TEORIA DE LAS CONSECUENCIAS JURÍDICAS

1. EL PRINCIPIO DE LEGALIDAD COMO GARANTÍA EN LA APLICACIÓN DE

LA PENA COMO CONSECUENCIA JURÍDICA DEL DELITO.

El principio de legalidad es el principal límite de la violencia punitiva que el

sistema penal del Estado ejerce contra el ciudadano. Es una exigencia propia del
Estado de Derecho al ejercicio de la potestad punitiva. Este principio, tradicionalmente
ha jugado un papel limitador del ius puniendi ejercido por el Estado, la cual garantiza al
ciudadano un uso no arbitrario de ese poder sancionador, incluso frente a los casos en
los que se justifica so pretexto de protegerlo.

El principio de legalidad, en su aceptación formal, es una garantía de la libertad

personal y política de los ciudadanos. Este se constituye en un límite jurídico
imprescindible para limitar todo acto arbitrario del poder estatal. Es por eso que en un
Estado de Derecho se debe salvaguardar el reinado del principio de legalidad. Su
vigencia es irrenunciable y su violación injustificable. De no ser por el principio de
legalidad, el ciudadano quedaría en la más completa indefensión o desamparo, porque
a falta de una ley clara, precisa y escrita, reinaría la inseguridad y con ella la
arbitrariedad.

El principio de legalidad en la imposición de las consecuencias jurídicas del delito es

una manifestación propia de un Estado de Derecho. Esta garantía constitucional que
se exige para la imposición de la pena es la misma que se exige para la tipificación de
los delitos, las cuales son: legales, escrita, precisas y previas.

Esto quiere decir que, la aplicación de la pena está estrictamente definida por la ley, lo
que nos lleva a decir que las penas solo pueden aplicarse a los casos expresamente
establecidos en la ley –nullum crimen sine lege- y, solo pueden imponerse las penas
previstas y permitidas por la ley –nullum poena sine lege.

En síntesis, la pena antes de su aplicación debe ser conocida y, por ende, solo se
pueden imponer penas, en la cuantía y proporcionalidad, que se prevé en un
ordenamiento penal. Igual sucede con otras consecuencias jurídicas, como las
medidas de seguridad e incluso con la responsabilidad civil o las consecuencias
accesorias. De modo que, siquiera sea prima facie, según la garantía que prevé el
principio de legalidad, no deberían imponerse ninguna de las consecuencias jurídicas
del delito que no se encuentran prescrito en la parte general de un Código Penal.
2.- TEORÍA DE LAS CONSECUENCIAS JURÍDICAS

El régimen jurídico de las sanciones penales como forma de represión por

parte del Estado, a través de ius puniendo, ante la comisión de un delito ha sido objeto
de estudio -y debate en la academia penal- durante mucho tiempo, ocasionando
innumerables reformas en las diversas legislaciones penales. Esta inacabable
discusión colocó nuevamente en la palestra, de la mano de Eugenio Cuello Calón – a
la disciplina de la penología.

Las consecuencias jurídicas del delito es un capítulo del derecho penal cuyo estudio
posee el mismo rango de importancia que la clásica teoría del delito. Y hoy en día,
este tema, de las consecuencias jurídicas del delito, constituyen la preocupación tal
vez fundamental de la Política Criminal moderna.

Las penas y medidas de seguridad son las principales y directas consecuencias

jurídicas del delito, mientras que la reparación civil y las consecuencias accesorias son
indirectas debido a su naturaleza reparatorio del delito. Esta clasificación es
denominada como un sistema dual, binario o de doble vía que, siguiendo a Bunster,
viene a ser aquel sistema que prevé la posibilidad de imponer al sujeto además de la
pena, que tiene su fundamento en la culpabilidad, una medida de seguridad, basado
en la peligrosidad y portadoras de un signo manifiestamente preventivo-especial.

3. La pena

3.1. Concepto y características.

La pena es primera y principal consecuencia jurídica del delito más antigua y,

cuantitativa y cualitativamente, es también, aún hoy, la más importante. La pena, en
palabras de Eugenio Cuello Calón, es una privación o restricción de bienes jurídicos
impuesta conforme a la ley, por los órganos jurisdiccionales, al culpable de un delito. Y
materialmente, la pena consiste, en efecto, en una privación o restricción de bienes
jurídicos o derechos del penado.

La pena representa un mal para el delincuente, pues consiste siempre en la privación

total o parcial de sus bienes jurídicos o derechos, y es un mal con independencia del
cuál sea la sensación subjetiva que experimenta el penado con la aplicación, ejecución
y cumplimiento de la misma.

La pena es un mal e implica sufrimiento, dolor y aflicción a la persona humana. Sin

embargo, su aceptación o negación categórica dependerá de si es posible comprobar
su utilidad en el caso específico. Es la teoría de la pena la que busca identificar dicha
utilidad o fin limitando al poder penal (prevención general y especial), pero sin
embargo faltaría comprobar si en la realidad se cumple o se hace efectiva dicha
utilidad.

Entre las principales características de la pena son de ser pública y aflictiva. Esto
quiere decir que, la pena al ser una institución de derecho público es una garantía para
el condenado, que –de esta manera- se siente protegido frente a posibles reacciones
vindicativas desproporcionadas. Y por el carácter aflictivo se debe entender que toda
pena entraña necesariamente un daño al condenado a través del cual se produce la
afirmación del derecho.

Que este carácter aflictivo haya sido instrumentalizado con uno u otro fin ha originado
uno de los debates más intensos y prolongados en el tiempo, en el que confluyen
argumentos jurídicos, sociales, antropológicos, sociológicos y filosóficos, en cuanto a
los fundamentos y fines de la pena y cuyas explicaciones doctrinarias suelen ser
agrupadas en las teorías absolutas, relativas y mixtas.

3.2. Concepto y características.

En lo que respecta a los fundamentos y fines de la pena se suelen distinguir las

llamadas teorías absolutas de la pena y las llamadas teorías relativas de la pena. El
criterio de esta distinción radica en que mientras las primeras ven la pena como un fin
en sí misma, las segundas la vinculan a necesidades de carácter social.

Si bien esta contraposición constituye una simplificación esquemática de posturas, en

la práctica es mucho más compleja y menos unilateral.

3.2.1. Teorías absolutas o de la retribución.

Las teorías absolutas de la pena –o también denominado teorías clásicas,

retributivas o de la justicia– apelan a valores absolutos de la justicia. Y parten de la
idea de verdades o valores absolutas. Esta teoría se fundamenta en la idea del libre
albedrío, es decir de una persona que con capacidad de decidir entre el bien o el mal.
Asimismo, esta teoría se divide en teoría la expiación y de la retribución.

La teoría de la expiación, postula que la pena como expiación a diferencia de la pena

como retribución- no es una restitución del orden correcto de las cosas, sino la
reconciliación del delincuente consigo mismo con el orden quebrantado. La teoría de la
retribución, señala que no se pena para alcanzar una determinada finalidad en el
campo de lo empíricamente demostrable, sino porque tiene un valor ya de por sí, el
que se ocasione un sufrimiento a alguien que ha quebrantado el Derecho

Las teorías absolutas atienden solo al sentido de la esencia de la pena, dejando de

lado alguna finalidad social, un fin utilitario. La naturaleza de la pena –según esta
teoría- es la mera retribución, es decir la imposición de un mal por el mal cometido. Y
ahí se agota la esencia de la pena cual es una retribución. En consecuencia, esta
teoría rechaza de plano que la pena busca conseguir una finalidad y por contrario, que
la pena se agota en sí misma en cuando mal que se impone por la comisión de un
hecho delictivo. Así, se sostiene que la pena es legítima si es justa; pero no, si es útil;
pues una pena útil, pero no justa, carecerá de legitimidad.

Esta teoría descansa sobre tres pilares fundamentales: primero, la potestad estatal
para castigar al responsable mediante la pena. Segundo, la existencia de la
culpabilidad. Tercero, la necesidad de armonizar la culpabilidad y la gravedad de la
pena.

3.2.2. Teorías relativas o preventivas.

Las teorías relativas o de la prevención- renuncian a ofrecer fundamentos

éticos a la pena y dejan de lado la idea del fundamento de la pena para preguntarse
para qué sirve la pena. Se defiende firmemente que la pena es un importante
mecanismo a través del cual se debe llegar a un determinado fin. Y esta finalidad debe
ser la protección de la sociedad, evitando en el futuro la comisión de hechos delictivos.

Las teorías relativas pretenden legitimarse desde la utilidad, cumpliendo

consecuencias externas beneficiosas para la sociedad. Y para ello fundamentan la
aplicación de la pena ya sea en la racionalidad puramente sociológica del hombre o en
su racionalidad económica (prevención general), o bien en la diferenciación
substancial biológica, antropológica o social de los hombres (prevención especial).

Es de señalar que –en esta teoría- la pena no posee un fin en sí misma -como
plantean los retribucionistas-, sino, por el contrario, es un instrumento que sirve para
obtener un determinado fin. Queda claro que no se busca la justicia como valor
absoluto. Lo que se persigue son fines relativos: la protección de la sociedad.

Combinando los dos criterios de la prevención tendremos cuatro grupos de doctrinas

relativas o utilitaristas: la prevención general negativa o de la intimidación, establecen
la función disuasoria de la sanción penal mediante la amenaza de la pena. La
prevención general positiva -o de la integración-, tiene la función de reforzar la
fidelidad al orden constituido. La prevención especial negativa o de la incapacitación-,
tiene una función negativa de eliminar o, de un modo u otro, neutralizar al reo. La
prevención especial positiva o de la corrección, que atribuyen a la sanción penal la
función positiva de corregir al condenado.

3.2.3. Teorías mixtas o de la unión.

La teoría mixta de la pena –o también denominada teoría de la unión, teoría

ecléctica y teoría unificadora- trata de conciliar las aportaciones doctrinarias antes
expuestas, ya que la radicalización de las mismas es mayoritariamente rechazada. Se
trata de una solución de compromiso entre las ideas de la teoría de la retribución y de
la prevención de la pena.

Esta teoría reúne ciertas características de las anteriores teorías que consideraban
primordiales: esto es la pena como justa y útil; y, además, se cree conveniente que la
pena debe reprimir tomando en cuenta la culpabilidad y la proporcionalidad con
respecto al hecho delictivo (llegando a la justicia) y a la vez prevenir la comisión de
nuevo delitos (llegando a la utilidad). En la legislación comparada la influencia de
estas teorías es dominante.

En la actualidad, esta clase de teoría no está exenta de objeciones, pues se le crítica

que solo se basa en una mezcla entre la represión y la prevención y que en la práctica
resulta difícil su integración debido a que manejan diferentes filosofías y políticas, y
llevan al Derecho Penal a la arbitrariedad y a la incoherencia.

En esta teoría, se destaca la teoría unificadora dialéctica de Roxin, quien explica su

posición utilizando las tres fases que el Derecho Penal emplea en su enfrentamiento
con el individuo: conminación, aplicación judicial y ejecución de la penal.

Roxin, a través de esta teoría, otorga mayor consideración a los fines preventivos,
tanto especiales como generales, ya que señala que “las normas penales sólo están
justificadas cuando tienden a la protección de la libertad individual y a un orden social
que está a su servicio.

En cada una de las etapas de la formación y aplicación de la pena, Roxin le asigna

una función distinta, siempre en relación con las demás y no aisladas, es así que,
señala que “no se trata de una tajante distinción por fases, sino de una ponderación
diferenciada.

3.2.4. Los fines de la pena en la legislación penal peruana.

 Nuestra Constitución Política de 1993 está inspirado en un Estado Social y
democrático de derecho (art. 43°), razón por la cual, las funciones y fines de la pena,
que prevé el Código penal, concuerda con las teorías preventivas y unificadores,
excluyendo de por sí a la teoría retributiva, según artículo 139° inc. 22 de la carta
magna, al declarar que el régimen penitenciario tiene por objeto la reducación,
rehabilitación y reincorporación del penado a la sociedad, en el mismo sentido, el
Código de Ejecución Penal (art. I del T.P.) así lo prescribe:

El Código penal de 1991 introdujo a la legislación penal peruana normas sobre la

finalidad de la pena y un nuevo sistema de penas. En consecuencia, el artículo I del
Título Preliminar declara que “este código tiene por objeto la prevención de delitos y
faltas como medio protector de la persona humana y de la sociedad”; y el artículo IX
del título Preliminar expresa que “la pena tiene función preventiva, protectora y
resocializadora”. En razón de estos artículos, consideramos que nuestra legislación
penal adopta los postulados de la teoría preventiva, inscribiéndose en la línea de una
teoría unitaria aditiva de la pena como función de la pena.

Esta prescripción es una evidente referencia a la resocialización, concepto que está

orientado por el criterio preventivo-especial en la ejecución penal pero que,
lamentablemente, no se cumple en su integridad por carencia de recurso y otras
circunstancias.

3.3. Las clases de penas.

Las penas son susceptibles de clasificarse con arreglo a distintos puntos de

vista y sobre muy distintos criterios. Es así que, atendiendo a su duración, estas
pueden clasificarse en perpetuas o temporales; en base a su gravedad, estas pueden
ser graves y leves; por su finalidad, históricamente se clasifica entre penas aflictivas y
correccionales; en atención a su rango interno pueden ser principales y accesorias.

No obstante, a partir de la aportación de Carrara, tradicionalmente se suele clasificar la

pena según sea el bien jurídico de que priva su imposición. Las cuales son: la pena de
muerte cuando se priva la vida, la pena corporal –hoy prácticamente desaparecida-,
recae sobre la integridad física causando dolores, la pena privativa de libertad
comprende la privación de la libertad locomotora, la pena restrictiva de libertad
consiste en la coacción de la libertad de residencia y movimiento sin anularla y las
penas pecuniarias supone una privación patrimonial.

En la legislación penal peruana, el Código penal de 1991, en su artículo 28°, clasifica

la pena en: pena privativa de libertad (temporal y cadena perpetua), pena restrictiva de
libertad (expatriación y expulsión), pena limitativa de derechos (prestación de servicios
a la comunidad, limitación de días libres e inhabilitación) y pena de multa.

3.3.1. La pena de muerte

La pena de muerte, al constituir la privación del bien jurídico de la vida, es la

sanción más grave de todos los catálogos punitivos. Si bien el contenido esencial de la
pena de muerte es la privación de la vida, no obstante, también afecta un conjunto de
derechos fundamentales

No se debe obviar que la utilización de la pena de muerte es una cuestión

tradicionalmente polémica y, de hecho, en la actualidad no se ha logrado alcanzar un
acuerdo global sobre sobre este tema. Y hoy en día, existen numerosos organismos
internacionales con relevancia y reconocimiento global, que se han orientado a
estudiar y denunciar su regulación y aplicación de la pena de muerte; no obstante, la
cuestión desde hace tiempo ha dado lugar a un profundo debate internacional que
actualmente todavía continúa abierto y parece lejos de resolverse.

Esta discrepancia, ha ocasionado el desarrollo de diferentes sistemas, en base a la

postura de cada Estados con relación a la pena de muerte, estos son: estados
retencionistas, estados abolicionistas, estados abolicionistas de facto y estados
abolicionistas de iure.

Los estados retencionistas son aquellos países que mantienen la pena capital como
una sanción penal y la aplican activa y legalmente de acuerdo con su normativa
interna. Los países que forman parte del sistema de estados retencionistas son en su
mayoría del Oriente Medio, Asia, África y Norteamérica. Los estados abolicionistas son
aquellos países que, en el pasado aplicaban legalmente la pena de muerte, no
obstante, hoy en día han decidido, por política criminal, suprimir la pena de muerte de
sus ordenamientos internos. Los estados abolicionistas de facto han dado el primer
paso para abandonar la pena de muerte a pesar que encuentra legalmente prescrito
en su legislación como una sanción penal. Los estados abolicionistas de iure son
aquellos países que legalmente han prohibido la aplicación de la pena de muerte.

En el Perú, la pena de muerte, según el art. 140° de la Constitución Política de Perú,

solo puede aplicarse por el delito de traición a la patria en caso de guerra y el de
terrorismo conforme a las leyes y a los tratados de los que el Perú es parte obligada.
3.3.2. La pena privativa de libertad.

La pena privativa de libertad – según Landrove- “consiste en la reclusión del

condenado en un establecimiento penal en el que permanece privado, en mayor o
menor medida, de su libertad y sometido a un específico régimen de vida. Desde un
punto de vista doctrinario, se puede definir la pena de prisión como la perdida
continuada de la libertad ambulatoria de un condenado mediante su internamiento en
un establecimiento penitenciario durante un tiempo determinado previamente por una
sentencia judicial, ejecutada conforme a la legislación vigente de forma que favorezca
la resocialización.

En ese sentido, en atención a esa definición, se destaca los siguientes elementos. El

elemento sustancial de la pena que consiste en la pérdida continuada de la libertad
ambulatoria, esto es una pérdida relativa y graduable que sólo afecta a la libertad
ambulatoria. El elemento garantista de la pena prevé ciertas garantías jurídicas
fundamentales como la condición del penado de quien la sufre, el cumplimiento en
centro penitenciario, la duración determinada por el fallo judicial y el sometimiento al
principio de legalidad. El elemento dinámico de la pena comprende al favorecimiento
resocializador de la pena que preside la ejecución por mandato constitucional.

La pena de privación de la libertad es muy moldeable, presenta una gran flexibilidad

que puede ponerse al servicio de unas determinadas metas. En ella concurren ciertas
cualidades que no se dan en otras penas, o, al menos, no de una forma tan
acentuada.

En la legislación penal peruana, la pena privativa de libertad, se encuentra regulado en

el art. 29° del Código penal de 1991, y ésta puede ser temporal o de cadena perpetua.
En el caso de la pena temporal, esta oscila entre una duración mínima de dos días y
una máxima de treinta y cinco años.

3.3.2.1. Tipos de penas privativas de libertad.

La pena privativa de libertad se clasifica en: (i) pena de privación, que

ameritan el internamiento en un establecimiento penitenciario; y (ii) la pena de
localización permanente, también denominada pena de vigilancia electrónica personal,
cuya ejecución se realiza en el domicilio o lugar que señala el condenado.

3.3.3. La pena restrictiva de la libertad

Las penas restrictivas de libertad, a lo largo de la historia del sistema de penas,

fueron el extrañamiento, el confinamiento y el destierro. Todas estas modalidades de
penas hoy en día han sido derogadas en las diversas legislaciones penales
prevaleciendo, con muy duras críticas, la expulsión de extranjeros.

Las penas restrictivas de libertad son aquellas penas que, sin privar la libertad de
movimiento del condenado, le imponen algunas limitaciones a la misma, esto es una
restricción a la libertad de residencia o establecimiento en sentido amplio. Sin
embargo, no afectan el mismo aspecto de la libertad de movimiento. Si bien las penas
privativas de libertad limitan ciertamente la libertad de residencia o establecimiento,
sus efectos recaen en todas las personas sin distinción de nacionalidad.

Este tipo de pena consiste básicamente en la expulsión de un extranjero, quedando

prohibido definitivamente su reingreso al país, después de cumplida la pena privativa
de libertad o la concesión de un beneficio penitenciario. Esta característica le otorga la
naturaleza de una pena conjunta, pero de cumplimiento diferido.

4.1. Concepto, fundamento y fines

El desarrollo científico-jurídico de la teoría de la peligrosidad y de las medidas

creadas para combatirla corresponde al último tercio del siglo XIX. Por ello, se
considera que las medidas de seguridad constituyen un medio de lucha contra la
delincuencia y una consecuencia jurídica del delito en el moderno derecho penal.

Las características de las medidas de seguridad y de su propio nombre son de

moderna creación. Estas medidas [de seguridad] no son dictadas con el fin de
compensación retribuidora por un hecho injusto, sino para la seguridad de la
comunidad frente a violaciones ulteriores del Derecho.

Históricamente, el desarrollo y la sucesiva implantación del sistema binarista (penas y

medidas de seguridad) encontró su punto de partida en el Anteproyecto del Código
Penal Suizo de 1893. Supone ello que la garantía de las condiciones de existencia y
desarrollo de la comunidad que aspira a llevar a cabo el Derecho Penal, con la
adecuada tutela de intereses fundamentales del individuo y de la sociedad, se realiza
a través de dos efectos jurídicos propios de aquel ordenamiento: las penas y las
medidas de seguridad.

La esencia de la medida de seguridad no es retributiva, porque no responde al

reproche de culpabilidad; no tiene esencia vinculada al pasado (culpabilidad del
agente), sino al futuro (la peligrosidad del sujeto). De lo que se trata es de impedir los
delitos de un hombre que ha demostrado ser temible, esto es, que se encuentra en
estado peligroso.
Consisten las medidas de seguridad en la privación de bienes jurídicos, que tiene
como fin evitar la comisión de delitos y que se aplican en función del sujeto peligroso y
se oriente a la prevención especial.

El peligro aludido ha sido caracterizado por Olesa Muñido en los siguientes términos
“una situación indicada para que se produzca con probabilidad un resultado dañoso”.
Peligrosidad personal del sujeto que se adjetiva de “criminal” cuando el hecho
socialmente dañoso o peligroso, cuya probable comisión se teme, es considerado
delictivo por el ordenamiento jurídico.

Estas medidas de seguridad pueden ser predelictuales o postdelictuales. Como se

verá, las mencionadas en primer lugar son actualmente sometidas a muy severas y
fundadas críticas por determinados sectores doctrinales.

Las medidas de seguridad predelictuales son aquellas que se imponen a un sujeto por
su peligrosidad antes incluso de que cometa un hecho delicitvo; están solamente en
función de la peligrosidad del agente.

Las medidas de seguridad postdelictuales son las que se imponen al sujeto también
en base a su peligrosidad, pero una vez que ha cometido un hecho descrito como
delito en la ley penal.

4.2. Principios y garantías en la aplicación de las medidas de seguridad

Existen tres garantías constitucionales que regulan una correcta aplicación de

las medidas de seguridad, esto son el principio de legalidad, el principio de necesidad
y el principio de proporcionalidad.

Estos principios garantizan que solo se podrá aplicar las medidas seguridad previstas
siempre y cuando concurran los presupuestos establecidos previamente por ley. De
acuerdo con el principio de necesidad, la aplicación y ejecución de las medidas de
seguridad se justifican en tanto en cuanto el condenado presenta niveles de
peligrosidad criminal que no puedan ser neutralizados por otros medios. El principio de
necesidad nos permite entender las diferencias entre penas y medidas. Por muy grave
que sean, los hechos cometidos por la persona inimputable, porque si se descarta la
existencia de peligrosidad criminal, no habrá lugar para imponer ningún tipo de
medida. Y el principio de proporcionalidad garantiza que la imposición y ejecución de
la medida sea racional y equitativa a la peligrosidad.

4.3. Naturaleza jurídica.

A diferencia de las penas, cuya imposición tiene como presupuesto la culpabilidad del
sujeto, las medidas de seguridad responden a un fundamento distinto, esto es la
peligrosidad criminal del sujeto.

Esto demuestra a su vez que –aunque no se requiera de una conducta típica,

antijurídica y culpable- la tipicidad y la antijuridicidad se manifiestan aún como
elementos que no pueden estar ausentes.

4.4. Presupuestos.

Para la imposición de las medidas de seguridad se requiere la concurrencia de los

siguientes presupuestos: (i) la comisión de un hecho previsto como delito o infracción
penal; y (ii) que el hecho y la personalidad del agente pueda deducirse un pronóstico
de comportamiento futuro que revele una elevada probabilidad de comisión de nuevos
delitos.

4.5. Clases de medida medidas de seguridad.

En la legislación penal peruana, el Código Penal, en su artículo 71°, reconoce dos

clases de medidas de seguridad, esto son: (i) la internación y (ii) el tratamiento
ambulatorio.

4.5.1. La internación

La internación, previsto en el art. 74° del Código Penal, “consiste en el ingreso y

tratamiento del imputable en un centro hospitalario especializado u otro
establecimiento adecuado, con fines terapéuticos o de custodia” y está reservada para
los supuestos en los que realizada la prognosis de peligrosidad criminal se deduzca
que concurre el peligro de que el agente cometa delitos considerablemente graves.

Este tipo de medidas de seguridad no es de carácter indeterminado, pues tiene como

topo máximo el tiempo de duración correspondiente a la pena privativa de libertad que
correspondiera aplicarse por el delito cometido (art. 75° del C.P.).

En los casos de imposición de medida de seguridad de internación, el juez ordenará

cada seis meses, la realización de una pericia médica que le permita establecer si
existe aún la prognosis de peligrosidad criminal que obligó a imponer la medida de
internación. Si la prognosis ha variado, corresponde al juez hacer cesar la medida (art.
76 del C.P.).

4.5.2. El tratamiento ambulatorio

La medida de seguridad de tratamiento ambulatorio se impone con fines terapéuticos o
de rehabilitación a aquellos imputables relativos que lo requieran. Esta medida de
seguridad se fija y se aplica junto con la pena respectiva.

Las medidas de seguridad que se aplican a los inimputables se fundamentan no sólo

en el peligro individual revelado a través de una acción típica y antijurídica, sino
también en un juicio de atribución (atribuibilidad) del acto al autor. En cambio, para las
medidas de seguridad destinadas a los imputables, su fundamento y medida estriba en
la peligrosidad que, sumada a la culpabilidad, determina para estos sujetos una
responsabilidad asegurativo-social.

5. Las consecuencias accesorias del delito

El Código Penal Peruano regula, como una clase de consecuencias jurídicas

del delito, las denominadas consecuencias accesorias. Bajo esta denominación se
agrupan medidas de diversa naturaleza que difícilmente pueden reducirse a un único
criterio regulatorio.

En común solamente tienen dos aspectos. En primer lugar, que no son formalmente
penas ni medidas de seguridad, así como tampoco conceptos que se puedan integrar
en la reparación civil por el daño producido. En segundo lugar, que lo que caracteriza a
estas reacciones jurídicas es que son accesorias, lo que no significa que exijan
necesariamente una condena, sino que, dependen de la existencia de un injusto penal
principal, sin el cual no sería posible imponerlas. Por encima de estos aspectos
comunes, no hay duda que cada una de ellas cuenta con particularidades propias que
hace necesario exponerlas diferenciadamente.

Las consecuencias accesorias reconocidas en nuestra legislación penal son: El

decomiso y las medidas aplicables a las personas jurídicas. Si bien regulación se
encuentra contenida fundamentalmente en el Código Penal, resulta necesario tener en
consideración también lo normado en ciertas leyes especiales.

6. La reparación civil.

6.1. Concepto y fundamento

La responsabilidad civil ex delicto surge siempre que a consecuencia de la

realización de una acción penalmente típica se origina unos perjuicios. De esta
manera, la conducta es sometida a una doble evaluación: penal y civil. En este
sentido, podemos decir que la reparación civil tiene por finalidad la reparación del daño
ocasionado, así como para su cumplimiento, no está limitado a la persona del infractor,
sino que puede ser transmisible a sus herederos o terceros.

Según Bustos, la “sanción civil se rige por el principio del daño causado; éste es su
límite para evitar el abuso del derecho y su arbitrariedad, que socavarían las bases de
un estado de derecho. Nuestro código admite la unidad procesal de la acción civil y
penal, derivados de la comisión de un delito. De esta manera se evita la concurrencia
por separado de dos procesos –civil y penal– así como se protege el bien jurídico en
su totalidad y se protege a la víctima.

La denominación ha ido variando de acuerdo a las diferentes legislaciones. Así, en

Argentina se le denomina reparación de perjuicios, en Chile y España, responsabilidad
civil proveniente de un delito. Nuestro Código la ha denominado “reparación civil”.

El debate también ha girado en torno a la naturaleza de la acción de reparación civil, si

es propiamente penal o civil. Consideramos con Mir Puig, que es preferible entender a
la acción de reparación civil como de naturaleza civil. Pero desde una perspectiva
político-criminal, es más ventajoso incluir en el derecho penal esa clase de
responsabilidad civil.

6.2. La reparación como sanción penal.

En el Derecho Penal se pregunta si será posible acoger una sanción adicional

a la pena y la medida de seguridad. Esta “tercera vía” en discusión no es más que la
reparación de los daños causados. El principio de proporcionalidad puede otorgar
legitimidad a la reparación como tercera vía, así como también lo hace con la medida
de seguridad, como “segunda vía” frente a la pena. La reparación como sanción de
rasgos penales, sólo es, en nuestra actualidad, una propuesta de lege ferenda.

La reparación no es una institución completamente civil, ni una consecuencia

accesoria de la imposición de una sanción penal, sino que apoya fundamentalmente a
la consunción de los fines de la pena; y por ende, se constituye en un instrumento
autónomo en el campo del castigo y en la prevención. Debemos tener en cuenta, que
cuando hablamos de reparación, la podemos encontrar relacionada con la retribución,
ya que puede ser utilizada como un instrumento retributivo. Desde el punto de vista de
la prevención especial, la reparación viene a ser una alternativa más eficiente debido a
que el autor toma conciencia de los hechos delictivos que cometió. La reparación
cumple también los objetivos preventivos generales en sus dos modalidades: con
respecto a la prevención general positiva, por medio de la reparación se puede
comprobar que el sistema funciona a través de la restitución de la norma violada,
satisfaciendo a la víctima y generando, con ello, fidelidad de la comunidad en relación
con el derecho; con respecto a la prevención general negativa, la reparación también
generaría una intimidación psicológica, debido a que el ciudadano tomará en cuenta la
cuantía a restituir si ocasiona el ilícito contemplado en la ley.

6.3. Naturaleza jurídica.

La reparación civil, -que se sigue en el procedimiento penal-, cuenta con una

naturaleza jurídica distinta a la responsabilidad penal, por lo que no resulta concebible
asimilar -su carácter y efectos-; no puede decirse -por tanto-, que nace en la vía penal
un derecho reparador, de naturaleza distinta al que puede promoverse en un proceso
civil.

La rotundidad de esta afirmación no implica, sin embargo, desconocer que tanto la

pena como la reparación civil derivada del delito comparten un mismo presupuesto: La
realización de un acto ilícito. Con la distinción conceptual de ambas consecuencias
jurídicas del delito se pretende, más bien, precisar que cada una de ellas valora el
hecho ilícito desde su propia perspectiva, lo que se explica en el hecho de que parten
de fundamentos distintos. Así, mientras la pena se impone con la finalidad de
mantener el bien jurídico frente a vulneraciones culpables, la reparación civil derivada
del delito se centra en la función de reparar el daño provocado a la víctima por la
acción delictiva.

6.4. Tipos de reparación civil

6.4.1. La restitución

La restitución, como una clase de reparación civil, comprende la devolución del

mismo bien y, en caso de que aquellos hayan sufrido alguna clase de daño, deberá
asumir el costo correspondiente a los deterioro o menoscabo, tal cual sean estos
determinados judicialmente.

Esta restitución corresponderá incluso cuando el bien se encuentre en poder de

terceros y pese a que este lo haya adquirido legalmente y de buena fe.

6.4.2. La indemnización

La indemnización de daños materiales y morales tiene su origen en los

perjuicios tanto materiales como morales causadas con el delito. En ambos casos, se
pretende una compensación, pero no un enriquecimiento sin causa. Esto quiere decir
que, en virtud de los principios de rogación y congruencia, el órgano judicial no podrá
en ningún caso establecer una indemnización superior a la que pide el perjudicado, ni
en una cantidad que no se encuentre debidamente probada.

Así mismo, para que nazca el deber de indemnizar no basta con que se cometa un
delito o una falta, sino que, es necesario, en primer lugar, que se pruebe la existencia
de unos daños, así como la cuantía de los mismos. En segundo lugar, se requiere
también, para que el daño sea indemnizable, que se dé un nexo causal entre aquel
daño y el delito, esto es, que exista entre ambos una relación de causa-efecto.