Tema 5: Contrato mercantil.

Formación del contrato

1. Fase precontractual: actos y negocios jurídicos, funciones y responsabilidad.

2. Oferta, contraoferta y aceptación. El silencio.
3. Perfección del contrato.

1. Fase precontractual: actos y negocios jurídicos, funciones y responsabilidad

La mecánica tradicional de la formación de los contratos viene dada por una fase preliminar, en la que
se efectúan ciertos tratos previos o simples anuncios al público, y una fase concluyente, en la que se
producen unas declaraciones de voluntad de las partes (la oferta y la aceptación) que cuando se unen
dan lugar a la perfección del contrato.

En la fase previa, el empresario, con el fin de atraer la clientela, ofrece al público con reclamos o
publicidad sus productos o servicios, mas tales anuncios no se consideran normalmente como
verdaderas ofertas de contrato, sino como invitaciones a sus clientes a que hagan ofertas, que una vez
concretadas serán aceptadas o no por el empresario. Este proceso de la formación de los contratos que
se produce en el campo mercantil es similar al que se verifica en el civil. Con carácter general, la
publicidad tiene carácter vinculante cuando se refiere a circunstancias esenciales y definidoras del
objeto contractual.

Ese principio opera especialmente en la contratación con consumidores y usuarios, a quienes la L.

Consumidores ha deseado proteger mediante un régimen especial, que consiste, en definitiva, en que el
empresario queda vinculado por las condiciones y garantías ofrecidas en la publicidad de los bienes o
servicios que ha dado a conocer al público.

2. Oferta, contraoferta y aceptación. El silencio

Los contratos reales están en decadencia pues hoy en día se permiten contratos típicamente
configurados como reales cuando media el acuerdo de las partes. Los contratos son cada vez menos
reales y más consensuales.

Los contratos consensuales se perfeccionan siguiendo la regla clásica y universal; el intercambio de

la oferta y de la aceptación = perfección del contrato. Aunque esta idea es aceptada de forma
general por todos los ordenamientos, existen discrepancias a la hora de definir qué es una oferta, qué
es la aceptación etc…

 La oferta y aceptación en derecho español

Se determina el momento y lugar de perfección de los contratos (art 1262 CC y art 54-55 CCo, por
ejemplo). Existe silencio sobre la oferta, la aceptación etc. Este vacío se encuentra cubierto gracias a
los arts 14 a 24 de la Convención de Viena sobre la compraventa. Así la Convención de Viena cubre el
silencio del CC y del CCo en sede de la teoría general de la formación del contrato.

Son normas de teoría general pues regulan la compraventa (que es el contrato mercantil consensual por
excelencia). Igualmente el modelo de los artículos 14 a 24 es el modelo que replican todos los
instrumentos internacionales, aunque no sean sobre la compraventa (por ejemplo Principios
UNIDROIT sobre contratos internacionales). Los Principios del Derecho Contractual Europeo, que
tratan cualquier contrato en el ámbito del derecho privado, también beben de la Convención de Viena.

El modelo de la CV se ha considerado apto para aplicarse a cualquier texto similar, esto demuestra que
es un régimen propio de teoría general.

Cuando hablamos de formación de contratos consensuales se concitan los principios de autonomía de

voluntad, libertad de forma etc. Pero observando el fenómeno a lo largo de los años, la actualidad es

1
una injerencia en el ámbito de la formación del contrato, de ciertos requisitos que vienen dados por la
necesidad de proteger a determinados contratantes en ciertos tipos de contratos. Nos referimos a la
irrupción de requisitos de información previa y de información postcontractual, no conocidos en el
mundo tradicional del mundo contractual tradicional. Algunos de los principales contratos que recogen
estos requisitos de información previa:

- Contratación electrónica y formación electrónica del contrato: Pero OJO, esto no es una categoría de
contrato (a diferencia de los contratos informáticos) sino es un tipo de formación el contrato. En este
marco de formación electrónica, es muy acusada la información precontractual

- Contrato de seguro

- Contrato de franquicia: El franquiciado se considera como parte débil de la celebración del contrato,
pues el franquiciado cuando comienzan las negociaciones no es necesariamente un empresario.

Estos deberes de información previa se han tratado de generalizar normativamente a otros tipos
contractuales, pero esto no ha tenido éxito.

 La oferta

La CV nos da una definición aceptable de lo que se entiende por oferta del contrato. Es toda propuesta
dirigida a una o varias personas determinadas en la que la intención del oferente es la de quedar
obligado en caso de aceptación (voluntad de quedar obligado). Esto implica que la oferta ha de estar
configurada de tal forma que se derive una voluntad de querer contratar, sin ser necesario que esta
voluntad quede manifestada de forma expresa.

Lo que si es mas probable que encontremos es la declaración de quien hace la propuesta de no quedar
vinculado si recae aceptación, es decir, la intención de que si existe una aceptación, no haya contrato
(esto sería una declaración de menor intensidad que la oferta; la invitación a hacer oferta). La invitatio
priva de valor de oferta a la propuesta y por ello ha de decirse expresamente determinado ciertas
cautelas en la declaración de voluntad (“salvo aceptación de la casa”, “sin mi vinculación”, “sin mi
compromiso”). Por ello, aunque se acepte una invitatio, no se perfecciona el contrato, sino que la
oferta realizada por el comprador volverá de nuevo al ofertante inicial que se convertirá en aceptante.
Así se deja en su propia mano la propia perfección del contrato. Por ejemplo, en el contrato de
Agencia, el agente hace la invitatio, que será recibida y enviada de nuevo por el ofertante inicial
hacia el representado por el agente, que será el encargado de aceptar finalmente.

Para hablar de oferta se necesitan más elementos a parte de la voluntad. Es necesario hablar del
destinatario de la oferta, ¿a quién se dirige la oferta? Las propuestas de contrato pueden estar dirigidas
a una o varias personas determinadas. Es decir, lo que llamamos ofertas indeterminadas o ofertas
destinadas al publico en general, no son ofertas 1 como tal bajo el ámbito de la Convención de Viena
(B2B), sino que son invitaciones a a oferta. Pero en la ley art 9 de la Ley de Ordenación de Comercio
Minorista indica que las ofertas destinadas al publico en general 2 SI son ofertas de contrato. Entonces,
¿por qué en el ámbito B2B se habla de invitaciones a ofertar mientras que en el ámbito del los
consumidores son ofertas de contrato? En una contratación B2B el volumen de compra es mucho más
amplio y esto hace que, como elemento de protección, en el ámbito empresarial no se hable de ofertas
de contrato sino de invitación a hacer oferta.

Los elementos materiales para poder hablar de oferta/contrato de compraventa son:

1
Ahora bien, esto si podría ocurrir, pero habría que indicarse expresamente, si no se indica, se considerará
invitación a la oferta.
2
En principio, el establecimiento se podrá limitar la cantidad de consumo que puede adquirir un consumidor, pero
no se obliga a tener un número determinado de existencias. Por ejemplo, un establecimiento anuncia una oferta de
leche barata, llega un comprador y compra toda la leche. En caso de que viniese otro comprador con el mismo
objetivo, no podría reclamar al establecimiento porque se le haya agotado la leche.

2
A) La intención

B) Las mercaderías

Ha de estar configurado en la oferta de contrato. Productos commodity.

C) Cantidad y precio de las mismas

Pueden ser determinados o determinables (por ejemplo, si contrato adquirir una determinada
cosecha, la cantidad y el precio serán determinables y dependerán de lo que se obtenga en el
momento de la cosecha) y pueden ser determinados de forma expresa (“te vendo 100 toneladas de
tomate a 100 euros el kilo”) o tácita (el contrato guarda silencio sobre cantidad y precio porque esos
elementos vengan determinados por fuentes exteriores. Por ejemplo, esto puede ocurrir si existen
contratos anteriores entre las partes, o porque la compraventa se haya realizado a través de un catálogo
donde aparecen cantidades y precios).

En relación con la determinación de la cantidad y el precio un elemento importante son los open price
contracts, es decir, supuestos en los que no existe precio en la oferta y no se puede determinar el
precio conforme a contratos o practicas anteriores (no hay determinación implícita).

Cuando hay silencio sobre estos elementos esenciales, el CC (art 1449 y ss.) indica que el precio es un
elemento de validez del contrato. ¿Cómo juega entonces la falta de precio en la validez de los
contratos? En la CV, el artículo 14 y el artículo 55 se contradicen, pues el artículo14 indica que se
necesita precio sí o sí para hablar de oferta como tal, por su parte, el artículo 55 presupone que
puede existir un contrato sin precio válidamente celebrado, pero, ¿cómo va a ser un contrato
válidamente celebrado si no hay precio? En el Derecho Comparado, el precio no se considera un
elemento esencial del contrato, por ello, pueden existir contratos sin precio. Un contrato sin precio no
implica que el contrato sea gratuito, por ejemplo, el artículo 55 indica que se pagará el precio corriente
de mercado (reasonable price). Las diferencias de la CV tratan de ser una solución a las diferencias
existentes entre los sistemas de Derecho Civil y los sistemas de Derecho Comparado. Es una fórmula
de compromiso, así el artículo 14 se ha desarrollado a favor del Derecho Civil, mientras que el 55
satisface al Common Law. ¿Cómo se aplica esto a la práctica? Los Principios UNIDROIT van en la
línea del artículo 55, pero la solución base sería centrarse en la ejecución del contrato; si se ha
ejecutado un contrato en el que falta el elemento precio, se recurrirá al artículo 55, pero si se
está perfeccionando un contrato y no aparece precio, si se entiende que la voluntad de las partes
ha sido no fijar un precio, podría recurrirse al artículo 55, pero lo normal es que esto no se
pueda probar y el contrato se considerará no perfeccionado (art 14). Caso: compraventa de
motores de avión, todos los motores que se iban a comprar tenían precio menos uno. El contrato no se
había ejecutado, y el TS húngaro entendió que las partes fijando los precios de todos los motores
menos de uno, si tenían voluntad de fijar el precio y por tanto consideró que el contrato no había sido
no perfeccionado.

PERO, no obstante, la tendencia actual es de relajación del precio como elemento de validez del
contrato.

También puede dejarse la determinación del precio por un tercero. El CC indica que si el tercero no
puede o no quiere fijar el precio el contrato, quedará sin perfeccionar. Por su parte los Principios
UNIDROIT, permiten que, en caso de que el tercero no pueda o no quiera fijar el precio, se pueda
recurrir a otro tercero suplente. Se manifiesta la voluntad creciente de favorecer la perfección de
los contratos

Ahora bien, el precio en el derecho de los contratos (no en el de la compraventa, que es del que hemos
hablado hasta ahora) es un elemento bastante flexible. Por ejemplo el C de c. en el contrato de
comisión, indica que si no se fijase precio, se fijará de acuerdo con el uso mercantil. Lo mismo ocurre

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bajo la ley del contrato de transporte, o del contrato de agencia (primero usos y posteriormente
parámetro de la razonabilidad).

El hecho de que los elementos esenciales para poder hablar de contrato son mínimos, pero esto no
implica que las partes pueden añadir más.

 Elementos de información previa al contrato

¿Qué elementos de información previa han de tenerse en la fase precontractual? ¿La falta de alguno de
estos elementos implica la invalidez contractual? El contrato es el que es, y SOLO son los elementos
esenciales lo que determinan la validez del contrato. Por ello, la falta de elementos de información
previa no implica la posibilidad de anular el contrato, tampoco alegando el error en el consentimiento
pues éste solo se da en relación a los elementos esenciales.

No obstante, aunque la ausencia de elementos no afecte a la validez del contrato, esta ausencia de
información sí puede considerarse una práctica comercial desleal. En otras situaciones, es el propio
legislador el que indica que a falta de cierto elemento contribuye en beneficio del propio consumidor
(por ejemplo, si no se indican ciertos gastos que ha de aportar el consumidor, estos gastos no podrán
exigírsele, sino que tendrá que pagarlos la otra parte). Y administrativamente, se podrá exigir al
oferente una sanción. Por su parte, la Ley de protección del consumidor indica que, en los contratos a
distancia, si no se proporciona al consumidor el documento contractual (información post-contractual),
SÍ cabría la anulación contractual.

Vemos por tanto que hay muchas consecuencias diferentes, y son regulaciones ciertamente caóticas
que no prevén soluciones homogéneas.

 Retirada y revocación de la oferta

¿En que medida puede el oferente retirar la oferta? La retirada y la revocación de la oferta son dos
figuras diferentes. La diferencia reside en que, se puede retirar hasta que la oferta sea efectiva en el
tiempo, a partir de ahí solo se puede revocar. Solo se puede retirar la oferta si la retirada llega antes o a
la vez que la oferta. Una vez que llega la oferta al destinatario, la oferta ya es una declaración jurídica
de valor, y en este caso solo se puede revocar. ¿Cuándo se puede revocar? Las ofertas por lo general
son revocables, pero existen supuestos de irrevocabilidad. El artículo 16 Convención de Viena, tiene
una formulación ambigua. Nuevamente es una formula de compromiso, los sistemas jurídicos nórdicos
indican que las ofertas desde su propio nacimiento son irrevocables por regla general, los sistemas
jurídicos de tipo anglosajón, las ofertas son revocables por regla general y la existencia de un plazo
fijo no es una indicación de irrevocablidad de las ofertas, solo si a este plazo fijo va a acompañado de
determinados elementos, las ofertas son revocables. Los sistemas latinos, indican que las ofertas son
revocables y el plazo fijo puede ser o no ser indicador de la irrevocabilidad. Por ello, el artículo 16.2
acoge como norma general la revocabilidad pero, en relación al plazo fijo no hay acuerdo. Los
Principios UNIDROIT tampoco resolvieron este conflicto.

Ahora bien, este aparente conflicto, no tiene a penas jurisprudencia, por lo que se entiende que no ha
dado excesivos problemas. La STS 4812/2013 se basa en los instrumentos internacionales pero viene a
decir que el plazo que pueda establecerse de aceptación, sí es un plazo de vigencia (=caducidad) de la
oferta, pero se deriva que no es un sinónimo de irrevocabilidad. Es decir, el plazo fijo de aceptación
no es un sinónimo de irrevocabilidad.

 La aceptación de la oferta

En principio, el encuentro de la declaración de voluntad dirigida a la celebración del contrato,

comprensiva de todos los elementos esenciales del mismo (oferta), y la declaración dirigida al
proponente con la finalidad de concluir el contrato de acuerdo con la propuesta realizada (aceptación),
determina su perfección en los términos recogidos en el artículo 1262 del CC.

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Cualquier declaración expresa de voluntad sirve. Pero, también se puede aceptar de otras maneras;
actos de ejecución del contrato (por ejemplo, pago del precio). Así, el C de c. en relación al contrato de
comisión, se indica que el encargo se entenderá aceptado cuando el comisionista desempeñe alguna
gestión vinculada al contrato de comisión.

Por lo tanto, los actos de ejecución son factibles como modo de asentir a una oferta. En el ámbito
empresarial encontramos la aceptación mediante el silencio del destinatario de la oferta.

 El valor del silencio

Se habla de puro silencio cuando un sujeto a quien puede afectar una determinada situación jurídica,
mantiene una actitud absolutamente pasiva. El puro silencio se diferencia de las declaraciones tácitas
de voluntad, por el hecho de que en éstas existe una conducta activa que manifiesta y exterioriza,
aunque indirectamente, la voluntad de quien la adopta.

La cuestión radica en averiguar si el puro silencio puede valer como declaración de voluntad
hábil para perfeccionar un contrato. La respuesta, como regla general, es negativa (Convención
de Viena). Ahora bien, la CV, indica que el silencio acompañado de otra serie de factores, si pueden
ser constitutivos del contrato. Se distingue en los casos B2B y B2C, pues en este ultimo se indica que
el silencio NUNCA será elemento de perfección del contrato. Por ello, el silencio como medio de
aceptación se tendrá en cuenta como posibilidad en los casos B2B. Factores: existencia de usos o
prácticas establecidas entre los contratantes, el principio de la buena fe (se examina caso a caso, pero
la base sería que el principio de buena fe en determinadas ocasiones genera la obligación de hablar y
no guardar silencio) y la ley (el derecho puede condenar que el silencio es constitutivo de aceptación)

Ejemplo de uso jurídico (B2B) -> Cartas de confirmación del contrato. Si estas cartas incluyen
elementos nuevos no aceptados, ¿estaríamos en sede de modificación del contrato? Cuando se recibe
una carta de confirmación, es posible que si esta incluye una clausula nueva de arbitraje. Por tanto, la
carta de confirmación es una nueva oferta, si se pasa a ejecutar el contrato se entiende esto como una
aceptación. Así, en la mecánica jurídica de una carta de confirmación, cuando se incluyen términos
nuevos, se genera el deber de hablar o de actuar por quien recibe la carta, de manera que si
quien recibe la carta, no dice nada, el silencio jurídico sería un silencio jurídico de aceptación de
las nuevas clausulas. Este uso jurídico fomenta la obligación de leer por parte de quien recibe la
oferta.

Ejemplo de la ley -> En nuestro Derecho positivo existen otros diversos supuestos en los que el puro
silencio produce consecuencias jurídicas. Estos supuestos son: el silencio del cónyuge comerciante que
conoce la actividad de éste y calla, con lo que compromete todos sus bienes comunes; el silencio del
comisionista que, recibiendo un encargo no lo acepta ni comunica su rehúse al comitente, en cuyo caso
deberá repara a éste los daños y perjuicios que le sobrevengan; el silencio del accionista disidente o
ausente del acurdo de transformación de una SA en una sociedad personalista que produce el efecto de
separarle de la sociedad; y, la jurisprudencia ha señalado que el acreedor que recibe una transferencia
de su deudor por el importe de la deuda y no manifiesta que la rechaza, reconoce efectos solutorios a
este medio de pago, aunque no lo hubiera aceptado expresamente como tal.

 La contraoferta

Todo cambio que se produzca en la oferta a la hora de aceptar la misma es una contraoferta que debe
ser nuevamente aceptada PERO el art 19 de la Convención de Viena indica que solo se considerará
contraoferta cuando se produzca una modificación sustancial de la oferta. ¿Qué es una modificación
sustancial? El art 19.3 contiene una numeración no exhaustiva de las posibles modificaciones
sustanciales. Esta enumeración incluye no solo los elementos esenciales del contrato, sino otros
aspectos cuya modificación se han considerado esencial.

Art 29 modificación del contrato.

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3. Perfección de los contratos mercantiles

Al igual que los civiles, los contratos mercantiles se perfeccionan por el consentimiento de las partes.
Consentimiento que se produce por el concurso de la oferta y de la aceptación sobre la cosa y causa
del contrato.

a) Forma: La forma del contrato hace referencia al modo en que se manifiesta la voluntad de las partes.
Ahora bien, cuando se habla de forma del contrato realmente se esta hablando de si el ordenamiento
exige o no que para su perfección se declare la voluntad de las partes por medio de una forma
determinada. El Derecho mercantil se rige por el principio de libertad de forma, a menos que para
contratos determinados el CC o leyes especiales requieran formas concretas.

b) Unificación del régimen de contratación entre ausentes: Elemento relativo a contratos estipulados
cuando el oferente y el aceptante están geográficamente separados en el momento de emitir su
voluntad y no existe entre ellos una simultánea comunicación (una llamada telefónica en la que se
perfecciona un contrato es un contrato entre presentes dado que este medio de comunicación permite
una simultanea aproximación de los contratantes). Ahora bien, ¿cuándo se perfeccionan estos
contratos? De forma abstracta, cabría elegir entre cuatro momentos (desde que se acepta la oferta,
desde que la aceptación se expide, desde el momento de recepción de la aceptación o desde el
conocimiento por el oferente de la aceptación). El texto mercantil s queda con la solución que con
mayor prontitud y celeridad generaba el nacimiento del vinculo, es decir, desde que existía
coincidencia de voluntades.
En cuanto al lugar de perfección, también ha sido una materia controvertida.
A partir de la Ley 34/2002 en relación al comercio electrónico, toda esta problemática deja de tener
sentido. Destacar el artículo 54 del C de c. donde se observa que se establece como regla general para
la contratación entre ausentes la que has ahora venia siendo la norma civil (desde que el oferente
conoce la aceptación) aunque se da entrada a la buena fe para atajar los casos de desconocimiento
negligente. En cuanto al lugar de celebración del contrato, se toma como base el lugar en el que se
hizo la oferta.
Los contratos entre ausentes son muy frecuentes y aunque tradicionalmente la regulación estaba
pensada para la correspondencia postal, en la actualidad se usa de forma más genérica para cuando las
partes “ se hallen en lugares distintos”.

c) Contratación entre ausentes por vía electrónica: Los mismo problemas que la contratación de
ausentes cuando se emplea la correspondencia postal se generan cuando se produce con los nuevos
instrumentos informáticos. La cuestión se encuentra resulta en la Ley 34/2002 de comercio
electrónico. La solución variará si nos encontramos ante un contrato en el que intervenga un
consumidor o ante un contrato entre empresarios. En el primer caso en contrato se presume celebrado
en el lugar donde el consumidor tenga su residencia habitual y en el segundo caos, “en defecto de
pacto entre las partes, se presumirá celebrado en el lugar en que esté establecido el prestador de
servicios”
d) Momento de perfección del contrato: Para determinar el momento de nacimiento del contrato a la
vida jurídica existen varias teorías.

a) Teoría de Declaración: Resulta impecable desde el punto de vista de la teoría jurídica pero
es irrelevante en la práctica. Según ella, el contrato se perfecciona en el momento exacto de la
declaración de voluntad. Por ejemplo, en el mismo momento en que redacto un mail aceptando
una oferta. El fallo de esta teoría es que realmente hasta que la aceptación no salga de la esfera
del emisor no puede considerarse una aceptación válida, por ello es una teoría irrelevante.
Ejemplo buzón: Al enviar una carta para aceptar una oferta, la teoría de declaración
consideraría la oferta aceptada en el momento en que se redacta la carta

b) Teoría de Expedición/emisión: De acuerdo con esta teoría, una vez declarada la voluntad
del aceptante y emitida la misma es cuando se produce la perfección. La pérdida o retraso de

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 la declaración de voluntad se imputa al oferente, pues el aceptante no tiene ningún control
desde el momento en que acepta y envía dicha aceptación. Ejemplo buzón: Al enviar una carta
para aceptar una oferta, la teoría de expedición consideraría la oferta aceptada en el momento
en que la carta ya redactada se pone en el buzón del aceptante.

c) Teoría de Recepción: Ejemplo buzón: Al enviar una carta para aceptar una oferta, la teoría
de recepción consideraría la oferta aceptada en el momento en que la carta ya redactada llega
al buzón del oferente.

d) Teoría de Conocimiento: Ejemplo buzón: Al enviar una carta para aceptar una oferta, la
teoría del conocimiento consideraría la oferta aceptada en el momento en que la carta ya
redactada llega a manos del oferente tras haber ido éste a consultar si había correo en el buzón.

Estas ultimas tres teorías son las empleadas y cada ordenamiento escoge una u otra en función
de cuanto quieran proteger al aceptante/oferente. En España existen diferentes preceptos en el
CC 1262 (teoría del conocimiento, excepcionada por la teoría de la recepción cuando hay mala
fe en la toma de conocimiento) y CCo 54 (teoría de la expedición). En el año 2002 estos dos
preceptos se unificaron por virtud de la Ley de Comercio Electrónico.

Hasta esta fecha, el antiguo artículo 1262 CC acogía la teoría del conocimiento, hasta que se le
añade la excepción por la que, en los casos en los que obre la mala fe o negligencia del
oferente retrasando el momento de perfección del contrato, se tomará la teoría de la recepción.

El artículo 54 menciona la figura de los dispositivos automáticos (maquina de vending,

simplemente pagando se perfecciona el contrato). ¿Qué es un dispositivo automático? El
legislador ha querido indicar que los contratos celebrados por internet entran dentro del
concepto de automático, mientras que los celebrados por mail caen dentro de la teoría de la
recepción.

Si a toda esta regulación se añade la Convención de Viena, los contratos se perfeccionan

siguiendo la teoría de la recepción.

e) Lugar de perfección del contrato: El artículo 54 CCo y 1262 CC indica que el lugar de
perfección será el lugar en que se hizo la oferta. Por su parte el artículo 29 de la Ley de Contrato
Electrónico, diferencia en función de si el contrato se establece entre empresario y consumidor pues
el contrato se perfecciona en el domicilio del consumidor, o entre empresarios, pues se perfecciona
donde está situado el ofertante de servicios.
Así, podemos decir que, los contratos, tanto civiles como mercantiles, se perfeccionan con el
consentimiento:

Momento y lugar en el que se entiende prestado el consentimiento:

➢ Si ambas partes están en el mismo lugar: El consentimiento se produce en el lugar

donde se encuentran
ambas partes y en el momento de la aceptación de la oferta propuesta por la otra parte.
➢ Si las partes están en distintos lugares: El consentimiento se produce en el lugar en el que
se hizo la oferta y
en el momento en el que el oferente conociera la aceptación o en el que, habiendo sido
remitido al
aceptante, la aceptación no pudiera ser ignorada sin faltar a la buena fe.
➢ Si el contrato fue realizado por máquinas de venta: El consentimiento se produce en el
lugar en el que se
encuentran la máquina y el comprador y en el momento en el que se manifiesta la aceptación.
➢ Si en el contrato interviniera un agente o corredor: El consentimiento se produce en el
momento en el que

7
los contratantes hubieran aceptado la propuesta del agente o corredor
➢ Si ambas partes están en el mismo lugar: El consentimiento se produce en el lugar
donde se encuentran ambas partes y en el momento de la aceptación de la oferta propuesta por la
otra parte.
➢ Si las partes están en distintos lugares: El consentimiento se produce en el lugar en el que se
hizo la oferta y en el momento en el que el oferente conociera la aceptación o en el que,
habiendo sido remitido al aceptante, la aceptación no pudiera ser ignorada sin faltar a la buena fe.
➢ Si el contrato fue realizado por máquinas de venta: El consentimiento se produce en el
lugar en el que se encuentran la máquina y el comprador y en el momento en el que se manifiesta
la aceptación.
➢ Si en el contrato interviniera un agente o corredor: El consentimiento se produce en el
momento en el que los contratantes hubieran aceptado la propuesta del agente o corredor.

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Los contratos consensuales se perfeccionan siguiendo la regla clásica universal que es el

intercambio de la oferta y de la aceptación.
Todos los ordenamientos coinciden en este principio, pero discrepan en qué se considera oferta,
aceptación, etc.

En el Derecho español no podemos encontrar mucha regulación, podemos hablar de los artículos
1262 CC y 54 Ccom sobre la perfección del contrato. Hay silencio sobre la oferta, aceptación; lo
cual encontramos cubierto por lo establecido en los artículos 14-24 de la Convención de Viena.
Estas son reglas de la teoría general del contrato. Este modelo de artículos es el que luego replican
todos los ordenamientos internacionales.
En el ámbito del derecho europeo, se trata el asunto de forma aún más amplia que los principios
unidroit, ya que se habla de cualquier contrato de derecho privado.
Estos textos se basan precisamente en lo establecido en la CV.

Cuando hablamos de formación de contratos consensuales vamos a ver cómo cobran interés los
principios de autonomía de voluntad, libertad de forma…; ahora también podemos ver una
injerencia en el ámbito de formación de contratos que nos vienen dados por la necesidad de
proteger a determinados contratantes en ciertos tipos de contratos (irrupción de requisitos de
formación previa y de información postcontractual). Vemos cada vez estas irrupciones
principalmente en dos ámbitos: contratación electrónica (formación electrónica del contrato,
hablamos de una FORMA de celebrar el contrato, no hablamos de ello como una categoría de
contrato), el contrato de seguro y en el contrato de franquicia (porque en este caso el franquiciado
se considera parte débil debido a que este cuando celebra el contrato, no necesariamente es un
empresario; aunque luego sí lo será). Estos deberes de información previa se han intentado
extrapolar a otros tipos contractuales, pero no ha sido exitoso.

LA OFERTA
La CV nos dice que una oferta de contrato es toda propuesta dirigida a una o varias personas
determinadas. La intención del oferente es la de quedar obligado en caso de aceptación. Esto
implica que la oferta ha de quedar configurada de tal forma que se derive una voluntad de querer
contratar, sin ser necesario que esta voluntad se manifieste de forma expresa. Es más probable que
encontremos a intención de no quedar obligado si recae aceptación.
Quien hace la propuesta priva de valor de oferta a su propia declaración de voluntad, lo que debe
aparecer expresamente dispuesto.
Invitatio ad ofrendum.

Para hablar de oferta se necesitan más elementos además de la intención. Necesitamos hablar
también del destinatario de la oferta. Las ofertas deben estar dirigidas a una o varias personas

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determinadas. Las ofertas indeterminadas o dirigidas al público en general no son, bajo la CV
ofertas del contrato, sino que son invitaciones a hacer ofertas bajo la CV.
La Ordenación de Comercio Minorista establece que las ofertas destinadas al público en general sí
son ofertas de contrato.
En el ámbito B2B, en el que el volumen de negocios es muy elevado, como elemento de protección
en el ámbito empresarial, no se habla de ofertas de contrato sino de invitación de ofertas.
En principio, no se puede limitar la cantidad de productos que puede adquirir un consumidor.
Aplica la regla de pior tempore potior in iure. Lo que no se obliga es a tener más allá de lo que se
tiene en ese momento o lo que se pueda proporcionar.

La CV permite que el empresario pueda considerar que las propuestas dirigidas al público en
general son ofertas. Para que sea oferta, va a tener que decirlo expresamente.
En el ámbito de la contratación electrónica, muchas veces la consideración de oferta del contrato va
a derivar de la propia página web.

Además de estos requisitos, necesitamos hablar de elementos más esenciales del contrato:
 Podemos hablar de las mercaderías
 Cantidad y precio: determinados o determinables, indicados de forma expresa o de forma tácita.
Las commodities tienen los mercados regulados. Por lo que son precios remitidos a un
mercado oficial.
Cabe también la determinación implícita, es decir, que se guarde silencio sobre el precio
porque está relacionado con fuentes externas.
 Los open price contracts: especialmente importante en relación con el precio. Son supuestos en
los cuales ni existe precio en la oferta, no se puede determinar el precio conforme al pasado,
tampoco se puede determinar de cara al futuro. Es una situación de silencio absoluto, en la que
la dinámica del contrato es un elemento esencial. El precio es un elemento esencial, un
elemento de validez. Sin precio, no hay contrato.

En la CV tenemos el art 14 y 55, los cuales se contradice. El 14 dice que se necesita precio, sin
excepción; mientras que el 55 dice que si el contrato ha sido válidamente celebrado, se puede haber
celebrado sin precio. En el Derecho Comparado, no se considera el precio como elemento esencial.
Cuando los Estados no son capaces de ponerse de acuerdo en este tipo de materias, lo que se hace
es llegar a fórmulas de compromiso, esto es precisamente lo que ocurre en este caso.
Ahora bien, ¿cómo interpretamos esto? Hay que centrase en un elemento clave, que es la ejecución
del contrato. De forma que, habiéndose ejecutado un contrato en el que falta precio, habrá que
acudir al artículo 55. Mientras que, si aún se está efectuando el contrato y no aparece precio, por un
lado podemos entender que la voluntad de las partes es precisamente no fijarlo, por lo cual
podríamos acudir a la vía del art 55, sin embargo, lo más normal será que se considere como no
perfeccionado, acudiendo así al art 14.

No plantean problemas los supuestos de determinabilidad por un tercero. Nuestro CC al respecto

dice que si el tercero no puede o quiere deterninarlo, el contrato vendrá ineficaz. Al contrario que
los principios unidroit, en los que se establece la posibilidad de acudir a un tercero suplente si el
tercero no puede fijarlo o no quiere.

La discusión del precio es exclusivo del contrato de compraventa. En otros contratos nos
encontramos precisamente que el precio no es considerado elemento esencial.

Para hablar de contrato hemos dicho que se necesita: intención, mercancías, cantidad y precio.
Como vemos, los elementos para hablar de contratos son mínimos.
Nos podemos preguntar qué ocurre cuando faltan elementos de información previa en el contrato
desde el punto de vista contractual. ¿Qué implicaciones jurídicas tiene? Efectivamente, los
elementos esenciales del contrato son los que son, y son estos los que van a determinar la invalidez
del contrato. La falta de información previa NO implica la posibilidad de anular el contrato,

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tampoco alegando el error en el consentimiento (este si se da en los elementos esenciales sí
determina su invalidez, porque los elementos esenciales necesariamente tienen que aparecer).

En ocasiones, la falta de determinada información podemos considerar que es una práctica desleal.
En otras, el propio legislador determina que la falta de x elemento contribuye en beneficio del
propio consumidor. Las consecuencias dependerá de lo que haya querido establecer el legislador.
No es lo mismo no ponerlo que ponerlo mal.
En el texto de consumidores, en la ley se ha establecido que si no se le proporciona al consumidor
la copia del contrato, SÍ cabe la anulabilidad.

La diferencia entre la retirada y la revocación es que tú puedes retirar hasta el momento que la
oferta es efectiva. Tú puedes retirar hasta el momento en el que llega la aceptación al destinatario.
Una vez que la declaración es efectiva desde el punto de vista jurídico, en este caso la oferta ya ha
nacido, ya es jurídicamente vinculante y sólo puede en su caso, revocarse, no retirarse (leer stc TS).

En la CV, no se llegó a un acuerdo sobre el significado de plazo fijo de revocación. Esta

formulación ambigua es realizada como fórmula de compromiso. Existen sistemas en los que las
ofertas desde su propio nacimiento son irrevocables, y otros en los que son revocables por regla
general. Ante esta variedad diferente de enfoques, en Viena no se pudo llegar a un acuerdo, por lo
que se recogió como regla general la irrevocabilidad, pero como plazo fijo para la aceptación se
realizó esta formulación ambigua. Los principios Unidroit son un corta pega del artículo 16 de la
convención, por lo que no resuelven la cuestión. Esto en la práctica no ha dado ningún problema,
no hay jurisprudencia en Viena.

La stc del TS se está basando en los instrumentos internacionales (el 16 de la CV) pero nos viene a
decir que el plazo que pueda establecerse de aceptación sí es un plazo de caducidad de la oferta,
pero que esto no es sinónimo de irrevocabilidad.

LA ACEPTACIÓN
Podemos aceptar con el consentimiento, por actos de ejecución del contrato, pago del precio…; la
CV, en su artículo 18, así lo establece. En los contratos de comisión, se entiende aceptado cuando
se aceptan los actos de ejecución.?

En el ámbito empresarial también encontramos la aceptación por el silencio o inacción del

destinatario de la oferta. La CV establece que, el silencio o inacción, por sí solos, no constituirán
aceptación. Habrá que ver qué otros factores serán necesarios para que estos sean válidos.
Aquí, de nuevo, encontramos una diferencia muy importante en el B2B y en el B2C, pues en el
B2C se nos dice que el silencio nunca será elemento de perfección del contrato. Pero sí existirá esta
posibilidad en el B2B.

Las cartas de confirmación presentan problemas cuando añaden términos no pactados

anteriormente (cláusulas penales, arbitraje…). Como el contrato ya se ha perfeccionado, ya estamos
en sede de modificación del contrato. Si la carta de confirmación añade nuevos términos pero se
opera en la práctica como envío, recepción y pago; la cuestión es qué es lo que las partes han
acordado. Estas cláusulas se consideran como ofertas de aceptación del contrato, la forma de
aceptarlas será mediante la introducción del valor del silencio. Cuando se envía una carta de
confirmación que contiene términos añadidos no previamente aceptados, se general el deber de
hablar o quejarte, de forma que si no lo haces, ese silencio te va a vincular. Esto es un uso jurídico
mercantil.
Esto en cuanto a los B2B, NUNCA en relación con los B2C.

Otro de los factores muy importantes, es cómo la buena fe va a influir en el consentimiento. El pp

de la buena fe, en algunas situaciones, genera ese deber de hablar o actuar. Pero oara ello se tienen
que dar situaciones específicas.

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El último factor es la ley, el derecho puede considerar que el silencio es constitutivo de aceptación
(art 248 Ccom, 19 y 21 CV).

La regla de la imagen en el espejo.

La CV (art 19) nos proporciona una lista de elementos que se consideran que modifican
sustancialmente la oferta. Aquí están los esenciales del contrato y otros que no están en la
enumeración de los considerados esenciales (por lo que hay más).
El art 29 se refiere a las modificaciones del contrato.

Hay varias teorías que exponen que el contrato nace para la vida jurídica en:
 Según la teoría de la declaración: el contrato se perfecciona cunado se exterioriza la
declaración de voluntad. Es una teoría que no tiene relevancia, ya que sí esta declaración no
sale de la esfera del emisor, y no llega al receptor, no tendrá relevancia. Te sientas y escribes
la carta aceptando.
 Según la teoría de la expedición/emisión: el riesgo del retraso o pérdida de declaración de
voluntad se imputa al oferente (que es el destinatario de la declaración de voluntad, ya que el
aceptante ya ha actuado). Pones la carta en el buzón.
 Según la teoría de la recepción: el oferente recibe la carta en su buzón.
 Según la teoría del conocimiento: el oferente coge la carta y la lee.

Incluso en un mismo sistema jurídico pueden coexistir estas diversas teorías. Esto se debe a que se
protege el riesgo en la declaración o en la demora.

El 53 Ccom y 1262 CC son preceptos que con el paso de los años se unificaron (al principio el
Ccom escogía la teoría de la emisión y el CC la teoría del conocimiento). En el 2002 se unifican y
establecen ambos que el momento de perfección del contrato será cuando exista conocimiento,
como regla general, excepcionada por la teoría de la recepción cuando exista algún supuesto de
mala fe, negligencia...
Por tanto, lo que se hizo fue matizar el antiguo 1262 CC (sólo conocimiento) con la teoría
jurisprudencial del TS.

Ojo, en los casos de dispositivos automáticos se aplica la teoría de la expedición o emisión. El

legislador quería indicar que los contratos celebrados vía internet entran aquí, mientras que los
celebrados por mail encajan en la vía de la recepción. Por ello, tiene que ver con la simultaneidad
de la emisión y recepción. Un dispositivo automático es, por ejemplo, una máquina de vending.

En la CV, los contratos de compraventa internacional se perfeccionan siguiendo la teoría de la

perfección (arts 54 CV?). El lugar de la perfección del contrato será aquel en el que se haga la
oferta, es decir, donde está establecido el oferente.
En el art 29 de la ley de contratos electrónicos establece que cunado se trata de un consumidor el
lugar será donde esté establecido este, en su domicilio. Pero cuando hablamos de empresarios será
donde esté establecido el prestador de servicios electrónicos.

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