoni han sostenido una interpretaciOn del art. 611
-compartida por Belluscio-, que la reputa correctora- segun la cual, la guarda de
hecho es insuficiente para habilitar el juicio de adopcién pero no obsta a que los
guardadores de hecho se presenten judicialmente solicitando su convalidacion
por el tiempo transcurrido o al menos la autorizacion legal para que se compute
de ahi en adelante. Senalan al respecto: “Se advierte que la integracion familiar
y efectiva del menor, consolidada durante la guarda de hecho, es dificil que

materia de Adopcion en la Provincia de Buenos Aires”. TR LALEY AR/DOC/3422/2013. Publicado
46 BASSET, U. C. (2016), Codigo Civil y Comercial Comentado. Tratado exegético. Tomo III.
Dir. ALTERINI, Jorge H. 2da Edicion. La Ley, Bs. As, pag. 778.
4” BASSET, U. C. (2016), Codigo Civil y Comercial Comentado. Tratado exegético, Tomo III.
Dir. ALTERINI, Jorge H. 2da Edicién. La Ley, Bs. As, pag. 778.
pueda ser revertida, sin perjuicio de que el juez pueda negarla si aprecia que
afecté el interés superior del nino’.
Agrega Belluscio: “/gualmente objetable es el tercer pdarrafo del articulo,
segtin el cual ‘ni la guarda de hecho, ni los supuestos de guarda judicial o de-
legacion del ejercicio de la responsabilidad parental deben ser considerados
a los fines de la adopcion’. La prohibicion es irrazonable porque también en
esos casos puede haberse conformado un trato similar al paterno-filial del que
resulte una relacion afectiva entre el guardador o el delegado con el menor.
Por supuesto, tan mal como prohibir su consideracion seria darle efectos vin-
culantes para el tribunal. Lo logico es que éste ejerza libremente su facultad
de decidir razonadamente cual es la mejor decision para el superior interés
del menor que va a ser adoptado”*”,
5. LA CUESTION EN LA JURISPRUDENCIA POSTERIOR AL

CCCN
La jurisprudencia ha tenido también oportunidad de expedirse en relacion
al tema de la prohibicién de las guardas de hecho en numerosas ocasiones
con posterioridad a la entrada en vigencia del nuevo cuerpo legal, por lo que a
modo de sintesis repasamos algunos de los conceptos vertidos por los jueces
y tribunales que abordaron la tematica, cuesti6n central y controversial en la
legislacién vigente.
El Juzgado de Familia N° | de San Martin, rechazo el pedido de convalida-
cion de la guarda de hecho resultante de una entrega directa efectuada por la
progenitora de una nifia, mediante la suscripcion de un instrumento privado.
En el caso, la progenitora no ratificd el consentimiento y reclamo a la nina. El
Juzgado entendio que no se encontraba configurada causal alguna que justificara
la declaracion de la nifa en situacion de adoptabilidad, puesto que no se hallaban
presentes ninguno de los supuestos mentados a tal fin por el art. 607 del CCCN.
Se comprob6 también que la conformidad que resultaba del citado instrumento
privado no podia considerarse la expresion de una decision libre e informada,
pues el acto no se habia celebrado ante ninguna autoridad competente, resul-
48 ZANNONI, E. A., y BOSSERT, G. A. (2016), Manual de Derecho de Familia, 7° Edicion. Ed.

Astrea, Bs, As., pag. 345. BELLUSCIO, A. C. (2017), “La adopcién en el Cédigo Civil y Comercial”.
Publicado en SJA 01/03/2017, 1JA 2017-1. C, Cita Online: TR La Ley AP/DOC/105/2017.
4° BELLUSCIO, A. C. (2017), “La adopcion en el Codigo Civil y Comercial”. Publicado en SJA
01/03/2017, 1JA 2017-1. C, Cita Online: TR La Ley AP/DOC/105/2017. Sefiala el autor: “La sancién
que se establece para lo que el abstruso lenguaje del codigo es denominado ‘pretenso guardador’ es
realmente inhumana. Se esta propiciando que se juegue con los nifios como si fuesen piezas de una
maquina; no se los puede arrancar del lado de quienes estan supliendo de hecho la falta de padres con
prescindencia del vinculo afectivo que puede haberse ya consolidado. Siempre estard mejor el nifio
huérfano o abandonado si es educado por una personal o una familia y no por empleados piiblicos,
con el castigo de una internacién en una institucién estatal, que semeja una prision, Ademas, la excep-
cion del segundo parrafo que se limita a los parientes carece de sentido: no se puede presumir iuris et
de iure que los parientes sean mds adecuados para ejercer la guarda que los extranos; hay que dejar
que los jueces juzguen, esa es su mision”’.
tando claro que habia una clara diferencia de recursos intelectuales y sociales
entre las partes, a punto tal que los progenitores que reclamaban a la nifia no
sabian leer ni escribir y exhibian notorias dificultades para comunicarse en
idioma castellano. También se ventild en el expediente que los guardadores le
mandaban dinero por encomienda a la progenitora segun se exteriorizo en la
audiencia que tuvo lugar en las actuaciones*””.
Otra sentencia dictada por la Camara de Apelaciones en lo Civil y Comercial
de Mercedes se ocupo de la cuesti6n. En el caso, se revocé la sentencia del
inferior que habia rechazado in limine un pedido efectuado por la guardadora
de hecho para que se le confiriera la guarda judicial preadoptiva de un nifio
que le habia sido entregado por la progenitora a los pocos dias de nacido, me-
diante un instrumento privado, por considerar que la demanda tenia un objeto
“improponible”, librando simultanea orden al Servicio Zonal de Promocidén y
Proteccién de los Derechos del Nifio para que adopte una medida de abrigo
y a la UFI de turno para que investigue si se habia cometido un delito. Cabe
sefialar que previo al rechazo de la demanda, se encontraba acreditada en autos
la manifestacion judicial de la madre de origen de entregar al nifio en adopcidén,
la inexistencia de parientes de origen que solicitaran la guarda del nifio, el con-
tacto posterior entre la madre de origen, el nifio y la guardadora, y el bienestar
del nifio derivado de la crianza efectuada por la guardadora. También constaba
aprobada la inscripcién de la guardadora en el Registro Unico de Aspirantes a
Guarda con Fines Adoptivos (RUAGA) como aspirante id6éneo, si bien para la
reinscripcion se habia omitido informar que ya existia la guarda de hecho*”’.
Por su parte, a la Suprema Corte bonaerense*” le correspondi6 revisar una
sentencia dictada por la Camara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de
Pergamino. La misma revoco una decision del tribunal de primera instancia que
habia dispuesto el cese de la convivencia de un nifio con el matrimonio guardador
que lo tenia bajo su cuidado. El nifo habia sido entregado a los guardadores a los
tres dias de su nacimiento, y estos Ultimos habian suscripto con la progenitora
un acuerdo privado con el patrocinio de la Defensoria Oficial. La familia de la
progenitora de origen desconocia tanto el embarazo como la entrega del nino,
Al promover los guardadores la guarda preadoptiva, la Asesora de Menores
solicita su cese y el juez ordena la intervencion de la autoridad administrativa.
Para ese entonces la guarda Ilevaba ocho meses de vigencia. La Camara re-
voco la decision y mantuvo la guarda, meritando en sus argumentos el tiempo
transcurrido desde el inicio de la guarda y el interés superior del nifo. La Corte
4 Citado en HERRERA, M., DE LA TORRE, N., FERNANDEZ, S. E. (2018), Derecho filial.

Perspectiva contemporanea de las tres fuentes filiales, cit. pag, 849,
4. Se sugiere compulsar el comentario al fallo. IGNACIO, G. (2018), “Guarda con fines de adop-
cion y guarda de hecho precedente”. Citas: TR LALEY AR/DOC/1358/2018 Publicado en: LA LEY
09/08/2018, 4 LA LEY 2018-D, 286 DFyP (octubre), 53.
*2 SC Buenos Aires, 11/02/2016, “P. A. s/ guarda con fines de adopcién”. C119.702. Citado en
HERRERA, M., DE LA TORRE, N., FERNANDEZ, S., E. (2018), Derecho filial. Perspectiva contem-
pordnea de las tres fuentes filiales, cit. pag. 849.
finalmente sostuvo el statu quo del nino, aunque con el voto en disidencia del
Dr. De Lazzari, quien pondero la inexistencia de vinculo entre la progenitora y
los guardadores que motive la entrega con mas la prueba de las prestaciones en
especie efectuadas por los guardadores, entre otras consideraciones.
En otro precedente*”’, se dijo: “E/ art. 611 del CCCN, que impide a los jueces
conferir la adopcién en casos de guarda de hecho, es anti-convencional, toda
vez que esa norma ha sido puesta en vigencia para evitar situaciones de apro-
piacion de menores en marcos ilegitimos o ilicitos, pero no es de aplicacion
a supuestos legitimos de relaciones hasadas en la socio-afectividad, y, por lo
tanto, contraria especificamente ‘el interés superior del nino’, consagrado en la
CDN (art. 3)”. Afiade el sentenciante que: “La propia naturaleza juridica de la
adopcion, ‘el constituir un vinculo legal’ es lo que le da la fuerza y la razon de
ser a esta institucion, pero su causa fuente no es la ley, sino la socio-afectividad,
toda vez que solo cuando exista una relacion de afecto, mas o menos consoli-
dada entre las partes involucradas: los adultos y los NNA, es que se habra de
Justificar la decisién de conferir el marco legal a lo que en los hechos ya ha
sucedido, porque en esa situacion factica ya nos encontrariamos en presencia
de una familia, a la que esta Jueza solo le dara el reconocimiento legal”.
Abonando lo anterior, se sefiala que una interpretaciOn sistémica del art. 611
del CCCN podria significar que la prohibicion incluida en el ultimo parrafo,
que desestima como adoptantes aquellas personas que detentaran una guarda
judicial o a quienes se les hubiera delegado el ejercicio de la responsabilidad pa-
renteral, lo serian sOlo en casos de “entrega directa en guarda de NNA mediante
escritura publica o acto administrativo”’ 0 cuando la entrega directa en guarda
hubiera sido realizada por otros familiares del nifio. “Pero no hay conectores
en la redaccion gramatical que nos permitan afirmar, efectivamente, que el
primer parrafo y el ultimo tienen relacion de causa efecto, y, al no distinguir,
incurre en una generalizacion”’.
’
Se enfatiza en la sentencia que aun cuando los adoptantes no se encontraban

inscriptos en el Registro de Aspirantes y ni el juez ni su equipo intervinieron
en la seleccion, fue la propia nifia quien los eligid como su familia abrigadora
primero y luego los ha incorporado como sus padres. Al sentenciar, se pone de
relieve que es “en base a la constatacion previa de ese vinculo socio-afectivo,
que ha dado origen a la integracion de este grupo familiar, sin importar que
carecian de certezas en cuanto a la factibilidad de lograr conferirle legalidad
a ese vinculo, que se decide dar curso al proceso”.
En el caso, la nifia se encontraba bajo el cuidado de sus referentes afectivos, los
Sres.A.A.A.E. y F.C. E. ensu hogar familiar, habiendo sido designada la primera
como su guardadora en los términos del art. 657 CCCN, guarda que conforme
al ultimo parrafo del art. 611 del CCCN no puede servir de base a la adopcion.
Los informes producidos en la causa dieron cuenta del vinculo generado entre
*3 Juzgado de Familia Nro. 1 de Tandil 06/08/2020. “B., O. I. s/ Adopcién. Acciones vinculadas”.

La Ley Cita Online: AR/JUR/31045/2020,
la nifia, su guardadora y su grupo familiar, lo que fue debidamente constatado.

En el marco del proceso fueron escuchados los hijos del matrimonio guardador,
concluyéndose que “el proyecto de adopcion de la joven O. por parte de A. A. A.
E. vF.C.E., es un proyecto que todos los miembros de la familia, convivientes y
no convivientes, acompanan, apoyan y, por ello, dan su conformidad’*”.
En funcion de ello se decreté la adopcion plena, destacandose que “/a adop-
cion cumple un papel importante para el buen desarrollo psicoldgico de un nifio,
cuando permite que se establezca una relacion vincular de amor. La adopcion
exitosa es la que constituye un remedio a las lesiones de un nifio abandonado,
y la adopcion frustrada constituye para el nifio una nueva lesion grave, de
la cual la experiencia nos dice que no se recobrara jamas completamente”
(Soule, 1964, citado en Hermosilla 1989). (Mundaca, M. R., Gallardo Rayo
I., y Diaz P. A. (2000) “Factores que Influyen en el apego y la adaptacion de
los nifios adoptados”, Revista de Psicologia, Universidad de Chile, Afio Vol.
IX, pags.1/16). Asi mismo “(...) ha sido creada para optimizar la vida de los
nifios y adolescentes y proporcionar un marco de afecto y seguridad al que los
mismos tienen derecho” (conf, Graciela Medina, La Adopcion, T I, p. 195 y
ss.); resultando su finalidad superadora del desamparo al otorgar al nifio, nifia o
adolescente un ambito familiar y un hogar, imprescindibles para su formacién
integral, como asi también resulta generadora de un vinculo filial analogo al
de la filiacién biolégica, “la que para no ver perjudicados sus fines ni caer en
un desprestigio institucional que la torne indeseable para quienes pretenden
acceder a ella, y a la postre inexistente como opcion valida para encauzar sus
sentimientos afectivos y solidarios, debe procurar seguridad juridica para
quienes conforman la union naciente”*”.
Finalmente sefiala que “Ja institucién de la adopcion (...) ha surgido como
consecuencia de la existencia de la necesidad de legitimar una relacién que
involucra a personas que, bajo ciertas condiciones, se vinculan afectivamente,
dotandolas de fijeza, procurando sustancialmente el bien del menor involucrado
en ella (...) la mencion que se hace en el Preambulo a que el nirio debe crecer
para el pleno y armonioso desarrollo de su personalidad ‘en el seno de la
familia’ esta referido también a la familia adoptiva, que no es de ningun modo
“Se sefiala asimismo: “La suscripta coincide con quienes ven a la adopcion como un proceso re-
parador. La adopcion puede tener los efectos terapéuticos que tiene toda relacion humana profinda, al
permitir que se establezca un vinculo estable con una o mas figuras no rechazantes. El nifio inserto en una
familia acogedora, vinculado a sus padres, recobra un espacio que le permite establecer nuevos vinculos,
repitiendo ahora un patron de vinculacion sano, La familia permite el ensayo de los diversos roles en un
espacio protegido, seguro, v el ensayo implica la asimilacién de experiencias buenas y malas, pudiendo
aprender de ellas, repitiendo las buenas e inhibiendo los factores que produjeron las malas. Y asi la adop-
cion cumple su real fincion, que es la de permitir a los nifios y a sus padres tener una familia, una familia
de verdad, que difiere de las biolégicas en la manera de ser conformada, pero no en sus funciones ”.
“S Sefiala asimismo que: “Esta seguridad debe ante todo orientarse en funci6n de los hijos, quie-
nes son los primeros interesados en que el vinculo se consolide definitivamente por cuanto ya han sido
objeto y sufrido las traumaticas consecuencias del abandono, y deben por lo tanto ser protegidos de
toda situacion de duda, que si se genera frente a un vinculo claudicante marcadamente intermitente,
cuando no totalmente abandonico, que se procura mantener artificialmente con sus padres naturales”.
menos familia que la biologica o natural, sino que por el contrario participa
en igualdad de consideracién y bondades con ésta, dado que el verdadero
sustrato de la familia estriba en el afecto que vincula a sus miembros, y no
en la yuxtaposicion de individuos provenientes del mismo tronco biologico”.
Tras meritar positivamente la creacién y funcionamiento del Registro sefiala:
“Tengo el mds absoluto convencimiento que toda norma debe aceptar su ex-
cepcionalidad, cuando las relaciones humanas, las circunstancias facticas de
cada una de los procesos de abrigo que culminan en la declaracion de estado
de adoptabilidad, de mantenerse el rigorismo formal, terminarian por ser
contrarias al interés superior del nifio”
Es importante destacar que en la sentencia se hace referencia a la socio-afec-
tividad como causa fuente de las relaciones de familia, sefialando que ‘‘...)
en la practica no siempre las circunstancias facticas se presentan lineales
respectando los tiempos y el marco dado por el Cod. Civ. y Com. de la Nacion
yvla ley 26.061, sino que existen circunstancias de hecho que son irregulares y
que, por su condicion de tal, obligan al juez interviniente a buscar soluciones
crealivas que respeten los principios estructurales en materia de ninez, consa-
grados a la luz del Derecho Internacional en materia de Derechos Humanos.
(...) Para brindar respuesta a estas situaciones irregulares que se encuentran
en contradiccion a las previsiones rigidas contenidas en el Cod. Civ. y Com.
de la Nacion los jueces deben recurrir a los principios que imperan en mate-
ria de ninez y emprender un ejercicio hermenéutico que no puede ser ajeno
a la nocion de ‘socio-afectividad’. El andlisis transversal de dicho concepto,
sumado al respeto de los derechos humanos basicos de todo NNA abocado a
cada caso particular, es lo que permitira brindar respuestas que se ajusten a
cada situacion”’.
Sostiene asimismo que “cuando los progenitores evidencian con su conducta
que el nino es para ellos algo no querido, mero resultado de un proceso bioldgico
no deseado y lo abandonan, aniquilan renegando el nexo que los unia (...)”.
Un reciente precedente de la Corte Suprema de Justicia de la Nacion aborda
nuevamente la cuestién. La plataforma factica del caso es la siguiente: Un ma-
trimonio presento la solicitud de guarda de una nifia nacida el 21/03/2012, que
tenia bajo su cuidado por decision de su madre bioldégica desde su nacimiento,
ante el Tribunal de Familia N° 3 de Lomas de Zamora, tribunal que declin6é su
competencia con fecha 30/07/2012 (es decir cuatro meses después) a favor de
los jueces del lugar de nacimiento de la nifia.
El proceso de guarda con fines de adopci6n se planted entonces ante los tri-
bunales de primera instancia de Posadas, Provincia de Misiones, que en primera
instancia rechazaron in limine la demanda, y dispusieron que se procediera a citar
a los postulantes inscriptos en el Registro Unico a los fines correspondientes.
Apelada la sentencia, la Camara Civil y Comercial de Posadas, Provincia de
Misiones, confirmo lo decidido. Cabe senalar que, en ese marco, los tribunales
provinciales no adoptaron medida alguna respecto de la confirmacién de la
guarda de hecho, ni dispusieron medidas tendientes a apartar a la nina de sus
guardadores. Por su parte, el Tribunal Superior de Justicia provincial, tras un

dilatado tramite, rechazo el recurso de inaplicabilidad de la ley planteado por los
guardadores -cuando la nifia contaba ya con seis afios de edad-, lo que motivé el
recurso de queja y la intervencion de la Corte Suprema de Justicia de la Nacion.
En su decision*”, que hizo lugar a la queja y dejo sin efecto la sentencia ape-
lada, la Corte destaca que resulta necesario resolver los conflictos que atafien a
los infantes a la luz del principio del interés superior del nifio, garantizandoles
situaciones de equilibrio a través del mantenimiento de escenarios que aparecen
como mas estables, evitando asi nuevos conflictos 0 espacios de incertidumbre
cuyas consecuencias resultan impredecibles.
Pone el acento en la existencia de un riesgo cierto para la nifia derivado del
desplazamiento de la guarda que se mantuvo inalterada en cabeza del matri-
monio guardador desde su nacimiento por mas de nueve afios; asi como en la
necesidad de garantizar a la nifa su derecho a crecer en el seno de una familia;
y sefiala que es obligacion de los jueces atender a las consecuencias que se
derivan de su decision, a fin de evitar que, so pena de un apego excesivo a las
normas, se termine incurriendo en mayores dafios que aquellos que se procura
evitar, minimizar o reparar.
En esa linea, estima que la circunstancia de que la ley disponga que sea el
Juez quien tenga la exclusividad en la entrega en guarda con fines de adopcion
y que a su vez se lo habilite a separar al nifio de los pretensos guardadores,
conlleva la necesidad de que las decisiones para lograr dicho cometido sean
rapidas y eficaces*”’; haciendo hincapié en que en los casos de entregas directas
de nifos, se requiere una decision inmediata para revertir la situacion irregular
que se encuentra hoy expresamente prohibida por la ley.
Enfatiza, por otra parte, que ello supone que tal decisién sea ejecutada sin
demoras; ya que no proceder de ese modo implica tolerar y mantener una si-
tuacion irregular que afecta, en general, el sistema legal de adopciones y, con
el transcurrir del tiempo, el interés superior del nifo, en particular; dificultando
la mision de los jueces de hacer cumplir la ley. En tal sentido, sefiala que “No
es admisible que los tribunales soslayen que el tiempo es un elemento esen-
cial en todos los procesos en los que intervienen los nifios, especialmente en
los tramites vinculados con la adopcion”’; y agrega “Durante estos procesos
transcurren etapas de particular trascendencia en las que los nifios adquieren
hdbitos y afectos que contribuyen a la formacion de su personalidad (...) Asi
pues el factor tiempo tiene un efecto constitutivo de la personalidad del nino,
pues es en esa etapa en la que se desarrollan los procesos de maduracion y
aprendizaje, por lo que los jueces no pueden prescindir de dicha circunstancia
al momento de tomar decisiones en las que deben tener en consideracion el
interés superior del nino”.
476 CSIN 20/04/2023 CSI 2517/2019/RH1. “Recurso de Hecho deducido por E. L.G. K. y A.C.
G. en la causa G., A. C. y otro s/ guarda con fines de adopcidn”,
47 El destacado me pertenece.
6. REFLEXIONES FINALES
El repertorio de decisiones jurisprudenciales sobre la tematica de las guardas
de hecho no se agota, desde luego, con las referenciadas en el apartado anterior.
No obstante, se trata de una pequenia muestra que da cuenta del estado de situa-
cion, y que permite destacar un elemento comin a todas ellas: la apelacion al
interés superior del nifio, cuya situacion factica determina la flexibilizacion de
la prohibicion normativa, y la necesidad que se impone de brindar una respuesta
que se ajuste a la realidad contextual y afectiva del nifio.
Como puede apreciarse, la doctrina exhibe posturas diversas y hasta contra-
puestas en la consideracion de las guardas de hecho y su eventual convalidacion,
las que pueden clasificarse -en trazos gruesos- del siguiente modo: 1. Quienes
sostienen que la entrega en guarda apelando a vias de hecho es reprochable en
todos los casos, entienden la prohibicion del art. 611 como absoluta a los fines
de acceder a la adopcion y celebran la inflexibilidad de la norma; 2. Los que
interpretan que la norma no coarta la libertad de eleccion de los progenitores,
por lo que la misma desplegaria su caracter sancionatorio solo en aquellos casos
en los que se probara que la entrega en guarda se corresponde con una transac-
cion ilicita o la mercantilizacion del nifio; 3. Quienes sostienen que la norma
es correcta, aunque observan su inflexibilidad y proponen su reformulacion,
excepcionando aquellos supuestos en los que se verificara una relacién socio
afectiva previa entre los progenitores y los guardadores del nifio que justificara
la entrega; y 4. Quienes se inclinan por no formular una interpretacion en abs-
tracto y proponen analizar cada caso y circunstancia en concreto y la eventual
convalidacion de la guarda, teniendo en miras el interés superior del nifio.
En ese escenario cabe efectuar algunas reflexiones sobre la prohibicidn es-
tablecida en el art. 611 del CCCN, ponderandola desde sus posibles enfoques:
Su letra y finalidad; su operatividad y efectividad; y las consecuencias de su
aplicacion.
La primera cuestion, ha sido expuesta en este Capitulo, y puede sintetizarse del
siguiente modo: el Estado, en su caracter de garante de los derechos de nifios,
nifias y adolescentes, con el objetivo de preservar el interés superior de aquellos,
tiene la obligacion de implementar medidas que prohiban, eviten o disuadan
conductas sociales refiidas con la consideracién de sujetos de derechos que los
mismos revisten. De alli que deba prevenir y reprimir su instrumentalizacion
o mercantilizacion, y particularmente el trafico o venta de nifios -situaciones,
que pueden aparecer ocultas o tapadas en las guardas de hecho- 0 que se los
prive arbitraria o ilicitamente de su medio familiar. En ese marco, el legislador
ha querido encontrar en el art. 611 del CCCN un instrumento adecuado para
combatir o desterrar las citadas conductas.
En tal sentido, la finalidad Ultima de la prohibicion es idéntica a aquella que
inspiro la creacion del Registro de Aspirantes a Guarda con Fines Adoptivos, la
obligatoriedad de la registracion previa de los aspirantes y la imposicion a los
magistrados de seleccionar a los guardadores con fines de adopcidn -en todos
los casos- de entre los inscriptos. Se trata simultaneamente de dotar de trans-
parencia al sistema, garantizar la igualdad de oportunidades de los ciudadanos

para acceder a la parentalidad por adopcion y de resguardar los derechos de
nifos, nifias y adolescentes.
Cabe sefalar que si bien el articulo 611 del CCCN incluye la prohibicién
expresa de las guardas de hecho, tal prohibicion se articula o refuerza por la
confluencia de los distintos requisitos establecidos para el acceso a la adopcion
y las consecuencias asignadas por el CCCN a su inobservancia, a saber: 1) La
prohibicion para los progenitores u otros familiares de entregar en forma directa
al nifo, excepcion hecha de aquellos supuestos en que la eleccién de los guar-
dadores se encuentra fundada en un vinculo de parentesco; 2) La prohibicion
de la instrumentacion de tales entregas en forma privada 0 administrativa; 3) La
potestad exclusiva judicial en el otorgamiento de la guarda preadoptiva; 4) La
prohibicion a los jueces de entregar en guarda a un nifio o adolescente a quien no
hubiera dado cumplimiento al requisito de inscripcidn previa en el Registro de
Aspirantes; 5) La privacién de efectos -a los fines de la adopcién- a las guardas
de hecho, las guardas judiciales no otorgadas con fines de adopci6n o aquellas
que tuvieran lugar como consecuencia de la delegacion de la responsabilidad
parental -en los casos y con los alcances en que ella se encuentra admitida-;
6) El requisito de la inscripcion previa de los aspirantes a la adopcion; y 7) La
nulidad absoluta de la adopcidn conferida en violaci6n al requisito de inscripci6n
previa en el Registro de Aspirantes a guarda con fines de adopcion (inc. b art.
600 e inc. g) del art. 634, CCCN).
La obligatoriedad de inscripcion en el citado Registro para aspirar al otorga-
miento de la guarda con fines de adopcién, hoy incorporada al CCCN (conf.
art. 600 inc. b) correlacionada directamente, con la prohibicion de entrega
directa de ninos en guarda por parte de su madre y/o padre u otros miembros
de la familia ampliada, ha sido justificada a partir de la necesidad de evitar el
problema del trafico de nifios, siendo el arma por excelencia contra ello -segin
se ha dicho- la transparencia y la publicidad; las que solo se obtienen si el Es-
tado cuenta con la informacion, la centraliza en un registro Unico y la pone a
disposicion de todos los jueces del pais para que, entre quienes se encuentren
en condiciones de adoptar, se elija al mas iddneo en interés del menor*”. Los
fines apuntados resultan sin lugar a duda valiosos, resultando el mecanismo
establecido proporcionado y adecuado para el cumplimiento de tales objetivos.
Cabe entonces avanzar en la consideracién de su operatividad y eficacia
cuestiOn que no puede escindirse de las consecuencias de su aplicaci6n. Como
he senalado en otra oportunidad*” -la prohibicion establecida en el art. 611 in
fine se presenta a mi juicio desacertada, no por sus fines que resultan incues-
478 MEDINA, G. (2009), “La reglamentacién del Registro Unico de Aspirantes a Guarda con
Fines Adoptivos. Comentarios al Decreto 1328/2009. Comparacién con el anterior régimen”, RDFyP
(noviembre 2009), pag. 27 y ss.
4” FERNANDEZ, M. J., FORTUNA, M. J.(2016), “Cédigo Civil y Comercial
de la Nacién. Tomo
2”, Dir, AMEAL, O. J., Codirectores del tomo: HERNANDEZ, L. B., UGARTE, L. A., Ed. Estudio.
Bs. As., pag. 687.
tionables, sino por el mecanismo al que ha apelado, ya que: i) al declarar la

“prohibicion de las guardas de hecho” desatiende el principio de realidad y,
al no acordar consecuencias juridicas claras e ineludibles a la prohibicién, se
delega en el juez su fijacion en funcion de lo que resulte ser el mejor interés
del nifio, perdiendo fuerza como imperativo legal; y ii) erigir la inobservancia
de inscripcidn en el Registro de Aspirantes a Guarda con fines de Adopcién en
causa de nulidad absoluta de la adopcion, tal como resulta del art. 634, inc. h)
CCCN, configura un exceso de rigorismo formal incompatible con los princi-
pios valorativos en los que se funda el nuevo cuerpo legal, y que desatiende los
pronunciamientos judiciales recurrentes que precedieron a su sancion -incluso
del mas Alto Tribunal-, en los que se puso de manifiesto que ante la situacion
planteada es inexcusable hacer una valoracién de la guarda asi ejercida y de las
aptitudes de los guardadores desde la perspectiva del interés superior del nino,
Respecto a la rigidez de la norma, debe sefialarse que la redaccién definitiva
del art. 611 in fine, se aparté de la propuesta contenida en el Anteproyecto de
Cédigo Civil y Comercial que en los supuestos de guardas de hecho autorizaba
también a ponderar la existencia de un vinculo “afectivo” entre el pretenso
guardador y los progenitores del nifio**’, ampliando de tal modo la posibilidad
de eleccion de los padres, y brindando un mayor ambito a la autonomia de la
voluntad a los mismos, al reconocer en tales supuestos el legitimo interés que
les asiste de elegir a los guardadores del nifio, cuando la decisién cuenta con
motivos fundados en el parentesco, los afectos o una vinculaciOn genuina; y
dotando de cierta flexibilidad a la norma. La regulacion proyectada fue pos-
teriormente ajustada a través de las reformas introducidas por el Senado de la
Nacion que le dio la redaccion definitiva que hoy tiene.
Con todo, como es dable advertir, las entregas directas o las Ilamadas situa-
ciones de “chico puesto”**' no dejan de ser una realidad que, la mayor parte de
las veces, llega a conocimiento del 6rgano jurisdiccional cuando se han tejido
lazos de afecto e integracion del nino a la familia guardadora, y que tornan
desaconsejable y/o perjudicial para el nino la ruptura del vinculo forjado en los
hechos, situaciones todas ellas que requieren de una respuesta jurisdiccional, La
realidad demuestra que tales practicas no han logrado desarraigarse a pesar de la
férrea prohibicion, dando cuenta de la impotencia de la ley frente a las mismas.
La primera cuestiOn a sefalar, como lo ha hecho la CSJN en el precedente an-
tes citado, es que para dotar de operatividad y eficacia a la norma se requiere de
una intervencion diligente y oportuna de los 6rganos administrativo y/o judicial,
dirigida a poner inmediato coto a las vias de hecho de las que tome conocimiento,
en orden a definir la situacién del nifio en un plazo razonable, elemento consus-
480 En el Anteproyecto elaborado por la Comision de Reformas decia: “La transgresion de la pro-
hibicion habilita al juez a separar al nifio transitoria o definitivamente de su guardador, excepto que
se compruebe judicialmente que la eleccion de los progenitores se funda en la existencia de un vinculo
de parentesco o afectivo, entre éstos y el o los pretensos guardadores del nino”.
4! HERRERA, M. (2008), £/ derecho a la identidad en la adopcion, T. I, Universidad, Buenos
Aires, p. 375.
tanciado con la denominada tutela judicial efectiva. De lo contrario, el transcurso

del tiempo conspira contra el cumplimiento de la ley, ya que la consolidacién de
los vinculos afectivos con los guardadores, sus allegados y la insercion del nifio
en un medio que se constituye en su centro de vida impedira, a la postre, que
dichos postulados sean respetados por comprometer el interés superior del nino.
La intervencion tardia o extempordanea priva a la magistratura de herramien-
tas de intervencion, pues el interés del nifio se erigira entonces en un valladar
frente a toda medida que pueda afectar dicho interés, sea en forma directa
o indirecta. Como sefiala muy atinadamente Junyent de Dutari: “Yoda esta
actividad legislativa a los fines de reglar las adopciones desde un punto de
vista macrosistémico es sumamente valiosa, puesto que exhibe el noble fin de
buscar la tutela de los derechos de los ninos que sean separados de sus padres.
Empero, paraddjicamente, pareciera que estos loables objetivos se empiezan
a desdibujar cuando el magistrado se acerca al caso concreto en donde hay
un nino que ha poseido el lugar de hijo -ha crecido y ha sido amado- en una
familia determinada. Cierto es que resulta complejo trazar una solucion unica
para estos casos; cada cual requerira una mira individualizada. Aqui vemos,
una vez mas, como ya hemos senalado en otras oportunidades, una nota fun-
damental del derecho de familia: la singularidad’***.
La cuestion de las guardas de hecho y su tratamiento plantea una encrucijada
que exhibe distintas aristas y que conduce a una suerte de callejon sin salida.
Veamos. El corpus iuris de la infancia establece que hace a su superior interés el
respeto a su condicion de sujeto de derecho -punto de partida del sistema-, a la
par que se consagra su derecho a la preservacion de su identidad y sus vinculos
familiares de origen, de los que no se lo puede privar arbitraria o injustificada-
mente. Los progenitores de origen, por su parte, titularizan la responsabilidad
parental que supone un conjunto de deberes y derechos de caracter irrenunciable,
funcion destinada a satisfacer las necesidades de cuidado, proteccion y repre-
sentacion del hijo en orden a su desarrollo y formacion integral.
No obstante, cuando por cualquier causa los progenitores de origen no pue-
den asumir adecuadamente el rol que en tal caracter les cabe, pueden delegar
dicha funcién en un pariente o puede el juez, en atencidn a la gravedad de la
situacion, conferir la guarda del hijo a un tercero o discernir su tutela. Pueden
asimismo los progenitores consentir en forma voluntaria que el hijo sea dado
en adopcidn a quienes, supletoriamente cumpliran ese rol, sin que esto implique
para ellos reproche alguno sobre las causas que los llevaron a tomar tal decision.
En oportunidades lo haran a través de vias institucionales o formales. En otras,
se desentenderan de tales pautas, dando inicio al circuito de la guarda de hecho.
Dado que el vinculo filial adoptivo es de creacién exclusivamente legal, es la
propia ley la que determina el modo de acceso a la misma, imponiendo tanto los
requisitos como sus pautas de procedencia. En esas previsiones el interés que
42 JUNYENT DE DUTARI, P. M. (2018), “La compleja cuestion de las guardas de hecho”, Citas:
TR LALEY AR/DOC/2988/2017, LA LEY 23/02/2018, 4 LA LEY 2018-A, 381, DFyP, (marzo), 216.
debe primar en todos los casos es el del nifio, protagonista del proceso adoptivo.
En ese marco, y en respeto a su superior interés, es mision del Estado evitar
su instrumentalizacion y las vias de hecho, especialmente el trafico de nifos
que puede canalizarse a través de distintos formatos: personas que ofician de
intermediarios entre mujeres embarazadas en conflicto con su maternidad con
quienes ansian ser padres, a cambio de una retribucion, derivando la entrega
del nifio en una guarda de hecho; casos en los que directamente se suprime la
identidad del nino obteniéndose la inscripcidn del mismo “como si” fuera hijo
de quienes lo reciben; y otras, harto habituales, como el reconocimiento com-
placiente de un nino -nacido de la mujer que lo entregara a los comitentes- que
posteriormente procurara adoptar por integracion la esposa del reconociente.
Encumplimiento de ese mandato, la ley ha querido encontrar en la prohibicion
de las guardas de hecho que establece el art. 611 un camino para desterrar las
practicas aludidas -vias de hecho-, privandolas de efectos juridicos. Los “he-
chos” sin embargo no son susceptibles de prohibicién legal; son entonces las
consecuencias asignadas a tales hechos las que realmente dotaran de sentido al
precepto legal. Analizados los antecedentes y causas de la prohibicién apuntada,
corresponde centrarse entonces las consecuencias asignadas por la norma y los
abordajes posibles frente a su inflexibilidad, que ha admitido como tnico camino
de salida a la prohibicion, la comprobacidn judicial de que la eleccién de los
guardadores se realizo ponderando la existencia de un vinculo de “parentesco”
entre los progenitores y el/los guardador/es elegidos por los mismos.
Frente a la transgresion de la prohibicion, se postula que el juez queda
habilitado para separar “transitoria o definitivamente” al nino de su pretenso
guardador. Ello significa que, en definitiva, la consecuencia asignada -que es
la separacion del nino de quienes detentan la guarda de hecho derivada de la
prohibiciones una medida de caracter “facultativo” pero no “obligatorio” para
el juzgador. Asi, el apartamiento del nino de sus guardadores (de hecho) sera
objeto de decision en el caso concreto, con fundamento en el interés superior
del nino; lo que -como se senald- quita fuerza a la prohibicion, y alienta a
los guardadores a dilatar la exposicion de la guarda en sede judicial el mayor
tiempo posible. De ese modo, los hechos consumados y los lazos firmemente
consolidados conduciran eventualmente a que, en interés del nino, la decision
judicial resulte favorable a la adopcién pretendida.
Siguiendo con las consecuencias, ante la guarda de hecho que se presenta a
su consideracion, el juez “puede” disponer su cese. Si lo hiciera con caracter
definitivo, se entiende que lo sera a los efectos de lograr la insercion del nino
en otra familia con miras a su adopci6n, Dicha separacion debera justificarse en
el superior interés del nino y correspondera necesariamente cuando se hubiera
comprobado la inidoneidad de los pretensos guardadores o cuando hubiera
elementos suficientes que abonaran la sospecha cierta y fundada de que las
circunstancias que rodearon la entrega en guarda pudieran configurar uno o mas
delitos contra el nifo y/o sus progenitores de origen, lo que no puede presumirse.
Dicha separacion también podra ser transitoria, lo que puede resultar proce-
dente cuando el juez requiriera que se practiquen medidas o diligencias a fin de
evaluar a los guardadores, recabar informacion sobre las circunstancias en que se
produjo la entrega en guarda, obtener el consentimiento de los progenitores y/o
hasta tanto se logre o verifique la incorporacion de los guardadores en el registro,
aunque es dable sefialar que en principio no se autorizan inscripciones en el
Registro de Adoptantes cuando se advierte una situacion de estas caracteristicas.
La decisién que determine la separacién del nino de sus pretensos guardadores,
a su turno, resulta de extrema complejidad. Los guardadores, temerosos de la
prohibicién habran dejado de transcurrir el tiempo sin exponer la guarda asi
obtenida al escrutinio judicial, en la mayor parte de los casos. Para ese entonces,
el nifio se encontrara fuertemente arraigado e integrado a su familia guardadora,
la Gnica que conoce, la que lo acompafié en su corta vida y que es su referencia
de afectos, en la que crecid y se cobijé.
Tal decision pondra fin a la vida que conocid, lo distanciara de sus unicos
referentes, lo privara de su vida familiar -la que efectivamente tiene-, también lo
privara de su centro de vida -sus relaciones, sus amigos, su entorno, su escuela-;
y como si esto fuera poco lo hara ingresar en un circuito institucional en el cual
se debatira su declaracion de adoptabilidad. Acto seguido se iniciara la busqueda
de una familia adoptante y la necesidad de su adaptacion e insercion en la misma,
con el trayecto personal que todo ello supondra para el nifio y su historia. Mientras
tanto permanecera institucionalizado o probablemente en un hogar de transito.
En tal caso se habra cumplido estrictamente la ley y se habran impuesto las con-
secuencias estrictas de la prohibicion indicada. ,Y el interés superior del nifio?
En la otra punta del ovillo, los pretensos guardadores ansiosos por adoptar un
nifo, y frustrados por la espera que las vias legales suponen, cortan camino y
acuden a quienes estan dispuestos a “entregar” o a quienes pueden “conseguir”
un nifio sorteando la espera, muchas veces agobiante. Conocen o intuyen la
prohibicién, pero deciden sortearla. Como relata Giberti: “Ante lo imperioso
de su exigencia, que actuia como presion psiquica displacentera, adhieren a
procedimientos delictivos que aniquilan los tiempos de la espera legal”. Desde
su extenso conocimiento y practica en la materia aflade: “Es poco probable que
los adoptantes que siguieron este trayecto sientan o admitan que han delin-
quido, No reconocen haber violado la ley, porque se escudan tras la hipotesis
que postula la ventaja que esa adopcion trae al hijo, ademas de la inmensa
felicidad que significa para ellos’**? , Sila consecuencia de su accionar termina
en la decision de separarlos del nino, sin duda lo padeceran, pero son adultos,
ellos han tomado el riesgo.
Llegados a este punto aparece el talon de Aquiles de la prohibicion que se erige
como principal garante de la transparencia en la adopcion y de la prevencién
de los delitos mencionados: La aplicacion estricta de la consecuencia prevista
no implicara un reproche o una sanci6n a los progenitores que lo “entregaron”;
43 GIBERTI, E. (2010), Adopcion siglo XXT. Leyes y deseo, Ed. Sudamericana, Bs. As. pag. 160.
seguramente irrogara sufrimientos a quienes lo “recibieron”. Pero el recipien-

dario de las consecuencias de ese accionar vetado por la norma sera el “‘nifio
entregado” cuya situacion se modificara radicalmente, sometido a transitar un
calvario judicial que lo despersonalizara y demolera la vida que conoci6 para
purgar el pecado original de la entrega directa cometido por otros.
Como se ha dicho reiteradamente, las decisiones judiciales no pueden desen-
tenderse de la realidad en la que se contextualizan ni de sus consecuencias. El
principio del interés superior del nifio, al que obligadamente debe someterse la
cuestion, indica que si la prohibicion parte del necesario respeto a ese interés,
la consecuencia no puede recaer en forma exclusiva 0 preponderante sobre el
sujeto protegido.
Lo expuesto no significa apafiar las guardas de hecho ni justificar la accion
de quienes a través del deliberado apartamiento de las normas legales estan
dispuestos a entregar un nifio -a cambio de dinero 0 no- 0 conseguir el hijo de-
seado a cualquier costo. Solo reflexionar sobre la necesidad de buscar caminos
normativos que protejan al nino del trafico y la venta -lo que es absolutamente
necesario y obligado-, sin que los costos sean a su cargo. La “entrega directa”
oportunamente lo instrumentaliz6, suprimiendo su condicién de sujeto de
derecho; no considerar su superior interés frente a la transgresion de la norma
por el accionar de sus progenitores y guardadores, volvera a instrumentalizarlo
para satisfacer el cumplimiento del mandato legal.
Se trata, sin dudas, de una cuestion de muy dificil regulacion legal y si bien
es cierto que la invocacion de situaciones de hecho consumadas no debe ser
utilizada como antecedente a los fines de la pretendida adopcion, no puede
perderse de vista que tal como se ha afirmado “/a adopcion es una institucion
cuyas soluciones en miras al interés del menor dependen de las circunstancias
de cada caso. De alli que cuantos mas reglamentaciones y requisitos de pro-
cedencia se legislen, mayores injusticias podran cometerse, sobre todo para
el menor que hay que proteger’’™.
Como se ha sostenido: “Si el derecho se dedica a perseguir seguramente se
ensayaran atajos (...) la autonomia de la voluntad e intervencion judicial no ne-
cesariamente se contraponen, sino que resultan complementarias, logrando asi
el equilibrio entre orden ptblico y privado’**>. En la misma linea sefiala Medina:
“No debe olvidarse que el rol del Estado en las relaciones de familia es siempre
subsidiario a la voluntad familiar, por lo que sélo puede intervenir en la guarda
cuando los padres no hayan realizado previsiones sobre el destino de sus hijos’”***,

Proyecto”, RDFyP, julio, p. 159, cita online: AR/DOC/2893/2012.
*5 HERRERA, M. (2008), E/ derecho a la identidad en la adopcién, T. 1, Buenos Aires, p. 371.
48° MEDINA, G, (2009), “Reiteracion de la doctrina judicial que no obstaculiza la adopcién por-
que la madre otorgue la guarda de hecho de su hijo biologico en forma directa, Correcto balance entre
la autonomia de la voluntad materna y el interés superior del menor”. DFyP, (diciembre), pag. 110 y
siguientes.
233) Maria José Fernandez
Compartiendo tales premisas cabe sefialar que, ante los hechos consumados,
como en casi todos los temas que involucra la adopcion, sera necesario que se
examine el caso concreto a fin de determinar la conveniencia o no del vinculo
acufiado, asi como la aptitud de los guardadores para desempefarse como tales y
el cumplimiento de los requisitos legales; resultando indispensable que el juez se
persuada de que no existe un antecedente ilicito en el origen de la guarda que se
presenta para su consolidacion judicial. Claramente, sera el interés y el bienestar del
nino, en cada caso, el que orientara la tarea, sumamente compleja, de determinar
cuando sera procedente convalidar la situacion de hecho preexistente y cuando no,
pues en la medida en que la destruccién del vinculo pueda atentar contra el superior
interés del nino, el juez debera descartar tal decision por contrariar principios y
normas de rango constitucional, siempre que se hayan respetado las garantias del
debido proceso del nifio y sus progenitores de origen, y no se haya comprobado
ilicitud alguna en la entrega; sea por via de la declaracion de inaplicabilidad de la
norma -criterio que considero apropiado- o por via de su declaracion de inconsti-
tucionalidad, que es el temperamento adoptado por algunos tribunales.
A ello cabe agregar, que la propuesta de incorporar como excepcién a la pro-
hibicién del art. 611 la existencia de una relacién socioafectiva genuina entre
los progenitores y los guardadores, supone una flexibilizacién de la norma que
puede resultar bienvenida, en tanto permitira resolver algunos de los supuestos
que puedan presentarse, no supone una solucion al problema de la prohibicién y
su infraccion, pues lo que se pone en juego cuando cabe la opcion al juzgador de
separar al nifio de sus pretensos guardadores como consecuencia de la existencia
de una guarda de hecho, no es el lazo socioafectivo probado entre los progenitores
y estos Ultimos, sino el gestado entre los guardadores y el nifio, que compromete
el interés superior del mismo, hecho que sin dudas en ningun caso podra ser ajeno
a la decisién judicial, y al que corresponde definir cémo “primordial”.
Como sefiala Diez-Picazo, ‘(...) toda norma juridica, ya se considere como
un mandato, como un imperativo, como una regla de conducta o como un cri-
terio de decision de conflictos, existe siempre con la pretension de que la vida
social y la realidad social se ajusten a ella: que el mandato o el imperativo
sean obedecidos; que el deber-ser contenido en la regla sea cumplido,; que
los litigios que se susciten sean resueltos o decididos de acuerdo con ello”**’.
Cuando ello no sucede, y la norma establece una consecuencia que no se
encuentra plenamente determinada -como ocurre con el art. 611, CCCN-,
recaera en el juez, en su condicién de intérprete de los hechos sometidos a
consideracion y de las normas que resulten de aplicacion, el “esclarecimiento
de las consecuencias juridicas que la norma liga con el supuesto de hecho**”,
ponderando sus consecuencias y los intereses en pugna. Entiendo que tal es el
enfoque que corresponde sostener frente al tema tratado.
47 DIEZ-PICAZO, L. (2011), Experiencias juridicas y teoria del derecho, 3ra. Edicion. Ed. Ariel,
Barcelona, pag. 220.
48 DIEZ-PICAZO, L. (2011), Experiencias juridicas y teoria del derecho, 3ra. Edicion. Ed. Ariel,
Barcelona, pag. 240.
7. LA CUESTION EN LAS JORNADAS NACIONALES DE DERE-

CHO CIVIL, LA DOCTRINA Y LA JURISPRUDENCIA
Desde la entrada en vigencia del CCCN, la prohibicién de las guardas de hecho
ha suscitado multiples pronunciamientos en ambitos judiciales y académicos en
virtud de la naturaleza de las tensiones que exhibe. Las Jornadas Nacionales de
Derecho Civil han tratado el tema en dos oportunidades en que se celebraron
desde la entrada en vigencia de dicho cuerpo legal, pudiendo sostenerse que
el denominador comin que se advierte es la necesidad de una futura reforma
legislativa que dote de mayor flexibilidad a la norma.
En esa linea, las XXV Jornadas Nacionales de Derecho Civil que tuvieron
lugar Bahia Blanca en el afio 2015*° propusieron: “De lege lata: ‘Se debe en-
tender de manera sistémica de conformidad con los arts. 1 y 2 del Codigo Civil
y Comercial de la Nacion, que la excepcion a la prohibicion de la guarda de
hecho no se circunscribe a los parientes, sino a aquellas situaciones excepcio-
nales de socioafectividad en el que la relacion entre la familia de origen y la
guardadora (los adultos) es cierta, previa y genuina’”’. Por su parte, también
se aprobo en forma unanime la siguiente propuesta: “De lege ferenda: Se debe
modificar el art. 611 y volver al texto del Anteproyecto de reforma del Codigo
Civil y Comercial de la Nacion”’.
”
La cuestion aparecid nuevamente propuesta en las XXVIII Jornadas de

Derecho Civil que tuvieron lugar en Mendoza en el afio 2022*” en las que se
propuso la siguiente conclusién: “Se propone modificar el art. 611 del CCC,
incorporando a la excepcion de la prohibicion de la guarda de hecho, la exis-
tencia acreditada judicialmente de un vinculo afectivo legitimo previo entre los
progenitores y la/el - las/los pretensos guardadores de la nina - el nino”, Dicha
propuesta contd con diecinueve votos favorables, diecis¢is votos en contra y
cuatro abstenciones.
Me remito a las consideraciones efectuadas respecto de la reforma propuesta.
*° https://jndcbahiablanca2015.com/.
#0 http://mendozalegal.com/2022/09/27/conclusiones-y-ponencias-de-las-xxviii-jornadas-nacio-
nales-de-derecho-civil-mendoza-2022/,
235
CAPITULO IX
GUARDA PREADOPTIVA. REGLAS DELPROCEDIMIENTO
1. INTRODUCCION
Como se senald, el camino hacia la adopcion se estructura en base a distintas
etapas. La primera de ellas, abordada en el Capitulo VII, consistente en la decla-
racion judicial del nifio en situacién de adoptabilidad del nifio, se conecta con la
siguiente que refiere a la guarda con fines de adopcion, al establecer el art. 609
del CCCN ultimo parrafo que una vez dictada la sentencia que tiene por confi-
gurada tal situacion el juez debe disponer la inmediata remisiOn de los legajos
seleccionados por el registro de adoptantes -en un plazo no mayor a diez dias- a
los fines de dar inicio al proceso de guarda con fines de adopcion.
No obstante, como he referido anteriormente y como se ha sefialado, la guarda
no aparece en el nuevo cuerpo legal como un proceso aut6nomo, sino como una
figura legal provisoria a modo de bisagra 0 paso intermedio entre la situacion de
adoptabilidad y la adopcién*’'. Se trata de una etapa en la que el juez estudiara
los legajos que le sean remitidos, evaluara los mismos, determinara cual de ellos
resulta afin o mas adecuado en funcién de las caracteristicas del nifio de cuya
adopcion se trate; y finalmente, discernira la guarda en el menor tiempo posible
con el objeto de dar inicio al proceso de vinculacion entre el nifio y el o los guar-
dadores seleccionados.
Se trata de un puente indispensable y obligado entre el primer proceso de
declaracion de adoptabilidad y el juicio de adopcidn propiamente dicho; y su
objeto es conferir el tiempo necesario para la construccion de vinculos entre el
nino o adolescente y quienes aspiran a su adopcion. El seguimiento judicial de
la guarda, a través de los equipos técnicos y los auxiliares que el juez considere
necesarios, sera indispensable y, a su turno, aportara elementos relevantes para
que el magistrado evalte la adaptacion familiar del nifo y sus guardadores. A su
vez, a través de ese seguimiento podra el juez observar el desenvolvimiento de
la guarda, persuadirse de su conveniencia para el nino, y examinar la idoneidad
de los guardadores designados, lo que contribuira a formar su juicio sobre de qué
modo esta vinculacion satisface -en el caso- el interés superior del nifio.
El ténmino “obligado” empleado en el apartado anterior, no remite a la impo-
sicion legal, sino que responde a la necesaria transicion que debe existir entre
la finalizacion del proceso en el que se determind la separacion del nifio de su
familia de origen y se opto por la adopcidn como respuesta juridica a la situacion
del nifio, y el proceso en el que eventualmente se determinara la vinculacion juri-
dica del nino con los guardadores, la que solo tendra lugar si durante la etapa de
guarda preadoptiva se gesta y consolida entre el pretenso adoptado y los pretensos
adoptantes, un vinculo afectivo y propicio para la adopcidn.
*!| HERRERA, M., DE LA TORRE, N., FERNANDEZ, S. E, (2018), Derecho Filial. Perspectiva
contempordnea de las tres fuentes filiales. La Ley, Bs. As., pag. 938.
La exigencia de este tiempo de construccién compartido, ha estado presente en

todas las leyes que en nuestro medio se ocuparon de la adopcion y precedieron
al CCCN, y es un elemento difundido en el derecho comparado ya que, si bien
la creacion del vinculo adoptivo encuentra su fuente en la ley, dichos vinculos se
justifican en tanto responden a una concreta realidad socioafectiva de los sujetos.
El seguimiento de la guarda y el contacto con el nifio, tanto del juez como de
los equipos interdisciplinarios sera vital en esta etapa, no solo a los fines de hacer
las evaluaciones del caso sino también a los efectos de detectar tempranamente -y
prevenir, en su caso- situaciones conflictivas derivadas de una dificultosa o nula
adaptacion entre el nifo y sus guardadores, que puedan desembocar eventualmente
en la frustracion del vinculo pretendido,
Como se ha sefialado “/as resistencias a la adaptacion que se presentan u ob-
servan muchas veces de parte de ninos de edades avanzadas (...) en ocasiones
se deben a que los ninxs no han logrado elaborar adecuadamente el desprendi-
miento con su familia de origen; presentan sentimientos de ambivalencia, sienten
que abandonan o traicionan a sus padres 0 hermanxs. Por su parte, también
un nifx que ha sido victima de maltrato o vulneracion de derechos presenta
mayores dificultades para confiar en adultos, mas atin desconocidos. Por ello,
independientemente del consentimiento del nino mayor de 10 anos, durante todo
el transito adoptivo debe cumplirse la escucha, en particular desde el inicio de
la propia vinculacion afectiva entre los involucrados’**.
Respecto de esta etapa transitoria o “figura legal provisoria” el CCCN ha
formulado algunas pautas procedimentales especificas cuya consideracién se
efectua a continuacion.
2. COMPETENCIA
El art. 612 del CCCN establece que la guarda con fines de adopcién debe
ser discernida inmediatamente por el juez que dicta la sentencia que declara la
situacion de adoptabilidad del nifio 0 adolescente. La inclusién de una norma
referida a la competencia, por tanto, no resulta del todo feliz, ya que -como se-
fialé antes- el discernimiento de la guarda preadoptiva constituira una etapa mas
dentro del proceso primigenio que tuvo origen a partir de la intervenci6n del
organo administrativo de proteccion de derechos, y el control de legalidad de las
medidas excepcionales pertinentes.
Es decir, tal como resulta de la letra de la ley, el discernimiento de la guarda
preadoptiva no resulta ser un proceso aut6nomo sino un efecto propio de la de-
claracion del nifio en situacién de adoptabilidad. Por tal motivo, la competencia
correspondera lé6gicamente, y en virtud de los principios a los que se hizo refe-
rencia en el Capitulo VH, al Juez que emitid tal decreto. De ahi que la directiva
procedimental resulte superflua.
#2 HERRERA, M., DE LA TORRE, N., FERNANDEZ, S. E. (2018), Derecho Filial. Perspectiva

En caso de que se iniciara un proceso autonomo en el que se pretendiera el dis-

cemimiento de la guarda judicial con fundamento en una entrega directa (guarda
de hecho) o de la guarda de quien acredite un vinculo de parentesco, correspon-
dera acudir a la aplicacion del art. 716 del CCCN, resultando competente el juez
del lugar donde el nifio tenga su centro de vida. Debe tenerse presente que, en
tal caso, el proceso que se promueva tendra un alcance y contenido mas amplio,
pues a los fines de expedirse sobre la eventual convalidacion de la guarda de
hecho o su cese -definitivo o transitorio-, el juez debera constatar la situacion de
adoptabilidad del nifio y las circunstancias que rodearon la entrega en guarda asi
como la idoneidad de los guardadores.
De modo que, como sea que en definitiva se caratule tal procedimiento, y
cualquiera que sea la postura que se asuma frente a la guarda de hecho exterio-
rizada en sede judicial como base de la pretensi6n, la declaracién judicial de la
situacion de adoptabilidad se impone como necesaria, y consecuentemente, aun
cuando la ley no se expida al respecto como consecuencia de la prohibicion del
art. 611 del CCCN, deberan respetarse y seguirse los actos procedimentales que
al respecto dispone el CCCN a los fines de constatar tal estado (v.g. citar a los
padres de origen, recabar su consentimiento informado, evaluar la idoneidad de
los guardadores, etc.).
3. ELECCION DE EL/LOS GUARDADOR/ES. SELECCION DE

LEGAJOS
Conforme resulta del art. 609 del CCCN, la sentencia interlocutoria declarativa
de la situacion de adoptabilidad debe disponer la inmediata remision de los legajos
de aspirantes a guarda con fines de adopcion seleccionados por el Registro de
Adoptantes, los que, una vez firme el pronunciamiento, deberan ser analizados
y estudiados por el juez interviniente a fin de proceder a la eleccidn de el/los
guardador/es. Se remite al lector a lo sefialado al respecto en el Capitulo VII.
El] magistrado podra convocar a la autoridad administrativa a fin de que colabore
en la selecciOn, puesto que el conocimiento de la situacion del nino que pueda tener
el organismo en razon de su intervenci6n primaria podria resultar relevante a tales
fines. Tal convocatoria aparece, en principio, como facultativa para la autoridad
judicial, aunque también se admite en la practica su presentaciOn espontanea.
Se establecen algunas de las pautas que el magistrado puede tomar en cuenta
para la seleccin de el/los guardador/es, las que deben considerarse meramente
enunciativas y no taxativas, y ponderarse en relacion con el nino de cuya adopcion
se trata, pues el norte de la seleccion debe estar puesto en que la misma debe
recaer en quien 0 quienes prima facie puedan asegurar de un modo permanente
y satisfactorio el desarrollo pleno del nifio, nifia o adolescente teniendo en cuenta
sus especiales caracteristicas y necesidades.
Cabe sefialar que si bien el Registro de Aspirantes a Guarda con Fines de
Adopcion realiza la evaluacién de los postulantes al momento de efectuar su
inscripcion, y que tal inscripcién hace presumir su idoneidad y aptitud para
asumir la guarda, el juez tiene la facultad -diria mejor el deber- de corroborar tal
situacion ante la seleccion en concreto, y especialmente en relacion con el nifio
sujeto de la adopcidn.
De ahi que el art. 613 del CCCN establece que, entre otras cuestiones, deben
considerarse: las condiciones personales, edades y aptitudes del o de los pretensos
adoptantes; su idoneidad para cumplir con las funciones de cuidado y educaci6n;
sus motivaciones y expectativas frente a la adopcion; el respeto asumido frente
al derecho a la identidad y origen del nifio, nifia o adolescente. Cabe en conse-
cuencia interpretar, que -sin perjuicio de la evaluacion que se hubiera efectuado
en sede registral en oportunidad de confeccionarse y admitirse la inscripcion
con la apertura del legajo correspondiente- el juez puede adoptar las medidas
que considere oportunas o necesarias para arribar a su propia conviccién sobre
la idoneidad de los guardadores y la pertinencia de su elecciOn, vinculando -en
esta etapa- ese analisis a la situaci6n, realidad y caracteristicas concretas de el/
los nifio/s de cuya guarda se trata.
Tambien en esta etapa del proceso se prevé la intervencion del nino/a 0 ado-
lescente. Tal intervencion no sera a los fines de conformar la eleccion de los
guardadores sino en orden a expresar sus preferencias, ideas y deseos, de modo
que tales manifestaciones puedan ser tenidas en cuenta y contribuir en la selec-
cion, el seguimiento y valoracion de la guarda y a la decision judicial que mejor
atienda a sus intereses. Tal comparecencia, facilitara la inmediacion en esta etapa
particularmente relevante por ser fundacional de los vinculos con los guardadores.
Va de suyo, en cuanto a los criterios de seleccion de aspirantes a guarda con
fines de adopcidn, que los mismos no pueden solapar en ningun caso posturas
discriminatorias, ya que la eleccién sdlo puede tener por fundamento adecuado
la idoneidad de los aspirantes y fundamentalmente el interés superior de menor
de edad sujeto de la adopcion.
Finalmente, cumplidas las medidas y diligencias referidas a la remisio6n de
legajos y seleccion de los guardadores el art. 614 del CCCN determina que el
juez debe dictar la sentencia de guarda con fines de adopcion. A partir de dicho
momento correspondera computar el plazo maximo de seis meses a que refiere
la misma norma, cumplido el cual podra iniciarse el proceso 0 juicio de adopcién
propiamente dicho.
La resolucion judicial que declara la guarda no hace cosa juzgada material, por lo
que la misma puede ser revocada 0 modificada ante circunstancias sobrevinientes
que lo tornen aconsejable, tales como la renuencia 0 reticencia de los guardado-
res respecto de aquellos actos que entrafia el control de la guarda (audiencias,
entrevistas con el equipo interdisciplinario, etc.), observaciones negativas en el
seguimiento de la guarda derivadas de la falta 0 el deficiente compromiso de los
guardadores con la funcién asumida, etc.
También sera motivo del cese 0 revocacion de la guarda la no adaptacién vin-
cular entre el nino y sus pretensos adoptantes constatada por la autoridad judicial.
En este caso, la revocacion de la guarda no reviste necesariamente el caracter de
reproche, sino que ante la constatacion de que la misma no logra su cometido y

proposito deben tomarse las medidas del caso, que eventualmente supondran la
reconsideracion de la seleccién de los guardadores.
4. PLAZO DE GUARDA
La guarda preadoptiva constituye el periodo durante el cual se inicia el pro-
ceso vincular entre adoptante/s y adoptado y la gestacion del vinculo filial que,
de consolidarse, concluira con la adopcién del nino. Es también un periodo de
conocimiento y adaptacion para los protagonistas de la relacion adoptiva. En tal
sentido, ha dicho la jurisprudencia: “La guarda preadoptiva ha sido ideada por
la ley para evaluar el comportamiento de los guardadores y del nine durante
una etapa de adaptacion vincular necesaria (...). El periodo de guarda previo
permite el nacimiento de una filiacion que debe corresponderse con la relacién
generada”’™*,
Dicho lo anterior, queda establecido que la guarda preadoptiva es el momento en
que los guardadores asumen funciones parentales sin que exista filiacion juridica,
erigiéndose como una etapa “de construccion, un ir haciéndose: madre, padre,
hijo, atravesado por este tiempo transitorio en donde es indispensable cumplir
con las obligaciones parentales que la institucién impone’**. Tan es asi que todas
las leyes que rigieron en el pais, sin excepcidn, han establecido la necesidad de
un periodo de guarda previa, como requisito sustancial de la adopcién. El plazo
fijado a tal fin se ha ido reduciendo paulatinamente hasta que la ley 24.779 lo fijo
en un minimo de seis meses y un maximo de un ajio (art. 316 CC).
Vigente dicha norma, se sostuvo en cuanto al plazo minimo, que en menos de
ese tiempo -seis meses- no podia establecerse ni comprobarse un real y afectuoso
vinculo entre el futuro adoptado y el/los adoptante/s; mientras que, la fijacion de
un plazo maximo buscaba evitar la excesiva extensi6n de la situaci6n de indefini-
cion, y que el vinculo afectivo consolidado se tradujera, en un tiempo razonable,
al plano juridico, dando estabilidad al vinculo familiar y emplazando al adoptado
en el estado de hijo del que gozaba en los hechos*®, garantizando el ejercicio de
los derechos derivados de tal estado.
Con la intencién de reducir los plazos para acceder a la adopcion, claramente
enunciada en los Fundamentos del Anteproyecto de Cédigo Unificado, el art.
*? Tribunal de Familia de Mar del Plata, N° 2, del 28/03/2008 publicado en Revista Interdiscipli-
naria de Derecho de Familia, Enero Febrero/2010, LexisNexis, p. 105.
44 FASSONI, M., YANEZ, P. (2012), “El Seguimiento de la guarda preadoptiva (Ciudad Autono-
ma de Buenos Aires)”, en Andlisis de las Practicas Actuales en la Adopcion, publicacién del DNRUA.
Infojus, p. 97 publicado en: http://www.mpf.gov.ar/docs/RepositorioB/Ebooks/qc82 1 .pdf.
#5 Como sefiala Zannoni, la ley 24.779 habia flexibilizado la cuestién referida a los plazos en
comparacion con las leyes 13.252 y 19.134 que respectivamente fijaban plazos fijos de dos afios y
un ano de guarda previa para acceder a la adopcién. Al establecer un plazo minimo y uno maximo, s¢
brindé margen de apreciacion al juez para valorar, de acuerdo con los antecedentes del caso, el tiempo
prudencial que debia mediar para la promocion de la adopcion; ZANNONI, E. A. (1993), Derecho
Civil. Derecho de Familia, op. cit., p. 651.
614 del CCCN fija el plazo “maximo” de guarda preadoptiva en seis meses.
Si bien la minimizacion de los plazos es deseable, el fijado actualmente puede,
en ciertos casos, resultar escaso y no ajustarse a la complejidad de la situacion
concreta. Hubiera resultado preferible la fijacion de un plazo minimo de guarda
preadoptiva y una norma mas flexible en cuanto al plazo maximo, que admitiera
la apreciacion judicial.
Una norma absolutista en este punto podra cuanto menos constituirse en inapli-
cable en ciertos supuestos, y contrariar el interés del nifio, principio rector en la
materia, por el cual el juez debe velar*”’, pues en instituciones como la adopcion
no es conveniente que la ley presente esquemas de requisitos excesivamente
cerrados; por el contrario, debe ofrecer una serie de posibilidades, pluralidad de
opciones, que permitan que cada situaciOn sea resuelta conforme a las circuns-
tancias singulares que el caso presenta. Dentro de esta linea se ha sefialado: “4
diferencia de otras figuras juridicas cuyo norte es la ‘seguridad’(...) la adopcién
tiene justificacion y fundamento en los valores justicia, solidaridad, paz social’**’,
Aun cuando no sea una generalidad, el proceso de vinculacion puede requerir
-en algunos casos- de mayores tiempos de adaptaci6n, construcci6n, ajustes y
acompafamiento; pues las caracteristicas del mismo pueden variar segun la edad
del nifio, sus condiciones personales y las de los adoptantes, asi como en funcién
de las circunstancias de hecho del caso. En tal sentido hubiera sido aconsejable
mantener las previsiones que al respecto habia formulado el art. 316 del CC ya
mencionado, pues a los efectos de que la futura adopcion resulte exitosa reviste
excepcional importancia el trabajo que pueda realizarse sobre los vinculos que
en esta etapa se encuentran en construccion.
Asimismo puede sostenerse, que alin por debajo del plazo de seis meses es
posible la promocién del juicio de adopcion si el plazo se hallara cumplido, en
aquellos supuestos en los cuales la guarda en cuesti6n hubiera sido previa, com-
probada y sostenida en el tiempo. En esa linea puede citarse un precedente de la
Justicia de Rio Tercero, fechado el 12/10/2017 en el que una misma sentencia
resuelve la guarda con fines de adopcion y el otorgamiento de la adopcion plena
de dos nifios en favor de un matrimonio seleccionado del Registro de Aspirantes a
Guarda con Fines de Adopcion, con quienes los nifios convivian desde hacia mas
de cinco anos. En tal caso, se declaro la inaplicabilidad del art. 616 del CCCN en
el entendimiento que, de lo contrario, se ponian en juego derechos de raigambre
constitucional al diferir el pronunciamiento sobre la adopcion, dilatando la colo-
cacion definitiva como hijos dentro de su actual seno familiar.
#6 KEMELMAJER DE CARLUCCI, A. (1998), “De los Iamados requisitos rigidos de la ley de

adopcion y en interés superior del nino. Breve paralelo de la jurisprudencia Italiana y Argentina”, JA
1998-II1-972.
#7 KEMELMAJER DE CARLUCCI, A. (1998), “De los llamados requisitos rigidos de la ley de
adopcion y en interés superior del nifio. Breve paralelo de la jurisprudencia Italiana y Argentina”, JA
1998-III-972).
#8 Citado en HERRERA, M., DE LA TORRE, N., FERNANDEZ, S. E. (2018), Derecho Filial.
Perspectiva contempordnea de las tres fuentes filiales. La Ley, pag. 952. Juz. Familia Rio Tercero
12/10/2017 “C.R.V - M. R. s/ adopcién”.
241
CAPITULO X
PROCESO DE ADOPCION
El juicio de adopcién propiamente dicho, es el proceso auténomo que so-

breviene una vez finalizado el periodo de guarda preadoptiva, y constituye la
ultima etapa del recorrido hacia la adopcion, que concluira -si la vinculacion ha
resultado exitosa- con el dictado de la sentencia que emplazara al nifio, nifia o
adolescente en un nuevo estado de familia: el de hijo de el/los adoptante/s. El
objeto del proceso es el emplazamiento filial.
1. NATURALEZA DEL PROCESO DE ADOPCION

Como ya senalaban Hernandez, Ugarte y Uriarte bajo la vigencia de la ley
19.134, el problema referente a la naturaleza del juicio de adopcion ha enfrentado
a la doctrina y a la jurisprudencia en un debate, entre quienes han sostenido que
el juicio de adopcion es un proceso contencioso y aquellos que solo ven en él
un tipico debate de la Ilamada jurisdiccion voluntaria*”.
Trazando un paralelo entre procesos contenciosos y voluntarios, puede
sefialarse que mientras en el primero existe contienda entre partes, una de las
cuales pretende la satisfacci6n de un interés frente a la otra, a la que se pone
fin mediante una sentencia judicial que adquiere autoridad de cosa juzgada; el
segundo no supone la existencia de conflicto sino la peticion de la ejecucién
de un acto que la ley considera necesario para dar nacimiento a una nueva
relacién juridica con fundamento en los elementos aportados unilateralmente
por el peticionante, razon por la cual la declaracion judicial no produce efectos
de la cosa juzgada respecto de terceros™”.
Aun cuando dicho debate podria considerarse superado, la concepci6n so-
bre la naturaleza del proceso se ha encontrado intimamente vinculada con la
participacion que cabe a los padres bioldgicos en él, puesto que su objecién u
oposicion a la misma podria transformar el proceso de peticion de adopcion,
originariamente extracontencioso, en contencioso. Asimismo, desde otro punto
de vista, se sostuvo que “Jos conflictos que pueden aparecer durante el juicio
de adopcion, en realidad no transforman su cardcter voluntario. Encerraran
en todo caso, la discusion sobre determinados aspectos que hacen a la patria
potestad, el reconocimiento tardio del hijo abandonado, a la defensa de la
solvencia moral 0 econdmica que se intente desvirtuar o sostener, pero sin
cambiar el objeto del proceso”™'.
#° HERNANDEZ, UGARTE, URIARTE (1991), Juicio de Adopcion, cit. pag. 31.

500 Para una profundizacion del tema se sugiere compulsar HERNANDEZ, UGARTE, URIARTE
(1991), en Juicio de Adopcion, cit. pag. 32 y sgtes.
01 HERNANDEZ, UGARTE, URIARTE (1991), Juicio de Adopeién, cit. pag. 36.
Sefiala Kielmanovich, que el proceso de adopcion tiene por objeto el dictado

de una sentencia constitutiva que apareja el emplazamiento de una persona en
el estado de hijo adoptivo, sea que suprima el anterior (adopcidn plena) 0 que
lo mantenga (adopcion simple), afiadiendo que para la mayoria de la doctrina
nacional el proceso de adopcion reviste caracter de voluntario 0 extraconten-
sioso*”’, en el que no existe en rigor de verdad un previo conflicto entre los
adoptantes y el adoptado (ni con el Ministerio Pupilar, por mas que el mismo
pueda incluso adherir al planteo), y por mas que la ley se refiera al “juicio”, a
la “accién” o a las “partes”. Afiade el citado autor que el caracter aludido no
excluye que de acuerdo a la concreta posicién que asuman los progenitores se
convierta en contradictorio. Dicha opinion merece ser compartida, ya que la
eventual comparecencia de los progenitores de origen -si ocurre- o el debate
que se produjera, no modifica el objeto del proceso.
Si bien el Cédigo Civil y Comercial sostiene la denominacién “Juicio de
Adopcién” para esta etapa, aunque hubiera sido preferible la mas ajustada de
“Proceso de Adopcién”, ello no importa la existencia de un litigio en el cual se
pongan en consideracion derechos controversiales, sino que la referencia esta
dada por la indispensable intervenci6n judicial en la creacién del vinculo filial
que resulta del art. 594 del CCCN.
En igual sentido, cabe interpretar que cuando las normas refieren a “partes”, lo
hacen en el sentido de definir como tal a quien actta en el proceso, y no apelando
a su identificacion como sujetos entre los cuales existe contradiccion de intereses.
No obstante, corresponde senalar que en los procesos voluntarios se suele utilizar
la denominacion “peticionario” o “peticionante” -desvinculada de la confrontacion
contenciosa-, entendiendo por tal a quien reclama en nombre propio 0 en cuyo
nombre se reclama la emision de un pronunciamiento judicial que constituya,
integre o acuerde eficacia a un determinado estado o relaciOn juridica privada™’,
2. PAUTAS DEL PROCESO DE ADOPCION

Tal como lo hace con las anteriores etapas -declaracion de la situacion de
adoptabilidad y la guarda preadoptiva- el CCCN se ocupa, de establecer las
pautas del proceso de adopcion propiamente dicho y sus requisitos sustanciales,
a saber:
2.1. Competencia
Se define a la competencia como la capacidad o aptitud que la ley reconoce
a cada organo o conjunto de érganos judiciales para ejercer sus funciones con
respecto a una determinada clase de asuntos o durante una determinada etapa
2 KIELMANOVICH, J. L. (2009), Derecho Procesal de Familia, 3ra Edicion, Abeledo Perrot,

pag. 119.
3 PALACIO, L. (1992), Codigo Procesal Civil y Comercial de la Nacion, anotado y comentado.
Abeledo-Perrot, Buenos Aires, Tomo I, pag. 329.
del proceso. Dicha nocion, viene a precisar el Ambito de atribuciones pro-

pios de la potestad judicial, dando asi la medida de la jurisdiccién segun los
criterios de su clasificaci6n: territorial, objetivo y funcional*’. Sefalan Her-
nandez - Ugarte - Uriarte que el primero de dichos criterios -territorial- permite
deslindar distintas circunscripciones judiciales allanando inconvenientes que
la distancia impone a los justiciables y facilitando la inmediaci6n; el segundo,
tiene en consideracion la naturaleza juridica de la cuestidn debatida, y el tercero
-funcional- las diversas etapas de todo proceso’.
Elart. 615 del CCCN establece como principio general la intervencion del juez
que confirié la guarda preadoptiva, pero a diferencia de lo que se dispone alli
en relacion a la declaracion de adoptabilidad, esta norma admite -excepcional-
mente- que los pretensos adoptantes opten por llevar adelante el proceso ante el
juez del lugar en el que el nifio tiene su centro de vida, si es que el traslado fue
tenido en consideracién en esa decisién. Se da preeminencia asi a este Ultimo
concepto, introduciendo la excepcidn pero supeditada a que la situacion hubiera
sido tenida en cuenta al momento de otorgarse la guarda.
Es que, al posibilitar la intervencion del juez del domicilio del nifo, que
sera el de los guardadores, queda salvaguardado el principio de inmediatez y
protegidos los derechos fundamentales del nifiio*’’. Como se ha sefialado: “A
menudo ocurre que el proceso tutelar que se inicia con la implementacion de una
medida excepcional de proteccion de derechos, se promueve oficiosamente ante
los tribunales de la ciudad donde el nino residia con su familia de origen. Pero
con el devenir del proceso, al declarar su situacion de adoptabilidad y realizarse
la btisqueda de aspirantes para promover la guarda con fines adoptivos, existe
escasez de legajos de postulantes que se ajusten a las necesidades del caso.
Esto hace aconsejable que la busqueda se extienda hacia otras jurisdicciones
y se los convoque, sean cercanas o no al centro de vida de ese nifio”™*.
La competencia que establece la norma es, por otra parte, improrrogable; lo
que se impone en forma unificada en el territorio nacional en razon de encon-
trarse determinada en el Cédigo de Fondo. Ello en consonancia con el Codigo
Procesal Civil y Comercial de la Nacion cuyo art. 1° establece: “La compe-
tencia atribuida a los tribunales nacionales es improrrogable. Sin perjuicio
de lo dispuesto por los tratados internacionales y por el articulo 12, inciso 4,
de la Ley 48, exceptuiase la competencia territorial en asuntos exclusivamente
* PALACIO, L. (1979), Tratado de Derecho Procesal Civil. Tomo I, pags. 366. Abeledo-Perrot.
Reimpresion.
8 HERNANDEZ, UGARTE, URIARTE (1991), Juicio de Adopcién, Ed, Hammurabi, Bs. As.,
pag. 37.
506 HERNANDEZ, UGARTE, URIARTE (1991), Juicio de Adopcién, Ed. Hammurabi, Bs. As.,
pag. 37.
*7 SOLARI, N. (2009), “El principio de inmediacion en cuestiones de competencia”, CS
24/2/2009, “A. V., M. y T., M. V. s/ Proteccién Especial”, LL 2009-B-410.
5°88 MEDINA, G., GOMEZ, C. (2016), Codigo Civily Comercial, Tomo 2, Ed. Hammurabi. cit.,
pag. 611.
patrimoniales, que podra ser prorrogada de conformidad de partes. Si estos

asuntos son de indole internacional, la prorroga podra admitirse aun a favor
de jueces extranjeros o de arbitros que actiuen fuera de la Republica, salvo
en los casos en que los tribunales argentinos tienen jurisdiccion exclusiva o
cuando la prorroga esta prohibida por Ley’”’. El instituto de la recusacién con
y sin expresion de causa resulta l6gicamente aplicable a este tipo de procesos,
en las oportunidades previstas por los arts. 14 y 18 del CPRCYCN*™’.
No obstante, como se ha sefialado, se advierte una contradiccién con las
previsiones del art. 716 del CCCN, norma que categéricamente al referirse
al proceso adoptivo determina sin margen de elecci6n que sera competente el
juez del lugar donde el nifio/a tenga su centro de vida*'’. Esta inversién de la
regla para el mismo supuesto hace que, en el interés del adoptado, se permita la
promocion de las actuaciones ante el mismo juez que ya intervino en los pasos
previos que derivaron en la adopcion, lo que resulta conveniente, manteniéndose
a todo evento la posibilidad de optar que brinda el art. 615 referido*!'.
Es de destacar que el CCCN se aparta asi del derogado art. 321 del CC que
disponia que la accion de adopci6n “‘debia interponerse ante el juez o tribunal
del domicilio del adoptante o del lugar donde se otorgo la guarda”’, criterio que
también habia adoptado el Proyecto de la Comision Reformadora de 1998. Ello
obedecia a que se asignaba la competencia en funcion de dos procesos distintos:
la guarda preadoptiva y el juicio de adopcidn. En el primero, la competencia
estaba determinada por el domicilio del menor de edad 0 aquel en el que su
abandono se hubiera comprobado; mientras que en el segundo, se permitia a
los pretensos adoptantes la opcién en funcién de su propio domicilio o de aquel
en que se hubiese otorgado la guarda preadoptiva.
En cuanto a las reglas de conexidad, competencia y centro de vida -de acuer-
do con las previsiones de la ley 26.061- cabe reiterar las consideraciones ya
formuladas en el Capitulo VII, debiendo tenerse presente que cuando dicha
ley refiere al interés superior del nifio, lo conecta con el debido respeto por su
centro de vida (art. 3° inc. f), lo cual prevalece, no solo en cuestiones de fondo
sino también en materia de competencia*”’.
3 KIELMANOVICH, J. L. (2009), Derecho Procesal de Familia, Abeledo-Perrot, Bs. As.

N°9219/001330. Citado por GONZALEZ de VICEL, M. (2014) en Codigo Civil y Comercial de la
Nacion. Tomo III, Dir. KEMELMAJER de CARLUCCTI,
A., HERRERA, M., LLOVERAS, N., Rubin-
zal-Culzoni, Bs. As., pag. 394,
519 FERNANDEZ, M. J., FORTUNA, M. J. (2016), Cédigo Civily Comercial de la Nacién, Tomo
2. Dir. Oscar J. Ameal. Codirectores del tomo: HERNANDEZ, Lidia B. y UGARTE, Luis A. Editorial
Estudio, Bs, As. pag. 694,
* AZPIRI, J. O. (2015), “Incidencias del Codigo Civil y Comercial”, Derecho de Familia, N° 1,
Direccion Alberto Bueres, Hammurabi, Buenos Aires, p. 209.
* SOLARI, N. (2007), “Cuestiones de Competencia en un caso de guarda preadoptiva”, LL
2007-B-623.
2.2. Promocion del proceso. Legitimacién

Finalizado el periodo de guarda previa, queda habilitada la posibilidad de
iniciar el proceso de adopcion propiamente dicho. La legitimacion natural para
ello corresponde a los futuros adoptantes y al pretenso adoptado, a quienes se
les reconoce el caracter de parte a tenor de lo dispuesto por el inc. a) del art.
617 del CCCN. EI nifio, nifia o adolescente debera comparecer con patrocinio
letrado si tiene edad y grado de madurez suficiente.
La innovacion en la materia esta dada por la legitimaciOn que se confiere
a la autoridad administrativa -quien hasta entonces tuvo a su cargo el segui-
miento de la guarda- asi como la potestad del impulso de oficio por parte de
la autoridad judicial que intervino en las etapas previas, con fundamento en el
principio de oficiosidad al que refieren de manera general los arts, 706 y 709 del
CCCN a los que ya se hizo referencia. Dichas normas, en Jo que aqui interesa,
disponen: “E/ proceso en materia de familia debe respetar los principios de
tutela judicial efectiva, inmediacion, buena fe y lealtad procesal, oficiosidad,
oralidady acceso limitado al expediente...”; y mas especificamente que: “En
los procesos de familia el impulso procesal esta a cargo del juez, quien puede
ordenar pruebas oficiosamente’>™’,
Preciso es sefalar que es en el campo de la administracién de justicia donde se
define la vigencia de los derechos fundamentales en las sociedades contempora-
neas, donde se evidencia si las libertades y garantias enunciadas en los diferentes
instrumentos de derecho internacional tienen o no aplicacion real en los ambitos
internos e internacionales de proteccion°"*. La declaraci6n de Canctin’’* ha definido
el acceso a la justicia como un derecho fundamental que tiene toda persona para
acudir y promover la actividad de los 6rganos encargados de prestar el servicio
publico de imparticion de justicia, con la finalidad de obtener la tutela juridica de
sus intereses a través de una resolucion pronta, completa e imparcial; senalando
que las barreras que limitan el acceso a la justicia afectan especialmente a las
personas que carecen de recursos y de condiciones para hacer valer sus derechos*"’.
°° ROVEDA y ALONSO REINA, al comentar el art. 616 del CCCN dicen: “No se entiende como
va a promover el juez ante si mismo la accién de adopcion, en todo caso deberia decir que el juez
podra instar a las partes para promover el juicio, pero no que él lo pueda iniciar por si”. ROVEDA,
E. G. y ALONSO DE REINA, C. F. (2014), Codigo Civil y Comercial de la Nacién Comentado, Dir.
Julio C. Rivera - Graciela Medina, Bs. As., T° IT, pag. 456.
* VENTURA ROBLES, M. E, La Jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Hu-
manos en materia de acceso a la Justicia e impunidad, Ministerio de Justicia, Seguridad y Derechos
Humanos, http://www.corteidh.or.cr/tablas/r31036.pdf, fecha de compulsa: enero 2015.
*S Declaracion de Canctin de la VII Cumbre Iberoamericana de Presidentes de Cortes Supremas y
Tribunales Supremos de Justicia celebrada entre el 27 y 29 de noviembre de 2002.
1 Declaracion de Cancun de la VII Cumbre Iberoamericana de Presidentes de Cortes Supremas
y Tribunales Supremos de Justicia celebrada entre el 27 y 29 de noviembre de 2002, Dicha declaracién
ha propiciado, teniendo en cuenta que las barreras que limitan el acceso a la justicia afectan espe-
cialmente a las personas que carecen de recursos y de condiciones para hacer valer sus derechos, la
necesidad de establecer instituciones que permitan la Asistencia Legal y la Defensa Judicial -en su caso
gratuitas- a todas las personas que no se encuentran en la posibilidad de afrontarlas con sus propios
recursos y condiciones; servicios que deben prestarse de forma aut6noma y con independencia funcio-
Desde esta perspectiva, se hace foco en la figura del juez y la necesidad de que
éste asuma un rol mas activo en el proceso, escindiendo de algiin modo el esquema
de juez formal en la idea de hacer mas efectivo el Derecho”. Finalmente, si bien
no se lo menciona expresamente, no puede dudarse de la legitimacion que corres-
pondera también al Defensor de Menores, en tanto la misma queda comprendida,
dentro de este esquema, en las facultades que le confiere el art. 54 de la Ley de
Ministerio Publico, a cuya intervencion se ha hecho referencia anteriormente.
En lo que refiere a la intervencion de la autoridad administrativa, observa
Galli Fiant que: “La instancia que se reconoce al organo administrativo carece
de razonabilidad, porque en esta etapa judicial la representacion estatal de los
intereses de la persona menor de edad esta en cabeza del Ministerio Publico”*"*,
Debe sefialarse sin embargo, que las facultades conferidas al juez, al 6rgano
administrativo y al Ministerio Publico, parecen contradecir la letra del art. 713
del mismo Cédigo que establece: “Las acciones de estado de familia son de
inherencia personal y no pueden ser ejercidas por via de subrogacion (...)”. Esta
ultima norma resulta sumamente relevante, pues si bien es cierto que la adopcion
no se funda en un acuerdo de voluntades, no es menos cierto que la voluntad
de los “adoptante/s” y -en su caso- la del “adoptado” -pues su consentimiento
es requerido cuando tiene mas de diez afios-, es condicion necesaria para la
formacion del vinculo adoptivo que, en ningtn caso puede resultar impuesto a
ninguno de ellos. No obstante, una interpretacion armonica de dichas normas
puede encontrarse en su intervencion complementaria y/o supletoria.
La cuestion no es menor, ya que aun cuando el Juez, el Ministerio Publico 0
el organismo administrativo promuevan la accion, se requiere la voluntad de los
pretensos adoptantes y de su participacidn y la del nifo (partes) en el proceso
para que el emplazamiento legal pueda tener lugar. Coincido con la opinién de
Medina y Gomez quienes al comentar el art. 616 del CCCN senalan: “Creemos
que el proposito de la ley con esta ampliacion de la legitimacion procesal es
evitar que se eternicen las guardas con fines de adapcion y que no se finali-
cen por desidia los procesos. Si bien esto es loable, sin el consentimiento del
adoptante es imposible iniciar un juicio de adopcion en el que se va a atribuir
a una persona nada menos que la paternidad de un hijo”*".
En el caso del nifio, se requerira su consentimiento expreso cuando sea mayor
de diez afios, y atin por debajo de dicho limite etario debera ser oido y su opinién
nal, y con la suficiente dotacién presupuestaria, En tal sentido, sefalan que los Estados deben proveer
suficiente informacion para que la poblacién acceda con facilidad a los servicios de asistencia legal y
defensa publica gratuitas; y promovero procurar, segtin sea el caso, que tales servicios sean cumplidos
por profesionales que retinan optimas calidades técnicas y éticas, con el objeto de lograr la igualdad de
condiciones y el equilibrio necesario de las partes que integran el proceso.
*'T NOGUEIRA, J. M., SCHAPIRO, H. (2012), Acceso a la justicia y grupos vulnerables. A pro-
posito de las Reglas de Brasilia, Libreria Editora, La Plata, ps. 57 y 58.
18 GALLI FIANT, M. M. (2015), “Los tiempos de los nifios”. DJ del 25/02/2015, pag. 21.
519 MEDINA, G., GOMEZ, C. (2016), Cédigo Civil y Comercial, Tomo 2, Ed. Hammurabi, cit.
pag. 612.
ser tenida en cuenta a los fines del dictado de la sentencia de adopci6n; mientras
que en el caso de los adoptantes, aun cuando la necesidad de su consentimiento
no se ha erigido en requisito de forma manifiesta, el mismo se encuentra implicito
en las diversas acciones que los mismos deben llevar a cabo para acceder a la
adopcion (v.g. inscripcion en el Registro de Aspirantes, ejercicio de la guarda
preadoptiva e impulso del proceso de adopcidn propiamente dicho). Es decir,
en todas las etapas legales se requiere, aunque en forma implicita, la expresion
de su voluntad de asumir la guarda o el rol parental.
En razon de lo expuesto, resulta claro que la promocion de la accion corres-
ponde naturalmente a las partes del proceso, es decir los pretensos adoptantes y
el pretenso adoptado, por lo que resultaria prudente que la actividad oficiosa que
se reconoce al juez, al Ministerio Publico y/o la autoridad administrativa se dirija
en primer lugar a indagar en las causas por las que, vencido el plazo de guarda
preadoptiva, la accién no ha sido interpuesta por los interesados e informarlos
acerca de la importancia que en el caso reviste la formalizacion del vinculo; y ante
la falta de respuesta, y segun lo aconsejen las circunstancias del caso, impulsar la
accion o postular las medidas que correspondan en ejercicio de dichas facultades.
De ahi que deba interpretarse que su actuacion resulta complementaria o supletoria.
3. REGLAS DEL PROCEDIMIENTO DE ADOPCION. REMISION

En cuanto a las reglas del procedimiento de adopcion propiamente dicho, el art.
617, establece que: “Se aplican al proceso de adopcion las siguientes reglas: a)
son parte los pretensos adoptantes y el pretenso adoptado; si tiene edad y grado
de madurez suficiente, debe comparecer con asistencia letrada; b) el juez debe
oir personalmente al pretenso adoptado y tener en cuenta su opinion segtin su
edad v grado de madurez,; c) debe intervenir el Ministerio Piiblico y el organismo
administrativo; d) el pretenso adoptado mayor de diez anos debe prestar con-
sentimiento expreso; e) las audiencias son privadas y el expediente, reservado ”.
Asi como el art. 608 contiene el detalle de a quiénes corresponde el caracter
de parte y la delimitacion de su intervencion en el proceso referido a la declara-
cion de la situacion de adoptabilidad, la norma transcripta establece quiénes lo
seran en el proceso de adopcion y reitera: a) el caracter de parte de los pretensos
adoptantes y el pretenso adoptado; b) la obligatoriedad de la escucha del pretenso
adoptado y bajo qué condiciones ella debe tener lugar, c) la necesidad de que
el nino, nifa o adolescente consienta expresamente la adopcion si tiene mas de
diez anos de edad; y d) las reglas del procedimiento en cuanto a la privacidad
de las audiencias y la reserva del expediente.
Hasta la sancion de la ley 24.779, en el ordenamiento procesal nacional, a falta
de otro procedimiento establecido, el juicio de adopcidn debia tramitarse por
la via del proceso ordinario. Sin embargo, cuando no existia oposicion de los
padres de origen, nunca se cumplian estrictamente sus reglas, admitiéndose la
prueba sumaria de que se habian reunido los requisitos legales. Suprimida por
la ley 24.779 la intervencion de los padres bioldgicos en el juicio de adopcion
propiamente dicho, ya no se podia tratar de un juicio contencioso, de manera

que el ultimo criterio resultaba el Unico posible*”’.
EI CCCN tampoco hace referencia a un procedimiento especial a observarse,
de modo que de acuerdo con lo expuesto, cabe entender que debera observarse el
mas breve previsto por la ley local*”’. Ello asi en virtud de la celeridad que debe
imprimirse a este tipo de procesos, que ha Ilevado a nuestro mas Alto Tribunal
a sostener “Cuando se trata de resguardar el interés superior del nino, atafie
a los jueces buscar soluciones que se avengan con la urgencia y la naturaleza
de las pretensiones, encauzar los tradmites por vias expeditivas y evitar que el
rigor de las formas pueda conducir a la frustracion de derechos que cuentan
con particular tutela constitucional’’*.
Esta brevedad debe conjugarse con la realizacion de las diligencias que
fueran necesarias para que el juez forme su criterio sobre la idoneidad de los
guardadores, la comprobacion de una armoniosa adaptaciOn de los pretensos
adoptantes y el pretenso adoptado a la nueva realidad familiar; asi como contar
con el tiempo adecuado para la escucha del nino.
3.1. Partes en el proceso de adopcion

El derogado régimen, con similares caracteristicas, establecia en el articulo
321 del CC una serie de recaudos a observarse en el juicio de adopcion pro-
piamente dicho, asi como las reglas de competencia, sefalando como tnicas
partes del proceso al adoptante y al Ministerio Publico de Menores, La norma
fue reiteradamente criticada no solo por excluir al adoptado -respecto de quien
se establecia sdlo su escucha en audiencia y la obligatoriedad para el juez de
tomar contacto personal con el mismo- sino también a los padres de origen*”’,
cuestionamientos que deben considerarse superados.
Por una parte, se establece expresamente la condicion de parte del nifio™ y la
necesidad de su escucha en todas las etapas del procedimiento que conducen a
la adopcion, a la par que los padres tienen reconocido tal caracter en el proceso
en el que se resuelve el decreto de adoptabilidad, garantizandose ampliamente
su derecho de defensa en juicio (conf. art. 608, inc. b.). De alli que, su parti-
cipacion esté -como principio- excluida, tanto en la etapa referida a la guarda
*4 BELLUSCIO, A. C. (1997), “Ley de Adopcién 24.779”. Adenda de la obra Manual de Derecho

de Familia, Depalma, Buenos Aires, p. 21.
*! LLOVERAS, N, (1998), Nuevo régimen de adopcion, op. cit., p. 183.
2 CSJN 23/11/2004, “M. S. A. s/ Materia previsional s/ Recurso de Amparo”. Abeledo-Perrot N°
35001153.
3 Al respecto ZANNONI, E. A. (1993), Derecho Civil. Derecho de Familia, op, cit., p. 661,
senfala que los progenitores del adoptado debian haber tenido la debida intervencion en la guarda
preadoptiva.
“4 Sefiala Belluscio que “parece una exageracion considerar al menor como parte del proceso, se
muestra como una concesién para congraciarse con la nifiez o la adolescencia; s6lo puede tener senti-
do si el adoptado quiere oponerse a ser adaptado, para lo cual no necesita ser parte sino que bastaria
con que expresar ante los jueces el motivo de su oposicién”. BELLUSCIO, A. C. (2017), “La adopcion
en el Cédigo Civil y Comercial”, TR LALEY AP/DOC/105/2017, SJA 01/03/2017, 1. JA 2017-1
preadoptiva como en el proceso de adopcion. La familia de origen también

constrifie en principio su intervencion, de corresponder, a aquel proceso; a tenor
de lo dispuesto por el art, 607 ultima parte.
No obstante, en caso de que el juicio de adopcién se impulse con fundamento
en algtin supuesto en que hubiera mediado la entrega directa del nifio en guarda
(conf. art. 611, CCCN), no existiendo normas expresas que contemplen la situa-
cidn, correspondera aplicar al juicio de adopcion, supletoria y anal6gicamente,
las normas referidas a la declaracion en situaci6n de adoptabilidad y citar a
los padres de origen en resguardo de su derecho de defensa, observando los
requisitos de dicho proceso.
En cuanto a la intervencion del adoptado se reitera la necesidad de su escucha,
respecto de lo cual cabe remitirse a las consideraciones ya efectuadas al analizar
su intervencion en el marco del proceso de declaracion de adoptabilidad (art.
608, CCCN), aunque corresponde senalar que, con distinta técnica legislativa,
se impone en este caso la obligacién (debe) de contar con asistencia letrada en
tanto tenga edad y madurez suficiente.
En definitiva, el reconocimiento del nino como parte en el proceso de estado
de familia que lo involucra, implica una importante adecuacion de la ley a su
rol de sujeto de derecho, de acuerdo con las previsiones de la ley 26.061 y la
Convencion sobre los Derechos del Nino, verificandose tal reconocimiento en
la exigencia del consentimiento expreso del nifo para su propia adopcion a
partir de los diez afios de edad bajo pena de nulidad absoluta (conf. inc. i del art.
634, CCCN). De ahi que no cabe duda que el nifio o adolescente se encuentra
legitimado para promover su propia adopcion aun cuando ello no se hubiera
establecido en forma expresa.
Al igual que en el procedimiento que persigue el decreto de adoptabilidad del
menor de edad, no revisten caracter de parte interesada el Ministerio Publico
de Menores (art. 103 in fine) y el 6rgano administrativo, aunque se establece
su necesaria intervenciOn. La participacién del 6érgano administrativo no pa-
rece justificarse en esta etapa ya que, como surge de la competencia que se le
atribuye, delimitada por la ley 26.061 y su decreto reglamentario, su actuacion
esta dirigida, en general, a restituir a nifias, nifios y adolescentes los derechos
que pudieran haber sido vulnerados. Por ello, no se advierte la necesidad de su
intervencidn en el proceso adoptivo propiamente dicho que pretende ser mas
agil, siendo que la competencia exclusiva en el establecimiento de la filiacion
adoptiva corresponde al érgano jurisdiccional.
Cabe semalar que el inc. d) del art. 321 del Codigo derogado imponia al juez o
tribunal valorar “si /a adopcion era conveniente para el menor teniendo en cuenta
los medios de vida y cualidades morales y personales del o de los adoptantes”’. El
CCCN, por su parte, no ha incluido una norma equivalente que determine cuales
son los extremos a comprobar por la autoridad judicial a fin de conferir la adopcion.
No quedan dudas sin embargo, que se ha adoptado una formulacion amplia y
que la decision judicial debera fundarse en lo que resulte mas ajustado al supe-
rior interés del nifio. Ello implica que el juez podra requerir las probanzas que
considere adecuadas incluyendo el auxilio de profesionales de diversas areas
del conocimiento que puedan constatar, corroborar y evaluar la aptitud de los
pretensos adoptantes, sus condiciones personales y su capacidad econdmica,
asi como los vinculos forjados entre estos y el nifio; lo cual reviste particular
importancia cuando se trata de la evaluacion de guardas de hecho en las que no
ha existido evaluacién previa de los guardadores. A tal fin se podran producir
todo tipo de pruebas: documentales, testimoniales, etc.
En cualquier caso, si bien la idoneidad de quienes pretenden acceder a la
adopcion es evaluada en una primera etapa por el Registro de Aspirantes en el
marco de la formacién del legajo correspondiente, al formular su inscripcion
como pretendientes a la adopcion, es probable que algunas de las situaciones
tenidas en cuenta en esa evaluacién inicial pueden haberse visto alteradas o
modificadas por el transcurso del tiempo, mereciendo una reevaluaci6n por
parte del juez.
Se reitera en esta etapa la privacidad de las audiencias y la reserva del ex-
pediente en orden a la tutela de la privacidad de los sujetos involucrados y al
caracter sensible de la informacion contenida en las actuaciones.
Finalmente, en orden a los requisitos de la peticidn, la acreditacién de cum-
plimiento de los requisitos establecidos para la adopcion, la produccién de
pruebas de todo tipo que pudieran requerirse (v.g. documental, informativa,
pericial, testimonial etc.) resultaran de aplicacion las normas de caracter procesal
vigentes en cada jurisdiccion.
3.2. Sentencia de adopcion. Efecto retroactivo

La adopcion, fuente de emplazamiento filial, tiene lugar Unicamente por
sentencia judicial dictada luego de un proceso judicial, y con ella el adoptado
cobra estado de hijo y el adoptante de padre y/o madre, con los alcances que
correspondan segun el caso. Su efecto, por tanto, es emplazatorio en dicho
estado de familia a partir de la sentencia que la admite; que por tal razon tiene
efecto constitutivo y, a la vez, declarativo, pues reconoce un estado determinado
existente antes del pronunciamiento””>.
El art. 618 del CCCN -al igual que el derogado art. 322, CC-, establece al
respecto que “La sentencia que otorga la adopcion tiene efecto retroactivo a
la fecha de la sentencia que otorga la guarda con fines de adopci6n, excepto
cuando se trata de la adopcion del hijo del conyuge o conviviente, cuyos efectos
se retrotraen ala fecha de promocion de la accion de adopcion”’. La distincion
resulta justificada ya que, en el primer supuesto, el dictado de la sentencia de
adopcion viene a convalidar el vinculo ya gestado en los hechos a partir del
otorgamiento de la guarda judicial preadoptiva; mientras que en el segundo caso
8 GONZALEZ DE VICEL, M. (2014) en KEMELMAJER DE CARLUCCI, A., HERRERA,

M., LLOVERAS, N., Tratado de Derecho de Familia, segtin el Codigo Civil y Comercial de 2014, T.
HI, Rubinzal-Culzoni, Buenos Aires, p. 506.
tal guarda no resulta exigible como antecedente de la adopcidn, aun cuando la

misma se encuentra implicita en la convivencia entre el progenitor de origen y
el pretenso adoptante (c6nyuge o conviviente de aquel).
La prohibicién de las guardas de hecho, a la que me he referido, no cuenta con
una prevision legal expresa que refiera al efecto que cabe atribuir a la sentencia
-en orden a su efecto retroactivo- cuando la que confiera la adopcidn se apoye
en este tipo de guardas para su procedencia, sea porque se la ha convalidado
judicialmente, sea porque esta comprendida en el supuestos de guarda otorgada
aun pariente y no la alcancen los efectos prohibitivos.
En tales supuestos, cuando la guarda de hecho se hubiera convalidado o
confirmado judicialmente o la misma se encontrara en cabeza de un pariente -a
falta de norma expresa-, la situacion quedaria comprendida en el primero de los
supuestos antes mencionados, correspondiendo al juez fijar la fecha comprobada
de inicio de la guarda para que pueda determinarse con claridad el momento
a partir del cual se producen los efectos propios de la adopcion: es decir, el
emplazamiento filial y sus consecuencias. La cuestion de la determinacion pre-
cisa del momento a partir del cual el titulo de estado emplaza al adoptado, no
es menor, puesto que a partir de ese momento resultan exigibles los derechos,
obligaciones y efectos que, en general que resultan del emplazamiento familiar.
Queda nuevamente imprevista la cuestion de la retroactividad de la sentencia
en el caso de adopcion de mayores de edad o menores emancipados con posesion
de estado filial durante la minoridad. Sobre el particular se ha sostenido que,
dado que la guarda judicial en ese caso careceria de sentido, deberia entenderse,
que la sentencia tendria efectos retroactivos al momento de promocion de la
demanda de adopcién*”.
Tal criterio no resulta satisfactorio, ya que la particular situaci6n no debe descar-
tar la aplicacion del principio general que establece al respecto el citado art. 618
del CCCN. Es que, verificado el supuesto de excepcion que admite la adopcion
de un mayor de edad 0 menor emancipado con fundamento en la comprobacién
de la posesién de estado de hijo durante la menor edad, corresponde aplicar las
mismas normas. La distincién apuntada no resulta del texto legal. Por otra parte,
la procedencia de la adopciOn se apoya justamente en la existencia de una guarda
y la posesidn de estado que tuvo su inicio durante la minoridad del adoptado.
En definitiva, la Unica diferencia en estos casos es que el proceso de adopcion
propiamente dicho no fue instado por los interesados en tiempo oportuno.
Por ello, si esa posesion de estado de hijo tuvo su origen en una guarda
conferida judicialmente, ello habilita a que la retroactividad de la sentencia se
proyecte al momento en que hubiera quedado firme la resolucion judicial que la
confirid; mientras que si tuvo su origen en una guarda de hecho correspondera
la aplicacion del criterio sugerido supra. En ambos casos, la fecha respectiva
debera estar fijada en la sentencia que decrete la adopcion, de modo que pueda
*°6 BELLUSCIO, A. C, (1997), “Ley de Adopcién 24.779”. Adenda de la obra Manual de Derecho
de Familia, Depalma, Buenos Aires, p. 24.
25). Maria José Fernandez
conocerse el momento a partir del cual produce sus efectos propios en orden al
ejercicio de los derechos que el estado de familia confiere.
4. QUID DE LA FRUSTRACION DE LA ADOPCION

Como contracara del éxito vincular que supone el dictado de la sentencia
de adopcidn, poniendo fin a la situaci6n de incertidumbre de nifios, nifias y
adolescentes a los que a través de la misma se les restituye su derecho a la vida
familiar, la realidad presenta supuestos en los que durante la guarda preadoptiva
0 el juicio de adopcion se trunca el recorrido y se frustra la adopcion pretendi-
da, sea porque la vinculacion no se ha producido, sea porque el/los pretenso/s
adoptante/s desisten de la peticion.
Las llamadas “devoluciones” o “reintegros” de nifios 0 adolescentes por parte
de sus guardadores presentan una situacion humana por demas compleja, al
reeditar un abandono que los devuelve al punto de partida en la posible reali-
zacion de su derecho a insertarse en una familia. La cuestién presenta rasgos
tan refiidos con la disposicion a la afectividad que supone la adopcion, que su
posibilidad y consecuencias no se encuentran contempladas en la ley.
No obstante, la jurisprudencia ha tenido oportunidad de expedirse al respec-
to en distintos supuestos. En un caso resuelto por la Sala I de Camara Civil y
Comercial de San Martin*”’ se confirm6 el fallo de primera instancia que aco-
gid el desistimiento de la accion y del derecho formulado por el matrimonio
guardador de dos nifos en el juicio de adopcidn, ¢ impuso a los mismos una
cuota alimentaria en favor de los menores asi como el mantenimiento de su obra
social, La guarda preadoptiva con fines de adopcion plena se habia prolongado
por casi cinco afios desde su otorgamiento, cuando los nifios tenian tres y siete
anos de edad, respectivamente.
Apelada la sentencia de primera instancia y cuestionada la imposicion de la
obligacion alimentaria con fundamento en la inexistencia de vinculo juridico
entre los guardadores y los nifios, la Camara confirm6 la decision al entender
que, si bien no correspondia juzgar las situaciones personales que habian Ilevado
al matrimonio guardador a desistir de la adopcion, no debia soslayarse el inte-
rés que debe prevalecer en aquellas situaciones en que se encuentran en juego
los intereses de los nifios, por lo que la decisién de ruptura intempestiva de la
relacion de familia que hasta el momento habian mantenido, debia encontrar
una solucion justa, pues el perjuicio que indefectiblemente se habia causado
a los nifios -de ocho y doce anos de edad respectivamente, al momento de
sentenciar- resultaba palmario con solo observar el contraste entre la situacion
familiar previa y su institucionalizaci6On posterior.
Con cita de Bossert, sostiene la Camara que “‘(...) estos datos de la realidad,
que estan en la base de la estructura social, son los que permiten advertir la
7 CCiv. y Com., San Martin, Sala I, 29/09/2015.,“L. M.A. y otro s/adopcion - acciones vincula-
das.” DFyP, febrero 2019, pag. 53. Cita On Line AR/JUR/5408 1/2015.
existencia de un deber moral de solidaridad entre los miembros de un grupo

familiar, al menos los mas préximos y este es el fundamento de los textos legales
que erigen en obligacion civil el deber moral de asistencia”. Finalmente, el
tribunal acude como argumento a la recepcidn jurisprudencial de la figura del
“padre solidario” o “progenitor afin” fundada exclusivamente en la solidaridad
familiar como fuente de obligacién alimentaria, en supuestos en los cuales el
cambio de situacion puede ocasionar un dano en la vida de los nifios (arts. 672
al 676 del CCCN).
La corriente jurisprudencial que asimila la figura y las obligaciones del pro-
genitor afin con la situacion de los guardadores y pretensos adoptantes ha ido
ganando terreno. Asi, en otro precedente, la Camara de Apelaciones de Moron,
recurriendo a esta figura, fij6 una obligacion alimentaria a cargo de quienes
fueran los guardadores, aplicando asi lo dispuesto por el art. 676 del CCCN,
fundando dicha circunstancia en que “‘(...) en el seno familiar el comportamiento
reiterado y univoco del matrimonio guardador, genera concretas expectativas
en las nifias, de las que no pueden los guardadores desligarse sin asumir las
condignas responsabilidades ulteriores’***, Incluso, se verifica un precedente
en el que se sefala agudamente que la obligacion de los guardadores es mas
extensa que la del supuesto del progenitor afin, a cuya figura se remite por
analogia, por cuanto en estos casos se ha dado trato de hijo y se ha generado la
expectativa de emplazamiento filial>”’.
En otro fallo dictado por la Camara Civil y Comercial de Lomas de Zamora,
se sostuvo al respecto: Que mas alla de las diferentes fuentes y figuras a las que
pueda recurrirse para hacer nacer obligaciones en quien desiste de un proceso
adoptivo, “Jo cierto es que en la materia propia que nos ocupa, esto es, la fijacion
de una cuota alimentaria (...), dicha obligacion surge claramente de lo dispuesto
por el art. 27 de la Convencion sobre los Derechos del Nitio, puesto que la misma
norma establece que ‘(...) a los padres u otras personas encargadas del nino les
incumbe la responsabilidad primordial de proporcionar, dentro de sus posibili-
dades y medios economicos, las condiciones de vida que sean necesarias para
el desarrollo del nino’”. Y continua diciendo: “(...) se trata de una disposicion
amplia que no solo involucra a los progenitores en su caracter de titulares de
la responsabilidad parental, sino a todas aquellas personas que tengan o hayan
tenido a su cargo el cuidado del nifio. Es que se trata de un derecho humano
fundamental que encuentra su base en el afecto. Por eso, incluso en procesos de
adopcion frustrados, la existencia de un vinculo socioafectivo entre los involu-
8 CApel. Civ. y Com. de Mordén, Sala II, “A., O. E. s/ vulneracién de derechos”, sent. del
12/07/2016, LA LEY 03/10/2016).
©” CApel. Civ. y Com., Mar del Plata, Sala III, “S., V. M. s/ Materia a Categorizar”, sent. del
29/11/2016). Citado en CCivyCom Lomas de Zamora, Sala I, Fecha: 28/12/2020 “M. C. L. y otros s/
Adopcién. Acciones vinculadas”. Cita: TR LALEY AR/JUR/81670/2020.
crados, imponen la necesaria continuidad de la satisfaccion material hasta tanto

la situacion de los mas vulnerables sea resuelta”>™.
El periodo de guarda esta enderezado a que el vinculo entre el guardador
y el pretenso adoptado fluya y se afiance, de modo tal que la sentencia que
finalmente se dicte sea la consecuencia de la relacion paterno filial trabada
en los hechos. Puede suceder sin embargo, que las cosas no marchen como
se espera, que los participes no logren construir o consolidar el vinculo 0 que
no se produzcan las adaptaciones necesarias a la nueva situaciOn, que eventos
inesperados tuerzan el rumbo. Légicamente, esa realidad no puede ser objeto
de sanciones 0 reproches, pero no necesariamente dispensan de los deberes que
impone la solidaridad familiar.
No obstante, y aun cuando el vinculo adoptivo no puede ser impuesto a las
partes al comprometer un derecho inherente a la persona que debe contar con
su consentimiento, cuando la guarda se prolonga en el tiempo y se prueba la
existencia de posesion de estado de hijo/a, el arrepentimiento, el desistimiento
y el quiebre intempestivo de tales lazos no puede ser indiferente al derecho,
especialmente cuando la situacién compromete a sujetos que requieren de una
proteccion reforzada tal como lo establece la Constitucion Nacional y la nor-
mativa internacional referida a lo largo de esta obra.
En tal sentido cabe sefalar, que el derecho de dafios no es ajeno al ambito
familiar, y que es principio de rango constitucional del primero obtener la repa-
racién integral de todo dafio injustamente causado. Como sefala Medina, “E/
Codigo Civil y Comercial contempla las tres funciones de la responsabilidad
civil -prevenir, reparar, resarcir-, asignandoles la misma jerarquia normativa. Sin
embargo, la funcion resarcitoria reviste mayor importancia cuantitativa porque
sera de mas frecuente aplicacion en atencion a su naturaleza. Las tres funciones
de la responsabilidad civil estan presentes en las relaciones de familia y quienes
la integran tienen la obligacion de prevenir, reparar y resarcir, los danos, sobre
todos los que provienen del incumplimiento de los deberes familiares, ya que
estos son la base de la familia”™'. Sefiala asimismo que “Interpretando cohe-
rentemente el principio de no danar, los principios de responsabilidad civil y los
principios del derecho de familia, debemos concluir que el actuar danioso dentro
de las especiales relaciones familiares obliga ala reparacion del dano causado”’.
Comentando la sentencia dictada por la Camara de Apelaciones de San Mar-
tin, manifiesta Ignacio: ‘La finalidad de la guarda preadoptiva esta centrada
en que el guardador le dé al nifio los cuidados de un padre y consolide una
relacion paterno filial con el nino, se contraria la finalidad de la ley y se in-
curre en abuso de derecho, si la finalidad de la ley no se cumple por culpa del
guardador que sorpresivamente desiste del pedido de adopcion”. Al respecto
3° CCivyCom Lomas de Zamora, Sala I, Fecha: 28/12/2020 “M. C. L. y otros s/ Adopcidn. Accio-
nes vinculadas”. Cita: TR LALEY AR/JUR/81670/2020.
*! MEDINA, G. (2015), “Dafios en el derecho de familia en el Codigo Civil y Comercial”, Citas:
TR LALEY AR/DOC/774/2015. Publicado en: RCyS 2015-IV, 287.
Josserand expreso: “el padre de familia cometera abuso de derecho si pone su

potestad al servicio de sus intereses propios y no al de los intereses cuya guarda
le corresponde, desvia entonces esa potestad de su destino, se sale del espiritu
de la institucion, comete un acto ilicito, que es susceptible de comprometer su
responsabilidad”*”?.
Por tal motivo, cuando las decisiones de ruptura o desistimiento resulten ser
fruto de un obrar negligente o doloso por parte de los guardadores -obrar que
desde ya se encuentra en flagrante contradiccién con los fines de la institucién
adoptiva y con las obligaciones asumidas al solicitar y asumir la guarda/adopcién-
y se verifique la existencia de un dafio cierto en la persona del nifio o adolescente
adecuadamente causado en tal comportamiento, resultara posible acudir a las
normas de la responsabilidad civil a fin de fijar la reparaci6n correspondiente™’.
*2 IGNACIO, G. (2016), “La frustracion de una adopcion, {justificar lo injustificable?” Cita: TR

LALEY AR/DOC/4534/2015 DFyP, (febrero), 64.
#3 Al respecto se sugiere compulsar: BARABASQUI, P. y MURGANTI, A. (2016) “Tutela ju-
dicial efectiva: el resarcimiento en el marco de los procesos de adopcion”. DFyP, febrero, pag. 72.
IGNACIO, G, (2016) “La frustracion de una adopcion, {justificar lo injustificable? Cita: TR LALEY
AR/DOC/4534/2015 DFyP (febrero), 64.
257
CAPITULO XI
TIPOS ADOPTIVOS
1. CONSIDERACIONES PREVIAS
Como se ha resefiado al repasar los antecedentes histéricos del instituto, la
ley 13.252 de 1948 consagro un Unico tipo adoptivo. El mismo era creador
de un vinculo filial entre adoptante y adoptado, pero no proyectaba efectos
fuera de esa relacién. La sancion de la ley 19.134, a su turno, incorporé un
régimen de adopcion dual, que mantuvo el tipo hasta entonces vigente -que
denomino adopcion simple- e incorporé un nuevo tipo adoptivo: la adopcidn
plena; cuyos efectos eran mas amplios y expansivos, pues incorporaba e inte-
graba al adoptado en forma completa a la familia del adoptante -como un hijo
por naturaleza- extinguiendo en forma correlativa sus vinculos con su familia
bioldgica o de origen.
La consagracion de estos dos tipos adoptivos, que fue propiciada por el II
Congreso de Derecho Civil celebrado en Cordoba en 1962, permite distinguir
a la adopcion plena como aquella que establece un vinculo juridico mas inten-
so que la adopcién simple™; y dividié a la doctrina entre quienes sostenian
la preferencia de un tipo sobre el otro, y quienes sostuvieron que, en rigor, el
tipo adoptivo dependia de la situaci6n factica que se presentara a la decision
del juzgador no pudiendo establecerse la procedencia o conveniencia de uno u
otro tipo en abstracto, dogmaticamente.
Por su parte, la ley 24.779 mantuvo los tipos adoptivos ya consagrados
-adopcion simple y adopcion plena- y regulé normativamente, aunque en forma
escueta, la adopcion del hijo del conyuge como una variante de la primera, con
fundamento en que en tal hipotesis la adopcion plena conduciria a extinguir
los vinculos del adoptado con su progenitor de origen y su familia bioldgica lo
cual resultaba inaceptable.
E] art. 330 del CC derogado, establecio que el juez podia otorgar la adopcion
simple y no la plena cuando fuera mas conveniente para el menor de edad.
Comentando dicha norma sostenia Levy: “El precepto legal modifica sustan-
cialmente lo establecido por la Ley N° 19.134 en suart. 21, De su texto surgia el
caracter casi subsidiario de la adopcion simple, puesto que esta podia otorgarse
cuando fuera mas conveniente para el menor y concurrieran circunstancias
excepcionales. Esta solucion legal permitia inferir que la adopcion plena era la
regla, lo cual era contradictorio con disposiciones del mismo texto normativo,
toda vez que aquella tenia presupuestos especificos (art. 16, ley 19.134)’”*.
Sostenia la citada autora que: “La adopcion simple no es axiologicamente
54 HERNANDEZ, L. B., UGARTE, L. A., URIARTE, J. A. (1991), Juicio de Adopcioén, Ed. Ham-
murabi, Bs. As., pag. 178.
35 LEVY, L.(1997), Régimen de Adopcion Ley 24.779, Ed, Astrea. 1997, pag. 135,
inferior a la adopcion plena. Es el interés del menor la idea directriz que debe
guiar al juez para otorgar la adopcién de una u otra forma”™”*.
En la misma linea sostenia Zannoni: “no se trata de reputar la adopcion
simple como un remedio de excepcion, sino de acordarla teniendo en cuenta la
finalidad tuitiva de la ley, cuando la extincion de los vinculos del adoptado con
su familia de sangre pudiera no consultar el bien entendido interés del menor,
aun cuando pudiere éste encontrarse comprendido en algunos de los casos que
autorizan la adopcion plena’**’. Por su parte, D’ Antonio, al comentar el art.
330 del CC expresaba: “E/ presente articulo 330 del Cédigo Civil remarca el
caracter subsidiario o supletorio de la adopcion simple respecto de la plena,
que sigue erigida como médulo principal’’**.
Por su parte, Belluscio afirmaba lo que ha reiterado tras la sancion del
CCCN: “El Codigo Civily Comercial, lo mismo que las leyes 19.134y 24.779,
establece el régimen que, a mi juicio, es el mds conveniente para la defensa
del interés del adoptado: distinguir dos tipos de adopcion, simple cuando no
resulta aconsejable destruir las relaciones de parentesco entre el adoptado y
su familia de origen porque de ellas pueda derivar -aun eventualmente- algun
beneficio para el menor, y plena cuando no ocurre asi y, a la vez, es posible
establecer con los adoptantes una relacion idéntica a la que deriva de la
filiacion biolégica”>”’.
Afiade asimismo el citado autor: “La manifiesta preferencia de la ley anterior
por la adopcién plena no estaba justificada ya que puede ser mas beneficioso
para el adoptado que no se extinga su vinculo con su familia de origen. Por
ello, el nuevo art. 621extiende las facultades judiciales a optar entre la adop-
cion plena y la simple, e incluso modificar sus efectos, segun las siguientes
pautas. ‘El juez otorga la adopcion plena o simple seguin las circunstancias y
atendiendo fundamentalmente al interés superior del nino’”™®.
Por su parte, Hernandez, Ugarte y Uriarte sostuvieron que si bien conside-
raban conveniente el doble regimen de adopcién, entendian que la adopcién
simple solo debia otorgarse excepcionalmente cuando resultara beneficioso
para el menor mantener el vinculo de parentesco con su familia de sangre; y
que por consiguiente debia otorgarse preferencia a la adopcidn plena, cuyos
efectos son los que mejor contemplan la relaci6n paterno-filial creada por la
adopcion al incorporar al adoptado a la familia del adoptante™'. Sefialaban
3° LEVY, L. (1997), Régimen de Adopcion Ley 24.779, Ed. Astrea. pag. 136.
37 ZANNONL, E. A. (1993), Derecho de Familia, Tomo 2, pag. 555.
38 D’ANTONIO, D. H. (1997), Régimen legal de la adopcion, Ed. Rubinzal-Culzoni, Bs. As.,
ag. 193.
*° BELLUSCIO, A. C. (2017), “La adopcion en el Codigo Civil y Comercial”. TR LALEY AP/
DOC/105/2017. SJA 01/03/2017, 1. JA 2017-1.
*° BELLUSCIO, A. C. (2017), “La adopcion en el Codigo Civil y Comercial”. TR LALEY AP/
DOC/105/2017. SJA 01/03/2017, 1. JA 2017-1.
4! HERNANDEZ, L. B., UGARTE, L. A., URIARTE, J. A. (1991), Jiticio de Adopciéon, Ed. Ham-
murabi, Bs. As., pag. 181,
asimismo: “Reafirmando la preferencia del legislador por la adopcion plena,

se ha sostenido que protegiendo a los menores abandonados, el ordenamiento
de la adopcion ha procurado jerarquizar el vinculo adoptive consagrando la
adopcion plena que convierta al adoptado en hijo legitimo del adoptante con
todas sus prerrogativas extincion del parentesco de sangre e irrevocabilidad
del vinculo creado por la adopcién”*™.
Finalmente, el CCCN mantuvo los tipos adoptivos referidos, e incorporé la
adopcion integrativa como tipo autonomo con normas propias. El art. 619 del
CCCN establece que el ordenamiento nacional reconoce tres tipos de adop-
cién: la adopcién plena, la adopcién simple, y la adopcién de integracion, al
tiempo que el art. 620 establece la conceptualizacién de cada uno de ellos. Las
diferencias entre dichas categorias 0 tipos se asientan tanto en la extension de
los efectos que proyecta la sentencia sobre el estatus juridico del adoptado en
relacién con la persona y la familia del adoptante y respecto de su familia de
origen, como en las condiciones que determinan su procedencia; pudiendo afir-
marse que el CCCN no establece preferencia alguna respecto de los mismos a
la par que propende a la apertura de dichos tipos a tenor de lo dispuesto por el
art. 621 al que mas adelante referiré en forma mas extensa; cerrando -al menos
desde el punto de vista normativo- el debate apuntado.
La incorporacion de la adopcion de integracion, por su parte, no supone, en
rigor, una innovacion, pues ya habia sido receptada anteriormente por la ley
como una especie de adopcidn simple. Se trata mas bien de su reconocimiento
como un supuesto de filiacion adoptiva que escapa al concepto de la adopcion
de amparo establecido en el art. 594 del CCCN, cuya particular configuraci6n
la exime de la exigencia de ciertos requisitos establecidos por la ley a la par
que, en todos los casos mantiene subsistentes los vinculos del adoptado con el
progenitor y familia de origen, justificando su regulaci6n aut6noma.
2. TIPOS ADOPTIVOS. CONCEPTUALIZACION

Respecto de la conceptualizacion de cada uno de los tipos adoptivos resulta
oportuno establecer que, si bien los efectos sefialados para cada uno de ellos no
se han modificado en forma sustancial en relaci6n a la legislacion anterior, se han
reformulado sus enunciados a fin de adecuar la terminologia a las reformas que
tienen por fundamento la constitucionalizaciOn del derecho privado y de familia.
En efecto, el antiguo art. 323 del CC al definir la adopcion plena decia: “/...)
Confiere al adoptado una filiacion que sustituye la de origen. El adoptado deja de
pertenecera su familia biologica y se extingue el parentesco con los integrantes de
esta asi como todos sus efectos juridicos”. La nueva definicion elimina la idea de
“sustituir” la filiacion de origen y la reemplaza por la mas exacta de extinguir los
vinculos juridicos derivados de la misma, quedando establecido que tales vinculos,
atin extintos, forman parte de la biografia del adoptado.
“? HERNANDEZ, L. B., UGARTE, L. A., URIARTE, J. A. (1991), Juicio de Adopcién, Ed. Ham-
También se elimina toda referencia a la biologia o vinculo bioldgico, no sdlo

porque el término “‘origen” resulta ser mas amplio y comprensivo de los distintos
elementos que integran la identidad del sujeto, sino también porque en el CCCN
ha desaparecido el binomio filiacion por naturaleza o adoptiva, al incorporarse
las técnicas de reproducci6n humana asistida como una tercera fuente filial’.
En relacién con la adopcion simple, se mantiene su conceptualizacién pero
se elimina también la mencion a la biologia que contenia su antecedente (art.
329 , CC); y en cuanto a la adopcidén de integracién la norma no afiade consi-
deraciones tras su descripcion, remitiendo en cuanto a sus efectos a las normas
que regulan en forma especial el instituto (arts. 630 a 633, CCCN).
2.1. Adopcién plena

La adopcién es, en virtud del vinculo juridico que la sentencia establece
entre adoptante/s y adoptado, una de las tres fuentes de la filiaci6n y proyecta
sus efectos en distintos institutos del ordenamiento positivo (vg. parentesco,
impedimentos matrimoniales, responsabilidad parental, derecho sucesorio, etc.).
Sin embargo, sélo la adopci6n plena se equipara completamente en efectos a
la filiacion que tiene lugar por naturaleza o mediante técnicas de reproduccion
humana asistida (conf, art. 558, CCCN).
Dicho enunciado se complementa y correlaciona con lo dispuesto por el art.
620 del CCCN que conceptualiza la adopcién plena como aquella que confiere
al adoptado la condicién de hijo de el/los adoptante/s a la par que extingue los
vinculos juridicos con la familia de origen, aclarando -innecesariamente- que
el adoptado tiene en la familia adoptiva los mismos derechos y obligaciones de
todo hijo. Consecuencia de este efecto, es la irrevocabilidad del vinculo adoptivo
que establece el art. 624 del CCCN, rasgo que caracteriza a este tipo adoptivo,
y que ya se encontraba presente en las leyes anteriores™.
La caracteristica de este tipo adoptivo, es la naturaleza emplazatoria-despla-
zatoria que respecto del estado de familia asume la sentencia que acuerda la
adopcion con estos alcances™ y la expansion de sus efectos mas alla de los
sujetos entre los que se establece el vinculo filial; de modo tal que, conforme al
art. 535 in fine, el adoptado por adopcion plena adquiere con los parientes de el/
los adoptante/s el mismo vinculo de parentesco que tendria un hijo bioldégico o
uno habido mediante la utilizacion de técnicas de reproduccion humana asistida.
En funcion de que, como lo consagra el art. 558 ultima parte del CCCN, nin-
guna persona puede tener mas de dos vinculos filiales, cualquiera sea la fuente
de la filiacion, es que aparece la naturaleza o efecto desplazatorio de la senten-
“3 FERNANDEZ, M. J., FORTUNA, M. J. (2016), en AMEAL, Oscar J. (dir.) - HERNANDEZ,

L, B., - UGARTE, L. A, (codirs.), Codigo Civil y Comercial de la Nacion. Comentado, concordado y
andlisis jurisprudencial, Ed, Estudio, Buenos Aires, t. 2, pag. 704.
“4+ Conf. art. 323 Cod. Civ. (texto segun ley 24.779) y arts. 1] y 16 ley 19.134.
*5 ZANNONL E. A, (1993), Derecho Civil, Derecho de Familia..,, T. 2, 2a, edicion actualizada y
ampliada, Ed. Astrea, Buenos Aires, p. 546.
cia de adopcion que extingue el vinculo juridico con la familia de origen. Ello
asi, pues la creacion del vinculo adoptivo de tipo pleno resulta, en ese sentido,
incompatible con la subsistencia del vinculo filial de origen**®.
El efecto extintivo de los vinculos, propio del tipo de adopcién plena, se ha
atemperado sin embargo con la incorporacion del art. 621 del CCCN que otorga
facultades al juez para que en interés del menor de edad y por motivos fundados
mantenga subsistente algunos vinculos con miembros de su familia de origen -a
lo que se hara referencia mas adelante-; y del art. 624 del mismo cuerpo legal
que admite la legitimacion del adoptado para la promocién de accion de filia-
cién contra sus progenitores de origen al sdlo efecto de posibilitar los derechos
sucesorios y alimentarios del adoptado, asi como el reconocimiento por parte de
sus progenitores de origen. Si bien en ninguno de dichos supuestos se alteran
los efectos de la adopcion ni el efecto extintivo de la misma, las incorporaciones
legislativas suponen sin duda una apertura a los vinculos de origen.
2.2. Adopcién simple

Siguiendo el criterio de caracterizacién tomado para la adopcion plena,
corresponde conceptualizar la adopcion simple a partir de sus efectos, que se
encuentran determinados en el art. 627 del CCCN, y que mas adelante se desa-
rrollaran, entre los cuales se destaca que la sentencia que declara la adopcion
simple emplaza al adoptado en el estado de hijo de el/los adoptante/s, pero
carece del efecto desplazatorio caracteristico de la adopcion plena.
En efecto, en el supuesto de adopcion simple, el adoptado conserva todos los
vinculos juridicos y los derechos que resultan de su vinculo de origen, transfi-
riéndose a el/los adoptante/s la responsabilidad parental. El vinculo adoptivo no
trasciende en el caso en relaciones de parentesco entre el adoptado y la familia de
el/los adoptantes, con excepcion de lo dispuesto por el art. 598 del CCCN, que
establece que todos los hijos adoptivos y/o bioldgicos de un mismo adoptante
son considerados hermanos entre si, debiendo considerarse incluidos en dicha
norma a los hijos del adoptante habidos por técnicas de reproduccion humana
asistida**’ aunque la norma no los mencione, pues resulta evidente que se trata
de una omisiOn involuntaria.
La conservacion de los vinculos con la familia de origen determina que la misma
tiene derecho de comunicacion con el adoptado siempre y cuando ello no contra-
rie su superior interés, Por ultimo, el vinculo adoptivo fijado con esta extension
resulta revocable en los supuestos taxativamente previstos por el art. 629 del
CCCN, siendo también ésta una de las caracteristicas esenciales y diferenciadoras.
546 FERNANDEZ, Maria J. - FORTUNA, Mariana J. en AMEAL, Oscar J. (dir.) - HERNANDEZ,

L. B., - UGARTE, Luis A. (codirs.), “Codigo Civil y Comercial de la Nacién, Comentado, concordado
y analisis jurisprudencial”, Ed. Estudio, Buenos Aires, 2016, t. 2, p. 702.
“7 FERNANDEZ, M. J., FORTUNA, M. J. (2016), en AMEAL, Oscar J. (dir.) - HERNANDEZ,
L. B., - UGARTE, Luis A. (codirs.), Codigo Civil y Comercial de la Nacion. Comentado, concordado
y andlisis jurisprudencial, Ed, Estudio, Buenos Aires, t. 2, p. 703.
2.3. Adopcién de integracién

Como se dijo, el nuevo cuerpo legal incorpora como tipo adoptivo aut6nomo
la denominada “adopcion de integraciOn” que tiene lugar cuando el cényuge
0 conviviente del progenitor adopta al hijo/a de su cényuge o conviviente. Su
principal caracteristica, vinculada a sus condiciones de procedencia, es que, a
diferencia de lo que ocurre en los otros tipos adoptivos, se trata de un supuesto
en el que se encuentra ausente la idea de “desamparo”.
El nino o adolescente tiene al menos un emplazamiento filial, y dicho pro-
genitor titulariza y ejerce la responsabilidad parental. Su objeto es, pues, la
“integracion” del vinculo “filial de origen”, que une al nino con uno de los
miembros de la pareja conyugal o convivencial, con el “filial adoptivo” que,
de hecho, se ha forjado y esta presente en la comunidad de vida que implican
tanto el matrimonio como la convivencia, dotandolo de efectos juridicos.
Su autonomia resulta, desde ese punto de vista, ampliamente justificada“*,
en razon de las siguientes consideraciones: 1.-El vinculo conyugal o de con-
vivencia que une al pretenso adoptante con el progenitor del nifio/adolescente
que se pretende adoptar, y la relacion factica preexistente entre ambos, impone
la flexibilizacion de algunos de los recaudos que, en general son exigidos a el/
los adoptante/s (v.gr., guarda preadoptiva, diferencia de edad, inscripcion en el
Registro de Aspirantes, etc.); 2.- Suajenidad al concepto de adopcion de amparo
la coloca fuera del circuito previsto para la declaracién judicial en situacion
de adoptabilidad; por lo que el decreto que la constata, elemento fundamental
e imprescindible en la adopcién de amparo, resulta innecesario en este caso;
aunque, como veremos, ello no exime de la convocatoria al otro progenitor -s1
existe y en tanto no existan causas graves que a criterio del juez justifiquen la
omisién del tal citacién-; y 3. En orden a sus efectos, pues si bien el art. 631
del CCCN remite en lo que a ellos refiere al art. 621 del mismo cuerpo legal
-otorgandole al vinculo los alcances de la adopcidn simple o plena segtin los
supuestos a considerarla particularidad del caso requiere de ciertas normas
especificas que disciplinen el ejercicio de la responsabilidad parental y algunas
otras particularidades vinculados al tipo.
Antes de la sancioén del CCCN y bajo la vigencia de las normas que lo precedie-
ron, la adopcion de integracion debia ser conferida siempre con caracter simple. El
fundamento era -técnicamente- evitar que el establecimiento del vinculo adoptivo
cortara los lazos que el nifio/a tenia con su otro progenitor, en razon del efecto
desplazatorio de la sentencia de adopcion plena al que hemos hecho referencia.
Dicha norma merecié, sin embargo, cuestionamientos vinculados tanto a su
razonabilidad como a su constitucionalidad, por lo que la legislacion vigente
“8 Sostiene Belluscio que “E/ art. 6/9 inc. c), y sus normas concordantes, consideran que existe
un tercer tipo: la adopcién de integracion. Sin embargo, como resulta del art. 631 y su remision al
art. 621, la adopcion de integracién puede ser simple o plena. En realidad pues, no se trata de un
tipo diferente sino de un supuesto de adopcion, sea simple o plena, al que se aplican normas espe-
ciales”". BELLUSCIO, A, C, (2017), “La adopcién en el Codigo Civil y Comercial”, TR LALEY AP/
DOC/105/2017, SJA 01/03/2017, 1. JA 2017-1
admite la posibilidad de que la adopcion integrativa sea otorgada con caracter

pleno o simple, segun las circunstancias del caso, resultando en ambos supues-
tos revocable y manteniendo en todos los casos el emplazamiento filial con el
progenitor de origen.
3. PROCEDENCIA DE UNO U OTRO TIPO ADOPTIVO. ;ADOP-

CION PLENA O SIMPLE?
Elart. 621 del CCCN establece que “El juez otorga la adopcion plena o simple
segun las circunstancias y atendiendo fundamentalmente al interés superior del
nifio (...)”". Dicho enunciado deja en claro que seran las circunstancias facticas
en que se encuentre la nifia, nifo o adolescente las que determinaran bajo qué
tipo y con qué extension debera concederse la adopcidn, decisién que debera
considerar la situacion concreta que se presente al juzgador, quien sobre la base
de las pautas legales contenidas en el CCCN, tomara la decision que mejor
atienda el superior interés del nifo.
Se pone fin -al menos en la letra de la ley- a la distintas posturas ya expuestas
en torno a la prevalencia de uno u otro tipo, pues de los textos legales no se
desprenden pautas que puedan dar lugar a tal interpretacion, es decir, no consi-
dera a ninguno de ellos mas valioso que el otro. Todos ellos son, en definitiva,
herramientas ordenadas a dar respuesta a la situaciOn concreta de nifios, nifias
y adolescentes sin cuidados parentales. La decisién, como ya se sefialé “es a
medida”, es decir, subordinada a los hechos del caso y al interés superior del nino.
La adopcion de integracion, por su parte, no participa de este dilema, ya que
su definicion como tal esta indisolublemente unida a la relacion conyugal o de
convivencia que une al progenitor de origen con el peticionante de la adopcion.
En todo caso, el debate se presenta en cuanto a los efectos a conferir a la misma.
3.1. Pautas a considerar

El art. 621 del CCCN ya citado establece que la determinacion del tipo
adoptivo se vincula en forma directa con: 1. El interés superior del nino, nina
o adolescente; y 2. Las circunstancias de hecho del caso, que daran cuenta de
la posibilidad, necesidad y/o conveniencia de mantener la vinculacion juridica
del pretenso adoptado con su familia de origen. Su fijacién se vincula a la
apreciacion judicial de la situacioén factica que se presenta a su analisis, por lo
que podra apartarse de lo solicitado por las partes -adoptado y adoptante/s- si
las circunstancias asi lo aconsejan.
Por ello, la demanda de los pretensos adoptantes en el sentido de peticionar
la adopcién plena o simple no resulta vinculante para el magistrado, que -sin
perjuicio de la peticién que se les hubiera formulado en tal sentido- podra otor-
gar una u otra segtin lo considere mas adecuado en funcién de los parametros
ya referidos; quien por otra parte podra atemperar los efectos de cada uno de
los tipos segun se desarrollara, La decisién que se adopte logicamente debera
valorar la opinion del nifio asi como el superior interés del mismo.
En conclusion: La determinacion del tipo adoptivo es una facultad del juez,

quien en funcion de la situacion factica que se someta a su analisis establecera la
adopcion con caracter simple -en aquellos casos en que considere beneficioso para
el interés del menor la preservacion de sus vinculos con sus progenitores de origen-,
y con caracter pleno cuando no existen en los hechos vinculos que en funcion del
interés superior del nifio resulte valioso preservar. La Unica pauta distintiva afinca
en la preferencia que se atribuye a la adopcion plena respecto de la simple en los
supuestos de orfandad o falta de emplazamiento filial, aunque aun en tales casos
no se trata de una manda sino de una jerarquizacién de un supuesto sobre otro,

El art. 625 del CCCN, norma incluida en la Secci6n 2" dedicada a la adopcién
plena, establece que corresponde otorgar “preferentemente” la adopcion plena
en determinados supuestos, senalando especialmente su procedencia cuando se
trate de nifios, ninas o adolescentes huérfanos de padre y madre o sin filiacién
establecida. Dicha preferencia resulta razonable y justificada.
Ello asi porque en el supuesto de orfandad, si bien el nifio tiene un emplaza-
miento filial sus progenitores han fallecido, extinguiéndose la responsabilidad
parental (conf. art. 699, inc. a, CCCN). De ahi que, sacrificar un emplazamiento
amplio en su familia de adopcién con la finalidad de sostener una vinculacion
juridica a la que la muerte ha puesto fin, no resulta prima facie adecuado a sus
intereses. Como se sefialo anteriormente, el decreto de adoptabilidad resulta, en
todos los casos, fundante de la adopcién -sea simple o plena-, de suerte tal que la
aplicacién de la norma supone asimismo que ha tenido lugar la intervencidn del
organismo de proteccién de derechos local, y que en el transcurso de los plazos
establecidos por el art. 607 del CCCN no se ha podido localizar a miembros de
la familia ampliada del nifio o bien que -aun habiéndolos localizado- ninguno de
ellos ha podido, querido o resultado apto para asumir el cuidado o tutela del nifio.
Asimismo, cuando el nifio no tiene emplazamiento filial, carece de titulo de
estado que lo vincule a aquellos que lo engendraron, por lo que no hay relacion
alguna que preservar. Como se sefial6, la situacion resulta infrecuente, en razon
de la atribucion legal de la maternidad prevista por el art. 565 del CCCN, en
tanto dicha norma determina que el emplazamiento materno queda establecido
con la prueba del nacimiento y la identidad del nacido)’. No obstante, pueden
plantearse supuestos en los que la persona que da a luz falsee su identidad u
otras situaciones en las que eventualmente resulte imposible dar con el paradero
de ella y consecuentemente del progenitor.
Nuevamente debe interpretarse que, a tenor de lo dispuesto por el art. 607
del CCCN se ha agotado la bisqueda de sus progenitores y/o familia ampliada,
sin éxito, que habiendo dado con los progenitores los mismos hayan prestado
su consentimiento para la adopcion, o bien que ningtin miembro de la familia
*° Es decir esta determinacién se reduce a la constatacién de hechos concretos y demostrables

(mater semper certa est).
ampliada del nifio -habiendo sido localizada- haya podido, querido o resultado
apto para asumir el cuidado o tutela del nifio.
En parrafo aparte, la citada norma establece una triada de supuestos en los
cuales “puede” otorgarse la adopcion plena. Es decir, en dichos casos la ley no
establece una preferencia en cuanto al tipo, delegando en el juzgador la apre-
ciacion de la situaciOn que se presenta a su analisis, y teniendo presentes las
pautas que al efecto le impone el art. 621 del CCCN que reiteramos: 1. Interés
superior del nifio/a; 2. Circunstancias del caso.
Entre dichos “otros” supuestos en los que “puede” otorgarse la adopcion
con caracter pleno se senalan: a. Que el nifo haya sido declarado en situacion
de adoptabilidad, facultad que, como hemos visto, corresponde al juez en los
supuestos descriptos en el art. 607, bajo las pautas y dentro de los plazos fija-
dos a tal fin; b. Que el/los padre/s de la nifia, nifio o adolescente se encuentren
privados de la responsabilidad parental, sanci6n prevista por el ordenamiento
Juridico cuyos supuestos de procedencia se establecen en los arts, 700 y 700 bis
del Codigo Unificado; y c. Cuando los progenitores hayan manifestado ante el
juez su decision libre e informada de dar a su hijo en adopcion.
La casuistica que exhibe la norma resulta innecesaria y puede generar confusio-
nes. Sies el juez quien, con fundamento en los hechos del caso, tiene la facultad
de determinar el tipo adoptivo, parece poco util tipificar supuestos “en abstracto”
para guiar esa decision; lo que introduce rigideces en el sistema que no se corres-
ponden con espiritu flexibilizador que trasuntan las disposiciones generales y que
se vincula con el objeto final de la institucion que es el interés superior del nifio.
El decreto de la situacién de adoptabilidad a que refiere el inc. a) 0 su
equivalente, la privacion de la responsabilidad parental, a que refiere el inc.
b) resulta fundante de la adopcién, por lo que una u otra decision judicial es
requerida en cualquier caso con independencia del tipo adoptivo, el que sera
objeto de consideracion en el juicio de adopcion propiamente dicho; mientras
que el consentimiento de los progenitores mentado en el inc. c) es uno de los
supuestos que, conforme el inc. b) del art. 607 del CCCN habilita el decreto de
adoptabilidad, remitiendo entonces al apartado a). En definitiva, queda claro
que la adopcidén podra declararse con caracter pleno en todos los casos en los
que las circunstancias de hecho y el interés del nifio lo aconsejen; por lo que
la norma resulta superflua.
En el supuesto de consentimiento de los progenitores, la doble mencién al
recaudo genera dudas en relaciOn a si dicho consentimiento debera ser reiterado
con posterioridad en el juicio de adopcidn -que por normas de competencia
puede tramitar ante un magistrado distinto del que intervino en la etapa de
declaracion de adoptabilidad- si bastara con que dicho consentimiento se haya
exteriorizado en la etapa de declaracién de adoptabilidad; o si refiere al espe-
cifico consentimiento para que la adopcion sea otorgada con caracter pleno.
En tal sentido, interpreto que el consentimiento de los padres del nino, nina
o adolescente debera expresarse por unica vez ante el juez que intervenga en la
declaracion de adoptabilidad del menor, pues una vez firme tal decision no cabe
volver sobre ella, siempre que no existieran circunstancias de excepcional gra-
vedad o hechos nuevos que justificaran un apartamiento del principio general°”’.

A diferencia de lo que ocurre en materia de adopcidn plena, no existen
pauta para el otorgamiento de la adopcion simple, por lo que la misma esta
exclusivamente regida por las pautas generales apuntadas, es decir: el interés
superior del nifio y las circunstancias del caso.
3.4. La cuestién en la jurisprudencia

La jurisprudencia es rica en precedentes que dan cuenta de la valoracién judicial
que se ha hecho de los supuestos facticos sometidos a su decision y de las pautas
utilizadas para ello, la que en este sentido ha estado también atravesada por el
debate respecto de la prevalencia de un tipo sobre otro a la que anteriormente he
referido, y el valor axiologico de ambos tipos adoptivos -simple y pleno-.
Asi, durante la vigencia de la ley 24.779, la Suprema Corte de Justicia de
Buenos Aires confirié la adopcion simple de una nifia, aun cuando la guarda-
dora habia solicitado la adopcién plena de la misma. La plataforma factica fue
la siguiente: La progenitora habia entregado la guarda de su hija recién nacida
en forma irrevocable, entrega que se habia instrumentado por acta notarial,
con miras a su adopcion plena. Inmediatamente se arrepintid e inicid gestiones
extrajudiciales y prejudiciales reclamando la restitucion de la nina M. M. S.;
mientras que la guardadora pidio la adopcion plena de la nina.
A menos de cuatro meses de haberla entregado en guarda, la madre reiterd su
arrepentimiento y pidio la restitucion en sede judicial. En primera instancia se
otorg6 a la guardadora la adopcidn simple de M. M. S., mientras que la Camara
revirtio la decision y confirié la adopcion plena a la guardadora. Cabe apuntar
que, mientras se sustanciaba el proceso, la nina permanecio bajo el cuidado de
la guardadora, y que el recurso extraordinario de inaplicabilidad de la ley se
resolvio cuando la nina habia alcanzado seis anos de edad.
Para inclinarse en favor de la adopcidén simple, la Suprema Corte bonaerense
pondero que la reforma constitucional del afio 1994 habia otorgado rango cons-
titucional a la Convencién de los Derechos del Nifio en las condiciones de su
vigencia; y sostuvo: “E/ art. 325 del Codigo Civil -al enunciar los supuestos
en los que cabe otorgar la adopcién plena debe interpretarse restrictivamente.
Basta que se compruebe que de los vinculos sanguineos del nifio surja algun ele-
mento rescatable, aunque se manifieste de manera endebley aun contradictoria,
para descartar la adopcion plena, la que unicamente podra discernirse en los
casos en que el desamparo de quien es objeto de adopcion haya alcanzado su
8° FERNANDEZ, M. J., FORTUNA, M. J. (2016), Cédigo Civily Comercial de la Nacién, Tomo

2. Dir. Oscar J. AMEAL. Codirectores del tomo: Hernandez, Lidia B. y URGARTE, Luis A. Editorial
Estudio. Bs. As. pag. 713.
grado mds externo. Ello no ocurre cuando -como en el caso- la madre procura
insistentemente desenvolver su condicion de tal””*'.
Asimismo se sostuvo: “Entiendo (...) que no se puede afirmar sin mds la irre-
vocabilidad absoluta de una manifestacion como la que nos ocupa, en la cual se
entrega un menor en adopcion. Sin embargo, también considero (...) detenernos
en la voluntad de la madre y ver si ésta, expresada en el acto juridico plasmado
en el acta notarial, puede encontrarse viciada subjetiva u objetivamente. (...)
Dicho de otra manera, quien ha otorgado un acto de esta naturaleza debe ser
oido y atendido si media lo que podria denominarse justa causa de revocacion.
La efectuada sin motivo convertiria al menor en una especie de objeto que pasa
de mano en mano, seguin el estado de animo de quien un dia lo deja y otro lo
reclama (conf. Julio César Capparelli La Ley 1899-E, 870)’?*.
Finalmente se sefiala: “No me parece sin embargo posible inferir, ni del nuevo
ni del viejo texto, que una guarda otorgada extrajudicialmente lleve indefecti-
blemente a una situacion de disponibilidad irrevocable del menor (...) De otro
modo resultaria inexplicable -y hasta gravemente incongruente- la ulterior
citacién como parte del juicio de la madre bioldgica, llamada a comparecer
precisamente para ser oida en orden a ese acto”. Como resultado, teniendo
especialmente en cuenta el tiempo transcurrido y el dafio que ocasionaria a
la menor de edad la reversi6n de la situacion de hecho, se otorgo la adopcion
simple de la nifia.
Otro resonado precedente que abordo la cuestion, fue una sentencia de la Sala
A de la Camara de Apelaciones de Trelew*’. El decisorio revoco la sentencia de
primera instancia que, contra la expresa peticion de los adoptantes y la voluntad del
nino, habia resuelto otorgar la adopcion simple del mismo, en lugar de la plena que
habia sido requerida. El menor de edad era huérfano de madre y su padre lo habia
abandonado, por lo que desde entonces habia permanecido institucionalizado.
El adoptado tenia hermanos que también habian sido abandonados por su pa-
dre, y que habian sido adoptados por otras familias. Ello motivé que la Asesora
de Familia e Incapaces dictaminara que la adopcidén debia otorgarse, en el caso,
con caracter simple, en raz6n de la unidad que mostraba el grupo de hermanos.
El Tribunal de Alzada, en cambio, se inclino por conferir la adopcion con caracter
pleno. Entendié que nada obstaba para la concesién de la misma, meritando su
institucionalizacion previa y el compromiso férreo demostrado por los pretensos
adoptantes en la atencidn de una grave enfermedad que afectaba al nino.
El vocal preopinante, Dr. Marcelo Lopez Mesa, senald que las decisiones que se
tomen en materia de adopcion “deben procurar facilitar la integracion del nino
en el seno de su nueva familia y evitar trastornos y desencantos. Y, consecuen-
temente, debe procurar que el vinculo deje de ser ficticio o gramatical y pase a
ser todo lo verdadero que sea capaz de tornarlo el afecto de los involucrados”.
*!| SC Buenos Aires, septiembre 29-998. “S.M.M. LA LEY 1999-C, 239.

*2 SC Buenos Aires, septiembre 29-998. “S.M.M.” LA LEY 1999-C, 239.
3 BD, 214-920,
Ponder6é asimismo que “/a adopcion plena en casos como éste es especial-
mente apta para lograr esa maravillosa trasmutacion, de ficcion en realidad
cotidiana, de aspiracion en satisfacciones concretas de padres e hijo adoptivo ”;
como también, que ‘frente a un problema humano tan lacerante para los invo-
lucrados -personas que han sufrido mucho y que sienten que quieren integrar
una familia completa y, en su concepcion, el vinculo debe ser pleno, para que
el hijo se integre plenamente a su familia- el derecho no puede oponer rigideces
innecesarias y abstracciones carentes de real sentido”
En su voto, el Dr. Carlos D. Ferrari afirmé que, “sin desconocer el llamado
‘derecho a laidentidad '-de rango supraconstitucional, al que alude el articulo 11
de la ley 26.061- conforme al cual cabe garantizar a los menores el conocimiento
de quiénes son sus padres y a la preservacion de sus relaciones familiares, la
magistratura no debe apartarse de los datos de la realidad, a fin de asegurar la
Justicia del caso concreto, para no incurrir en formalismos interpretativos ”, Asi
como también, que en el caso el “nucleo familiar” habia quedado pulverizado a
raiz del fallecimiento de la madre bioldgica y la posterior institucionalizacion y
otorgamiento en guarda de los hermanos a distintas familias; destacando que el
contacto entre los hermanos se habia preservado, y que en tal sentido existia un
compromiso firme de los adoptantes. En virtud de ello, entendi6 que el otorga-
miento de la adopcion plena no atentaba contra el derecho del menor a mantener
un contacto asiduo con sus hermanos bioldgicos.
Comentando el decisorio, sehalo Sambrizzi*™: “Los mayores vinculos juri-
dicos que se mantienen con la familia de sangre en la adopcion simple, no la
hacen prevalecer por sobre la adopcion plena. Debemos comenzar por senalar
que el emplazamiento filiatorio con fundamento en la relacion genética, no
constituye una situacién que necesariamente deba desplazar a otros emplaza-
mientos filiatorios que no se basan en los lazos de la sangre”. Y afiadia: “Si
bien no toda la doctrina concuerda al respecto, a nuestro juicio, en principio,
la adopcion plena prevalece cualitativamente sobre la simple, en razon de crear
entre el adoptante y el adopitado un vinculo mas intenso que el de la adopcion
simple, hasta tal punto que confiere al adoptado una filiacion que sustituye a
la de origen, dejando el mismo de pertenecer a su familia de sangre, lo que
hace que pase a tener en la familia consanguinea del adoptante idénticos vin-
culos que los que resultan de la filiacion biologica, con los derechos y deberes
consiguientes. En cambio, en la adopcién simple -cuya permanencia en la ley
ha sido criticada por Catalina Arias de Ronchietto- s6lo se crea un vinculo de
hijo biologico del adoptado con relacion al adoptante, pero no de parentesco
entre el adoptado y la familia de sangre del adoptante, sino unicamente a los
efectos determinados en el Codigo Civil”.
Senala el citado autor, respecto de la conveniencia de la adopcion plena por
sobre la simple, que la sustitucién de vinculos que resulta de la adopcién plena
*4 SAMBRIZZI, E. A. (2009) “Procedencia de la adopcién plena requerida, cuando no existen

razones fundadas para otorgar la adopcién simple”. Citas: TR LALEY AR/DOC/41 30/2009. Publicado
en: DFyP 2009 (diciembre), 49.
“tiende a favorecer la mas armontosa y completa integracion del nirfio en una

familia”, siendo que de lo que se trata con la adopcion es de remedar en lo
posible los vinculos existentes entre padres e hijos; afiadiendo que “/a adopcién
plena cumple una funcion primordial de amparo de menores que carecen o
han carecido de un medio familiar que los contuviese adecuadamente (...) La
adopcion plena responde -esto es primordial- a expectativas validas y vigentes
en la sociedad. En nuestra sociedad la adopcion plena de un nino por un ma-
trimonio presupone la expectativa de realizar legitimamente las aspiraciones
de paternidad y maternidad’»*?.
Comentando la misma sentencia, sefiala Fama: “E/fallo en comentario trasluce
una disputa ideologica que claramente excede la solucion en concreto brindada
a este nifio y a esta familia, y que -repito- se cristaliza en un viejo debate que
tiende a ponderar un tipo de adopcion por sobre el otro. El voto del magistra-
do Lopez Mesa es claro en este aspecto: expresa una defensa a ultranza de la
adopcion plena como la modalidad mas idonea para la debida integracion del
nifio a su nueva familia”. Sefiala la autora que: “No se trata aqui de ponderar
una modalidad adoptiva por sobre la otra, sino de examinar con cautela cual de
ellas es la mas adecuada para satisfacer el interés superior del nino en el caso
concreto e, incluso, animarse a formular soluciones mixtas o intermedias cuando
aquéllas favorecen o garantizan la mayor cantidad de derechos en juego. Nuestro
ordenamiento civil prevé dos tipos de adopcion con distintos efectos juridicos para
responder a las diferentes necesidades de cada grupo familiar (...) No es posible
-a mi juicio y aun en contra de algunas voces doctrinarias y jurisprudenciales
que afirman lo contrario- establecer jerarqutas o prioridades que si bien podria
inferirse subyacen en nuestro ordenamiento civil (a tenor del ya citado texto del
art. 330) no responden a los maximos postulados del sistema constitucional, en
especial la Convencion sobre los Derechos del Nifio”*”*.
Y concluye: “Lo que ocurre es que ambos formatos presentan sus virtudes y
defectos frente a muchas situaciones de la realidad mds complejas -como la que
nos ocupa- que no encuentran en estos moldes rigidos la solucién apropiada.
(...) La necesaria relectura de la figura de la adopcion desde la perspectiva
de los derechos humanos reconocidos en nuestra Constitucion, asi como los
aportes de la interdisciplina -en especial del psicoandlisis-, debilitan tal pos-
tura y ensenan acerca de la importancia de considerar la relacion adoptiva
como un fenémeno con caracteristicas propias y distintas de las inherentes a
una filiacién biolégica. Ello no significa de ningtin modo desvalorizar estos
vinculos ni pensar que los afectos habidos de estas relaciones son menos solidos
que los derivados de un lazo biologico. Muy por el contrario, sabido es que ser
padre o ser hijo y vivir plenamente la relacion paterno filial no necesariamente
5 SAMBRIZZI, E. A. (2009), “Procedencia de la adopcién plena requerida, cuando no existen

razones fundadas para otorgar la adopcion simple”, Citas: TR LALEY AR/DOC/41 30/2009. Publicado
en: DFyP (diciembre), 49.
536 FAMA, M. V. (2009), “:Adopcién plena vs. simple?” Citas: TR LALEY AR/DOC/3680/2009,
Publicado en: DFyP (diciembre), 57.
se encuentra atado al nexo genético. Pero lo que no puede sostenerse a esta

altura es la idea de que la adopcion debiera permitir el ingreso del nifio a la
familia ‘como si’ fuese el hijo biologico, ‘como si’ hubiera nacido en el marco
de esta familia y ‘como si’no llevara consigo una historia ligada a su origen.
Especialmente cuando se trata de ninos que han alcanzado cierta edad -como
el del caso en estudio- resulta hasta ingenuo pensar, por un lado, que el hecho
de conceder una adopcion plena le permitira, magicamente, integrarse a esta
nueva familia sin ningun reparo”>*’.
4. FLEXIBILIZACION DE LOS TIPOS ADOPTIVOS. FACULTADES

JUDICIALES
No son pocas las voces que en la doctrina han postulado la formulacion de
un tipo adoptivo tnico. La cuesti6n encuentra su fuente en los replanteos for-
mulados en torno a la adopcion plena y el efecto extintivo de los vinculos con
la familia de origen conlleva, argumentando que al incidir en el derecho a la
identidad del adoptado, colisiona con los instrumentos integrantes del bloque
de constitucionalidad federal. En tal sentido, tanto en el Ambito interno como
en el internacional; se ha propiciado la idea de avanzar en un formato unico
de adopcidén abierta que implique en todos los casos “/a posibilidad de que el
adoptado pueda mantener alguna forma de relacion 0 contacto con miembros
de la familia de origen a través de visitas 0 comunicaciones”””*,
En tal sentido sefiala Solari: “Debi6é suprimirse la distincién entre adopcion
plenay simple, dejandose solamente la adopcion, en general, en atencion a que
la razon de ser para distinguir estos dos tipos de adopciones -plena y simple- ya
no tienen fundamento y razonabilidad. Agréguese la facultad concedida ahora
al juzgador para alterar los efectos de una y otra -art. 621 CCCN-, ademas de
poder convertir una adopcion simple en plena -art. 622 CCCN. En definitiva,
bastaba que la ley permita la adopcion de la persona en cuestion, senalandose
los efectos en la respectiva sentencia de adopcion segtin las particularidades
de cada caso”,
57 FAMA, M. V. (2009), “;Adopcién plena vs. simple? Citas: TR LALEY AR/DOC/3680/2009.

Publicado en: DFyP (diciembre), 57.
588 VAZQUEZ-PASTOR JIMENEZ, L, (2017), “La nueva figura de la adopcidn abierta en el or-
denamiento juridico espanol, Aproximacién a la regulacion de las open adoptions en el Derecho Anglo-
sajon”, Actualidad Civil, N° 2, abril 2017, La Ley 3739/2017. En el derecho espafiol, comenta el autor,
el juez podra acordar esta medida en la resolucién de constitucién de la adopcién cuando el interés del
menor asi lo aconseje, en razon de la situacion familiar, edad o cualquier otra circunstancia significativa
valorada por la Entidad Publica, Para acordarla se exige el consentimiento de la familia adoptiva y del
menor con doce afios cumplidos, o con menos edad si se aprecia que tiene suficiente madurez.
5° SOLARI,N. E, (2017), Derecho de las Familias, 2da Ed., La Ley, Bs, As. pag, 610, En el mis-
mo sentido se pronuncian Chaves, Dawson, Naveira, Podesta y Vegh, quienes se preguntan: “‘/...) Es
posible sustituir el origen del NNyA con el enunciado/dictamen expuesto en un expediente judicial?” y
concluyen como respuesta en la necesidad y posibilidad de aunar los tipos de adopcion actuales y con-
siderar la figura de “adopciones” como instituto Unico que comprenda la maxima satisfaccion integral
y simultanea de los derechos a los que todo NNyA debe acceder. Afiaden: “Esto seria una adopcion
No obstante, los redactores del CCCN han optado por preservar los distintos
tipos adoptivos que contenia la legislaci6n derogada, e incorporar la adopcion
de integracidn como tipo auténomo, en el entendimiento de que la amplitud
de opciones permite proporcionar respuestas adecuadas a situaciones facticas
diferenciadas y diversas. Asi se enuncia en los Fundamentos del Proyecto que al
respecto dicen: “Una de las principales reformas que se introducen al presente
Titulo, se refiere al reconocimiento de tres tipos de adopcion: plena, simple y
de integracion. La ultima ya habia sido regulada, pero de manera poco siste-
matica en la ley 24.779, per lo que el anteproyecto le otorga entidad propia,
al presentar varias particularidades que obligan a considerarla un tipo filial
diferente, con caracteres particulares ”’.
Las leyes 19.134 y 24.779, receptaron la dualidad de tipos adoptivos, pero en
su formulacion, cada uno de ellos constituia un subsistema dotado de normas
y efectos propios que impactaban en su relacién con otros institutos juridicos
(v.g. derechos sucesorios, parentesco, nombre y apellido del adoptado, etc.), sin
admitir la creacion de efectos juridicos distintos de los legalmente contemplados,
por lo que, declarada la adopcién bajo uno u otro tipo, le resultaba plenamente
aplicable el estatuto juridico correspondiente a la misma.
EI] CCCN ha recogido la idea de flexibilizar los tipos adoptivos tradicionales,
permitiendo de tal modo que cada decision se adecue a las particularidades del
caso. En efecto, el art. 621 del CCCN otorga facultades a la autoridad judicial
que resultan una incorporacion legislativa novedosa, con apoyatura en numero-
sos precedentes judiciales. Dicha norma habilita al juez para que, por motivos
fundados y a peticion de parte, declare subsistente el vinculo juridico con alguno
de los parientes de origen del adoptado, aun cuando otorgue la adopcion plena;
y acrear algun vinculo juridico con la familia o con el conyuge del adoptante
cuando la adopcidén se decrete con caracter simple.
Tal flexibilidad permite que en el caso de la adopcién plena se mantenga
algin vinculo afectivo relevante para el nifio, sin necesidad de impedir su
emplazamiento amplio en la familia adoptiva, sacrificando derechos, mientras
que en la adopcion simple se permite traducir en vinculos juridicos alguna o
algunas relaciones especialmente relevantes para el nifio dentro de la familia
del adoptante. Es decir que, se reformulan los efectos generales previstos en
el ordenamiento, y se autoriza al juez para realizar el emplazamiento adoptivo
de acuerdo a las particularidades de los vinculos existentes y la valoracion
sobre su preservacion.
En los Fundamentos de la Reforma se explicitd: “se define cada uno de
estos tres tipos de adopcion introduciéndose cambios en su morfologia; la
modificacion sustancial es la mayor flexibilidad que se le otorga a adopcion
plenacomo a la simple en lo relativo a la generacion de mayor o menor vinculo
que confiera al adoptado la condicion de hijo, sin extinguir los vinculos juridicos con su familia de
origen”’. CHAVES, V., DAWSON, S., NAVEIRA, L., PODESTA, G., VEGH, M. (2013) “Adopciones.
Proyecto de adopcién unica”. DFyP (enero/febrero 2013), pag. 16. Cita Online: AR/DOC/3/2013.
272. Maria José Fernandez
con determinadas personas. De este modo, es facultad de los jueces, segtn

la circunstancia factica y en interés del nino, mantener subsistente el vinculo
con algun pariente (por ejemplo, en la adopcion plena con los hermanos que
no pueden ser dados en adopcion a los mismos adoptantes) y en la adopcion
simple, generar vinculo juridico con determinados parientes del o los adop-
tantes (por ejemplo, con los ascendientes del o los adoptantes”’).
La jurisprudencia ya se habia pronunciado a favor de la flexibilizacion de
los efectos previstos para cada uno de los tipos adoptivos en supuestos en los
cuales se justificaba la preservacion o constitucién de algunos vinculos, a pe-
sar de la adopcion plena. Asi, por ejemplo, se declaré la inconstitucionalidad
de los articulos 313, ultima parte, y 323 del CC, en cuanto sélo permitian la
adopcion simple del hijo del coOnyuge, por considerar que la alternativa no
satis facia -en el caso- el interés del adoptante, de su esposa ni del menor, sino
que ponia en pie de desigualdad a los hermanos, lo cual no era el sentido de
la instituci6n; “mdxime cuando los jueces deben receptar los cambios per-
manentes y profundos que se generan en las relaciones humanas, la dindmica
social y familiar”. Conforme con tales consideraciones, la sentencia otorgd
al peticionante la adopcion plena del hijo de su esposa, sin que se perdiera el
vinculo entre estos dos ultimos, “pues ello implica legalizar una situacion de
hecho en la cual, ante el abandono del padre biolégico, el adoptante ha asumido
ese rol, conviviendo y criando al menor junto con su madre, conformdndose
una realidad familiar’>™.
En la misma linea, la Camara Civil y Comercial de Azul, Sala II, confirmo la
sentencia que otorgé la adopcion plena de una persona menor de edad y dejé a
salvo el vinculo filial biolégico. A tal fin, considerd procedente la declaracion
oficiosa de inconstitucionalidad del articulo 323, segunda parte del CC, en
cuanto extingue el parentesco bioldgico en los supuestos de adopcion plena,
desde que “dicha norma configura una barrera legal irrazonable teniendo
en cuenta que, en el caso, la madre biologica es una persona discapacitada
mental que desea mantener contacto con su hijo y que de ese modo Se protege
a éste y se atiende a la discapacidad de aquella, preservando sus derechos y
expectativas ”’**!,
En otro pronunciamiento que merece destacarse, el Juzgado de Familia N° |
de Esquel declar6 la inconstitucionalidad de la citada norma en cuanto disponia
que la adopcion plena traia la consecuencia de aniquilar los vinculos con la
familia de origen, “cuando las constancias de la causa permiten concluir que
es conveniente para el nino conservar con sus hermanos biolodgicos todos los
deberes y derechos derivados de la filiacion, pues si uno de sus derechos es el
de ‘vivir en familia’y el concepto de esta es el alojado en el art. 7 del Decreto
415/2006 reglamentario de la ley N° 26.061, lo que corresponde es realizar el
**° J, Fam. San Lorenzo, 13/2/2014, Doctrina Judicial, Afio XXX, N° 26, 25/6/2014, p. 18. Co-
mentado por CORBO, C. M. (2014), Inconstitucionalidad de los articulos 313 y 323 del Codigo Civil,
Editorial La Ley, pag. 18.
**! CCCom, Azul, Sala I, 10/10/2013, JA 2014-I-58.
esfuerzo interpretativo correcto para remover los obstaculos que no permiten

reconocer el sentido ampliado de la familia, conservando los lazos filiales
relevantes y creando otros que también lo son’”*?,
Ya vigente el CCCN cabe citar un pronunciamiento que da cuenta de la utilidad
que ofrece la norma y las posibilidades de apertura que la misma conlleva. La
plataforma factica del caso era la siguiente: La sefiora N.G. requirié la adopcion
plena del nifio F. E. G. nacido el 25/09/2012 encontrandose la guarda preadop-
tiva conferida judicialmente con el plazo cumplido, y solicitando que de ser
mas conveniente para F, se mantuviera subsistente el vinculo con sus hermanos
biolégicos. El relato de los hechos da cuenta que su progenitora, D. G., fue una
adolescente que a partir de sus propias experiencias familiares, deambuld sin
contencion familiar adecuada. Tuvo experiencia de institucionalizacion. Si bien
se trabajo con ella, no se la logré fortalecer en su rol, dandose por finalizado el
abordaje en tanto sus conductas omisivas se traducian en maltrato, y exposicion
de F. a situaciones de peligro.
Postula la sentenciante que la historia personal que porta un hijo adoptivo,
mirada desde el epicentro de su derecho a la identidad forma parte ineludible de
su ser en si mismo y de su dignidad y como tal, resulta imborrable y tutelable
por el derecho (art. 8 de la CDN); y que, en tal sentido, entiende que la reforma
introducida en el régimen adoptivo por el art. 621 del CCCN, es quizas una de
las mas trascendentales en la materia. Y finalmente sefiala: “La adopcion plena
extingue todo vinculo juridico con la familia de origen y el nino se inserta en
una nueva familia con los mismos derechos y obligaciones que el hijo biolégico.
El supuesto que nos ocupa se enmarca en ese tipo adoptivo, en funcion de lo
que establece el Cod. Civ. y Com. en suart. 625 inc. a. y una resolucion dictada
mecdnicamente importaria el cese de todo lazo juridico con su pasado, inclu-
yendo a sus hermanos de menor edad incluso que el nino. Como consecuencia
de ello la primera pregunta que aparece es {es constitucional la ruptura de un
lazo juridico sin la participacion de todos los involucrados?”’. La respuesta
negativa aparece de manera inmediata por el principio constitucional alojado en
el art. 18 de la Constitucion Argentina en la porcién que sefiala: “es inviolable
la defensa en juicio de la persona y sus derechos”. F. tiene una historia previa
a la que construye con N., y en la que aparece la existencia de dos hermanos.
Es necesario que no se corten los vinculos juridicos entre esos nifios, que fue-
ron técnicamente ajenos a los procesos y que no tuvieron ocasion de obtener
la tutela efectiva. Esta posibilidad se encuadra en el art. 621 del Cod. Civ. y
Com. y asi sera declarado.
En ese sentido, las facultades judiciales que reconoce la norma se direccionan
a que el juez determine no solo el tipo de adopcidn que corresponda decretar
-simple, plena o integrativa- sino, ademas, realice los ajustes especificos re-
lativos a los efectos de cada adopcién; manteniendo vinculos con la familia
**? JFam, N° | de Esquel, 31/3/2014, Derecho de Familia 2014-IV-99, citado en Revista de Dere-
cho Privado y Comunitario, 2014-3, Rubinzal-Culzoni, 2015, p. 656.
biol6gica en la adopcidn plena o generandolos con otros integrantes de la

familia adoptiva en la adopci6n simple, segun sea el caso’.
Este modelo adoptivo mas abierto, que permite resolver situaciones que requie-
ren de especial tratamiento, plantea la cuesti6n de su aceptacién por parte de la
familia de origen y la adoptiva, pues cabe tener presente que esas interacciones
no siempre resultan ser sencillas y pueden tornarse, en ocasiones, contrarias al
interés del nifio y la familia a la que se incorpora, dificultando su integracién;
mientras que, por otra parte, la privacidad y la intimidad familiar pueden verse
conmovidas, asi como la privacidad del nifio y sus propios intereses.
Si bien es cierto que la idea de flexibilizacion de los tipos adoptivos puede,
en ciertos casos, brindar una respuesta adecuada a situaciones especiales, des-
dibuja los contornos de cada uno de ellos y tiende a eliminar sus diferencias,
las que precisamente se encuentran establecidas en funcion de los distintos
supuestos de procedencia; partiendo de la premisa -no siempre verificable- de
que la sumatoria de vinculos juridicos resulta estrictamente beneficiosa para el
interés del nino. Tampoco aqui existen respuestas absolutas.
Un caso resuelto por la Suprema Corte de la Provincia de Buenos Aires resulta
ilustrativo’™. Los hechos que le dieron origen los siguientes: La resolucion de la
Camara confirmé la sentencia de grado que habia otorgado al matrimonio E.-M.
la adopcion simple de M. B. M. en lugar de la plena, que habian peticionado.
Cabe senalar que el matrimonio habia adoptado a otro nifio con caracter pleno
y que se encontraba vigente el art. 313 del Codigo Civil que establecia como
regla que, cuando se adoptara a varios menores todas las adopciones debian
ser del mismo tipo.
Tanto el juez de primera instancia como el tribunal de alzada se pronunci6 en
contra de lo solicitado, fundando su decisién en que: 1. La regla del citado art.
313 (parrafo segundo) del Cédigo derogado, solo resultaba aplicable cuando la
pluralidad de adopciones se dispusiera en un mismo proceso 0 en una sentencia
tinica, y no a situaciones como la dirimida en el caso en el que se trataba de
adopciones sucesivas; y 2. La prevalencia del rango constitucional en orden al
principio de la preservacion de la identidad del nifio; sefialando que “/a adopcion
plena no lo tutela adecuadamente”’, por lo que era de caracter excepcional y
que, toda vez que M. B. tenia vinculos familiares bioldgicos activos con sus
siete hermanos, no se advertian razones para deshacerlos, correspondiendo en
consecuencia otorgar la adopcién simple de la nifia a pesar de su voluntad en
contrario expresada ante el juez de primera instancia.
Contra dicho pronunciamiento se alzo el Asesor de Incapaces por via del re-
curso extraordinario de inaplicabilidad de ley, en el que denuncio la infraccion
a los arts. 323 del Codigo Civil; art. 12° de la Convencion sobre los Derechos
*3 FORTUNA, 8. I. (2018), “La flexibilizacion de los tipos adoptivos en el art. 621 del Codigo
Civil y Comercial de la Nacién. Una sentencia que responde a las necesidades concretas de los involu-
crados”. DFyP (marzo), 12/03/2018, 97. Cita Online: AR/DOC/3341/2017.
**+ SCBA, 18/04/2018. Causa 116.644 “E., A. G. y M. A.J. Solicitud Adopcién Plena”.
del Nifio; 3, 24, 27 de la ley 26.061 entre otros; alegando que debio escucharse
a la nifia en la Camara y tener en cuenta su opinion, especialmente porque al
momento del recurso ya tenia dieciséis afios, edad mas que suficiente para
formarse un juicio propio.
Una vez que la joven adquirié la mayoria de edad, encontrandose las actuaciones
radicadas ante la Suprema Corte Provincial, se present ratificando las actuaciones
anteriores y los recursos extraordinarios concedidos, prestando su consentimiento
con la solicitud de adopcion plena formulada por sus guardadores, lo que fue
ratificado por la misma con posterioridad a la entrada en vigencia del CCCN.
En su voto el juez Pettiggiani manifesto: “El instituto de la adopcion tiene
como claro norte y fundamento la proteccién de la minoridad desamparada,
el tratamiento del caso debe abordarse igualmente desde la plataforma del
superior interés de la joven adoptada, sin que obste a ello que al momento del
dictado de la sentencia, ésta hubiese alcanzado la mayoria de edad, pues ademas
de que la sentencia tiene efectos -ex tunc- a la fecha de la guarda (art. 618,
Cod. Civ. y Com.), de lo que aqui se trata es de afianzar una relacion familiar
consolidada de eleccién mutua: de los adoptantes cuando decidieron asumir
el rol de padres sin ser los progenitores biologicos, supliendo el rol de éstos,
y de la joven M., en cuanto el presente proceso se inicio siendo ella menor de
edad, y ahora, ya en su condicion de mayor de edad”.
Tras resenar las tragicas y dificiles situaciones vividas por el grupo de her-
manos sefala asimismo: “Se aprecia a la luz de las constancias de esta causa
que la relacion natural entre los hermanos de sangre hoy se ha vuelto forza-
da. Y las vinculaciones forzadas son en muchos casos contraproducentes. Se
conStituyen en una obligacion siendo que por su finalidad debieran tener un
caracter espontaneo. Pueden reproducir episodios no gratos en la vida de los
individuos que son convocados a ellas”. Sefialo asimismo que “Jas vivencias
comunes pueden suponer malos tratos, internados forzosos prolongados en
el tiempo, y los participantes verse atraidos desde ambitos muy diversos y
geograficamente muy distantes, con muy distintos habitos de vida, realidades,
aspiraciones, tiempos, apartandolos de su interés prioritario que es el de con-
solidar el ambito familiar en que se desempenan, posiblemente desvinculado
del de los otros convocados’*®.
** En su voto, el Dr. Pettigiani cita al psicologo infantil y psiquiatra del Hospital Sainte-Marguerite
de Marsella, Marcel Rufo, quien sefiala que “hay casos en los que mantener la fratria puede ser discuti-
ble, por ejemplo cuando se producen maltratos o abusos sexuales. Al parecer, en esas situaciones tan do-
lorosas, instalar a los hermanos en una misma familia de acogida no siempre favorece la cicatrizacion de
las heridas psiquicas. La presencia permanente de un hermano, testigo de las desgracias pasadas, tiende,
efectivamente a reavivar constantemente los malos recuerdos” (Hermanos y Hermanas, Una relacion de
amor y celos, Grijalbo, Ed. Sudamericana, Bs. As, 2005, pag. 174). Cita asimismo a Helene 8, Arnstein,
quien explica como “/a diferencia econdmica entre [...] familias, que parecen enemistar aun grupo de
hermanos con el otro grupo, pueden ser, a veces, factores desencadenantes que activan temores mds
profiindos y conjflictos no resueltos” y que “algunas realidades de las que no es posible desentenderse
-diferencias de valores, pautas vy disciplinas entre un hogar y otro- pueden provocar antagonismos entre
los jovenes” (Hermanos y Hermanas, Granica Ediciones, Barcelona, 1987, pag. 181).
En base a dichas condiciones se pregunta: Si desde hace diez afios, sus

sentimientos, su afecto, su afinidad y trato la unen verdaderamente con su
familia de adopcidén, en un vinculo que -forjado por el devenir existencial- se
ha tornado real, contenedor y sanador para la joven “; Por qué desvincularla
de ellos para restablecer un lazo que la retrotrae a un pasado duro e ingrato;
por qué fragmentar a su familia en multiples destinos a los que la ha llevado
la vida, que sin duda se dispersaran aun mas en el tiempo sobreviniente por la
carencia de un tronco comin que los unifique?”. Citando a Graciela Medina
seflala que “e/ dato decisivo es que la adopcion simple implica una insercion
parcial en la familia del adoptante con la consecuente restriccion en el vinculo
que se crea con el nucleo familiar del adoptante y con el inconveniente que
tiene para el hijo adoptivo el tener una doble familia”.
Sostiene el magistrado que, “en todo caso, si se recurre a la nocion de interés
familiar, éste debe situarse en la familia que actualmente integra corpéreamente
la joven, y no en la que fue desintegrada por la inconducta y la ausencia de
los progenitores. En esta ultima no encontramos interés familiar que supere al
que representa la familia adoptiva de M. (...) Sino, podria darse la paradoja
de la existencia de un interés familiar relativo a una suerte de ficcién que
representaria el conjunto de los hermanos separados fisicamente, y que no
estaria representado en cambio por la familia concreta y proxima en la que
se encuentran insertos. Siendo que, ademas, estartamos infligiendo un duro
golpe a las familias adoptivas, que no son de ninguna manera menos que la
familia de sangre, por cuanto el lazo que confieren, basado en el afecto, es de
la misma calidad que el de aquélla”.
Y continua diciendo: “A/ encontrarse los hermanos de sangre separados,
sus intereses comunes han dejado de ser convergentes en un mismo nucleo,
transformandose en intereses individuales radicados en cada una de las fami-
lias que han pasado a integrar, las que deberan satisfacer el interés particular
concreto de cada menor agregado a ellas”. Y aniade: “Es que en la realidad
de la vida el verdadero factor que le da enjundia a la familia son los padres, y
cuando ellos faltan, existe una verdadera atomizacion, no pudiendo encarnarse
el interés familiar en el conjunto de los hijos sino cuando ellos permanecen
agrupados en el seno familiar bajo la direccién de un sustituto de aquéllos,
pero no cuando concurren a distintos lares y se agrupan autonomamente de
dicho conjunto”.
Y finalmente, senala: “Pareciera existir en esta ponderacion de la familia
biolégica como la tinica genuina y por ende la mas valiosa, una clara capitis
deminutio de /a institucién de la adopcién, situandola como un estamento de
inferior categoria, con un rol claramente supletorio y subordinado al de la
familia natural, siendo que esta ubicacion no surge de ninguna norma juridi-
ca ni tan siquiera de una norma social. Tanto aquella como la proveniente de
adopcion cumplen exactamente la misma funcion dentro de la organizacion
social, y tienen su basamento ético en el afecto, creando un lazo amoroso que
tiene la misma intensidad que el originado en el hecho biologico”.
Como sefialara Zannoni, con referencia al derecho del nifio a preservar su

identidad y las relaciones familiares (conf. art. 8° de la Convencion): la directiva
basica tiene por finalidad protegerlo de toda injerencia que pudiese conducir
a sustraerlo ilegitimamente de su familia 0 de cualquier otro modo alterar su
identidad filiatoria. Pero las disposiciones de la Convencion no impiden que
la ley privilegie, segtin las circunstancias, una identidad filiatoria consolidada,
que puede ser, incluso, no coincidente con una “verdad biolégica” considerada
aprioristicamente. O que, por el contrario, favorezca vinculos tendientes al
fortalecimiento de una identidad filiatoria que supla carencias comprobadas
insuperables en el ambito de la familia biolégica*”.
Hernandez, por su parte, ha sostenido al respecto: “De alli que no partici-
pamos que en la adopcion plena el juez pueda mantener los vinculos juridi-
cos con la familia de origen, como lo propone el art. 621 del Anteproyecto.
La adopcion plena presupone una desvinculacion real y preexistente con la
familia biologica, porque ésta no existe o no ha cumplido con sus deberes
fundamentales respecto del menor. Por ende, este tipo de adopcion no tiende
a preservar vinculos anteriores sino a crear nuevos vinculos con una nueva
familia. Permite dar al nino una identidad filiatoria de la que carece. (...) Ad-
viértase que en el art. 621 del Anteproyecto sélo puede otorgarse la adopcién
plena cuando el menor es huérfano, no tiene filiacion acreditada o es hijo de
padres privados de la responsabilidad parental, y ademas se han cumplido
con las medidas de proteccion y las medidas excepciones, citando no sélo a
los padres sino a todos los parientes que podrian hacerse cargo del menor
antes de desvincularlo de la familia de origen. Creemos que con la medida
propuesta se afecta no sélo la relacion paterno filial creada con los padres
adoptivos y en definitiva la integracion del menor a la familia adoptiva, sino
también la propia privacidad del menor, quien tiene derecho a decidir si quiere
conocer o no su realidad biologica y mantener vinculacion o no con su familia
de origen cuando tenga edad para ello”.
Asimismo sefiala: “La propuesta del Anteproyecto en este sentido revela no
haber comprendido los presupuestos de la adopcién plena. Debe recordarse
que ante las situaciones extremas que permiten otorgarla, se sustituyen los
vinculos biolégicos por los de este tipo de adopcion, con el fin de favorecer la
integracion del menor a la familia adoptiva. Creemos que con esas medidas se
menoscaba a la adopcion plena y se incentivan los temores de los adoptantes
en este tipo de adopcion ante los posibles conflictos con la familia de origen,
ocasionando lo que precisamente se quiere evitar, es decir, la ilegal inscripcion
de menores come hijos biolégicos. Sospechamos, en definitiva, que al igual que
en tiempos pasados se hablaba de los horrores de la adopcion, actualmente
la desvalorizacion de la adopcion plena, sea por considerarla una institucion
6 ZANNONL, E. (1998), “Adopcion plena y derecho a la identidad personal. La ‘verdad biolégi-

ca’: ,Nuevo paradigma en el derecho de familia?”, LL, 1998-C-1179.
567 HERNANDEZ, L. B. (2012), “Una primera mirada a la institucion de la adopcién plena en el
Proyecto”, DFyP, (julio), 01/07/2012, 159. Cita Online: AR/DOC/2893/2012.
que provee de ninos pobres a personas pudientes, sea por el mal entendido
derecho a la identidad que privilegia el contenido biologico, también responde
a prejuicios dificiles de disimular”***,
Por ello, resulta indispensable que el ejercicio de las facultades judiciales que
resultan del art. 621 del CCCN se apoye, no sdlo en consensos previamente
arribados con los distintos actores comprometidos en el caso sobre la acepta-
cidn de la situaci6n y la conducta a observar; sino fundamentalmente en los
deseos, intereses y necesidades del nifio 0 adolescente, con clara delimitacién
de los efectos y alcances de tales emplazamientos. Soy de la opinién que la
acumulacion de vinculos no necesariamente, ni en todos los casos atiende al
interés superior del nifio, y de que no todos los vinculos requieren ser expresados
juridicamente para ser relevantes en la vida de las personas.
La acumulacion, produce -en todos los 6rdenes de la vida- dispersion y
confusion, cuando ella no responde a una verdadera y concreta necesidad del
sujeto. Por ello, resulta relevante que, por una parte, las circunstancias del
caso justifiquen apelar a la modificacion de las caracteristicas y particulares
efectos previstos para cada tipo adoptivo, que -como se dijo- se conectan con
el presupuesto factico que habilita su procedencia; y, por otra parte, que se trate
de una situacion aceptada por todos los involucrados, por lo que se requerira
la expresion de la voluntad de los mismos que aceptando la situacién pues
también se requeriré su cooperacién para el sostenimiento de tales vinculos.
El protagonista de la adopcion es el nino y el norte es siempre lo que mejor
atienda su interés, por lo que es menester la preservacion de la intimidad y la
armonia de la familia en la que se inserte, asi como el respeto de los ambitos
y tiempos necesarios a los fines de lograr una correcta integracion del mismo
a su nueva realidad.
El proceso personal que implica la adopcion no es facil ni para el nino ni para
los adultos, de modo que la decision judicial debera ser prudente y cuidadosa,
y fundamentalmente tener en consideracion la necesidad de acompaifiar el for-
talecimiento del nuevo vinculo y su consolidacion; priorizando las necesidades
del nifio por sobre los deseos o necesidades de los adultos. A tal fin, debera
meritarse adecuadamente, con el auxilio de los equipos técnicos del caso, el
impacto que tal decision tendra en el nifio y en el fortalecimiento y consolida-
cidn del vinculo adoptivo.
Como ha sostenido Zannoni “una cosa es reconocer al adoptado el derecho
de optar por investigar su origen y establecer contacto con quienes fueron
sus progenitores biologicos, porque ello atiende a la necesidad de integrar su
propia identidad personal y otra cosa es admitir las pretensiones de quien o
quienes colocaron al nifio en situacion de desamparo””™.
8 HERNANDEZ, L. B, (2012), “Una primera mirada a la institucién de la adopcién plena en el

Proyecto”, DFyP, (julio), 01/07/2012, 159. Cita Online: AR/DOC/2893/2012.
*° ZANNONI, E. A. (1999), “Revalorizacién y Vigencia de la adopcién plena”. La Ley 1999-C, 434.
5. CONVERSION DE LA ADOPCION SIMPLE EN PLENA

El art. 622 del CCCN recoge el instituto de la conversion de la adopcién, in-
corporaci6n que resulta novedosa en nuestro sistema juridico y que forma parte
de los dispositivos legales tendientes a introducir ciertos matices en la estructura
rigida e invariable que hasta la sancién del CCCN exhibieron los tipos adoptivos*”.
De acuerdo con la citada norma, a pedido de parte y por razones fundadas,
es posible convertir una adopci6n acordada originalmente con caracter simple
en una de tipo pleno, siendo su principal consecuencia la correspondiente
expansion de sus efectos. Dicha norma se enmarca también en la idea de flexi-
bilizacion del sistema, al admitir la reconsideracion del alcance de la sentencia
oportunamente dictada en cuanto al tipo adoptivo se refiere, modificando hacia
el futuro sus efectos.
La prevision legal, que no fue receptada por ninguna de las anteriores leyes
nacionales, resulta acertada. Es que, la adopcion simple se habra otorgado en
su oportunidad teniendo en miras la situacion factica especifica que presentaba
el caso al momento de dictarse la sentencia. Tales circunstancias fueron las
que determinaron la decision y la fundaron. Si esas circunstancias tenidas en
consideracion desaparecieron o cambiaron radicalmente, no resulta justificado
ni atiende al interés superior del adoptado mantener un vinculo de efectos limi-
tados con su/s adoptante/s. Como en toda decision, se priorizara la que resulte
mas beneficiosa para los intereses del adoptado.
Logicamente, la sentencia que establezca la conversion de la adopcion simple
en plena tendra efectos hacia el futuro, una vez que la misma haya pasado en
autoridad de cosa juzgada, ya que asi como el vinculo adoptivo es fruto de la
decision judicial, una modificacion en la extensién del emplazamiento filial
requiere de la misma forma juridica de la que esta revestido el acto que la
confirié, es decir la intervencién judicial.
La conversion prevista no procede oficiosamente. La misma debe ser peti-
cionada por parte interesada, correspondiendo que la solicitud de modificacion
del régimen adoptivo, en cualquier caso, se encuentre debidamente fundada en
causas sobrevinientes al dictado de la sentencia que emplazo al adoptado en
el estado de hijo, por las que se hubieren modificado las situaciones facticas
tenidas en cuenta a la hora del dictado de aquella. En tal sentido, la conversion
no implica una “modificacién” de la sentencia originaria que -como se dijo- ha
pasado en autoridad de cosa juzgada, sino la reevaluacion de las causas que
oportunamente determinaron el emplazamiento con caracter simple y su sub-
sistencia, y de alli que sus efectos sean ex nunc.
Asimismo, debe tenerse presente que la norma requiere “razones fundadas”
para que la conversion tenga lugar, por lo que al peticionarla los presentantes
*° La posibilidad de conversién de la adopcién rigid en nuestro derecho durante la vigencia de

la ley 19.134, que al introducir el tipo adoptivo pleno previ6 la posibilidad de que quienes hubieran
obtenido sentencia de adopcién durante la vigencia del régimen anterior que solo admitia la adopcién
limitada convirtieran dichas adopciones a los postulados de la nueva ley (art. 34, ley 19.134).
deberan exponerlas y ofrecer las pruebas que las sustenten, valiéndose con am-
plitud de todos los medios probatorios admitidos por el ordenamiento juridico.
En cuanto a la legitimacion para peticionar la conversion, la norma citada
refiere a “parte interesada” sin precisar quiénes son los sujetos que revisten tal
caracter. No cabe duda de que se trata exclusivamente de los sujetos que integran
la relacion juridica familiar creada por la sentencia de adopcion, es decir: adop-
tante/s y adoptado/s. Debera tenerse en cuenta que, si el planteo lo formulan los
adoptantes, debera oirse al nifio conforme a su edad y grado de madurez y, en
caso de tener mas de diez afios debera recabarse su consentimiento informado,
aplicando, en lo pertinente, los principios que rigen en los procesos vinculados
al establecimiento de la filiacién adoptiva. Ello asi, pues la sentencia que dis-
ponga la conversion de la adopci6n al tipo pleno extinguira los vinculos con
su familia de origen. Correlativamente, si el planteo lo formulara el adoptado,
e independientemente de la valoracion judicial de la peticion, debera recabarse
el consentimiento de el/los adoptante/s para su otorgamiento.
Dado que la conversion de la sentencia aniquilara los vinculos del adoptado
con la familia de origen, y ante el silencio de la norma, cabe preguntarse si el
proceso de conversion de la adopcion simple a plena, requiere de la compare-
cencia de los progenitores del adoptado y/o de otros miembros de la familia
ampliada con los que originariamente se mantuvieron los vinculos de origen.
Entiendo que el concepto de participacion de “todos” aquellos que integren la
familia ampliada importa un criterio demasiado difuso que no parece adecuado.
En este punto adquieren relevancia -en mi apreciacion- dos cuestiones que
pueden resultar orientativas: Por una parte, las causas que motivaron el caracter
simple con el que oportunamente fue acordada la adopcion (vg. preservacion
de ciertos vinculos fraternos, preservaci6n del vinculo con un progenitor o pro-
genitora institucionalizada por razones de salud mental, etc.); y por otra parte,
las “causas justificadas” que se aleguen para peticionar la conversion. Con esos
parametros -hechos que motivaron la adopci6n simple y causas alegadas- podra
determinarse la necesidad de participacion o no en el proceso.
Asi, si la adopcion simple fue conferida con la finalidad de preservar el vinculo
fraterno del adoptado con un hermano y este ha fallecido, va de suyo que no
tendra sentido citar a otros parientes del adoptado. Por el contrario, si el hermano
vive y la causa alegada es la pérdida de contacto o la desvinculacion, el juez
sin duda podra citarlo y escucharlo en la medida que constituira un medio mas
para abonar la causa justificada invocada por el 0 los peticionantes, que como
se dijo debe ser objeto de prueba. Debe tenerse presente que la decision sobre
la admision del tipo adoptivo corresponde en todos los casos al magistrado, tal
como ocurrié en el proceso de adopcion primigenio en el que no se da inter-
vencion a la familia de origen.
Finalmente, soy de la opinion que la conversion resulta procedente aun cuando
el adoptado hubiera alcanzado la mayoria de edad. En primer lugar, porque la
norma no contiene restriccion alguna en ese sentido; y por otra parte, porque
se trata en todos los casos de la ampliacion de un vinculo juridico preexistente

y no de una nueva adopcion.
Con relacion a este tema, resulta ilustrativo referir a una sentencia que hizo
lugar a la conversion de una adopcién simple en plena antes de la entrada en
vigencia del CCCN. La plataforma factica fue la siguiente: Se presenta la sefiora
M.S.R. solicitando la adopcién plena de N. R., y con ello la conversion de la
adopcion simple que le fuere otorgada. La demanda es posteriormente ratificada
por la adoptada, quien padecia de retraso madurativo, y cuya adopcion se habia
formalizado siendo ya mayor de edad, aunque convivia con la adoptante desde
sus doce afios. Ademas de sostener la peticionante que se encontraban cumpli-
dos los requisitos legales para el otorgamiento de la adopcidn plena, pues los
progenitores de N.R. se habian desentendido totalmente de ella desde los doce
anos, afirma que el vinculo de la adopcién simple no refleja la realidad que N.R.
vive con su familia y sus otros hijos, con quienes tiene trato de hermanos*”',
Del relato resulta que la conversion ya habia sido pretendida anteriormente.
Ante la solicitud, la juez sostuvo que abordaria esta nueva solicitud en el marco
de los Tratados de Derechos Humanos con consagracion constitucional, destaca
que si bien atin no se encontraba en vigencia el CCCN, el instituto de la conver-
sion estaba admitido en el art. 622 del mismo. En su sentencia senalo: “(...) nos
hallamos frente a una adopcion simple pasada en autoridad de cosa juzgada y
en principio la misma no puede ser revisada salvo que exista algun vicio que
la invalide como acto juridico, lo que daria motivo para declararla invalida,
conforme a lo prescripto por el actual art. 337 del Cod. Civil. Nada de ello ha
ocurrido en la causa pues Se trato de la adopcion de una persona mayor de edad
en los términos del art. 311, inc. 2°, del Cod. Civil, cuvo estado de hijo o posesion
de estado, se comprobo a través de las pruebas ofrecidas y analizadas en el res-
pectivo juicio, Quiero recordar que cuando se promovio la demanda originaria,
N. tenia 32 anos de edad (nacio en fecha 06/06/1980) y segin se acredité vivia
con su madre adoptiva desde el ano 1992; es decir por un espacio de 20 afios”’.
En su decision senalo que ‘...) la familia o las familias han cumplido y
cumplen historicamente un rol francamente decisivo en la vida de todas las
personas, lo que equivale a expresar que cada uno y cada una de nosotros es y
representa la historia de la familia, sus valores, sus tradiciones, sus costumbres,
su ‘conformacion ’, en la que ha vivido o ha dejado de vivir, es decir, su perte-
nencia o exclusion del seno familiar. (...) ¥, conforme a la prueba producida
Que representan para N., M.S.R. y sus dos hijos biologicos?
N., que tiene un retraso madurativo, ha descripto en la audiencia celebrada en
aquel juicio, que le gusta vivir con M. y que mira tele, que antes vivia con el papi
-refiriéndose al conyuge difunto de la actora- con J. y P. Estos ultimos han recono-
“| Cabe sefialar que en su dictamen la Sra. Fiscal Civil sostiene que el C.C. no contempla la
posibilidad de plantear la conversion de la adopcién sino su revocacién © nulidad, por lo que entiende
que es atendible encauzar el pedido en la figura de la revocacién ya que la adopcién simple no refleja
la realidad vivida desde hace veintitrés afios en el seno familiar, siendo no solo hija y hermana sino
también nieta, sobrina, la relacién se extiende plenamente a la familia extensa y el entorno social.
cido espontaneamente en los interrogatorios que son hermanos de N. y la quieren

ytratan como tal. Se deduce entonces que aquella definicion que brindabamos de
la familia mas arriba representa el universo de N. Es su centro de vida, el lugar
donde aprendio -y aun lo hace- a socializarse, el lugar -en fin- en donde logra la
plena satisfaccion de sus necesidades espirituales y economicas (...). Frente a esta
realidad, me permite concluir que la accion deviene procedente, pues aun cuando
se hubiera consentido el tramite de adopcion simple en la causa originaria y su
sentencia no advierto objecion legal alguna para obtener la adopcion plena peti-
cionada en el marco de los Tratados de Derechos Humanos arriba enunciados y
aun cuando nuestra legislacion actual no la contempla, sabido es que -conforme al
art. 19 de la Constitucion Nacional- todo lo que no esta prohibido esta permitido.
En efecto, la accion impetrada en modo alguno ofende al orden o a la moral ni
perjudica a ningun tercero’*”.
6. PRENOMBRE Y APELLIDO DEL ADOPTADO

El derecho al nombre y a la identificacién personal se encuentra reconocido
en diversos instrumentos internacionales de derechos humanos, entre otros, la
Convencion Americana sobre Derechos Humanos (art. 18°), Pacto Internacional
de Derechos Civiles y Politicos (art. 24°), y la Convencion de los Derechos del
Niiio (arts. 7° y 8°°”*) que reconocen el derecho a la identidad de todos los nifios
ninas y adolescentes obligando a los Estados Partes a respetarlo, adoptando
medidas de accion positiva a fin de garantizarlo.
La CIDH, al referirse al registro del nacimiento y nombre de los nifios
expresa: “Los Estados, dentro del marco del articulo 18 de la Convencion,
tienen la obligacion no solo de proteger el derecho al nombre, sino también
de brindar las medidas necesarias para facilitar el registro de la persona,
inmediatamente después de su nacimiento (...) Una vez registrada la persona,
se debe garantizar la posibilidad de preservar y restablecer su nombre y su
apellido. Elnombre y los apellidos son esenciales para establecer formalmente
el vinculo existente entre los diferentes miembros de la familia, con la sociedad
y con el Estado (...)’°™.
Este derecho, no pocas veces desvalorizado, sea por su contenido denominado
“estatico”, sea por la adjudicacion del valor social preponderante a los signos
exteriores que hacen perceptible esa primera identidad, requiere ser revalorizado
en el marco de la identidad personal que debe atender desde el comienzo de la
*2 Juzgado 1a Instancia en lo Civil de Personas y Familia Nro. 6 de Salta. “R., M. S. s/ adopcion”.

29/04/2015, TR LALEY AR/JUR/9249/2015, Publicado en; LLNOA 2015 (agosto), 813.
3 La CDN establece el derecho de todo nifio “a preservar su identidad, incluidos la naciona-
lidad, el nombre y las relaciones familiares de conformidad con la ley sin injerencias ilicitas”’. Si el
nifio fuera privado ilegalmente de algunos de los elementos de su identidad, o de todos ellos, el Estado
debe prestar la asistencia y protecci6n apropiadas con miras a restablecer rapidamente su identidad.
+ Caso de las Nifias Yan y Bosico v Reptblica Dominicana. Sentencia del 08/09/2005, parrafos
183/4. Caso Gelman v, Uruguay. Sentencia del 24/02/2011, parr. 127.
vida a la preservacion de tales signos 0 a la posibilidad de individualizarlos en

el futuro, segtin el caso°’°.
No obstante, como sefiala Herrera, existen pocas relaciones tan intrinsecas
como la existente entre el nombre y la identidad de la persona. Toda afecta-
cién al nombre de la persona impacta sobre su dignidad, al ser el modo de
reconocerse y de ser reconocido por otro*’®. El art. 62 del CCCN®*”, refiere a
este atributo, destacando que su uso es un derecho y un deber de la persona
humana, definici6n que destaca su caracter bifronte: Se trata de un atributo de
la persona humana, y por tanto quien se identifica con él tiene derecho a usarlo
y protegerlo de toda injerencia arbitraria; y asi también de una institucion de
policia civil cuya funcidn es identificar a los sujetos en la sociedad, en lo que
se encuentra involucrado el orden publico.
La doctrina nacional sostiene que el concepto de nombre incluye el de prenom-
bre (nombre de pila) y el apellido, atribuyéndole las siguientes caracteristicas:
a) es obligatorio, pues como dijimos la individualizacion del sujeto interesa al
orden publico; b) es inmutable, pues su modificacion es en principio excepcio-
nal; c) es Unico; d) es indisponible, pues se encuentra fuera del comercio; e) es
irrenunciable; y f) es imprescriptible.
Tras establecer el caracter de derecho-deber del nombre, se establecen las
reglas referidas tanto a la eleccion del prenombre, determinando que su eleccién
corresponde a los padres o a las personas a quienes ellos den su autorizacion
para hacerlo. La eleccién corresponde a ambos progenitores -como derecho
derivado de la responsabilidad parental-, a falta de uno al otro, y en su defecto
a los guardadores, el Ministerio Publico o el funcionario del Registro del Estado
Civil y Capacidad de las Personas°”.
En cuanto al apellido de los hijos el art. 64 del CCCN establece que “El hijo
matrimonial lleva el primer apellido de alguno de los conyuges; en caso de
no haber acuerdo, se determina por sorteo realizado en el Registro del Estado
Civil y Capacidad de las Personas. A pedido de los padres, o del interesado con
edad y madurez suficiente, se puede agregar el apellido del otro. Todos los hijos
de un mismo matrimonio deben llevar el apellido y la integracion compuesta
que se haya decidido para el primero de los hijos. El hijo extramatrimonial
con un Solo vinculo filial lleva el apellido de ese progenitor. Si la filiacion de
ambos padres se determina simultaneamente, se aplica el primer parrafo de
73 LLOVERAS, N.- SALOMON, M. (2009), E/ derecho de Familia desde la Constitucion Nacio-

nail, Editorial Universidad, pag. 141.
76 HERRERA, M., DELA TORRE, N., FERNANDEZ, S. E. (2018), Derecho Filial. Perspectiva
contempordnea de las tres fuentes filiales, La Ley, Bs, As., pag, 988.
7 Art. 62, CCCN: “La persona humana tiene el derecho y el deber de usar el prenombre y ape-
llido que le corresponden”.
8 El art, 63 establece asimismo que no pueden inscribirse mas de tres prenombres, apellidos
como prenombres, primeros prenombres idénticos a primeros prenombres de hermanos vivos; tampoco
pueden inscribirse prenombres extravagantes; y pueden inscribirse nombres aborigenes o derivados de
voces aborigenes autéctonas y latinoamericanas.
este articulo. Si la segunda filiacion se determina despues, los padres acuerdan

el arden; a falta de acuerdo, el juez dispone el orden de los apellidos, segun el
interés superior del nino”.
Complementando la disposicién y en relacién al nombre del hijo adoptivo,
el art. 68 remite a las normas contenidas en el Capitulo 5, Titulo VI del Li-
bro Segundo, donde se encuentran las disposiciones especiales que rigen la
materia. En dicho Capitulo tres normas se ocupan de la tematica: El art. 623
del CCCN, que refiere al prenombre del adoptado, e que integra la Seccién 1*
“Disposiciones Generales”, de modo tal que lo alli dispuesto rige para tanto
para la adopcién simple como para la adopcidn plena; el art. 626 del CCCN,
alojado en la Seccion 2* “Adopcidn Plena”, que establece las reglas en materia
de apellido del adoptado, aplicable con exclusividad a dicho tipo adoptivo; y
el art. 627 del CCCN, que integra la Secci6n 3° “Adopcion Simple”, que hace
lo propio respecto del apellido del adoptado bajo ese tipo.
6.1. Prenombre del adoptado

El art. 623 del CCCN establece: “Prenombre del adoptado: El prenombre
del adoptado debe ser respetado. Excepcionalmente y por razones fundadas en
las prohibiciones establecidas en las reglas para el prenombre en general o en
el uso de un prenombre con el cual el adoptado se siente identificado, el juez
a
pude disponer la modificacion del prenombre en el sentido que se peticione ”.
La norma transcripta, aplicable tanto a la adopcion plena como al supuesto
de adopcion simple, establece pautas generales en relacion al prenombre del
adoptado. El principio y mandato es la preservacion de su nombre de origen, que
sera aquel que le hayan dado sus progenitores. El apartamiento de ese criterio,
solo tiene lugar por razones fundadas en las prohibiciones establecidas en los
arts, 62 y siguientes del CCCN.
El principio general establecido por la norma se aparta asi de las previsiones
que contenia la derogada ley 18.248°”, bajo cuya vigencia se permitia el cambio
del nombre de pila del adoptado si se trataba de un menor de seis afios. Si el hijo
adoptado era mayor de esa edad, la citada norma admitia la adicion de algun
nombre de pila -sin superar el numero de tres prenombres-. La sustitucién del
nombre de los hijos adoptivos, especialmente tratandose de nifios muy peque-
fios, resultaba habitual especialmente en el marco de la adopcion plena. Huelga
sefialar que dichas normas se encontraban en claro conflicto con las emanadas
del bloque de constitucionalidad federal.
El cambio encuentra sus raices, no solo en el distinto tratamiento dado al
nombre en tanto atributo de la personalidad, sino también -y mas especifica-
mente- por su consideracién como elemento que integra el derecho a la iden-
tidad de la persona humana tanto en su faz estatica, en tanto signo distintivo
*° El art. 13 de dicha norma decia: “Cuando se adoptase a un menor de seis avios, los adoptantes
podran pedir el cambio de nombre de pila o la adicion de otro, Si fuera de mas edad, se le podra agre-
gar otro nombre después del que anteriormente tenia el adoptado con la limitacion del art. 3° ine. 5°”.
inalterable que lo identifica frente a otros; como en su faz dinamica, desde que
lo acompana en el proceso de construccion de su identidad y del desarrollo
de la personalidad.
6.2. Apellido del adoptado

En cuanto al apellido, debe distinguirse el tipo adoptivo de que se trata. Asi
cuando la adopcion se confiere con caracter pleno, el art. 626 del CCCN es-
tablece las reglas relativas a su determinacion segtin se trate de una adopcion
unipersonal o conjunta. En el primer caso corresponde al adoptado llevar el
apellido de el/la Unico/a adoptante, incluso su apellido compuesto, si fuera el
caso; en el segundo -adopcion conjunta- la norma reenvia a lo dispuesto por el
propio CCCN en materia de apellido de los hijos matrimoniales, resultando de
aplicacion lo dispuesto por el art. 64 antes citado.
E] tercer parrafo, es expresion de la impronta y la dimension que el derecho
a la identidad despliega en el campo de la filiacion en general y de la filiaci6n
adoptiva en particular, en el que opera con categoria de principio. En efecto, el
inciso c) de la norma establece que excepcionalmente, y fundado en el derecho
a la identidad del adoptado, a peticién de parte interesada, se puede solicitar
agregar o anteponer el apellido de origen al apellido del adoptante o al de uno
de los adoptantes si la adopcién es conjunta. La disposicién se complementa
también con lo establecido en el inciso d) en tanto se establece para el juez la
obligacién de valorar especialmente la opinion del adoptado en tanto tenga edad
y grado de madurez suficiente.
Tratandose de persona adoptada por adopcion simple, el articulo 627 del CCCN
dispone que lo relativo al apellido se rige por las mismas reglas previstas en el
art. 626 del CCCN, para el supuesto de adopcion plena. No obstante, a peticion
del propio adoptado -con edad y grado de madurez suficiente- o de el/los adop-
tante/s del nino, nina o adolescente el hijo podra mantener el apellido de origen,
adicionandole o anteponiéndole el apellido del adoptante (art. 627, CCCN).
En tal sentido, los motivos que justifiquen la solicitud pueden ser multiples
pudiendo citarse, a modo de ejemplo, la edad del adoptado y un uso prolongado
del apellido de sus padres bioldgicos, la necesidad de mantenerlo (0 no hacer-
lo) en tanto hace a su particular historia o por ser conocido por el mismo, etc.
Cabe sefialar que en este aspecto se modifica lo que disponia el derogado art.
332 del CC, que imponia al adoptado simple tomar el apellido del adoptante
y solo se le permitia solicitar la adicion de su apellido de origen a partir de los
dieciocho aiios.
Dichas disposiciones se complementan con lo dispuesto en el art. 605 del
CCCN contenido en la norma que establece la posibilidad de adopcidn conjunta
frente al fallecimiento de uno de los guardadores con anterioridad al dictado
de la sentencia. En tal caso, se establece que el adoptado Ilevara el apellido del
adoptante supérstite, excepto que con fundamento en el derecho a la identidad
peticione agregar o anteponer el apellido de origen o el apellido del guardador
fallecido. Este tratamiento especial para el caso concreto no se justifica, ya que
la norma debid remitir a las consideraciones que en general y en particular se

hacen al referir a los tipos adoptivos,
Finalmente, debe tenerse presente que revocada la adopcion con fundamento
en las causas previstas por la ley, cesa el derecho del adoptado a usar el apelli-
do de adopcion, a menos que el juez por motivos debidamente fundados en el
derecho a la identidad del adoptado Io autorice a su conservacion.
Este atributo de su personalidad en tanto aspecto esencial de la faz estatica y
dindmica del derecho a la identidad, no necesariamente es identificable con el
emplazamiento filiatorio y resulta atendible y legitimo permitir su continuidad,
independientemente de que tal aspecto sufra particulares cambios*’. En tal sentido,
se ha dicho que “/o atinente al nombre y apellido de las personas guarda estrecha
relacion con un derecho fundamental como lo es la identidad personal, lo que
se asocia de manera intima también con la idea misma de dignidad como valor
constitucional fundante, reconocido en diversos instrumentos de derechos huma-
nos. Esta prevision ha de ser relacionada a su vez con el principio de supremacia
constitucional que emerge en el orden federal del art. 31 Constitucién Nacional’**',
No obstante, se registran numerosos precedentes en los que se ha tratado la
cuestion: Asi, en una sentencia que decreté la adopcién plena de un nifio se
modificd su segundo nombre de pila, con fundamento en que el nombre habia
sido elegido por la adoptante y el hijo en una de las primeras experiencias que
vivieron juntos. Ante la peticion la magistrada senalo: “En cuanto al nombre
del nino, la variacion derivada del emplazamiento de hijo es la sustitucién del
apellido de origen por el de la madre adoptiva (art. 626 a Cod. Civ. y Com.) -se
trataba en el caso de una adopcion unipersonal-. Aunque aqui se da la parti-
cularidad que se solicito la adicion de J., lo cual importaria la sustitucion del
segundo de sus nombres de pila. En efecto, la adoptante narro en la audiencia el
motivo por el cual requiere que se permita la adicion de J. después del nombre
de origen de su hijo, que es no solo respetado absolutamente sino utilizado,
pues ella y toda la familia lo llaman como F.,, siendo ‘F.’ su apodo. Entiendo
que asi se satisface lanerma alojada en el art. 623 y nada impide que se admita
la inclusion de un nuevo nombre que no suplanta el originario sino que forma
parte del aspecto dinamico de la identidad que se esta forjando en la familia
adoptiva, de tal suerte que no se vulnera ningun aspecto del orden publico”*™™.
También pueden citarse, entre otros, el fallo dictado por el Tribunal Colegiado
de Familia N° 5 de Rosario que en el marco de un proceso de adopcion hizo
lugar al pedido de una adolescente adoptada de conservar el apellido de su padre
*° Conf. CNCiv., Sala M, 24/10/2003, “G. de M. c/ M. G. y otro”, RDF 2004-II-21 y ss. Ver tam-
bién KRASNOW, Adriana, LL 2004 D-635 comentando el precedente indicado y Juzg. Civ. y Com,
Minas N° 4, Mendoza del 10/3/1999, “C. A.”, LL Gran Cuyo 1999-645.
*! Juzgado Correc. de Mar del Plata N° 4, 6/9/2007, “D. M. A.”, RDF 2008-I- Lexis Nexis, p.
80 y ss.; Juzgado de Familia de Rio Gallegos N° 1, 10/09/2010, autos “G. M. S/ supresion de apellido
paterno”, citados por Tribunal Colegiado de Familia Nro. 5 de Rosario, “KK. 5. y otro”, 25/02/2011.
582
Juzgado de Primera Instancia de Familia N° 1 de Esquel, “R., N. G. s/ adopcion plena”,
15/02/2016. TR LALEY AR/JUR/293/2016. La Ley Next Online.
fallecido y adicionar el de la guardadora*®’; asi como el dictado por la Camara

de Familia de Primera Nominacion de Cordoba con fecha 12/08/2015, que
también autoriz6 el cambio del segundo nombre de pila de un adolescente, por
haberse alegado y probado que era el nombre con el que se sentia identificado,
y con la finalidad de respetar el aspecto dinamico de su identidad™.
En definitiva, y mas alla de las disposiciones especificamente aplicables al
nombre en materia de adopcién, que como principio general obligan al respeto
del mismo por parte de los adoptantes como elemento integrante de la identidad
del nifio, nifia o adolescente, resultan de aplicacién las normas generales que,
admiten excepcionalmente su cambio en tanto existan justos motivos para ello,
tal como lo establece el art. 69 del CCCN en proteccioén de la identidad dinamica
de las personas humanas. Dicha norma enumera -en forma ejemplificativa- en-
tre los justos motivos, a: El seudénimo, cuando hubiera adquirido notoriedad;
la raigambre cultural, étnica o religiosa, la afectacién de la personalidad de la
persona interesada, cualquiera sea su causa, siempre que la misma se encuentre
debidamente acreditada.
383 RDF 2012-V-177, Abeledo Perrot, Bs. As. Con nota de Sebastian Monjo.
4 CFamilia Cordoba, 12/08/2015, “C. C. E. s/ adopcién plena”, MJ-JU-M-94853-AR.
289
CAPITULO XII
ADOPCION PLENA
1. A. PAUTAS PARA SU OTORGAMIENTO. REMISION

La cuestion de la conceptualizacién y definicion de los alcances de la adopcion
plena ha sido abordada in extenso en el Capitulo XI, por lo que cabe remitirse
a lo alli expuesto. No obstante, a modo de sintesis de las ideas alli vertidas,
cabe reiterar:
1. La adopcién plena confiere al adoptado el estado de hijo del adoptante y
extingue los vinculos juridicos de aquel con su familia de origen (art. 620,
CCCN); quien adquiere en la familia del adoptante el mismo parentesco que
tendria un hijo del adoptante con los parientes de éste (art. 535, CCCN).
2. La decision sobre el tipo adoptivo corresponde exclusivamente al juez o
tribunal interviniente, sin que resulten vinculantes las peticiones efectuadas
al respecto por los interesados (art. 621, CCCN).
3. Las pautas generales establecidas normativamente para guiar la decision
judicial son el interés superior del nifio y la evaluaci6n de las circunstancias
que exhiba el caso sometido a decision (art. 621, CCCN).
4. La adopcién plena se otorgara preferentemente cuando se trate de nifios,
nifias o adolescentes huérfanos o sin filiacion determinada (art. 625, CCCN).
En los restantes supuestos podra otorgarse la adopcion plena en funcion de

las pautas establecidas en el art. 621 del CCCN, a las que cabe remitirse en
ausencia de otra directiva expresa.
Puede sefialarse, con caracter general, que es procedente el decreto de la
adopcion plena, cuando de las circunstancias de hecho que rodean el caso y de
la historia vital de la nifia, nino o adolescente, resulte que no existen vinculos
que preservar; 0 bien cuando, existiendo tales vinculos, su preservacion no
atienda al interés superior del nifio.
2. IRREVOCABILIDAD DE LA ADOPCION PLENA

El CCCN mantiene la “irrevocabilidad” como rasgo caracteristico y distinti-
vo de la adopcion plena (art. 625, CCCN), la que en tanto fuente filial resulta
totalmente equiparada en efectos a la filiacion por naturaleza y la que resulta
del empleo de las técnicas de reproduccion humana asistida (conf. art. 558,
CCCN). Tal equiparacion se entronca con la extincion y el desplazamiento de
los vinculos de origen que son consecuencia de la sentencia que la declara,
efecto propio de este tipo adoptivo (art. 620, CCCN). Correlativamente, el
vinculo resultante trasciende el emplazamiento en el estado de hijo del adop-
tante que se le confiere al adoptado, haciéndose extensivo y traduciéndose en
el establecimiento de vinculos juridicos con la totalidad de los miembros de la

familia de el/los adoptantes.
Su caracter irrevocable, que se engarza con aquellos efectos, fue también
contemplado en las leyes anteriores -leyes 19.134 y 24.779- que lo consagraron.
El art. 323 del Codigo derogado establecia al respecto: “La adopcion plena, es
irrevocable. Confiere al adoptado una filiacién que sustituye’” a la de origen.
El adoptado deja de pertenecer a su familia biolégica yv se extingue el paren-
tesco con los integrantes de esta asi como todos sus efectos juridicos, con la
sola excepcion de que subsisten los impedimentos matrimoniales (...)”. Como
contrapartida, la misma norma establecia: “E/ adoptado tiene en la familia del
adoptante los mismos derechos y obligaciones del hijo biologico”’. Como facil se
colige, el efecto aniquilatorio de los vinculos biol6gicos suponia en la adopcién
plena una desvinculacion absoluta de dicha familia que era “reemplazada” o
“sustituida” en forma integra por la familia adoptiva. Sdlo subsistian respecto
de la misma los impedimentos matrimoniales.
La definicion que contenia la ley y las caracteristicas del emplazamiento re-
sultante remiten de inmediato a la idea de su equiparacion con la filiacion por
naturaleza, es decir a la idea de “imitacién” de dicha filiacién. En un interesante
trabajo**, Villalta relata detalladamente el proceso que, oportunamente, precedid
al dictado de la ley 19.134 que incorporo este tipo adoptivo a nuestra legislacion.
Entre otras consideraciones, sefala que hacia fines de la década del ’60, la institu-
cionalizacion de los nifos abandonados concitaba cada vez mas rechazos en razon
de las consecuencias negativas que producia en su desarrollo emocional; por lo
que se sostenia la necesidad de promover y jerarquizar la adopcion, difundiendo
su promocion a fin de desterrar los estigmas acerca de su inconveniencia y am-
pliando los alcances del status adoptivo, de modo que los ninos y ninas adoptados
pasaran legalmente a formar parte de la familia de los adoptantes.
Sefiala la autora que, en ese contexto, muchos profesionales -funcionarios
Judiciales, abogados especialistas en derecho de familia, psicdlogos y asistentes
sociales- planteaban que los resultados practicos obtenidos con la aplicacion
de la ley de adopcion vigente (13.252) habian sido exiguos, y que para revertir
esta situacion la adopcidn “debia imitar a la naturaleza”, en la medida en que
los futuros adoptantes querian que el hijo adoptivo fuese como un “hijo bio-
l6gico”. Un anhelo que, segtn distintas interpretaciones, conducia a quienes
querian adoptar un nifio a recurrir, antes que a la adopcion legal, a una practica
extendida y hasta naturalizada: la inscripcion falsa de ninos. Practica consuetu-
dinaria que, si bien formalmente constituia un delito, era socialmente tolerada.
En esa linea, tanto la ley 19.134 como su sucesora, establecieron el caracter
irrevocable de la adopcién plena, y lo blindaron con la prohibicion para el
**5 E] destacado me pertenece.

86 VILLALTA, C. (2010), “Imitar a la naturaleza, La adopcién de nifios en los anos "60: entre
ficciones legales y practicas consuetudinarias”. Articulo publicado originalmente en COSSE, I., FE-
LITTI, K. y MANZANO, V. (2014) (comps.) Los sesenta de otra manera: vida cotidiana, género y
sexualidades en la Argentina, Prometeo, Buenos Aires, ISBN 978-987-574-410-3, pp. 89-129,
adoptado de entablar acciones de filiacion contra sus progenitores de origen y

la prohibicion del reconocimiento del adoptado por parte de aquellos (art. 327
CC) una vez firme la sentencia de adopcion. Es decir, el vinculo legalmente
creado sustituia la filiacién de origen en forma completa y pretendia no dejar
resquicio o conexion alguna al adoptado con su familia de origen.
La revision a la que fue sujeto el Derecho de Familia en general, producto de
su “constitucionalizacién”, particularmente en lo que hace a la universalizacién
de los derechos de nifias, nifios y adolescentes y el compromiso que para el
derecho a la identidad representa la adopcion, pusieron en crisis postulados tales
como la “‘sustitucién” de la familia de biol6gica, la insuficiencia de los disposi-
tivos legales que impusieran respeto al derecho a la identidad del adoptado, la
ampliacion del acceso a conocer los origenes, la irrevocabilidad de la adopcién
plena y hasta su propia compatibilidad con los tratados de derechos humanos.
Ello dio lugara considerar -en la materia que nos ocupa- que el emplazamiento
resultante de la adopcion, aun el de caracter mas amplio, no necesariamente
debia conducir a la aniquilacion total de los vinculos biologicos o de origen,
postulandose desde distintos sectores la incorporacion de un sistema de adopcidn
abierta, consecuente con los nuevos paradigmas.
En esa linea sefialan Lloveras y Salomén: “Se supone que, de este modo,
se favorecera un autentico enriquecimiento para el menor, que le permitira
‘adquirir una nueva familia sin perder a los parientes biologicos’. Existe un
elemento comin en toda esta tendencia: sumar componentes constitutivos de
la identidad sin clausurar las pertenencias anteriores’”**’.
La ley 24.779, dictada con posterioridad a la reforma constitucional de 1994,
incorporo algunos elementos de apertura en ese sentido, resultando los mas rele-
vantes: la necesidad de que el/los adoptante/s asumieran la obligacién de hacer
conocer al adoptado su realidad biolégica -y logicamente su condicién de hijo
adoptivo- (conf. inc. hart. 321, CC); y la consagracion del derecho del adoptado
de acceder al expediente de su propia adopcion a partir de los dieciocho afios
(art. 328 , CC). No obstante, la critica siguid vigente, en primer lugar porque
en caso que los adoptantes faltaran a su compromiso no existia sancion alguna
y porque una vez decretada la adopcidn no hay seguimiento alguno tendiente a
corroborar el cumplimiento de la obligaci6n asumida; y respecto de la segunda
cuestiOn, porque la apertura referia con exclusividad al conocimiento de la rea-
lidad biolégica -es decir conocimiento del vinculo adoptivo e individualizacion
de sus progenitores- pero no habilitaba el acceso a otro tipo de actuaciones que
no fueran las judiciales, y se desentendia del principio de capacidad progresiva
obligando al adoptado a postergar su acceso hasta los dieciocho afios.
No han sido pocas las voces que han sostenido, que la irrevocabilidad de la
adopcion plena resulta incompatible con la manda convencional que impone,
587 LLOVERAS, N., SALOMON, M. (2009), E/ Derecho de Familia desde la Constitucién Na-
cional. Ed. Universidad. Bs. As., pag. 168.
en todos los casos, el interés superior del nifio como criterio hermenéutico en
todas las cuestiones que lo involucren.
En tal sentido Lloveras-Salomon en critica a la ley 24.779 sostienen que:
“Al establecer un principio de clausura tan definitivo, la ley se aparta pe-
ligrosamente de la realidad, desconociendo los posibles efectos que pueda
generar una adopcion, y desnaturalizando asi el bien juridico que pretende
proteger: el interés superior de los NNA. (...) Los NNA desamparados, como
sujetos de derecho, exhiben una procedencia, una identidad y una pertenencia
sociocultural que, obviamente la ley debe respetar, como claramente lo esta-
blece la CDN (art. 8)’>**. En ese orden de ideas, los autores postulan abrir la
posibilidad para que el adoptado plantee la revocacién de la adopcién plena
cuando se esgriman razones de peso judicialmente meritables, entendiendo
que a la luz de los textos constitucionales no se justifica una decisién tan
rotunda del legislador.
En la misma linea, sostuvo Mizrahi -refiriendo al art. 323, CC- que no puede ser
desdenado el supuesto de que adolezca de graves deficiencias la funcion parental
de los adoptantes, pues en tales casos aquel precepto constitucional -el interés
del nifio- hara que los jueces no puedan atenerse ciegamente a realizar una apli-
cacion absoluta y mecanica de la regla de irrevocabilidad de la adopcion plena,
afirmando que no resultara licito someter al afectado a una suerte de condena
tras el mantenimiento de un vinculo con otros que han decididamente abdicado
de su funcion parental.
Y afiade: “Somos de la opinion que, ante situaciones debidamente justifica-
das, es necesario no coartar el derecho del adoptado a elegir oportunamente
su propio camino, sin la odiosa imposicion de hechos irreversibles. Es prio-
ritario, por ende, que en tales hipotesis excepcionales la voluntad de quien es
objeto de adopcion pueda desempenar un rol, al menos en alguna instancia
de su vida”,
En el sentido expuesto, cabe citar un precedente en el que se revocé la
adopcidn plena oportunamente otorgada™. La plataforma factica del caso era
la siguiente: Luego del fallecimiento de su madre, una nifia fue dejada a cargo
de un matrimonio que, posteriormente, la adoptd en forma plena. Durante su
adolescencia, fue victima de diferentes abusos sexuales por parte de su padre
adoptivo, a la vez que le fue retaceado el contacto con su familia de origen.
Finalmente, al llegar a una edad mas avanzada, fue echada de su casa y pudo
reconstruir sus vinculos biolégicos, promoviendo accion a fin de que se revocara
o declarara nula su adopcion.
588 LLOVERAS, N., SALOMON, M. (2009), El Derecho de Familia desde la Constitucion Na-
cional, Ed, Universidad, Bs, As,, pag. 174 y 175.
*° MIZRAHI, M. L. “Objeciones constitucionales a la nueva ley de adopcién (Ley 24.779)”.
Abeledo Perrot, Cita Online: TR LaLey 0029/000435,
0 8, AA. cS. Roy A,, J. s/ Revocacion de Adopcidn (¢/Acc. Inconstitucionalidad)”. Juzgado
de Familia N° 10, Mendoza. 24.10.2014. Cita: TR LALEY AR/JUR/78639/2014.
En dicha sentencia se pregunta el juzgador: ,Es cierto que no puede haber

razones que justifiquen dejar sin efecto una adopcion concedida con caracter
plena? , Qué diferencia cabe realizar, por ejemplo, entre un acto de abuso come-
tido contra el hijo adoptivo por quien detenta la adopcion simple, y por quien
ostenta la adopcion plena? El dafio que se produce, y la afectacién de derechos
fundamentales: json distintas en uno u otro caso?
Para fallar como lo hizo el tribunal sostuvo: “/a aplicacion e interpreta-
cin de las leyes en el caso concreto no puede ni debe hacerse de manera
automdtica. Particularmente en el caso bajo andlisis, debe realizarse ponde-
rando dos situaciones: la estabilidad de los vinculos como fundamento de la
solucion legal, y la afectacion o no de los derechos humanos fundamentales,
consagrados constitucionalmente” y aiiadid: “Asi como existen posturas
que defienden irrestrictamente la irrevocabilidad de la adopcién plena por
razones de orden legal y estabilidad vincular y social, existen otras tantas
que cuestionan la rigidez de la solucion dada por el ordenamiento, teniendo
una mirada amplia y abarcativa no solamente del ordenamiento juridico
como conjunto de normas, sino también de la realidad socialy, sobre todo,
del comportamiento humano”’.
En mérito a tales consideraciones el juez hizo lugar a lo peticionado y declaro
la inconstitucionalidad de los arts. 323 y 335 del Cod. Civil. al sostener: “La
adopcion plena de la accionante debe revocarse, pues se acredité que el padre
adoptivo abuso sexualmente de ella y la echo de su propia casa, causandole un
dano en su identidad, dignidad y salud psiquica, a la vez que también quedé
comprobado que aquella constituy6 su identidad dinamicamente al lado de su
familia biologica, con quienes estrecho lazos y quienes la ayudaron a superar
yrecomponer su historia vital”.
Por su parte Fuentes y Salomon han planeado que la irrevocabilidad de la
adopcion plena puede constituirse, en determinados casos, en un freno o en un
obstaculo para efectivizar el fin que le da origen. Y afiade: “La irrevocabilidad
absoluta de la adopcion plena evita abiertamente la posibilidad de remeritar un
sinnimero de consecuencias negativas que puede experimentar el adoptado en
su nuevo emplazamiento familiar y, en definitiva contraria en forma manifiesta
el bien juridico que se quiere proteger””'.
Se retoma de ese modo el debate al que ya nos hemos referido, es decir: las
mayores bondades de la adopcion plena y el consecuente caracter excepcional
de la adopcidn simple’; y la opinion de sectores, también relevantes, que
sostienen que la adopcidn simple importa un camino de mayor apertura y mas
acorde con las normas que informan el bloque de constitucionalidad federal.
*®! FUENTES, J. A., SALOMON, M. J., HEREDIA, L. (1998), “Revocacién de la adopcién ple-
na: un debate pendiente”, JA 1998-III-1070, ABELEDO PERROT N° 0003/000496,
*2 ZANNONI, E. A. (1998), “Adopcién plena y derecho a la identidad. La verdad biolégica
Nuevo paradigma del derecho de familia?”, LL 29/05/1998.
3. EL CODIGO CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACION

El Cédigo vigente vino a zanjar alguna de las cuestiones esbozadas, y si bien
ha mantenido el caracter irrevocable de la adopcién y su efecto extintivo de los
vinculos juridicos con la familia de origen, introdujo reformas al sistema cuya
repercusiOn fundamental se produce en el subsistema de la adopcién plena, a
saber:
a.- La flexibilizacion de los tipos adoptivos que introduce el art. 621 del
CCCN, al admitir que a pedido de parte interesada y por motivos fundados, el
Juez declare la subsistencia de uno o mas vinculos juridicos con miembros de
su familia de origen, sin que se altere el regimen legal de la sucesion, la respon-
sabilidad parental ni los impedimentos matrimoniales. Se trata de un factor que
sin duda rompe con el blindaje del vinculo adoptivo pleno que hasta entonces
resultaba inexpugnable. Tales facultades si bien no modifican las caracteristicas
que informan este tipo adoptivo, introducen una diferencia sustancial. En cuanto
a las facultades judiciales, alcances y consideraciones sobre la cuestion cabe
remitirse a lo expuesto en el Capitulo XI.
b.- El art. 624 del CCCN, a la par que consagra la irrevocabilidad del tipo
adoptivo, confiere legitimacion al hijo/a adoptivo para entablar accion de filia-
cién contra sus progenitores de origen. Esta norma reemplazé el denominado
“acceso a la realidad biolégica” por un contenido mucho mas abarcador como
lo es el de conocimiento de los origenes; a lo que se afiade la accion autonoma
que se reconoce al adoptado adolescente en el art. 596 ultima parte CCCN con
el fin de conocer sus origenes.
c.- La norma citada en el apartado anterior admite el reconocimiento por parte
de los progenitores de origen que no se encontraron emplazados como tales.
Naturalmente, este dispositivo tendra aplicacion en caso de que el adoptado
hubiera carecido de emplazamiento filial respecto de uno 0 ambos progenitores
de origen.
Tales incorporaciones resultan una derivacion de los derechos fundamentales
consagrados por la Convencién de los Derechos del Nino y restantes instru-
mentos internacionales de derechos humanos, asi como de la ley 26.061. En
lo relativo a las facultades conferidas al juez para mantener algunos vinculos
juridicos con miembros de la familia de origen, el fundamento viene dado en
razon del mandato de preservacion de los vinculos familiares y los vinculos
fraternos, asi como el amparo de la identidad dinamica del nino, nifia o adoles-
cente; mientras que los restantes supuestos se conectan en forma directa con
el derecho a la identidad y, concretamente con una de sus facetas, el derecho a
conocer los propios origenes, todos ellos erigidos por el CCCN en principios
rectores del instituto de la adopcion.
La accion de filiacion conferida al adoptado, a la par que puede satisfacer
su derecho a su identidad o a conocer sus origenes, puede entablarse al sdlo
efecto de darle la posibilidad de reclamar derechos alimentarios y sucesorios, es
decir de contenido patrimonial, sin que el vinculo adoptivo resulte conmovido.
Entiendo asimismo que, correlativamente, el reconocimiento del adoptado por

parte de sus progenitores de origen acarrearia las mismas consecuencias, pues
en ningtin caso resultan alterados los efectos de la adopcion”’. Aunque la norma
no lo sefiale expresamente, seria un sinsentido que se reconozcan al adoptado
tales derechos cuando se ve compelido a llevar adelante la accion de filiacion
y se le nieguen cuando el reconocimiento es voluntario.
Teniendo en cuenta tal distincién, la nueva legislacién admite que, a través
de un acto voluntario de los padres bioldgicos o de una accidn judicial pro-
movida por el adoptado, se individualice a los padres de origen, a la par que
confiere a favor del hijo derechos alimentarios y sucesorios con fundamento
en dicho vinculo, sin que estos derechos resulten reciprocos para los padres de
origen. Se establece que tales actos no incidiran en forma alguna en el vinculo
adoptivo ni alteraran sus efectos y consecuencias. Es decir que ni del acto de
reconocimiento, ni de la sentencia que pudiera dictarse en el juicio promovido
por el adoptado o los progenitores, resultara el establecimiento de vinculos de
filiacion que coexistan con el vinculo adoptivo o lo desplacen.
En orden a una mejor comprensi6n del sentido de la norma, corresponde
recordar la distincién entre el derecho a conocer los origenes y el derecho a
establecer vinculos juridicos de filiacion que elocuentemente ha formulado
Kemelmajer de Carlucci: “indudablemente los lazos genéticos y los vinculos
juridicos familiares estan intimamente asociados; por eso, generalmente, el
derecho a conocer los origenes va unido al derecho a establecer vinculos juri-
dicos (...). En el ambito de la filiacion biologica, el principio favor veritatis es
un instrumento de realizacion del principio de responsabilidad de los padres
por el hecho mismo de la procreacion. Sin embargo, ambos derechos son dife-
rentes, tanto como lo son el dato genético y el juridico; el primero responde a
un hecho tinico (el causado por los genes); en cambio el orden juridico se nutre
también de los valores imperantes en determinada sociedad, de alli que la ley
pueda establecer restricciones a la normal concordancia del dato genético y
el juridico (...). Asi, el niio adoptado tiene derecho a conocer sus origenes,
pero con posterioridad a la sentencia de adopcion plena no tiene derecho a
ser reconocido como hijo por su progenitor con los efectos juridicos que el
reconocimiento comporta en el establecimiento de la filiacién”*.
Criticando la norma ha sostenido Belluscio en cuanto al reconocimiento de
los padres bioldgicos y la accién de filiacion contra ellos “(...) Con mejor cri-
terio el art. 327 anterior no admitia en ningun caso el reconocimiento, y solo
exceptuaba de la prohibicion de la accion cuando su objeto era la prueba de
los impedimentos matrimoniales. La disposicién actual carece de sentido en
cuanto al reconocimiento, no solo porque el caso de que los padres quieran
reconocer al hijo adoptado por otro parece de ciencia-ficcién, sino porque
* Tanto la accion de filiaci6n como el reconocimiento posterior a la sentencia de adopcidn se

encontraban prohibidos por el art, 327 Cad. Civ. (texto segiin ley 24.779),
*+ KEMELMAJER DE CARLUCCI, A., “Origen biolégico. Derecho a conocer...”. cit. AP
0003/014287.
tienen a su alcance otros medios de hecho o juridicos de beneficiar al hijo:

suministrarle alimentos voluntariamente o beneficiarlos en su testamento. Por
otra parte, es un contrasentido que haya derecho alimentario contra quien
no es pariente”*”>,
4. APELLIDO DEL ADOPTADO. REMISION

E] art. del 626 del CCCN reglamenta lo referido al apellido del adoptado
por adopcion plena, cuestidn a la que ya se hizo referencia en el Capitulo XI.
*$ BELLUSCIO, A. C, (2017), “La adopcién en el Codigo Civil y Comercial”. TR LA LEY AP/

DOC/105/2017. SJA 01/03/2017, 1 JA 2017-1.
297
CAPITULO XIII
ADOPCION SIMPLE
1. EFECTOS PROPIOS DE LA ADOPCION SIMPLE

La adopcion simple es definida a partir de la diversidad de efectos que la misma
presenta respecto de la plena, siendo sus notas caracteristicas la limitacion del
vinculo juridico a adoptante/s - adoptado/s - descendiente/s de el/los adoptan-
te/s, y la revocabilidad de la adopcion por las causas legalmente establecidas.
En cuanto a sus condiciones de procedencia, como ya se ha referido en el
Capitulo XI, no se consignan normas especiales, de modo que el criterio para
otorgarla estaria dada por la conjuncion de los elementos que aparecen como
factores determinantes: el interés superior del pretenso adoptado y las circuns-
tancias particulares del caso sometido a decision.
Sintetizando el enunciado puede senalarse que correspondera conferir la
adopcion con caracter simple cuando la ponderacion de las circunstancias del
caso lleve a considerar que la preservacion de los vinculos con los progenitores
y la familia de origen resulta beneficiosa para el nifio, nina o adolescente y
satisface de mejor modo el superior interés del adoptado.
Los efectos propios de este tipo adoptivo se describen en el art. 627 del CCCN,
cada uno de los cuales analizamos y desarrollamos a continuacion:
2. RESPONSABILIDAD PARENTAL
A partir de la conceptualizacion que de la adopcién simple realiza el articulo
620 del CCCN, es claro que una de sus principales caracteristicas distintivas
es la subsistencia del vinculo juridico entre el adoptado y su familia de origen
-no solo con el/los progenitores- asi como de los derechos y obligaciones que
derivan de tales vinculos.
No obstante, en todos los casos, la titularidad y el ejercicio de la responsabilidad
parental se transfiere a el/los adoptante/s pues tal institucion se encuentra unida
al emplazamiento paterno/materno-filial que resulta de la sentencia de adopcion.
El desplazamiento de la responsabilidad parental hacia el/los adoptante/s
resulta ser consecuencia directa del emplazamiento en el estado de hijo del
adoptado, ya que sin perjuicio de la subsistencia de los vinculos con su familia
de origen y de las obligaciones y derechos que de ese estado pudieran derivarse,
sera/n el/los adoptante/s quien/es estara/n cargo el cuidado del adoptado y quien/
es debera/n proveer a su proteccidn, desarrollo y formacién integral (art. 638,
CCCN),. Lo contrario seria un sinsentido y desvirtuaria la adopcion conferida™®,
ya que es justamente la carencia 0 ausencia de cuidados parentales -cualquiera
fuera su causa- lo que justifica acudir a esta institucion
*§ LLOVERAS, N., (1998), Nuevo régimen de adopcion, op. cit., p. 291.

La responsabilidad parental, concebida como una funci6on ordenada primor-

dialmente a la satisfaccién del interés de la nifia, nifo o adolescente para su
pleno desarrollo, a través de su cuidado y representacion, se encuentra en cabeza
de quien/es efectivamente tienen la responsabilidad de proveer a su crianza y
tomar las decisiones vinculadas a la misma. De ahi que su asuncion por parte
de los adoptantes resulta una derivacion légica del vinculo juridico establecido
por la sentencia que emplaza al adoptado como hijo de el/los adoptante/s
La disposicién se conecta con lo previsto en el art. 699 del mismo orde-
namiento, que establece que la adopcién del hijo por un tercero es causa de
extincion de la titularidad de la responsabilidad parental, norma que no distin-
gue entre los distintos tipos adoptivos. Debe tenerse presente que la adopcién
resulta procedente cuando los progenitores de origen no pueden -por cualquier
motivo- asumir adecuadamente las obligaciones que la ley coloca a su cargo,
por lo que resulta razonable que, decretada la adopci6n, tales obligaciones se
transfieran a el/los adoptante/s.
Cabe agregar, que la normativa referida a la responsabilidad parental contenida
en la Seccion 4° Titulo VIII del CCCN se aplica en los mismos términos y con
los mismos alcances que respecto de hijos matrimoniales y extramatrimoniales
por naturaleza y por técnicas de reproduccion humana asistida; correspondiendo
a el/los adoptante/s la representaciOn legal del hijo a tenor de lo dispuesto por
el inc. b) del art. 101 del CCCN.
Los progenitores de origen no tendran pues injerencia alguna en el ejercicio de
la responsabilidad parental, no conservan facultades para decidir u opinar acerca
de la educacion del hijo, ni pueden ejercer facultades de control con relacion a
los actos que realicen los adoptantes, aun cuando se trate de aquellos a los que
refiere el art. 645 del CCCN u otros actos trascendentes para la vida del hijo.
3. REGIMEN DE COMUNICACION
Como consecuencia de la subsistencia de los vinculos de origen, el inciso
b) del art. 627 in fine, refiere expresamente al derecho-deber de comunicacion
entre el adoptado y su familia de origen, estableciendo su procedencia como
principio general pero dejando a salvo la posibilidad de limitarlo o anularlo
cuando resultara contrario a los intereses del nifio o perjudicial para el mismo™”.
Resulta aplicable en consecuencia lo dispuesto por el art. 555 del CCCN
que enuncia: “Los que tienen a su cargo personas menores de edad (...) deben
permitir la comunicacion de éstos con sus ascendientes, descendientes, herma-
nos bilaterales o unilaterales y parientes por afinidad en primer grado. Si se
deduce oposicion fundada en posibles perjuicios a la salud mental o fisica de
los interesados, el juez debe resolver lo que corresponda por el procedimiento
mas breve que prevea la ley local y establecer, en su caso, el régimen de co-
municacion mas conveniente de acuerdo a las circunstancias”’.
#7 Cam, Civ. y Com, Azul, Sala I, 30/09/1999, LLBA 2000-464.

Cabe sefialar que tratandose de un derecho reciproco, aun cuando el inciso

b) refiere a que la familia de origen “tiene derecho” de comunicacion con el
adoptado, se trata de una prerrogativa que, correlativamente, se encuentra en
cabeza del adoptado; quien podra ejercerla 0 exigir su cumplimiento, inclusive
por si, en caso de contar con edad y grado de madurez suficiente.
La Sala C de la Camara Nacional de Apelaciones en lo Civil ha interpretado
que el mantenimiento de los vinculos legales de parentesco con la familia de
sangre del adoptado se traduce en una ventaja para la persona menor de edad
cuando los padres u otros parientes -en grado sucesible- tuvieran bienes de
fortuna, pues asi conservaria los derechos hereditarios y alimentarios consi-
guientes, o cuando por razones de orden moral o espiritual implicadas en las
circunstancias inherentes a los lazos familiares autoricen a tener como inequi-
voco que es inconveniente suprimir los vinculos con los parientes de sangre*”*.
También ha sostenido la jurisprudencia que: “La adopcion simple, al mante-
ner los derechos y deberes que resultan del vinculo biolégico con el adoptado,
respeta la identidad de origen y permite -si el verdadero amor es el sentimiento
que anima a adoptante y progenitora- generar una relacion que respete la
verdad de las cosas y conduzca a una adecuada interrelacién”””.
Este derecho reconocido al adoptado y a la familia de origen se encuentra
limitado al contacto personal y a la conservacion de los vinculos familiares en
la medida en que ello resulte compatible con el vinculo adoptivo y beneficioso
para el interés del nifio, pero en modo alguno implica admitir la interferencia,
intromisi6n o contralor de los padres de origen en las decisiones relativas a la
crianza del adoptado, tal como se ha senalado anteriormente.
4. ALIMENTOS
La obligacion alimentaria respecto de la nina, nifio o adolescente, es uno de
los contenidos de la responsabilidad parental (arts. 658 y 659, CCCN), por lo
que la misma se encuentra en cabeza de quienes detentan su ejercicio, es decir,
el/los adoptante/s, sobre quienes recaen las obligaciones materiales referidas a
la crianza del hijo conforme a su condicion y fortuna.
El inciso c) del art. 627 del CCCN reconoce también el derecho del adop-
tado a reclamar alimentos de su familia de origen. En tal caso, la obligacion
de los progenitores y familia de origen operara con caracter subsidiario de la
obligacion de los adoptantes, pues su exigibilidad solo resulta habilitada en el
supuesto en que los adoptantes “no puedan” proveer al nifio de lo necesario
para su subsistencia.
*8 CNCiv, Sala C, 14/7/1983 “De N., F del V”, LL 1984-A-270, cit. por HERNANDEZ, L. B.,
-UGARTE, L. A., URIARTE, J. A. (1991), Juicio de Adopcidn, Ed. Hammurabi, Bs. As., pag. 179.
°° CCCom de Azul, Sala I, 30-09-1999, “R. M. A.”, LL B.A, 2000-464, citado por BONZANO,
M.A. y TAVIP, G, en Summa de Familia, GROSMAN, C., LLOVERAS, N., HERRERA, N, (2012),
Abeledo Perrot, Bs. As., Tomo III, pag. 2382.
Quedan comprendidos en este supuesto los casos en los que el/los adoptantes
no atienden por cualquier motivo sus obligaciones, pues el vinculo entre los
progenitores de origen y el adoptado resulta ser, aunque subsidiariamente, fuente
del derecho alimentario. Asimismo, dado que el adoptado mantiene vinculos
juridicos con toda su familia de origen y no solo con sus progenitores, podra
reclamar alimentos de otros parientes en aquellos supuestos en los que se habilita
su fijacion, con la extensién prevista en las normas legales respectivas (conf.
art. 537, Cod. Civ. y Com. y siguientes).
5. APELLIDO DEL ADOPTADO. REMISION

El tema ha sido abordado en el Capitulo XI, al que cabe remitirse.
6. ACCION DE FILIACION O RECONOCIMIENTO POSTERIOR

A LA ADOPCION
En el caso de la adopcion simple y de conformidad con lo dispuesto por el
art. 628 del CCCN se mantienen las previsiones contenidas en el art. 336 del
Cédigo Civil derogado y su antecedente, el art. 29 de la ley 19.134, pues la
subsistencia del vinculo con la familia de origen una vez conferida la adopcién
simple justifica que no exista ningun obstaculo en determinar esa relacion
Juridica, ya sea mediante la accién de reclamaci6n o el reconocimiento que
voluntariamente formulen los progenitores, y a partir de esa determinacion -es
decir, la concreta individualizacion de los progenitores- surgiran los derechos
y deberes que se tendran respecto de los miembros de la familia biologica que
se han mencionado*”’.
A los fines de la procedencia de la reclamacion 0 reconocimiento a que refiere
la norma, resulta evidente que el adoptado debe carecer del emplazamiento filial
que pretende el reconociente (conf. art. 558) o reclama el adoptado, 0 en su
defecto, que se deduzca previa y/o simultaneamente la accion de desplazamiento
de estado que correspondiere.
En cualquier caso, y en sintonia con lo dispuesto por el art. 624 in fine en
materia de adopcion plena, se establece expresamente que el emplazamiento
filial posterior a la adopcion, sea derivado del reconocimiento voluntario o bien
establecido por sentencia judicial, no alterara el vinculo resultante de adopcion
simple ni sus efectos.
7. DERECHOS SUCESORIOS. REMISION

E] tema sera tratado en el Capitulo XVII.
9 AZPIRI, J. O, (2015), “Incidencias del Codigo Civil y Comercial”. Derecho de Familia, Ham-
murabi, Buenos Aires, p. 217.
8. REVOCACION DE LA ADOPCION SIMPLE. CONCEPTO. SU-

PUESTOS
La revocacion de la adopcién, conceptualizada como “el acto jurisdiccional
que deja sin efecto una adopcion eficazmente concedida a causa de motivos
configurados durante su vigencia, que la ley considera de suficiente justifica-
cion”®', ha sido receptada por el CCCN, que mantiene el caracter revocable de
la adopcién simple como un elemento tipificante de la misma, introduciendo
algunas modificaciones en cuanto a las causas que la habilitan, en relacion a
las que contemplaba el Cédigo Civil derogado (art. 335 CC)
Las causas 0 supuestos que legitiman la peticion de revocacion de la adopci6n
simple se encuentran taxativamente enumerados por el art. 629 del CCCN, los
que pueden dividirse en dos sub-especies, a saber: Por una parte, los supuestos
previstos en los apartados a) y b) de la norma citada, cuyo comun denominador
es la existencia de justos motivos, es decir, causas vinculadas a conductas del
adoptante y/o el adoptado refiidas con aquellas que estan presupuestas en el
vinculo familiar adoptivo o que resultan incompatibles con el mismo; y por otra
parte, el supuesto previsto en el apartado c) de la misma norma que refiere al
acuerdo entre el adoptante y el adoptado mayor de edad. Las que analizamos
separadamente a continuacion:
8.1. Haber incurrido el adoptado o el adoptante en causales de indignidad

previstas en el CCCN
Conceptualizando la indignidad, instituto tipico del derecho sucesorio, cabe
recordar que la vocaciOn sucesoria responde, cualquiera sea la fuente del Ilama-
miento, a vinculos de afecto -presumidos en la sucesién ab-intestato en funcién
del parentesco- y solidaridad. Por tal razon, cuando el sucesor despliega una
conducta que aparece reflida o flagrantemente contraria a tales presupuestos
se configura una suerte de incompatibilidad moral respecto del causante que
posibilita su exclusién de la herencia®’. De igual modo, puede sostenerse que
dichas conductas, por su gravedad, resultan incompatibles y ponen en crisis el
estado de filial creado por la sentencia que declaré la adopcién.
Las causales que permiten la exclusion del indigno de la sucesion, se en-
cuentran previstas en el art. 2281 del CCCN que forma parte del Libro Quinto,
norma cuyo repertorio se amplifica mediante la remisiOn que efectua el inc.
i) a las causas de ingratitud que permiten revocar las donaciones, y que se
encuentran enunciadas en el art. 1571 del CCCN, las que en buena medida se
superponen™, Tanto las causas de indignidad como las previstas para la revo-
! MENDEZ COSTA, J., “La extincién de la adopcién en el derecho vigente (De la revocacion de
la adopceion simple)” LL 1997-F-997.
2 BELLUSCIO, A. C., MAFFIA, J. O. (2020), “Derecho Sucesorio”, Ed. Astrea, CABA, pag. 63.
3 Los textos de dichas normas dicen: “‘Articulo 2281.- Causas de indignidad. Son indignos de
suceder: a) los autores, complices o participes de delito doloso contra la persona, el honor, la inte-
gridad sexual, la libertad o la propiedad del causante, o de sus descendientes, ascendientes, conyuge,
conviviente o hermanos. Esta causa de indignidad no se cubre por la extincion de la accién penal
cacion de las donaciones son taxativas y de interpretacion restrictiva, por lo

que no es posible extender la sancion a supuestos no previstos normativamente.
Adicionalmente, las mismas deben ser objeto de alegacién y prueba en sede
Judicial, pues cualquiera que fuera la causal no opera en forma automatica sino
a peticion de parte.
Aplicando las pautas que en materia de indignidad sucesoria y revocacion de
las donaciones se han desarrollado, asi como Io dispuesto por el ya citado art.
629 del CCCN, pueden establecerse como caracteristicas de la revocacion de
la adopcion simple las siguientes:
a.- Slo puede ser declarada mediando peticion de parte interesada: La re-
vocacion no puede ser declarada de oficio por el juez. Se trata de una accion
de estado, de inherencia personal, por lo que los Unicos legitimados para su
promocion son el o los adoptante/s y el adoptado por adopcion simple, no ex-
tendiéndose la legitimacion a los terceros aun cuando pudieran exhibir algun
interés o derecho derivado de la revocacion.
b-Las causales deberan ser objeto de prueba y son de interpretacion restric-
tiva: Tratandose de supuestos en los que la peticion se funda en la conducta de
alguno de los participes de la relacion adoptiva, la causa invocada debera ser
objeto de alegacién y prueba, por lo que correspondera imprimirle el tramite
del proceso ordinario. En cualquier caso, debe tenerse en cuenta que las causas
son taxativas y de interpretacion restrictiva, y que como lo establece el art. 228 |
basta la prueba de que al indigno le es imputable el hecho lesivo, sin necesidad
de condena penal.
c-Es un acto juridico entre vivos: Como sefiala Medina, no podria ser intentada
una vez fallecida una de las partes, maxime cuando sus efectos se producen
ni por la de la pena; 6) los que hayan maltratado gravemente al causante, u ofendido gravemente
su memoria; c) los que hayan acusado o denunciado al causante por un delito penado con prisién
o reclusion, excepto que la victima del delito sea el acusador, su conyuge o conviviente, su descen-
diente, ascendiente o hermano, o haya obrado en cumplimiento de un deber legal; d) los que omiten
la denuncia de la muerte dolosa del causante, dentro de un mes de ocurrida, excepto que antes de
ese término la justicia proceda en razon de otra denuncia o de oficio. Esta causa de indignidad no
aleanza a las personas incapaces ni con capacidad restringida, ni a los descendientes, ascendientes,
conyuge y hermanos del homicida o de su complice; e) los parienies o el conyuge que no hayan su-
ministrado al causante los alimentos debidos, 0 no lo hayan recogido en establecimiento adecuado si
no podia valerse por si mismo;f) el padre extramatrimonial que no haya reconocido voluntariamente
al causante durante su menor edad; g) el padre o la madre del causante que haya sido privado de la
responsabilidad parental; h) los que hayan inducido o coartado la voluntad del causante para que
otorgue testamento o deje de hacerlo, o lo modifique, ast como los que falsifiquen, alteren, sustrai-
gan, oculten o sustituyan el testamento; 1) los que hayan incurrido en las demas causales de ingrati-
tud que permiten revocar las donaciones. En todos los supuestos enunciados, basta la prueba de que
al indigno le es imputable el hecho lesivo, sin necesidad de condena penal. Articulo 1371.- Ingratitud.
Las donaciones pueden ser revocadas por ingratitud del donatario en los siguientes casos: a) si el
donatario atenta contra la vida o la persona del donante, su conyuge o conviviente, sus ascendientes
o descendientes; 6) si injuria gravemente a las mismas personas o las afecta en su honor; c) si las
priva injustamente de bienes que integran su patrimonio, d) si rehtisa alimentos al donante. En todos
los supuestos enunciados, basta la prueba de que al donatario le es imputable el hecho lesivo, sin
necesidad de condena penal”.
hacia el futuro y con la muerte cesan los efectos personales de la adopcion

y los efectos patrimoniales se encuentran resguardados con las causales de
indignidad sucesoria™,
d.- Tratandose de una accién de estado, es imprescriptible; produciéndose su
caducidad con el fallecimiento de los interesados, En este caso, la accién no
podria ser proseguida por los sucesores/herederos de los legitimados ni integraria
el contenido de la transmisi6n hereditaria®™.
8.2. Peticién justificada del adoptado mayor de edad

Por su parte, el inciso b) del art. 629 del CCCN establece como causal dis-
ponible exclusivamente para el adoptado mayor de edad, la existencia de una
“peticion justificada”. Se trata de una causal que presenta una formulacion
indeterminada o abierta. La apreciacién quedara librada, en tal caso, a la inter-
pretacion judicial. La hipotesis, claro esta, podra abarcar muchos mas supuestos
que los taxativamente comprendidos en los del inciso a) a los que nos hemos
referido antes, involucrando otros en los que no necesariamente se presente
una inconducta por parte de el/los adoptantes. No obstante, la “‘justa causa”
que invoque el adoptado debera ser objeto de alegacion y prueba -tambicén en
el marco del proceso ordinario- y ser lo suficientemente relevante como para
fundar, a criterio del juez, la extincién del vinculo adoptivo. Debe tenerse
presente que el vinculo filial no resulta -como principio general- disponible
para los particulares, por lo que correspondera ponderar si la causa invocada
jJustifica la extincién del mismo.
8.3. Acuerdo entre el adoptante y el adoptado mayor de edad

Sefiala Zannoni que un acto juridico sera revocable cuando la ley otorga, a
cualquiera de los que intervinieron en el mismo, la facultad de dejarlo sin efecto
o privarlo de sus efectos propios; mientras que, cuando un acto puede ser dejado
sin efecto en funci6n de la voluntad concurrente de todos los que intervinieron
en su creaciOn, corresponde, en sentido técnico, hablar de rescision™®*, lo que
en rigor resulta ser el concepto mas preciso.
Puede sostenerse entonces que la causa de revocacion prevista en el inc. c)
del art. 629 opera de un modo objetivo en el terreno de la rescision, es decir,
exclusivamente por la voluntad concurrente entre el adoptante y el adoptado
mayor de edad, sin que sea menester la invocacién o prueba de los hechos
0 circunstancias que determinaron la decision. En materia de adopcion, la
exteriorizacion de tal voluntad -reuniendo los requisitos previstos para todo
acto juridico- debe ser instrumentada necesariamente en sede judicial para
“+ MEDINA, G., MALGARIN, B. (2016), Codigo Civily Comercial de la Nacion, Tomo 2, Ed.
Hammurabi, Cit., pag. 629.
63 HERNANDEZ, L. B., UGARTE, L. A., URIARTE, J. A. (1991), Juicio de Adopcioén, Ed. Ham-
6 ZANNONL, E. A. (1993), Derecho Civil. Derecho de Familia, op. cit., p. 683.
producir sus efectos propios, careciendo de efectos juridicos la manifestacion

que se efectte en tal sentido de cualquier otra forma, aunque sea auténtica™”.
9, EFECTOS DE LA REVOCACION
La revocacion de la adopcion es un acto juridico familiar constitutivo y de na-
turaleza desplazatoria del estado de familia, cuyos efectos se proyectan hacia el
futuro -ex-nunc- desde que la sentencia judicial que la decreta adquiere firmeza.
En todos los casos, el pronunciamiento judicial opera aniquilando el estado de
familia que se ostentaba, por lo que cesan hacia el futuro los derechos subjetivos
y obligaciones que son consecuencia del mismo entre adoptante/s y adoptado,
Por lo tanto, la responsabilidad parental del nifio, nifia o adolescente vuelve a
los padres de origen asi como el ejercicio de la misma -salvo que hubieran sido
suspendidos o privados de su ejercicio- y con ella la obligacién alimentaria;
cesa el derecho del adoptado a usar el apellido de adopcién, a menos que el juez
por motivos debidamente fundados en el derecho a la identidad del adoptado lo
autorice a su conservaciOn; se extingue la vocacion hereditaria entre adoptante
y adoptado y sus ascendientes y descendientes™ .
Como hemos sefialado, las causas establecidas para la revocaciOn se encuen-
tran taxativamente mencionadas por la ley. No obstante, un fallo de la SCBA
-con el voto disidente de Pettigiani- revoco la sentencia que habia otorgado
la adopcion plena de un nino a sus guardadores, en virtud del reconocimiento
efectuado por su padre bioldgico veinte dias antes de su dictado, lo cual era
desconocido para el juzgador. Entendio el Tribunal que, en tal caso, debia
reconocerse al progenitor legitimacion para ser escuchado en el proceso, en
resguardo de sus derechos y del interés del nifio involucrado™.
“©? BELLUSCIO, A. C. (1997), Lev de Adopcién 24.779..., op. cit. p. 32.

8 MEDINA, G., MALGARIN, B., “Codigo Civil y Comercial de la Nacion” Tomo 2, Dir. Bue-
res, Alberto J. cit., pag, 648,
9 SCBA, 19.04.2017 “G., C. M. y otro s/ adopcién - Acciones vinculadas”, RDF 2017-V, 37. TR
La Ley AR/JUR/15446/2017.
305
CAPITULO XIV
ADOPCION DE INTEGRACION
1. CONCEPTO. EVOLUCION
Retomando las consideraciones ya efectuadas, corresponde sefialar que la
adopcion de integracién o integrativa es el tipo adoptivo por el cual una per-
sona se integra o completa juridicamente su nucleo familiar con la figura del
adoptante, quien a su vez quiere emplazarlo como hijo y es conyuge compafiero
0 conviviente del progenitor biologico o legal®!”.
Como ha sefialado Zannoni, el fin de la adopcién en este supuesto es evidente.
Se trata de integrar a la familia legitima constituida por los conyuges a los hijos
que reconocen vinculo filial con uno solo de ellos*'! y generalmente tiene por
objeto regularizar la situacidén que en los hechos ocurre; ya que este instituto no
esta orientado a amparar la infancia abandonada, sino a consolidar un vinculo
filial preexistente®'*; resultando ser un tipo de adopcién amplia y favorablemente
receptado tanto por la doctrina como por la jurisprudencia.
Su origen se encuentra en la familia ensamblada fruto del matrimonio o la
convivencia del progenitor del hijo y su cOnyuge o conviviente. Esa realidad
vital resultante de la comunidad de vida es la que hace que en este tipo adop-
tivo no resulten exigibles ciertos recaudos que aparecen como indispensables
e inflexibles en los otros tipos adoptivos, tales como la declaracion del nino,
nifia o adolescente en situacion de adoptabilidad, la guarda previa del pretenso
adoptado discernida judicialmente, diferencia minima de edad e inscripcion
en el Registro de Adoptantes a Guarda con fines adoptivos. No se dispensa al
pretenso adoptante de dar cumplimiento al requisito de edad minima (vein-
ticinco afios) que establece el inc. a) del art. 601 del CCCN, aun cuando la
doctrina ha sostenido que no resultaria exigible, senalando que la vinculacion
socioafectiva previa entre adoptante y adoptado es la que sirve de soporte a
la adopcion integrativa; de modo que negar el acceso a la adopcidn -en tal
caso- solo lograria retrasar el emplazamiento filial, pues no se trata en el caso
de incorporar a un extrafo sino de integrar a quien ya convive nino, nina o
adolescente.
El régimen derogado no contenia una regulacion autonoma y sistematica de la
adopcion de integracion, a la que se concibid como una especie de la adopcion
8° MORENO, G. D. (2000), “La adopcion integrativa y la necesidad de una nueva reforma del
régimen de adopcién”, RDF N° 17, Abeledo Perrot, Buenos Aires, p. 48.
61! ZANNONI, E. A. (2002), Derecho Civil. Derecho de Familia, T. 2, 4a. edicién, Ed. Astrea,
*!2 Asi ha sefialado la Suprema Corte de la Provincia de Buenos Aires que la adopcién integrativa
“tiene el noble objetivo de que la menor vea transformada esa relacion de hecho en otra de jure, que
ineorpore ‘legalmente’a su vida la figura paterna, asocidndose con el vinculo biolégico va existente”
(Autos “D., M. M.”, 04/07/2007, Publicado en: LLBA 2007 -septiembre-, p. 888).
simple, limitada exclusivamente al caso en que el pretenso adoptante fuera

conyuge del progenitor del adoptado (art. 313, CC). El alcance simple que
obligatoriamente debia atribuirse a la adopcidn se sustentaba en dos argumen-
tos centrales: El primero de ellos vinculado a que, de conferirse una adopcion
plena resultaban extinguidos los vinculos del adoptado con su progenitor y
familia de origen, lo cual resultaba inaceptable‘'’; y el segundo, referido a que
no concurrian en el caso ninguno de los supuestos que habilitaban el decreto
de adopcion plena®"*.
Cabe sefialar que ya el Proyecto de Reforma del Codigo Civil del afio 1998
establecié que procedia la adopcién plena en los siguientes casos: “646 (...)
También procede la adopcion del hijo del conyuge que notiene filiacién acre-
ditada respecto del otro progenitor, o si éste ha fallecido o ha sido privado de
la patria potestad”’.
Han sido especialmente los alcances y efectos de la adopcién integrativa y la
posibilidad de su otorgamiento con caracter pleno -cuando se dan determinadas
circunstancias particulares- las que con mayor frecuencia se han planteado en la
jurisprudencia® y motivado pronunciamientos judiciales diversos antes de la
entrada en vigencia del CCCN. En efecto, los tribunales se han expedido sobre
el tema, acogiendo peticiones contrarias a las previsiones de la norma aludida
e incluso declarando su inconstitucionalidad, por lo que se citan a continuacion
algunos precedentes que ilustran el debate.
En esa linea, se hizo lugar a la adopcion integrativa con caracter pleno de una
nina que habia sido adoptada con anterioridad por la conyuge del solicitante,
seflalando: “Debe advertirse que tratandose de adopciones integradoras, que
no han sido especificamente reguladas ni en la ley 24.479, ni en la que la pre-
cedio, en la excepcionalidad que presentan respecto del régimen general de la
adopcion de amparo, debe flexibilizarse la interpretacion de las normas con
*!3 Comentando la norma sostuvo Levy: “El legislador ha seguido, a nuestro juicio acertadamen-
te, la doctrina propiciada por la mayoria de nuestros tribunales”. LEVY, L. M. (1997), Régimen de
Adopcion. Ley 24779, Ed. Astrea, pag. 35.
‘4 Se registra un precedente dictado por el Juzgado N° 1 de Menores de Mendoza, que otorgd
la adopcién plena peticionada por los cényuges fruto de una unién anterior de la mujer. En el caso se
dijo que negar a la madre bioldgica el derecho de sustituir ese vinculo de sangre por el de la adopcion
plena y asi cmplazar a su hija en la familia que ha formado con su conyuge, implica crear la habilidad
de aquella para ser adoptante, cuando la misma no esta contemplada en la ley 19.134, asi como violar
el principio de legalidad establecido por el art. 19 in fine de la Constitucién Nacional. Juzgado N° |
de Menores, Primera Circunscripcién Judicial, Mendoza, 07/04/1989. “H., J. E.”, ED ejemplar del
13/07/1989 con nota aprobatoria de Bidart Campos. Citado por HERNANDEZ, L. B., UGARTE, L.
A., URIARTE, J. A. (1991), Juicio de Adopcion, Ed. Hammurabi, pag. 204,
65 BELLUSCIO ha sostenido: “No resulta aconsejable destruir las relaciones de parentesco entre
adoptado y su familia de origen cuando de ellas pueda derivar, aun eventualmente, algun beneficio para
el menor; a la vez, la incorporacion a la familia de los adoptantes requiere que con ella pueda estable-
cerse una relacion idéntica a la que deriva de la filiacion legitima, De ahi que la mejor solucion sea crear
la adopcion plena para los casos que tales requisitos se dan pero, mantener la simple que conserva su
utilidad para los supuestos no encuadrados en ellos” (BELLUSCIO, A. C., citado en HERRERA, M.
(2008), El Derecho a la Identidad en la Adopcién, T. 1, Universidad, Buenos Aires, 2008, op. cit., p. 379).
la finalidad de salvaguardar el interés superior de la menor (art. 3, CIDN),

que en este caso se vera beneficiado al integrarse a un padre desde lo juridico,
con los mismos efectos y en la misma situacién con que ha sido emplazada su
madre. Serta disvalioso que la relacion juridica de la nina con su padre y con su
madre y sus respectivas familias extensas fuera diferente, maxime si el objetivo
es lograr una integracion juridico familiar completa”®'®.
Por su parte, un fallo dictado por el Tribunal Colegiado de Familia nro. 5°'’ de
Rosario, Santa Fe, “G., D. E. s/adopcion plena de la menor A. M.”, declar6 la
inconstitucionalidad de los arts. 313 y 323 del CC, por entender los magistrados
que resultaban irrazonables para la situacién sometida a decision, en la que el
actor, D. E. G., solicita la adopcidon plena de la hija de su conyuge, sin afectar
el vinculo de la madre, con quien convive desde antes del nacimiento de la
nina. Manifiesta que desde el embarazo penso que era su hija, pero el andalisis
de sangre realizado una vez nacida demostr6 lo contrario, aun cuando siente
a la nifia como su hija y que esta relacion es reciproca. También se demuestra
en el juicio que la madre no tiene conocimiento sobre el padre biologico de la
nifia ni, por lo tanto, relacién con la familia paterna.
La decision del Tribunal se estructura sobre la base de dos cuestiones: a) la
diferencia entre los distintos tipos adoptivos y sus efectos; y b) el derecho a la
identidad de la nina adoptada. Al respecto, se pondero que si bien no se tenia
conocimiento de la identidad del padre de la nina y, consiguientemente, de
ninguna de las personas integrantes de su familia paterna, la adopcion plena
y su caracter de irrevocabilidad cerrarian las puertas ante cualquier situacion
posterior que se presente en la vida de la nifia y que dé lugar a un reclamo
de filiacion. Como se colige facilmente estas cuestiones se encuentran hoy
resueltas por el CCCN.
En otro supuesto, en que el adoptado carecia de filiacion paterna, se dijo:
“Resulta procedente conceder la adopcion plena de un menor, que carece de
filiacién paterna acreditada, solicitada por el conyuge de la madre de aquél,
sin que ello implique la extincion del parentesco de sangre con su progenitora
y familia de origen pues, en el caso concreto, el otorgamiento de la adopeion
con caracter simple, implicaria una injusticia al reconocerle al adoptado un
parentesco discriminatorio con relacion a su hermana, nacida de la union entre
el adoptante y la madre del adoptado’””'*, Por su parte, el Tribunal de Familia
N° 1 de Esquel declaro la inconstitucionalidad del art. 313 del Codigo Civil
derogado y confirio la adopcion plena de la hija de la cOnyuge -quien carecia de
filiacion paterna acreditada- con expresa aclaracion de que la adopcion otorgada
*'6 Autos: “I. S. S. s/ Adopcién”, Sentencia inédita de junio de 2003 por ante Juzgado Nacional de
Primera Instancia en lo Civil N° 8.
“7 RDF 2013-VI, 242, TR LALEY AP/DOC/2785/2013.
“8 Sentencia del Tribunal Colegiado de Familia La Plata N° 2 del 30/12/2008, en autos: “A. N. s/
Adopcién”, RDFyP 2009 (diciembre), p. 132 y nota de SOLARI, N. E., cita online: AR/JUR/2707 1/2008.
no modificaba el emplazamiento originario, conservandose entre madre e hija

todos los deberes y derechos derivados de la filiacion®'?
°”’.
Conforme lo expuesto, si bien este tipo adoptivo no aparece como una figura
novedosa, si lo es su tipologia autonoma, su definici6n legal, la regulacién de sus
efectos con independencia de la figura de la adopcidn simple y su procedencia
respecto del hijo del conviviente, en concordancia con las normas que admiten
la adopcién conjunta de un menor de edad por parte de los miembros de una
union convivencial. De tal suerte, el CCCN establece como principio general
en materia de adopcion integrativa que el vinculo creado por la sentencia de
adopcion mantiene el vinculo filial entre la persona que se pretende adoptar y
su progenitor de origen, cualesquiera sean los efectos que confiera al vinculo la
sentencia que la decreta, los que a tenor de lo dispuesto por el art. 630 pueden
ser los de la adopci6n plena o simple.
2. ;CONVIVENCIA O UNION CONVIVENCIAL?

En el Capitulo IV se desarrollaron los requisitos fijados por la ley para el
acceso a la adopcion, y se sefiald que el art. 599 CCCN establece con amplitud
las personas que pueden ser adoptantes, entre las que sefiala: un matrimonio,
ambos integrantes de una union convivencial o una Unica persona, imponiéndose
en los dos primeros supuestos la adopcién conjunta (art. 602, CCCN).
Una de las caracteristicas que presenta la adopcidn integrativa es la de ser
en todos los casos una adopcidn unipersonal. Ello asi, porque el supuesto de
procedencia de este tipo adoptivo implica que el nino o adolescente tiene empla-
zamiento filial con el conyuge o conviviente del pretenso adoptante (art. 620).
Esta ultima norma al conceptualizarla refiere al “conviviente” sin establecer si
se trata de una convivencia simple o de integrantes de una pareja que retina los
requisitos de una union convivencial (arts, 509 y 510).
Tratandose de una adopcion unipersonal, no resulta un requisito para este
tipo adoptivo que se encuentre configurada entre el/la progenitor/a de origen
del nino, nina o adolescente y su conviviente una “unidn convivencial”. En
efecto, cuando se trata de adopciones por una persona unica el CCCN no impone
recaudos en razon de su estado civil ni su situacion de pareja.
6° Juzgado de Primera Instancia de Familia Nro. 1 de Esquel, “L., C. M.”, 21/5/2013, Revista de
Derecho de Familia y de las Personas 2013-V-168.
“° Tribunal Colegiado de Familia de Rosario N° 5, “G., D. E. s/ adopcién plena de la menor A.
M,.”, 06/07/2013, DFyP 2013 (septiembre), p. 75, La Ley Online, AR/JUR/23247/2013, Ver también
nota al fallo de BIGLIARDI, K. A., “La adopcién del hijo del cényuge, con efectos de adopcién
plena”, cita online AR/DOC/2734/2013 y GONZALEZ MAGANA, L., “Una acertada respuesta juris-
diccional a un caso de adopcidn del hijo del conyuge”, DF yP 2013 (octubre), p. 101, cita online: AR/
DOC/3212/2013; Tribunal Colegiado del Fuero de Familia N° 2 de La Plata, “A. N.”, 30/12/2008,
DFyP 2009 (diciembre), p. 132, cita online: AR/JUR/27071/2008; Juzgado de 1a. instancia de Distrito
de Familia, San Lorenzo, “M. E. J. s/adopeion simple”, 13/2/2014, DJ 25/6/2014, p. 8, cita online: AR/
JUR80/65/2014; CNCiv., Sala K, “M., A. s/adopeién”, 15/5/2014, DFyP 2014 (diciembre), p. 50, cita
online: AR/JUR/37262/2014.
De ahi que cabe interpretar, que resulta suficiente que entre el progenitor
del nifio que se pretende adoptar y el pretenso adoptante exista una relacion
afectiva, singular, publica, notoria, estable y permanente de dos personas -del
mismo o diferente sexo- que compartan un proyecto de vida en comun basado
en la convivencia, aun cuando no se encuentren reunidos los requisitos previstos
por el art. 510 del CCCN. Esta interpretacién, no solo se ajusta al texto legal
sino que guarda coherencia con la mayor flexibilidad que caracteriza a este tipo
adoptivo, y que se justifica en la relacion factica preexistente entre el menor y
el pretenso adoptante™.
Lo expuesto no impide que el juez, al formular la inexcusable evaluacién de
idoneidad del adoptante y de conveniencia de la adopcién a la luz del interés
superior del nifio, tenga en cuenta -entre otros elementos de juicio- las caracte-
risticas de la union del progenitor con el pretenso adoptante y particularmente
la estabilidad de la misma, lo que -en su caso- también corresponde sopesar
cuando se trate de un vinculo matrimonial 0 convivencial.
Como en todo proceso de adopcion, el fin perseguido debe sustentarse indu-
dablemente en el interés del menor (principio pro minoris), en la evaluacion
de las circunstancias alegadas y el vinculo socioafectivo existente entre el
adoptado y el adoptante; y si bien en este tipo adoptivo no resulta exigible
como se sefialé el requisito de guarda previa ni se establece un plazo minimo
precedente de vinculacién entre adoptante/adoptado, el juez debe constatar que
en los hechos se exhiba un verdadero vinculo paterno/materno filial que resulte
fundante de la adopcion.
Es que aun cuando se trate del conyuge o conviviente del progenitor del
nifio, no resulta aceptable emplazar al menor de edad en el caracter de hijo
del pretenso adoptante en forma automatica sin un analisis exhaustivo de la
situacion contextual y vincular. De ahi que corresponde al juez interviniente
constatar que la peticion de emplazamiento encuentre su movil en la existencia
de un vinculo afianzado entre el nifio y su progenitor afin, y descartar -espe-
cialmente- que la motivaciOn sea conformar o complacer los requerimientos
de su cOnyuge o conviviente, pues aun cuando no se trate de una adopcion de
amparo el superior interés de aquel y su beneficio deben ser los pilares que
guien la decision.
3. SUPUESTOS DE PROCEDENCIA. EFECTOS

Como senalamos, la adopcion integrativa tiene lugar cuando el conyuge o el
conviviente del progenitor de un nifio, nifia o adolescente procura el emplaza-
miento de este Ultimo en el caracter de hijo suyo. Dicha circunstancia, puede
“! En igual sentido ver HERRERA, M. en “Tratado de Derecho de Familia”, Tomo III, Dir. KE-
MELMAJER DE CARLUCCI, HERRERA, LLOVERAS., cit, pag, 680, Por su parte, MEDINA, G.,
VERO, M. G. sostienen que se debe cumplir el plazo de dos afios que requiere el sistema del CCCN,
salvo que el interés del menor excepcionalmente indicara lo contrario. En Codige Civil y Comercial de
la Nacion, Tomo 2, Dir. BUERES,
A. J. cit. pag. 652.
tener lugar en diversos supuestos, que a su vez responden a la situacion filial

que tenga el menor de edad de cuya adopcion se trata:
1. Nifio, nifa o adolescente con un unico vinculo filial de origen: Se trata del
caso en que el menor de edad tiene emplazamiento filial exclusivamente
con el conyuge 0 conviviente del pretenso adoptante, quien ejerce en forma
exclusiva la responsabilidad parental sobre el nifio (art. 641 inc. d).
2. Nino, nifia o adolescente con un unico vinculo filial sobreviniente: Se trata
del caso en que el menor de edad ha tenido doble emplazamiento filial
de origen pero su otro progenitor ha fallecido o se encuentra ausente con
presuncion de fallecimiento, por lo que el ejercicio de la responsabilidad
parental sobre el nino corresponde exclusivamente al otro progenitor de
origen (art. 641 inc. c).
3. Nifio, nina o adolescente con doble vinculo filial de origen: En tal caso,
la adopcion de integracion podra tener lugar cuando el otro progenitor
de origen hubiera sido privado de la responsabilidad parental, cuando se
hubiera desvinculado del menor de edad y de sus obligaciones para con el
mismo, correspondiendo evaluar las circunstancias del caso.
E] dato comin es, en todos los casos, que el progenitor afin ejerce en los
hechos el rol paterno/materno del menor de edad, con prescindencia de cual
fuera el estado civil del progenitor de origen que titulariza y/o se encuentra en
ejercicio de la responsabilidad parental o del cuidado personal del hijo. Por
ello, la relevancia de los diversos escenarios posibles, viene dada por la inci-
dencia que los mismos tendran en la extension con la que pueda tener lugar el
emplazamiento adoptivo, es decir, si la adopcién se conferira con los efectos de
adopcion plena o simple. De ello se ocupan los arts. 630 y 631 del CCCN, que
establecen los efectos diferenciados que la adopcion de integracién proyecta
entre adoptado y progenitor de origen, asi como entre adoptado y adoptante,
diferenciando en este Ultimo caso aquellos supuestos en los que el pretenso
adoptado tiene un Unico vinculo filial y aquellos en los que detenta doble em-
plazamiento de origen®”’, a saber:
3.1. Efectos entre adoptado y progenitor de origen

Queda establecido como principio general y efecto particular en materia de
adopcion integrativa, que se mantiene en todos los casos el vinculo filiatorio
entre la persona que se pretende adoptar y su progenitor de origen, con inde-
pendencia de los alcances que se otorgue al vinculo creado por la sentencia de
adopcion (conf. art. 630, CCCN). Aunque la norma no lo establece, va de suyo
622
La anterior resefia, revela que las nuevas normas no han hecho mas que plasmar legislativa-
mente lo que ya propiciaban la doctrina y la jurisprudencia, reglando la expresa posibilidad de que la
adopcion del hijo del conyuge 0 conviviente se otorgue con cardcter pleno en los supuestos en que el
adoptado tenga emplazamiento filial con uno solo de sus progenitores de origen, es decir con el cén-
yuge o conviviente del peticionante.
MANUAL DE ADOPCION a1]
que aun cuando el emplazamiento se otorgue con los efectos de la adopcion

plena no sélo se conservan los vinculos con el progenitor de origen sino con
toda la familia de este.
3.2. Efectos entre adoptado con vinculo filial de origen unilateral y adoptante
En tal caso, el art. 631 del CCCN establece que la adopcidon de integracion
debera ser otorgada con los alcances y efectos de la adopcion plena, por lo
que la sentencia generara vinculos juridicos entre adoptante y adoptado y con
todos los parientes de este Ultimo, produciéndose una completa integracion del
nino a la familia del adoptante. La remision determina que en esta hipotesis,
el juez podra hacer uso de las facultades que le confiere el art. 621 del CCCN
declarando la subsistencia de ciertos vinculos con la familia de origen (v.g. si
se quisieren mantener vinculos del nino con la familia del progenitor -abue-
los, tios, primos, etc.). Como sostiene Herrera, “la flexibilidad que ostenta el
régimen vigente en diferentes aspectos permite el entrecruzamiento normativo
y, Junto con ello, la posibilidad de ampliar de manera ostensible la capacidad
del Cédigo para poder dar soluci6n juridica precisa a las diversas plataformas
facticas que se presenten”™.
3.3. Efectos entre el adoptado con doble vinculo filial de origen y adoptante
En tales casos, el inc. b) del art. 631 inc. b CCCN remite a lo dispuesto en el
articulo 621 del mismo cuerpo legal. Es decir, se destaca nuevamente la facul-
tad judicial de determinar la extensidn del emplazamiento -simple o pleno- y
la concurrente de crear algunos vinculos con la familia del adoptante, en el
primer caso; o de establecer la subsistencia de algunos vinculos con la familia
de origen en el segundo, sin perjuicio de subsistir en todos los casos el vinculo
con los progenitores de origen.
La remisi6n al art. 621 del CCCN torna aplicables al caso las pautas para la
determinacion de la extension del emplazamiento, es decir: el interés superior
del nino y las circunstancias del caso. Esto ultimo resulta relevante en aquellos
supuestos en los que el pretenso adoptado tiene doble emplazamiento filial.
Dada su inclusion en la Secci6n Ira - Disposiciones Generales, también resul-
ta aplicable el instituto de la conversion de la adopcidn simple en plena en la
medida que se presenten las circunstancias que habilitan a tal recalificacion de
la situaciOn, lo que se desarroll6 en el Capitulo XI.
4. RESPONSABILIDAD PARENTAL
El emplazamiento resultante de la adopcion integrativa, aun cuando no
conmueve el vinculo entre progenitor y su hijo/a -adoptado por el conyuge
o conviviente-, impacta directamente en el ejercicio de la responsabilidad
parental respecto del nifo/nina, pues como se ha sefialado anteriormente la
®3 HERRERA, M. (2014), Tratado de Derecho de Familia, Tomo III, cit., pag. 695.
adopcion del hijo por un tercero extingue en todos los casos, sin excepcion, la
responsabilidad parental (art. 699, CCCN).
El art. 631 del CCCN establece al respecto que las reglas relativas a la
titularidad y el ejercicio de la responsabilidad parental resultan aplicables
a las relaciones entre el progenitor de origen, el adoptante y el adoptado. El
desplazamiento de la responsabilidad parental al adoptante es un efecto que
se encuentra presente en los tres tipos filiales, en tanto la misma es derivada
del vinculo filial.
Resulta importante destacar que tanto el progenitor de origen como el
adoptante titularizaran en un pie de igualdad la responsabilidad parental y la
ejerceran en forma conjunta con idénticas facultades, aun cuando la fuente fi-
lial emplazatoria del vinculo que cada uno de ellos ostente con la nifa, nifo o
adolescente sea distinta (art. 641, CCCN). En ese orden de ideas, ambos deberan
prestar su consentimiento para los actos indicados por el art. 645 del CCCN y
podran delegar el ejercicio de la autoridad parental en un pariente los términos
del art. 643 del mismo ordenamiento, asumiendo las obligaciones derivadas de
la institucion también en un pie de igualdad.
5. REGLAS APLICABLES A LA ADOPCION DE INTEGRACION

El art. 632 del CCCN, que remite a la aplicacion de las normas generales a
toda adopcion, y refiere a las reglas en concreto aplicables a este tipo adopti-
vo, involucra dos cuestiones diferenciadas: Por una parte, se limita a enunciar
cuales son los requisitos generales que “no” resultan aplicables a la adopcion
de integracion, reconociendo que esta Ultima viene a ser la exteriorizacion en
el plano juridico de una realidad factica preexistente, lo que justifica tanto su
procedencia como la dispensa de ciertos requisitos; y adicionalmente refiere a
la intervencion de los progenitores de origen en el proceso de adopcion.,
5.1. Flexibilizacién de requisitos

Como consecuencia de lo antes expresado, se establece que no rige el recaudo
relativo a que las necesidades afectivas y materiales no puedan ser proporcio-
nadas por su familia de origen -recaudo propio y exclusivo de la adopcion de
amparo-; y también se establece en forma expresa que puede prescindirse del
decreto de adoptabilidad, que en los restantes tipos se impone a partir de las
constatacion del desamparo del menor de edad.
Tampoco resulta exigible la previa inscripcion del pretenso adoptante en el
Registro de Aspirantes a Guarda con Fines de Adopcion, ni la exigencia de guar-
da previa. Especialmente trascendente es que la guarda no debe ser discernida
judicialmente; lo que la coloca fuera del alcance de la prohibicién consagrada
en el art. 611 del CCCN. Todo ello es razonable, ya que los presupuestos del
tipo adoptivo indican que -en todos los casos- el adoptante reviste el caracter
de progenitor afin en los terminos del art. 672 del CCCN.
5.2. Participacion de los progenitores de origen en el proceso de adopcién

Tras declarar aplicables las normas generales que rigen el proceso adoptivo,
el inc. a) del citado art. 632 del CCCN establece, como principio general, que
los progenitores de origen del pretenso adoptado deben ser escuchados en el
proceso que persigue el establecimiento de la filiacidn adoptiva por integra-
cion. Vale decir que debe escucharse al progenitor que se encuentra a cargo del
cuidado del pretenso adoptado o en ejercicio exclusivo de la responsabilidad
parental del nifio, c6nyuge o conviviente del pretenso adoptante, y también
al otro progenitor. Logicamente, la norma resultara de aplicacion en tanto el
adoptado tuviera doble emplazamiento filial.
Llama la atencién el alcance de la participacidn que se acuerda a los pro-
genitores, respecto de quienes se establece que “deben ser escuchados”, sin
reconocerseles el caracter de parte en el procedimiento. Lo expuesto resulta
mas cuestionable aun cuando, a rengl6n seguido, se establece que el juez puede
prescindir de esa escucha si existen causas graves y debidamente fundadas.
E] dictado de la sentencia de adopcidn, independientemente de su alcance,
tendra respecto de los progenitores de origen, como efecto inmediato y principal:
a. La modificacion en los términos del ejercicio de la responsabilidad parental
para el cOnyuge o conviviente del adoptante, que a partir de ese momento la
ejercera conjuntamente con el adoptante en igualdad de condiciones; y b. El
desplazamiento del otro progenitor de la titularidad y el ejercicio de la respon-
sabilidad parental.
En ese orden de ideas, facil se colige que, negar el caracter de parte a los
progenitores de origen puede ser objeto de reproche constitucional por vulnerar
su derecho de defensa en juicio. Esto es particularmente relevante con relaci6n
al progenitor que sera desplazado de la titularidad y el ejercicio de la responsa-
bilidad parental, pues en principio, cabe suponer, que el cOnyuge o conviviente
del pretenso adoptante ha consentido la promoci6n del proceso.
Especial consideracion merece tambien la “justa causa” que puede invocarse
para prescindir de la escucha del progenitor. En tal sentido cabe interpretar que
la misma solo pueda tenerse por configurada cuando resulte imposible dar con
su paradero y se hubieran agotado las posibilidades de hallarlo; y eventualmente
cuando se encuentre privado de la responsabilidad parental, aunque como sefalé
en el Capitulo VII, la sancion no esta establecida con caracter definitivo, por
lo que en cualquier caso resulta apropiado agotar los intentos de contar con su
comparecencia.
Tampoco se prevé -ni siquiera como facultativa- la escucha de miembros de
la familia ampliada del nifio vinculada por via del progenitor no conviviente.
Notese que en la adopcién de amparo, el caracter de parte de los progenitores
se establece en la etapa en la que se prevé su intervencion, es decir la que se
endereza a la declaracion judicial del nifio, nifa o adolescente en situacién de
adoptabilidad (inc. a del art. 608), etapa en la cual también resulta facultativo
para el juez escuchar a miembros de la familia extensa u otros referentes afec-
tivos. No obstante, entiendo que -en el caso de la adopcion de integracién- el

Juez puede escucharlos y admitir su presentacion cuando lo considere conve-
niente u oportuno,
E| diferente tratamiento que se da a los progenitores de origen en la declaracién
de adoptabilidad y en el proceso de adopcidn instado con motivo de la adopcion
integrativa no resulta razonable. En este Ultimo caso, si bien las causas de la
peticion no se encuentran vinculadas a la constatacion del desamparo del nifio,
la consecuencia del decreto de adopcion es la extincién de la responsabilidad
parental del progenitor de origen, sea que la adopcion se otorgue con los efectos
de la adopcién simple o de la adopcion plena, lo que justifica sobradamente la
convocatoria con caracter de parte de los progenitores de origen.
En ese orden de ideas, resulta indispensable que los progenitores de origen
puedan intervenir de un modo amplio en el proceso, y -en su caso- oponerse al
otorgamiento de la adopcién, deducir apelaciones contra las resoluciones que
se dicten, aportar pruebas, etc., todo lo cual debera ser valorado por el juez bajo
el prisma del interés superior del nino.
En tal sentido, se ha sefalado “A partir de que la adopcion integrativa busca
un objetivo que se aparta del régimen adoptivo general, entiendo que su opera-
tividad debe ser analizada cuidadosamente a efectos de determinar si un pedido
de este tenor -ademas de cumplir con la finalidad de integracion familiar- no
colisiona con otros derechos o intereses también merecedores de proteccién”™.
Debe tenerse presente, que independientemente de las particularidades que
llevan a la flexibilizacion de ciertos requisitos en materia de adopcidn integra-
tiva, los principios que rigen la adopcién y sobre los que se estructura son los
mismos en todos los casos: el interés superior del nifio, el respeto por el derecho
a la identidad y la preservacion de sus vinculos familiares de origen, de cuya
observancia no esta relevado el juez en ningtin caso ni tipo de adopcidn.
De ahi que, no solo debera ser objeto de constatacion en el proceso la ido-
neidad del pretenso adoptante y la efectiva integracion del nino que justifique
el emplazamiento filial, sino que debera evaluarse el vinculo del nino con su
progenitor de origen y su familia ampliada.
No debe perderse de vista que, en ocasiones, las situaciones de conflicto que
existen entre los progenitores pueden conducir a situaciones de desvinculacion,
obstruccion a los regimenes de comunicacion con los nifios, etc. que dificultan
el contacto y la comunicacion entre el progenitor no conviviente y su familia
con el nifo. De modo que dichas situaciones deberan ser consideradas cuida-
dosamente por el magistrado en orden a buscar la decision que mejor atienda
al interés superior del nifo, frente a la pretension adoptiva.
&4 SCBA, 11/04/2007. “P., V.A.”, LL B.A. 2007 (septiembre), pag. 885, del voto del Dr. Petti-
giani. Citado en Tratado de Derecho de Familia, Tomo UI, Dir. KEMELMAJER de CARLUCCL, A.,
HERRERA, M., LLOVERAS, N. (2014), Ed. Rubinzal-Culzoni, pag. 701.
6. REVOCABILIDAD DE LA ADOPCION DE INTEGRACION

Finalmente, dentro del subsistema de la adopcién de integracion, el art.
633 del CCCN, establece que la adopcidn de integracién es revocable por las
mismas causales previstas para la adopcién simple, se haya otorgado la misma
con los efectos de la adopcién plena o simple. Vale decir que las causas que
habilitan la revocacién de la adopcién de integracion -en cualquier caso- son
las taxativamente establecidas por el CCCN en su art. 629, por lo que se remite
al respecto al desarrollo efectuado en el Capitulo XIII.
Se mantiene en consecuencia el régimen anteriormente vigente, segun el cual, en
virtud del caracter limitado con el que en todos los casos era conferida la adopcién
integrativa, la misma resultaba siempre revocable; extendiéndose la posibilidad
revocatoria a los supuestos en los que la adopcion integrativa se otorga con caracter
de plena. Herrera explica esta excepcion al decir: “La revocacion de la adopcién
plena es posible segun el régimen actual porque en la adopcion de integracion se
mantienen los vinculos filiales entre el adoptado y su progenitor de origen, razon
por la cual, de darse alguna de las causales que habilitan plantear la revocacion
de la adopcion y en el interés del adoptado sea mejor extinguir el lazo adoptivo,
el ex adoptado no se queda en una situacion de desproteccion porque siempre ha
mantenido vinculos afectivos y juridicos con su progenitor de origen”™,
®25 HERRERA, M. “Tratado de Derecho de Familia”, Tomo III, Dirs,. KEMELMAJER de CAR-
LUCCI, Aida - HERRERA, M.- LLOVERAS, N., Ed. Rubinzal-Culzoni, pag. 709.
au
CAPITULO XV
NULIDAD DE LA ADOPCION
1. INTRODUCCION
Definida la adopcién como un acto juridico familiar (ver Capitulo ITI), cabe
predicar de él su validez o ineficacia. El CCCN ha seguido al respecto el cri-
terio del régimen derogado, ya que, sin perjuicio de contemplarse especificos
supuestos nulificantes de la adopcion, el art. 636 in fine remite a lo dispuesto
en el Capitulo 9 del Titulo IV del Libro Primero del mismo cuerpo legal que
refiere en forma general a la “‘/neficacia de los actos juridicos” -art. 386 y
siguientes CCCN-, resultando tales normas aplicables supletoriamente al acto
juridico familiar en cuestion.
Se trata -la nulidad-, como es sabido, de una sancion legal que priva al acto de
sus efectos propios, y que, tomando como criterio de distincidén el interés tute-
lado por una norma juridica o un conjunto de ellas puede revestir el caracter de
absoluta o relativa. Sera absoluta, cuando el acto contravenga el orden publico,
la moral o las buenas costumbres, y sera relativa cuando la sancién al acto se
impone sdlo en proteccién o interés de ciertas personas (conf. art. 386, CCCN).
A diferencia de la revocacion que -en aquellos casos en los que resulta admi-
sible- es consecuencia de circunstancias sobrevinientes al emplazamiento adop-
tivo o fruto de una decisi6n consensuada por los sujetos; la sancion de nulidad
puede afectar a los tres tipos adoptivos y tiene su fundamento en la existencia
de vicios que se encuentran presentes al momento de la formaci6n del acto. Se
trata de defectos del acto que se emparentan o bien con la inobservancia de los
requisitos fijados por la ley, con la ausencia de los presupuestos esgrimidos en
la misma, 0 con vicios en los diversos tramites que desembocaron en el dictado
de la sentencia. Tratandose de una sancion, la misma proviene exclusivamente
de la ley y no de la voluntad de las partes.
E] legislador ha reproducido en materia adoptiva las mentadas categorias de
nulidad absoluta y relativa estipulando en forma especial -en cada caso- los
supuestos que habilitan su declaracion, y que analizamos a continuacion.
2. NULIDAD ABSOLUTA
El art. 634 del CCCN establece: “Adolece de nulidad absoluta la adopcién
obtenida en violacion a las disposiciones referidas a: a) la edad del adoptado;
b) la diferencia de edad entre adoptante y adoptado; c) la adopcion que hubie-
se tenido un hecho tlicito como antecedente necesario, incluido el abandono
supuesto o aparente del menor proveniente de la comision de un delito del cual
hubiera sido victima el menor o sus padres; d) la adopcion simultanea por mds
de una persona, excepto que los adoptantes sean conyuges 0 pareja convivien-
te; e) la adopcion de descendientes; f) la adopcion de hermano y de hermano
unilateral entre st; g) la declaracion judicial de la situacion de adoptabilidad;

h) la inscripcion y aprobacion del registro de adoptantes; i) la falta de con-
sentimiento del nino mayor de diez anos, a peticion exclusiva del adoptado”.
Como es sabido, la nulidad absoluta resulta definitiva e inconfirmable, en
tanto que su invocacion queda abierta a todos los que tengan interés en hacer-
lo, a la par que resulta imprescriptible. Por otra parte, la accidn de nulidad es
declarativa, de contestacién o impugnacidn de estado de familia, por lo que la
sentencia tiene efecto retroactivo y priva totalmente de efectos a la adopcién
desde que fue decretada®”’.
El art. 634 antes transcripto, determina los supuestos especiales en los cuales
la existencia de vicios constitutivos en el acto juridico familiar conducen a la
nulidad absoluta del vinculo creado por la sentencia. Tales vicios estan rela-
cionados fundamentalmente con la infraccion a los requisitos o presupuestos,
formales y sustanciales, establecidos con caracter imperativo por la ley para
la adopcion, a saber:
-Adopcién concedida judicialmente cuando se hayan inobservado las pautas
correspondientes a la edad del adoptado, a la edad minima de el/los adoptantes
oa la diferencia de edad entre adoptante/s y adoptado (incisos a. y b.): La cau-
sal refiere a los requisitos establecidos en los arts. 597, 599 y 601 del CCCN.
-Adopcidn con antecedente ilicito: El supuesto se contempla en el inciso c)
del articulo 634 in fine, que estipula la nulidad absoluta de la adopcién que haya
tenido como antecedente necesario un delito del cual hubiera sido victima el
nifio y/o sus padres incluyendo aquellos supuestos en que se hubiera fraguado
el estado de adoptabilidad. La causal, fue incorporada -con otra redaccién- por
la ley 24.779, y se inspiré en los tragicos sucesos vinculados a la desaparicion
forzada de personas y la apropiacién de nifos que tuvo lugar durante el ultimo
gobierno de facto en la Republica Argentina. La sancidn resulta proporcionada
ya que la sentencia judicial no puede tener por virtualidad convalidar u otorgar
consecuencias juridicas a un ilicito.
No obstante, cabe aclarar que, conforme a su redaccion, los ilicitos que ocasio-
nan nulidad no se limitan a los supuestos de delitos penales como la sustitucion
de estado, sino que se incluye todo aquel hecho que configure un acto ilicito,
independientemente de su recepcion por un tipo penal®’,
Si bien, como se ha sostenido, estos casos han sido parte de una etapa su-
perada en el pais, el legislador ha hecho bien en regular la situacion, pues el
supuesto no puede quedar reducido a esos casos, sino por su amplitud debe
extenderse a otras modalidades delictivas®’*. En efecto, los supuestos trascien-
@¢ BELLUSCIO, A. C., “Ley de Adopcion 24.779”. Adenda de la obra Manual de Derecho de

Familia, op. cit., p. 33.
@7 HERRERA, M.- DELA TORRE, N., FERNANDEZ, S. E. (2018). Derecho Filial. Perspectiva
©8 PERRINO, Jorge O. (2011), Derecho de Familia 2da Edicion. Abeledo-Perrot, Buenos Aires,
T° TIL, pag. 2128.
den aquella fundamentacion historica-socioldgica®’, pues incluye el abandono

supuesto 0 aparente proveniente del ilicito cometido, correspondiendo incluir
todos aquellos ilicitos tipificados como delitos penales bajo el Capitulo II del
Titulo IV del Cédigo Penal (Delitos contra el Estado Civil), agrupados bajo
el nomenclador de Supresion y suposicion del estado civil y de la identidad
(arts. 138 y 139)°.
En tal sentido cabe recordar que, en el caso Fornerén®*' la CIDH sefialé
que “el Estado tenia la obligacion en virtud del articulo 2, en relacion con
los articulos 1.1. y 19, de la Convencion Americana, de adoptar las medidas
legislativas para prevenir la venta de nifios en su territorio y no lo ha hecho.
Lo anterior implico que no se investigara con la debida diligencia lo alegado
por el senor Fornerén y luego por el Ministerio Publico, de que la nina M
podia haber sido victima de un acto de trafico de nifios”’, por lo que encontrd
responsable al Estado Argentino por la violacién -entre otros del articulo 2,
en relacién a los articulos 1.1. y 19 de la Convenci6n Americana en perjuicio
del sefior Forneron y su hija. Como puede apreciarse se trata de un supuesto
perfectamente encuadrable en la citada norma.
-La adopcion simultanea por mas de una persona, excepto que los adoptantes
sean cOnyuges 0 convivientes: Se trata de la causal contemplada en el inc. d.
y remite a la inobservancia de los recaudos establecidos por los arts. 599, 602,
603, 604 y 605 del CCCN.
-Las prohibiciones basadas en el parentesco: Se trata de las causales estable-
cidas en el inc. d., y remiten a la prohibicion expresa de adopcion de los ascen-
dientes a sus descendientes, asi como entre hermanos bilaterales y unilaterales
establecida por el art. 601 del CCCN.
-Violacién a las normas sobre declaracién judicial en situacién de adopta-
bilidad: Se trata de las normas establecidas en el art. 607 del CCCN. En este
supuesto, entendemos que la inobservancia puede recaer tanto en relacion a la
configuracion de los supuestos que habilitan el decreto de adoptabilidad como
sobre los vicios que pudieran existir en el procedimiento administrativo y/o
judicial. La prevision legal se justifica por cuanto tal declaracion, a la que se
llegara a través de las diligencias que se especifican en los arts. 607 y 608 del
Céd. Civ. y Com., resulta necesaria para avanzar en la entrega en guarda del
menor de edad con fines de adopcidn, siendo tal decreto el fundamento que
legitima la necesidad del remedio adoptivo.
En algiin punto, esta previsiOn tiene contacto con el supuesto referido en el
parrafo anterior, porque se trata de casos en los cuales el estado de adoptabilidad
®9 FERNANDEZ, S. E., Zratado de Derecho de Familia, Tomo III, Dir. KEMELMAJER DE

CARLUCCI, HERRERA, LLOVERAS, Ed. Rubinzal-Culzoni, cit. pag. 717.
80 FERNANDEZ, S. E., Tratado de Derecho de Familia, Tomo II, cit. pag. 718. Corresponde
sefialar que a pesar de lo apuntado por la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el caso “*For-
neron vs. Argentina” en el que se condenara a nuestro pais, ain no se ha dictado en nuestro medio una
legislacion que penalice el delito de “venta” de nifios, omisiOn que reviste trascendencia constitucional.
8! “FORNERON, Leonardo e¢ hija vs. Argentina” 27/04/2012.
se apoya en un presupuesto erroneo, falso o no comprobado judicialmente, mo-

tivo por el cual caerian, por una suerte de efecto domin6, los actos que resultan
ser su consecuencia.
-Falta de inscripcién y aprobacién del Registro de Adoptantes: La causal se
encuentra prevista en el inc. h). En cuanto a los efectos de la falta de inscripcién
en el Registro de Aspirantes a Guarda con Fines de Adopcion cabe reiterar la
critica formulada antes en el sentido que la rigidez de la norma confiere al Re-
gistro un protagonismo excesivo, augurando que en muchos supuestos resulte
inaplicable, como se ha sefialado anteriormente.
- Falta de consentimiento del adoptado mayor de diez anos: La causal contem-
plada en el art. 634 inc. i) remite a la inobservancia del requisito estipulado por
el inc. f) del art. 595, Esta norma ha sido criticada agudamente por Belluscio,
pues se trata de un supuesto de nulidad absoluta en el que la legitimacion queda
reducida al propio afectado**, Como se ve, desde el punto de vista técnico debid
incluirse dentro de los supuestos de nulidad relativa o bien, abrir la accion a los
restantes legitimados.
3. NULIDAD RELATIVA. REMISION Y GENERALIDADES

Elarticulo 635 del CCCN, establece los supuestos en que el vicio que afecta el
acto ocasiona su nulidad relativa, determinando el art. 386 que “Son de nulidad
relativa los actos a los cuales la ley impone esta sancion sélo en proteccion
del interés de ciertas personas”.
Las causas que originan este tipo de nulidad se encuentran vinculadas a
la existencia de vicios del consentimiento o bien a supuestos en los que no
se hubiera dado cumplimiento a los recaudos referidos a la edad minima del
adoptante, quedando también comprendidos aquellos supuestos en que el nifio
o adolescente no hubiera podido ejercer su derecho a ser oido que se incorpora
en el texto legal con el nuevo ordenamiento,
Tratandose de un defecto que invalida la adopcién con caracter relativo, la
misma podra ser confirmada, expresa o tacitamente por la parte que sufrid
el vicio, a quien correspondera la legitimacion para plantear la accion. En
cualquier caso, declarada por los jueces la nulidad, la sentencia extinguira
retroactivamente el vinculo adoptivo, sin perjuicio de la validez de los actos
juridicos otorgados anteriormente como consecuencia de la adopcion®*.
Se prevén especialmente como causas de nulidad relativa:
-Edad minima del adoptante: refiere a la infraccién al requisito impuesto por
el art. 601 del CCCN, que prevé una edad minima de veinticinco afios para ser
adoptante. Tal como lo establece la propia norma, si la adopcion es conjunta
“2 BELLUSCIO, A. C. (2017), “La adopcidn en el Codigo Civily Comercial”, TR LA LEY AP/

DOC/105/2017 SJA 01/03/2017, 1 JA 2017-1.
3 BELLUSCIO, A. C., “Ley de adopcién 24.779”, Adenda de la obra Manual de Derecho de
Familia, cit., p. 34.
-conyuges 0 convivientes- bastara con que uno solo cuente con la edad mini-
ma, por lo que a los efectos de la nulidad sera necesario que ninguno de los
dos hubiera cumplido con dicho requisito, Tal como se ha sostenido, la accion
caducara en caso de fallecimiento del habilitado para ejercerla o por llegar el
adoptante a la edad legal requerida, pues en tal caso la nulidad careceria de ob-
jeto, ya que a todo evento podria otorgarse una nueva adopcion validamente™,.
-Vicios del consentimiento: esta posibilidad, que igualmente podria estar dada
por la aplicacion de la teoria general de los actos juridicos, refiere al caso de
la eventual configuraci6n de los vicios de error, dolo 0 violencia, que pudieren
haber afectado la voluntad de algunos de los sujetos intervinientes durante los
procesos y/o etapas procesales previas a la adopcidn.
Ahora bien, con relacion a los vicios de la voluntad, cabe sefialar que, teniendo
en cuenta los requisitos exigidos por la ley en cada etapa procedimental, que
incluyen la intervencion de agentes administrativos y judiciales e incluso la
participacion del Ministerio Publico, parece poco probable que pudieran invo-
carse, puesto que dichas formalidades acuerdan transparencia a los procesos
que descartan prima facie situaciones de violencia y dolo.
Eventualmente, aunque parece poco probable, podra presentarse algun caso
de error sobre el acto que se pretende realizar. Asi lo ha sefalado Ugarte, quien
durante la vigencia del ordenamiento anterior sostuvo que “cabe imaginar la
posibilidad de un error sobre la naturaleza del acto para el cual se concede
el consentimiento (tomarlo por una tutela, por ejemplo)”,
Por su parte y con relacién al adoptado, tratandose de un menor de edad,
la valoracion del vicio debera ser analizada en razon de su edad y grado de
madurez, ya que conforme a lo dispuesto por el art. 26 y siguientes del CCCN,
la persona menor de edad reconoce -como principio general- limitaciones al
ejercicio de sus derechos.
De lo expuesto puede colegirse que la legitimacién para demandar por vi-
clos del consentimiento correspondera a la parte que hubiera sufrido el vicio,
y que su caducidad se producira por fallecer quien ha padecido el vicio o por
no haber entablado la accion dentro de los dos afios desde el conocimiento del
vicio 0 la cesacion de la violencia (conf. art. 2562 que establece el plazo de
prescripcion de la accion de nulidad relativa); o por la confirmacion expresa
del acto juridico familiar viciado.
-Derecho del nifio a ser oido: la intervencion y la escucha del nifio han sido
reguladas en el juicio de adopcion y en todas sus etapas previas, tal como
resulta de los arts. 607, 608, 613, 617 y 707 del CCCN, disposiciones que se
correlacionan con la prevision que emerge de la Convencion sobre los Derechos
*4 BELLUSCIO, A. C., “Ley de adopcién 24.779”. Adenda de la obra Manual de Derecho de

Familia, cit. p. 34.
°5 UGARTE, L. A. (2003), comentario al art. 337, en BUERES, A. (dir.), HIGHTON, E. I.
(coord.), Cédigo Civil y normas complementarias. Analisis doctrinario y jurisprudencial, T. IB, Ham-
murabi, Buenos Aires, p. 731.
del Nifio (art. 12). De tal modo, sin que se equipare al caso del art. 595, inc. f),
cuya inobservancia acarrea la nulidad absoluta, la omision de la escucha del
nifio en alguna de las etapas del proceso, podra acarrear la nulidad de la adop-
cion aunque dicha causal procedera, exclusivamente, a instancias del adoptado.
323
CAPITULO XVI
INSCRIPCION REGISTRAL
1. GENERALIDADES
La funcion primordial de los registros radica en publicitar datos o situaciones
juridicas, dentro del ambito de su competencia material. En términos generales,
la informacion de los registros va dirigida a los terceros interesados con determi-
nado/s fin/es™*. Si bien la informacion contenida en estos registros interesa a la
sociedad toda en tanto refiere, en lo que hace al tema en abordaje, al estado de
familia y capacidad de las personas, del que se derivan derechos, obligaciones
e incluso restricciones en la contratacion o al ejercicio de otros derechos, la
expedicion de dichos instrumentos publicita datos de los individuos, y puede
en algunos casos contraponerse con el derecho a la intimidad de las personas,
por lo que resulta aplicable la normativa nacional e internacional vinculada a
la proteccion de los datos personales.
Los Registros de Estado Civil y Capacidad de las Personas se encuentran regula-
dos por la ley 26.413”, y dentro de sus competencias esta la de asentar determina-
dos hechos 0 actos juridicos tales como nacimientos, defunciones, matrimonios; asi
como sus mutaciones (v.g. sentencia de divorcio, cambio de régimen patrimonial,
etc.), mediante asientos registrales de los que expide copias autenticadas, certifica-
dos 0libretas, todos ellos instrumentos publicos que revisten el caracter de titulos
de estado con valor probatorio idéntico (conf. art. 23, ley 26.413).
La equiparacion de las filiaciones, consagrada por el art. 240 del Codigo
derogado y actualmente por el art. 558 del Codigo vigente, tiene su correlato
en el derecho registral a tenor de lo dispuesto por el art. 559 del CCCN que
dispone: “E/ Registro del Estado Civil y la Capacidad de las Personas solo
debe expedir certificados de nacimiento que sean redactados en forma tal que
de ellos no resulte si la persona ha nacido o no durante el matrimonio, por
técnicas de reproduccion humana asistida, o ha sido adoptada”’.
A tenor de lo que dispone el art. 637 del CCCN la sentencia de adopcidn,
su revocacion, conversion o nulidad tienen vocacion registral. Es decir, las
decisiones judiciales referidas al vinculo adoptivo, sean estas de naturaleza
emplazatoria o desplazatoria del estado de familia deben ser inscriptas en el
Registro del Estado Civil y la Capacidad de la Personas. En tal sentido, el art.
27° de la ley 26.413 determina: “Se inscribiran en los libros de nacimientos: a)
Todos los que ocurran en el territorio de la Nacion. Dicha inscripcion debera
registrarse ante el oficial publico que corresponda al lugar de nacimiento; b)
Aquellos cuyo registro sea ordenado por juez competente; c) Los que ocurran
*6 SABENE, S. E. (2019), Derecho Registral. Una perspectiva multidisciplinaria, Segundo Volu-

men, Dir. Sebastian Sabene. La Ley - Universidad Notarial, Bs. As., pag. 559.
8? Sancionada el 10/09/2008 y Publicada en el Boletin Oficial el 06/10/2008.
en buques o aeronaves de bandera argentina ante el oficial publico del primer

puerto o aeropuerto argentino de arribo, Los que ocurran en lugares bajo ju-
risdiccion nacional; d) Las nuevas inscripciones dispuestas como consecuencia
de una adopcion plena; e) Los reconocimientos”’.
De acuerdo a lo dispuesto por el art. 84 de la ley 26.413, los asientos regis-
trales s6lo pueden ser modificados por orden judicial, salvo las excepciones
previstas legislativamente -v.g. el ejercicio del derecho a la identidad de género
y la rectificacién de errores materiales bajo ciertas circunstancias-, y el asiento
registral debe ser suscripto por el oficial publico mediante nota de correlacion
con el asiento que le sirve de base o antecedente (nota marginal). Sin embargo, en
ciertos casos, aun cuando el ente registral practique la nota marginal, procede a la
unificacién o inmovilizacion de la partida o de aquella en la que se confecciona la
nota marginal®* en proteccion del derecho a la intimidad de los individuos, en el
entendimiento de que la difusién de ciertos actos o datos importa la divulgacién
de aspectos sensibles de su historia personal y por tanto de su intimidad.
2. TECNICAS DE REGISTRACION
La citada ley, establece técnicas de registracion diferenciadas para los
supuestos de adopcion plena y adopcién simple, en atencidn a los distintos
alcances vinculares que son efecto propio del emplazamiento, que detallamos
a continuacion:
Respecto de la inscripcién de la sentencia de adopcidn simple, el art. 47 de
la ley 26.413 dispone: “‘Articulo 47.- Las adopciones simples asi como tam-
bién sus anulaciones y revocaciones se inscribirdan por nota de referencia con
relacion a inscripciones de nacimiento, transcribiéndose la parte dispositiva
de la sentencia, lugar, fecha, juzgado interviniente y caratula del expediente””.
Ello se justifica en tanto este tipo adoptivo no supone el desplazamiento de los
progenitores del adoptado; y en tal caso, la partida de nacimiento con su nota
marginal acreditara la subsistencia de aquellos vinculos de origen, asi como el
emplazamiento y oponibilidad del vinculo adoptivo., Por su parte, las sentencias
de nulidad o revocaciOn de la adopcidn se inscribiran por nota marginal que se
correlacionara con el acto anulado o revocado.
De acuerdo con lo dispuesto por los arts. 630 y 631 del CCCN sera la técnica
inscriptoria que correspondera utilizar cuando se trate de adopciones integra-
tivas cuando las mismas se confieran con caracter simple, pues la ley no las
contempla especialmente en razon de que su sancion es anterior a la entrada en
vigencia del Codigo Civil y Comercial.
Los efectos de la adopcién plena, por el contrario, importan la extincién del
vinculo juridico con los progenitores de origen, y ello justifica su desplazamiento
registral. Por tal motivo, la técnica inscriptoria es diferente, y consiste en labrar
una nueva acta de nacimiento, colocando nota de la sentencia judicial ordenatoria
®8 SEBENE, S., Derecho Registral..., cit. pag. 569.

en el asiento de origen. En este caso, la partida de origen queda inmovilizada,

por lo que no se expediran copias o certificaciones de la misma salvo que sea a
solicitud del propio interesado o que obedezca a un pedido de la autoridad judi-
cial®’. La partida de origen permanece, pero el acceso a la misma es restringido.
El art. 49 de la misma ley establece que dicha inscripcién debe realizarse en
el Registro en el que se encuentra la inscripcion original del nacimiento, aunque
posteriormente podra practicarse un nuevo asiento inscriptorio en el lugar del
domicilio de los adoptantes -que sera también el del adoptado-, agregando al
oficio que la ordene copia de la inscripcién originaria inmovilizada y la trans-
cripcidn de la resolucién judicial que ordena la inscripcion.
En funcion de lo expuesto anteriormente y por las razones apuntadas, cabe in-
terpretar que la misma técnica inscriptoria sera la que corresponda utilizar cuando
se trate de adopciones integrativas y las mismas se confieran con caracter pleno.
El sistema asi previsto, que es de aplicacion en todo el territorio nacional,
da adecuado tratamiento a la cuestion, en tanto se ajusta a lo dispuesto por el
art. 559 del CCCN in fine, preservando la privacidad de las personas, que de
tal modo no se ven expuestas a ventilar el origen de su filiacion ante terceros
cuando por cualquier situaci6n deban exhibir la partida correspondiente. .
Asimismo, la conservacién de los instrumentos originarios y de aquellos
que dieron origen a cada asiento registral, si bien estan exentos del escrutinio
publico, resultan de acceso irrestricto para el adoptado, por lo que el derecho
a su conocimiento de la documentacién vinculada a su identidad y origen se
encuentra debidamente garantizada, asi como la obtencidn de las copias o
constancias que requiriese para efectivizar el ejercicio de los derechos que de
ese emplazamiento filial se deriven.
*° Articulo 48.- “En los casos de adopciones plenas se procedera a inmovilizar mediante nota
marginal el acta de nacimiento original y a practicar una nueva inscripcion de nacimiento en los
libros respectivos (...). En el asiento original debera dejarse constancia de la disposicion u oficio qué
ordena la nueva inscripcion, de acuerdo a la normativa vigente en cada jurisdiccion, siendo suscripto
el nacimiento por el o los adoptantes, si fuera esto posible. Articulo 50.- El testimonio de la sentencia
que disponga la adopcion, a los fines de garantizar la identidad y la identificacion del menor debera
contener los siguientes recaudos: a) Nombre y apellido de origen y sexo del adoptado; b) Lugar, dia,
hora, mes y afio del nacimiento; c) Nombre, apellide y domicilio del o de los adoptantes y el mimero
de sus respectivos documentos de identidad, d) Numero de acta o inscripcion, folio, libro, lugary aio,
donde figure inscripto el nacimiento del adoptado y el numero del documento nacional de identidad;
e) Nombre y apellido que llevara el adoptado; f) Nombres y apellidos de los padres del adoptado; g)
Indicacion sobre si la adopcion es plena o simple”.
327
CAPITULO XVII
ADOPCION Y DERECHO SUCESORIO
1. CONSIDERACIONES GENERALES
Conforme el art. 2277 del CCCN, la muerte real o presunta de una persona
humana causa la apertura de su sucesion y la transmision de su herencia a las
personas llamadas a sucederle por el testamento o por la ley. Las fuentes del
llamamiento hereditario determinadas por la norma determinan distintas clases
de sucesiones, ya sea que el titulo creador de la vocacion sucesoria reconozca
su origen en las disposiciones legales o bien en la voluntad del causante™’,
distinguiéndose entonces la sucesién legitima o intestada™! de la sucesion
testamentaria.
En la sucesion testamentaria, el Lamamiento resulta de la voluntad expresada
por el causante en un testamento valido. El llamamiento entonces puede operarse
en favor de cualquier persona humana -vinculada o no juridicamente al causante
por lazos familiares- 0 a favor de una persona juridica. Por su parte, en el marco
de la sucesion intestada, legitima 0 ab-intestato, es la ley, con fundamento en el
afecto presunto del causante, la que determina la transmisién sucesoria a favor
de ciertas personas unidas al causante por vinculos juridicos familiares 0 con
fundamento en el vinculo conyugal. Es decir: el parentesco, definido por el art.
529 del CCCN como “el vinculo juridico existente entre personas en razon de
la naturaleza, las tecnicas de reproduccién humana asistida, la adopcion y la
afinidad”’, cuenta entre sus efectos -en ciertos casos y con los alcances estable-
cidos por la propia ley- el de ser fuente de la vocaci6n sucesoria ab-intestato.
Asimismo, algunos de los érdenes sucesorios -concretamente el de los descen-
dientes, los ascendientes y el c6nyuge- cuentan con un Ilamamiento de caracter
imperativo por revestir el caracter de legitimarios (conf. art. 2444, CCCN).
La atribucion de la herencia, fuere por la ley (sucesién legitima) o por testa-
mento del causante (sucesion testamentaria), se defiere a quienes son Ilamados
a la adquisicion. Este llamamiento, que puede provenir directamente de la ley
o, en las condiciones que ella lo autoriza, del testamento del causante, es la
vocacion hereditaria™’.
En razon de lo expuesto, toda vez que la sentencia que decreta la adopcion es
creadora de vinculos juridicos familiares, y atendiendo a que dichos vinculos no
tiene el mismo alcance en los distintos tipos adoptivos reconocidos por nuestra
legislacion, resulta necesario analizar pormenorizadamente las repercusiones
y efectos que en el campo de transmision de los derechos por causa de muerte
“° BELLUSCIO, A. C., MAFFIA, J. O. (2020), Derecho Sucesorio, Ed. Astrea, CABA, pag, 277.
=! Nomenclatura utilizada por el Codigo Civil y Comercial de la Nacion en el Titulo IX del Libro
Quinto.
“2 ZANNONL E. A, (1997), “Derecho Civil. Derecho de las Sucesiones”, Tomo 1. Ed. Astrea, Bs,
As., pag. 86.
proyectara el emplazamiento derivado de la misma; asi como las consecuencias

que en dicho campo producira la conversion de dicha sentencia, la revocacion
de la adopcion o la declaracién de nulidad de la misma; a lo que nos avocamos
en el presente Capitulo.
2. SUCESION TESTAMENTARIA
Las personas humanas pueden disponer libremente de sus bienes para después
de su muerte mediante testamento otorgado con las solemnidades legales (conf.
art. 2462, CCCN), siendo el testamento un acto juridico unilateral. Esta facultad,
permite a cualquier persona disciplinar libremente el destino de su herencia y
senalar a su arbitrio a los destinatarios de la misma.
De modo que, sin perjuicio de las limitaciones que pueda encontrar en la
imperatividad de las porciones legitimas, su voluntad se erige en fuente de
vocacion sucesoria testamentaria pudiendo ser sus beneficiarios tanto personas
juridicas como personas humanas. En este Ultimo supuesto -como se sefalé-
puede tratarse de personas unidas al testador por vinculos de parentesco 0 no.
Claro esta entonces, que si bien la vinculacion afectiva derivada de la adopcion
puede determinar la concreta voluntad del testador de instituir como heredero,
heredero de cuota o legatario al adoptado -o a la inversa-, lo cierto es que el
parentesco no cumple ningun rol en el marco de la sucesiOn testamentaria.
3. PARENTESCO Y SUCESION INTESTADA

Siguiendo el sistema romano, nuestra legislacion funda el lamamiento here-
ditario intestado en la unidad de la herencia y en la proximidad del parentesco
con el causante, con algunas atenuaciones™’. Conforme el art. 531 del CCCN,
el computo del parentesco a los fines de establecer su proximidad, se efecttia
en base a lineas y grados, representando la linea una serie ininterrumpida de
grados; y el grado, el vinculo entre dos personas que pertenecen a generaciones
sucesivas (art. 530 in fine) dentro de una misma linea.
La linea recta une a los ascendientes con sus descendientes, mientras que
la linea colateral une a los descendientes de un tronco comun -es decir un as-
cendiente- del cual parten una o mas lineas- (art. 532, CCCN). Finalmente, el
cémputo del parentesco se realiza de acuerdo al art. 533 del CCCN que establece
que en la linea recta, hay tantos grados como generaciones; mientras que en la
linea colateral los grados se cuentan por generaciones pero sumando el numero
de grados que hay en cada rama entre cada una de las personas cuyo parentesco
se quiere computar y el ascendiente comun.
Elart. 529 del CCCN establece que cuando las disposiciones del Codigo Civil
y Comercial se refieren al parentesco sin efectuar distinci6n alguna, las mismas
“3 HERNANDEZ, L. B., UGARTE L. A. (2020), “Tratado de las Sucesiones” Tomo II, Abeledo
Perrot, CABA, pag. 7.
resultan aplicables al parentesco resultante de las tres fuentes filiales -naturaleza,

técnicas de reproduccion humana asistida y adopcion-, sea en linea recta 0 colate-
ral. Al referir a la adopcion, la norma no distingue entre los distintos tipos adopti-
vos, por lo que cabe interpretar que no deben efectuarse distinciones al respecto.
Con referencia al parentesco por adopcion, el art. 535 del CCCN establece
que en la adopcion plena, el adoptado adquiere el mismo parentesco que tendria
un hijo del adoptante con todos los parientes de éste; mientras que la adopcién
simple solo crea vinculo de parentesco entre el adoptado y el adoptante y los
hijos de este Ultimo™ cualquiera fuera la fuente de la filiacidn. Destaca la misma
norma que, en ambos casos -es decir, sea la adopcién simple o plena- el paren-
tesco se crea con los limites determinados por el propio Cédigo y la decision
judicial que declara la adopci6n, en clara alusion a las facultades conferidas al
juez en el art. 621 del CCCN.
El art. 621 del CCCN, cuyo contenido se desarrollé in extenso en el Capitulo
XI, establece en lo pertinente que “(...) En este caso, no se modifica el régimen
legal de la sucesion, ni de la responsabilidad parental, ni de los impedimentos
matrimoniales regulados en este Codigo para cada tipo de adopcion”. Como
consecuencia de ello, en aquellos supuestos en los que haciendo uso de las fa-
cultades conferidas por dicha norma, el juez declara la subsistencia de ciertos
vinculos con miembros de la familia de origen en la adopcion plena; o bien
determina algtin vinculo con miembros de la familia del adoptante en la adop-
cion simple, dicho reconocimiento no produce repercusiones en la transmision
hereditaria. El presupuesto subyacente es claro: Los 6rdenes sucesorios y los
vinculos de familia a los que refieren son dispuestos por la ley, por lo que el
juez no puede -ni atin a través de tan especiales facultades- alterarlos.
A los fines del analisis que efectuaremos, debe tenerse especialmente en cuenta
que: i) El emplazamiento resultante de la sentencia que declara la adopcion
tiene, como principio general, efectos retroactivos a la fecha de la sentencia
que otorgo la guarda con fines de adopcidn, excepcion hecha del supuesto de
la adopcion del hijo del conyuge o conviviente, en cuyo caso los efectos se
retrotraen a la fecha de promocion del juicio de adopcion (art. 618, CCCN); y
ii) EL CCCN admite la adopcién post mortem, es decir el emplazamiento filial
con el guardador fallecido durante el periodo de guarda o durante el juicio
de adopcion propiamente dicho, en cuyo caso la sentencia tendra el efecto
retroactivo referido en el apartado anterior, solucion que -como he sefalado
anteriormente- resulta también aplicable al caso del guardador unico fallecido
en dicho periodo (ver Capitulo IV).
Del efecto acordado a la sentencia de adopcion por la citada norma, resulta
entonces que la vocacién sucesoria del adoptado referira a la sucesion de el o
los adoptantes y restantes parientes cuyo fallecimiento se hubiera producido
“4 A los fines de nuestro andlisis corresponde recordar que el art. 598 in fine establece que los
hijos del adoptante, cualquiera fuera la fuente de su filiacion, se reputan hermanos entre si, Su vinculo
podra ser bilateral o unilateral (art. 534, CCCN), segtin sea su concreto el emplazamiento filiatorio,
con posterioridad a la fecha a partir de la cual la sentencia produce el efecto

emplazatorio -segun el caso-, aun cuando la sentencia que decreta la adopcion
fuera de fecha posterior al fallecimiento del causante.
4. PRINCIPIOS GENERALES QUE RIGEN LA SUCESION IN-

TESTADA
Como es sabido, la vocacién hereditaria en la sucesion intestada supone el
vinculo de parentesco entre el causante y los Ilamados a recibir la herencia.
La transmision de derechos por causa de muerte se rige en este caso por los
siguientes principios:
1.La sucesi6n se defiere por 6rdenes que organizan el llamamiento hereditario
y establecen el modo de su concurrencia (art. 2424, CCCN): los descendientes
(art. 2426 al 2430, CCCN) integran el primer orden, los ascendientes (arts.
2431 y 2432, CCCN) integran el segundo orden, el/la conyuge supérstite (arts.
2433 a 2437, CCCN) integra el tercer orden, sin perjuicio de su concurrencia
con descendientes y ascendientes; y los colaterales hasta el cuarto grado de
parentesco (arts. 2438 a 2440, CCCN) integran el cuarto orden.
2. Los ordenes son excluyentes entre si. Los integrantes de un orden preferente
desplazan a los del siguiente orden, a excepcion de el/la conyuge supérstite, que
concurre tanto con los descendientes respecto de los bienes de caracter propio o
personales del causante (art. 2433, CCCN) como con los ascendientes (art. 2434,
CCCN, y a su turno, desplaza a los parientes colaterales (art. 2435, CCCN).
3. Dentro de cada orden, el pariente de grado mas proximo al causante desplaza
al mas remoto, excepcion hecha de aquellos supuestos en los que la ley habilita
el ejercicio del derecho de representacion en el orden de los descendientes (arts.
2427 a 2429, CCCN) -en el que tal derecho no reconoce limite de grados- y
de los colaterales, limitandose en este supuesto el derecho de representacion
a los descendientes de los hermanos y hasta el cuarto grado de parentesco en
relacion al causante (art. 2439, CCCN).
4. Nose atiende al origen de los bienes (art. 2425, CCCN), norma que también
reconoce dos excepciones: una de ellas, relacionada con el vinculo adoptivo
simple, cuando se trata de la sucesion de los ascendientes (art. 2432, CCCN);
y la otra, en la sucesién del cényuge, cuando los esposos hubieran estado so-
metidos al régimen patrimonial matrimonial de comunidad de ganancias (art.
2433, CCCN), caso en el cual el cOnyuge no puede tomar parte alguna en la
division de los gananciales que corresponden al conyuge fallecido.
5. DERECHO DE REPRESENTACION
El derecho de representacion constituye -como sefialamos- una excepcion al
principio segun el cual el pariente mas cercano en grado excluye al mas remoto
dentro de un mismo orden sucesorio. Su efecto es que los hijos (descendien-
tes) sean colocados en el lugar de su padre o madre -difuntos, renunciantes o
indignos -respecto de la sucesién de su ascendiente-, a fin de suceder juntos

en la parte de la herencia que hubiera correspondido a uno de ellos™*. Se trata
de un supuesto de vocacion referida, de ahi que, en tales casos, la division de
la herencia se haga por estirpe. Con igual criterio, y en los mismos supuestos,
el derecho de representacion se encuentra previsto en el orden colateral pero
-como se sefialé- exclusivamente respecto de los descendientes de hermanos y
hasta el cuarto grado de parentesco con el causante.
De los arts. 2429 y 2439 del CCCN resultan a su respecto las siguientes
consideraciones: i) Tiene lugar en el caso de premoriencia, renuncia a la he-
rencia o indignidad del ascendiente; 11) Opera en favor de los descendientes del
representado en linea recta descendente, sin limite de grados; y en la primera
linea colateral, es decir, en favor de los descendientes de hermanos, en este caso
hasta el cuarto grado de parentesco™®; 111) El representante debe ser habil para
suceder al causante y a aquel a quien representa, es decir contar con vocacién
hereditaria y que la misma no se encuentre contrariada por la existencia de
causales de indignidad.
6. SUCESION INTESTADA Y ADOPCION

Dicho lo anterior, se aborda a continuacion la transmision hereditaria ab-intes-
tato en los distintos 6rdenes sucesorios, circunscribiendo el ambito de andalisis
a aquellos supuestos en los que se verifica la existencia de vinculos familiares
derivados de la adopcion en sus diversas tipologias, es decir la sucesion de los
descendientes, de los ascendientes y de los parientes colaterales; asi como los
derechos sucesorios del adoptado en relacién a su familia de origen.

Cuando el vinculo adoptivo deriva de la adopcion plena no resultan necesarias
disposiciones especiales referidas al derecho sucesorio de el/los adoptante/s y
adoptado, puesto que el hijo queda incorporado a la familia de el/los adoptantes
con un emplazamiento idéntico al que corresponde a los hijos por naturaleza
o a los habidos mediante la utilizacion de técnicas de reproduccion humana
asistida. En efecto, tal como resulta del art. 558 del CCCN la filiacién por
adopcion plena, por naturaleza y por técnicas de reproduccion humana asistida
-matrimonial o extramatrimonial- surten los mismos efectos, uno de los cuales
es la vocaci6n sucesoria ab-intestato, que se regira por las normas y bajo los
principios anteriormente citados.
Cabe senalar que, simultaneamente, el adoptado por adopcién plena conserva
los derechos sucesorios ab-intestato respecto de su familia de origen a tenor de lo
dispuesto por el art. 624 del CCCN, que establece: “(...) La accion de filiacion
del adoptado contra sus progenitores o el reconocimiento son admisibles solo a
@S BELLUSCIO, A. C., MAFFIA, J. O., Derecho Sucesorio, cit. pag. 281.

“6 No tiene lugar a favor del cényuge, ni de los ascendientes ni de otras lineas colaterales.
los efectos de posibilitar los derechos alimentarios y sucesorios del adoptado,

sin alterar otros efectos de la adopcion”’. Es decir, se confiere al adoptado por
adopcion plena legitimacién activa para plantear accion de filiacién contra sus
progenitores y se admite el reconocimiento de estos Ultimos, a los efectos de
posibilitar -entre otros- los derechos sucesorios del adoptado.
La norma, por cierto oscura o al menos imprecisa, reconoce al adoptado
vocacion sucesoria respecto de su familia de origen sin precisar su alcance, es
decir si la vocacién opera exclusivamente respecto de sus progenitores o bien
se extiende a los restantes miembros de la familia extensa, de modo que en
principio cabe interpretar que la vocaciOn opera respecto de todos ellos, pero
sin entrafiar reciprocidad. Vale decir que, como consecuencia de la accién de
filiacion o el reconocimiento practicado por sus padres de origen, cuyo efecto
es declarativo, el adoptado por adopcién plena gozaria de vocacion hereditaria
en la sucesién de aquellos; pero estos ultimos carecerian de vocacion hereditaria
en la sucesion del adoptado.
Se trata en cualquier caso, de un supuesto de vocacion hereditaria ““anomalo”,
pues el vinculo de parentesco que sustenta la vocacion hereditaria intestada
fue extinguido como consecuencia de la sentencia que declaré la adopcion
plena, el que atin extinto proyecta -segtin dicha norma- tres efectos concretos:
i) La subsistencia de los impedimentos matrimoniales; ii) La subsistencia del
derecho alimentario, atin con caracter subsidiario; y iii) La vocacion sucesoria
intestada del adoptado. Tratandose de un supuesto excepcional en razon de la
inexistencia de vinculo juridico, hubiera sido deseable una norma precisa y clara
en tal sentido. La cuesti6n quedara en consecuencia librada a la interpretaci6n
que pueda efectuarse en sede judicial.
Cabe sostener asimismo que, aunque la norma no lo establezca en forma
expresa, el adoptado por adopcion plena que hubiera tenido emplazamiento
filial de origen con anterioridad a la adopcion, goza de los mismos derechos;
puesto que lo contrario implicaria una discriminacion de efectos irrazonables y
sin sustento juridico alguno. No puede validamente sostenerse que dicha voca-
cidn -aunque anomala- le sera reconocida sdlo cuando se haya visto obligado a
plantear la accion de filiacion respectiva o cuando su progenitor o progenitores
lo hubiesen reconocido tardiamente.
En el supuesto de adopcion integrativa otorgada con los efectos de la adop-
cion plena, se produciran las mismas consecuencias antedichas, con la unica
salvedad de que el adoptado conserva el vinculo con su progenitor/a y familia
de origen, de modo que conservara la vocaci6n sucesoria tanto respecto de sus
progenitores de origen como de los integrantes de su familia ampliada, adqui-
riendo paralelamente derechos sucesorios en la sucesién del adoptante con el
alcance que corresponda segtin el tipo adoptivo de que se trate.

Conforme lo expuesto en el apartado anterior, cabe interpretar que cuando en
materia sucesoria se incluyen normas especiales referidas al vinculo adoptivo,
las mismas se dirigen a consignar con exclusividad, efectos diferenciados que

corresponden al vinculo adoptivo simple o de integracion que tenga tal alcan-
ce, pues como se ha mencionado la equiparacion de efectos entre la adopcion
plena y las restantes fuentes de filiacion tornan innecesaria la existencia de
disposiciones especificas.
El inc. d) del art. 627 del CCCN -inserto en la Seccion 3* dedicada a la
adopcioén simple, remite -en lo que al derecho hereditario refiere- al Libro
Quinto destinado a la “Transmisién de derechos por causa de muerte”, por lo
que corresponde analizar las disposiciones alli contenidas. La remision resulta
razonable, puesto que el vinculo limitado resultante de este tipo adoptivo torna
indispensable un tratamiento diferenciado que pasamos a analizar.
6.3. Sucesién de los descendientes

E] art. 2426 del CCCN establece que los hijos del causante lo heredan por
derecho propio y por partes iguales; y a su turno el art. 2427 del CCCN de-
termina que los otros descendientes -es decir los descendientes de los hijos,
cualquiera sea la fuente de su filiacidn- heredan por derecho de representacion,
sin limitacion de grados.
Cerrando el Capitulo 2 del Titulo IX del Libro Quinto, se incluye como norma
que refiere exclusivamente al vinculo adoptivo el art. 2430 que dispone: “E/
adoptado y sus descendientes tienen los mismos derechos hereditarios que el
hijo y sus descendientes por naturaleza y mediante técnicas de reproduccion
humana asistida”. Dicha norma, como se adelant6, no puede tener en miras
mas que el parentesco derivado de la adopcion simple, ya que la vinculacion
plena no requiere normas especiales a tenor de lo dispuesto por el art. 558 in
fine; por lo que cabe interpretar que la misma confiere al adoptado por adop-
cion simple y sus descendientes los mismos derechos que a los restantes hijos
del adoptante y sus descendientes, con indiferencia de la fuente del vinculo
y el tipo adoptivo.
En consecuencia, y toda vez que la sentencia que declara la adopcion simple,
emplaza al adoptado en caracter de hijo del adoptante, quien reviste entonces el
caracter de “descendiente”, el mismo esta llamado por la ley para concurrir a la
sucesion de el/los adoptantes. Asimismo, conforme a los términos de dicha norma
-que no establece distinciones- y teniendo en cuenta lo dispuesto por el art. 529
del CCCN in fine, cabe concluir, que los descendientes del adoptado por adopcién
simple se encuentran legitimados para concurrir a la sucesién del adoptante con el
auxilio de la representaciOn cuando se verifiquen los supuestos que la posibilitan
-prefallecimiento, renuncia o indignidad del adoptado por adopcion simple-; pues
los descendientes del adoptado por adopcién simple lo son también del adoptante,
y en tal caracter son habiles para suceder al adoptante por representaci6n.
En conclusi6n: Los hijos del adoptante habidos por naturaleza, por técnicas
de reproduccién humana asistida 0 por adopcidn -simple, plena o de integra-
cidn- concurren a la sucesiOn de su ascendiente (adoptante) en igualdad de
condiciones; y en caso de prefallecimiento, renuncia o indignidad del adoptado
en forma simple, sus propios descendientes podran concurrir a la sucesion de

el/los adoptante/s invocando el derecho de representacion.
El analisis de la sucesiOn de los descendientes conduce a considerar la po-
sicién del adoptado por adopcidn simple y sus descendientes en relacién al
ejercicio del derecho de representacion en la sucesion de los ascendientes del
adoptante, toda vez que el emplazamiento derivado del vinculo adoptivo no es
fuente de parentesco entre los descendientes del adoptado por adopcién simple
y los ascendientes del adoptante.
Teniendo en cuenta, que como se dijo, el art. 2430 no puede sino estar refe-
rido a la vinculacion derivada de la adopcion simple, y que en dicha norma se
equipara en derechos a todos los descendientes del adoptante (en la hipotesis
hijo del causante) sin distinguir el origen del vinculo, cabe concluir que no co-
rresponde al intérprete efectuar tal distincion, de modo tal que el adoptado por
adopcion simple y sus descendientes podran concurrir a la sucesién de el/los
ascendientes del adoptante en ejercicio del derecho de representacion acordado
a todos los descendientes -sin limitacion de grados- segtin resulta de los arts.
2427 a 2429 del CCCN.
Se introduce de este modo un supuesto de excepcidn a los presupuestos o
requisitos de la representacion, ya que el adoptado por adopcidn simple y sus
descendientes se encontrarian legitimados para concurrir a la sucesion de los
ascendientes del adoptante sin que los una vinculo juridico de parentesco con
aquellos. Su inclusién viene dada por su caracter de hijo del descendiente a que
refiere el art. 2430 in fine, y deriva de que dicha norma especial no consagra
diferencia de trato alguna entre el adoptado por adopcion simple y por adopcién
plena, lo cual representa una innovacion respecto de lo que disponia el art. 334
del Codigo Civil derogado™’.
Como sostienen Hernandez y Ugarte, el CCCN “ha igualado a todos los
hijos adoptivos y sus descendientes, sin distinguir el tipo de adopcidn”’**. De
ahi que los mismos autores afirmen que “La vocacion sucesoria en la sucesion
intestada supone el vinculo de parentesco o el conyugal, con excepcion de lo
referido a los descendientes del hijo adoptivo en la adopcion simple (...)"*”.
En el mismo sentido se expide Graciela Medina quien, al comentar el art.
2430 del CCCN sostiene “...) Es a partir de la definicion del art. 529 de este
Codigo, que se incluye en forma inequivoca dentro de los beneficiarios de los
derechos sucesorios a los vinculos nacidos de la adopcion o de las formas
de fertilizacion asistida, ademas de los vinculos biologicos o naturales. Lo
importante es destacar que el articulo no hace diferencia entre los vinculos
7 Art. 334 Codigo Civil (texto ley 24.779): “El adoptado y sus descendientes heredan por repre-
sentacion a los ascendientes de los adoptantes; pero no son herederos forzosos. Los descendientes del
adoptado heredan por representacién al adoptante y son herederos forzosas ”.
“8 HERNANDEZ, L. B., UGARTE, L. A. (2020), Tratado de las Sucesiones, Tomo I, cit. pag. 42.
“9 HERNANDEZ, L. B., UGARTE, L. A. (2020), Tratado de las Sucesiones, Tomo II, Abeledo
Perrot, pag. 5.
por adopcion simple, plena o de integracion, es decir que mas alla de que el
segundo parrafo del art. 620 se encarga de diferenciar los efectos de la adopcién
simple respecto de la plena, en particular establece que la adopcion simple
no confiere vinculo alguno con los parientes del adoptante, también al final
del parrafo deja abierta la puerta para las excepciones que pudiera prever el
Codigo. Entiendo, que estamos en este caso frente a una de ellas”®™,
En la misma linea se enrola Ferrer, quien sostiene que el art. 2430 del CCCN
resultaria ser la “excepcidn” a que refiere el segundo parrafo del art. 620 ya
citado™'; mientras, Ignacio ha expresado “gue no se puede suponer que el
legislador de la nueva normativa ha pretendido quitarle derechos al adoptado
simple y sus descendientes que la anterior normativa concedia, sino por el
contrario que su intencion ha sido ampliarlos”’*.
La interpretacion postulada, sin embargo, dista de ser pacifica. El] derogado
art. 334 del CC establecia que en la adopcién simple el adoptado y sus des-
cendientes heredaban por representacion a los ascendientes de los adoptantes,
pero no revestian el caracter de herederos forzosos; de suerte tal que -si bien le
quitaba la condicién de legitimario- la ley le reconocia en forma expresa voca-
cidn sucesoria en la sucesion de los ascendientes del adoptante y le acordaba
el derecho de representacion.
No habiendo sido replicada la norma, se ha sostenido que el derecho de repre-
sentacion del adoptado por adopcidén simple y sus descendientes en la sucesion
de los ascendientes del adoptante no puede aceptarse. Segun esta postura, ni
los hijos adoptivos ni sus descendientes podran concurrir a la sucesion del as-
cendiente del adoptante, lo que resultaria coherente con el régimen sucesorio y
especialmente con los requisitos que se imponen para el ejercicio del derecho
de representacion, fundamentalmente la habilidad sucesoria.
Se sostiene asimismo que, de este modo, se restablece el principio de reci-
procidad que resultaba quebrado por el art. 334 del Cod. Civil, pues los ascen-
dientes del adoptante no heredan al hijo adoptivo en esta clase de adopcion, por
el mismo fundamento®*. Sostiene asimismo Rol6n: “Refiverza esta conclusion
el hecho de que en el nuevo Codigo hay una norma especifica en el capitulo
de adopcion que reenvia a la materia sucesoria, esto es el art. 627, inc. e),
&0 MEDINA, G. (2017), Codigo Civil y Comercial de la Nacién, Tomo 5, Dir. Alberto J. Bue-
res. Ira. edicion. Ed. Hammurabi, Bs. As. pag. 422. En el mismo sentido: GIRAUDO ESQUIVO, N.
(2018) y otros en Derecho de Sucesiones, Tomo II, Dir, LLOVERAS, ORLANDI, FARAONI, Rubin-
zal-Culzoni, Santa Fe, pag. 39; CORDOBA, M. (2015) en Codigo Civil y Comercial de la Nacion,
Tomo X, Dir, Lorenzetti, Ricardo L. Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, pag. 832.
®! FERRER, F. A. M. (2016), Codigo Civil y Comercial Comentado, Tratado Exegético, 2° Ed.
Tomo XI, Dir. Jorge H. Alterini - Coord. Ignacio E. Alterini, La Ley, pag. 536.
®2 IGNACIO, G. C, (2018), “La adopcién y la sucesion legitima en el Codigo Civil y Comercial”,
Ed. Thomson Reuters, Cita Online: AR/DOC/420/2018.
®3 ROLON, A. (2019), Citas: TR LALEY AR/DOC/3746/2019, Publicado en: LLPatagonia (di-
ciembre), 5 DFyP (febrero), 801. Con cita de CLUSELLAS, E. G. (2015), ob. cit., p. 313; SAMBRIZZI,
E. A., “Adopcién”, Ed. La Ley, Buenos Aires, p. 324; en igual sentido, ver LORENZETTI, R. L., Codigo
Civil y Comercial de la Nacién Comentado, Rubinzal-Culzoni Editores, Santa Fe, Tomo X, p. 832.
que, claramente, dice que ‘el derecho sucesorio se rige por lo dispuesto por
el Libro Quinto’. Y en el Libro Quinto dos articulos hablan de la adopcion
simple: los arts. 2430 y 2432. Ninguno de ellos hace alusion alguna a este de-
recho de representacion, lo cual en nuestra opinion no hace mas que ratificar
implicitamente que la tan criticada aspiracion del art. 334 del Cod. Civil hoy
no tiene cabida y, por lo tanto, los adoptados simples no podrian heredar por
representacion a los ascendientes del adoptante, ni como herederos legitimos
ni tampoco como legitimarios’°™.
No comparto la opinion que niega al adoptado por adopcion simple voca-
cién hereditaria en la sucesién de los ascendientes del adoptante en ejercicio
del derecho de representacion. La cuesti6n, como sefialé anteriormente, queda
disciplinada por los arts. 2426, 2427 y 2428 que al regular la sucesion de los
descendientes no establece distincion alguna entre ellos, ni en funcién de la
fuente filial ni en funcién del tipo adoptivo. Ello resulta refrendado por la
norma especial en materia de adopcion dentro del mismo Capitulo (art. 2430
in fine), qué al equiparar en el marco del derecho hereditario al hijo adoptivo
y sus descendientes, con los hijos habidos por naturaleza y por técnicas de re-
produccioén humana asistida y sus descendientes, disipa toda duda respecto de
la cuestiOn: Se trata de una nueva regla que resulta de lo dispuesto en materia
de representacion y en materia de parentesco.
El Cédigo Civil y Comercial no ha reproducido el art. 3551 del CC derogado
que establecia: “Para que la representacion tenga lugar es preciso que el re-
presentante mismo sea habil para suceder a aquel de cuya sucesion se trata”.
Respecto de la “habilidad sucesoria” ensefiaba Zannoni que, la habilidad para
suceder a aquel de cuya sucesion se trata, debia reunir dos requisitos: uno de
caracter objetivo: que es que el representante debe gozar de vocacion legitima
con relacion al causante y uno de caracter subjetivo: que la vocacion del repre-
sentante no debe estar sujeta a causas de resolucion por haber incurrido ¢l, a
su vez, en indignidad respecto del causante”®>.
Dichos requisitos, sin embargo, se mantienen como principio general. En
primer lugar, porque al reglamentar el derecho de representacion, el art. 2427
del CCCN lo hace acordando tal derecho a “los demas descendientes”, lo que
no deja dudas de la condicion de descendiente que, valga la redundancia, debe
revestir el sucesor respecto del causante de cuya sucesion se trata, En segundo
lugar, el actual Codigo Civil y Comercial; y en relacion a la cuestiOn que aqui nos
ocupa, establece en el art. 2429: “(...): No la impide la renuncia a la herencia
del ascendiente, pero si la indignidad en la sucesion de éste’’. Sin embargo, al
referir a los casos en que la representacion tiene lugar, el art. 2429 del CCCN
establece que “La representacion tiene lugar en caso de premoriencia, renuncia
o indignidad del ascendiente” y no cabe duda que el adoptante lo es.
84 ROLON, A. (2019) Citas: TR LALEY AR/DOC/3746/2019, Publicado en: LLPatagonia 2019

(diciembre), 5 DFyP 2020 (febrero), 801.
83 ZANNONI, E, A. (2008), Derecho de la Sucesiones. Tomo 2, Ed, Astrea, Buenos Aires, 5* ed.,
Nro. 831, p. 27.
De modo que, al acordarle el derecho de representacion al adoptado por

adopcion simple y a sus propios descendientes en su caracter de “descendientes
del adoptante” -lo cual resulta indiscutible-, se reconoce a estos su derecho a
concurrir a la sucesién de los ascendientes del adoptante. La concurrencia a
la sucesion del ascendiente del adoptante, que configura una excepcion a los
presupuestos de la sucesion intestada, se deriva en definitiva del derecho de
representaciOn que se les reconoce en su caracter de descendientes del adoptan-
te, para adquirir por via hereditaria, lo que al adoptante hubiera correspondido
heredar por derecho propio en la sucesion de su ascendiente.
Tal interpretacion resulta coherente con el art. 598 del CCCN que establece que
“todos los hijos adoptivos o biologicos de un mismo adoptante son hermanos
entre si” sin que ninguna norma en el CCCN acuerde derechos diferenciados
a los hijos en funcién de la fuente filial o tipo adoptivo, a lo que se adiciona la
division por estirpes de la herencia, efecto propio de la representaci6n.
Desde luego, hubiera sido preferible una norma expresa en un campo -el del
derecho sucesorio- donde el sistema es rigido, y en el que resultan inconve-
nientes las normas de textura abierta que susciten opiniones encontradas. No
obstante, dentro de un sistema que equipara en derechos a todos los descen-
dientes de una misma persona, confiriéndoles la condicion de hermanos entre
si, y en consecuencia igual consideracion como descendientes del adoptante,
la interpretacion de las normas ya referidas y de los arts, 1° y 2° del CCCN
conducen a entender que a falta de norma en contrario, todos ellos titularizan
en igualdad de condiciones el derecho de representacion correspondiéndoles
por tanto suceder a los ascendientes del adoptante.
No debe perderse de vista que, tanto la vocaci6n hereditaria como el derecho
de representacion provienen de la ley, y que ésta bien puede introducir excep-
ciones a las reglas generales 0 a los efectos propios de una instituciOn juridica,
como ha ocurrido en este caso.
6.4. Sucesién de los ascendientes

El art. 2431 del CCCN establece que, a falta de descendientes, heredan los
ascendientes mas préximos en grado, quienes dividen la herencia por partes
iguales. A su turno, el articulo 2432 del CCCN referido exclusivamente al vinculo
adoptivo, establece que los adoptantes -cualquiera sea el tipo adoptivo- son consi-
derados ascendientes y, en consecuencia, fallecido el adoptado -sin descendencia
y cualquiera sea su estado civil- tendran vocacién hereditaria respecto del mismo.
Al referirse a la sucesi6n del adoptado por adopcion simple la norma introduce
una excepcion al principio consagrado por el art. 2425 del CCCN conforme al
cual, en las sucesiones intestadas no se atiende a la naturaleza y origen de los
bienes. En efecto, lo dispuesto en dicha norma se trasunta en la conformacion
de dos masas de bienes claramente diferenciadas: Una, que estara integrada por
los bienes recibidos por el adoptado a titulo gratuito de su familia de origen, a la
que tendra vocacion hereditaria exclusiva su familia de origen; y otra, integrada
por los bienes que el adoptado hubiera recibido a titulo gratuito de su familia
adoptiva y los bienes que hubiera adquirido por cualquier otro titulo, oneroso
0 gratuito, a los que tendra vocacion hereditaria exclusiva la familia adoptiva.
En sintesis, se establece la exclusion hereditaria de la familia adoptiva respecto
de los bienes que el hijo hubiera recibido a titulo gratuito de su familia de origen, y
correlativamente se priva de derechos hereditarios a la familia de origen sobre los
bienes que el adoptado hubiera recibido a titulo gratuito de su familia de adopci6n,
quedando desplazada la familia de origen en relacion a los bienes que no integren
alguna de dichas categorias. Adicionalmente, se establece que las exclusiones
mencionadas no rigen si, como consecuencia de ellas, quedan bienes vacantes.
La norma recoge las criticas que mereciera el art. 333 del Codigo derogado, que
guardaba silencio respecto del destino de los bienes recibidos a titulo gratuito de
la familia de origen o de la familia de adopcién cuando no existieran parientes
con vocacion hereditaria respecto de alguna de dichas masas. E] CCCN incorpora
de este modo la formula que en forma unanime habia propiciado la doctrina.
Cabe sefialar que, tratandose de un vinculo derivado de la adopcién simple,
los ascendientes del adoptante carecen de vocacion hereditaria en la sucesion
del hijo adoptivo y sus descendientes, pues no los une a él vinculo juridico
alguno en razon de los alcances limitados de la adopcion, por no operar la
representacion en este orden. Notese que, mientras el adoptado por adopcién
simple tiene vocacion sucesoria referida -es decir por via de la representaciOn-
en la sucesiOn del ascendiente del adoptante, la misma carece de reciprocidad.
6.5. Sucesién de los colaterales

Como es sabido el parentesco colateral es fuente de vocacion sucesoria hasta
el cuarto grado de parentesco. El Capitulo 5 del Titulo IX del Libro Quinto
del CCCN “Sucesion de los Colaterales” no contiene normas especiales que
contemplen el parentesco adoptivo, resultando aplicables en consecuencia las
normas de caracter general. Es decir, los parientes mas proximos en grado des-
plazan a los mas remotos, con excepcion de los descendientes de hermanos que
acudiendo al derecho de representacion desplazan a los restantes colaterales.
(arts. 2438 y 2439, CCCN).
Las modificaciones introducidas por el CCCN en materia de parentesco
han provocado en este sentido una modificacion sustancial en lo que hace a
la sucesion de los colaterales. En efecto, en razon de que todos los hijos del
adoptante son considerados hermanos entre si, cualquiera sea la fuente filial y el
tipo adoptivo; el fallecimiento de cualquiera de ellos habilitara la concurrencia
de los restantes a la sucesion del hermano fallecido; correspondiendo eventual-
mente aplicar lo dispuesto por el art. 2440 del CCCN en materia de divisidn de
la herencia, segtin el vinculo entre hermanos sea bilateral o unilateral.
En relacion con el derecho de representacion que la ley reconoce a los descen-
dientes de hermanos, se ha sefialado, en relacién al hijo del hermano adoptado
en forma simple del causante, la misma problematica que hemos descripto sobre
el derecho de representacion del adoptado por adopcion simple en la sucesion
del ascendiente del adoptante. Es decir, que el descendiente del hijo adoptado
simple no tendria vinculo de parentesco con el causante de cuya sucesion se

trata, por lo que no se daria el presupuesto objetivo de la representacion.
Entiendo que acudiendo a los mismos principios sefialados al referir a la suce-
sidn del ascendiente del adoptante, que el descendiente del hermano adoptado por
adopcién simple titularizara el derecho de representacion. Ello asi en virtud de
las siguientes consideraciones: |. El art. 529 establece que las disposiciones del
CCCN que se refieren al parentesco sin distincién se aplican sdélo al parentesco
por naturaleza, por métodos de reproduccién humana asistida 0 por adopcién,
sea en linea recta 0 colateral, sin distinguir el tipo de adopcidn, correspondiendo
poner de resalto que en el Codigo derogado no existia norma equivalente; 2. El
adoptado por adopcidn simple es hermano de los restantes hijos del adoptante
(conf. art. 598, CCCN) de modo que el adoptante es el tronco (ascendiente comun)
del que parten las distintas lineas, generandose entre ellos lazos de parentesco
con el adoptado por adopcion simple y sus descendientes; 3. El art. 2439 ultimo
parrafo confiere el derecho de representacién a hermanos y descendientes de
hermanos, sin diferenciar la fuente filial ni el tipo adoptivo; 4. Dicha interpre-
tacion resulta abonada por los Fundamentos del CCCN en los que se establece:
“Se innova respecto de la adopcion simple desde que el descendiente adoptivo
es tratado como cualquier descendiente, cualquiera sea el origen de 1a filiacion.
La distincion entre adopcién simple y plena se reserva para la sucesion de los
ascendientes; se consideré conveniente no incorporar en el régimen sucesorio
las variantes que el juez puede establecer en su sentencia, sea la adopcion simple
o plena, para no alterar, por voluntad judicial, un régimen sucesorio que tiene
base en la ley. Se dispone expresamente que las exclusiones dispuestas para los
ascendientes no operan si quedaran bienes vacantes ”.
En igual sentido se pronuncia Kemelmajer de Carlucci al referirse a la apli-
cacion del (entonces nuevo) CCCN a las sucesiones abiertas con posterioridad
a su entrada en vigencia al sostener “si el heredero es una persona adoptada
por el régimen de la adopcién simple, se vera favorecido por el sistema nuevo,
que no distingue entre adopcion simple y plena (...)°*.
Resulta de interés traer a colacidn una sentencia dictada por el Tribunal Supremo
de Justicia de la Provincia de Rio Negro*’ que abordo la cuestion, decidida en
virtud de la aplicacion del Codigo Civil derogado, por haber ocurrido el falle-
cimiento del causante antes de la entrada en vigencia del CCCN. La plataforma
factica del caso fue la siguiente: El causante de autos, E. P. B., fallecié sin dejar
testamento ni herederos legitimos. E. A. B., hija adoptiva por adopcion simple de
M. M. B. -hermana del causante- invoco calidad de heredera en representacion de
su madre premuerta. Sobre la base de que E. A. B. carecia de vocacion hereditaria,
la herencia fue denunciada como vacante, presentandose la Fiscalia de Estado de
86 KEMELMAJER de CARLUCCI, A. (2015), La aplicacién del Codigo Civil y Comercial a

las relaciones y situaciones juridicas existentes. Rubinzal-Culzoni, pag. 167. Se pronuncia también
en el mismo sentido IGNACIO, G. (2018), “La adopcion y la sucesion legitima en el Codigo Civil y
Comercial”. TR LA LEY AR/DOC/420/2018, DFyP, (mayo), 129.
657 B., E. P. s/ sucesién ab intestato. Publicado en: La Ley Online; Cita Online: AR/JUR/33050/2018,
la Provincia de Rio Negro peticionando la declaracion de vacancia. La misma fue

desestimada en primera y en segunda instancia, dictandose declaratoria en la que
se admitid a E. A. B. como tunica y universal heredera de E. P. B.
E| Superior Tribunal de Justicia revocé lo decidido en las anteriores instancias.
Cabe sefialar que en los procesos sucesorios de otros hermanos del causante, D.
N. B. y V.A. B., la peticionante E. A. B. habia sido reconocida como heredera
en los términos del art. 701 del Cédigo Procesal Civil y Comercial por el resto
de los coherederos incluido E. P. B. -causante de autos-. E. A. B. pretendid el
reconocimiento de su caracter de unica heredera en la sucesion de E. P. B., aun
careciendo de vinculo juridico con el mismo, sobre la base de un afecto presumido
entre ella y el causante. La sentencia determiné que no existia en cabeza de la
peticionante vocacién sucesoria legitima, apoyando su afirmacién en los arts.
329 -que establecia los alcances de la adopcion simple en materia de parentesco-,
el art, 333 -que regia la sucesion de los ascendientes del adoptado por adopcion
simple, 334 -que conferia al adoptado por adopcién simple el caracter de heredero
legitimo aunque no legitimario de los ascendientes del adoptante-; recalcando el
tribunal que el art. 3551 requeria que fuera habil para suceder al hermano de su
madre, lo que no se verificaba en el caso por los efectos limitados de la adopcion.
Se descart6 asimismo el reconocimiento de vocacion sucesoria en base al
“afecto presunto del causante hacia la peticionaria (socioafectividad)”, en el
entendimiento que tales afectos no “crean un derecho a la herencia” si, ademas,
la ley no los reconoce expresamente a través de un concreto Ilamamiento a la
sucesion legitima o si el causante no ha otorgado testamento valido que opere
como fuente del amamiento. La solucion del Tribunal Superior, aunque anti-
patica, fue ajustada al derecho aplicable.
No obstante, y en funcion de lo expuesto supra, entiendo que la solucion
podria ser distinta de resultar aplicable la normativa dispuesta por el Codigo
Civil y Comercial, segun la cual, como se dijo, la descendiente por adopcién
simple de la hermana del causante, podria concurrir a la sucesién de su tio,
no por derecho propio, sino invocando el derecho de representacion®™* -que es
acordado a los descendientes de hermanos sin distincién de fuente filial ni de
tipos adoptivos-, en su caracter de descendiente de la hermana del causante.
Se trataria también de una excepcion a los principios de la sucesion intestada.
Finalmente, por aplicacion de las normas generales, y ausente el vinculo
juridico de parentesco, el adoptado por adopcién simple carece de vocacion
sucesoria por derecho propio respecto de los restantes parientes colaterales del
adoptante (3° y 4° colateral).
6.6. Sucesién intestada y familia de origen

Como se ha expuesto, el adoptado por adopcion simple conserva intactos los
vinculos con la familia de origen, no s6lo con sus progenitores sino también
8 En sentido contrario se pronuncia ROLON, A. (2019), al comentar el fallo. Citas: TR LALEY

AR/DOC/3746/2019. Publicado en: LLPatagonia 2019 (diciembre), 5 DFyP 2020 (febrero), 801.
con su familia extensa, de modo que en caracter de ascendiente, descendiente

0 pariente colateral dentro del cuarto grado, el adoptado estara legitimado
para concurrir a la sucesion de sus parientes de origen de conformidad con lo
dispuesto en el Libro Quinto.
En caso de fallecimiento del adoptado por adopcion simple, la sucesién de los
ascendientes queda comprendida en lo dispuesto por el art. 2432 ya analizado.
Cuando se trata de la sucesion de los colaterales, es decir ante el fallecimiento del
adoptado por adopcion simple y concurren hermanos hijos de sus progenitores
de origen y hermanos hijos del adoptante no se encuentra prevista la aplicacion
de norma equivalente en lo que hace a la distincién de las masas.
7. ADOPCION DE INTEGRACION
Como se ha sefialado, la adopcion de integracion puede acordarse con los
efectos de la adopcién plena o simple, sin que en ningiin caso se extinga el
vinculo con el progenitor de origen (art. 630, CCCN). A tenor de lo dispuesto
por dicha norma legal el adoptado conserva -en todos los casos- vinculo juridico
y -sus consecuencias con su progenitor de origen. Asimismo, y aun cuando la
norma no lo diga en forma expresa, cabe interpretar que conserva los vinculos
juridicos con la familia de su progenitor de origen, existiendo entre el adoptado
simple y tales parientes vocacion hereditaria reciproca.
Cuando la adopcion integrativa es conferida con los alcances de la adopcidn
simple resultaria aplicable lo expuesto en el apartado anterior. No obstante,
debe descartarse la aplicacion del art. 2432 del CCCN ya analizado, norma que
dispone -en el marco de la sucesién del ascendiente- la exclusion del progenitor
de origen respecto de los bienes recibidos a titulo gratuito del adoptante y de
los restantes bienes adquiridos por el adoptado por adopcion simple.
La aplicacion literal de la norma conduce a un resultado irrazonable e incom-
patible con el sentido de este tipo adoptivo que es, precisamente la integracion
familiar, por lo que corresponde interpretar que en este caso no resultan de
aplicacion las exclusiones referidas, concurriendo los progenitores -de origen
y adoptante- en un pie de igualdad a la sucesion del hijo*® .
8. QUID DEL ARTICULO 621 DEL CCCN

Tal como resulta claramente de dicha norma, cuando en ejercicio de las
facultades que dicho articulo confiere al juez, se creen a través de la sentencia
vinculos entre el adoptado por adopcién plena y algtin miembro de su familia de
9 En igual sentido se expide GUILISASTI, J, (2018) en “Adopcién y vocacién hereditaria en el

Cédigo Civil y Comercial. Algunos interrogantes sobre los alcances de la regulacion actual”, DFyP
(diciembre), 133, Cita Online: AR/DOC/1353/2018. Manifiesta la autora: “En la Al, cuando se otorga
como AS, corresponde establecer en forma expresa que tanto el progenitor de origen como su conyuge
o conviviente adoptante heredan al hijo y concurren por cabeza, en artes iguales, sin distincion de
masas. Esta solucion es la que condice con ei tipo adoptivo”’.
origen; o entre el adoptado por adopcidn simple y otros miembros de su familia

adoptiva no se alterara con ello el régimen legal de la sucesion.
9, NULIDAD, REVOCACION Y CONVERSION DE LA ADOPCION

La nulidad, la revocacion y la conversion de la adopcion proyectan sus efec-
tos en los derechos hereditarios derivados del vinculo de filiacién adoptivo, en
tanto extinguen el vinculo originalmente creado por la sentencia de adopcion
o bien extienden el alcance del emplazamiento filiatorio que es consecuencia
de la misma, por lo que cabe formular las siguientes precisiones:
9.1. Nulidad de la adopcion

De conformidad con lo dispuesto por los arts. 634 y 635 del CCCN, la nulidad
acarrea la ineficacia y privacion de efectos a la adopcion (art. 382, CCCN) con-
ferida en violacién a las disposiciones y requisitos legales. Como consecuencia
de la nulidad que pronuncien los jueces, las cosas vuelven al mismo estado en
que se hallaban antes del acto declarado nulo, vale decir que la misma opera
con efecto ex nunc. Logicamente, si la investidura hereditaria del sucesor se
funda el vinculo juridico familiar aniquilado por la sentencia que decreta la
nulidad de la adopcién, opera la exclusion del sucesor con efecto retroactivo
al momento de la apertura de la sucesi6n.
9.2. Revocacién de la adopcién

La revocaciOn de la adopcion resulta procedente exclusivamente en aquellos
casos en que se ha otorgado con caracter simple 0 bajo el tipo integrativo (arts.
629 y 633, CCCN), de conformidad con las causas previstas en la ley.
Se trata de supuestos de ineficacia sobreviniente del vinculo familiar adoptivo
derivado de la sentencia, por lo que sus efectos se producen desde que la senten-
cia que declara o acoge la revocacion de la adopcion queda firme, proyectando
sus efectos hacia el futuro, es decir ex-tunc.
Como principio general la habilidad para suceder mortis causa debe existir
al momento de la apertura de la sucesién -es decir al momento de la muerte del
causante de cuya sucesion se trata- de modo que, en todos los casos adoptante/s
y adoptado quedaran privados de vocacion hereditaria reciproca para el futuro,
una vez que el pronunciamiento judicial sobre la revocacion de la adopcidn
adquiera firmeza.
9.3. Conversion de la adopcién

En este caso, la sentencia firme que decreta la conversion de la adopcién de
simple a plena amplificando el emplazamiento del adoptado, proyecta en todos
los casos sus efectos hacia el futuro. En tal caso, la extension de los derechos
sucesorios derivados del emplazamiento adoptivo, dependera de la extensién del
emplazamiento que revistiera el sucesor al momento de operarse la transmisi6n
sucesoria (art. 2277, CCCN). Vale decir que si al momento del fallecimiento
de la persona de cuya sucesion se trata no se encuentra firme la sentencia de
conversion de la adopcién al tipo pleno, los derechos sucesorios se regiran
conforme las disposiciones aplicables al vinculo adoptivo simple.
10. ADOPCION CONFERIDA EN EL EXTRANJERO

Completando el analisis precedente, corresponde considerar los supuestos en
los que la transmisiOn sucesoria intestada tiene lugar en la Republica Argen-
tina, sea porque el Ultimo domicilio del causante estaba aqui radicado o bien
porque, fallecido con domicilio en otro Estado, corresponde la competencia de
los jueces nacionales o la aplicacion del derecho argentino; y se invoca a los
efectos de recoger la herencia un vinculo familiar derivado de una adopci6on
conferida en el extranjero.
Recordemos que la sucesi6n por causa de muerte se rige por el derecho del
domicilio del causante al tiempo de su fallecimiento, resultando imperativa
respecto de los inmuebles situados en la Republica Argentina la aplicacion del
derecho nacional (art. 2644, CCCN); mientras que la competencia correspondera
a los jueces del ultimo domicilio del causante o los del lugar de situacién de
los bienes inmuebles en el pais respecto de los mismos (art. 2643 in fine). Lo
expuesto supone que, cuando corresponda la aplicacién del derecho argentino,
debera calificarse la habilidad sucesoria que invoque la persona adoptada a la
luz de las normas nacionales.
Por su parte, el art. 2636 del mismo cuerpo legal establece que los “requisitos”
y “efectos” de la adopcion se rigen por el derecho del domicilio del adoptado
al tiempo de otorgarse la adopcién; mientras que la anulacion 0 revocacién de
la misma se rige por el derecho del lugar de su otorgamiento o el del domicilio
del adoptado al momento de plantearse tal evento. Es decir que, esta ultima
norma establece un reenvio al derecho del estado en el que se hubiera estable-
cido el vinculo adoptivo al tiempo de su otorgamiento, ya que es esa ley la que
determinara sus alcances. La cuestion resulta especialmente relevante, ya que,
si bien la adopcidn es una institucion difundida en el derecho comparado, la
regulacion dista de ser uniforme en cuanto a las tipologias reconocidas y los
efectos asignados a cada una de ellas.
Estara entonces a cargo del juez competente el examen y aplicacion del de-
recho extranjero a los fines de determinar la vocaci6n sucesoria del adoptado
con fundamento en los efectos acordados al vinculo en funcidn del derecho
que le resulte aplicable.
Un viejo precedente de la Suprema Corte de la Provincia de Buenos Aires*”
abordo el tema. En el caso, la peticionante, Susana L. habia sido adoptada en Pau
(Francia) por Marta Bayaud bajo la forma de la adopcion simple. La adoptante
fallecié el 13 de febrero de 1971, y su hermano Enrique el 19 de agosto de 1975,
660 SC Buenos Aires, marzo 25-1981. BAYAUD, Enrique, suc. (Ac. 28.895). ED 94-607.
también en la Ciudad de Pau. La adoptada inici6 el juicio sucesorio de su tio

adoptivo ante la justicia bonaerense por existir en el acervo sucesorio inmuebles
radicados en esa jurisdiccién. El juez de primera instancia, con fundamento en
el art. 10 de la ley 19.134 entonces vigente desconocio la vocacién sucesoria
del presentante, lo que fue ratificado por el Tribunal de Alzada.
Planteado el recurso ante la Suprema Corte bonaerense, por mayoria de vo-
tos y con la opinién favorable del Procurador General se revocé la sentencia
impugnada y se declaré al presentante unica heredera de Enrique Bayaud. Para
asi decidir -entre otros argumentos- la Corte sostuvo que “A los efectos de
determinar la vocacion sucesoria de una persona adoptada en el extranjero,
lo que importa no es la denominacion que en su momento merecio dicha adop-
cion, sino los efectivos derechos que la misma confiere segun la ley vigente en
el pais que la otorgo, y que es directamente aplicable en la Republica a tenor
de lo prescripto por el art. 13 del CC (...) La mera similitud de denominacion
entre la adopcion ‘simple’ de la ley francesa no puede llevar al equivoco de
considerar que la misma se corresponde con la adopcion simple prevista en
la ley argentina, atribuyéndole los mismos alcances. Dicha similitud no puede
constituir un obstaculo para el reenvio que autoriza el art. 12 de la ley 19.134”.
345
CAPITULO XVIII
ADOPCION INTERNACIONAL
La mayoria de los derechos occidentales consagran la institucion de la adopcion

como mecanismo de proteccién de nifas, nifios y adolescentes en cuyo resguardo
intervienen los poderes publicos, en general el poder judicial, revistiendo el acto
una serie de formalidades y procedimientos tras los cuales el adoptado adquirira el
estatus de hijo del adoptante. Sin embargo, no todos los paises reconocen efectos
juridicos a la adopcion internacional, o bien no permiten la constitucion de adop-
ciones de este tipo en su territorio, rigiendo en materia de adopcién internacional,
el llamado principio de subsidiariedad, en razon del cual tendra preferencia la
adopcién nacional frente a la internacional en el entendimiento que el respeto a
la identidad del nifio incluye el de su cultura original.
Nuestro pais, tiene una posicion poco favorable a la adopcion internacional,
por lo que desde la aprobacién de la Convencion sobre los Derechos del Nino
por ley 23.849, posteriormente “‘constitucionalizada” en la reforma de 1994
(art. 75, inc. 22, CN), la Republica Argentina manifesto una clara posicion
desfavorable a la adopcion internacional respecto de nifios nacionales o con
residencia en nuestro pais. No obstante, mientras que el otorgamiento de una
adopcion de este tipo se encuentra vedada, no hay objeciones -en principio-
en relacion al reconocimiento de las adopciones conferidas en el extranjero a
argentinos o residentes en el pais.
1. ADOPCION INTERNACIONAL Y ADOPCION EXTRANJERA

A los efectos de abordar el tema, corresponde senalar que la adopcion inter-
nacional propiamente dicha, es aquella que presenta elementos extranjeros. En
lineas generales, abarca aquellos supuestos en los que el domicilio de el/los
adoptante/s se encuentra en un pais distinto al lugar donde el adoptado tiene
su domicilio o residencia habitual®! °°. Maria Susana Najurieta considera que
una adopcion es internacional cuando “en virtud de la localizacion de sus
*! El] art. 1° de la Convencién Interamericana sobre Conflictos de Leyes en Materia de Adopcion

de Menores (CIDIP Il, La Paz, Bolivia, 1984), no ratificada por Argentina) define a la adopcion
internacional como aquella adopcién de menores bajo las formas de adopcion plena, legitimacion
adoptiva y otras instituciones afines, que equiparen al adoptado a la condicién de hijo cuya filiacion
esté legalmente establecida, cuando el adoptante (o adoptantes) tenga su domicilio en un Estado parte
y el adoptado su residencia habitual en otro Estado parte.
2 El Convenio relativo a la Proteccién del Nifio y a la Cooperacién en materia de Adopcién
Internacional (hecho el 29 de mayo de 1993, en vigor desde el 1 de mayo de 1995, no ratificado por
Argentina), se aplica cuando un nifo con residencia habitual en un Estado contratante (“el Estado de
origen”) ha sido, es o va a ser desplazado a otro Estado contratante (“el Estado de recepcién”), bien
después de su adopcién en el Estado de origen por conyuges o por una persona con residencia habitual
en el Estado de recepcidn, bien con la finalidad de realizar tal adopcion en el Estado de recepcion o en
el Estado de origen.
elementos, entrana un conflicto de leyes, es decir, da vocacion a mas de un

derecho para regir el caso”.
La adopcion internacional debe diferenciarse claramente de la adopcién
extranjera, calificandose esta ultima como aquella que se relaciona entera-
mente con otro pais, pues tanto adoptado como adoptantes son nacionales y
residentes en el mismo Estado donde es conferida la adopcion. En tal caso,
aquélla es en realidad doméstica, interna, pero desde nuestra mirada es una
adopcion extranjera.
El Cédigo Civil y Comercial de la Nacion no contiene una disposicién que
establezca pautas a partir de las cuales calificar la internacionalidad de la
adopcion, Sin embargo, de la normativa pertinente que informa el derecho in-
ternacional privado argentino, se verifica que tal calificacion resulta del distinto
lugar en el que su ubique el domicilio de los sujetos de la adopcion: adoptado y
adoptante/s. Debe senalarse, que desde la entrada en vigor del CCCN, el dato
referido a la nacionalidad de el/los adoptante/s ha adquirido relevancia, pues los
argentinos -nativos o naturalizados- estan exceptuados del requisito establecido
por el art. 600 del CCCN.
Al respecto, el art. 21, inc. b), de la Convencion sobre Derechos del Nino de
1989, establece que los Estados Partes “reconoceran que la adopcién en otro
pats puede ser considerada como otro medio de cuidar del nino, en el caso
de que éste no pueda ser colocado en un hogar de guarda o entregado a una
familia adoptiva o no pueda ser atendido de manera adecuada en el pais de
origen”. La Republica Argentina ha formulado reserva a los incisos b), c) d) y
e) del articulo transcripto, excluyendo los efectos juridicos de las citadas dis-
posiciones de su ordenamiento juridico pues para aplicarlos, deberia contarse,
con caracter previo, con “un riguroso mecanismo de proteccion legal del nifio
en materia de adopcion internacional, a fin de impedir su trafico y venta”™.
Por su parte, el Tratado de Montevideo de 1940, en especial referencia a la adop-
cion contiene las siguientes disposiciones: El art. 23, que establece ‘La adopcion
se rige en lo que atane a la capacidad de las personas y en lo que respecta a
condiciones, limitaciones y efectos, por las leyes de los domicilios de las partes en
cuanto sean concordantes, con tal de que el acto conste en instrumento publico”;
y a su turno el art. 24 dispone: ‘‘Las demds relaciones juridicas concernientes
a las partes se rigen por las leyes a que cada una de éstas se halle sometida”’.
El art. 23 del Tratado de Montevideo de 1940 somete la adopcion internacio-
nal a los derechos domiciliarios de las partes “en cuanto sean concordantes” y
opta, en consecuencia, por una conexion acumulativa, Sera frecuente, por ende,
la necesidad de armonizar o adaptar las soluciones brindadas por los diversos
derechos aplicables, cuando éstos resultaren “discordantes”, sobre todo en
aquellos casos en que tal circunstancia torne invalida la adopcion internacional.
En general, la aplicacién acumulativa de dos derechos en pie de igualdad
conducira a un resultado restrictivo respecto de la validez de la adopcion, dado
663 Art. 2°, ley 23.849.

que habra que estar a los requisitos de la ley mas severa a los fines de que la
adopcion sea reconocida tanto en el pais donde el adoptado tiene su domicilio,
como en el Estado donde el 0 los adoptantes tengan el propio.
2. NORMAS DE DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO. JURIS-

DICCION. DERECHO APLICABLE
En el orden interno, el art. 2635 del CCCN establece la competencia territorial
exclusiva de los jueces argentinos en las distintas etapas procedimentales que
conducen a la adopci6n de un nifo, nifia o adolescente domiciliado en el pais,
lo que resulta coherente con la postura de nuestro pais manifestada en la reserva
hechas a la Convencion de los Derechos del Nino referidas anteriormente. El
segundo parrafo de la norma, por su parte, determina que para la anulacion o
revocacion de la adopcion resultan competentes los jueces del lugar de otorga-
miento de la adopcion o los del domicilio del adoptado.
En relacién con el derecho aplicable, el art. 2636 del CCCN, primer parrafo,
somete los requisitos y efectos de la adopcion al derecho del domicilio del
adoptado al tiempo de otorgarse la adopcién, acudiendo a un punto de conexi6n
simple y personal, rector en materia de adopcidn, como es el centro de vida del
nino, nifia o adolescente al momento de otorgarse aquella. En el segundo parrafo,
la norma prevé una conexion alternativa para decidir la anulacién o revocacién
de la adopcion, la que queda regida conforme a la ley aplicable en el lugar de
su otorgamiento o bien por el derecho del domicilio del adoptado. La eleccién
entre una ley u otra la realizara el juez siempre procurando el resguardo del
interés superior del nifo.
El articulo 2637 del CCCN, a su turno, refiere al reconocimiento de la adop-
clon constituida en el extranjero. Si bien el Codigo derogado no contenia una
disposicion expresa sobre el reconocimiento de las adopciones conferidas en
el extranjero, la solucion parecia desprenderse del art. 339 del CC™. En ese
marco, un amplio sector de la doctrina y jurisprudencia nacional interpreto que
cuando se solicita el reconocimiento de una adopcion conferida en el extran-
jero, se debian exigir las condiciones para el reconocimiento de una sentencia
extranjera en sede judicial, ademas de verificar cumplimiento de todos y cada
uno de los requisitos previstos por la ley del lugar del domicilio del adoptado
al momento de ser otorgada la adopcion.
La comision redactora del Anteproyecto manifest6 en sus Fundamentos que la
propuesta del art. 2637 del CCCN, pone el acento en la insercién de adopciones
4 Art. 339, CC (Texto segin Ley 24.779). “La situacion juridica, los derechos y deberes del
adoptante y adoptado entre st, se regirdn por la ley del domicilio del adaptado al tiempo de la adop-
cion, cuando esta hubiera sido conferida en el extranjero”. Art. 340, CC. “La adopcion concedida en
el extranjero de conformidad a la ley del domicilio del adoptado, podra transformarse en el régimen
de la adopcion plena en tanto se retinan los requisitos establecidos en este Codigo, debiende acreditar
dicho vinculo y prestar su consentimiento adoptante y adoptado., Si éste ultimo fuese menor de edad
debera intervenir el Ministerio Piblico de Menores”’.
constituidas en el extranjero -internacionales o simplemente extranjeras- en la

Republica Argentina. Aclara asimismo que no se trata del mero reconocimiento
en la Argentina de sentencias extranjeras de adopcion, sino de una regla que
ensancha las posibilidades que ofrecia el art. 339 del Codigo Civil. Se favorece
asi la coordinacion de nuestro sistema juridico con los sistemas extranjeros,
pues se toma como ordenamiento de referencia el del “domicilio del adoptado”
al tiempo del otorgamiento de la adopcién, que comprende no sdlo los empla-
zamientos constituidos en ese Estado sino también toda solucion aceptada y
con eficacia en ese Estado.
En relacién con la tematica se pronuncié la CSJN en una sentencia del
24/09/2019%*? en la que sostuvo: “El rechazo del pedido de la defensora de menores
de no reconocer una sentencia extranjera de adopcion hasta tanto no se realice
una audiencia con los interesados debe ser confirmado, pues los motivos en los
que se sustentoé el pedido, vinculados con la particular situacion que se presen-
taria en el lugar de origen de la sentencia en materia de adopciones extranjeras,
sélo encuentran respaldo en la transcripcion de notas periodisticas genéricas no
referidas al caso particular, que carecen de entidad por si Solas para desvirtuar
la legitimidad de la decision y para formar conviccion sobre la configuracion de
un supuesto de fraude lesivo del orden publico que obste a su reconocimiento ”; y
afiadié “(...) resulta oportuno recordar que, con el fin de proteger el interés superior
del nifio y su derecho a la identidad, el Codigo Civil y Comercial de la Nacion ha
dispuesto en materia de adopciones extranjeras el deber de reconocimiento de la
sentencia fordnea, destacando -en lo que al caso interesa- que en el control del
orden publico exigido en estos asuntos debe tenerse en cuenta el interés superior
del nifio y los vinculos estrechos del caso con la Republica (art. 2637 del codigo
citado), extremos que no Se advierte hayan sido desconocidos por la Camara”.
En el caso, la Sala M de la Camara Nacional de Apelaciones en lo Civil ha-
bia confirmado la resolucion de primera instancia denegatoria de las medidas
requeridas por la Defensora Publica de Menores e Incapaces en el tramite del
exequatur referido a una sentencia de adopcion extranjera procedente de Mé-
xico. Los actores -argentinos domiciliados en la Ciudad Autonoma de Buenos
Aires- habian solicitado en los términos del articulo 517 y 518 del CPCCN y de
la Convencion Interamericana sobre Eficacia Extraterritorial de las Sentencias
y Laudos Arbitrales Extranjeros, el reconocimiento de la fuerza ejecutoria de
la sentencia de adopcion plena dictada el 18/12/2009 por el Juzgado en Materia
Familiar de la ciudad de Colima, Estados Unidos Mexicanos que decreto la
adopcion de un nifo alli nacido el 12/05/2009 a favor de los actores.
En ese marco, la Defensora Publica de Menores e Incapaces destacé que se
trataba de una adopcion realizada en la ciudad de Colima, que atraviesa una
situacion singular y publicamente conocida (presunta existencia de una red de
3 Corte Suprema de Justicia de la Nacién, 24/09/2019, “S., F. A. c. L., C. L. s/ exequatur y re-

conocimiento de sentencia extr.”, 342:1568, LA LEY 22/10/2019 ,9 LA LEY 2019-E , 423 LA LEY
28/11/2019 , 11 PRm.-SLA LEY 28/11/2019, 11 Pm.-SRDF 2020-IV , 3 Con nota de Maria Susana
Najurieta, TR LALEY AR/JUR/2795 1/2019,
trata de nifios). La Camara sefialé que el exequatur no tiene por objeto revisar
la cuestion litigiosa resuelta por el tribunal extranjero sino Unicamente exa-
minar su idoneidad para producir efectos ejecutorios en nuestro pais, Agrego
que esa evaluacion esta circunscripta a los recaudos de autenticidad, legalidad
y resguardo del orden publico internacional. En ese entendimiento, concluyo
que las medidas requeridas por la defensora resultaban inadmisibles desde que
partian de una hipotesis genérica, basada en meras sospechas y ajenas al ambito
propio del tramite del exequatur.
Cabe advertir que, si en el caso hubiera correspondido aplicar el derecho
vigente, no era pertinente acudir a las disposiciones sobre reconocimiento y
ejecucion de sentencias extranjeras, ni tampoco sostener que le estaba vedado
a la autoridad argentina revisar el fondo, para detectar por ejemplo un supuesto
de trafico de menores.
En otro precedente, en este caso del Tribunal Colegiado de Familia Nro. 7
de Rosario se senalé: “Las seniencias de adopcion dictadas en el extranjero
deben ser reconocidas, en tanto la norma del art. 2637 del Cédd. Civ. y Com. lo
autoriza si el procedimiento seguido en el extranjero ha respetado las garan-
tias del debido proceso; maxime cuando ambos padres biologicos prestaron
su consentimiento’®®,
Asimismo, el art. 2638 del CCCN establece una norma especifica en materia
de conversion de la adopcion, estableciendo que la otorgada en el extranjero de
conformidad con la ley del domicilio del adoptado puede ser transformada en
adopcion plena en los siguientes casos: Si retine los requisitos establecidos por
el derecho argentino para la adopcion plena; y si adoptante/s y adoptado prestan
su consentimiento para ello. Se dispone la intervencién del Ministerio Publico
para el caso en que el adoptado sea menor de edad; resultando de aplicacion el
art. 621 y dejando a criterio judicial el mantenimiento de los vinculos de origen.
3. COOPERACION INTERNACIONAL
En materia de cooperacion internacional, el Anteproyecto de Codigo Civil y
Comercial contemplaba un tercer parrafo al art. 2635, CCCN, que prescribia:
“Las autoridades administrativas o jurisdiccionales argentinas deben prestar
cooperacion a las personas con domicilio en la Argentina, aspirantes a una
adopcion a otorgarse en pais extranjero, que soliciten informes sociales o
ambientales de preparacion o de seguimiento de una adopcion a conferirse o
conferida en el extranjero”’. Dicha eliminacion ha resultado poco feliz en tanto
con ella se suprimio toda referencia en la materia a la debida cooperacion inter-
nacional, pues aun cuando en el ambito interno los jueces no estan habilitados
6 Tribunal Colegiado de Familia Nro. 7 de Rosario, 15/05/2017, “C., P. N. s/ reconocimiento de

sentencia”, DFyP 2017 (noviembre); p, 69 con nota de Leandro Baltar y Luciana B. Scotti LA LEY
05/12/2017, p. 2 con nota de Leandro Baltar y Luciana B. Scotti LA LEY 2017-F , p. 365 con nota de
Leandro Baltar y Luciana B. Scotti RDF 2018-1, 175 con nota de Lorena S. Cappella, TR LALEY AR/
JUR/61252/2017.
para conceder la adopcion de un nifio residente en el pais a pretensos adoptantes

con domicilio en el extranjero, ello no obsta a que un aspirante argentino 0 con
domicilio en el pais tenga vocacion de llevar a cabo un tramite de adopcién en
un Estado extranjero en el que -conforme a su normativa interna- se admiten
las adopciones internacionales,
Se trata, por otra parte, de sttuaciones cada vez mas frecuentes, cuyos motivos
son variados, siendo requisito a tales fines la cooperacién de las autoridades
nacionales a los fines de obtener certificados de idoneidad, legalizacién de
documentos requeridos por autoridades extranjeras 0 para el seguimiento de
una adopcion ya otorgada, entre otras cuestiones. Debe sefialarse igualmente
que, a pesar de la eliminacién, la cooperaci6n internacional es un principio en
materia de derecho internacional privado. En esa linea el art. 2611 establece:
“Sin perjuicio de las obligaciones asumidas por Convenciones Internaciona-
les, los jueces argentinos deben brindar amplia cooperacién jurisdiccional en
materia civil, comercial y laboral”’.
El silencio normativo, ha suscitado igualmente diversos pronunciamientos.
Asi, un precedente de la Sala H de la Camara Nacional de Apelaciones en lo Civil
dispuso: “Una persona residente en Argentina que quiera adoptar en otro pais
debe poder obtener el certificado de idoneidad solicitando a un juez competente
en su jurisdiccion, que mediante una informacion sumaria, requiera los exame-
nes pertinentes, para dictar luego sentencia que apruebe o no la informacion
sumaria sobre la idoneidad para adoptar’’**’. En igual sentido se pronuncio la
Sala M de la misma Camara, que dispuso: “La decisién que rechazo in limine
una informacion sumaria tendiente a conseguir un certificado de idoneidad
para iniciar una adopcion en el extranjero debe revocarse, pues en nuestro
pats la tinica via oficial para lograr informes psicolégicos y ambientales que
permitan ese objetivo es la de un proceso judicial”.
6? Camara Nacional de Apelaciones en lo Civil, sala H, 01/06/2021, F. E., V. s/ informacion su-

maria, DFyP 2021 (octubre), p. 74 DFyP 2021 (diciembre); p. 75 Con nota de Fabiana QUAINI. TR
LALEY AR/JUR/66469/2021.
8 Camara Nacional de Apelaciones en lo Civil, sala M. 16/12/2014, BANFI, Karina Veroni-
ca y otro s/ informacién sumaria. DFyP 2015 (octubre); p. 66 con nota de Luciana B, SCOTTI. TR
LALEY AR/JUR/75381/2014. En igual sentido Camara Nacional de Apelaciones en lo Civil, sala M,
28/03/2014, G. S. M. s/ informacién sumaria, DJ 18/02/2015, p. 11 DFyP 2015 (marzo); p. 55 con nota
de Cristina BRITOS RDF 2014-VI, 47. TR LALEY AR/JUR/11275/2014.
Esta edicion se termino de imprimir en Agosto de 2023,
en Mastergraf, Diagonal Saenz Pefia 1865 G.10,
San Andrés, Buenos Aires, Argentina

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NA

Estado de familia, filiacion y adopcidn. Adopcion de naitas,

Autora: Maria José Fernandez

Fermandez, Maria José

1. Derecho. 2. Adopcién . 3. Derecho de Familia . I. Titulo.

© Editorial Estudio S.A. Hecho el deposito de Ley 11.723.

Estado de familia, filiaci6n y adopcion. Adopcion de nifias,

. Las fuentes de la filiaciOm oo... 20... ccc ec ccecceseeceeesesseesceseeceanscasenseessensceesesesseanenarse 37

. Principios del derecho filial... oo

3.5. El derecho a conocer los origenes.. a Ed

1, La ley 26,061. Sistema de Proteccién Integral... . 129

3.3. Otros sujetos del proceso... 7 seeevenees wees 181

. La doctrina posterior al CCN oo... ccccceseeseesesseensessasescsaseescusenesaressannaeeeees 211

. La cuestién en la jurisprudencia posterior al CCCN ................0.cc:cccscesseseeeeeeeees 219

5 CO eben GE 235.5220 BIRR REARS 236

. Eleccion de el/los guardador/es. Seleccién de legajos ..................0...c:cccccecceeseseeeeees 237

IGE C6 Fi ards sree A RAR OREO 239

9.1. Nulidad de la adopeion oo... cc ccccscccscscecsessessnessessesccecsesseesesccatsessesssessesaescaecnes 342

1. Adopcién internacionaly adopcién extranjera..............ccccecceeeeceeseeeeeeseeeeeseseereees DAS

La infancia es una etapa breve de la vida. Se trata, sin embargo, de un tiempo

la justicia y la paz en el mundo tienen por base el reconocimiento de la digni-

la comunidad internacional genera una tendencia juridica, politica y social que

’ LLOVERAS, N. (2021), “La perspectiva de derechos humanos en las relaciones de familia y

" Aprobada por ley 23.849 sancionada el 27/9/1990, B.O. 22/11/1990,

No se trata de una unidad o bloque, desde que no puede dejar de considerarse

Tampoco puede omitirse el impacto preponderante que dichos instrumentos han

'© Sancionada el 28/9/2005 y promulgada el 21/10/2005,

Es en ese contexto en el que la tematica de la adopcion se inserta, constituyén-

'S CATALDI, M. M. (2013), “Filiacion por adopcién. Bases constitucionales y convencionales”,

criados en su familia de origen o ampliada’”’. Con ese objetivo en mira, y en

*” “Pundamentos del Anteproyecto de Codigo Civil y Comercial de la Nacion”, en Proyecto del

Como brillantemente ha expresado Cecilia Grosman “... si realmente estamos

En nuestro tiempo, reconocemos a la adopcion como una institucion juridica

En el Derecho clasico y posclasico se consider6 a la adopcién como un medio

La adrogatio y la adoptio romanas eran extrafias a las costumbres en el pe-

Actualmente, es una institucién ampliamente difundida en el derecho com-

2.1. El Cédigo Civil

* Ley 340. Sancionada el 25/09/1869.

La falta de regulacion legal no implicé, sin embargo, que no existieran in-

* VILLALTA, C. (2022), “Entre lo publico y lo privado: historizando la adopcion de nifios en la

2.2. La ley 13.252”

vinculos forjados a partir de las practicas sociales preexistentes y posibilitar

2.3. La ley 19.134

La cuestion de los “tiempos de la adopcidn” aparece perfilada en esta pri-

2.4. La ley 24.779

* BELLUSCIO, C. A. (1969), “La adopcion por quien tiene descendientes”, LL 133-831.

imperativo legal tendiente a cubrir los estandares juridicos emanados de dichos

Vigente la ley 24.779, se sanciona en el afio 2005 la Ley de Proteccion Integral

2. LAS FUENTES DE LA FILIACION

como objetivo deseable la concordancia entre el nexo bioldgico y el juridico,

La adopcion es pues, una fuente de filiacion de creacion legal, mediante la

3. PRINCIPIOS DEL DERECHO FILIAL

* En el Capitulo XVI se desarrolla especificamente la tematica relativa a la registracién de la

4. FILIACION Y RESPONSABILIDAD PARENTAL

*® GROSMAN, C. P. (2014), “Un cuarto de siglo en la comprensién de la responsabilidad paren-

Otro cambio vinculado al lenguaje es el reemplazo del término “menor” para

4.1. Evolucion Legislativa. De la patria potestad a la responsabilidad pa-

Mas adelante, la ley 14.367" suprime definitivamente las distintas subclasi-

ordenamiento juridico respecto de la infancia, obligando, desde la perspectiva

* MINYERSKY, N. (2007), “Capacidad progresiva de los nifios en el marco de la Convencion