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Penal Penitenciario Política Criminal

Teorías de la pena:
absolutas, relativas y
mixtas. Bien explicado
Escribe: Diego Valderrama Macera

POR DIEGO VALDERRAMA MACERA - REDACTOR LP PENAL - 27 JULIO, 2021

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Sumario. 1. Introducción; 2. Teorías absolutas de la

pena; 3. Teorías relativas de la pena; 3.1 Prevención
especial; 3.2 Prevención general; 4. Teorías mixtas; 5.
La pena en el Código Penal peruano; 6. Conclusiones;
7. Bibliografía.

1. Introducción

La pena no solo es uno de los elementos más

característicos de la ley penal, sino también, se trata
del elemento más tradicional, puesto que su origen se
remonta históricamente a los inicios del hombre
viviendo en sociedad y aplicando
consuetudinariamente una sanción como forma de
control social. Hoy en día, la pena sigue siendo un
mecanismo de control social que se encuentra
regulado dentro del ordenamiento jurídico en materia
penal, cuya regulación resulta indispensable para
mantener las condiciones de vida mínimas que
permitan la convivencia pacíPca en sociedad.

Sin la pena, la convivencia en sociedad sería imposible,

su justiPcación no es una cuestión religiosa ni
PlosóPca, sino una amarga necesidad. En realidad,
toda concepción de la pena es, necesariamente, una
concepción del derecho penal, de su función y del
modo de cumplir esa función. Por ello, cualquier rol
que señale el Estado para la pena, lo señala también
para el derecho penal, siendo esta la razón que justiPca
la existencia de una estrecha relación entre las
funciones del derecho penal y las teorías de la pena,
ya que toda teoría de la pena es una función que debe
cumplir el derecho penal. (Bacigalupo, 1998, p. 7)

Para establecer los limites a la aplicación de la pena

por parte del ius puniendi, la doctrina ha desarrollado
diferentes teorías respecto de esta.

Lea también: Inhibición y recusación: similitudes y

diferencias. Bien explicado

2. Teorías absolutas de la pena

Históricamente la retribución fue una reacción frente al

delito, se consideraba que el mal no debe quedar sin
castigo y que el autor de un actuar prohibido debía
encontrar en este su merecido (Mir Puig, 2004, p. 87)

Estas teorías reciben la denominación de absolutas en

razón a que apelan a la restitución de valores
absolutos, como lo es la justicia, es así, que consideran
a este valor como el único que otorga sentido y
fundamento a la pena. Por ello, en aras de restablecer
la justicia, la pena es concebida simplemente como
una retribución a imponer frente al delito cometido, lo
que se traduce en ocasionarle un mal a un individuo
que compense el mal que ha causado libremente,
equilibrándose así la culpabilidad del autor. (Jescheck,
2002, p. 75)

Las bases ideológicas de las teorías absolutas residen

en el reconocimiento del Estado como valedor de la
justicia terrenal y esencia de los valores morales. Estas
ideas de retribución descansan sobre tres
presupuestos esenciales:

i) La potestad estatal para castigar al

responsable mediante la pena.

ii) La necesaria existencia de una culpabilidad

que pueda ser mediad según la gravedad del
injusto cometido.

iii) La necesidad de armonizar el grado de

culpabilidad y la gravedad de la pena.

De manera que la pena, dictada en la sentencia, sea

considerada justa por el autor y por la colectividad.
(Cabrera, 2010)

Lea también: ¿Cómo cancelar o anular los

antecedentes penales?

2.1 Crítica a las teorías absolutas

Como crítica a las teorías absolutas se alega que el

restablecimiento de justicia como conducta moral no
es tarea del Estado, puesto que la mayoría de los
ilícitos cometidos quedan sin castigar, debido a que, en
razones de mantener la convivencia pacíPca y segura
para la sociedad. La ley penal admite determinados
supuestos en los cuales la pena no es impuesta
efectivamente, puesto que también se puede
suspender su ejecución, siendo este un claro ejemplo
de que la ejecución de la pena resulta en una medida
de última aplicación y no en una medida que bien
podría compararse con la ley del talión.

3. Teorías relativas de la pena

Estas teorías adoptan una posición antagónica

respecto de las teorías absolutas, puesto que no
contemplan la pena como un medio para la realización
de la justicia sobre la tierra, sino que sirve
exclusivamente para la protección de la sociedad con
la Pnalidad de evitar acciones punibles futuras tal y
como dijo Protágoras:

Quien piensa en castigar de modo razonable, no

lo hace por el injusto ya cometido…sino con la
voluntad futura de que ni el autor mismo vuelva a
cometer el injusto, ni tampoco los demás que ven
cómo aquél es castigado

Nos damos cuenta de que el hecho delictivo no es el

fundamento de la pena, como lo señalado en las
teorías absolutas, sino son el motivo del castigo. Por
tanto nos permiten explicar la necesidad de la
intervención estatal y el modo de obrar de la pena ante
la protección social. (Cerezo,2003, p. 22)

La idea de prevención parte de tres presupuestos

esenciales:

i) Posibilidad de un pronóstico suPcientemente

cierto del futuro comportamiento del sujeto.

ii) Que la pena adecuada con exactitud a la

peligrosidad del sujeto de manera que sea
posible le éxito de la prevención.

iii) La propensión a la criminalidad puede ser

atacada (tanto en jóvenes como adultos)
mediante los elementos pedagógicos de
aseguramiento y, en especial del trabajo
pedagógico social de la pena que se debe realizar
de la ejecución penal (Jescheck,2002,p. 73)

A esto se le suma la clasiPcación establecida por

FEUERBACH pero posteriormente fue LIZST quien
Pnalmente terminó de divulgarla en su versión
moderna. Esto es, la prevención operaria sobre la
colectividad (prevención general) y de la prevención en
relación al infractor (prevención especial). (Ibidem)

3.1 Prevención general

Recibe esta denominación en razón de que se trata de

una prevención que no actúa frente al delincuente sino
frente a la colectividad, ya que, al intimidar al
delincuente con la ejecución de la pena, esta actúa
como un instrumento educador en las conciencias
jurídicas de las personas previniendo así el delito.

Esta prevención opera en un primer momento con la

amenaza que supone la imposición de la pena
contenida en la ley, esto por su fuerza de advertencia
que debe paralizar a eventuales impulsos
delincuenciales valiéndose del sufrimiento del
delincuente para producir una intimidación
generalizada. (Peñaranda, 2001, p. 418)

Esta teoría fue merecedora de las siguientes críticas

denunciadas por Roxin:

1) La falta de un límite determinado que nos

permita establecer la medida de las penas y así
evitar contradecir los principios básicos de un
Estado de Derecho.

2) La teoría de la prevención general cae en la

utilización del miedo como
forma de control social, con lo cual se entra en el
estado del terror y en la
transformación de los individuos en animales o
en la suposición de que el hombre posee una
racionalidad absoluta que le permita sopesar los
costos y consecuencias de su accionar antes de
cometer un delito, lo que no siempre transcurre
en la mente de aquél que se encuentra momentos
antes de infringir la ley penal convirtiéndose este
postulado en una Pcción del libre albedrío.

3) Tiene defectos ético-sociales, al momento de

buscar que se sufra penas elevadas solo para
que produzca efectos en los demás, atentando
así contra la dignidad de la persona humana,
rebaja al hombre a la pura condición de
instrumento al servicio de una política penal,
degradando el respeto a su dignidad y haciéndole
sufrir un castigo cuya gravedad o duración no se
funda en el mal causado por él, sino por algo
ajeno a su delito: el deseo de que otros no lo
quieran imitar, Pnalmente carece de fundamentos
político-criminales que sustenten los alcances y
efectos de este tipo de prevención general (Roxin,
1976, p. 19)

3.1.1 Prevención general negativa

Esta forma de prevención general supone que cuanto

más grave sea la amenaza, más fuerte será el efecto
intimidatorio, sin embargo, adoptar esta postura
conlleva a una inadecuada exageración de la pena y a
un sistema de terror estatal, la exageración de esta
postura llevada al extremo conllevaría modiPcar las
penas hasta incluso la pena de muerte. La imposición
de penas más graves no se traduce en disuasión
efectiva, prueba de ello es que los delitos se siguen
cometiendo. (Zaffaroni, 2000, p. 56)

Este postulado radica en que la función del Estado es

evitar que se produzcan lesiones jurídicas. Por eso,
requiere de instituciones que no sólo puedan basarse
en la utilización de la coerción física, sino que, junto a
ella, debe haber otro tipo de coerción que se anticipe a
la consumación de la lesión jurídica. Indica que sólo, en
tal caso, se puede hablar de una coacción psicológica.
Y que, a través de esta, se frenen los impulsos de los
ciudadanos hacia la comisión del delito. Jescheck cita
a Feuerbach quien señala que «la conminación de la
pena en la ley» tiene por objeto la intimidación de
todos, como posibles protagonistas de lesiones
jurídicas, y encuentra en ella a la prevención general a
través de la coacción psicológica (Jescheck, 2002, p.
78)

3.1.2 Prevención general positiva

Al ser una forma de prevención general, se encuentra

dirigida hacia la colectividad pero su diferenciación
respecto de la negativa, radica en la búsqueda de
generar Pdelidad e interés en la colectividad sobre las
penas contenidas en la sentencia, reforzando la
conPanza en el sistema social y particularmente en el
sistema penal (Zaffaroni, 2000, p. 57)

Esta forma de prevención cumple una función

comunicativa de los valores jurídicos motivando a la
ciudadanía; no a través del miedo, sino a través del
derecho, contribuyendo así al aprendizaje social, por
tanto, la pena ejercitaría la conPanza en la norma, de
manera que el ciudadano aprenda a considerar a la
conducta infractora de la norma como una alternativa a
no tomar. Se trata de reforzar simbólicamente la
internalización de valores ético-sociales a los que no
han delinquido para así conservar, mantener y
fortalecerlos; para ello, pretende que el poder estatal
refuerce tales valores mediante el castigo ante sus
correspondientes violaciones. (Ibidem)

3.2 Prevención especial

Esta teoría no se encuentra dirigida al hecho delictivo,

sino que, está dirigida al autor del hecho ilícito, por ello,
esta no se evidencia en el momento de la conminación
legal como ocurre en la prevención general, sino que,
actúa en el momento de la imposición y ejecución de
las penas.

Su objeto principal radica en que la pena busca evitar

que el delincuente vuelva a cometer nuevos delitos.
Esto lo logrará por diferentes vías, tomando en cuenta
los diferentes tipos de delincuentes. La idea de preven-
ción se halla ligada a la idea de peligrosidad del sujeto,
donde se asigna a la pena la función de ser un
mecanismo que evite la comisión de futuros delitos
teniendo como límite a su actuación la evaluación del
autor en virtud a su grado de peligrosidad, buscando la
neutralización, corrección o reeducación del
delincuente (Ortiz, 1993, p.129)

3.3 Críticas a las teorías relativas

Esta teoría preventiva ha recibido las

siguientes críticas:

1) La exageración de la prevención especial

puede hacer del delincuente un objeto, una
especie de «conejillo de indias» aplicándole
medidas o tratamientos que vayan contra su
voluntad o contra su dignidad como persona,
como por ejemplo: trabajos forzados, tratamiento
esterilizador o mediatizando la concesión de
determinados benePcios como la libertad
condicional con criterios muy especiales,
equiparándolo como a un enfermo que depende
de los tratamientos que el Estado le debe dar; así,
la prevención especial puede constituirse como
instrumento de graves violaciones de los
derechos humanos.

2) Es absolutamente indemostrable el
presupuesto de la peligrosidad del delincuente
que utilizan estas teorías, además conducen a
sancionar a la persona-delincuente no por el
delito sino por especiales características de su
personalidad, destruyendo así el principio de
proporcionalidad entre delito y pena.

3) Es evidente que tampoco la prevención

especial logra legitimar la función punitiva
estatal. Así, la pena, entendida en su sentido
preventivo especial, no siempre tiene que ser
necesariamente impuesta, ello ante
determinados supuestos, en algunos casos
resulta imposible (delincuentes habituales que a
veces no pueden ser resocializados).

4) En un Estado democrático, la resocialización

nunca debe ser obtenida contra la voluntad del
penado; En la práctica penitenciaria, el
cumplimiento de los Pnes preventivo-especiales
requiere considerables recursos para el
tratamiento del delincuente, problema que es
difícil aun en países de gran desarrollo, como es
el caso de las cárceles de lujo en España. (Mir
Puig, 2004, p. 97)

3.2.1 Prevención especial positiva

Asigna a la pena la función reeducadora,

resocializadora e integradora del delincuente a la
sociedad, ubicando al hombre no como un
instrumento, sino como una Pnalidad de la pena en la
búsqueda de su corrección. Busca dar vital
importancia al tratamiento penitenciario, con lo cual los
grupos interdisciplinarios de tratamiento pasen a
primer plano como encargados de llevar a cabo la
política penitenciaria, designándose a la pena el papel
de mejorar moralmente a la persona humana para
llegar al progreso ético de la sociedad y de la
humanidad. (Zaffaroni,2000, p.54)

3.2.2 Prevención especial negativa

La prevención especial negativa otorga a la pena la

función de mantener alejado al delincuente de las
demás personas, y así mantener a la sociedad libre de
peligro, en otras palabras, inocuizarlo mediante el
internamiento asegurativo tendente a su neutralización.
Se le denomina también «prevención neutralizante», ya
que busca neutralizar al autor de una conducta. Como
notamos, para esta forma de prevención especial, la
única manera de evitar la producción de delitos es a
través del alejamiento del condenado, rompiendo así
con uno de los principios básicos del Derecho Penal,
que es el principio de igualdad, aproximándonos a un
estado totalitario (Ortiz, pp. 43-44)

Lea también: Teoría del delito: causalismo, Nnalismo y

funcionalismo. Bien explicado

4. Teorías mixtas o unitarias

Denominadas también teorías de la unión, intentan

situarse entre las teorías absolutas y relativas,
naturalmente no a través de la simple suma de sus
ideas básicas y contradictorias, sino por medio de una
relexión práctica que permita a la pena desarrollar la
totalidad de sus funciones en su aplicación real frente
a la persona interesada y a la colectividad; lo que
ayudaría a resolver la problemática que surgiría al
existir una contraposición entre teorías, debiendo darse
preferencia no a lo doctrinario, sino a lo existente
dentro de cada caso en concreto. Así pues, se aúnan la
prevención general y la retribución en la experiencia de
que sólo una pena justa y adecuada a la culpabilidad
disuade y educa en un sentido social-pedagógico,
uniPcando la prevención con la resocialización.
(Jescheck, 2002, p.112)

Respecto a estas teorías, Roxin considera que es

necesario conservar los aspectos acertados de cada
teoría antecesora (represiva y preventiva), y que estas
deben aplicarse durante las tres fases que el Derecho
Penal emplea su enfrentamiento con el individuo: i)
conminación, ii) aplicación judicial y iii) ejecución de la
pena; señala que las normas penales sólo están
justiPcadas cuando tienden a la protección de la
libertad individual y a un orden social que está a su
servicio. (Roxin, 2001, p. 95)

4.1 Críticas a las teorías mixtas

A pesar de que hoy en día en la legislación comparada

la inluencia de estas teorías es dominante, en la
actualidad, las críticas que se le realizan a estas
teorías consisten:

1) Estas teorías sólo se tratan de combinaciones

entre la represión y la prevención sin el aporte de
alguna novedad.

2) En la práctica resulta difícil su integración

debido a que se manejan diferentes políticas
criminales, encontrando muchas veces en la
redacción de las normas penales una tendencia
exagerada a favor de alguna de las dos teorías
que pretende uniPcar, lo que llevaría al Derecho
Penal a la arbitrariedad y a la incoherencia.
(Zaffaroni, 2000, p. 68).

5. La pena en el Código Penal peruano

Nuestra Constitución Política de 1993 se inspira en un

Estado social y democrático de derecho, por ello,
resulta incompatible con la aplicación de las teorías
absolutas de la pena, mas aún, si en el artículo 139,
inciso 22 establece:

El principio del régimen penitenciario tiene por

objeto la reeducación, rehabilitación y
reincorporación del penado a la sociedad.

Haciendo de esta forma una clara alusión a la

resocialización, en este sentido, el Código Penal de
1991 establece en el artículo I del título preliminar:

Este código tiene por objeto la prevención de

delitos y faltas como medio protector de la
persona humana y de la sociedad.

Por su parte, el artículo VIII del título preliminar del

texto normativo antes citado expresa:

La pena no puede sobrepasar la responsabilidad

por el hecho

Así mismo, el artículo IX enuncia lo propio respecto de

la pena:

La pena tiene función preventiva, protectora y

resocializadora.

5.1 Postura doctrinaria en el Perú

Así las cosas, nuestro código se inscribe en la línea de

la teoría de la unión en relación a la función de la pena;
IdentiPcando prevención general en la conminación
legal (Artículo I del título preliminar); retribución en la
determinación judicial (Artículo VIII del título
preliminar); y prevención especial en la ejecución penal
(Artículo IX del título preliminar) (Bramont, 2000, p.
137)

Sobre las clases de pena establecidas en nuestro

ordenamiento jurídico nacional, al amparo del artículo
28 del Código Penal, se reconoce como clases de pena
a la privativa de libertad (temporal y cadena perpetua),
a la limitativa de derechos (prestación de servicios a la
comunidad, limitación de días libres e inhabilitación)
restrictiva de libertad (expatriación y expulsión).
(Villavicencio, 2006, p.73)

6. Conclusiones

La pena se justiPca por su necesidad como medio de

represión indispensable para mantener las condiciones
de vida mínimas que permitan un aseguramiento de
convivencia pacíPca en sociedad.

El fundamento de las teorías absolutas de la pena es

equiparable a la primitiva ley del talión y recaen en
mantener la moralidad y restablecer la justicia frente a
la comisión de un delito, su adopción por parte de
nuestro ordenamiento jurídico resultaría
inconstitucional al amparo del artículo 139 de nuestra
Constitución Política.

Las teorías relativas de la pena en su dimensión

general y especial, no contemplan la pena como un
medio para la realización o restablecimiento de la
justicia sobre la tierra, sino que sirven exclusivamente
para la protección de la sociedad con la Pnalidad de
evitar la comisión de futuros delitos, ya sea que su
carácter preventivo recaiga sobre la comunidad
(prevención general) o sobre el autor del delito
(prevención especial).

Las teorías mixtas o unitarias de la pena apuestan por

el binomio de la aplicación del carácter represivo y
preventivo de las penas, recogiendo postulados de
ambas teorías, los cuales deben de aplicarse en en los
distintos momentos en los que la pena interactúa con
la sociedad y con el autor del delito: (conminación,
determinación y ejecución). La opinión mayoritaria de
la doctrina actual, considera que nuestro ordenamiento