Voces: CONTRATOS CIVILES Y COMERCIALES - COMPRAVENTA INMOBILIARIA -

COMPRA EN COMISIÓN - BOLETO DE COMPRAVENTA - CLÁUSULA PENAL -

REDUCCIÓN JUDICIAL - INCUMPLIMIENTO CONTRACTUAL - TEORÍA DE LOS ACTOS
PROPIOS - PRUEBA - VALORACIÓN DE LA PRUEBA - PRUEBA DOCUMENTAL

Partes: Difara S.A. c/ Kisolak S.A. | escrituración-

Tribunal: Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil

Sala/Juzgado: I

Fecha: 18-dic-2014

Cita: MJ-JU-M-90923-AR | MJJ90923

Producto: MJ

Se hizo lugar a la demanda y se condenó a la accionada a escriturar a favor del actor unos
inmuebles rurales que le había vendido mediante la suscripción de un boleto de compraventa,
habiendo aquella comparecido “en comisiónâ€​, pues anqué aquella no haya denunciado su
comitente, la única consecuencia jurídica de no hacerlo es que el bien lo compra para ella
misma.

Sumario:

1.-Corresponde hacer lugar a la demanda y condenar a la demandada a escriturar unos bienes

inmuebles rurales a favor del actor, que había comparecido como compradora en comisión -
así como se ordena a éste que pague el saldo de precio-, pues el hecho de que no haya
denunciado a su comitente tiene como única consecuencia que la compra la realiza para ella
misma, así como también quedó probado que el accionado no entregó al escribano
interviniente en tiempo y forma la totalidad de la documentación que hubiera permitido
escriturar, por lo tanto, el vendedor se encontraba en mora, con lo que no podía válidamente
dar por extinguido el contrato y exigir una renegociación de las condiciones de la compraventa.

2.-El plazo de vigencia en un boleto de compraventa no importa un plazo extintivo de las

obligaciones asumidas por las partes; dentro de ese plazo debía otorgarse la escritura
traslativa de dominio y pagarse el precio de venta; se pactó en el contrato, para el caso de
incumplimiento del presente compromiso de compraventa por motivos imputables a cualquiera
de las partes, vendedora o compradora, se pacta un punitorio del o,6 % diario del precio... , se
advierte entonces que la fijación del plazo no tuvo por finalidad extinguir la obligación a su
vencimiento sino, por el contrario, diferir su exigibilidad, característica del plazo suspensivo y
no del resolutorio.
3.-Si la obligación de escriturar y la correlativa de pagar el saldo de precio eran sólo exigibles
una vez vencido el plazo de treinta días y a su vez, vencido ese plazo la obligación se resolvía,
carecería de todo sentido la fijación de una cláusula penal que -como es obvio y además está
previsto en la convención- sólo resulta procedente a partir del incumplimiento culpable de las
obligaciones, lo que supone su exigibilidad.

4.-La Corte Suprema ha sostenido reiteradamente en materia de interpretación de la ley

(Fallos 326:2390 , entre muchísimos otros) que debe asignarse a las palabras su sentido
propio, computando que los términos empleados no son superfluos sino que han sido
empleados con algún propósito, sea de ampliar, limitar o corregir los conceptos, pauta que
resulta aplicable cuando de interpretar un contrato se trata.

5.-En principio la función de la cláusula penal no es resolutoria, sino que actúa en

concomitancia con el mantenimiento del contrato, de modo que su previsión para el caso de
mora parece incompatible con la fijación de un plazo resolutorio de las mismas obligaciones
incumplidas.

6.-La única consecuencia de la falta de denuncia del comitente es que el comisionista -la
actora en autos- quede obligada con los vendedores al pago del saldo de precio y sea
acreedora obviamente de la escrituración prometida.

7.-El comprador que adquiere en comisión hace el negocio a nombre propio pero se propone
transferir a un tercero los derechos y obligaciones; la transferencia de la calidad de comprador
a un tercero no importa un nuevo contrato de compraventa sino el cumplimiento de la última
etapa de un solo negocio jurídico.

8.-La omisión del comisionista de denunciar a su comitente no constituye óbice procesal

alguno para poder incoar, por su propio derecho, la presente acción, ello pues el comisionista
queda personalmente obligado por los contratos que celebra con terceros frente a quienes se
vincula obrando en nombre propio.

9.-La compra en comisión se trata de la compra que celebra el representante en su propio

nombre aunque por cuenta ajena y sin identificar la persona del representado -comitente-, es
como el mandatario que actúa en nombre propio pero en interés ajeno (art. 1929 , CCiv.) pero
con la particularidad de que existe ese interés ajeno posible y con la advertencia de que no
declarado en su momento quien es el mandante, la obligación del comisionista surge como la
que se contrae a nombre propio y en interés o a cargo propio.

10.-Por la modalidad propia de la compra en comisión, en donde se desconoce el nombre del

comitente, el comisionista, hasta tanto haga uso del derecho de sustituir en la persona a
designar la calidad de comprador propende exigir por si la contraprestación asumida por el
vendedor.

11.-La cláusula penal tiene por finalidad asegurar el cumplimiento de la palabra dada, dado
que agrega un estímulo para que el deudor cumpla la prestación principal y eluda así la pena
como también fijar convencional y anticipadamente el daño que puede sufrir el acreedor ante
el incumplimiento de la obligación, eximiéndose así de probar su existencia y cuantía.
En la Ciudad de Buenos Aires, Capital de la República Argentina, a los 18 días del mes de
diciembre del año dos mil catorce, reunidos en acuerdo los señores jueces de la Sala "I" de la
Cámara Civil, para conocer de los recursos interpuestos en los autos: "Difara S.A. c/ Kisolak
S.A. s/ escrituración", respecto de la sentencia corriente a fs. 260/268, el Tribunal estableció la
siguiente cuestión a resolver:

¿Se ajusta a derecho la sentencia apelada? Practicado el sorteo resultó que la votación debía
hacerse en el orden siguiente: Dres.CASTRO, UBIEDO y MOLTENI.

Sobre la cuestión propuesta la DRA. CASTRO dijo:

I. La sentencia de fs. 260/268 hizo lugar a la demanda de escrituración promovida por "Difara
S.A.", y en consecuencia condenó a "Kisolak S.A." a otorgar la escritura traslativa a nombre de
la actora respecto de las fracciones de campo ubicadas en las inmediaciones de la Estación
Gorostiaga, Partido de Chivilcoy, de la Provincia de Buenos Aires, designadas según títulos
como: a) Lote 1274 "h" con una superficie total de 215 hectáreas; b) Lote 1274 "f" con una
superficie total de 91 hectáreas, 39 áreas, 27 centiáreas y c) Lote 1274 "n" con una superficie
total de 55 hectáreas, 77 áreas y 49 centiáreas, designación catastral: Circ. VII, Sección Rural,
Parcelas 1274 "h", 1274 "f" y 1274 "n", matrículas 16449, 16448 y 16450, acto en el que
"DIFARA S.A." debería abonar el precio de U$S 1.300.000, bajo apercibimiento de lo
dispuesto por el por 512 y 513. Del mismo modo, condenó a "Kisolak S.A." a abonar a su
contraria los intereses punitorios que redujo al 3% mensual, desde el día 3/9/2008 y hasta la
efectiva escrituración. Apeló la demandada quien expresó agravios a fs. 566/570; el
correspondiente traslado fue contestado a fs. 579/586.

II.La actora fundó su pretensión de escriturar en el contrato de compraventa celebrado el

4/1/2007, mediante el que la demandada se comprometió a vender el inmueble antes
individualizado por el precio de un millón trescientos mil dólares estadounidenses (U$S
1.300.000), pagaderos en efectivo en el acto de la escritura traslativa de dominio y entrega de
posesión del bien, acto que debía celebrarse dentro del plazo de treinta (30) días contados a
partir de la firma del mencionado compromiso de compraventa, ante los escribanos José María
Agosta y/o Cristina Raquel Solari. Indicó que a ese fin la demandada "Kisolak S.A." debía
presentar toda la documentación necesaria a efectos de celebrar el acto escriturario, entre
ellas la impositiva, conforme lo puntualmente establecido en la cláusula 9° del mentado
contrato, certificado de retención por tratarse de una sociedad constituida en el exterior,
conforme normas vigentes dispuesta por AFIP; que la demandada sólo cumplió parcialmente
con la entrega de esa documentación dos días antes del vencimiento del plazo estipulado para
escriturar. Señaló que el 2/2/2007 Viviana Mazzara -representante de la demandada- entregó
a los escribanos designados el testimonio del poder general de administración y disposición
que la sociedad accionada le había otorgado en la República Oriental del Uruguay mediante
escritura n° 349, del 23/9/2003 (cfr. copia de fs. 37) y la documentación copiada a fs. 38/39,
pero que sin embargo omitió acompañar el formulario n° 381 de Bienes Registrables. Agregó
que ante la falta de documentación necesaria -extremo del que fue informada por los
escribanos designados- remitió a la demandada la carta documento del 10/4/2007 intimándola
a que otorgue la correspondiente escritura traslativa de dominio en el plazo de 20 días, quien
contestó también mediante carta documento del 20 de abril siguiente, en la cual y con
sustento en que el plazo establecido se hallaba vencido, invitaba a la compradora a rediscutir
las condiciones de venta.Es así que -continúa- la notaria designada requirió por carta
documento a la demandada que le acompañara el certificado de retención de AFIP,
formularios n° 381 de bienes registrables e inventario de bienes muebles y semovientes,
obteniendo por respuesta de la vendedora que dado que el plazo de escrituración se halla
vencido, debía abstenerse de solicitarle documentación y exigir continuar con los trámites
tendientes a la ejecución del compromiso establecido entre las partes.

Tal como lo indicó el magistrado de la anterior instancia la demandada "Kisolak S.A." no

contestó el traslado de la demanda por lo que de acuerdo a la normativa vigente (art. 356 inc.
1º y 417 del Cód. Proc. y 919 del Código Civil) interpretó su silencio como la admisión de los
hechos lícitos afirmados en la demanda y entendió reconocida la documentación acompañada
por la actora. Sostuvo en consecuencia que el boleto de compraventa cuya copia obra a fs.
102/108 obligaba a ambas partes a escriturar de conformidad con lo dispuesto por el art. 1187
del Código Civil; que era deber de ellos colaborar en el cumplimiento de las tratativas
sucesorias para la escrituración del inmueble vendido, pero que sobre el vendedor pesaba
fundamentalmente la obligación de transmitir el dominio del inmueble vendido (art 1323 del
Código Civil), obligación que en caso de incumplimiento otorgaba al acreedor la facultad de
exigir su ejecución forzada o por otro a costa del deudor (art. 505 incisos 1º y 2° del ya citado
Código Civil). En el caso y de acuerdo a los términos del contrato citado, las partes
establecieron el precio, que junto con la entrega de la posesión de los inmuebles se haría
efectivo en el acto de la escritura traslativa de dominio, para lo cual la demandada estaba
obligada a hacer llegar al escribano designado al efecto toda la documentación necesaria, de la
que sólo entregó una parte.Al requerimiento de la notaria de la documentación faltante -
certificado de retención emitido por Afip por calidad de residente en el exterior de la sociedad o
la que corresponda en caso de nacionalización, formulario N° 381 de bienes registrables e
inventario de bienes muebles y semovientes- la demandada "Kisolak S.A." respondió que el
compromiso de fecha 04.01.2007 realizado entre "Kisolak S.A." y "Difara S.A." se hallaba
vencido, motivo que invocó igualmente en la carta documento que envió a la actora el
23/4/2007 a fin de reconducir plazos y montos, en la que igualmente la intimó a abstenerse de
continuar con los trámites escriturarios y a devolver la documentación entregada al efecto; la
escribanía interviniente devolvió entonces a la apoderada de la demandada el título de
propiedad de los inmuebles y otros documentos que había recibido con motivo de la escritura
que finalmente no se otorgó. Estos extremos -señala la sentencia recurrida- resultan de la
pertinente documentación y de la declaración testifical de los notarios que juzgó con suficiente
fuerza de convicción. En cuanto a los argumentos que la firma demandada esgrimió en el
intercambio epistolar en punto a que frente al vencimiento del plazo establecido en el contrato
invitaba a su cocontratante a renegociar las condiciones de la compraventa, y el posterior retiro
de la documentación, entendió que ello era demostrativo del incumplimiento imputable de la
demandada respecto de una obligación preparatoria a su cargo que frustró la operación y a
quien, en consecuencia, consideró incursa en mora.

Condenó igualmente a la demandada -como antes señalé- al pago del "interés punitorio"
contemplado en la cláusula 8° del contrato que en copia obra a fs.102/108, al que consideró
una cláusula penal con una función a la vez compulsiva y resarcitoria; entendió exorbitante el
fijado -equivalente al 0,6 % diario del precio establecido en la compraventa- y por tanto lo
redujo al del 3% mensual -0, 1 %- por cada día de retraso desde la mora, aunque estableció
"que puntualmente en la especie surtirá efectos desde la notificación del traslado de la
presente acción, es decir desde el día 03.09.2008 -ver cédula de fs. 164- hasta la efectiva
escrituración".

III. Antes de ingresar en el tratamiento puntual de las quejas de la apelante considero

necesario formular una aclaración sobre un punto que subyace en la postura de la vendedora
vencida. Se trata de que más allá de la denominación del actor como "COMPROMISO DE
COMPRAVENTA" y de la fijación de un "plazo de vigencia del presente compromiso de
compraventa" de "TREINTA días, fecha dentro de la cual deberá suscribirse la escritura
traslativa de dominio" (Cláusula séptima), nos encontramos ante un boleto de compraventa sin
plazo resolutorio. En efecto, es claro en primer término que cuando el documento contiene
todos los elementos esenciales del contrato -nombre de las partes, objeto, precio cierto- nos
encontramos frente a una compraventa que pese al inapropiado nombre que le han otorgado
las partes, el juez debe tratarlo como tal (Morello,.El boleto de compraventa inmobiliario, 4ta.
edición . Liberia Editora Platense, pág. 229 y sgtes.) El aludido "plazo de vigencia" no importa
un plazo extintivo de las obligaciones asumidas por las partes.Repárese que dentro de ese
plazo debía otorgarse la escritura traslativa de dominio y pagarse el precio de venta; para el
caso de "incumplimiento del presente compromiso de compraventa por motivos imputables a
cualquiera de las partes, vendedora o compradora, se pacta un punitorio del o,6 % diario del
precio.". Se advierte entonces que la fijación del plazo no tuvo por finalidad extinguir la
obligación a su vencimiento sino, por el contrario, diferir su exigibilidad, característica del plazo
suspensivo y no del resolutorio (Belluscio."Código Civil.t. 2, comentario al art. 566, pág. 828, n
° 10). Si la obligación de escriturar y la correlativa de pagar el saldo de precio eran sólo
exigibles una vez vencido el plazo de treinta días y a su vez, vencido ese plazo la obligación se
resolvía, carecería de todo sentido la fijación de una cláusula penal que -como es obvio y
además está previsto en la convención- sólo resulta procedente a partir del incumplimiento
culpable de las obligaciones, lo que supone su exigibil idad. En este sentido y como lo hemos
dicho en fecha reciente (expte. n° 20.027/2011 de diciembre de 2014) reiteradamente ha
sostenido la Corte Suprema en materia de interpretación de la ley (Fallos 326:2390, entre
muchísimos otros) debe asignarse a las palabras su sentido propio, computando que los
términos empleados no son superfluos sino que han sido empleados con algún propósito, sea
de ampliar, limitar o corregir los conceptos, pauta que resulta aplicable cuando de interpretar
un contrato se trata.

Se agrega a ello que en principio la función de la cláusula penal no es resolutoria, sino que
actúa en concomitancia con el mantenimiento del contrato (Llambías. Código Civil.t. II-A, pág.
426, comentario art. 652), de modo que su previsión para el caso de mora parece incompatible
con la fijación de un plazo resolutorio de las mismas obligaciones incumplidas.

IV. La demandada -única apelante- se agravia en síntesis de los siguientes extremos:a.La

decisión recurrida se basa en el reconocimiento ficto del compromiso de compraventa en que
se funda esta acción, producto de la incontestación de la demanda y la incomparecencia
injustificada a la audiencia de posiciones. b.Ese compromiso se suscribió en comisión y sin
embargo no se ha develado a la fecha quien es el comitente, por lo cual el juez no pudo
condenar a escriturar a favor del actor, comprador en comisión. c.Es insuficiente la reducción
al 3% del precio de venta la operación de la cláusula penal pactada.

d.La dilación del presente proceso llevado por la actora "en solitario" como una especulación
tendente a "hacerse de un valioso campo" sin desembolsar suma alguna como consecuencia
de la cláusula penal reclamada.

La primera de las quejas referidas, además de sustentarse en argumentos que prescinden de

expresas disposiciones legales, resulta francamente sorprendente. La apelante parece
pretender desconocer los documentos en que se basó esta demanda, que el a quo tuvo por
reconocidos cuando ella misma invocó -bien que con matices que no consiguió acreditar en
sede penal- idénticos documentos, intercambio epistolar, negociaciones, etc. Basta para así
concluir la lectura de su escrito de querella en la causa ccc25116/2012 (cfr. fs. 1/8) como así
también la pormenorizada sentencia de primera instancia de ese mismo expediente (cfr. fs.
448/473), confirmada por la Cámara (cfr. fs. 486/488).

Por lo demás, el reconocimiento ficto al que alude la decisión recurrida se sustenta en

concretas disposiciones legales que el magistrado citó expresamente, cuya aplicación al caso
la recurrente se limita a calificar como "harto lesivo del derecho esencial de defensa en juicio,
que torna inválido el decisorio impugnado."(cfr. fs. 566vta.), omitiendo esgrimir argumento
alguno que hubiera resultado apto para apartarse de las normas procesales aplicadas por el
magistrado (arts. 356 inc. 1º y 417 del Cód. Proc), cuya inconstitucionalidad por lo demás no
ha sido siquiera insinuada.Y a mayor abundamiento, el juez de la anterior instancia, pese a la
existencia de ese reconocimiento ficto, estudió detallada y razonadamente la prueba producida
en autos sin que tales consideraciones merezcan la más mínima referencia en el memorial en
estudio.

V. No mejor suerte correrá el segundo de los agravios en estudio. Más allá de que -como se
invoca- la compra en comisión pudiera encerrar un propósito de especulación, lo cierto es que
la única consecuencia de la falta de denuncia del comitente es que el comisionista -la actora
en autos- quede obligada con los vendedores al pago del saldo de precio y sea acreedora
obviamente de la escrituración prometida.

En efecto y como es sabido, el comprador que adquiere en comisión hace el negocio a nombre
propio pero se propone transferir a un tercero los derechos y obligaciones; la transferencia de
la calidad de comprador a un tercero no importa un nuevo contrato de compraventa sino el
cumplimiento de la última etapa de un solo negocio jurídico (C.N.Civ., Sala C, L.L. on line
AR/JUR/4072/2002 y sus citas). La omisión del comisionista de denunciar a su comitente "no
constituye óbice procesal alguno para poder incoar, por su propio derecho, la (presente)
acción. Ello pues, reitero, el comisionista queda personalmente obligado por los contratos que
celebra con terceros frente a quienes se vincula obrando en nombre propio" (cfr. C.N.Com,
sala F, en L.L. on nline, AR/JUR/46068/2011). Como se ha dicho con toda claridad en un
supuesto similar al de autos, se trata "de la compra que celebra el representante en su propio
nombre aunque por cuenta ajena y sin identificar la persona del representado -comitente-. Es
como el mandatario que actúa en nombre propio pero en interés ajeno (art. 1929, Cód.Civil)
pero con la particularidad de que existe ese interés ajeno posible y con la advertencia de que
no declarado en su momento quien es el mandante, la obligación del comisionista surge como
la que se contrae a nombre propio y en interés o a cargo propio (conf. Spota, Alberto G.
'Instituciones de Derecho Civil. Contratos', ed. 1979, v. IV, p. 149 y sgtes.). Por la modalidad
propia de este negocio en donde se desconoce el nombre del comitente, el comisionista, hasta
tanto haga uso del derecho de sustituir en la persona a designar la calidad de comprador
propende exigir por si la contraprestación asumida por el vendedor" (Cámara 2ª de
Apelaciones en lo Cvil y Comercial de La Plata, Sala I, publicado en L.L. on line
AR/JUR/859/2006; en el mismo sentido, Cámara de Apelaciones en lo Cvil y Comercial de
Mercedes, Sala I, L.L. on line AR/JUR/7278/1979). Es que como lo señala el autor citado en el
precedente al que aludí, el comisionista "tiene la facultad de que la compra, en definitiva, se
haga a nombre del comitente. Pero es una facultad. Si el comisionista no ejerce ese derecho
potestativo ., la compra se ha celebrado a nombre de este comisionista".

VI. La demandada se queja igualmente de la que entiende insuficiente reducción de la cláusula

penal que oficiosamente -es decir, sin pedido de su parte- dispuso el magistrado.

En este aspecto, el boleto de compraventa celebrado entre las partes contempló una cláusula
penal a cargo del moroso equivalente al 18% mensual del precio de venta -0,6 % por cada día
de retraso desde la mora-. Y aunque la sentencia consideró que la mora se produjo cuando la
demandada incumplió con su obligación de arrimar la totalidad de la documentación necesaria
para escriturar, esto es, al vencimiento del plazo de cinco días otorgado para ello en la
intimación cursada por la escribana que debía celebrar el acto (cfr. carta documento
reservada, foliada como fs. 213) cursada el 21 de mayo de 2007, el Sr.Juez de la anterior
instancia redujo doblemente la multa convencional. Por una parte, la fijó en el 3% mensual del
precio y, paralelamente dispuso que en el caso sólo correría desde la notificación del traslado
de la demanda, el 3 de septiembre del año 2008, un año y cuatro meses después de la mora.
Estos extremos resultan soslayados por quien con toda evidencia resultó beneficiado por la
decisión oficiosa del magistrado, a quien demás está decir, le asistía la facultad.

La queja de la demandada parece centrarse en un aspecto por cierto secundario del tema y es
-nuevamente- la denominación que las partes han otorgado a esta incuestionable cláusula
penal. En efecto, y más allá de su denominación de la que como es sabido cabe prescindir a la
hora de interpretar un contrato, lo pactado ha sido una cláusula penal toda vez que se
estableció para el caso de incumplimiento de obligaciones dinerarias y obligaciones de hacer.
Y ello no debe extrañar a poco que se repare en la similitud entre ambos institutos, que ha
llevado a afirmar que "los intereses punitorios pactados juegan a la manera de una cláusula
penal" (ver Bueres, Highton, "Código Civil.", t. 2-A, comentario art. 655, n° 3, pág. 553) y que
aquéllos -los intereses moratorios convencionales- pueden ser reducidos por aplicación de la
previsión del segundo párrafo del art. 656 del Código Civil (Barbero, Intereses monetarios, Ed.
Astrea, Bs.As. 2000, pag. 163 y sgtes.).

Para abordar el tratamiento del agravio relativo al alcance de la reducción dispuesta habré de
reseñar brevemente algunas nociones conceptuales básicas en la materia. En tal sentido, no
cabe duda de que la cláusula penal tiene por finalidad asegurar el cumplimiento de la palabra
dada, dado que agrega un estímulo para que el deudor cumpla la prestación principal y eluda
así la pena -que puede ser harto gravosa tal como lo señala Llambías,. Código Civil., t. II-
A.pag. 426, comentario al art.652 )- como también fijar convencional y anticipadamente el
daño que puede sufrir el acreedor ante el incumplimiento de la obligación, eximiéndose así de
probar su existencia y cuantía (cfr. Belluscio., Código Civil., t. 3, pag. 201 y sgtes., comentario
al art. 652; Llambías, op. y loc. Cit.; Morello, El boleto de compraventa inmobiliaria, 2da. Ed.
1975, pag. 691 y sgtes. Y jurisprudencia y doctrina allí citadas).

No obstante el originario principio de su inmutabilidad (sobe la evolución ver Moisset de

Espanés, "Reducción de cláusula penal por abuso del derecho" publicado por la Academia
Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Córdoba, -http://www.acader.unc.edu.ar;
file:///C:/Users/PJN/Downloads/artreduccionclausulapenalabuso.pdf)- nadie duda hoy que
cuando la cláusula penal pactada resulta abusiva, y por lo tanto, contraria a la moral y a las
buenas costumbres, el juez debe actuar aun de oficio para el restablecimiento de la regla
moral (arts. 21, 656, 953 y conc. del Código -civil). Así, si el monto aparece desproporcionado
con la gravedad de la falta que sanciona o encubre el ejercicio abusivo del derecho, aquél se
encuentra facultado para morigerarlo (esta Sala, con primer voto del Dr. Fermé, expte.
5410/2000, sentencia del /8/2004).

La cuestión consiste en determinar en el caso concreto cuándo se está en presencia de una

situación que autorice la morigeración y en qué medida. A ese fin no basta con mencionar -
como lo hace la apelante- que la multa a la fecha de la sentencia de primera instancia
ascendía al 99% del precio de venta del inmueble. Repárese que entre la mora -mayo de
2007- y el dictado de la sentencia de primera instancia habían transcurrido 4 años.Este
extremo es de la mayor relevancia porque en el caso lo que la cláusula buscaba compensar no
eran sólo los daños derivados de la mora -que como antes se indicó, tasados previamente por
las partes no requerían ser acreditados- sino además compeler al deudor a pagar
"constituyendo una amenaza de agresión patrimonial para el deudor que juega a modo de
estímulo psicológico, compeliéndolo al cumplimiento de la palabra empeñada so pena de ser
pasible del pago de una pena, que en la mayoría de los casos es de una cuantía notoriamente
superior a la obligación principal (Belluscio., op. Y loc. cit, y doctrina citada en nota nº 5 de
pág. 203). Como dije antes, esa pena puede ser harto gravosa (Llambías. Código Civil., T. II,
pág. 426, comentario al art. 652), importante con relación a la Fecha de firma: 18/12/2014
Firmado por: CARMEN UBIEDO- PATRICIA CASTRO- HUGO MOLTENI obligación principal,
lo suficientemente gravosa como para convencer al deudor a cumplir (López Mesa, "Código
Civil.", t, I, 788, n° 8 y jurisprudencia allí citada).

Obviamente, fijada por cada día de retardo en el cumplimiento de la obligación, la mayor

demora en cumplir es la que origina que una multa del 36% anual -a ello equivale la fijada-
pueda llegar a ser "notoriamente superior a la obligación principal" como recién se indicó. Y no
por ello se transforma sin más en "un abusivo aprovechamiento de la situación del deudor",
extremo al que alude el art. 656 del Código Civil como razón para reducir las penas. Repárese
por ejemplo que nuestra C.S.J.N. entendió abusiva una cláusula penal cuando la diferencia en
más derivada de la aplicación de la pena es en sí misma y objetivamente exorbitante, y citó
recordando a Llambías, ("Obligaciones",T.I.N° 336 bis) como ejemplo una cláusula penal que
multiplica por diez los valores de la deuda, hipótesis en que el aprovechamiento abusivo e
ilícito nace de las cifras y de la naturaleza de las cosas, que excluyen toda posibilidad de
alegación o prueba en contrario." (Fallos 313:1461, cons. 7°). Como se vio la situación del
caso es bien diversa.

En lo que a la gravedad de la falta se refiere, el caso demuestra una pertinaz resistencia a

cumplir la obligación que extrajudicialmente se pretendió "vencida", como si el plazo fijado para
escriturar fuera una suerte de plazo de caducidad de las obligaciones contractuales asumidas,
lo que obviamente no se compadece con las previsiones contractuales en cualquier
comprensión presidida por la buena fe (art. 1198 del Cód. Civ.) que de ellas pueda hacerse.

Finalmente y como antes señalé, el magistrado no sólo redujo del 18% al 6% mensual la multa
contractual, sino que además limitó su curso disponiendo que recién regiría desde la
notificación del traslado de la demanda -septiembre de 2008- en lugar de fijarla desde la mora
-mayo del año anterior-.

En esas condiciones, propondré desestimar el agravio en estudio.

VII. Entiendo que no existe en el caso elemento alguno que demuestre que la actora ha
dilatado este pleito con el objeto de hacerse de un valioso campo y ser acreedor de una
importante cláusula penal.

Ciertamente la mejor manera de no haber generado el crédito que reclama la actora hubiera
sido cumplir en tiempo propio con las obligaciones contractualmente asumidas. Pero ello no
ocurrió. Como quedó acreditado en autos, sin razón valedera alguna, la vendedora omitió
cumplir con su obligación; pretendió justificar tal proceder -en autos recién compareció una
vez notificada de la sentencia desfavorable- con argumentaciones basadas en hechos que no
probó y que fueron puntual y pormenorizadamente desestimadas por la sentencia penal firme.
La cita del precedente de Fallos 270:446 no guarda relación alguna con el supuesto de
autos.En primer lugar, porque en ese caso se trataba -tal como resulta de la lectura íntegra de
su considerando 12º, del incremento para responder a la desvalorización monetaria, supuesto
que no guarda ninguna analogía con el presente. Y por lo demás -tal como surge del
considerando 7º de ese pronunciamiento se estaba ante un supuesto de resolución del
contrato sin culpa de las partes, lo que no ocurre en el caso.

Inapropiada resulta igualmente la invocación de la doctrina del "retraso desleal". Se ha

entendido que éste existe frente al transcurso de un período durante el cual el titular del
derecho se ha mantenido inactivo sin ejercitarlo; pero además ese transcurso del tiempo debe
ir acompañado de unas circunstancias tales que permitan calificar de desleal el retraso en el
ejercicio del derecho (Antoni Fecha de firma: 18/12/2014 Firmado por: CARMEN UBIEDO-
PATRICIA CASTRO- HUGO MOLTENI Vaquer Aloy; Núria Cucurull Serra, "¿Solvencia
recuperada en buen momento? Aplicaciones jurisprudenciales de la Verwirkung en el juicio
ejecutivo" Indret 1/2005, Barcelona, febrero de 2005, http://www.indret.com/pdf/274_es.pdf).
En cuanto al transcurso del tiempo y como se recuerda en el trabajo recién citado, no es
posible fijar apriorísticamente la concreta duración del período de inactividad del derecho, a la
que en primer lugar habrá de relacionársela con el plazo prescriptivo de la pretensión.
Obviamente, no se exigirá su transcurso pues de lo contrario este instituto carecería de ámbito
de aplicación. Pero de admitírselo, debe tenerse en cuenta que la mayor o menor extensión del
plazo de prescripción de la acción de que se trate es una pauta objetiva a ponderar.

En el caso, la reseña que el propio apelante formula a fs.569 demuestra que no ha habido una
situación que autorice la aplicación de los principios que nutren la doctrina recién aludida.

En efecto, frente a un plazo de prescripción decenal como es el aplicable en el caso, una

intimación a cumplir las obligaciones preparatorias del acto escriturario -las restantes porque
algunas ya se habían cumplido- practicada a los dos meses de la mora no parece que pueda
ser calificada ni siquiera de demora; mucho menos de "mora creditoria" como con ligereza se
afirma en el memorial (fs. 569) de imposible configuración en el caso frente a la expresa
previsión del art. 510 del Código Civil.

Esa reseña es por lo demás particularmente sesgada. Así, el apelante omite indicar la
frustrada mediación, señala como demora el transcurso de menos de un años entre la firma
del boleto y la iniciación del reclamo; califica de "curiosa" la declaración de rebeldía que sólo
tiene por causa su incontestación de la demanda y la aplicación de las normas legales
consecuentes; habla de "batalla judicial en solitario" cuando nada le impedía presentarse a
juicio y ejercer sus derechos; omite mencionar las demoras ocasionadas en sus
improcedentes planteos de nulidad, apelación contra la sentencia que la rechazó, revocatoria
desestimada a fs. 578 fundada en contra del texto expreso de la disposición procesal aplicable;
finalmente, la iniciación de una causa penal que más allá de insumir tiempo y esfuerzo de los
socios de la parte contraria, los demás querellados, los tribunales, y de quienes debieron
declarar como testigos, sólo demostró su férrea voluntad de no cumplir con las obligaciones
que contractualmente asumió, aun a riesgo de tener que abonar una cada vez mayor cláusula
penal.

Por estas consideraciones y las propias de la sentencia recurrida, voto para que se la confirme
con costas de esta instancia al apelante vencido (art. 68 primera parte del Cód. Proc.).
Por razones análogas, los Dres. UBIEDO y MOLTENI adhieren al voto que antecede.

Con lo que terminó el acto.

Se deja constancia de que la publicación de la presente sentencia se encuentra sometida a lo

dispuesto por el art. 164, 2° párrafo del Código Procesal y art. 64 del Reglamento para la
Justicia Nacional, sin perjuicio de lo cual será remitida al Centro de Información Judicial a los
fines previstos por las Acordadas 15/13 y 24/13 de la C.S.J.N.

MARÍA LAURA RAGONI

SECRETARIA

Buenos Aires, de diciembre de 2014

Por lo que resulta de la votación sobre la que instruye el acuerdo que antecede, el Tribunal
resuelve: confirmar la sentencia apelada, con costas de la alzada al apelante vencido. Los
honorarios serán regulados una vez que se fijen los de la anterior instancia.

Regístrese y notifíquese.

PATRICIA E. CASTRO

HUGO MOLTENI

CARMEN N. UBIEDO