CAPÍTULO V - EL ESTADO PROVINCIAL.

POR LUIS CORDEIRO PINTO(389)

I. ELEMENTOS CONSTITUTIVOS

La Constitución de la Nación no ha adoptado una denominación acorde con las

enseñanzas de la ciencia política para designar al Estado federal argentino y a los
miembros que lo componen.
Más aún, no siempre utiliza idénticos conceptos para referirse a una misma estructura
orgánica, lo que en no pocas oportunidades ha traído gran confusión.
Los nombres oficiales de la organización estadual han sido previstos por el art. 35, CN,
que en forma indistinta los designa como: Provincias Unidas del Río de la Plata, República
Argentina y Confederación Argentina.
Otras disposiciones aluden a las autoridades de la Nación, a las cuales menciona como
gobierno federal y gobiernos de provincia (2ª parte, Títs. I y II, respectivamente).
Nuestra organización estadual es federativa y está constituida por el Estado federal y
por los Estados provinciales.
El Estado federal, en su relación con los demás países y en el ámbito internacional,
actúa como una unidad orgánica, mientras que en las relaciones internas con los Estados
provinciales constituyen "una unión indestructible de Estados también indestructibles".
La Constitución de la Nación llama gobierno federal al Estado federal y gobiernos de
provincia a los Estados provinciales, cuando en realidad el gobierno es el que pone en
funcionamiento las estructuras del Estado.
De lo expresado se desprende que consideramos a las provincias verdaderos Estados
y, por consiguiente, dotadas de los elementos propios de tales organismos.
Ellos son: la población, el territorio y el poder.

1. Población
En general, no hay en nuestro país rasgos peculiares de relevancia que puedan
individualizar al pueblo de una provincia respecto de otra.
Si existen comunidades indígenas dentro de los territorios provinciales, con sus
peculiaridades, costumbres, cultura y, en determinados casos, con su propia lengua.
La reforma constitucional nacional del año 1994 ha tratado de preservar la identidad de
los pueblos indígenas y los señalados aspectos culturales. Asimismo, se ha previsto el
reconocimiento de la personería jurídica y la posesión y propiedad comunitaria de las
tierras que tradicionalmente ocupan. También se prevé la entrega de otras tierras aptas y
suficientes para el desarrollo humano, pero se impide su enajenación, transferencia y
gravámenes.
Se asegura, asimismo, la participación de los pueblos indígenas en la participación en la
gestión de sus recursos naturales y a los demás intereses que los afecten.
El reconocimiento de la identidad y derecho a una educación bilingüe e intercultural,
juntamente con los demás derechos precedentemente señalados, han sido impuestos por
el art. 75, inc. 17, CN, como atribución del Congreso Nacional, pero en el último párrafo se
indica que las provincias pueden ejercer concurrentemente estas atribuciones.
La propiedad comunitaria se instituye entre la propiedad pública atribuida a la titularidad
del Estado provincial y la propiedad privada de los particulares. De esta forma, los
denominados pueblos indígenas con asentamientos particulares plantean nuevos
problemas jurídicos a los Estados provinciales, que sustituyen a los que originariamente se
había concebido como cuestiones relativas a las estructuras del Estado.
El estudio poblacional hacía referencia a las cuestiones relacionadas con la voluntad y
capacidad política del pueblo y su personalidad. Desde esta perspectiva, los Estados
provinciales no tienen una singularidad que pueda destacarse, por lo que su estudio es
materia del derecho político y constitucional.
Desde otro lugar puede destacarse que el elemento poblacional también hace
referencia a los habitantes, que son quienes, con cierto carácter de permanencia, viven en
el territorio provincial.
Estos pueden ser ciudadanos, expresión que comprende a los nacionales por
nacimiento, por opción o por naturalización, y extranjeros.
Los nacionales y los extranjeros gozan de los mismos derechos civiles. La Constitución
Nacional, en su art. 20, otorga a estos todos los derechos civiles del ciudadano, y el art. 8°
establece que los ciudadanos de cada provincia gozan de todos los derechos, privilegios e
inmunidades inherentes a dicho título en los demás Estados.
La regulación de los derechos civiles de los habitantes y el dictado de las leyes
generales sobre naturalización y ciudadanía es competencia del gobierno federal.
Las provincias, en cambio, se han reservado atribuciones para legislar sobre el ejercicio
de los derechos políticos, y es así como han requerido determinado número de años de
ciudadanía o de residencia para ejercer determinadas funciones. En el orden municipal
han otorgado derechos políticos a los extranjeros que satisfagan ciertas condiciones.
Sin embargo, el art. 20, CN, confiere derecho a obtener la nacionalización, por residir
dos años continuos en la Nación, y aun les da la posibilidad de obtenerla antes de ese
término al acreditar servicios a la República. De esta manera, el extranjero puede
fácilmente convertirse en ciudadano, salvando cualquier impedimento que las provincias
hayan establecido para el ejercicio de los derechos políticos.
De todas maneras, creemos que los problemas que plantea la población en su relación
con el Estado comprenden aspectos más complejos que el que pueda darse entre
ciudadanos y extranjeros.
Este aspecto está en la creencia de que por tener nuestra población un estilo de vida
europeo, debe seguir los designios de aquellos países, en la convicción de que lo europeo
representa el progreso y la cultura, y que lo nacional y americano solo podrá tener valor en
la medida en que se aproxime imitativamente a aquello.
No se trata de negar las realizaciones y aportes provenientes de Europa, sino tratar de
alcanzar tal vez parecidos objetivos, pero buscándolos en las diferencias.
Solo mediante un esfuerzo creativo la población podrá dejar de ser un simple
conglomerado, para constituir una comunidad solidaria, con aptitud sensible para el
tratamiento de las cuestiones que plantea la problemática estatal.
Entre ellas, tal vez la más acuciante, es la comprensión y aplicación del sistema
republicano, impuesto por el art. 5°, CN.
La periodicidad de las funciones, que dé paso a la renovación de los gobiernos, la
publicidad de todos los actos en su exacta determinación, el control entre los poderes, sin
que puedan admitirse argumentos contrarios basados en la zona de reserva de la
administración o del Poder Legislativo, o las cuestiones políticas no justiciables, para
impedir el control.
La responsabilidad de todos los miembros que integran el gobierno es otro de los
aspectos que debe cumplirse plenamente, pero más que en busca de castigo, en causar
ejemplaridad en el conjunto social, y en mostrar que el acatamiento a la ley se cumple
desde arriba hacia abajo.
2. Territorio
El espacio territorial de las provincias tiene su significación en cuanto forma parte de
una organización federal.
Si bien este elemento puede también favorecer u obstaculizar la actividad política de la
población, no tiene, sin embargo, la envergadura como para producir efectos
determinantes.
Por ello es que el auge y desarrollo de la geopolítica, en cuanto estrategia para el
autoabastecimiento y la defensa, queda limitada por las relaciones que pueden generar los
Estados miembros de un mismo Estado federal.
Las interrelaciones que en esta materia pueden producir mayor tensión están referidas
a la garantía integral del territorio, que puede ser afectada por cuestiones de límites o por
la cesión de parte del territorio, todo lo cual se tratará más adelante.

3. Poder
Herman Heller(390) señala que "dos cosas son necesarias para la clara comprensión del
poder del Estado como unidad de acción engendrada por varios factores: no debe ser
concebida como un ente fantástico que existe independientemente de quienes la producen
y fuera de ella, y sin embargo ha de ser diferenciada claramente de todas las actividades
particulares que la crean".
El término "poder" ha sido impropiamente utilizado en la Constitución Nacional y en
todas las constituciones provinciales que la siguen —Poder Legislativo, Poder Judicial,
Poder Ejecutivo—, porque en realidad se trata de mencionar a órganos que tienen
diversos cometidos y que para cumplirlos ponen en ejecución el poder del Estado.
El poder, enseña Bidart Campos(391), "no es un sustantivo sino un verbo sustantivado,
que encierra, por lo tanto, no una idea completa, sino una idea de medio y relación".
Se ha dicho, y se repite como slogan, que el poder es uno, que no se divide, sino que lo
que se divide son las funciones.
Para tan contundente afirmación no se da sin embargo argumento alguno, y pareciera
que ella surge en forma indubitable de la percepción de la totalidad de un objeto
denominado poder.
Pero no hay nada en el mundo que dé datos o elementos para individualizar el poder. El
poder no es un objeto percibido, sino un objeto construido, construido por el lenguaje.
Siendo ello así, habría que pedir una cierta coherencia en la elaboración de los
conceptos y las propiedades que se le asignan. Se admite que las funciones y la
competencia se dividen, y que genéricamente son distintas las que se le otorga a uno u
otro órgano del Estado. Las funciones y la competencia pertenecen al mismo orden que el
concepto poder, por lo que corresponde ponderar esta circunstancia en su cabal
significación. Siendo así, y teniendo en cuenta que se trata de objetos construidos, el
poder, como la función y la competencia, tienen la misma naturaleza formal, por lo que del
mismo modo en que se divide la función y la competencia, también se divide el poder.
El poder es el imperium, fuerza o coacción del Estado que se hace efectivo en
cualquiera de los órganos donde este desenvuelve su actividad.
El poder del Estado se realiza por medio de una organización establecida por el
derecho.
Es la Constitución provincial la que le atribuye al órgano legislativo, al ejecutivo y al
judicial, un poder distinto y diferenciado, como son diferenciadas las funciones que se le
asignan a cada uno de esos órganos.
 La estructura orgánico-institucional se actualiza por medio del órgano individuo, que
ejerce el poder en forma individual o colegiada y con las modalidades e intensidad
coercitiva, que se corresponda con la función que le haya sido atribuida.
Es conveniente detenernos en un aspecto esencial que es la limitación del poder. El
estado provincial, según se ha afirmado, ha sido organizado por la Constitución Nacional y
las Constituciones provinciales, bajo la forma representativa, republicana y federal, con las
observaciones que se hicieran respecto de la diferencia entre estado y gobierno.
Todo el sistema, a su vez, debe estar de acuerdo con los principios, declaraciones y
garantías de la Constitución Nacional.
La forma republicana es también reiterada por el art. 5°, pero lo hace de manera más
imperativa y bajo condiciones, ya que de su cumplimiento depende que se les garantice a
las provincias el goce de sus instituciones.
Más aún, resulta de tanta gravedad el sistema republicano, que su desconocimiento
autoriza al gobierno federal a intervenir en los territorios de las provincias para garantizar
la forma republicana (art. 6°).
La enunciación empleada, forma republicana de gobierno, es muy escueta y de escasa
significación conceptual, pero ha sido la doctrina y la jurisprudencia las que han
desarrollado su contenido.
Así, se ha indicado que el régimen republicano comprende: la división de poderes, la
elección popular de los gobernantes, temporalidad del ejercicio o renovación periódica,
publicidad de los actos de gobierno, responsabilidad de los gobernantes y la igualdad ante
la ley.
De todos esos enunciados, solo se tratarán la división de poderes y la temporalidad o
renovación periódica, por ser estos los aspectos más críticos y menos cumplidos a pesar
de la gran importancia que tienen en el orden institucional.
Tanto uno como el otro, que están destinados al control de los actos de los gobernantes
y a limitar el tiempo del ejercicio de sus mandatos, tienen un sustrato común, puesto que
en definitiva su finalidad es la limitación del poder.
Para la limitación del poder es esencial la teoría de la división de poderes, además de
prohibición de las reelecciones indefinidas.
Fue Charles de Secondat, más conocido como Montesquieu, quien, al estudiar el
funcionamiento del sistema inglés elaboró su conocida doctrina, que realizó su estudio
sobre los denominados poderes del Estado, con base en el funcionamiento de la
monarquía inglesa, donde todos los atributos del Estado estaban concentrados en el rey.
Por ello es que en muchas oportunidades el poder, el órgano y la función se empleaban
como términos intercambiables.
La teoría de Montesquieu se impone por sí misma y aporta criterios esenciales. Ayudará
a comprender esta doctrina, los fundamentos que en su momento daba el citado autor,
quien había advertido que todo hombre que tiene poder tiende a abusar de él y avanza y
llega hasta donde encuentra límites.
Por ello proponía, como cuestión sustantiva, la necesidad de controlar al poder, para lo
cual y como aspecto adjetivo, sostenía que era necesario la división de los poderes, pero
como condición para que el poder pueda controlar al poder
En relación con el elemento orgánico del poder, se considera para el caso la estructura
del Ejecutivo, Legislativo y Judicial.
El Ejecutivo es un órgano unipersonal, según así lo afirma la mayoría de la doctrina,
constituido por una sola persona que se elige por elección popular. Tiene una estructura
piramidal, en la que los órganos subordinados actúan en los actos que son preparatorios
de la voluntad de quien tiene la potestad decisoria, el presidente de la Nación, el
gobernador, salvo las delegaciones que estos pudieran hacer.
 El Legislativo es un órgano colegiado y a veces complejo, esto es cuando está
compuesto por dos Cámaras. Sus miembros también son elegidos por elección popular, en
forma directa y por distritos seccionales o en forma conjunta.
La decisión no la tiene ninguno de sus miembros en particular, sino la Cámara
respectiva que debe decidir de acuerdo con las mayorías que establece la Constitución, la
ley y el reglamento.
Esto es importante destacarlo por las prácticas legislativas, porque, en general, cada
uno de los miembros vota de acuerdo con el bloque al que pertenece, aunque como se
verá en la mayoría de los casos, sus decisiones ya han sido resueltas por fuera del mismo
órgano y luego convalidadas por este.
Pero como quedó expresado, lo que cuenta institucionalmente son los votos, con
independencia de las pertenencias partidarias de quienes lo emitieran.
Téngase en cuenta el gran poder que tiene el órgano legislativo considerado en su
unidad, puesto que no habrá posibilidad alguna que se sancione una norma, o que esta se
mantenga en el tiempo o que se modifique, sin que dicho órgano preste su conformidad.
Con respecto al órgano jurisdiccional, generalmente en el ámbito federal y provincial,
tiene como principio de su organización y funcionamiento la independencia, que tanto es
independencia interna, esto es entre los niveles que lo integran, como independencia hacia
fuera, respecto de los otros poderes.
De todas maneras, para una mejor concentración, el tema se circunscribe a la relación
órgano legislativo-ejecutivo.
Sobre esos órganos, hay que destacar muy especialmente lo que había expresado
Montesquieu, quien afirmaba que la función legislativa no puede recaer sobre las mismas
personas del Ejecutivo y viceversa.
Se consideraba, entonces, que, si se mantenía esta separación orgánica a través de la
integración con miembros distintos, el control se encontraba asegurado.
Esa modalidad, sin embargo, solo se cumple aparentemente como más adelante se
pondrá de manifiesto, ya que las prácticas legislativas indican otra cosa.
Las funciones son las actividades o competencia asignada a cada uno de los órganos
que integran el Estado.
Se consideraba que mediante la equilibrada adjudicación de funciones entre el Ejecutivo
y Legislativo, se mantenía la independencia entre ellos. A esta independencia se le
otorgaba un valor por sí mismo.
Esta clasificación y adjudicación de funciones se trató de realizar mediante distintas
alternativas. Una de ellas fue tener en cuenta los procedimientos que cada órgano debía
seguir para emitir su decisión.
El Ejecutivo lo hace mediante un acto que tiene fundamentos —una cierta derivación
razonada del derecho— y parte dispositiva, todo resuelto por una sola voluntad, el titular
del órgano ejecutivo, sin perjuicio del refrendo por el ministro del ramo.
El Legislativo, en cambio, lo realiza a través de la deliberación del cuerpo que es
colegiado, y el acto legislativo tiene también una parte dispositiva y los fundamentos de la
norma, que son los que surgen de la discusión parlamentaria que se encuentran
consignados en las actas que se labran en cada sesión, como asimismo quedan
registrados en los Diarios de Sesiones.
En no pocos casos, el reparto de competencias ha sido asignado con la pretensión de
mantener el equilibrio de los poderes, o, en asuntos de mayor gravedad, se los ha dejado
a cargo del cuerpo legislativo a donde, se dice, está la más amplia representación de la
voluntad popular.
 Como puede advertirse, ha sido bastante complejo diferenciar las funciones ejecutivas
de las legislativas, puesto que debía consolidarse la división y el equilibrio de las funciones
y en un segundo plano se consideraba el control entre ellos.
El Legislativo y Ejecutivo desarrollan sus actividades dentro del ámbito que cada uno
tiene asignado, y lo hacen desde un aspecto puramente formal ya que en el aspecto
sustancial se soslaya una cuestión trascendente. Esto es que cada órgano y todos a la
vez, deben interactuar entre sí mediante relaciones de colaboración y de control recíproco,
según los casos.
Tan desconocida es esta actividad de control, que en doctrina y numerosas
resoluciones judiciales han quedado impresas como axiomas que se difunden sin ninguna
consideración ulterior, las siguientes expresiones: cada uno de los órganos que integran
los poderes del Estado no pueden interferir en los otros sin violentar el principio de división
de poderes; cada órgano, en el ejercicio de sus funciones, es soberano a la hora de
interpretar la Constitución; la zona de reserva de la administración o de la legislación no
puede ser revisada por ningún otro órgano; las cuestiones políticas son materias que no
pueden ser revisadas por el Poder Judicial, etcétera.
De estas expresiones surge claramente que la interpretación que se le daba a la
división entre los órganos no estaba orientada al control de un órgano sobre otro, sino solo
a la independencia de los poderes.
Ninguna de estas determinaciones encuentra sustento en el denominado principio de
división y equilibrio de poderes, en su correcta versión y mejor interpretación. En cualquier
discusión que se siga al respecto, solo podrá admitirse aquella que se relacione con el
control del poder
Para nosotros, el núcleo central de la teoría de Montesquieu es la que en forma expresa
y contundente afirma que es necesario que, por la disposición de las cosas, el poder
detenga al poder, esto es que el poder controle al poder.
Cuando se le da prioridad a la división y equilibrio de los poderes por sobre el control,
se invierte el orden jerárquico de los conceptos y la doctrina de Montesquieu queda
totalmente desvirtuada.
Cuando el Poder Legislativo está unido al Poder Ejecutivo en la misma persona o en el
mismo cuerpo de personas, no hay libertad, decía el gran autor.
Sin embargo, actualmente se advierte que la praxis política actúa con otras finalidades,
y que las lealtades se dan con los funcionarios y dirigentes que están en condiciones de
promover, mantener o hacer designaciones en los cargos políticos.
Los órganos legislativos han sido anulados en su facultad decisoria, ya que la
designación de las autoridades de la Cámara de Diputados es realizada desde fuera de su
propia organización, lo mismo ocurrió con las presidencias de los bloques políticos, con la
integración y presidencia de las Comisiones, aunque lógicamente, posteriormente fueron
votados por las Cámaras respectivas.
En no pocas oportunidades el Poder Ejecutivo hizo de la centralización, del
pensamiento único y personalista, una práctica insoslayable, ya que, mediante directivas
imperativas, determinaba los asuntos a tratar, los que serían aprobados o rechazados. Se
hizo tabula rasa de la división de poderes, que impedía a su vez todo control sobre el
Ejecutivo
Para el tratamiento de las leyes de responsabilidad fiscal, entre otras, fue más allá aún,
y trató con los gobernadores de provincia, para que estos, a su vez, influyeran en forma
determinante en los legisladores nacionales para que aprobaran los proyectos del
Ejecutivo nacional.
Estos últimos cumplieron una actividad que para ellos era habitual y naturalizada.
Desde hace tiempo se escuchaba decir a gobernadores: he puesto a mis legisladores a
disposición del Ejecutivo nacional; ya les he impartido las instrucciones para que obren en
consecuencia; mis legisladores van a dar quórum, comprometo el voto positivo de mis
diputados, etc. Todas esas expresiones aberrantes y producto de un pensamiento
abstruso, curiosamente, no fueron cuestionadas ni siquiera por los propios legisladores,
que deberían defender su atribución-deber, esto es, resolver por sí mismos.
De lo expresado, surge claramente que la división de poderes se cumple solo en la
formalidad, pero se conoce que sustancialmente no se practica.
En cuanto a la periodicidad de las funciones, es un principio derivado de la forma
republicana, arts. 1° y 5° de la Constitución Nacional que también deben respetar las
provincias. Con ello se tiende a evitar la perpetuidad en el cargo público electivo.
Pero en nuestra realidad se advierte en algunas provincias una reelección indefinida de
los gobernadores, que ha sido muy poco debatida y menos cuestionada. En algún atisbo
de defensa a la reelección en los cargos electivos, se ha traído a consideración el mandato
de la soberanía popular, como una preeminencia jerárquica por sobre cualquier otro
estatuto constitucional.
Ya se ha señalado que la limitación del poder tiene un rango superior, pero, además, no
se llega a la renovación del mandato por el solo triunfo electoral, sino que para que este se
alcance se recurre al empleo ilegal e inconstitucional de los instrumentos del Estado, que
se utilizan con desviación de poder.
Desde que es candidato a gobernador, es este quien decide los que serán los
candidatos a legisladores nacionales, provinciales, órganos de control y todo otro cargo
provincial. El mismo candidato es quien decidirá también la permanencia, destitución o la
renovación de los demás funcionarios.
La perpetuación en el cargo de los mandatarios de las provincias, ya sea en aquellas
que pueden tener una reelección indefinida, por dos períodos o con un intervalo
intermedio, es una constante en el ámbito provincial. En no pocos casos, el periodo
intermedio es cubierto por la esposa, por un hermano o por un socio, y es por ello que
permanecen en actividad la mayoría de los mismos funcionarios.
El ejemplo extremo lo tiene la provincia de Formosa, con un gobernador que desde el
año 1995 está en funciones y permanecerá en el cargo hasta el año 2025.
De esa forma, todo el mecanismo de control se hace imposible y, por tanto, como se
expresó anteriormente, la responsabilidad de los funcionarios por los hechos cometidos
durante el ejercicio de su mandato queda vaciado de contenido.
En consecuencia, los arts. 1° y 5° de la Constitución Nacional, que aluden al control del
poder y a la responsabilidad de los funcionarios, no se cumple.
La doctrina de los poderes del Estado no puede ser limitada a la sola enunciación
académica y quedar circunscripta a la teorización de la respectiva problemática, sino que
debe atender también a la praxis política y especialmente a las sistemáticas violaciones de
los principios, derechos y valores que hacen a la esencia de un gobierno democrático y
esencialmente republicano.

II. AUTONOMÍA

Como hemos dejado establecido, las provincias son Estados que tienen los mismos
elementos que el Estado federal, solo que en algunos de ellos se advierten modalidades
específicas.
Por ser el nuestro un Estado federativo, debe distinguirse la soberanía atribuida al
Estado federal de la autonomía reservada a las provincias.
Ha sostenido Carre de Malberg, citado por Rossetti(392), que por soberanía "hay que
entender que en la esfera en que su autoridad es llamada a ejercerse, posee una potestad
que no depende de ningún otro poder y que no puede ser igualada por ningún otro poder".
 Siguiendo parecido concepto y basándose en la Constitución suiza de 1874,
Zavalia(393) sostenía que las provincias también eran Estados soberanos. Decía el art. 3° de
la mencionada Constitución: "Los cantones suizos son soberanos en todo aquello que su
soberanía no se halle limitada por la Constitución federal". Sin embargo, el mismo autor
recuerda que Matienzo atribuía a Mitre haber expresado: "He sido defensor de la
soberanía de las provincias y que ahora se llama autonomía. Yo mismo introduje la
palabra "autonomía" para reemplazarla a aquella, a fin de que no se equivocaran las
provincias sobre el alcance de su jurisdicción".
Comienza así una diferenciación en el alcance de los términos y en su propia
significación.
La soberanía alude a la organización general, con prescindencia de las divisiones
orgánicas internas.
En el orden internacional es donde manifiesta en plenitud la unidad del Estado y en
donde encontraba justificación el poder soberano, pero en el ámbito interno este mismo
Estado federal —gobierno federal— ya no puede ejercer esta potestad suprema en su
relación con las provincias.
Sin embargo, la soberanía ya no tiene el mismo contenido. La interrelación permanente
entre los Estados, los innumerables acuerdos, declaraciones, pactos y tratados, han
modificado sustancialmente la soberanía a tal punto que no pocos tratadistas han
anunciado su desaparición.
Tampoco el art. 31 le otorga mayor jerarquía al Estado federal que a los Estados
provinciales. Dicho artículo establece un orden de prelación de las normas, pero no
adjudica preeminencia al primero sobre los segundos.
La jerarquía superior es de la Constitución de la Nación, por lo que tienen igual rango
las disposiciones de los arts. 31 y 50, como las previsiones contenidas en los arts. 121,
122, 123 y 124, que imponen la autonomía institucional de las provincias.
La supremacía de la Constitución significa que todas las normas que ella contiene
constituyen el fundamento y la base de todo el orden jurídico-político del Estado. A ella
deben conformarse no solo las autoridades de las provincias, sino también las del gobierno
federal.
La autonomía es un concepto político comprensivo de la más amplia descentralización
del Estado.
Uno de los autores que con más amplia significación se ha referido a ella es González
Calderón(394). Ha sostenido que "la autonomía es el poder efectivo de organizar el gobierno
local en las condiciones de la Constitución de la República, dándose las instituciones
adecuadas al efecto, rigiéndose por ellas, exclusivas de elegir sus autoridades públicas,
independientemente del gobierno federal, de regular el desempeño de sus funciones, en la
capacidad, finalmente, de desarrollar dentro de su territorio el imperio jurisdiccional por
leyes y otros estatutos, con relación a todo asunto no comprendido entre los que la
Constitución ha acordado al gobierno nacional y en los de facultad concurrente que les
incumbe".
Las normas de la Constitución que dan fundamento a los conceptos anteriormente
señalados, establecen que las provincias conservan todo el poder no delegado por la
Constitución al gobierno federal (art. 121); se dan sus propias instituciones locales y se
rigen por ellas, eligen a sus gobernadores, a sus legisladores y a los demás funcionarios,
sin intervención del gobierno federal (art. 122), y se dictan su propia Constitución,
aseguran la autonomía institucional y reglan su contenido y alcance en el orden
institucional, político, administrativo, económico y financiero (art. 123).
En nuestro sistema federal, la autonomía es la potestad de las provincias para darse
sus propias normas constitutivas y regirse por ellas, con independencia del gobierno
federal, pero reconociendo las condiciones impuestas por la Constitución de la Nación, la
cual ha limitado, en ese aspecto, el poder constituyente originario de las provincias.
III. EL TERRITORIO PROVINCIAL

1. Límites, cesión de territorio y formación de nuevas provincias

La integridad territorial de las provincias está garantizada por la Constitución de la
Nación. El ámbito de sus territorios comprende, además del suelo, el subsuelo, el espacio
aéreo y el mar territorial, con las limitaciones, en estos dos últimos casos, impuestas por el
derecho internacional.
El territorio de las provincias puede ser afectado tanto por la alteración de sus límites
como en los contenidos anteriormente mencionados.
Es el Congreso Nacional el que por disposición del art. 75, inc. 15, tiene atribuciones
para fijar los límites provinciales, pero nada impide que sean establecidos sobre la base de
las pautas acordadas por las propias provincias interesadas o mediante el arbitraje del
presidente de la Nación.
La ley 17.324, modificada por ley 21.583, creó la Comisión Nacional de Límites
Interprovinciales, a fin de que estos fueran acordados con la participación de las provincias
afectadas.
Sin embargo, la atribución del Congreso para fijar los límites provinciales no ofrece
dudas, por lo que los mecanismos que prevé la ley nacional señalada deben considerarse
como procedimientos previos y sujetos a la intervención del Congreso.
Estas atribuciones del cuerpo legislativo nacional no pueden confundirse con la
competencia de la Corte para entender en las causas que se suscitan entre dos o más
provincias, salvo que la controversia proviniera de la fijación de límites. Algunas provincias,
como la de Buenos Aires, establecen que sus límites territoriales son los que por derecho
le corresponden con arreglo a lo que la Constitución Nacional establece; en cambio, otras,
como Corrientes y Chubut, fijan en forma imperativa, y con toda precisión, los puntos que
circunscriben sus límites territoriales.

2. Cesión de territorio y formación de nuevas provincias

La garantía federal no se refiere solamente a los límites, sino a los territorios
integralmente considerados.
El Congreso Nacional tiene atribuciones para declarar capital de la Republica a
determinada ciudad (art. 3°), o para erigir una nueva provincia en el territorio de otra o de
varias formar una sola, pero es necesario el previo consentimiento de las legislaturas de
las provincias interesadas.
Las constituciones provinciales autorizan a las legislaturas para disponer la cesión de
parte del territorio.
La provincia de Córdoba se particulariza por distinguir el abandono de jurisdicción de
parte del territorio provincial, con objeto de utilidad pública, de la cesión de propiedad de
parte del territorio con el mismo objeto, exigiendo, en el primer caso, los dos tercios de
votos de los miembros presentes, y en el segundo caso, con la misma mayoría agravada
de sus miembros. Agrega la norma prevista por el art. 104, inc. 8°, que cuando la cesión
importe desmembramiento del territorio, la ley que así lo disponga debe ser sometida a
referéndum de la ciudadanía.
 La pretendida distinción por objeto de utilidad pública, tienen los mismos efectos, puesto
que perdida de jurisdicción es con relación a un espacio territorial, y la cesión de parte del
territorio provincial implica la perdida de jurisdicción. El desmembramiento del territorio
tiene los mismos efectos ya señalados, puesto que no se trata de un recorte geográfico,
sino de una cuestión eminentemente jurídica.
Por cierto que las hipótesis precedentemente señaladas son con relación a la pérdida
total de jurisdicción, ya que en otras circunstancias las provincias y municipalidades
conservan el poder de policía y de imposición sobre los establecimientos de utilidad
nacional ubicados en los territorios provinciales (art. 75, inc. 30).
El Chaco dispone que la jurisdicción territorial no podrá ser modificada sino por ley
sancionada por el voto de las dos terceras partes de la totalidad de los miembros de la
legislatura, y aprobada por referéndum popular, sin cuyo recaudo no será promulgada.
También la provincia de Corrientes establece un procedimiento especial para sancionar
la ley que modifique la jurisdicción actual, sea por cesión, anexión o de cualquier otra
manera. La ley respectiva deberá ser sancionada dos veces por ambas Cámaras
legislativas, debiendo mediar entre la primera y segunda sanción un intervalo
correspondiente a un periodo legislativo, y en ambos casos debe concurrir el voto de los
dos tercios del total de los miembros de cada Cámara.
Las constituciones provinciales han establecido normas específicas para proteger el
subsuelo y las riquezas que contiene.
Catamarca (art. 65) establece que los minerales y las fuentes naturales de energía, con
excepción de los vegetales, pertenecen al dominio público de la provincia.
La provincia del Chubut (art. 91) se constituye en dueña originaria de todas las
sustancias minerales del subsuelo, sin excluir hidrocarburos sólidos, líquidos o gaseosos, y
mantendrá en reserva su territorio a los fines de la explotación del petróleo.
A pesar de estas normas de las constituciones provinciales y de las garantías
aseguradas por los arts. 3° y 13 de la Constitución, el gobierno federal ha avanzado sobre
el dominio provincial y ha excluido a las provincias en el ejercicio de la competencia sobre
algunas de las materias anteriormente mencionadas.
Sin embargo, la reforma de la Constitución de la Nación del año 1994 ha dejado
claramente establecido en el art. 124, último párrafo, que corresponde a las provincias el
dominio originario de los recursos existentes en sus territorios.
De esta forma, al menos en el plano normativo, queda plenamente garantizada la
integridad de los territorios provinciales, tanto en lo relativo al espacio territorial como
jurisdiccional, en un todo de conformidad con las disposiciones de la Constitución de la
Nación y de las provincias que se han citado.

IV. INTERVENCIÓN FEDERAL

La doctrina clásica en la materia ha distinguido la intervención decidida por

determinación propia del gobierno federal de aquella dispuesta a requisición de las
autoridades provinciales.
El primer supuesto tiene lugar cuando se trata de garantizar la forma republicana de
gobierno o de repeler invasiones exteriores.
El inc. 2° tiene por fin sostener o restablecer a las autoridades, cuando hubiesen sido
depuestas por la sedición o por invasión de otras provincias.
En estas últimas circunstancias se dice que la intervención es fundamentalmente
protectora y tiene como objetivo ayudar a las autoridades. Ello nos permite deducir que la
primera causa lleva implícita una sanción.
 Hay general conformidad en admitir que por autoridades constituidas se debe entender
el Poder Ejecutivo, el Legislativo y el Judicial, así como también al poder constituyente que
pudiera estar en funcionamiento.
La sedición o la invasión de otra provincia pueden haber provocado la acefalia de las
autoridades constituidas, y al no haber autoridad que pueda requerir el auxilio federal, este
se presume solicitado, y el gobierno federal debe acudir en su protección para
restablecerlas.
La intervención federal, que se había impuesto en la reforma constitucional de 1860,
está a cargo del gobierno federal, pero la norma no había especificado cuál de los órganos
que lo integran debía decidir al respecto. La mayoría de la doctrina se había pronunciado
en favor del Congreso, para lo cual se esgrimieron diversos argumentos.
La declaración del estado de sitio se había señalado, es un instrumento similar, y ella le
corresponde al Congreso. Es también a este órgano a quien se le han conferido
atribuciones para intervenir en las relaciones interprovinciales y el que tiene los poderes
implícitos para poner en ejercicio los poderes antecedentes (art. 75, inc. 29).
Además, el Senado nacional estaba integrado por dos senadores por provincia, ahora
por tres, que en su representación deben asumir la defensa de las autonomías locales.
La participación del Congreso implica además la instrumentación de la intervención
mediante la ley. Este órgano deberá ser convocado, en caso de receso, para el tratamiento
de tan grave asunto.
No obstante, algunos autores sostienen que en tal situación el Poder Ejecutivo puede
disponerla por decreto, dando oportuna cuenta al Congreso.
En cambio, es el Poder Ejecutivo quien designa al interventor y es su representante.
Ello no significa, sin embargo, que no debe cumplir la Constitución y las leyes
provinciales, las que únicamente quedan alteradas en aquellas disposiciones derivadas del
acto de la intervención.
En consecuencia, el interventor federal asume también la representación del Estado
provincial cuando la intervención se ha dispuesto al Poder Ejecutivo, ya que dicho acto
produce la cesación del mandato del gobernador.
Cuando la intervención se ha dirigido al Poder Legislativo, sus miembros cesan en sus
cargos y las atribuciones de ese cuerpo son asumidas por el interventor, quien debe
cumplirlas por medio de decretos-leyes, y en el marco de las atribuciones fijadas por la Ley
de Intervención y de las instrucciones impartidas por el Ejecutivo nacional.
En cambio, la intervención al Poder Judicial queda limitada a la reestructuración de ese
cuerpo y a la facultad de remover y designar nuevos jueces, para lo cual no regirán las
normas constitucionales locales que reglamentan tales actos. Hasta aquí hemos puesto de
manifiesto las notas esenciales de la intervención federal señaladas por la doctrina clásica.

1. Crítica
Creemos necesario destacar que no se ha puesto suficiente énfasis en la búsqueda de
una interpretación que tienda a limitar las distorsiones producidas en la materia o, en su
caso, señalar los aspectos de la norma que han posibilitado la alteración del sistema.
En la necesidad de responder adecuadamente a las cuestiones planteadas,
analizaremos los antecedentes y las causales de la intervención federal.

2. Antecedentes del art. 6°

 Los antecedentes del art. 6°, CN, nos ponen ante los distintos medios jurídicos
buscados para lograr la unión y la integridad de las partes componentes del Estado
federal.
Entre estos antecedentes cabe destacar:
La Constitución federal suiza de 1848, la Constitución de los Estados Unidos, el
proyecto de Alberdi y el texto de nuestra Constitución sancionado en 1853.
La Constitución de los Estados Unidos tendía a proteger a cada uno de los estados de
la Unión contra la invasión y a garantizar una forma republicana.
El proyecto de Alberdi, si bien autorizaba a la Confederación a intervenir sin requisición
en el territorio de las provincias, ello era "al solo efecto de restablecer el orden perturbado
por la sedición".
El texto que se sancionó en 1853 tiene las mismas consecuencias que el precedente
anteriormente señalado, ya que el gobierno federal interviene con requisición de las
legislaturas o gobernadores provinciales o sin ella, pero debe destacarse que ello solo
tiene por única finalidad "restablecer el orden público perturbado por la sedición, o de
atender a la seguridad nacional amenazada por un ataque o peligro exterior".
Los antecedentes extranjeros han sido tenidos en cuenta en el proyecto de Alberdi y
este en las disposiciones de 1853.
Nos referiremos a los precedentes, juntamente con las causas que determinan la
intervención federal.
Siguiendo este criterio, analizaremos los supuestos previstos por el art. 6°:
— Repeler invasiones exteriores.
— Para sostener o restablecer las autoridades constituidas si hubiesen sido depuestas
por la sedición o por invasión de otras provincias.
— Para garantizar la forma republicana de gobierno.
Las dos primeras causales se refieren a situaciones de hecho, que no pueden presentar
mayores divergencias.
Además de ello, la intervención fundada en estas causales tiene un fin limitativo, ya que
tiende solo a sostener o restablecer a las autoridades constituidas.
En estas circunstancias, la intervención no puede producir la caducidad del mandato de
las autoridades provinciales, ni menoscabar sus instituciones. Al contrario, siempre se
acude en auxilio de las autoridades provinciales,
las cuales actuaran conjunta y coordinadamente con las federales, para rechazar las
invasiones externas o internas o para sofocar la sedición a fin de sostener o restablecer a
las autoridades. La intervención del gobierno federal no se dirige en contra, sino en favor
de las autoridades provinciales.
Son ellas quienes requieren la intervención federal, ya que se trata de una invasión
exterior, en donde el afectado ya no es solo una provincia, sino el Estado federal mismo.
En esta última situación, no será necesario el reclamo de auxilio por parte de la
provincia, pero la finalidad de la intervención continúa siendo la misma: el apoyo y auxilio a
las autoridades locales.
Esta intervención podrá ser ejecutada, según los casos, en virtud de las atribuciones
que el art. 75, inc. 29, le confiere al presidente de la Nación, para disponer de las fuerzas
militares, marítimas y terrestres y distribuirlas según las necesidades de la Nación.
La disposición de las fuerzas armadas —que ahora comprende también a la fuerza
aérea— debe efectuarse también cuando se den las circunstancias previstas por el art.
127, CN, es decir, cuando existan entre las provincias hostilidades de hecho calificadas de
sedición o asonada, y es el presidente de la Nación quien, al disponer de las fuerzas, debe
sofocar y reprimir conforme a la ley. Joaquín V. González(395), al referirse a las atribuciones
del presidente de la Nación que surgían del art. 86, inc. 17, sostiene que es a su cargo "el
mantenimiento de la paz interior contra insurrecciones, ataques exteriores, hostilidades de
hecho entre las provincias".
En todos estos casos se trata de situaciones de hecho, ya que las quejas entre
provincias deben ser sometidas a la Corte Suprema y dirimidas por ella (art. 127).

3. Forma republicana de gobierno. Principios

Hay general conformidad en señalar que los más importantes principios de la forma
republicana son: la soberanía del pueblo, la responsabilidad de los funcionarios,
periodicidad de su desempeño, división de poderes y publicidad de los actos de gobierno.
La forma republicana y representativa requiere también de la democracia, y esta
estructura el poder de abajo hacia arriba por oposición a la autocracia, en donde el jefe es
quien se reserva el ejercicio del poder del Estado.
Los principios anteriormente enunciados han sido considerados como las bases que
deben dar sustento a la organización política de cada uno de los Estados miembros
integrantes de nuestro sistema.
La Constitución Nacional no ha desarrollado en forma expresa a cada uno de estos
principios, pero algunos, como la soberanía del pueblo, tienen vigencia en virtud de las
modalidades previstas por los arts. 22 y 123. El pueblo no delibera ni gobierna sino por
medio de sus representantes; las provincias eligen sus gobernadores, sus legisladores y
demás funcionarios sin intervención del gobierno federal.
La elección de las autoridades provinciales, y su destitución con arreglo al
procedimiento establecido por la Constitución local, importa el ejercicio de la soberanía del
pueblo.
Siendo ello así, no parece razonable que la intervención federal pueda quebrantar este
principio para salvaguardar otros que no tienen mayor jerarquía.

4. Los antecedentes y la forma republicana

El texto del art. 5° sancionado por la Constitución de 1853 trató de preservar la forma
republicana de gobierno, mediante la revisión de las constituciones provinciales que debía
realizar el Congreso.
Sin embargo, la reforma de 1860 restableció la autonomía de las provincias, seriamente
afectadas por el control del Congreso anteriormente referido, y por la intervención federal
en el territorio de las provincias con o sin requisición de sus autoridades.
La revisión que debía efectuar el Congreso era, precisamente, para verificar si las
constituciones provinciales habían sido dictadas siguiendo, entre otros principios, "el
sistema republicano".
Las modificaciones introducidas se llevaron a cabo para no destruir la independencia de
las provincias y evitar, según se dijo entonces, "la injerencia del gobierno nacional en la
administración y gobiernos de las provincias" (expresiones de la comisión encargada de
revisar la Constitución de 1853, Convención de la provincia de Buenos Aires).
De esta manera quedó limitada la intervención en la forma expresada, pero se agregó
sorpresivamente en el art. 6° la garantía de la forma republicana.
Esta disposición es la que ha permitido la alteración del sistema, en grave contradicción
con los precedentes.
 Los mismos fundamentos que se expusieron para suprimir el control que debía ejercer
el Congreso sobre las constituciones provinciales, son los que impiden a los organismos
políticos del gobierno federal determinar si se cumple o no la forma republicana y, en su
caso, disponer, mediante la intervención federal, la caducidad de los mandatos de las
autoridades afectadas por la medida. Las condiciones establecidas por el art. 5° de la
Constitución están dirigidas al acto constituyente provincial y a la Constitución misma, y no
como exigencias al posterior funcionamiento de las instituciones.
Todos los principios establecidos por el art. 5° deben tener expresión en las
constituciones provinciales. La transgresión al orden impuesto por el referido art. 5° y el 31
debe determinar el control judicial de constitucionalidad, el cual ha tenido vigencia en la
jurisprudencia.
Dicho control, si bien no se refería específicamente a las constituciones provinciales,
por las similares características del fallo de la Corte Suprema del 5/12/1865, citado por
Bidart Campos, lo hace plenamente aplicable a aquella. Allí se señala "que es elemento de
nuestra organización constitucional, la atribución que tienen y el deber en que se hallan los
tribunales de justicia, de examinar las leyes en los casos concretos que se traen a su
decisión, comparándolos con el texto de la Constitución para averiguar si guardan o no su
conformidad con esta y abstenerse de aplicarlas, si las encuentra en oposición con ella,
constituyendo esta atribución moderadora uno de los fines supremos y fundamentales del
Poder Judicial nacional y una de las mayores garantías con que se ha entendido asegurar
los derechos consignados en la Constitución, contra los abusos posibles e involuntarios de
los poderes públicos".
Habiéndose suprimido el control del Congreso sobre las constituciones, cabe entender
que la supremacía de la Constitución de la Nación solo puede ser asegurada por la Corte
Suprema y según las previsiones de los arts. 5°, 31, 116 y concordantes.

5. Cuestiones políticas
Los tribunales se han referido a las cuestiones políticas como causas no justiciables.
La exclusión del control jurisdiccional de las cuestiones políticas vulnera la garantía de
la defensa en juicio (art. 18), y el art. 116, que otorga a la Corte Suprema de Justicia de la
Nación y demás tribunales inferiores el conocimiento y decisión de las controversias sobre
los puntos regidos por la Constitución.
Además, cabe advertir que en general los fallos sobre tales asuntos no rechazan
liminarmente estas causas sino después de darle tramite a fin de verificar si las normas o
actos impugnados son o no constitucionales.
Agustín Gordillo(396) al comentar los fallos aludidos, y en especial al hacer referencia a la
sentencia recaída con motivo de la declaración del estado de sitio, sostiene que para la
Corte Suprema las medidas dictadas en virtud del estado de sitio "son privativas del Poder
Ejecutivo y, en principio, no se hallan sujetas a revisión judicial, ya que el modo como el
Poder Ejecutivo ejercita facultades privativas, no está sujeto al contralor del Poder
Judicial...", salvo las francas transgresiones a los límites que la Constitución le fija y en
cuanto estas puedan exigir el restablecimiento de derechos y garantías confiados a su
función.
Es decir que las cuestiones de esta naturaleza solo excepcionalmente son controladas
por el Poder Judicial. Pero como ya hemos dicho, no hay un rechazo sin el previo análisis,
por lo que la invalidación de las normas y actos se producirá cuando "mediare transgresión
franca y ostensible a los límites trazados por la Ley Fundamental".
No obstante ello, la negativa reiterada de la Corte para intervenir en esta materia ha
dejado desprotegidas a las provincias y sometidas a las decisiones políticas del Congreso
y del Poder Ejecutivo, según los casos, sin posibilidad de ejercer control alguno sobre sus
determinaciones.
 Ello ha incidido para que algunas provincias hayan previsto, en sus constituciones,
distintas disposiciones tendientes a limitar los efectos de la intervención, resguardando sus
instituciones y autoridades legítimamente constituidas.
Catamarca, en su art. 183, establece: los actos administrativos que realicen en la
provincia los interventores federales serán válidos solamente y en cuanto se ajusten a los
preceptos de esta Constitución y a las leyes que en su consecuencia se sancionen o en
virtud de disposiciones distintas, fundadas en la Constitución Nacional y en las leyes
provinciales. Los nombramientos que ellos hicieren serán considerados en comisión o
provisorios y caducarán al terminar sus funciones.
La 2ª parte de la disposición establece que, si se hubiere remplazado a funcionarios o
magistrados inamovibles, estos deberán ser reintegrados a sus funciones.
Las provincias del Chubut y del Chaco contienen disposiciones similares. Esta última
señala que, en caso de intervención del gobierno federal, los actos que su representante
ejecutare en el desempeño de sus funciones serán válidos para la provincia si hubieren
sido realizados con arreglo a esta Constitución y a las leyes provinciales.
Estas disposiciones no tienen el vigor suficiente como para restablecer las distorsiones
producidas por la aplicación de la norma del art. 6°.
Creemos que el régimen republicano en el Estado de Derecho debe ser garantizado por
la intervención de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, como único medio de
resguardar, además del principio que se trata de proteger, otros de igual jerarquía, y entre
ellos la autonomía de las provincias.
Independientemente de esta posición doctrinal, sería deseable que cuando el conflicto
que genera la intervención sea superable, mediante negociación de un tercero, por
ejemplo, se retorne a las intervenciones suspensivas y no revocatorias del mandato
popular, como lo aconseja la experiencia comparada y lo ha investigado Juan Vicente Sola
en nuestro siglo XIX.

V. SERVICIOS PROVINCIALES

1. Disposiciones de las constituciones provinciales

Los servicios públicos no han sido regulados en las constituciones provinciales en forma
orgánica y sistemática.
Las provincias que le han otorgado jerarquía constitucional se han limitado a resguardar
la titularidad del servicio, o han impuesto restricciones al otorgamiento de concesiones
para su explotación.
La Constitución del Chaco determina, en su art. 49, que los servicios públicos
pertenecen al Estado provincial o a las municipalidades y que no podrán ser enajenados ni
concedidos para su explotación, salvo los otorgados a cooperativas y los relativos al
trasporte automotor y aéreo, que se concederán con reserva del derecho de reversión.
Deja a la ley la determinación de las formas de explotación de los servicios a cargo del
Estado y de las municipalidades, así como también la participación que le otorgara a los
usuarios y trabajadores, en la dirección y administración de los servicios.
La provincia del Chubut contiene diversas disposiciones tendientes a reglamentar la
concesión de las aguas. Específicamente, el art. 86 de la Constitución establece que serán
otorgadas por ley las concesiones de abastecimiento de agua a las poblaciones, las
destinadas a fuerza motriz, usos industriales o energía hidroeléctrica que deban emplear
caudales de ríos, lagos y arroyos. El art. 89 establece las causales que determinan la
caducidad de las concesiones de agua.
Entre otros derechos, el art. 94 reserva al Estado provincial la comercialización de los
hidrocarburos en general, y a continuación prohíbe al concesionario transferir, ceder o
enajenar por ningún título y bajo ningún concepto, a personas físicas, jurídicas, sociedades
de cualquier carácter, empresas públicas o privadas, nacionales o extranjeras.
Formosa prohíbe la enajenación y concesión de las caídas de agua, yacimientos de
petróleo, carbón, gas, elementos nucleares y demás fuentes de energía. La Pampa
establece que los servicios públicos pertenecen originariamente al Estado provincial o
municipal y que se propenderá a que su explotación sea efectuada preferentemente por el
Estado, las municipalidades, entidades autárquicas, etcétera.
Remite a la ley la determinación de las formas y condiciones de la explotación de los
servicios públicos, sea que la prestación esté a cargo de la provincia, municipalidades,
concesionarios y demás entidades autorizadas a prestarlos.
Las disposiciones constitucionales que hemos señalado no siempre están referidas a
los servicios públicos, puesto que en algunos casos se ha contemplado la preservación de
bienes, y no específicamente los servicios. Otras disposiciones, sin mencionar a estos, se
han referido a la actividad que los comprende, "las concesiones de abastecimiento de
agua a las poblaciones" (Chubut).
La mayoría de las normas constitucionales anteriormente mencionadas adjudican la
titularidad del servicio público, imponen condiciones para su explotación, o remiten a lo
que disponga la ley de la materia, pero en general no identifican el servicio con la actividad
de que se trata, ni establecen pautas indicativas que puedan definir al servicio.
Tal circunstancia nos pone ante la necesidad de indagar sobre lo que se debe entender
por servicio público.

2. Función pública. Actividades del ámbito privado

La concepción del servicio público dominó mucho tiempo la temática principal del
derecho administrativo y planteó en la doctrina, extranjera y nacional, divergencias sobre
su significación.
Duguit consideró en un primer momento como servicio público a todo el
desenvolvimiento del Estado.
El Estado gendarme, que en un comienzo podía desarrollar muy limitadas funciones en
beneficio de la comunidad, distinguía esta actividad estatal de la que podían realizar los
particulares dentro del ámbito del derecho privado.
Estas actividades del Estado se le reconocían en atención a su capacidad para
preservar el orden, en el marco de una organización dotada de poder para imponerlo.
Con un criterio orgánico, se ponía el acento en la persona que desarrollaba la actividad.
La justicia, el ejército, la policía, por estar a cargo del Estado, eran considerados servicios
públicos.
La trasformación del Estado gendarme en Estado de bienestar y la evolución posterior
de la doctrina sustituyeron el criterio orgánico por otro funcional, que ahora tomaba en
cuenta la necesidad que con la actividad a desarrollar se pretendía satisfacer.
En este nuevo enfoque, al cual nos adherimos, debemos considerar los distintos tipos
de necesidades y las actividades que desarrollan el Estado y los particulares en relación
con ellas.
En el Estado advertimos que ciertas acciones han sido determinadas objetivamente y
teniendo en cuenta las funciones que tienen ciertos organismos animales o vegetales.
Estas actividades conscientemente previstas por el Estado son las que configuran la
función pública.
La ejecución de estas funciones está dirigida a la población en su conjunto, sin que se
pueda individualizar a quienes, en forma particular y concreta, resultan beneficiarios.
La función pública, al vincularse a funciones esenciales, hace que el cumplimiento de
estas solo pueda llevarlo a cabo el propio Estado. Son prestaciones genéricas e
indeterminadas y se cumplen en un orden establecido con rasgos de permanencia. Son
actividades que formalmente se cumplen por medio de la función legislativa, administrativa
y jurisdiccional.
En otro ámbito, que situamos en el extremo opuesto al anterior, sin que ello implique
oposición, se desarrolla la actividad de los particulares.
El derecho de trabajar, de ejercer toda industria licita, de comerciar, etc., son acciones
que pueden ser ejercidas por todos los habitantes de la Nación, según las modalidades
establecidas por el art. 14 y concordantes de la Constitución nacional.
En el desarrollo de estas actividades, los particulares cumplen una importante función
social y, desde luego, contribuyen a satisfacer parte de las necesidades de la colectividad.
Entre la función pública cumplida por el Estado y la función social desarrollada por los
particulares, encontramos una actividad específica que denominamos "servicio público".

3. Concepto de servicio público

Señalábamos que para determinar el servicio público dejábamos a un lado el criterio
orgánico y solo consideramos su aspecto funcional, que sin tener en cuenta el encargado
de realizar la actividad de que se trata, toma en consideración la necesidad que por este
medio se trata de satisfacer.
Este último es el criterio predominante en la doctrina nacional, cuyo principal expositor,
Miguel S. Marienhoff, ha señalado que "cuando la necesidad a satisfacer reúna
determinados caracteres, habrá servicio público".
Para algunos autores esta necesidad debe ser colectiva, pero no porque pertenezca a
toda la población, sino porque es derivada de la vida en comunidad.
A este tipo de necesidades responde el servicio de transporte público de pasajeros y el
alumbrado público.
Las necesidades generales, en cambio, requieren que sea sentida por un número
considerable de personas sin ninguna otra consideración. Es el caso del expendio de
artículos alimenticios.
Esta es la posición que sostiene Marienhoff, quien manifiesta que la necesidad debe ser
sentida por un grupo apreciable de personas, por lo que para configurar el servicio público
se requiere solo una necesidad o interés general.
Desde nuestro punto de vista, creemos innecesaria la distinción entre necesidad
colectiva o necesidad o interés general.
La primera puede hacer más fácilmente perceptible la necesidad por el servicio, pero en
cualquier caso siempre encontramos en la necesidad colectiva o general uno de los
elementos en torno del cual gira el concepto del servicio público.
Determinar cuando la necesidad colectiva o el interés general deben ser satisfechos por
el servicio público, es una cuestión contingente esencialmente modificable según las
circunstancias de lugar y tiempo.
En la definición de tal cuestión han prevalecido consideraciones de orden político e
ideológico, sobre fundamentaciones técnicas y científicas.
 Sin dejar de tener en cuenta los primeros aspectos señalados, estimamos que es
importante valorar el grado de traslación de efectos que la prestación del servicio puede
producir. Esta podrá ser decisiva cuando se beneficie más la población en su conjunto que
las personas individuales que reciben la prestación. En su Ensayo sobre la economía de
los bienes públicos, Frediani denomina externalidad a lo que nosotros hemos señalado
como traslación de efectos, y sostiene que "uno de los sectores donde más se visualizan
las externalidades es en la educación".
Afirma el citado autor que "una mayor instrucción redunda en mejor eficiencia
administrativa y trae aparejados cambios tecnológicos y organizativos más rápidos, y, por
ende, un crecimiento económico más rápido e ingresos per capita reales, más elevados.
Por eso, los beneficios sociales de la educación de una persona, son mayores que los que
individualmente puede lograr".
Cuando las necesidades tengan los caracteres anteriormente referidos, la organización
del servicio público se impondrá por sí misma. Sin embargo, no siempre los requerimientos
se producirán de tal forma. Los intereses generales pueden ser jerarquizados conforme a
las tensiones sociales que producen.
En algunos casos bastara la simple actividad de los particulares para satisfacer la
demanda de la población. En otros será necesario que esas mismas actividades se
realicen dentro de las limitaciones y restricciones que la reglamentación haya impuesto a
su ejercicio. Son los casos del expendio de algunos artículos alimenticios, del
funcionamiento de los automóviles de alquiler y de las farmacias. La doctrina, en general, a
estos dos últimos los denomina servicios públicos impropios. No obstante tratarse de una
actividad a cargo de los particulares, sostiene que se realiza con la previa autorización de
la Administración.
Sin embargo, no encontramos diferencia alguna entre las actividades comprensivas de
los servicios públicos impropios y las realizadas por los particulares.
Los derechos que amparan estas actividades no son absolutos, sino que se los debe
ejercer conforme a las leyes que reglamentan su ejercicio.
Si la realidad social exige que estas actividades se cumplan bajo una reglamentación
más estricta, en modo alguno autoriza a considerarla como servicio público, aunque a este
se le califique de impropio.
Estas actividades se desarrollan en el interés directo de quien las realiza y, por tanto,
pueden ser abandonadas según su propia determinación.
El servicio público, en cambio, una vez establecido, no puede ser interrumpido ni
abandonado, y tiene como objetivo la satisfacción de una necesidad colectiva o general.
Estas necesidades pueden producir tensiones sociales y la respuesta a ellas no debe
quedar al arbitrio de los particulares.
Además de ello, la Administración cuenta con prerrogativas especiales para atender
adecuadamente los servicios, ya sea que los preste por sí misma o por medio de
concesionarios.
Estas prerrogativas configuran un régimen jurídico especial que enmarca todo el
servicio público. Este régimen especial es el otro elemento que junto con la necesidad
colectiva o general son los datos esenciales del servicio público. Podríamos señalar,
entonces, que por servicio público entendemos la actividad de la Administración mediante
la cual satisface una necesidad colectiva o general, mediante un procedimiento de derecho
público.

4. Caracteres
 Se han mencionado como caracteres del servicio público la continuidad, regularidad,
uniformidad o igualdad y generalidad.
La continuidad es un aspecto relativo a la eficiencia del servicio. Tal carácter, que tiene
directa relación con la índole de la necesidad a satisfacer, impide la interrupción del
servicio.
Ya hemos dicho que las necesidades colectivas o el interés general, al tener cierta
intensidad, deben ser satisfechas en la misma medida en que son exigidas. La continuidad
requiere que el servicio se preste en forma permanente o periódica, según las necesidades
de la colectividad.
a) Regularidad. Cuando la doctrina menciona a la regularidad como uno de los
caracteres del instituto que analizamos, está significando que el servicio debe ser prestado
conforme a las reglas jurídicas establecidas.
Sin embargo, más propio seria hacer alusión al régimen jurídico especial, que hemos
destacado como uno de los elementos esenciales de la noción del servicio público.
b) Uniformidad. La uniformidad o igualdad exige que el servicio prestado a los usuarios
se efectué bajo iguales condiciones. Ello impide discriminaciones arbitrarias.
Sin embargo, es admisible distinguir entre grupos o sectores que tienen distintas
condiciones, las que precisamente tienden a igualar las posibilidades y poner el servicio al
alcance de todos.
c) Generalidad. Sea que el servicio lo preste en forma directa la Administración o
indirectamente por intermedio de concesionarios, las normas que rigen su funcionamiento
son de derecho público. Por ello, no se puede buscar libremente en el mercado a los
usuarios, sino que ellos serán quienes lo requieran dentro de las condiciones
reglamentarias establecidas.

5. Régimen jurídico especial

La organización y funcionamiento del servicio público está bajo la vigencia de un
régimen jurídico especial de derecho público. Por este régimen queda subordinado el
interés individual al interés colectivo o general al cual se procura satisfacer. La
Administración pone de manifiesto, en forma expresa, los medios jurídicos con que cuenta
para el cumplimiento del objeto propuesto.
Estas potestades de la Administración se refieren a la dirección y control sobre el
servicio, a la potestad para modificar la forma de la prestación y para imponer sanciones.
De estas derivan otras atribuciones, pero todas tienden a posibilitar el cumplimiento
oportuno y eficiente del servicio.
El ejercicio de estas potestades no autoriza a la Administración a menoscabar el
derecho de los concesionarios, ya que ninguna resolución podrá dictar sin estar
razonablemente fundada.
Además de ello, el beneficio de quien presta el servicio debe quedar inalterable durante
todo el curso de ejecución del contrato, para lo cual la ecuación económico-financiera debe
contener todos los elementos integrantes del costo del servicio.

6. Retribución de los servicios

De lo anteriormente expuesto ha quedado evidenciado que el objeto del servicio es la
satisfacción de una necesidad colectiva o general. Cumplida esa finalidad y según sean las
demás relaciones sociales existentes, la Administración podrá disponer que la retribución
de los servicios sea soportada por parte de quien recibe los beneficios en forma directa o
mediante otros procedimientos. Es así como estos pueden ser costeados por el cobro de
impuestos, tasas o precios.
En el primer caso no existirá una correspondencia entre el pago y el beneficio individual
que cada uno recibe, ya que el impuesto se determina sobre la base de la capacidad
contributiva, sin que en ningún caso pueda determinarse la cuantía de su aporte, en
relación con el costo del servicio.
La tasa, como lo sostiene Marienhoff, es la retribución correspondiente a los servicios
públicos cuya utilización es legalmente obligatoria para el administrado. Comprende esta
categoría a los servicios prestados por la Empresa Provincial de Obras Sanitarias, los
servicios municipales de alumbrado, barrido y limpieza, etcétera.
El precio es la retribución correspondiente a los servicios de utilización facultativa para
el usuario; por ejemplo, ferrocarriles, teléfonos, gas, etcétera.
Tanto los precios como las tasas de los servicios están fijados en las tarifas, que en
todos los casos debe establecer la Administración.

7. Sistemas de prestación de los servicios

Desechada la existencia de los servicios públicos impropios, los servicios solo pueden
ser prestados en forma directa por la Administración o por medio de concesionarios o
prestatarios.
Desde largo tiempo y con muy distintas argumentaciones, se ha discutido, en los
sectores políticos y en el ámbito del derecho, sobre los Sistemas más convenientes para la
prestación de los servicios públicos. Esta controversia tiene similares características que
las planteadas con relación a la determinación de cuando las necesidades colectivas
deben ser satisfechas por el servicio público. Se ha sostenido que el Estado no tiene
capacidad empresaria, que es mal administrador y que se rige por un sistema burocrático y
legal, que le impide dar respuestas inmediatas a los urgentes requerimientos que el
servicio siempre demanda. Sin embargo, cabe tener en cuenta que si el Estado, y más
precisamente la Administración, no tiene capacidad para prestar por sí misma el servicio,
tampoco tiene competencia para controlarlo.
Recordemos que el concesionario tiene como finalidad inmediata la obtención de un
lucro, el cual no siempre puede conciliarse con la eficiente prestación del servicio.
Cuando la prestación se efectúa por medio de un concesionario, la vinculación de las
partes se concreta en un contrato de derecho público, en el cual la Administración impone
unilateralmente las cláusulas esenciales y en donde se pone de manifiesto, en forma
expresa, las denominadas prerrogativas de la Administración.
Cualquiera que sea el sistema adoptado para la prestación del servicio, nos parece
importante el diseño de un modelo de empresa pública. Tal modelo deberá contemplar no
solo ciertos caracteres que son de cumplimiento insoslayable, como la continuidad y
generalidad de las prestaciones, sino que también tendrá en cuenta la eficiencia de su
accionar.
La forma jurídica deberá contemplar el aspecto administrativo, económico y financiero y
los demás elementos que en forma directa o indirecta inciden en su desenvolvimiento.
Según Dromi(397), "los modelos jurídicos o tipos jurídicos que se utilizan en el ámbito
provincial son los previstos por el ordenamiento positivo nacional (ley 20.705, de
sociedades del Estado; ley 13.653, de empresas del Estado; ley 19.550,arts. 308 a 314, de
sociedades anónimas mixtas; decreto-ley 15.349/46, de sociedades de economía mixta)".
Sin embargo, estas formas jurídicas, salvo las empresas del Estado, son figuras
jurídicas cerradas que solo permiten su adopción en forma integral, "por cuanto son leyes
que se incorporan al Código de Comercio y por lo tanto las provincias no pueden legislar
sobre esas materias y si solo aplicar el modelo jurídico en su integralidad, tal como está
legislado en las respectivas leyes nacionales". En cambio, la ley 13.653, que rige a las
empresas del Estado, solo es aplicable al Estado federal y territorios nacionales, por lo que
las provincias podrán libremente establecer sus propios modelos.
Los distintos tipos anteriormente citados son alternativas que deberán ser confrontadas
con las circunstancias particulares de cada caso, atendiendo a los elementos esenciales
del servicio público y demás caracteres que hemos dejado establecidos.