La Oferta No Tan Pública - Rosales Laurente

La oferta “no tan” pública
Cada vez que se elabora un concepto jurídico, se debe tener presente su objetivo de
creación y que debe satisfacer, resolviendo el problema. El concepto de oferta pública, es
utilizado por la regulación del mercado de valores, aunque sea relativamente nuevo.
Su origen data en la Revolución Industrial como la masificación de la producción y del

consumo. Tengamos en cuenta que el mercado de valores no es menos antiguo que eso,
pues la Bolsa de Valores de Amsterdam, se considera la más antigua del mundo. En el Perú
se adopta en los 90`s la regulación del mercado de valores, diseñándose en gran medida a
imagen de la regulación española, y esta se inspiró en la Securities Act estadounidense del
año 1933.
La utilización de este concepto ha sido discutido, teniendo menos tiempo de analizar y de

darle el uso correcto a este concepto. Pues cuando nos referimos a estos conceptos “oferta
al público” o la “oferta publica” en realidad se habla del mismo término o si talvez se está
hablando de términos distintos, pero con denominación similar.
La oferta al público y la contratación masiva en el Código Civil
Se conectan los conceptos oferta al público y contratación masiva. Así como la contratación
masiva y la contratación por adhesión, donde se confunden muchas veces.
Refiriéndonos a contratación masiva, dónde una persona formula una oferta, y desea que
una cantidad indeterminada de personas la celebren con el mismo propósito. Esto requiere
que la oferta sea simple y clara, pues siendo lo contrario, se tomará como contraoferta
cualquier aceptación inconforme a la oferta. En cambio, la contratación por adhesión, es pre-
redactado por la persona que desea celebrar una cantidad determinada de contratos iguales,
presuponiendo que no fue necesario negociar previamente.
Ahora, la persona que formula la oferta, conoce la necesidad de sus clientes, y es por ello
que se puede celebrar el contrato.
Los ofertantes, no pueden satisfacer las necesidades de los clientes puesto que no son
exactamente iguales, llevándonos a la contratación de cláusulas generales.
Los conceptos contratación por adhesión y contratación por clausulas generales, no se

desarrollaron con el fin de tener protección para existir en el Derecho. Pero el Código Civil,
ofrece dos disposiciones; las cuales son: La invalidez de una serie de disposiciones y la
interpretación de cláusulas dudosas a favor de quien no redacto las clausulas. (artículo 1401
del Código Civil).
En el contexto de la contratación en masa, la denominada “oferta al público” tiene un fin

específico, que se entienda legalmente celebrados mas0 contratos que los que resulta
comercialmente razonable, esto mediante la aplicación de normas tradicionales de
contratación. El contrato queda pactado en el momento y lugar cuando el ofertante conoce
aquella aceptación, esto establecido por la norma civil.
Dando un ejemplo, cuando ya sea un comerciante, ofrece una oferta a través de un medio
de comunicación de largo alcance, este ofertante quedaría teóricamente vinculado con cierta
cantidad de contrapartes, pues fue conocida por miles o millones de personas, incluso si es
que no tiene el recurso suficiente para poder cumplir con aquel compromiso.
Entonces, la oferta al publica, sería una invitación errada, cambiada por “invitación a
ofrecer”, no pudiendo obligar al ofertante a celebrar dicho contrato por más que alguien
respondió a este. Entonces este concepto está pensado en proteger al proponente,
recibiendo el beneficio de no estar vinculado al contrato a través de medios masivos de
comunicación.
La oferta, para ser tal, debe encontrarse dirigida a una persona determinada. En la “oferta al
público” o policitación, no se cumple este requisito puesto que la propuesta se dirige a un
número indeterminado de destinatarios.
La oferta pública en el mercado de valores
El concepto de oferta pública es uno central a la doctrina del derecho del mercado de
valores. Es la divisoria a partir de la cual, la regulación tuitiva es aplicable o no a las
transacciones con valores mobiliarios entre particulares. [CITATION Esc \l 3082 ]
Las normas de la Ley General de Sociedades y Código Civil, son menos proteccionistas.
Asumiendo singularidad de cosas, pero el sistema legal no asume mecanismos de control
social. Siendo así que, en la normativa del Código Civil, el Estado asume que el consumidor
es la parte débil de dicha relación (sin ser en su totalidad verídico). En el caso de la
normativa de mercado de valores, el inversionista (consumidor), la asimetría de información
es más grande y severa, por lo tanto, se considera parte débil del mercado de valores,
siendo el Código civil más proteccionista que cuando se trata de una oferta pública.
Los puntos de contacto
a. Contratación por adhesión: considerando el concepto de contratación masiva del

código civil, las ofertas públicas de valores mobiliarios, se incluye conceptos de cláusulas
generales de contratación y contratación por adhesión.
Para esclarecer si se trata de contrato por adhesión, se tiene que verificar si previamente
hubo negociación.
Para la práctica de una oferta pública de valores mobiliarios tiene un proceso prolongado.
Al inicio de tal procedimiento, refiriéndonos a deuda, el emisor contacta con las
clasificadoras de riesgo para modelar su oferta, que ofrezca garantía a estos valores
mobiliarios. Una vez ingresado el expediente a evaluación de la Superintendencia del
Mercado de Valores, el emisor acompañado del estructurador, para presentarles a los
inversionistas, aquellos valores y obtener intenciones de compra. [ CITATION Esc \l 3082
] En consecuencia, desde mi punto de vista, es claro que la contratación en una oferta
pública en el mercado de valores es efectivamente por adhesión.
b. Cláusulas generales de contratación: El artículo 1392 del código Civil establece

que las clausulas generales de contratación son aquellas redactadas previa y
unilateralmente por una persona o entidad, en forma general y abstracta, con el objeto de
fijar el contenido normativo de una serie indefinida de futuros contratos particulares.
[ CITATION Esc \l 3082 ]
En el caso de emisión de títulos de deuda, los obligacionistas actúan de forma unánime,
como sindicato. Pues para modificar el contrato de emisión se tendrá en cuenta las dos
partes del contrato, que son: el emisor y el sindicato. Este se modificará siempre y
cuando lleguen a un acuerdo mutuo.
En el caso de emisión de acciones la situación no es distinta, la documentación se rige a
derechos y obligaciones del inversionista al momento de adquisición de una sociedad.
Cuando se celebra un contrato de oferta publica se está adquiriendo “el contrato”, donde
se adhieren más individuos con el transcurso del tiempo.
Los programas de emisión son distintos a lo antes mencionado, pues las clausulas
generales se presentan de manera impecable, existiendo tambien contratos
complementarios, donde cada uno establece clausulas particulares. Es preciso destacar
que el emisor desconoce con exactitud cuántas emisiones habrá de realizar a través de
dicho programa de emisión.
c. Aprobación administrativa: Siendo establecido que en la mayoría de casos de
contratación en ofertas públicas de valores mobiliarias se realiza por adhesión y de
acuerdo a clausulas generales, estas ultima siendo aprobado de acuerdo a los términos
que asigna el Código Civil.
Los contratos de emisión precisamente limitan la responsabilidad, siendo de mayor

importancia en la normativa de mercado de valores en el régimen de responsabilidad en
las ofertas públicas, siendo más exigente y riguroso. Y siguiendo el modelo de la
Securities Act de 1933 de EEUU, es obligatorio presentar a los inversionistas un
prospecto informativo donde se realice la oferta pública. Si se desea exonerar de
responsabilidad, los firmantes deben acreditar, sus actos con debida diligencia,
investigación razonable e indicando que el prospecto está completo.
Entonces las cláusulas de limitación de responsabilidad para el emisor, y demás
participantes, son validad o no, en virtud del artículo 1398 del Código Civil.
Las normas del art. 17 de la ley de mercado de Valores, junto con el art. 4 del
Reglamento de oferta publica primaria y de venta de Valores Mobiliarios, señalan que los
valores que deseen ser de materia de oferta publica se inscribirá en el Registro Público
de Mercado de Ventas. Esta inscripción solo se encuentra sujeta al requisito de
información, requiriendo la autorización administrativa previa.
Podemos discutir si este es el papel deseable para el regulador del mercado de valores.
Podría argumentarse que el mandato de protección de los inversionistas no debería ir tan
lejos como incidir en términos comerciales. Sin embargo, lo que sí resulta claro es que
aun bajo la lectura más conservadora de cuál es el rol que debe cumplir el regulador del
mercado de valores en un trámite de inscripción, no cabe duda de que revisa la
idoneidad de los términos contractuales en función de su aptitud para regular el tráfico
comercial y en el sentido de su equidad. Es decir, aun bajo la versión más débil del rol de
la Superintendencia del Mercado de Valores respecto de un trámite de inscripción de
oferta pública, esta entidad cumple la función para la cual se introdujo la aprobación
administrativa de las cláusulas generales de contratación en el Código Civil: control de
idoneidad y control de equidad [ CITATION Del91 \l 3082 ]
d. Carácter recepticio: Se indicó con anterioridad que la doctrina ha establecido el
carácter recepticio como el elemento diferenciador entre una oferta y una policitación (u
oferta al público). Mientras que una oferta, para ser considerada como tal, tiene que
encontrarse dirigida a una persona determinada, la policitación está dirigida a
destinatarios indeterminados. Esto, sin embargo, contradice claramente la finalidad del
concepto de oferta pública en los términos de la normativa del mercado de valores.
El tema relevante es, sin duda, determinar a partir de cuántos individuos o entidades
estamos hablando de un segmento lo suficientemente relevante como para justificar la
aplicación de las normas tuitivas del mercado de valores.
e. Necesidad de protección e interés público: La doctrina del mercadeo de valores

considera la aplicación de normativa con respecto a oferta publica, debe estar sujeta a el
dúo de elementos: segmentos de mercado.
Recibiendo la oferta de protección: donde los inversionistas carecen de satisfacción y del
acceso a información necesaria para la evaluación de sí mismos.
Si una oferta de valores está dirigida únicamente a un inversionista, no podrá
considerarse de ninguna manera como una oferta pública, aun cuando ese único
inversionista tenga la mayor necesidad de protección que uno pueda imaginar. Para irnos
al otro extremo, si una oferta de valores se encuentra dirigida a un millón de
inversionistas absolutamente sofisticados8, a pesar del número, esa oferta no debería
ser considerada como una oferta pública porque la intervención del Estado es muy
costosa y no se justifica que el Estado intervenga para proteger a estos inversionistas,
toda vez que ellos pueden hacerlo por sí mismos. [ CITATION Esc \l 3082 ]
f. Los inversionistas institucionales: La Ley del Mercado de Valores no contiene una

definición de inversionistas institucionales.
Estos son algo más sofisticados, siendo inversionistas profesionales, dedicados
sumamente a inversiones, con la capacidad económica y de conocimiento, siendo su
actividad habitual.
Siendo este el concepto, el Reglamento de de Oferta Pública Primaria y de Venta de
Valores Mobiliarios falla de manera importante al incluir criterios para calificar a un
inversionista como institucional por el solo hecho de que tenga dinero. [ CITATION Esc \l
3082 ]
CONCLUSION
El concepto de oferta publica no tuvo la definición y/o atención merecida por parte del
mercado de valores peruana,
Pues en Perú en la década de los 90’s empezó su desarrollo a partir de reformas
económicas, nuestro país sufría, en consecuencia, los ciudadanos no se permitían
ahorrar por falta de ingresos, y las posibilidades de invertir eran nulas, el Estado Peruano
estableció exoneraciones tributarias que solo beneficiaban a las ofertas públicas y no a
las privadas.
Recalcando estas circunstancias, las ofertas públicas era dirigidas en su mayoría a
inversionistas institucionales.
Ahora la situación económica del Perú ha mejorado, de inicios de 1990, renaciendo con
la clase media en su crecimiento.
Se puede visualizar las circunstancias en que la regulación tuitiva interviene, definiendo
con ello posibilidades a sufrir riesgos, y, consecuentemente, la necesidad de protección y
el interés público reclamarán acción por parte del Estado.

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