5 bienes jurídicos: salud, derechos humanos, derecho a la educación,

derecho al trabajo digno, derecho a la igualdad

JUSTICIA ALTERNATIVA EN MATERIAS

CIVIL, MERCANTIL Y FAMILIAR

Es un privilegio para el suscrito, presentar reflexiones respecto de la temática

“Justicia Alternativa en Materias Civil, Mercantil y Familiar”,

Iniciaré expresando que la “justicia alternativa” tiene como base o soporte

a la ciencia procesal, la cual se define de la siguiente forma:
“El conjunto razonado y sistemático de conocimientos que recaen o tienen
por objeto el ordenamiento jurídico referente al proceso civil”.

A su vez, en el estudio del “conocimiento”, es importante señalar tres

grandes contextos, a saber:

El primero de ellos, denominado “pre-científico”, toda vez que el

“conocimiento” se fundamenta en la experiencia, siendo asistemático.

El segundo de ellos, denominado “científico”, tomando en consideración

que si bien es cierto, que maneja la experiencia y la argumentación, lo hace
en forma sistemática, basándose en enunciados que tengan la calidad de
verdaderos, necesarios, generales y que puedan ser verificados o
confrontados.

En el “conocimiento” “científico” desde el punto de vista de la ciencia del

derecho procesal, genera que ante una pregunta (problemática) se obtenga
una solución en beneficio de la paz social, surgiendo crítica, ya que no
garantiza el elemento verdad, cuya esencia es la integración de los
acontecimientos con la realidad.

Cuando en una conducta concreta, se presenta una controversia (litigio),

desde el punto de vista procesal, siguiendo a Francesco Carnelutti, se
observa: “Un conflicto de intereses calificado por la pretensión de uno de los
interesados y la resistencia del otro”.

En este orden de ideas, es necesario señalar que al surgir un “Litigio” se

hace valer una pretensión, entendida ésta como la exigencia de la
subordinación del interés ajeno al interés propio.
 Lo expresado permite concluir que la pretensión es uno de los elementos
necesarios para la existencia del “litigio”, para este existen cinco momentos:

• Existencia del derecho subjetivo.

• Opinión subjetiva del pretensor, sobre la existencia del derecho.
• La pretensión.
• La acción procesal.
• La satisfacción de la pretensión y del derecho.

Ahora bien, puede presentarse la pretensión y el litigio, sin que haya

proceso, pero este último no puede existir sin que haya un litigio.

Al presentarse un litigio (conflicto de intereses), debemos encontrar

formas de solución, destacando las siguientes:

1) La autotutela. El más fuerte o el más hábil, impone por su inteligencia,

destreza, habilidad, la solución al contrario. En otras palabras, el litigio
se resuelve, no en razón de a quién le asiste el derecho, sino en función
del más fuerte o más hábil.

2) Autocomposición. Con el devenir del tiempo va evolucionando el ser

humano, lo cual repercute también en la ciencia del derecho procesal,
siendo la mejor prueba de ello, el identificar que las partes son las que
encuentran solución al litigio, pudiendo ser, por ejemplo, mediante un
pacto (transacción), una renuncia (desistimiento), del sometimiento
(allanamiento) y actualmente mediante la denominada “justicia
alternativa”.

3) Heterocomposición. Solución por un tercero ajeno a la conflictiva de

intereses, que se le considera imparcial.

Con fecha 8 de enero de 2008, se publicó en la Gaceta Oficial del Distrito

Federal, la Ley de Justicia Alternativa del Tribunal Superior de Justicia para
el Distrito Federal, documento en el que destaca lo siguiente:

a) Es una ley de orden público, interés general y observancia obligatoria

en el Distrito Federal.
b) Tiene como propósito regular la mediación, como sistema alternativo
de justicia.
c) Se basa en la autocomposición asistida, en controversias entre
particulares, cuando recaigan sobre derechos de los cuales puedan
disponer libremente (su limitante es que no afecte el orden público).
 El “mediador” a diferencia del “conciliador”, es un especialista capacitado
para conducir la estructura procesal de mediación, interviniendo como
facilitador de la comunicación y la negociación entre particulares
involucrados en una controversia, sin que pueda influir en la toma de
decisiones.
Así, se observa que son principios rectores en la mediación los siguientes:

a) Voluntariedad: participación de los particulares en la mediación, por su

propia decisión libre y auténtica.

b) Confidencialidad: la información generada por las partes durante la

mediación, no podrá ser divulgada.

c) Flexibilidad: la mediación carecerá de toda forma rígida, ya que parte

de la voluntad de los mediados.

d) Neutralidad: los mediadores tendrán prohibición de influir en la toma

de decisiones.

e) Imparcialidad: los mediadores deberán abstenerse de favoritismos que

impliquen ventaja a alguno de los mediados.

f) Equidad: los mediadores propiciarán condiciones de equilibrio, entre

los mediados para que éstos obtengan por sí mismos, acuerdos
satisfactorios.

g) Legalidad: la mediación se limitará a la voluntad de las partes, la ley,

la moral y las buenas costumbres.

h) Economía: la estructura procesal debe tener un mínimo de gastos,

tiempo y desgaste personal.

Para concluir se señala que la mediación como justicia alternativa es

reconocida en materia civil respecto de las controversias que se deriven de
relaciones entre particulares, sean personas físicas o jurídico colectivas, en
tanto, no se involucren con cuestiones de derecho familiar.

En materia mercantil, se derivan de las relaciones entre comerciantes, en

razón de su participación en actos de comercio, tomando en consideración el
artículo 78 del Código de Comercio y recordando que el acto de comercio
definido como el acontecimiento que produce efectos jurídicos, mediante la
exteriorización de la voluntad, en donde normalmente las partes delimitan
sus efectos y que se vincula con la producción o con el intercambio de bienes
o de servicios destinados al mercado en general.

En relación a la materia familiar, tiene razón de ser respecto a las

controversias que se deriven de las personas unidas en matrimonio,
concubinato, sociedad de convivencia, o sin encontrarse en dicho supuesto,
tengan hijos en común y en todo caso, tomando en consideración las reglas
del parentesco, ya sea por consanguinidad, afinidad o civil, así como los que
surjan de las relaciones de los anteriormente mencionados, respecto de
terceros.

La justicia alternativa, mediante la figura de la mediación, es una figura

autocompositiva ideal en el mundo procesal, sin embargo, la estructura del
mexicano y su falta de educación para solucionar conflictos de intereses,
afecta su eficacia en el momento histórico en el que vivimos.

****************************

LA MEDIACION (DEFINICIÓN)

es un medio de solución alternativa de conflictos siendo un mecanismo

alternativo al judicial, caracterizado por la intervención de una tercera
persona (mediador1) cuyo objetivo es facilitar la avenencia y solución
dialogada entre las partes enfrentadas, tratando de lograr que éstas logren
una solución satisfactoria y voluntaria al conflicto, pero nunca ofreciéndola
o imponiéndola2

El mediador participa como un facilitador en la resolución de la

controversia ya que es la persona que recoge inquietudes, traduce estados
de ánimo y ayuda a las partes a confrontar sus pedidos con la realidad, es
decir, el mediador calma los estados de ánimos exaltados, rebaja los
pedidos exagerados, explica posiciones y recibe confidencias.
CARACTERÍSTICAS DE LA MEDIACIÓN

Al mediador lo eligen las partes o un tercero, por lo que el encargo debe

recaer en una persona con dotes necesarias para hallar soluciones al
problema que las partes por iniciativa propia no están en capacidad de
brindar.

Constituye un sistema intermedio de solución de conflictos entre la

conciliación y arbitraje, una puja adicional que permitirá a las partes
inmersas hallar la solución que no ha sido posible materializarse.

Se caracteriza por tratar de alcanzar una aceptación de las partes por

intermedio de la propuesta de un tercero, que solo tiene fuerza de
recomendación.

El mediador no impone nada. La presencia y labor del mediador no

restringe ni limita la iniciativa de las partes para lograr por sí misma la
solución directa del conflicto.

La mediación no es la panacea para la resolución de conflictos de ahí

que sólo constituya un complemento a la Administración de Justicia en la
solución de determinadas controversias o litigios.

La mediación no pone tanto énfasis en los aspectos legales del conflicto

como en los intereses latentes de cada parte.

La mediación se puede presentar intrajudicial o extrajudicialmente.

PRINCIPIOS DE LA MEDIACIÓN

Complementariedad: No debe ser un medio excluyente de la

jurisdicción sino una opción extrajudicial, preprocesal y alternativa.

Voluntariedad: Las partes son libres para acudir, o no, a la mediación,

así como para desistir de ella en cualquier momento e incluso de tomar sus
propias decisiones durante la mediación.
 Neutralidad e Imparcialidad: Ser ajeno a las partes y a sus intereses, e
intervenir sin tomar partido por ninguna de ellas.

Confidencialidad: Lo actuado en la mediación quedará reservado para

las partes y el mediador, salvo acuerdo en contrario de éstas para su
utilización posterior (incluso en un proceso judicial).

La mediación no es un proceso, al igual que no es una terapia, ya que

mediar es interceder, estar en medio de otros, tomar un término medio entre
dos extremos, por ello la mediación es un mecanismo jurídico de solución
de conflictos en el cual un tercero se interpone entre los contendientes
procurando su reconciliación mediante su asistencia en la obtención de un
acuerdo a través de un procedimiento flexible e informal.

La mediación es multidisciplinaria y requiere en su desarrollo de la

aplicación de elementos no sólo jurídicos, sino también fundamentalmente
psicológicos de ahí que dentro de las técnicas psicológicas de la mediación
siempre sea conveniente contemplar la creación de un clima positivo, la
interrogación cuidadosa, la afirmación para reconducir el diálogo, la
dirección activa de entrevistas, la escucha activa, la relación positiva, la
descarga de comportamientos no deseables, la confrontación de
incoherencias, la facilitación de información, tener presente cuales son las
formas o medios en que se puede aplicar la reparación, restitución o
rehabilitación del daño causado.

LA CONCILIACION (DEFINICIÓN)

Para Manuel Alonso García3, la conciliación es una forma de solución

de los conflictos, en virtud de la cual las partes del mismo, ante un tercero
que no propone ni decide, contrastan sus respectivas pretensiones tratando
de llegar a un acuerdo que elimine la posible contienda judicial. Agrega el
autor que los conciliadores no interpretan el derecho ni las normas, sino
que le corresponde ponderar y equilibrar los intereses contrapuestos de las
partes, lo que hace que sus resultados no tengan el carácter decisivo de una
sentencia.

Este autor hace la distinción de que en lo laboral, la conciliación reviste

características especiales que varían conceptualmente de los asuntos del
derecho común, ya que en la vía laboral tanto en los conflictos individuales
como los colectivos puede darse la conciliación mediante organismos
creados por las propias partes.

Es decir, la conciliación requiere de la colaboración de un tercero neutral

a quien las partes ceden cierto control sobre el proceso pero sin delegar en
él la solución, de ahí que la función del conciliador es asistir a las partes
para que ellas mismas acuerden la solución, guiándolos para clarificar y
delimitar los puntos conflictivos.

En consecuencia, la conciliación es un mecanismo destinado a prevenir

y solucionar los conflictos constituido por un conjunto de actuaciones
realizadas por las partes y el conciliador, que no tiene poder de decisión y
ante el cual recurren los primeros en busca de un acuerdo, proponiendo si
fuera necesario formulas conciliatorias que las partes pueden rechazar o
aceptar.

CARACTERÍSTICAS DE LA CONCILIACIÓN:

Constituye un acto jurídico a través del cual las partes recurren a un

tercero neutral para que les ayude a resolver una controversia.

El conciliador no decide, se limita a señalar el camino posible de

solución de conflictos, pues las partes se avendrán o no a las soluciones que
ellos mismos estimen conveniente.

Es un mecanismo alternativo de solución de conflicto, ya que las partes

pueden optar por la conciliación, por el arbitraje o por ir al Poder Judicial.

Se trata de un mecanismo predominantemente oral que en su gran

mayoría no requiere de la presencia de documento o formalidad especifica.

EL ARBITRAJE

Es un mecanismo de solución de controversias en virtud del cual las

partes acuerdan mediante la celebración de un convenio arbitral, someter la
solución de determinados conflictos que hayan surgido o puedan surgir
entre ellas respecto a una determinada relación jurídica a la decisión un
laudo arbitral, de uno o varios terceros –árbitros-. La forma de
nombramiento de los terceros también es acordada por las partes.

El arbitraje es un sistema de solución de conflictos en que la voluntad de

las partes, se somete a la voluntad de un tercero. En el fondo del arbitraje
existe un pacto o convenio entre los contendientes en el sentido de que
someterán sus voluntades a la convicción y al pronunciamiento del tercero,
con el compromiso de cumplir con lo que por él se decida.

Por ello se dice que el arbitraje es el mecanismo que tiene por objeto la
composición del conflicto por una persona u organismo cuyo laudo una vez
dictado tiene que cumplirse obligatoriamente, de ahí que en el arbitraje se
suple el entendimiento directo de las partes y queda reemplazado por el
acuerdo entre ellas, por una decisión del conflicto que proviene de un
tercero llamado arbitro.

CARACTERÍSTICAS DEL ARBITRAJE:

Se desenvuelve conforme a etapas previamente establecidas basado

generalmente en determinadas formalidades propuestas.

El laudo arbitral será siempre una solución de conciencia, toda vez que
se emite conforme a las disposiciones legales pero sobre todo a la equidad,
evitando por ello llegar a injustas desproporciones que puedan figurar en el
derecho y las obligaciones o deberes de las partes en conflicto.

Cuando las partes involucradas hayan decidido esta vía de solución

deberán suscribir previamente un acuerdo denominado compromiso
arbitral.

El juez tiene jurisdicción el árbitro carece de ella, el juez tiene facultades

cautelares y ejecutivas que no tiene el árbitro, no obstante, para que obtenga
estas tendrá necesariamente que recurrir a aquel.

Los árbitros deben emitir una solución del conflicto, por lo que en este
aspecto cuentan con las facultades propias de un juzgador, en tal sentido,
pueden actuar y valorar las pruebas que les permitan arribar a una decisión
final.
 Para redondear la idea de las principales características de los medios
alternativos de resolución de conflictos se puntualiza que la mediación y el
arbitraje son absolutamente voluntarios; la mediación como ya se dijo no
tiene una estructura formal determinada, en tanto que en el arbitraje y en la
conciliación si tienen formas y etapas que cumplir; en la mediación las
partes ejercen sobre el mecanismo un control alto; en la conciliación
ejercen un control medio y en el arbitraje un control menor.

En cuanto a la duración de los mecanismos se debe tener en cuenta que

en la mediación la duración es también generalmente corta, dependiendo
de las partes y del tercero neutral, en tanto que en la conciliación la duración
del proceso es corta, estando sujeta al legislador.

II. PRINCIPIOS DEL NUEVO SISTEMA DE

JUSTICIA PENAL CON TENDENCIA
ADVERSARIAL

1) Publicidad. Visibilidad ante el público en

general, transparencia del desarrollo de los
procedimientos jurídicos y la actuación de las
autoridades judiciales.

2) Contradicción. Que hace referencia a la

oportunidad del debate y del contra debate. Por
eso se identifica como la adversialidad.

3) Concentración. Se persigue principalmente

evitar la utilización del expediente en papel para
aprovechar las nuevas tecnologías (grabación).

4) Continuidad. Tiene relación directa con la

justicia pronta y expedita.

5) Inmediatez. Tiene relación directa con la justicia

pronta y expedita.
 6) Oralidad. Se da la oportunidad de que las partes
sean escuchadas de manera directa, bajo la
utilización de la argumentación lógica y
coherente, con la intención de crear convicción
directa en el juzgador.
Su objeto principal es:
a) Esclarecer hechos ilícitos de manera pronta y
expedita.
b) Proteger al inocente.
c) Procurar que el culpable no quede impune.
d) Que los daños causados por el delito se reparen.

Estos medios alternativos deben estar ajustados y/o

estructurados bajo las siguientes premisas:
Primero. El crimen causa daño a las personas y a
las comunidades.

Segundo. Causar un daño conlleva una

obligación.

Tercero. La obligación principal es

reparar el daño. y Deben estar
encaminadas a:
1) Concentrarse en los daños causados por el delito,
más que en las normas violadas.

2) Equilibrar la impartición de justicia de manera

equitativa hacia víctimas y agresores.

3) La restauración de las víctimas sobre el ilícito

cometido en su agravio.

4) Que el agente del ilícito, imputado o infractor

comprenda plenamente los alcances de su o sus
conductas, que entienda qué es lo que ha hecho
y cómo esto ha impactado no sólo a la víctima,
sino a las personas cercanas a él (familia), a su
entorno social (trabajo), e incluso a su economía,
para que él esté en condiciones de responder de
los actos cometidos.
 5) Proporcionar medios y otorgar facilidades de
comunicación entre las víctimas y el agresor.

Sus objetivos principales son: — El

descongestionamiento del sistema judicial,

evitando el

colapso del sistema de juicios orales (evitar que menos

casos lleguen a la etapa de juicio oral).
— Que sean garantía para lograr la reparación del
daño material, psicológico y social de las
víctimas de un delito.
— Facilitar la disminución de la población
penitenciaria, así como de los que se
encuentren en prisión preventiva.

Los principales medios de solución de conflictos

son:
a) La negociación.
b) La mediación.
c) La conciliación.
d) El arbitraje.
e) La evaluación neutral.

Sin embargo, los que resultan tener mayor uso en

el nuevo sistema de justicia penal acusatorio y que
deben estar regulados procesalmente en la ley adjetiva,
son: la mediación y la conciliación.
La mediación es un procedimiento completo
mediante el cual las partes ocurren ante un órgano
designado por ellas o instituido oficialmente para la
solución de sus conflictos, persona tercera que es
reconocida como mediador, cuya función principal es:

— Facilitar y concretizar el buen término de un

conflicto.
— Recoger las inquietudes de los involucrados.
 — Desacelerar los estados exaltados de las
partes.
— Coadyuvar a confrontar a las partes en sus
pedimentos haciendo caer en las realidades de
los hechos, minimizar los pedidos exagerados,
explicar posiciones.

En términos generales, el mediador propone

recomendaciones precisas para solucionar un conflicto;
sin embargo, su propuesta puede o no ser acogida por
las partes involucradas. Características

— Al mediador lo eligen las partes o un tercero.

— El mediador debe tener cualidades necesarias
para hallar soluciones a un problema que las
partes por sí mismas no están en capacidad de
establecer.
— El mediador no impone soluciones; sólo
propone alternativas para ello.
— La intervención del mediador no es limitante
para que las partes logren por sí mismas la
solución directa al conflicto.

La conciliación es un medio de solución de

conflictos mediante la intervención de un tercero
neutral e imparcial que asiste a las partes para que ellas
acuerden la solución del conflicto. El conciliador guía
a las partes para que les queden claros y delimitados los
puntos principales de la problemática a solucionar.
Características
a) Es un acto jurídico al cual acuden las partes con
interven-ción de un tercero para la solución de
un conflicto.
b) El conciliador no decide, sino que orienta a las
partes a la solución o posibles soluciones al
conflicto, pero queda a decisión de ellas
acogerse o no a las mismas; el conciliador es un
posibilitador al diálogo.
c) El conciliador pretende evitar el seguimiento a
un procedi-miento más largo y desgastante.
d) La conciliación, aun cuando es un acto jurídico,
carece propiamente de una formalidad a seguir,
porque impera la flexibilidad.
 III. PRINCIPIOS QUE DEBEN REGIR A LOS
MEDIOS ALTERNOS DE SOLUCIÓN DE
CONFLICTOS

Voluntariedad. La participación de las partes debe

ser por propia decisión, libre de toda coacción y no por
obligación.
Neutralidad. Deberán estar exentos de juicios,
preferencias,
Opiniones y prejuicios ajenos a las partes que puedan influir en la
Toma de sus decisiones.

Imparcialidad. Deberán estar libres de

inclinaciones o preferencias, no concederán ventajas a
alguno de los usuarios.

Equidad. Propiciarán condiciones de equilibrio

entre las partes en conflicto, deben imperar acuerdos
recíprocos, satisfactorios y duraderos.

Honestidad. En la aplicación se valorarán las

capacidades y limitaciones del personal, para
conducirlos de manera honesta y sin que medie interés
particular.

Confidencialidad. La información tratada no

deberá ser divulgada y no podrá ser utilizada en
perjuicio de las partes dentro del proceso penal.

Flexibilidad. Para la solución de conflictos podrán

agotarse uno o varios medios alternos, como pueden
ser:
1. La negociación. Es un proceso de comunicación
dinámico y directo mediante el cual dos o más partes
tratan de resolver sus diferencias e intereses. Su
objetivo es una solución satisfactoria para ambos con
respecto a su conflicto personal.
 La palabra “negociación” proviene del latín
negotiatio, que significa acción y efecto de negociar.
En esta figura regularmente se utilizan facilitadores
que permiten:
a) Hacerla accesible.
b) Fijar compromisos mutuos.
c) O puntos intermedios benéficos para las partes.
Como
1) Utilización de un agente negociador.
2) La secrecía contra la publicidad.
3) Negociaciones entrecruzadas.
4) Negociaciones continuas.
5) La posibilidad de compensación.2. El arbitraje.
Es un método de solución de conflictos plan-