derecho romano

Sofía de Fernando
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El Derecho para los romanos aparece en el siglo VIII a.C.

Justiniano: derecho clásico en torno a ‘corpus civilis’, que pasará a ser ‘corpus iuris
civilis’. Hace la recopilación del punto 1 de Digesto (Ulpiano): “Conviene que el que se
vaya a dedicar al Derecho conozca de dónde deriva ‘ius’ (derecho). Deriva de justicia,
porque Celso dice que ‘el Derecho es el arte (‘ars’) de lo bueno y lo justo” (objeción de
conciencia latente en esto). Arte en el sentido de oficio. Separar la ley de lo moral es
arriesgado.

El Derecho está influenciado por ley moral, de lo bueno y lo justo, siendo la

justicia el fin del Derecho.

Ulpiano: “se nos puede llamar sacerdotes”. Los juristas son sacerdotes.
El primer Derecho de Roma es un derecho sacerdotal; no ‘ius’, sino ‘fas’
Derecho divino interpretado por los hombres (sacerdotes).

Los ‘pontífices’ son el puente entre la divinidad y la vulgaridad de los hombres.

El Derecho como ‘fas’ era monopolio de los colegios sacerdotales. No es

sacerdocio cristiano, sino refiriéndose a los nobles.

En la Época imperial, todavía los que se dedican al Derecho se dedican a la

justicia. Para los romanos, el Derecho es el arte de lo bueno y lo justo, y un estilo de
vida para los que se dedican a él.

Digesto 1: Este Derecho tiene dos vertientes para ser estudiado: pública y
privada. Por tanto, en Roma está el origen de la diferencia entre el Derecho privado y
el Derecho público.

Sujeto de Derecho: Administración

- en relación a la Administración
- En relación a los administrados

El Derecho público es un derecho vertical, no hay igualdad entre los agentes. La

administración está por encima de nosotros, los administrados. Obedecemos por
obligación, porque estamos por debajo.

A veces, la administración no es vertical: cuando se negocia privadamente.

El Derecho privado es entre particulares, es un derecho horizontal.

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Hay dos posiciones de estudio: derecho público (respecto al estudio público;

República; Estado) y derecho privado (principios naturales, entre particulares)

En Roma hay diferentes ordenamientos jurídicos paralelos que subsisten,

conviven, y se aplican en función del sujeto al que se le aplique. El Derecho romano
solo se aplica a los ciudadanos romanos.

El Derecho natural, el Derecho de gentes es romano, es el primero Derecho

Internacional.

Se divide el Derecho civil en tres ramas: Derecho de personas

Derecho de cosas
Derecho de obligaciones y acciones

El Derecho es el arte de lo bueno y lo justo:

Justicia (Justiniano): la voluntad constante y perpetua de dar a cada uno su
derecho.
Es una base importante en el concepto griego de justicia de dar a cada uno lo
suyo.

Hay tres preceptos jurídicos: regla de vida para todo ciudadano romano:
1. vivir honradamente
2. no lastimar al otro
3. dar a cada uno su derecho

Estos eran los preceptos por los que se movían, y si no lo hacían así, eran
amonestados.
Son criterios de vida íntegra.

Justicia – ley: la justicia es el fin del Derecho. La herramienta del Derecho es la ley.

La ley para los romanos era la ley (ley de patricios) y los plebiscitos (leyes de
plebeyos, aprobadas en Asambleas de la plebe)
La ley es lo que los romanos aprueban y establecen
El plebiscito es lo que la plebe aprueba y establece
La ley está ligada a la voluntad popular (democracia)

Roma es la democracia en su forma más alta de manifestarse.

Entender la ley es entender la voluntad popular, que marca la legitimidad de la ley.

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Una ley no aprobada por los comicios corre el riesgo de no ser obedecida.

Celso: “entender la ley no consiste en retener sus palabras, sino en comprender

su fin y efectos”  el qué, el para qué, el porqué y el qué se espera.

Explicar lo que dice la ley pero también por qué lo dice y si es lo mejor que
podría decir.

Los juristas son los que crean el Derecho: jurisprudencia: prudencia en el

Derecho; labor de juristas de forma gratuita y pública (hoy: sentencias del Tribunal
Supremo)

El Derecho Romano es pragmático y práctico, no teórico. Evoluciona

Estudiar Derecho Romano es importante porque, de los 50 siglos que tiene la

humanidad, 23 son en Roma (Roma se funda en el siglo VIII como un pequeño pueblo,
que gana algunas batallas y se extiende cada vez más, hasta dominar todo el
Mediterráneo y más hasta el año 1450 aprox.: s. VIII a.C – s. XV d.C: 230 años de la
historia conocida en el mundo es Roma). Además, por la calidad y cantidad del
Derecho Romano: escudriñaron los secretos del Derecho: está vigente en nuestro
Código Civil actual (Art. 1). Interpretamos nuestro OJ con los principios generales del
Derecho, que son del Derecho Romano. Principios que son formulaciones jurídicas de
formalistas clásicos y que siguen inscritos en nuestro OJ. No solo informan o están en
el sustrato de la ley, sino que están inscritos.

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DERECHO PÚBLICO

Épocas históricas y jurídicas del Derecho Romano:

El Derecho romano es un conjunto de normas por el que se rigió al pueblo de

Roma desde la fundación de la ciudad (A.V.C) (s. VIII a.C.) hasta la muerte de Justiniano
(565 d.C.).

El Derecho es un producto histórico.

Los periodos históricos de Roma se corresponden con los jurídicos. El Derecho

se adapta a la realidad social de cada época.

El Derecho Romano no muere con Justiniano; cuando cae el Imperio Romano

de Occidente tampoco se ha terminado. El Derecho Romano sigue tiempo después,
hasta hoy. Con la muerte de Justiniano se completa, pero no muere.

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La ciudad de Roma se funda en el siglo VIII a.C. Tiene dos explicaciones:

1. La romántica: Rómulo, Rea, Rea Silvia.
2. Unión de tres tribus: etruscos, latinos y sabinos.
Se unen en Lacio, y fundan una ciudad minúscula. Los Etruscos y los Latinos se
dividen el poder. Nace como una monarquía.

PRIMERA ETAPA:
Etapa histórica: MONARQUÍA

1. Rey (‘rex’): concentra poder entre religioso y civil. Es también el pontífice máximo.
Gobierna civilmente, encabeza el ejército y códigos sacerdotales.

2. Junto con el rey, está el Senado: elige al rey (no es una monarquía hereditaria).

3. Colegios sacerdotales.

1 + 2 + 3 = forma de Estado en la monarquía romana

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Etapa JURÍDICA: ÉPOCA ARCAICA

Es arcaica porque es un Derecho primitivo, un Derecho ‘fas’, secreto y oculto,
conocido por los colegios sacerdotales (a la cabeza, el rey). Los ciudadanos no conocen
el Derecho.

Fuentes del Derecho:

1. Leyes regias: Derecho del rey, las leyes del rey.
Emanan del colegio de los pontífices.
2. Costumbres mayores: base para la ciudadanía. Costumbres de antepasados.
SEGUNDA ETAPA:
Etapa HISTÓRICA: REPÚBLICA (509 a.C.)

Los romanos derrocan al último rey, Tarquino el Soberbio. A la cabeza de Roma

de ponen dos cónsules: los romanos han ideado una nueva forma de gobierno para
que el poder quede repartido  República

Esta etapa se basa en el gobierno con el poder repartido, en la Constitución

republicana, que tiene tres pilares:
1. Dos cónsules: evitar poder en uno; evitar un rey o alguien con más poder de lo
adecuado.
2. Magistrados: ordenados jerárquicamente
Senado: cambia su estructura y funcionamiento respecto a la monarquía, pero
sigue existiendo
3. Pueblo: reunido en comicios, Asambleas del pueblo

Hay una separación de poderes que se complementan, pero se contraponen: El pueblo

elige a los magistrados y votan las leyes; los magistrados podían pasar al Senado.

Etapa JURÍDICA: ÉPOCA PRECLÁSICA

Sigue la época arcaica hasta el año 451 a.C. En esa fecha, se publicará la
primera ley escrita, emanada de una comisión legislativa, paritaria y mixta: La ley de las
Doce Tablas. Esta ley marca el fin de la época arcaica, para dar lugar a la nueva época:
la época preclásica del Derecho Romano.

En esta época hay cuatro fuentes del Derecho (resultado de la actividad de las
fuentes de conocimiento del Derecho):
1. Leyes y plebiscitos: las leyes emitidas en los comicios. La ley es pública, no
monopolio de los pontífices.
2. Edictos: los magistrados en el gobierno podían emitir edictos
3. Respuestas del Senado

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4. Jurisprudencia: no vinculado al colegio de pontífices porque el Derecho ya es

público. Es la labor de los juristas, personas que estudian el Derecho y dan
respuesta a los casos.

TERCERA ETAPA
Etapa HISTÓRICA: PRINCIPADO

En el año 27 a.C., llega el fin de la República después de una Guerra Civil.

Octavio asume todos los poderes de la República, y se convierte en Augusto. Muere la
República y empieza el principado.

Octavio no es emperador, es príncipe. La República subsiste formalmente, pero

decae: no hay más comicios, no hay más poder de magistrados, el Senado aumenta su
poder, pero pierde dignidad política ya que siempre está al servicio y de acuerdo con el
Príncipe.

Etapa JURÍDICA: ÉPOCA CLÁSICA

Fuentes del Derecho:

1. Leyes del Príncipe: el príncipe tiene todo el poder; el Derecho son las
constituciones imperiales, las leyes del príncipe. Se manifiesta de cuatro
formas:
a. Edictos
b. Mandatos: órdenes a los funcionarios
c. Decretos: sentencias ante juicios (tribunal presidido por el príncipe)
d. Prescriptos: respuestas a consultas.

2. Senado consultas: El Senado continúa creciendo

3. Jurisprudencia clásica: s. I a.C. – s. III d.C.: años y siglos en los que se acumulan
los principales juristas de la historia. Se construyó la dogmática del Derecho
que hoy conocemos.

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CUARTA ETAPA
Etapa HISTÓRICA: DOMINADO

En el s. III d.C., Roma sufre una grave crisis. 50 años (235 – 284) de anarquía
militar. El poder está en el ejército. Termina con la proclamación de Diocleciano como
emperador, iniciándose la etapa del Dominado / Imperio Absoluto / Bajo Imperio.

El Emperador es proclamado por el ejército

- Dominus: señor; los que antes eran ciudadanos, ahora son siervos.
- Tiene el poder absoluto; absolutismo extremo: no está sujeto ni a sus leyes.

Se vive de la renta de la época clásica.

Etapa JURÍDICA: No es una etapa caracterizada por la creación de nuevo

Derecho, sino por la recopilación del Derecho anterior en dos obras: compilación de
leges (constituciones imperiales) y compilación de iura (jurisprudencia).

Fuentes del Derecho:

El emperador es la principal.

El Dominado dura hasta el final de Roma. Pero hay un paréntesis en el siglo VI,
con el gobierno del emperador Justiniano: etapa justinianea.

Justiniano quiso reunificar el Imperio: Gran obra con todo el Derecho: recopilación
Justinianea. Derecho único: compilación de Justiniano  s. XI: corpus iuris  s. XVI:
corpus iuris civilis.

La obra de Justiniano tiene cuatro partes:

1. Código (‘codex’): compilación de leges (de constituciones imperiales vigentes
hasta Justiniano + leyes de Justiniano)

2. Digesto (‘digesta’): recopilación de iura; de juristas clásicos

3. Instituciones: manual de Derecho para estudiantes

4. Las novelas: constituciones que Justiniano emite con el código cerrado:

recopiladas en las novelas después de la muerte de Justiniano.

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Se cierra el Derecho Romano con Justiniano. Lo que no está en la compilación

justinianea no se considera derecho romano.

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MONARQUÍA
La monarquía de la etapa arcaica del Derecho romano fue el primer periodo de
Roma: desde la fundación de Roma hasta el s. VI a.C. Lo conocemos por la leyenda y
los vestigios escritos de los últimos reyes.

Roma se funda por la unión de tres tribus. Su origen es monárquico, basado en

la elección de los reyes.

El rey estaba a la cabeza de la monarquía: rex – regnum

ORGANIZACIÓN POLÍTICA

1. Reyes: en Roma hubo 7 reyes: los cuatro primeros, latinos; los tres últimos,
etruscos
a. Rómulo: fundador de Roma
b. Numa
c. Tulio Hostilio
d. Augo Marcio
e. Tarquinio
f. Serbio Tulio ‘el Antiguo’
g. Tarquino ‘el Soberbio’

El rey estaba a la cabeza de la naciente Roma. Tenía todo el poder, pero era
apoyado por los magistrados (cargos públicos). Casi todos los magistrados
estaban al frente del ejército; acabarían siendo los pretores. Los magistrados
primero tenían poder militar, y luego civil.

Magister existen dos: equitum (ejército) y popule (pueblo)

2. Magistrados: actúan como delegados del poder real. Tenían potestad delegada,
no propia.
Con ellos, estaban los sacerdotes: no eran personas que rindieran culto
a las deidades solo, sino también eran los nobles romanos dedicados a
cuestiones públicas en el seno de la orden sacerdotal

3. Colegios sacerdotales.
a. Colegio de augures: encargados de interpretar la voluntad de las
deidades para con respecto a la vida pública de la ciudadanía. Es
importante en la vida pública porque señalan si puede haber mercado,
si es agradable para los dioses que reúna el Senado…

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b. Colegio de feciales: sacerdotes expertos en el Derecho Internacional.

Señalan la voluntad de los dioses respecto a los Tratados
Internacionales de comercio, guerra…

c. Pontífices: hacen puentes entre la divinidad y el SH. Son los juristas, los
jurisprudentes de la época. Se dedican a cuidar, estudiar, interpretar,
aplicar y crear Derecho. Tienen el monopolio del Derecho; solo ellos lo
conocen. El Derecho está custodiado en libros pontificales.

4. Asambleas: aparecen las primeras Asambleas, puramente testimoniales. Son la

organización por la cual se reúne el pueblo para decidir cuestiones.

5. Senado: continuidad histórica; en todas las etapas del Derecho romano, pero
con diferente funcionamiento y composición.
a. ‘Senex’ = ‘anciano’
b. senatores = Padres de Roma
c. La Asamblea de padres de origen eran los senadores: el jefe de cada
familia de Roma

Creen que fueron 100 las familias que fundaron Roma porque en el origen
había 100 senadores. Se amplía el número durante la monarquía (en la república, hay
300).

En el Senado se reúnen los jefes de las familias. Era un órgano con auctoritas
(autoridad), más que potestas (potestad). Tiene poca potestad porque todo el poder
está en el rey. (potestas = poder legalmente reconocido con diferentes grados; el
imperio es el máximo nivel de potestas)
Es el órgano con más autoridad de Roma, por ser Senado y por quién los
componía: ciudadanos ejemplares.
La principal función del Senado es el interregnum (interrex): espacio entre
reyes. El Senado elige y nombra al futuro rey cuando muere el que está

Los augures vuelven a los paters durante el reinado interregum: los paters
(Senado) vuelve a tener facultad de gobernarlo todo en Roma hasta que haya un
nuevo rey.

El Senado en periodo de interregnum elige a un interrex entre los senadores. El

interrex es un senador que gobierna como si fuese rey; asume el gobierno durante
cinco días mientras busca un nuevo rey, que tiene que proponerlo al Senado. El

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Senado vota la propuesta, consulta a los augures y vota. Si la votación es favorable, se

le consolida, y si no, comienza el proceso de cero: nuevo interrex.

El resto de vida, el Senado es un órgano consultivo; el rey consulta al Senado

por su gran auctoritas: si el rey convoca al Senado, luego le obedece; no poder la
potestad, sino por su autoridad y su carácter representativo.

FUENTES DEL DERECHO:

1. Literatura, leyenda no histórica
2. Fuente histórica
3. Caída del último rey por Lucrecia, una noble romana.
Lucrecia está casada con Tarquino Colatino, y le pone los cuernos con Tarquino
el Soberbio. Tarquino Colatinojunto a Julio Bruto echan a Tarquino el Soberbio
y se convierten en los cónsules.

La principal fuente del Derecho son las leyes regias.

2. De monarquía a República: avance motivado por el crecimiento de Roma. La

ciudad se expande por Lacio. El Gobierno, a través de la monarquía, no tiene
suficiente capacidad para gobernar todo. Se pasa a la República.
El Senado cambia. Las Asambleas se llenan de contenido: votar leyes y elegir
magistrados.
Constitución Republicana Romana.
Se van equiparando patricios y plebeyos.

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REPÚBLICA
El paso de la monarquía a la república se explica con la tradición (Lucrecia), o
desde la visión de los historiadores y romanistas: hablan de un cambio progresivo. En
la Roma primitiva, a parte del rey, existían magistrados (auxiliares) tanto en el
gobierno de la ciudad como en el ejército (caballería e infantería). Los cónsules
siempre son dos (excepción: César). En la época monárquica ya existían Asambleas y el
Senado, aunque, en la primera pare de la monarquía, estas reuniones no eran tan
comunes. La formación progresiva de esa estructura fue esencial para que, después de
que Roma rechaza a los reyes, pudiera triunfar la República y se asentara una
constitución republicana ((magistraturas, Senado y Asamblea (comicios)). Roma, al irse
expandiendo por el Lacio, requiere una nueva estructura, y por eso la va transformado
acorde con sus dimensiones.

La realidad de la ciudadanía se basa, durante este proceso de cambio, en la

confrontación y equiparación entre el patriciado y la plebe.

Los patricios son los descendientes de las principales familias romanas: los
romanos que formaban parte de los primitivos núcleos de población romana.
La plebe son las nuevas familias que se fueron incorporando a la sociedad romana, el
resto de hombres y mujeres libres, los no descendientes de población romana.

Los plebeyos se dedican a empleos más humildes (artesanía, trabajo manual) y

tenían una serie de limitaciones jurídicas, políticas, económicas, religiosas… respecto a
una serie de derechos de los que gozaban los patricios:
- ámbito político: la plebe no puede acceder al sacerdocio y magistraturas, ni elegir o ser
elegidos sacerdotes.
- Ámbito jurídico: puesto que no podían acceder a sacerdotes, no podían acceder a
conocimiento del Derecho. Una de sus reivindicaciones fue extraer un poco el Derecho
de los pontificios y equiparar el valor legal de los plebiscitos, poniendo fin al
monopolio jurídico de los patricios.
- Ámbito económico: se mitigarán las penas a los deudores, y esto era importante para
ellos porque la plebe era la principal deudora, y en el ámbito de los préstamos, los
intereses eran muy altos.
- Ámbito social: patricios y plebeyos no podían casarse entre ellos, y los plebeyos no
participaban en el reparto del terreno público. La agricultura era esencial en esta
economía.

No se llegó a la equiparación con una revolución, sino mediante una revolución social a
lo largo de los años y siglos. Frente a las reivindicaciones, la plebe actuó de dos formas:

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1. Negándose a participar en el ejército: esto es un problema importante para los

patricios, ya que ellos formaban la caballería y necesitaban infantería, por lo que
supuso un fuerte impulso hacia el cambio.

2. Se produjo, en dos ocasiones, una secesión de la plebe (la plebe se segregó de Roma).
Una vez en el monte Sacro y otra en el monte Abentino. La plebe presionó también
socialmente para el reconocimiento de sus propios derechos. Estas reivindicaciones
fueron adquiriéndose con el paso del tiempo.

Ya a finales del siglo V a.C., se reconocen las Asambleas de la plebe, y poco

después, la ley hortensia equiparará las leyes de los plebiscitos con las de las
asambleas patricias, y se creará una magistratura llamada ‘el tribuno de la plebe’. Los
tribunos serán magistrados defensores de los derechos de los plebeyos y magistrados
de todo el pueblo (son elegidos por los plebeyos), y serán revestidos como hombres
sagrados; nadie podrá nunca atentar contra la vida de un tribuno, pues será reo de
muerte (pena de muerte); inviolabilidad de los tribunos. De la misma manera, los
tribunos tendrían derecho de veto frente a todos los magistrados romanos en
cuestiones que afectan a la plebe. Esto exigió una gran responsabilidad por parte de
los tribunos, pues podría obstaculizar, colapsar, el sistema romano (los tribunos eran
siempre dos personas).

Desde el siglo III a.C., tenían los tribunos de la plebe el ‘ius agendi cum
patribus’, es decir, el derecho de convocar al Senado. Además, tenían el ‘summa
concedi potestas’; la potestad para imponer penas, sancionar, por lo que tenían el uso
de una fuerza superior coercitiva que tenían los cónsules. La plebe tuvo una
magistratura con una serie de potestades muy importantes.

Junto a los tribunos de la plebe, también se dio otra magistratura, los ediles.
Existían ediles patricios y plebeyos; la única diferencia era que los patricios se movían
en silla curul y los plebeyos lo hacían andando. Con estas dos magistraturas, sus
reivindicaciones quedaban más o menos satisfechas. El Tribuno siempre es plebeyo, es
un magistrado para todo el pueblo y es inviolable, pudiendo vetar la decisión de un
cónsul si afectaba a la plebe.

En el año 367 a.C., los plebeyos llegarían a acceder a la magistratura del consulado.
Esto vino motivado por su acceso a las magistraturas, que hizo que, progresivamente,
fueran haciendo una carrera política. Desde el s. IV a.C., todas sus reivindicaciones
quedaron satisfechas. Además, podían acceder a la nobleza; familias en las que por lo
menos hubiera habido un cónsul en su historia. Asimismo, al acceder al consulado,
accedieron al Senado (formado por exmagistrados). De la misma manera, respecto a su

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reivindicación social del matrimonio, pronto fue abolida (prohibición recogida en el s. V

a.C. en la Ley de las Doce Tablas).

Respecto a los sacerdocios, en el año 250 a.C., por primera vez un plebeyo fue
pontífice máximo: Tiberio Coruncanio. Desde el s. IV a.C., los plebeyos participan en el
reparto del campo público, y también se mitigarán las sanciones por deudas.

Con todo ello, se fue equiparando, a lo largo de la República, los derechos de

patricios y plebeyos, y se termina sin poder distinguirlos a nivel social.

La Constitución Republicana encarna, en sí misma, el ideal republicano romano,

que se asienta sobre dos ideas:

a. La idea de la ley pública: la ley es el producto de la voluntad general articulada

en las Asambleas

b. El concepto de libertad (libertas), que es entendida como sometimiento a la ley

pública, que es producto de la voluntad del pueblo. Por esto, son importantes
los comicios, porque para el romano republicano, la ley que obliga es la ley que
él ha votado, aunque su voto no fuese voluntad de la ley, se acoge a la voluntad
de la mayoría.

Esta constitución republicana se asienta sobre tres pilares (Asambleas o comicios,

magistraturas y Senado) que entre sí tienen una constante interrelación y equilibrio.
Estos tres pilares es lo que genera la estabilidad de todo el estado romano; hasta el
punto en que, cuando estos pilares caigan, comiencen a desmoronarse, caerá también
la república, fruto de la guerra civil y, por último, del César, el que, asumiendo en su
persona la figura de dictador perpetuo, hará que la república acabe cayendo.

LA LEY DE LAS DOCE TABLAS

Se publicará en el siglo V a.C. Pondrá fin a la época arcaica para abrir paso a la
época preclásica.

Esta ley (el Código Decenviral) es el primer código jurídico de la historia,

elaborado en una comisión legislativa. Su contenido es derecho arcaico, primitivo, pero
tiene tanta importancia para Roma por ser el primer código público que supone el
principio de una nueva etapa jurídica, aunque su contenido sea derecho arcaico.

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¿Cómo se llega a la ley de las XII Tablas? Son los Tribunos de la plebe lo que
proponen al Senado la creación de una ley pública. Esta comisión fue mixta, de
patricios y plebeyos. Desde Roma, se envió una embajada a Atenas para conocer la ley
ateniense. A su regreso, se suspendieron todas las magistraturas ordinarias, a
excepción de un cónsul, puesto que se nombró a un cónsul y diez hombres encargados
de elaborar la nueva ley. Estos hombres reciben el nombre de ‘decem viri legibus
scribundis’. Esta comisión votará y decidirá las diez primeras tablas (año 451 a.C.), que
se votarán en los comicios más importantes, reunidos por centurias. Las otras dos
tablas se publicarán un año después (450 a.C.) y serán fruto de otra comisión, de otros
‘decem viri’, un segundo decenviriato. Las tablas tienen una inspiración griega
(ateniense), lo cual se puede ver en:
 El hecho de que sea derecho público y escrito
 La ley es producto de un acto legislativo, con un procedimiento legislativo,
una comisión que elabora la ley y que es votada por la voluntad general.
 Se percibe en la idea de isonomia: principio de igualdad ante la ley (solo
posible al ser la ley pública), relacionado con el principio de publicidad.
 La propia idea de ley que los romanos no tenían.

Sin embargo, el ingenio romano supera con creces el ateniense.

El contenido de las XII tablas recopila las costumbres mayores y las leyes regias.

Los cónsules se cambiaban anualmente.

Los principios importantes que aparecen las Doce Tablas son:

1. Principio de certeza jurídica
2. Principio de seguridad jurídica para saber a qué atenerse.
3. Principio de sistematización: ordenada por materias
4. Principio de isonimia (favorece a los plebeyos)

La ley supone un paso importante en la secularización del Derecho. ‘Fas’ = voluntad de

los dioses  ‘ius’ = voluntad de los hombres.
No obstante, en la interpretación y aplicación de las Doce Tablas, sigue siendo
indispensable el colegio de los pontífices; siguen teniendo las fórmulas, pero se abren
las puertas para que todo el mundo pueda estudiar Derecho.
También supone un gran avance jurídico, tanto en forma como en su
contenido. Es sistemático y ordenado.

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CONTENIDO DE LA LEY DE LAS XII TABLAS:

I – III Tabla: regulan el Derecho procesal civil; el procedimiento de las ‘legis actionis’
(acciones de la ley, acciones que deben realizarse para defender un derecho)

IV Tabla: recoge disposiciones del Derecho de la familia. Como por ejemplo recoge una
disposición limitativa del derecho de los padres a vender a sus hijos (‘ius vendendi’).
Esta era la única forma que tenía el padre de sacar a los hijos de la familia y que
siguieran perteneciendo a ella.
Dispone la Tabla IV que, si un padre a un hijo lo vende tres veces, el padre hace
libre al hijo; se establece un límite al ‘ius vendendi’ del padre con la tercera venta,
pues sale de su patria potestad y quedaría bajo su propia potestad.
Este precepto de ‘ius vendendi’ sirvió para introducir en el Derecho la
emancipación de los hijos: hijo en vida de su padre dejará de formar parte de la patria
potestad del padre. Para llevar a cabo una emancipación, el padre de familia acudiría al
pretor con su hijo y otra persona, y realizarían una triple venta ficticia, y como
conclusión, el hijo, automáticamente, por la fuerza de la ley, habría quedado
emancipado.
La limitación para el ‘ius vendendi’ también introduce, para el Derecho, otra
institución muy importante para nosotros, como es la adopción, porque para que un
padre de familia pudiera adoptar como hijo a un sujeto que no pertenecía a la familia,
ese sujeto debía liberarse de los lazos familiares con su familia natural (se realizaba por
al triple venta ficticia y al final de la tercera, el adre adoptante reclamaba como suyo al
hijo adoptivo sin oposición de nadie. Es una vía procesal, en la que el hijo tiene que dar
su consentimiento. Tiene que entenderse como cambio de familia por intereses: por
ejemplo, para poder acceder a cargos públicos, porque pasas a tener un apellido más
importante.
La Tabla VI recogía también la posibilidad de que la mujer, una vez casada,
siguiera formando parte de la potestad de su padre. Al casarse, la mujer podía formar
parte de la familia del padre del marido, si este seguía dependiendo de la potestad de
su padre, o directamente casarse con un ‘pater’ y formar parte de la potestad de su
marido: ‘cum manum’, y si no, podía mantenerse bajo la potestad de su propio padre:
‘sine manu’.
‘Sine manu’: en materias de potestad, la familiar es parecida a la del
patrimonio. Con respecto al patrimonio, existe el ‘usucapio’, es decir, se puede
adquirir la propiedad de la cosa a través del uso continuado. En Roma, la usucapión
tenía plazos muy cortos (un año bienes muebles, dos años bienes inmuebles). Con la
potestad de la mujer sucedía algo parecido: el ejercicio del uso de la potestad sobre su
mujer haría que, automáticamente, ésta pasara a la potestad del marido (o, en su caso,

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a su pater). Para evitar el usucapio, se interrumpe el año, lo que se llama el usurpatio

trinocti, por el cual la mujer se iba 3 noches para interrumpir así el plazo del año, que
tendría que volver a empezar. Cuando la mujer se había ido, tenía dos opciones: volver
y continuar con su matrimonio, o no volver (voluntad de divorcio). El trámite del
divorcio estando bajo la patria potestad del marido sería mucho más complicado.

Tabla V: recogía disposiciones referentes a las tutelas y algunas relativas al Derecho

hereditario. Por ejemplo, recoge la tutela de las mujeres; la mujer que no está
sometida a su padre ni a su marido era considerada una mujer emancipada, pero
necesitaba un tutor que le nombraba el Estado para cubrir la capacidad jurídica que no
le reconocía el Derecho Romano. A este tutor le denominamos el tutor de la mujer:
‘tutor mulieris’.
También recoge la curatela de los ‘furiosi’ (la tutoría sobre la gente con ataques
de ira, enfermos mentales) y la curatela de los pródigos (la tutela sobre la gente que no
sabe administrar su patrimonio). (Hay que diferenciar entre tutela y curatela: la tutela
solo cubre la falta de capacidad de ejercer una administración, mientras que con
curatela se habla de cuidado; es una labor más amplia).
Con respecto a la herencia, la Tabla V recoge disposiciones como el legado;
donación que se produce después de la muerte y que se divide herencia (legado
activo) y las deudas (legado pasivo).
Se prima la agilación sobre la coguación; el vínculo de poder sobre el vínculo de
sangre.

VI Tabla: recoge los negocios jurídicos de la época. Hay principalmente cuatro:

1. Sponsio: promesa formal y solemne que incluye una obligación de cumplirla (es
el origen de los esposos, ya que era la fórmula utilizada para la promesa de
contraer matrimonio).

2. Usucapio: adquisición de propiedad de una cosa, por el uso continuado de la

misma con buena fe y con justo título / causa, y por el tiempo legal establecido
(un año bienes muebles; dos años bienes inmuebles).

3. Mancipatio: manera formal y solemne de transferir la propiedad de bienes

‘mancipi’ (los animales de tiro y carga, los esclavos, los bienes que formaban
parte del ajuar familiar y los fundos en el suelo itálico; los terrenos). Esto se
diferencia de la ‘traditio’, una entrega informal que se vuelve formal con el
usucapio.

4. Nexum: sometimiento de un deudor a su acreedor cuando no se satisface la

deuda. La responsabilidad personal por deudas = pasaba a estar bajo la
potestad de su acreedor (tipo esclavo). Si en tres mercados consecutivos nadie

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 Sofía de Fernando

se apiadaba de él y no le pagaban la deuda, el Derecho permitía que fuera su

casi esclavo. La ‘lex Poetelia Papiria’ (326 a.C.) es la ley que transforma la
responsabilidad personal por deudas a una responsabilidad patrimonial.

VII Tabla: contiene las disposiciones del Derecho urbanístico: fundos, edificios, espacio
libre entre edificios (‘ambitus’), vías…
También contiene las cuestiones referidas las relaciones de vecindad:
relaciones jurídicas que existen entre los propietarios de los fundos. Relaciones de
vecindad: cuando las ramas de un árbol plantado cerca del límite de dos propiedades
sobrevelan el espacio de la otra propiedad, se obliga al propietario acortar las ramas, y
si no lo hace, el otro las puede cortar.
De glande legenda: recoger los frutos que caen en el fundo vecino.

VIII – IX Tabla: recoge el Derecho penal y el Proceso penal. En el Derecho penal de las
Doce Tablas, aparecen abundantes vestigios de venganza privada (era un Derecho
arcaico), pero con límites: Ley de Talión (ojo por ojo, diente por diente).
Además, aparecen los elementos del Derecho divino, ‘fas’, en delitos y penas
(atentar contra la muralla de la ciudad, dar falso testimonio bajo juramento, etc. eran
castigados con pena de muerte).
Solo se considera culpable a aquel sujeto sobre el que recaiga una sentencia
condenatoria  germen de presunción de inocencia. Antes de ser condenado no es
culpable, sino un reo.
La mayoría de los delitos están tipificados; el principio de tipicidad es una
característica general del Derecho penal: los romanos distinguen entre delito (‘delcta’)
y crimen (‘crimina’).
- Delito: es de naturaleza privada; el ofendido es un particular.
Consecuencia: 1. Los delitos son solo perseguibles a instancia de
parte, es decir, solo se persiguen si la víctima inicia el procedimiento
para ello. 2. La pena será siempre pecuniaria (dinero).

- Crimen: es de naturaleza pública; el ofendido es todo el pueblo.

Consecuencias: 1. Son perseguibles de oficio; basta con que el
magistrado tenga conocimiento del crimen para perseguirlo. 2. Las
penas son, además de pecuniarias, personales, pudiendo llegar
incluso a la pena de muerte.

Delitos de las Doce Tablas:

- Homicidio: dar muerte a un hombre libre. Se diferenciaba entre
homicidio voluntario (lleva aparejada la pena de muerte por
represalia, reservada únicamente a la familia de la víctima) e
involuntario (pena pecuniaria; se paga a la familia de la víctima).

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 Sofía de Fernando

- Lesiones (‘iniuria’): es un delito, pero si es contra lo público,

entonces es crimen.
Para los romanos, la iniuria es la ofensa física o moral frente a un
sujeto libre. (Hoy, la iniuria es la ofensa moral y a lesión es la ofensa
física). Diferenciaban entre iniurias leves (pena económica tasada
por ley; la ley establecía cada lesión con su pena) y graves (el
derecho permite que las partes pacten económicamente. Si no
llegan a un pacto, la ley permite que se ejecute la ley de Talión).

- Urtum furtum: Urto: substracción fraudulenta con ánimo de lucro.

La ley protege a los propietarios castigando el urto como un delito.
Hay dos tipo de urto: manifestum (el ladrón es sorprendido en pleno
acto de urto, y el ofendido, el propietario, en caso de tener testigos,
puede dar muerte en ese momento, y si no los tiene o no quiere
matarle, puede conducir por la fuerza al ladrón al magistrado y
venderlo como esclavo, pero más allá del Tíber; nunca en la ciudad)
y el Nec Manifestum: el ladrón es capturado posteriormente, y
puede ser condenado a una pena pecuniaria, que puede ir desde el
duplo hasta el cuádruplo del valor de la cosa robada.

- Delitos contra fundos rústicos: contra los incendios provocados,

contra la tala de árboles. Pena pecuniaria

Crímenes en las Doce Tablas:

- Alta traición
- Deserción: desertar del ejército en una batalla
- Asumir el poder que no te corresponde (por ej., declararte rey)

X Tabla: Contiene disposiciones del Derecho Sagrado: prohibición de incinerar o

enterrar cadáveres dentro de la ciudad, en zonas urbanas; prohibición de los grandes
lujos en los entierros. Prohibición de usucapir los terrenos con sepulcros.

XI – XII Tabla: Comisión que elaboró las tablas con disposiciones de naturaleza diversa:
1. Prohibición de consagrar a los dioses objetos de litigio entre dos propietarios.
2. Prohibición de matrimonio entre patricios y plebeyos (hasta el año 445 a.C. con la
lex canuteia)
3. Disposición según la cual la ley posterior deroga la anterior.

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 Sofía de Fernando

CONSTITUCIÓN DE LA REPÚBLICA ROMANA

1. Senado:
Su característica principal es la continuidad histórica, aunque ha cambiado su
composición, funcionamiento y competencias:

- Composición: al principio había 100 senadores, al final de la monarquía eran 300, en

mitad de la república, 600, y en época del César había 980; crecimiento exponencial.

En el Senado de la república no estaban solo los ‘paters mayores’, sino que se

inlcuía también a la plebe, una vez que hubiera pasado por el ejercicio de las
magistraturas. Eran los ‘paters minores’, y contaban con los mismos privilegios. El
Senado estaba formado por exmagistrados.

Se abre una nueva clase social: la nobleza (‘noblitias’). Eran familias

senatoriales en las que al menos un miembro había ejercido alguna vez de cónsul.

La condición de senador era vitalicia; solo se perdía por la muerte o la renuncia

al cargo, o por la pérdida de ciudadanía, habiendo sido condenado por el Tribunal o
algún magistrado o habiendo recibido una nota censoria desfavorable (nota en la que
se evalúa moralmente a los ciudadanos, hecha por los censores).

Los Senadores tenían privilegios y limitaciones. Los privilegios eran sobre todo
sociales: vestir la toga senatorial, un distintivo social que daba una alta consideración
social; tenían un voto referente en las Asambleas sociales, etc. Entre las limitaciones
estaban la imposibilidad de ejercer comercio a gran escala; deben tener un
comportamiento social intachable dado que son el modelo de ciudadano; su código
ético era más estricto que el de cualquier otro ciudadano; si reciben una nota censorial
desfavorable, dejan de ser senadores.

El Senador era el gran referente moral de las virtudes; su moral pública también
debía de ser intachable.

- Funcionamiento: El Senado no podía autoconvocarse; lo convocaba un magistrado

que dispusiera del ‘ius agendi cum patribus’: el derecho a convocar a los paters (al
Senado), es decir, cónsules y pretores (los que tienen imperium) y tribunos de la plebe.
El magistrado que convoca al Senado (cónsul, pretor o tribuno) también lo
preside. Eso quiere decir que señala el día, la hora y el lugar de la reunión
(normalmente, eran en la cura ostilia). Después de la consulta a los augures (que

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 Sofía de Fernando

marcan la agenda de las cosas públicas), comienza la reunión, donde el magistrado que
la preside expone el tema a tratar. Luego, el magistrado opta entre: a) abrir debate: los
senadores van tomando la palabra hasta el último, que es el Príncipe del Senado
(‘princeps senatus’), que es el más antiguo entre los excensores (es la cabeza del
senado), después del debate, la votación; o b) votación sin debate.

Votación: 1. Princeps Senatum

2. Excensores
3. Excónsules
4. Expretres
5. Extediles
6. Extribunos
7. Excuestores
Este orden depende de las magistraturas (jerarquía) que ejercieron antes de
entrar en el Senado.

Al resultado de la votación se le llama ‘opinión del senado’, ‘senatus consultes’ o

‘senado consulta’: fuente del derecho

- Competencias:
1. Auctoritas patrum: es la función más importante. Consiste en ratificar lo
aprobado en las Asambleas: las leyes aprobadas en las Asambleas, y los
magistrados elegidos en ellas reciben después la auctoritas patrum. El Senado
no tiene potestad en esta competencia de elegir a los magistrados y a las leyes,
luego la auctoritas patrum no es vinculante. Un magistrado elegido en la
Asamblea o una ley aprobada, aun sin recibir la auctoritas patrum, sigue siendo
magistrado (o ley). Sin embargo, corre el riesgo de su desobediencia por parte
del pueblo, lo cual haría de esa ley / magistrado algo inútil.

2. Competencia ordinaria: el Senado sigue con competencia de ‘interregnum’,

porque, aunque ya no haya monarquía, se mantiene la palabra. Cuando un
cónsul, o los dos abdica o fallece, el Senado suple la falta de cónsul/es. Lo hace
igual que en la monarquía. El Senado no elige al cónsul; lo eligen las Asambleas.

3. En política exterior, se encarga de gestionar la guerra. El acto formal de

declarar la Guerra es competencia de los comicios. Una vez declarada, la
gestión es asumida por el Senado (la acción militar, la política económica de la
guerra).

4. En política provincial, establecen nuevas provincias, determinan su territorio,

asignan a los magistrados que gobiernan las provincias. Las provincias creadas

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 Sofía de Fernando

por los senadores eran provincias senatoriales y dependían directamente del

Senado.

5. En materia de Hacienda Pública , coordinaba el cobro de impuestos; lo

arrendaba a las sociedades de los publicanos. También concedía, a través de
delegaciones, cesiones públicas, administrativas, para las actividades públicas.
Se encargaba también de la acuñación de la moneda: controlaba a los
argentarios y coordinaba la acuñación de la moneda.

6. Materia de religión: autoriza los nuevos cultos, las deidades que se incorporan.
Roma incluye en el panteón las deidades de los pueblos a los que iba
conquistando. Controla también el culto público; que no faltara culto público a
las deidades mayores. Prohibían, además, algunas celebraciones.

7. Control de asociaciones: que fuesen lícitas, que cumplieran los fines...

8. Nombraban las magistraturas excepcionales cuando era necesario (por

ejemplo: elección de un dictador)

2. Magistraturas:
- General:
concepto: cargo público de elección popular que ejercen funciones en nombre de la
República para toda la ciudadanía de Roma.

Clasificación:
1. Mayores / menores:
a. Menores: se eligen en los comicios por tribus (Asamblea Popular
dividida por tribus). Son los tribunos, ediles, cuestores.
b. Mayores: elegidos por comicios centuriados (Asamblea por centurias,
divididos militarmente). Son los censores, cónsules, pretores.

2. Ordinarios / extraordinarios:
a. Ordinarios: existen en condiciones normales
b. Extraordinarios: nombrados para situaciones de excepción (de
seguridad, de orden) (Dictador)

3. Con potestad / con imperium

a. Con imperium: Grado sumo de potestad. Potestad global, sin límites y
para todo. Cónsules (a mediados de la república, también los pretores)

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 Sofía de Fernando

b. Con potestad: potestad limitada por competencias de cada cargo. Límite

de la competencia de su cargo.

NOTAS ESENCIALES DE LAS MAGISTRATURAS:

1. Carácter electivo y anual: Se elegían en las Asambleas Populares para un año.

Estaba prohibida la acumulación de cargos en el mismo sujeto, así como la
reelección consecutiva de un sujeto para el mismo cargo. Así, limitaban el
poder. Esto afecta a casi todos los magistrados (cónsul también para un año).
S. II: la ‘lex villia’ estableció el ‘cursus honorum’: la carrera de los
honores: carrera política, ordenada y jerarquizada. Si un romano quiere
dedicarse a la política, primero tiene que estar diez años sirviendo a legiones. A
las legiones podían entrar a los 17 años; por lo menos tenían que tener 27 años
para empezar la carrera política.
Cuando ya habían servido en las legiones, el romano podía presentarse
a ser elegido cuestor. Habiendo ejercido de cuestor, podía presentarse a edil o
tribuno. Luego, a pretor. Por último, ya podía ser elegido cónsul.

2. Carácter gratuito: no reciben compensación económica por el ejercicio de su

cargo; era costoso porque la campaña política se la pagaba el propio candidato.
El problema era que solo las clases más acomodadas podían optar por ello.
Pero eran muy pocos los que optaban por la política como forma de vida.

3. Colegialidad: los magistrados formaban colegios. Se elegía a más de un

ciudadano para ejercer la misma función por el mismo tiempo. Los magistrados
(excepto los dictadores) forman colegios; un cargo, varios magistrados a la vez.
Tenían derecho de interecessio (De veto) sobre los que tienen su mismo
rango o inferior. Las decisiones de los magistrados tienen que ser acordadas.
Siempre hay riesgo de que un superior te vete.

4. Responsabilidad: Durante el ejercicio de su cargo, a los magistrados no se les

puede exigir responsabilidad por sus actos. La responsabilidad se exigirá
cuando termine; jura haber ejercido su cargo cuando se va. También jura su
cargo cuando entra. Por el segundo juramento (cuando se va) se le exige
responsabilidad, pero no cabe responsabilidad durante la continuidad de su
vida política (si se le exige, se paraliza la vida política).

- Particular:
1. Cónsul: magistratura mayor, ordinaria, con imperium.

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 Sofía de Fernando

Es la más alta magistratura. Símbolo de la República. Forman un colegio de dos.

Se caracteriza por la epónima: el año se llama con el nombre del cónsul de ese
año. Poseen imperium (poder global). El imperium tiene dos vertientes: a) el
‘imperium domi’ (imperio doméstico), un imperium civil, dentro de la ciudad, y
b) ‘imperium militae’ (militar) respecto al ejército (el cónsul es el general del
ejército).
El imperium domi se refleja en cuatro potestades:
a. Convocar (‘ius agendi’) al Senado (‘com patribus') y Asambleas
Populares (‘cum populo’).
b. Dar normas (‘ius edicendi’): potestad del imperium, pero lo
ejercen sobre todo los pretores.
c. Iurisditco: presidir juicios
d. Coercitio: (vinculado a iurisdicto): facultad coercitiva: condenar.
Imponer y ejecutar las penas. Detener.

El imperium militae: función, junto con el Senado, de generales del ejército,

capitanear el ejército y dirigir.

Hay auxiliares que acompañan a los magistrados con imperium; son los
lectores: ejecutan las decisiones guardadas del cónsul.
Los cónsules llevan 22 lectores.
Los lectores suelen llevar ‘fasces’: ‘haz’ de varas que simboliza la República.

La crisis del consulado provoca la crisis de la República. La república acaba

cuando el Senado no ejerce más funciones. Cuando se rompe el equilibrio de
poder entre cónsules, la republica cae  guerra civil.

2. Pretores: Magistratura mayor, ordinaria, con imperium. Son de origen militar,

pero en el s. IV a.C., las ‘leges licitinae sextiae’ les conceden competencia
jurisdiccional. Se convierten en magistrados con imperium: magistrados civiles
además de con vertiente militar. Tienen dos principales potestades:
a. Iurisdictio: en la república de Roma, el iurisdicto era desarrollado sobre
todo por los pretores. El juicio romano tenía dos fases:
i. Ante magistrado: iurisdictio (in iure)
ii. Ante juez: apud iudicem
Todo el juicio está presidido por el pretor, pero el pretor es más
importante en la primera fase, donde señala por qué Derecho se va a
llevar a cabo la causa.
En la segunda fase, el juez (privado) juzga según el Derecho señalado y
decide si condena o no.

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 Sofía de Fernando

b. Ius ericendi: Dar edictos. El colegiado de los pretores, cuando tomaban

posesión (eran elegidos), emitían un edicto, un conjunto de normas que
iban a aplicar durante su mandato.
Durante su mandato, podían hacer otro edicto, pero el importante era
el primero. Lo normal era coger el edicto del pretor anterior y añadir
partes nuevas. Ese traslado se llama ‘edicto perpetuo’.
En el s. II d.C., Adriano el Emperador ordenó a Salio Juliano la recopilación de
todo el edicto de la época romana y lo llamo ‘edicto perpetuo’.
El ius pretorum (el derecho de los pretores a través de los edictos era
uno de los OJ que coexistían. No tenían porqué coincidir con las leyes. A veces
cubrían vacíos de las leyes y otras las mejoraba.
En el s. III a.C. (242 a.C.), surgen nuevos pretores, los pretores
peregrinos (extranjeros): pretor para juzgar pleitos donde, al menos una parte,
es peregrina. El pretor peregrino también emitía sus edictos. El conjunto del
Derecho de los pretores peregrinos se llama ‘ius gentium’ (otro OJ coexistente:
Derecho de leyes: Asambleas; ius pretorum: pretores; ius genitum: pretores
peregrinos).

3. Ediles: magistratura menor, ordinaria y sin imperium. Solo potestad.

En origen, fueron plebeyos (como secretarios de tribunos, que custodiaban
plebiscitos), eran magistrados de clase para la plebe (se elegían en las
Asambleas de la plebe y solo eran ediles los plebeyos), pero a partir del siglo IV
a.C., los ediles pasaron a ser magistrados para todo el pueblo. Eran elegidos en
Asambleas de tribus, entre cualquier ciudadano y con funciones frente a todos.
En el s. IV a.C., se llamó al edil ‘edil curul’ porque tenía el privilegio de sentarse
en la silla curul.
Asumen funciones principalmente administrativas: de orden público,
limpieza, urbanismo, organización de juegos públicos…
La función más importante era el control de mercados. Para ello, emitía
una norma puntual para cada mercado (normas de comercio). Podían emitir
edictos solo en materia de mercado, que duraban lo mismo que el mercado.

4. Cuestores: magistratura menor, ordinaria, sin imperium.

Hay dos tipos: urbanos y militares.
a. Urbanos: delegados del Senado. Función de administración económica
(Hacienda Pública). Coordinan, en nombre del Senado, el cobro de
impuestos y el cuidado del dinero públicos; los pagos públicos.

b. Militares: lo mismo, pero referido al campo militar: se encargan del

dinero público en la campaña militar y administran la economía de la
campaña bélica.

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 Sofía de Fernando

5. Dictador: magistratura extraordinaria. No cumple con las notas esenciales de

los magistrados:
Se nombra por una situación de excepcionalidad, como puede ser la
guerra o el orden público. No lo nombran las Asambleas y es elegido por el
Senado. A veces lo nombra el interrex (que también es senador). Se nombra
mientras dure el estado de excepción y hasta un máximo de seis meses (es
limitado en el tiempo). Si en seis meses sigue la situación, el Senado decidirá si
sigue ese dictador, si nombra a otro o si se quedan sin ninguno. Cuando se
nombra al dictador, las otras magistraturas se suspenden. Gobierna solo,
controlado por el Senado.

6. Censores: magistratura ordinaria, mayor y sin imperium; pero diferente a las

demás. Forman colegios (por lo menos de dos). Son elegidos de otra manera:
entre excónsules y a propuesta de los cónsules reinantes. La Asamblea lo
ratifica. No tienen imperium, aunque sea una magistratura mayor. Es la
magistratura con más auctoritas, pero sin potestas, lo cual le diferencia del
resto.
Son elegidos cada cinco años. Al espacio entre elección de un censor y
de otro se le llama ‘lustrum’. Dura un año y medio. Cuando cesa el censor, no
se nombra y no se elige a otro hasta dentro de tres años y medio.
Su función principal es confeccionar el censo; se confecciona cunado
hay censores, cada cinco años. Confeccionar el censo: eran convocados los
paters de familias de todos los ciudadanos y, en el lugar donde los censores
indicaran, declaraban bajo juramento dos cosas: 1. A qué cultura y tribu
pertenecían 2. Su patrimonio.
El censo sirve para organizar las Asambleas y para pagar impuestos
(conocer el patrimonio de cada ciudadano para luego recoger impuestos).
El censo se hacía en el campo de Marte.
Censor: control de la moral pública de los romanos a través de notas
censorias: podía ser favorable o desfavorable. En este segundo caso, se podía
expulsar al senador. También era infamante, afectaba a la fama propia y a la de
la familia: limitación social.
El censor también elaboraba la lista de candidatos al Senado y luego era
el Senado el que votaba.

FUENTES DEL DERECHO

1. Jurisprudencia: la primera etapa de la República s un tránsito de la jurisprudencia
pontifical a la laica. El Derecho se va haciendo público; la jurisprudencia transita de

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 Sofía de Fernando

ser pontifical (solo los pontífices conocen el Derecho; es monopolio de los colegios
pontificales, donde se conoce, se aplica, se interpreta y se crea el Derecho recogido
en ‘libri pontificales’) a ser laica (hay juristas no vinculados a los colegios
pontificales que también ejercen la labor de jurisprudencia).
Durante el principio de la república, tiene lugar algunos hitos que hacen
que el Derecho se vaya secularizando (del ‘fas’ al ‘ius’).
- hitos jurídicos:
o Publicación de la Ley de las Doce Tablas (s. V a.C.): el Derecho se hace
público. Sin embargo, no fue la primera ley que se hacía pública: en el
siglo VI a.C., se publicaron algunas de las leyes de los pontífices. Lo hizo
Sexto Papirio  se llama a ese Derecho ‘ius papirianum’. Pero de ese
Derecho no conocemos nada, solo que se publicó. Por eso, la Ley de las
Doce Tablas (el primer código elaborado en una comisión legislativa) es
el hito más importante.
o En el siglo IV a.C. (304 a.C.): Cneo Flavio llevó a cabo un hecho heroico:
Cneo era un secretario del censor (Aplo Claudio), que robó y publicó las
acciones de la ley, las palabras concretas (“fórmula”) para que la acción
se hiciera efectiva. Así, el único Derecho que era oculto, se hizo público;
todo el Derecho es público en el siglo IV a.C.

- hitos sociales:
o Equiparación entre patricios y plebeyos: los plebeyos van teniendo
acceso a las magistraturas, al Senado, a los colegios sacerdotales… El
Derecho se va haciendo más democrático.
o S. III a.C.: existe una jurisprudencia laica completamente separada de la
pontifical. Los juristas no pontificales que se dedican al Derecho hacen
sobre todo tres actividades:
a. Respondere: dar respuesta, pública y gratuitamente, a oas
consultas públicas que los magistrados, ciudadanos y jueces
hacen en el foro
b. Cavere: asesoría mercantil: cosultas vinculadas con el
comercio, negocios, contratos… Pública y gratuita.
c. Agere: asesoría procesal, en materia de juicios. Prestada
tanto a las partes como a los magistrados.

Era una época de grandes juristas (Escévoa, Rufo, Bruto). Su jurisprudencia pasará
al Digesto y luego al Derecho actual.

2. Leyes y plebiscitos: (En el s. III a.C., la ley hortensia iguala el valor de leyes y
plebiscitos)
El Derecho de las leyes y plebiscitos es el ‘ius civile’, el derecho de los ciudadanos.

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 Sofía de Fernando

Con el concepto de ‘lex’, ley, los romanos tienen tres acepciones:

a. Leyes rogadas / rogatae: PÚBLICAS. el magistrado que proponía la ley a
la Asamblea para que la votara, rogaba el voto. Son leyes aprobadas en
Asambleas
b. Leyes dadas / datae: PÚBLICAS. Leyes dadas por los magistrados (no son
edictos) a un territorio. No eran aprobadas, sino dadas (leyes de
municipios, de colonias…). Las otorga el magistrado.
c. Leyes dictadas / dicate: Acuerdos entre las partes (de ahí viene el
principio de que un acuerdo se tiene que cumplir).

3. Edictos: normas de los magistrados, de los que tenían imperium (sobre todo del
pretor), y también del edil, aunque solo en materia de mercado. El Derecho de los
edictos formaba el ‘ius pretorium’. El conjunto del Derecho de los pretores
peregrinos era el ‘ius genitum’.

4. Senado consulto: Respuestas del Senado a las consultas que les formulaban los
magistrados (que pueden convocar el Senado). Técnicamente, no son fuetne del
Derecho porque el Senado no tenía potestas; por ello, los senado consultos no
eran vinculantes, el magistrado podía o no seguir el dictamen del Senado. Sin
embargo, siempre lo seguían por la auctoritas del Senado (no lo convocaba sino
por urgencia)

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 Sofía de Fernando

DE LA REPÚBLICA AL PRINCIPADO
El cambio de la república al Principado vino como consecuencia de una crisis
política que llevó a cuatro guerras civiles.

Fin de la República: triunvirato: César, Pompeyo y Craso. César y Pompeyo se

enfrentaron en una Guerra Civil y Craso estuvo poco tiempo.

Se dio una guerra entre populares y optimates. Muere Pompeyo en Egipto, pero
sus hijos continuaron la guerra. César los aplastó, y se declaró dictador perpetuo (45
a.C.) hasta el año 44 a.C., que murió en el Senado. Continúa la Guerra con los amigos
de César. Nuevo triunvirato: Marco Antonio, Octavio y Lépido. Octavio era, según el
testamento, heredero de César, y también el cuñado de Marco Antonio. Marco
Antonio se casó con Octavia (hermana de Octavio) por el Senado, pero se lía con
Cleopatra. Cuando se divorcia de Octavia, tiene lugar una Guerra Civil: Octavio le
declara la guerra a Marco Antonio. El conflicto acaba en una Batalla, en la que muere
Marco Antonio. Cleopatra se suicida.
En el año 27 a.C., Octavio es proclamado Príncipe y asume todo el poder de la
República.
La República ya no existe, solo nominalmente: sigue la Asamblea, el Senado, pero
no el equilibrio de poder. La Asamblea deja de reunirse, por lo que el Senado
(sometido al Príncipe) adquiere poder.

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 Sofía de Fernando

PRINCIPADO
A la cabeza está el Príncipe, en el que suceden distintas dinastías.

FUENTES DEL DERECHO

1. Constituciones Imperiales: leyes de los príncipes.
Son las normas que emite el Príncipe. Puede emitir cuatro modalidades:
1. Edictos: el príncipe ha asumido la potestad de magistrado; puede emitir leyes
de Derecho público o privado
2. Decretos: Sentencias (juicios) del príncipe o de un tribual que preside el
Príncipe. La sentencia que daba para un caso, servía para todos.
3. Mandatos: son normas que daba el príncipe a su cancillería, normas internas
para los funcionarios, para la Administración.
4. Prescriptos / epístolas: respuestas que el Príncipe daba a las consultas que le
hacían. Esa respuesta tendría eficacia general; era ley para todos.
 Prescripto: respuesta en el mismo papel
 Epístola: respuesta en una nueva carta.

2. Senado consultos: Adquieren un carácter de fuente del Derecho porque el

Senado ahora adquiere potestad; los dictámenes del Senado son vinculantes al
Príncipe. Aumenta el peso político del Senado porque mueren las Asambleas
por desuso: su poder político pasa al Senado, pero pierde auctoritas porque
deja de votar; aprueba, por aclamación, todas las propuestas del Príncipe.

3. Jurisprudecia: Junto con la jurisprudencia clásica de finales de la República, es

la gran obra del Derecho Romano. En el Principado, los juristas pierden la
independencia con respecto al poder político por dos cosas:
a. Los príncipes, cada uno de ellos, de todas las dinastías, se rodean de
principales juristas de la época, formando el ‘consilium principis’, el
consejo del Príncipe. En el consejo de cada príncipe están los principales
juristas de cada época, que asesoran el príncipe. Esto sirve como un
control importante sobre los juristas.

b. Porque a los principales juristas se les reconoce un Derecho: el ‘ius

publice respondendi’: derecho a responder en público desde la
autoridad del príncipe. En cada etapa, un grupo de juristas tiene
reconocido el Derecho a responder; obligan con la fuerza del rey. Las
respuestas de los juristas son derecho para todos; tendrá plena validez
jurídica porque tienen la misma autoridad que el príncipe. Es fuente de
Derecho plena. También es una labor de control sobre los juristas.

31
 Sofía de Fernando

Todos estos juristas se aglomeraron en 2 grandes escuelas o tendencias;

los Sabinianos (más tradicionales) y los Proculeianos (la mayoría, más
progresistas).
La labor del jurista siegue siendo responder o asesorar, pero crece su obra
escrita. La obra escrita de estos juristas pasará a la obra del Digesto del s. VI
d.C., al Digesto de Justiniano. De aquí saldrán las normas y los PGD que hoy
utilizamos.

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 Sofía de Fernando

DOMINADO
Año 235 a.C.: último príncipe. Empiezan 50 años de anarquía militar (hasta el
284 a.C.) que acaban con la proclamación de Diocleciano como emperador.

El emperador asume todo el poder y lo ejerce de manera absoluta. Los

primeros siglos de esta etapa serán una tetrarquía (gobierno de cuatro), donde se
nombrarán dos augustos y dos Césares. El emperador es el Augusto de la capital de
Roma (que cambia: primero Roma, luego Bizancio). El otro augusto es delegado del
emperador para la otra parte del Imperio. Los Césares son un cargo auxiliar inferior a
los augustos y con derecho de sucesión (están llamados a suceder a los césares). Aquí
se ve que se va gestionando la división del Imperio: administrativamente, ya está
dividido. El traslado de capital de Roma a Constantinopla va a provocar que comience a
decaer el Imperio de Occidente y resurja el de Oriente: la división real del Imperio se
produce a la muerte de Teodosio, que reparte el Imperio entre sus hijos Honorio
(Occidente) y Arcadio (Oriente) en el año 395 a.C. y se hacen dos Imperios distintos. El
Imperio de Occidente durará poco (menos de un siglo; en el año 476 a.C. decae), el
derecho romano existirá todavía, pero será vulgar. La caída de Occidente coincide con
el mayor esplendor de Oriente. Oriente sigue existiendo como Imperio hasta el siglo XV
d.C.
La forma de gobierno desde el s. III – s. XV (Rómulo Augusto) es el dominado.

RASGOS FUNDAMENTALES DEL DOMINADO

1. Absolutismo: el emperador ejerce el poder de forma absoluta, sin límites, es
poder omnímodo, ilimitado (no queda sometido ni a sus propias leyes)
2. Fundamentación teocrática del poder: el emperador ejerce poder terrenal y
espiritual. Son elegidos de Dios.
3. Militarismo: control del ejército. El ejército fundamenta también el poder del
emperador.
4. Intervención estatal grande: Todas las situaciones estarán reguladas.
5. Gran estructura administrativa: Funcionarización y burocratización. Todo
centralizado. Estructura jerárquica, donde el emperador es la cúspide.
6. Alta presión fiscal: muchos impuestos y muy altos.
7. Orientalización del poder: poder revestido de lujo y sacralidad.
8. El emperador es un dominus: el ciudadano se convierte en siervo (súbditos)
porque el emperador tiene potestad sobre ellos.

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 Sofía de Fernando

FUENTES DEL DOMINADO

(recopilaciones)

1. Iura: compilaciones de iura, de jurisprudencia clásica

2. Leges: compilaciones de leges, de constituciones imperiales.

Código: Teodosiano
Gregoriano
Hermogeniano
 recopilaciones más importantes.

Ley de Citas: s. V d.C. (426 d.C.): Ley, Constitución de Teodosio II y Valentiniano III para
corregir el descontrol de las citas de los juristas clásicos. La Ley de Citas establecía 5
juristas con especial autoritas, Ulpiano, Papiniano, Gayo, Paulo y Modestino, cuyas
citas tenían preferencia sobre el resto de la jurisprudencia. En caso de contradicciones
entre ellos, se tomaría la mayoría, y si uno de ellos no tratase el tema y hubiera
empate, prevalecería la opinión de Papiniano, en el caso de no haberse pronunciado
Papiniano, el juez podría decantarse por la opinión jurídica que prefiriera.

ETAPA JUSTINIANEA
Entre los años 527 – 565 d.C., hay un paréntesis, la etapa Justinianea. Seguimos
en el Dominado, pero es una nueva etapa jurídica dada la importancia de la obra de
Justiniano.

En el año 527, Justiniano acude al poder, y en el 565, muere.

Su gobierno es importante por su proyecto de reunificación del Antiguo Imperio. Hará
la reunificación en tres grandes campos:

1. Campo político territorial: comienza la campaña militar de recuperación del

Mediterráneo para Roma, casi todo el territorio del Antiguo Régimen.
2. Campo espiritual: como emperador cristiano, quería unir a todos bajo una
misma fe. Por lo cual, en la estructura administrativa, estará también la
religiosa. El patriarca de Constantinopla será ministro de culto, aunque estará
todavía sometido a la potestad del obispo de Roma (Juan II en aquella época
reconocerá que, gracias al emperador, se mantiene la unidad de la Iglesia). El
intento de meterse en campo religioso le lleva a tener disputas con el Papa,

34
 Sofía de Fernando

pero Justiniano sigue fiel al Papa, aunque en Occidente tenga más

preeminencia.
3. Campo jurídico: Gran obra de reunificación d todo el Derecho. La compilación
justinianea tiene cuatro partes:
a. Código: (codex): año 529  recopilación de todas las constituciones
imperiales vigentes hasta esa fecha (también las suyas hasta 529).
Compilación de leges.
b. Digesto: año 533  recopilación de la jurisprudencia clásica (la no
recopilada en el Digesto está perdida). Compilación de iura (dicen que
había una previa y se completó). Sabemos que las citas son ciertas
porque Justiniano permitió modificaciones en las citas (interpolaciones)
porque él no quería un Derecho muerto, sino uno vigente: los
compiladores las modificaron para adaptarlas a la realidad del s. VI.
¿tenemos certeza de que el Digesto que ha llegado a nuestros días es el
de Justiniano? Tenemos muchas versiones distintas, luego otro
problema es la transmisión del manuscrito: En el año 533 se publican las
instituciones.
c. Instituciones: manual para explicar el Derecho de manera básica
d. Las novelas: En el año 534, aparece una nueva edición del Código, a la
que se sumaron las constituciones imperiales desde el año 529 hasta el
534. Aquí se acaba técnicamente la obra de Justiniano, pero luego todas
las constituciones imperiales de Justiniano desde el año 534 hasta el
565 se recogieron en ‘las novelas’, una obra póstuma.

En el año 565, el Derecho Romano queda completo con la compilación

justinianea.

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 Sofía de Fernando

DERECHO PRIVADO
Persona, Matrimonio y Familia.

Una persona es desde el punto de vista de los clásicos es la máscara detrás de cada
uno, viniendo de personaje. Los romanos hablaran de “caput capax”, pero no
aparecerá la idea de persona en el Corpus Iure. Para los romanos lo más importante es
la responsabilidad ante los actos, parecido a nuestra idea de capacidad. Técnicamente,
el derecho constituye la personalidad, no deja de ser una construcción jurídica. El
sujeto del derecho es la persona.

Ya desde el derecho romano se distingue entre personas jurídicas y físicas, siendo

ambos sujetos de derechos y obligaciones.

En el caso de la persona física se trata de seres humanos. Hay una serie de requisitos
para la existencia de la persona física en Roma:
 El nacimiento, que determina la personalidad, como el art 30 CC. Que viene a
ser la separación completa del claustro materno. El parto por cesárea también
es nacimiento. El concebido no nacido, el nasciturus, no ha alcanzado la
personalidad, pero se incluye el principio de que el concebido se tiene por
nacido para todos los efectos favorables. Los romanos al nasciturus (“el que va
a nacer”), le nombra en caso de no tener pater familias, un curador (“curator
ventris”), que ejercerá la curatela, y normalmente será tutor al nacimiento del
niño. En todas las etapas del derecho romano, el aborto estuvo duramente
penado, y a partir de la época clásica, se recogerá con Justiniano penas como el
exilio, la confiscación de los bienes e incluso la pena de muerte si al practicar el
aborto también muere la mujer. A partir del siglo I con Augusto, tendremos los
primeros registros de nacimiento en Roma, que eran solamente para hijos
legítimos. A partir del Siglo II, los hijos no legítimos se recogerán también.
 Nacer con vida. Según los Proculeianos, nacer con vida significaba emitir algún
sonido, mientras que para los Sabinianos, que nazca vivo significa realizar algún
movimiento, refiriéndose al movimiento de la respiración (esta última opinión
pasará al corpus iuris).
 Que el parto no sea prematuro. Esto está relacionado directamente con los
casos de muerte súbita; si una vez nacido el bebe muere súbitamente y el parto
fue prematuro (antes del tiempo natural), el niño no habrá alcanzado la
personalidad. Esto está relacionado con la idea de viabilidad.
 Tener forma y figura humana. Se refieren a deformidades que no puedan
garantizar la viabilidad.

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 Sofía de Fernando

Los medios para la extinción de la persona física eran:

 La mancipación, ser sometido a la esclavitud. Esto sería cuando se produjese

una capitis deminutio máxima (sometimiento a la esclavitud).
 La muerte no es un hecho jurídico, sino natural. Es el hecho natural que pone
en marcha el mecanismo sucesorio en el Derecho. En Roma no existía un
registro de defunciones, por lo que quién basa su derecho en la muerte de otra
persona, debía probar la muerte. La carga de la prueba de la muerte de alguien
estaba en sus sucesores.
 Las ausencias, venían marcadas esencialmente por el “postliminium”, que se
refería a aquellos que, estando fuera de las fronteras, eran hechos cautivos por
los enemigos. Para estos, todos sus derechos quedaban en suspenso, y lo que
no fuera derechos lo perdería, dejaría de poseer sus bienes, por ejemplo, o el
matrimonio (situación de hecho, no de derecho). Una vez regresado el cautivo,
recuperaría sus derechos.
 Las muertes que se suceden al mismo tiempo, conmoriencias, sí que estaban
bien recogidas. El Derecho Romano tenía dos soluciones; la de la época clásica,
cuando se establece una presunción de conmoriencia, por lo que no habría
sucesión entre ellos, en la época justinianea en cambio, en el caso de que un
hijo y un padre muriesen en el mismo infortunio, se establece una solución
doble, si el hijo es “impuber” (menor de edad), se presume la premuerte del
hijo, si el hijo es “puber” (mayor de edad), se presume la premuerte del padre.
Esta es una presunción “iuris tantum”, por lo que se podría demostrar lo
contrario. El orden de sucesión intestada (ab intestato) era; la línea
descendiente por orden de cercanía, en caso de no encontrar descendientes se
recurriría a los ascendientes, después a los colaterales, en orden de grado.
Después de los colaterales, participarían las gens, y solo en ausencia de todo
esto heredaría la viuda. Que el cónyuge no herede tiene sentido, al no ser
pariente.

*Una presunción “iuris tantum” es aquella en las que cabe prueba en contra.
*Una presunción “iuris et de iure” es aquella en la que no cabe prueba en contra.

Los status de la persona tienen tres dimensiones. Status libertatis en cuanto a la

libertad, civitatis con respecto a la ciudadanía y familiae con respecto a la familia.
 Status libertatis: los hombres podían ser esclavo u hombres libres. Los esclavos
lo podían ser de nacimiento, al nacer de madre esclava, o hecho esclavo a
posteriori (si en algún momento de la gestación la madre fue libre, el hijo
nacerá libre aunque nazca de madre esclava ya que al nasciturus se le tiene
por nacido para todos los efectos favorables). Uno podía también hacerse
esclavo por la capitis deminutio máxima, como pena de por la simulación de la

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 Sofía de Fernando

esclavitud (ventas fraudulentas de no esclavos), como pena legal etc. Los

hombres que siempre habían sido libres eran los “ingenuos” y los “libertos”
eran esclavos hechos libres (mediante la manumisión, podía uno hacerse
hombre libre). No había diferencia entre el dominus, señor de los esclavos, y el
pater, técnicamente. La libertad podría obtenerse de manera formal (según el
procedimiento formal de manumisión), o informal (que supone que
efectivamente se es libre, pero sin prueba de ello, la que se hace por carta por
ejemplo, o la manumisión “per mensa”, cuando sentaban a los esclavos en su
mesa). Los antiguos amos de los libertos están relacionados con ellos,
convirtiéndose en sus “patronos”; los libertos tendrán obediencia, los patronos
participarán de la herencia del liberto, se deberán alimentos etc. El conjunto de
libertos de un patrono se denominará clientela.
 Status civitatis. Las personas podían ser ciudadanos romanos, latinos o
peregrinos. Para ser sujetos del derecho subjetivo había que ser ciudadanos
romanos, que permitía el ius comercii, el ius connubii, el ius honorum, el ius
sufragium, la testamentifactio, el ius actionis (para iniciar procesos judiciales). A
los latinos se les había concedido la ciudadanía latina, que incluía ciertos
derechos subjetivos, como el ius comercii, ius connubii, testamentifactio y ius
actionis. Los latinos lo eran en origen por venir de las primitivas familias latinas,
de la región del Lazio (latini vetere ), o porque se concediera la latinidad a una
colonia (latini coloniaris), y también los libertos sin formalidad (latini iuniarii).
Los peregrinos podían ser hombres libres qaeu habitaban en el Imperio y eran
ectrankerps qie provenían de varios sitios, como amigos de Roma (tenían al
patricio plebeyo), y estban también los peregrinos provenientes de las
provincias dediticias (que con la Lex de Caracalla, que en el 212 dio la
ciudadanía a todos los latino excepto a los peregrinos dediticios)
 Status familiae. Distinguía entre los que estaban sometidos a la potestad de un
pater (alieni iuris), y los que no (sui iuris). Un sui iuris no estaba en la potestad
de nadie, literalmente, estaba bajo su propio derecho. Un hombre sui iuris era
el pater familias, y una mujer sui iuris estaba sometida a la tutela de alguien.

*La prisión no era una pena, era una precaución hasta que ocurriera el juicio del
sujeto.
*Un hombre libre, ciudadano y sui iuris era el Pater Familias, que era el cives
optimo iure

08/03/2018

Capacidad jurídica y capacidad de obrar: la capacidad jurídica es una aptitud

inherente a la personalidad, para ser sujeto de derechos y obligaciones. La capacidad
de obrar es la facultad para realizar actos jurídicos con plena eficacia.

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 Sofía de Fernando

Ambas no tienen por qué corresponderse. En Roma, al no ser todos los seres humanos
personas, habrá causas que limiten la capacidad jurídica, en época antigua hay
personas que alcanzan la personalidad pero no tienen plena capacidad jurídica, como
las mujeres, que siempre necesitaban un tutor mulieris, además había otras causas
como la infamia (pena que afectaba a toda la familia) que limitaba los derechos
políticos, o ciertas religiones (como el cristianismo hasta el Edicto de Milán).

La capacidad de obrar se ve modificada a lo largo de la vida, la edad es una causa

limitativa de la capacidad de obrar. La mayoría de edad se relaciona con el momento
en que se alcanza la capacidad de obrar, en Roma, la diferencia se establece en la
pubertad, ser puber o ser impuber. Los Sabinianos decían que había que establecer la
pubertad sobre el criterio fisiológico (se revisaba a través de la insopectio corporis). Los
Proculeianos establecen el criterio de la edad, 12 años para la mujer y 14 para el
hombre (criterio que recogerá Justiniano). Para los romanos, hay además otra línea, la
infantia, que se alcanza a los 7 años, y distingue entre los infantes maiores y los
infantes minores, siendo los minores los que no han alcanzado los 7 años, y no tienen
capacidad de obrar, que necesitaban tutor para todo (y los maiores tienen cierta
capacidad de obrar). Hay además una diferencia entre los que son mayores y menores
de 25 años; los menores de 25 años gozan de protección jurídica e incluso se les puede
dar un curador (Lex Plaetoria, que recoge la protección a los menores de 25 años), este
grupo goza de ciertas excepciones por los lógicos errores que puedan cometer por su
inexperiencia o si fueran engañados, como la “restitutio in integrum”, por la cual los
negocios jurídicos de estos menores son anulados. Los mayores de 25 no tienen
ninguna limitación.

Los impúberes sui iuris tienen tutor, que suple la falta de capacidad del impuber, el
pupilo. El tutor, dependiendo de su designación puede ser de distintos tipos:
 Testamentario: designado por el padre en caso de su muerte en el testamento
(los testamentos no solo tienen contenido patrimonial).
 Legítimo: si el padre no ha designado tutor, la ley establece un orden
preferente en la tutela.
 Si no, el magistrado designará tutor entre un buen hombre o un buen pater
familias, con su previa autorización.

*Un buen hombre puede no ser pater familias.

La función del tutor (la gestión de negocios ajenos o negotorium gestio) no es la

misma dependiendo de la edad y capacidad del pupilo.
 Si el pupilo es menor de 7 años, el tutor lo hará todo.

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 Sofía de Fernando

 Si el pupilo es mayor de 7 años, podrá realizar ciertos negocios, aunque

necesitará la autorización de su tutor, para negocios jurídicos gravosos

La ley irá limitando la capacidad del tutor de operar libremente los bienes, y será
responsable por la gestión; terminada la tutela, el tutor deberá rendir cuentas al
pupilo, es decir, mostrar y entregar los bienes al pupilo, y justificar las pérdidas. El
tutor podría cobrarse de los bienes los “perjuicios” que le fueran causados por el
ejercicio de la tutela (“acito tutelae contratia”). Y el pupilo podía exigir indemnización
por la mala tutela (“actio tutelae”).

Otra causa que modifica la capacidad de obrar es la enfermedad mental o ser pródigo,
para los cuales se constituiría un curador, que ejercería la curatela. A estos se les
mantendría su plena capacidad jurídica, pero se les impone la “capitis deminutio”, que
afecta (dependiendo de su grado), se limitaría la capacidad de obrar. La jurisdicción
voluntaria era necesaria para declarar a alguien incapaz. Los actos realizados en
periodos de lucidez por los furiosi eran válidos.

DERECHO DE FAMILIA
El Derecho de familia irá evolucionando desde la familia agnaticia hasta la cognaticia, no
obstante, en ambos casos, la figura del pater familias (sujeto sui iuris) va a tener gran
importancia. La familia es el conjunto de sujetos, patrimonio y esclavos sometidos a un pater
familias. Y un pater familias es un hombre libre, ciudadano y sui iuris, es el sujeto que ejerce la
patria potestad, un poder soberano, casi ilimtado, omnímodo que se ejerce sobre todos
aquellos sometidos a él y a el “ius vitae necisque”, el derecho de vida y muerte sobre todos los
sometidos.

1. MATRIMONIO
Según Modestino, las nupcias son la unión conyugal de un hombre y una mujer,
consorcio para toda la vida y comunicación del Derecho humano y divino (nuptiae sunt
coniunctio maris et feminae consortium omnis vitae et humani et divini iuris
communicatio). Coniuctio, la unión conyugal de un hombre y una mujer, el matrimonio
romano está fundamentado sobre la monogamia y la heterosexualidad (alteridad
sexual necesaria para la procreación y el bien de los cónyuges), el matrimonio lo hace
el consentimiento (se presume la unión sexual, Consortium para toda la vida, es decir,
que ambos compartirán la misma suerte (el matrimonio no se construye a término,
pretendiendo su fin, otra cosa es que se contemple la posibilidad de divorcio).
Communicatio, que puede hacer referencia a que en el matrimonio se ponen en
común tanto casas materiales como espirituales, y técnicamente, además, cuando la
mujer se casaba pasaba a formar parte del culto del marido.
Se han diferenciado dos elementos distintos del matrimonio para los romanos:

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 Sofía de Fernando

 Elemento objetivo. Lo que se ve, el “honor matrimonii”, por el cual la pareja se

comporta como un matrimonio, concretado por la cohabitación en el domicilio
conyugal.

 Elemento subjetivo. La “affectio maritalis”, la voluntad continuada de los

cónyuges de permanecer unidos en matrimonio. Hasta época Clásica, el
momento de desaparición del afecto deshacía el matrimonio.

Desde Justiniano, en época Posclásica, por influencia del cristianismo el matrimonio

pasará a fundamentarse en el consentimiento inicial. Se presumirá la continuación del
matrimonio hasta que exista un acto formal de divorcio, aunque falte el elemento
objetivo o subjetivo.

Antes del matrimonio era común que se realizaran los esponsales, que eran la promesa
formal de matrimonio. Los esponsales no obligaban a contraer matrimonio, ni siquiera
a cumplir lo que se prometiera, ya que el matrimonio debía ser libre. Sin embargo,
obligaba a indemnizar. En Roma, junto con los esponsales, se entregaban en forma de
garantía mutua las arras. Aquel que incumpliera los esponsales de manera
injustificada, perdería sus arras y debería entregar a la persona afectada las arras que
se le había otorgado. Los esponsales son de época Clásica y Posclásica, y están ahora
recogidos por los artículos 43 y 44 del Código Civil.

Para poder contraer matrimonio, era necesario que se cumplieran una serie de
requisitos:
- Capacidad natural: mayoría de edad (capacidad para procrear: esterilidad previa al
matrimonio conocida y no comunicada: nulidad del matrimonio)
- Capacidad jurídica: los sujetos han sido concedidos el derecho a contraer
matrimonio, que gozaran del “ius connubil”: propio de ciudadanos romanos,
también se concedía a los latinos
- Impedimentos: prohibición a un matrimonio concreto. Los impedimentos
- Consentimiento: es lo que hace el matrimonio: cuando las dos personas prestan
consentimiento es cuando hay matrimonio. También se necesita el consentimiento
de los padres de familia (si están sometidos a la pater potestad). En el derecho
republicano, se permitía que se casaran sin consentimiento del padre de familia si
el pretor determinaba una causa justa del matrimonio, ya que suplía el
consentimiento del padre de familia.

Disolución del matrimonio

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 Sofía de Fernando

Un matrimonio se podía disolver por causa de muerte (después de un tiempo de

viudedad, el viudo podía contraer matrimonio con otra persona) o por causa de
divorcio.
‘Divorcio’ viene de ‘divertere’, dividir la vertiente.
El divorcio existe en todas las etapas del Derecho Romano, aunque era
regulado de diferente manera.
En la primera etapa (época arcaica), los casos de divorcio eran extraños, dado
que los ‘mores mayorum’ lo veían con malos ojos y porque casi todos los
matrimonios eran ‘cun manu’, es decir, la mujer, al casarse, pasaba a estar bajo la
potestad del marido, lo cual hacía que el divorcio fuera complicado, dado que
suponía la emancipación.
Existen causas de divorcio en materia grave, causas por las cuales se podía
producir una disolución de matrimonio por materia de divorcio: adulterio (si era
por parte de la mujer, siempre era causa de divorcio; si era por parte del hombre,
era una causa únicamente en el caso en el que el adulterio se cometiera con
alguien de la casa); el intento de atentar contra la vida del cónyuge; aborto
provocado (el marido repudiaba a la mujer); que la mujer bebiera vino o intentara
robar las llaves del lugar donde estaba escondido…
En la época republicana, el divorcio era más común porque el matrimonio era
libre (‘sine manu’), y no se necesitaba un procedimiento jurídico para producirlo.
En el Derecho postclásico se exigía un acto formal de divorcio para que se
produjera:
- Repudio: divorcio unilateral; uno repudia al otro
- Divortium: divorcio consensuado, bilateral.

Justiniano distinguió cuatro tipos de divorcio:

1. Divotrium con causa: establece causas por las que los cónyuges podían
repudiar al otro (repudio; unilateral)
2. Divorium unilateral sin causa: válido pero no lícito; era válido porque
producía los efectos del divorcio, pero al no ser lícito, una parte debía
inmednizar a la otra.
3. Divorcio por común acuerdo: los dos deciden poner fin al matrimonio.
No es necesaria una causa; solo un acuerdo de partes (la noción del
matrimonio ya no es como institución familiar, sino una noción
contraactual del matrimonio, un contrato)
4. Divorcio de buena gracia: por actuación de la Administración: cuando el
emperador otorga gracia del divorcio por causas especial, causas no
imputables a ninguno de los cónyuges: el marido recibe una ordenación
sacerdotal, alguno de los dos ingresa en un monasterio… Se da porque
ha ocurrido algo contrario al matrimonio.

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 Sofía de Fernando

Hay que tener en cuenta que Justiniano reguló el divorcio porque en la tradición
oriental, aun hoy en día, se permitía el primer divorcio y el casamiento en segundas
nupcias.

2. FILIACIÓN (qué hijos son legítimos)

Entendemos por patria potestad el poder unitario, exclusivo y absoluto que ejerce el
pater familias sobre los sujetos y objetos sometidos a él.
Los modos de incorporación a la patria potestad de pater familias / adquisición
de la patria potestad sobre alguna persona son:
1. Nacimiento en justas nupcias: el nacimiento dentro de un matrimonio
legítimo tanto el del padre como el de todos los sujetos que están bajo su
patria potestad (nietos, bisnietos…)

Si se casan, a los dos meses se queda la mujer embarazada, a los dos meses se
divorcian y a los cinco meses da a luz, ¿estará el hijo bajo la patria potestad del
padre?:
Presunción de paternidad: El Derecho presume que los hijos que nacen de la
unión de los cónyuges o mientras los cónyuges están casados pasan a estar
bajo la patria potestad del padre; los hijos que nacen desde los seis meses
posteriores a la celebración del matrimonio y hasta los diez meses posteriores
al divorcio, se imputan al marido de la mujer, es decir, quedan bajo su patria
potestad.

2. Legitimación: por prescripto del Príncipe (debían escribir al príncipe y

esperar su respuesta). Los hijos nacidos en el matrimonio legítimo podían
incorporarse, por voluntad del padre, bajo su patria potestad.

3. Adopción: poner a un hijo no natural bajo la patria potestad.

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 Sofía de Fernando

Hay dos tipos de adopción:

1. Adoptio: adopción a un niño ‘alieni iuris’, es decir, que está bajo
la patria potestad de otro. Hay que cesar la primera para pasar a
la segunda patria potestad.
2. Adrogatio: a través de leyes rogatae. Adopcion de un ‘siu iruis’:
sujeto no sometido a patria potestad pasa a la patria potestad de
un pater familias.

4. Pasa el caso de la mujer: contentio in manium: en un matrimonio

producido cum manum, la mujer pasa a estar bajo la patria potestad del
marido (o del padre del marido si éste sigue bajo la patria potestad de su
padre).

El parentesco
El parentesco es la relación que existe entre dos sujetos que o descienden de un
mismo antecesor, o tienen un tronco común. Se relaciona con la familia cogniticia, se
mide por líneas y por grados.
Hay dos líneas: vertical y colateral. La línea vertical se mide en grados ascendente y
descendente (abuelo – padre – hijo). La línea colateral solo se mide en grados (primera
generación, primer grado)

Entre D y E, tronco común es B, y la relación es segundo grado de la línea colateral

Entre D y F (primos hermanos), el tronco común es A, y la relación es el cuarto grado
(D – B – A – F).

Los modos de extinción de la patria potestad son:

1. La muerte o pérdida de libertad del pater extingue la patria potestad.
2. La muerte o pérdida de libertad del propio sujeto
3. La emancipación suponía la extinción de la patria potestad de un padre
sobre un hijo (mediante jurisdicción propia voluntaria). La emancipación se
hizo en primer lugar a través de la triple venta ficticia, más adelante,
mediante un proceso de jurisdicción voluntaria, donde uno autorizase la
emancipación y otro la pidiese.

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 Sofía de Fernando

4. Cuando el hijo era elegido para ejercer un cargo público (en algunos casos,
hubo disputas entre el poder público y el pater)

DERECHO DE OBLIGACIONES. TEORÍA GENERALY CONTRATOS

OBLIGACIONES
Concepto de obligación
El concepto de obligación hace referencia a la relación jurídica que une a dos sujetos,
por la cual un sujeto acreedor tiene facultad de exigir a un sujeto deudor un
comportamiento positivo o negativo (no en el sentido de que sea bueno o malo, sino
en el sentido de que sea una acción o una omisión; hacer o no hacer).

Entre las fuentes de romanos encontramos el texto de Paulo, quien nos dirá, en
el Digesto 44, que la naturaleza de las obligaciones no consiste en hacernos adquirir
una cosa corporal o una servidumbre, sino que otra persona quede compelida a
darnos algo, a hacer algo, de presta o responder de algo.
Así, Paulo diferenciará entre ‘obligación’ y ‘Derecho Real’. Una obligación es
una relación entre personas o sujetos sin oponibilidad ‘erga omnes’, mientras que un
derecho real es el poder de una persona sobre una cosa, por ejemplo, la propiedad. Es
una relación entre persona y cosa. Si yo soy el propietario de un objeto, puedo hacer
ejercer mi derecho frente a todos. Se caracteriza por la oponibilidad ‘erga omnes’.

Florentino define una obligación como el vínculo jurídico por el cual estamos
compelidos a pagar alguna cosa según el Derecho de nuestra ciudad: “obligatio es iuris
vinculum quo necessitate adstringimur alicuius solvendae rei secundum nostrae
civitatis iura”. Por tanto, una obligación es un vínculo jurídico establecido entre el
creditor (sujeto activo) y el debitor (sujeto pasivo). Sujeto activo quiere decir que tiene
la capacidad de exigir al deudor.
La naturaleza del vínculo es personal en su origen, hasta el año 326 a.C.,
cuando la ‘Lex Poetelia Papiria’ convirtió la responsabilidad en patrimonial, es decir, se
responde a las deudas con el patrimonio presente y futuro.
Los elementos del vínuclo son el débito (el deber de cumplir la obligación), y la
responsabilidad, es decir, la sujeción del deudor al acreedor cuando no se cumple la
obligación; el incumplimiento de la obligación es la que hace que surja la
responsabilidad.
El objeto de la obligación (el elemento objetivo) es la prestación (alicuius
solvendae), aquello que debe rerealizar el deudor a favor del acreedor para satisfacer
la obligación.

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 Sofía de Fernando

El contenido de la prestación es dare (dar algo; entregar una cosa. No tiene por qué ser
solo propiedad, sino que también se puede entregar en préstamo o constituir un
derecho real sobre la cosa sin darla directamente); facere o non facere (hacer algo o
no hacerlo, como en las servidumbres) y prestare (hacer o dar con garantía).
Los requistios de la prestación para que sea válida son:
1. Que sean posibles, tanto física como jurídicamente.
2. Lícita: conforme a la ley.
3. Que esté determinada, o al menos sea susceptible de serlo, es decir, las partes
deben saber a qué se obligan.
4. Que tenga un carácter patrimonial: que sea susceptible de valoración
económica (pero el problema está en que si es una obligación de no hacer, no
podemos poner el valor económico).

‘Según el Derecho de nuestra ciudad’: lugar y tiempo para el cumplimiento de la

obligación
Siempre rige la voluntad de las partes, el posible acuerdo. Si no se llega a un
acuerdo entre las partes:
- Lugar: Será el domicilio el deudor o el lugar donde se hallaren las cosas
- Tiempo: Plantea problemas en relación a la mora. Antes del plazo, el
cumplimiento es voluntario (respecto al tiempo; antes de la fecha límite, se
puede pagar cuando el deudor quiera); en el momento es obligatorio; y si se
pasa de la fecha, estamos en el tiempo de mora, por lo que hay intereses.
El tiempo es acordado expresa o tácitamente por las partes, si no se señala, se
fijará según el curso de la naturaleza (por ejemplo, si la obligación es una
cosecha, depende de cuándo se coseche). Otras veces, lo señala la ley, o
también puede ser que se señale libremente al acreedor para exigir la
obligación cuando él quiera (por ejemplo, cuando en un bar se paga cuando se
pide y no después de comer).

Fuentes de las obligaciones

Gayo dice que las obligaciones nacen o de contratos o de delitos.
1. Un contrato es un acto lícito convencional cuya base es el acuerdo.
2. Con ‘delito’ no hace referencia a los crímenes, sino a delitos civiles; ilícitos. Un
delito es un acto ilícito que está tipicado como delito (lo que es ‘ius civile’ está
calificado como delito). Su elemento característico es la culpa (dolo o culpa).

Sin embargo, Gayo se queda corto, ya que existen obligaciones que no nacen de un
contrato o de un delito; hay algunas que nacen de los cuasicontratos o cuasidelitos:
3. Cuasicontratos: actos lícitos que no tienen como base el acuerdo. Son dos:

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 Sofía de Fernando

 Pago de lo indebido (solutio indebiti): hacer el pago de lo que no debías. No

es un contrato, pero surge una obligación: devolver el pago: restitución del
pago (restitutio). El que recibe el pago no debido debe restituir lo recibido.

 Gestión de negocios ajenos (negotiorum gestio): Cuando alguien se hace

cargo de un negocio ajeno sin mandato: si un padre de familia desaparece,
alguien tiene que gestionar sus negocios y hacerse cargo de que los hijos
coman, pero no hay un acuerdo entre el padre y esa persona, ya que el
padre ha desaparecido de repente. Surge una obligación: de quien gestiona
los negocios de rendir cuentas, y del que desaparece, indemnizar a quien se
encarga.

4. Cuasidelitos: acto ilícito no tipificados porque pertenecen al derecho de los

pretores; no está en el ‘ius civile’.

5. Ley: obligaciones que nacen de la ley (parar en un semáforo en rojo y seguir

cuando está en verde). (Art. 1089 Código Civil).

Clasificación de las obligaciones

Hay diferentes maneras de clasificarlas:
A. Según el objeto (prestación)
a. Específicas / genéricas:
Específicas: la prestación recae sobre cosas individuales y determinadas.
(species)
Genéricas: la prestación recae sobre cosas que pertenecen a un género.
(genus)
Regla del Derecho: el género nunca perece (genus nunquam perit); cuando
una prestación es imposible, la obligación es nula (no existe): Si el objeto de
obligación es específico (solo existe uno): si hay una obligación con un
cuadro, y, sin culpa de nadie, se pierde, la prestación de entregar el cuadro
se vuelve imposible, por lo tanto, la obligación es nula; ha desaparecido:
solo ocurre en cosas específicas.
Si la prestación es genérica: tengo que entregar un kilo de naranjas, y el que
tenía preparado se pierde, puedo coger otro kilo diferente.

b. Alternativas / facultativas
En una obligación, siempre hay dos momentos: ‘in obligatione’ (cuando la
obligación se constituye) y ‘in solutione’ (cuando la obligación se paga).

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 Sofía de Fernando

Alternativas: obligación en la que el momento en la que se constituye, hay

varias prestaciones posibles, señaladas con ‘o’, disyuntivamente (puedo dar
100 euros o un cuadro o dos naranjas), pero en el momento ‘in solutione’,
la obligación queda cumplida con cumplir únicamente una de las
prestaciones.
¿Quién elige qué prestación se va a cumplir? El deudor, salvo que se pacte
lo contrario: ante la deuda, favorecemos al deudor. Decide en el momento
de pagar. Aunque antes de pagar se haya decantado por una de las
opciones, en el momento de pagar, puede cambiar de opción.
¿Qué pasa si, ante todas las posibles, viene un incendio y se prende el
cuadro? ¿Se extingue la obligación porque ahora una de las prestaciones es
imposible? Si todas las opciones se vuelven imposibles, entonces la
obligación se extingue; pero si solo es una o, entre todas las prestaciones,
hay una genérica, entonces la obligación sigue.

Facultativas: existe una sola prestación en el momento ‘in obligatione’, y

también existe una sola prestación que se cumple, pero no coinciden. Se da
al deudor la posibilidad en el momento del pago, de pagar con otra
prestación distinta. En el momento ‘in obligatione’, solo hay una, pero se le
da la posibilidad de pagar en el momento ‘in solutione’ con una diferente.
Consecuencia: si la prestación de ‘in obligatione’ se vuelve imposible, la
obligación se convierte en nula.

c. Divisible / indivisible
Divisible: prestaciones que se pueden dividir, susceptibles de un
cumplimiento parcial sin detrimento de su valor económico. (pagar por
dinero; pagarlo a plazos)

Indivisible: no es susceptible de un cumplimiento parcial sin detrimento de

su valor económico. (Obligación de entregar una silla).

B. Según los sujetos:

a. Pluralidad de deudores y/o acreedores:
- Obligaciones parciarias: cada uno de los deudores debe cumplir y cada uno de
los acreedores puede exigir sólo una parte de la prestación, correspondiente a
su cuota de crédito (pro parte, con cuotas iguales todos o pro rata, con cuotas
distintas). En realidad, es una ficticia pluralidad compuesta por tantas
obligaciones independientes como sujetos.

- Obligaciones solidarias: rige la solidaridad: cada uno de los deudores debe

cumplir y cada uno de los acreedores puede exigir la totalidad de la prestación,

48
 Sofía de Fernando

de forma que el pago por un solo deudor a un solo acreedor extingue la

obligación con respecto a los demás codeudores/coacreedores, sin perjuicio del
posible ajuste de cuentas ulterior. El deudor está obligado a pagar el 100% de la
deuda (in solidum). Ocurren cuando lo pactan las partes (contrato), la ley lo
ordena (ley) o por herencia (cuando el conjunto de herederos debe hacer un
pago).

- Obligaciones cumulativas (ya no existen): cuando varias personas cometían el

mismo delito, cada uno de los delincuentes pagaba el total, respondía por
entero y la víctima recibía tantas retribuciones como delincuentes hubiera.

C. Según el vínculo:
El vínculo tiene dos elementos: el débito: deber de cumplir y la responsabilidad: la
sujeción derivada del cumplimiento; genera acción para perseguir al que incumple,
habiendo por tanto posibilidad de demandarlo.
a. Obligaciones civiles: tienen débito y responsabilidad. Se debe cumplir, y si no se
cumple, surge una acción por la que se puede demandar al incumplidor.
b. Obligaciones naturales: tienen débito pero no responsabilidad
(deuda de un juego: si pierdo en el póker y no pago, no me pueden demandar)
Si me voy sin pagar, el ganador no puede hacer nada, porque no se genera la
acción para que pueda demandarme; si pago y me voy, y a medio camino
decido volver y que me devuelva el dinero, el ganador no debe devolvérmelo,
porque sí hay débito: en el caso en que el deudor realice el pago, no se genera
la obligación de restituirlo (es diferente al pago de lo indebido, donde no hay
deuda y por ello no hay obligación; aquí sí hay obligación).

Extinción de las obligaciones

Si dos personas entre las que hay obligación lo desean, pueden extinguirlo. Existen 2
tipos de métodos de extinción de las obligaciones:

- Modos Ipso Iure:

Extinguen automática y definitivamente la obligación, por el propio Derecho.

1. Aceptilatio: Modo solemne y formal de extinguir obligaciones nacidas de stipulatio,

un contrato verbal. El Aceptilatio es el acto contrario a la stipulatio

2. Contrarius consensus: Modo de extinción de obligaciones nacidos de contratos

consensuales basados también en la simetría. Si desisten ambas partes del contrato
original, se extingue este.

3. Solutio (pago): Cumplimiento de la prestación.

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 Sofía de Fernando

Se paga en este método una prestación, el objeto de la obligación. Cuando se paga lo

que se había obligado a pagar, el contrato se extingue.

Requisitos del pago:

- En cuanto al objeto: Mismo objeto. (dar, hacer, no hacer). Salvo en las obligaciones
facultativas, el objeto es el mismo que la prestación.
Si el acreedor tiene varios créditos frente a un deudor, y el deudor realiza un pago,
puede: señalar qué deuda está cubriendo, si el deudor no señala que deuda está
cubriendo, se presume que se extingue la deuda más grande para el deudor (favor
debitoris)

- En cuanto a las personas: Puede pagar el deudor o cualquier persona capaz de

realizarlo, salvo que la prestación sea personalísima, en cuyo caso solo la persona del
deudor puede pagar (puedo pagar el café de mi amigo, pero si contrato a Goya para
pintarme un cuadro, solo él lo podrá hacer). Se paga al acreedor o a quien señale el
acreedor para recibir el pago.

- En cuanto al tiempo y el lugar. Lo dicho anteriormente.

4. Novación: Traslación de una deuda de una obligación anterior a otra obligación. Es

trasladar la deuda entre dos personas a una obligación nueva entre esas mismas dos
personas. Por ejemplo, cuando se unifican deudas o se renegocian contratos. La
disposición que derogaría y extinguiría el contrato anterior se recogería en el nuevo
contrato.

Requisitos:
- Que haya una obligación primera
- que se constituya una nueva obligación mediante contrato formal.
- Animus novandi. Esto es, que estén de acuerdo las partes.
-Algún elemento nuevo (término, lugar, tiempo, sustitución de acreedor-deudor,
cambio de objeto, etc.).

- Modos Ope Exceptionis:

No extinguen la obligación de forma definitiva y automática, pero conceden al deudor

una defensa judicial, la excepción.

1. Compensación: Balance de un crédito y una deuda entre sí. Si ambas personas se

deben algo, pueden decidir estar en “paz”, aunque técnicamente el contrato no está
extinguido y es exigible, pero por ambos lados, por lo que podría. En caso de deberse
cantidades distintas, podrían pactar restar a la deuda mayor la menor. En caso de
llevar a la otra parte al juzgado, la parte demandada podría activar una excepción y
liberarse de tener que pagar, en caso de que ambos se deban lo mismo, tiene el
demandado una defensa procesal.

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 Sofía de Fernando

2. Pactum de non petendo: El acreedor promete al deudor no exigirle el pago de la

obligación. Si quiere paga, y si no, no. Si luego el acreedor quiere que le pague y va al
juzgado, y el deudor prueba el pacto de non pretendo, el juez le absolverá.

CONTRATOS
Concepto de contrato
Un contrato es un negocio jurídico que tiene como fundamento el acuerdo de
voluntades. Produce obligaciones y está dotado de una acción civil. Debe haber por lo
menos dos partes

Un contrato puede ser unilateral o bilateral en cuanto a las obligaciones.

 Un contrato unilateral: solo surgen obligaciones para una parte, como por
ejemplo un préstamo.
 Un contrato bilateral: Puede ser perfecto si siempre surgen obligaciones para
ambas partes. Un contrato es bilateral imperfecto cuando solo surgen
obligaciones para una parte y solo eventualmente para la otra.

Pueden ser además de buena fe o de mala fe.

Según Gayo, los contratos son:

Et prius uideamus de his [ obligationibus], quae ex contractu nascuntur. Harum autem

quattuor genera sunt ; aut enim re contrahitur obligatio, aut uerbis aut litteris aut
consensus

Hay varios tipos de contratos:

 Los contratos verbales son los que se perfeccionan pronunciando palabras

determinadas y solemnes, de las que dependerá ……FALTA
 Los contratos literales son los que se perfeccionan por medio de la escritura
del acuerdo de voluntades de las partes. Encontramos aquí los nomina
transcriptia, los syngrapha y los chirographa. La palabra escrita genera la
obligación.
 Los contratos reales son los que se perfeccionan mediante la datio, la entrega
de una cosa acompañada del acuerdo de voluntades. Hay cuatro tipos: la
mutuo, el comodato, el depósito y la prenda.
 Los contratos consensuales son los que se perfeccionan por el mero
consentimiento de las partes sin exigir ningún otro requisito formal para su
validez y eficacia, aunque pudiese redactarse un documento escrito como
prueba de su celebración. Son cuatro: compraventa, arrendamiento, sociedad y
mandato.

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 Sofía de Fernando

A. CONTARTOS CONSENSUALES

1. COMPRAVENTA
La compraventa (emptio-venditio) es un contrato bilateral perfecto, es de buena fe y
es consensual. A través de él, un sujeto (vendedor, venditor) se obliga frente a otro
sujeto (comprador, emptor) a entregar la pacífica y duradera posesión de una cosa
(merx) a cambio de una determinada cantidad de dinero (precio, pretium). La
compraventa se perfecciona por el mero consentimiento de las partes, por lo que no
requiere la entrega de la cosa para que se pague el precio. La compraventa no tiene
efectos reales, no es traslativa del dominio de la propiedad, ya que la transmisión de la
propiedad necesita un título (la propia compraventa) y un modo (mancipatio, traditio o
in iure cessio).

Los elementos objetivos de la compraventa son:

- El objeto de compraventa (Merx). Pueden ser objeto de compraventa las cosas
que están dentro del comercio de los hombres (intra commercium). No todo se
puede comprar y vender (amor, mar etc.), tiene que tratarse de objetos
comerciables y cuya venta sea lícita (vender medicamentos necesita de receta,
por ejemplo). Pueden ser elementos corporales o incorpóreos, como las ideas, y
además puede tratarse de cosas presentes o futuras (por ejemplo, la rei
speratae, la cosa esperada, como comprar un carnero antes de que nazca, o
simplemente cosas futuras, como una casa, o los llamados emptio spei, la
compraventa de la cosa esperada, por la cual el comprador paga sin la garantía de
que se vaya a producir lo esperado, asumiendo dicho riesgo).
- El precio (pretium): debe ser cierto, es decir, debidamente determinado. Hasta
que no se determina no hay compraventa (lo de antes son meras negociaciones
previas). El objeto debe ser susceptible de determinación por un elemento
objetivo del precio. También debe ser verdadero, es decir, que efectivamente se
pague, de lo contrario, sería una donación en fraude de ley. El tercer requisito es
que sea justo, que exista una proporcionalidad entre el valor de la cosa y el
precio, de lo contrario, habría fraude de ley. Si se cambia una cosa por otra, no es
una compraventa, sino una permuta. La compraventa exige que el precio sea
fijado en dinero, aunque cabe la posibilidad que parte sea en dinero, y otra parte
en especie.

Los elementos subjetivos (comprador y vendedor) son:

 Obligaciones del vendedor:
o Transmitir la pacífica y duradera posesión de la cosa (obligación principal)
o Custodiar la cosa desde la perfección del contrato 8desde el acuerdo) hasta
la entrega de la cosa, haciéndolo con la diligencia de un ‘bonus pater
familias’ (buen padre de familia).
o La garantía o saneamiento por evicción. Evicción: el supuesto en el cual un
tercero de mejor derecho desposee al comprador de la cosa. Si eso ocurre,
el vendedor deberá responder, indemnizar.

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 Sofía de Fernando

 La garantía o saneamiento por vicios ocultos en la cosa: cuando

el comprador, con posterioridad a la realización del contrato,
habiendo sido entregada la cosa, detecta defectos ocultos en
ella, el vendedor debe responder. Una vez detectados los
defectos ocultos, habría dos posibles acciones del comprador

1. La actio redhibitoria: a través de ella, el comprador puede rescindir el

contrato de compraventa: el comprador devuelve la cosa y el vendedor le
devuelve el precio. Se puede ejercer en un plazo máximo de seis meses,
desde la formalización del contrato, o según otros autores, desde la
aparición del vicio.
2. La actio quanti minoris: el comprador no devolvía la cosa, pero obtenía a
cambio una rebaja en el precio (si ya se había pagado, se le devolvía una
parte de ese dinero). Se puede ejercer en el plazo máximo de un año desde
la celebración del contrato. Esta acción es estimatoria, porque es el juez
quien estimula la rebaja del precio según el defecto.

 Obligaciones del comprador:

o Pagar el precio
o Periculum est empiors: el comprador asume el riesgo de la pérdida de la
cosa sin culpa del vendedor. Aun poniendo la máxima diligencia por parte
del vendedor, se puede perder antes de la entrega. Si el vendedor no tiene
culpa el comprador no tiene derecho de indemnización y tiene que pagar el
precio, y si ya lo ha pagado, no se le devuelve nada.

Tanto el comprador como el vendedor pueden exigirse mutuamente sus obligaciones a

través de dos acciones:
1. Actio emptitii: acción del comprador para exigir al vendedor sus obligaciones
2. Actio venditi: acción del vendedor para exigir al comprador sus obligaciones.

Hay pactos añadidos a la compraventa:

1. Pacto de la ‘lex comisoria’: pacto por el cual el vendedor puede rescindir el
contrato si el comprador no paga antes del plazo determinado.
2. Pacto ‘in diem addictio’: el vendedor puede rescindir el contrato en un plazo
determinado si encuntra una oferta mejor (si alguien paga más)
3. Pacto ‘si jest placuerit’: pacto por el cual, si la cosa no le satisface, se le
devuelve el dinero (y el comprador devuelve la cosa); se rescinde el contrato.

2. ARRENDAMIENTO
el arrendamiento es un contrato consensual (no es real, es consensual porque lo único
que crea son obligaciones, y no la entrega de la cosa), bilateral, perfecto, de buena fe,

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 Sofía de Fernando

por el que uno de los contratantes (‘locator’/arrendador) se obliga, frente a otro

contratante (‘conductor’ / arrendatario) a:
o poner a su disposición una cosa para que la use y la disfrute (‘rei’)
o a prestarle determinados servicios (‘operarum’)
o y entregarle una cosa para que realice sobre ella una determinada obra y la
devuelva (‘operis’).
La parte que obtiene la ventaja, deberá pagar una contraprestación económica (la
‘merces’).

El contrato de arrendamiento tiene tres modalidades: arrendamiento de cosa (‘rei), de

servicios (‘operarum’) y de obra (‘operis’).

En el arrendamiento de la cosa y de servicio, la ventaja la tiene el arrendatario. Sin

embargo, en el arrendamiento de la obra, la ventaja la obtiene el arrendador.

 Arrendamiento de una cosa, locatio conductio rei = locator entrega cosa a

conductor que la usa y disfruta y a cambio paga la renta o ‘merces’.
Objeto = cualquier cosa que esté dentro del comercio
o cosa mueble o
o inmueble (urbanos – arrendatario: inquilinus, rústicos – arrendatario: colonus )

La merces debe ser en dinero, moneda, aunque hablando de bienes inmuebles

rústicos, se puede pagar con una parte de la cosecha.

 Obligaciones locator:
o Poner a disposición del conductor la cosa para que la use y disfrute
o Mantener la cosa en condiciones idóneas para su uso: no solo cuando se pone a
disposición, sino durante todo lo que dure el contrato. El arrendador corre con
los gastos necesarios por reparaciones de la cosa, y si el arrendatario ha
adelantado el pago, el arrendador debe reembolsar el pago. (El pago lo hace el
arrendador si el desperfecto se ha producido por el uso de la cosa).
o Indemnizar al conductor por daños y perjuicios ocasionados por defectos en
cosa

 Obligaciones conductor
o Pagar la renta
o Utilizar la cosa para la finalidad convenida respondiendo del mal uso o uso no
acordado (si yo arriendo un local para vivienda, no puedo hacer negocios).
o Devolver la cosa cuando el arrendamiento se acaba, al término del contrato.

2. ¿Cuándo acaba el arrendamiento?

Cuando llegue al término. Se puede continuar con el contrato a través de la
prorrogación tácita o tácita reconducción.

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 Sofía de Fernando

Está permitida la tácita derogación del contrato. Si las partes siguen con sus
obligaciones más allá del plazo establecido, el contrato queda prorrogado.

Alejandro Severo permite el subarrendamiento: que el arrendatario subarrendé la

cosa.

 Arrendamiento de servicios, locatio conductio operarum. El arrendador preta

determinados servicios al arrendatario a cambio de una remuneración aconómica
(en Roma, incluye los contratos de trabajo). Esa remuneración económica, la
‘merces’, es un salario ‘salarium’. En este arrendamiento, se paga por el servicio.
Obligaciones del arrendador.
 Obligaciones del arrendador:
o Realizar el trabajo personalmente (porque el objetio de contrato es el trabajo).

 Obligaciones del conductor:

o Pagar el salario

Si el arrendador (‘locator’) muere antes de que finalice su trabajo, se producirá la

extinción del contrato: los herederos no tendrán que hacer frente a ese contrato,
dado que tiene que ser personal. Sin embargo, si muere el conductor, los
herederos pagarán al locator los servicios correspondientes.

 Arrendamiento de obra: el arrendador entrega al arrendatario una cosa para que

realice sobre ella una determinada obra y la devuelva una vez finalizada. El
arrendador es el que paga la ‘merces’. Se paga por el resultado, no por el trabajo.
 Obligaciones del arrendador:
o Proporcionar la cosa sobre la que se realice la obra al arrendatario
o Pagar la contraprestación económica (‘merces’)

 Obligaciones del arrendatario:

o Se obliga a entregar la obra final (no está obligado a hacerla él personalmente,
dado que el objeto es el servicio, y no el trabajo). Como el objeto es el servicio,
es decir, la obra final, está permitida la subcontratacoin.
o Custodiar la cosa mientras tanto

En las tres modalidades, las partes pueden exigirse mutuamente sus obligaciones
mediante la ‘actio locati’ (locator frente al conductor) o mediante la ‘actio vendeti’:
conductor frente a locator.

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 Sofía de Fernando

3. MANDATO
Un mandato es un contrato consensual, biltateral imperfecto (siempre surgen
obligaciones para una parte y eventualmente para la otra), esencialmente gratuito, de
buena fe muy acusada, por el cual un sujeto ‘mandatario’ se obliga a realizar un
encargo encomendado por otro, ‘mandante’.

- Características:
1. Contrato consensual: se perfecciona por el consentimiento, tácito o expreso, de las
dos partes. El mandato debe ser aceptado por el mandatario.
2. Esencialmente gratuito: si no es gratuito, sería arrendamiento de servicios.
3. Bilateral imperfecto: Siempre surge para el mandatario la obligación de realizar el
encargo, pero para el mandante, pueden surgir, eventualmente, algunas obligaciones,
principalmente, los pagos extraordinarios al encargo.
4. De buena fe muy acusada: la responsabilidad del mandatario está amparada
ampliamente por los principios de buena fe.

Las partes, para exigir sus obligaciones, ejercen el ‘actio vendeti’: acción del mandante
frente al mandatario para que cumpla; y el mandatario puede reclamar al mandante
esas obligaciones eventualmente a través de la ‘actio mandati contraria’ (solo cuando
existan).

4. SOCIEDAD
Una sociedad es un contrato consensual bilateral o multilateral, por el cual dos o más
sujetos que se denominan entre sí ‘socios’, se obligan a poner en común dinero, bienes
o trabajo para la consecución de un fin lícito y un interés común.

- Características:
1. Contrato de sociedad romano, a diferencia del de hoy, no constituye una persona
jurídica diferente de las personas de los socios
2. El consentimiento de permanecer en la sociedad por parte de los socios debe ser
continuado en el tiempo (‘animus societatis’).
Si un socio quiere salirse, puede hacerlo, y la sociedad seguirá con el resto de socios.
Los socios pueden exigir mutuamnete sus obligaciones a través del ‘actio pro socio’.

B. CONTRATOS REALES

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 Sofía de Fernando

Además del consentimiento de ambas partes, se exige la entrega de la cosa. El

contrato se perfecciona por la entrega de la cosa.

1. MUTUO
Un contrato mutuo es un contrato real, unilateral (solo surgen obligaciones para una
de las partes y para la otra no) gratuito (aunque los romanos permiten la estipulación
de intereses) por el cual un sujeto mutuante entrega a otro la propiedad de una
cantidad de dinero o bienes consumibles quedando obligado este otro sujeto
(‘mutuario’) a devolver la misma cantidad, del mismo género y misma calidad.

2. COMODATO
El comodato es un contrato real, bilateral imperfecto, gratuito, por el cual un sujeto
‘comodante’ entrega a otro sujeto (‘comodatorio’) una cosa para que la use según lo
convenido y la devuelva en el término acordado.

3. DEPÓSITO
Un depósito es un contrato real bilateral imperfecto, gratuito (aunque también por
dinero honorario, no como prestación economica, sino como agradecimiento), por el
cual un sujeto (‘depositante’) entrega a otro (‘depositario’) una cosa mueble para que
el depositario la guarde, la conserve y la devuelva a petición del depositante.

4. PRENDA ‘pingus’.
El contrato de prenda es un contrato real bilateral imperfecto, por el cual un sujeto
deudor entrega a su acreedor una cosa propia, o de un tercero con su consentimiento,
como garantía del cumplimiento de su obligación.
La cosa se entrega en posesión (lo que se entrega es la posesión de la cosa) y las partes
acuerdan que será devuelta al deudor una vez extinguida la deuda, la obligación.
Del contrato real de prenda surge el Derecho real de prenda, el derecho del acreedor
sobre la cosa que le han entregado en prenda.
SI el deudor no paga, el acreedor puede vender la prensa; pero en principio no la
puede usar más que como garantía.

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 Sofía de Fernando

Derechos Reales:

La cosa: RES
Objeto del mundo exterior, corporal o incorporal, susceptible de apropiación y utilidad.
Sobre ella, pueden recaer derechos reales.

Clasificación de las cosas

o Intra patrimonium/ extra patrimonium: dentro del patrimonio/ cosas que no son
de nadie, no tienen dueño
o Res mancipi/ res nec mancipi:
o Muebles/ inmuebles/ sese moventes: se pueden trasldar/ no se pueden
trasladar/ se trasladan por sí solas.
o Fungibles/ no fungibles: cosas pertenecientes a un género/ cosas específicas,
hoy en día fungible = consumible y no fungible = no consumible
o Divisibles/ indivisibles: se pueden dividir sin perjuicio de su valor económico/ su
división disminuye su valor
o Principales/ accesorias/ frutos: cumplen la función esencial/ cumplen una
función para el conjunto/ rendimientos que produce una cosa
o Simples/ compestas: identidad por sí misma/ formadas por un conjunto de cosas
simples (clasificación filosófica)

Derechos reales

Poder inmediato (directo) de una persona sobre una cosa, agrupados en una lista
cerrada (taxativa), tipificados y protegidos por acciones reales (actio in rem)

1. Sobre cosa propia

a. dominio, propiedad (dominium)

2. Sobre cosa ajena (iura in re aliena)

a. De goce

o Servidumbre: derecho que tiene el propietario del fundo sobre otro fundo
que no le pertenece. Derecho real sobre cosa ajena, que tiene predio
dominante sobre predio sirviente.
o Usufructo: derecho real de uso y disfrute sobre cosa ajena, salvando la
sustancia de la cosa, sin destruirla. Incluye usar y disfrutar. (salva rerum
substantia).
o Uso: sólo incluye el derecho de uso, no se puede disfrutar (adquirir los frutos
que la cosa produce). Derecho real de uso sobre cosa ajena.

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 Sofía de Fernando

o Habitación: derecho de habitar en casa ajena, derecho de tener el domicilio

en una casa que no me pertenece, está limitado a vivir no se podría montar
un negocio en esa casa. Derecho real sobre “casa” ajena por el cual su titular
tiene el derecho de habitar en ella.
o Operae Servorum: el derecho de usar y disfrutar un esclavo ajeno y que se
extiende a los animales. Este derecho no existe hoy.
o Enfiteusis: el derecho real de censo. Es el derecho de usar y disfrutar un suelo
ajeno pagando un canon anual, aunque se esté usando y disfrutando y se
esté pagando no es un arrendamiento. Se diferencia entre que las personas
no constituyen un arrendamiento sino quieren realizar un derecho real.
o Superficie: derecho a usar un suelo ajeno y levantar sobre él un edificio. Se
da en el ámbito administrativo de las entidades públicas. Se suele conceder a
largo plazo (a 25 años).

b. De garantía

o Prenda: derecho real constituido por el deudor a favor del acreedor para
garantizar el cumplimiento de una obligación, sobre una cosa propia o de un
tercero con su consentimiento transmitiendo al acreedor la posesión de la
misma, siendo devuelta una vez cumplida la prestación
o Hipoteca: Derecho que el deudor constituye a favor del acreedor sobre una
cosa propia o de un tercero con su consentimiento para garantizar el
cumplimiento de una obligación. No se transmite la posesión ni la propiedad
de la cosa hipotecada.
o Fiducia: No es un derecho real. El deudor fiduciante transmite la propiedad
de una cosa al acreedor fiduciario, el cual se obliga por pactum fiduciae
volver a retransmitir la propiedad al deudor cuando éste pagase la deuda
garantizada.

 Características de los derechos reales sobre cosa ajena:

o Reipersecutoriedad: el derecho real no puede venderse ni enajenarse de la

cosa. El derecho real es una carga sobre la cosa.
o Ergaomnicidad: son oponibles erga omnes (frente a cualquiera)

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 Sofía de Fernando

La posesión:

Concepto y elementos
No es un derecho. Es la disponibilidad de hecho de una cosa con la intención de
tenerla como si fuera propia, sea o no sea el propietario. La posesión es la tenencia
efectiva de una cosa o de un derecho.

Elementos fundamentales para que exista posesión:

o Corpus / possidere corpore = disponibilidad (tenencia) de hecho de la cosa. En
el Derecho Romano, esto se entendía estrictamente, uno poseía las cosas con
las que estaba en contacto directo. La evolución flexibilizó este requisito del
corpus, no siendo necesario el contacto directo, pero sí que la cosa estuviera
dentro del ámbito de actuación.

o Animus Possidendi = intención de tener la cosa como si fuese propia. Intención

permanente del poseedor de disponer de la cosa con exclusividad. Si no hay
animus, no hay posesión

Tipos de posesión
o Posesión natural ‘Possessio naturalis’: (detentación- mera posesión natural- o
tenencia). No tiene protección jurídica, salvo tres excepciones: (tres casos de
posesión natural con protección jurídica)

 Precarista: aquel sujeto que tiene permiso del propietario de un fundo

para su cultivo. Reservándose el propietario el derecho de exigir la
devolución en cualquier momento. La protección jurídica no es frente al
dueño, sino frente a cualquier otro que pretenda arrebatarle el fundo.

 Acreedor pignoraticio: aquel acreedor que tiene una cosa pero solo en
prenda de su deudor. Tiene protección si alguien se la arrebata, pone en
cuestión la posesión natural que él tiene.

 Secuestratario: Cuando dos personas tienen un litigio sobre una cosa, el

juez puede ordenar el secuestro judicial de la cosa. Este secuestratario es
un poseedor natural, su función es la guarda la cosa mientras dura el
litigio y la devuelve cuando finaliza el litigio a la parte ganadora. Tendrá
defensa judicial por lo mismo que el anterior.

o Posesión interdictal: Possesio ad interdicta: posesión en sentido técnico = tiene

corpus y animus. Se defiende por interdictos (orden pretoria)

60
 Sofía de Fernando

o Posesión civil: Possesio civilis: aquella en la cual se tiene el corpus y el animus,

buena fe y justa causa, por la cual el poseedor adquirirá, transcurrido el tiempo
legal, la propiedad por usucapión. El poseedor civil es aquel que está en vías de
adquirir por ususcapión. Se le defiende como un propietario, y además de tener
la protección de los interdictos, también tiene la protección de acción publicana:
actio publiciana: acción ficticia, el pretor crea una ficción. El pretor le dice al juez
“juzga como si hubiese pasado el tiempo”. Sujeto defendido como si fuese un
propietario (juicio: parte ante el pretor y parte ante el juez). Aún no es
propietario porque falló el modo; el modo fue defectuoso.

¿Cómo se unificaron estos tipos de posesión?

Desde el siglo III, IV, hasta VI, ocurrieron una serie de sucesos que hicieron que la
posesión fuese poco a poco unificándose.

Artículo 464
La posesión de los bienes muebles, adquirida de buena fe, equivale al título. Sin
embargo, el que hubiese perdido una cosa mueble o hubiese sido privado de ella
ilegalmente, podrá reivindicarla de quien la posea.

Si el poseedor de la cosa mueble perdida o sustraída la hubiese adquirido de buena fe

en venta pública, no podrá el propietario obtener la restitución sin reemblosar el
precio dado por ella.

Tampoco podrá el dueño de cosas empeñadas en los Montes de Piedad establecidos

con autorización del Gobierno obtener la restitución, cualquiera que sea la persona
que la hubiese empeñado, sin reintegrar antes al Establecimiento la cantidad del
empeño y los intereses vencidos.
En cuanto a las adquiridas en Bolsa, feria o mercado, o de comerciante legalmente
establecido y dedicado habitualmente al tráfico de objetos análogos, se estará a los
que dispone el Código de Comercio.

Receptación: quien compra algo a sabiendas de que es algo reobado, participa en el

robo.
Adquisición y pérdida de la posesión

- Adquisición: Si tiene corpus y animus. Corpore et animo. Animus siempre nuestro.

Corpus, bien nuestro o bien ajeno (por intermediario).
- Pérdida: Cese del corpus o cese del ánimus.
- Cabe la posibilidad de adquirir la posesión a través de intermediario: puedo enviar
a alguien a tomar el corpus de la cosa teniendo yo el animus.

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 Sofía de Fernando

- Pérdida: se puede retener la posesión solo por el ánimo si, temporalmente, se

pierde el corpus. No tengo que adquirir de nuevo la posesión. Plazos dependen de
la época.
15/30 años para usucapir en la actualidad.

Defensa posesión
Por interdictos, órdenes que da el pretor para defender la posesión. Los interdictos o
son de retener o son de recuperar. Recordamos que la posesión natural no se
defiende, salvo los tres ya mencionados, que también son defendidos por interdicto.
La posesión civil se defiende por la acción publiciana: es una casi propiedad.

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 Sofía de Fernando

La propiedad

Es un derecho, es el derecho real más amplio, el que más facultades concede a su

titular con respecto a la cosa.
Derecho Real que otorga a su titular el derecho de usar y disfrutar de un bien sin más
limitaciones que las establecidas en las leyes.

Los romanos entienden por propiedad: Dominum ex iure quiritium

Dominum ex iure Quiritium: Propiedad civil romana. Es la propiedad más plena
contemplada en Derecho Romano. El Derecho civil reconoce la cualidad del propietario
si se reúnen tres importantes requisitos:
1. Capacidad jurídica de la persona. El individuo ha de tener el ius comercii, que es
el derecho que permite tener propiedades, y el cual disfrutan los cives romani y
los latini a los que se les concede.

2. Idoneidad de la cosa: el objeto, mueble o inmueble, tiene que ser intra

commercium (susceptible de comercio). Tenía que estar dentro del mercado, ya
que no se puede usucapir una cosa pública. Todo lo que está fuera del comercio
de los hombres, tanto en Roma como hoy, no puede ser objeto de propiedad
privada.
¿Qué condición tenía en Roma el suelo fuera de la Península Itálica? Era público;
ager publicus. Los selos fuera de Italia cobran impuestos; los de dentro no. El
bien debe estar en Italia porque sobre los fundos provinciales ejerce el dominio
el Estado Romano.

3. Modo específico y determinado por adquisición. Estos modos que exige el

derecho romano son:
a. La mancipatio para las res mancipi (cosas mancipables)
b. La traditio o entrega para las res nec mancipi (cosas no mancipables)
c. La in iure cessio o cesión ante el pretor para ambos tipos de bienes.
El modo de adquirir la propiedad puede ser originario o derivativo.

De estar presente los tres se habla de dominus ex iure Quritium

Otros tipos de propiedad: (que realmente no son de propiedad porque falta alguno de
los tres requisitos, técnicamente no son propiedad, pero se defienden como si lo
fueran)
o Propiedad pretoria: posesión civil. Sí justo título, no propietario. Le falta el modo
(Bonitaria, “In bonis habere”)

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 Sofía de Fernando

o Propiedad peregrina, de los extranjeros: No es verdadera propiedad, no cumple

el requisito sobre la capacidad de las personas, no tienen capacidad jurídica.
Esta propiedad es defendida por el pretor peregrino a través de ius Gentium.

o Propiedad de los fundos provinciales: Falta el requisito de la idoneidad de la

cosa. Hispano podía vender, comprar, legarla… pero técnicamente era del
Estado.

Estos otros tipos de propiedad se van unificando, sobre todo a partir de la época
imperial (casi desaparece el derecho pretorio: fundido con el Derecho civil)
Causas:
o Constitución antoniana (Caracalla, 212 d.C.): otorga ciudadanía a todos los
habitantes libres del Imperio: apertura proceso de unificación de propiedad.
o Abolición progresiva de la distinción entre res mancipi y res nec mancipi. Todo
transmitido por mera traditio.
o Fusión progresiva entre derecho civil y derecho pretorio
o A partir del s. III, impuestos sobre fundos itálicos.

Justiniano (530 d.C.) suprime la multiplicidad de tipos de propiedad: dominio único

modo. “Que cada uno sea dueño legítimo de lo que le pertenezca”.

Limitaciones a la propiedad:

… “hasta donde permite el Derecho”

1. Limitaciones en interés general

2. Limitaciones en interés privado

En interés privado:
Defensa de la propiedad
1. Reivindicatio: acción reivindicatoria, para defender la propiedad. El propietario no
poseedor puede reclamar la cosa a un poseedor ilegal (si se tiene derecho de
usufructo de una cosa, la posesión es lícita)

2. Acción negatoria: Acción declarativa que ejerce el propietario de una cosa frente a
cualquiera que pretenda un derecho real sobre la cosa.

3. Actio quae pluviae arcendae

4. Interdictum de glande legenda
5. Interdictum de arboribus caedendi

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 Sofía de Fernando

6. Cautio Damni Infecti

7. Operis Novi Nuntiatio

La propiedad se adquiere de un modo. No basta con el justo título / causa para que la
propiedad se pueda transmitir. Es necesario un modo, que será diferente en función
de si hay o no propietario anterior (modo derivativo cuando sí lo hay, modo origniario
cuando no lo hay).

Modos originarios de adquirir la propiedad:

1. OCCUPATIO: modo originario de adquirir la propiedad de cosas que no son de

nadie o que han sido abandonadas (res nullius o res derelictae) mediante la
aprehensión corporal de la misma con intención de retenerla para sí como propia.
(Extra – patrimonum). Para adquirir la propiedad, basta con tener la intención de
ello.

2. USUCAPIO: adquisición de la propiedad de una cosa a través del uso continuado

de la misma por un tiempo establecido por ley, con buena fe y justo título.

3. ESPECIFICACIÓN: modo de adquirir la propiedad de una cosa nueva a través de la

transformación de materia ajena, con buena fe y mediante indemnización.
(Construir una cosa nueva con materiales ajenos). Es necesario tener buena fe a la
hora de utilizar los materiales, dado que, si conscientemente, los cogemos para
transformarlos, teniendo conciencia de que tienen dueño, se trataría de una
situación de urto, y es necesario indemnizar al propietario del material.
Si pudiese volver al estado originario (por ejemplo, el vino volver a ser uvas), lo
justo sería devolver la cosa al estado original y devolverle el material el propietario
(en Roma, esto era obligatorio).

4. ACCESIÓN: El propietario de una cosa adquiere la propiedad de otro que antes no

le pertenecía por el hecho de unirse o incorporarse a la suya propia formando un
todo. (Soy propietario de un fundo que limita con un río. El río se une al fundo y
agranda mi propiedad)

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 Sofía de Fernando

5. TESORO: “Antiguo depósito de dinero o de cosas preciosas, del cual no queda

memoria, y cuyo dueño no existe, de tal manera de se hace de quien lo encuentra,
porque no es de otro”. Debe ser encontrado como resultado del azar. Realmente,
es como ocupación, pero es diferente porque tiene reglas propias: dependiendo de
dónde y quién lo encuentre, así se reparte la propiedad:
a. Si alguien encuentra un tesoro en un lugar de su propiedad, el tesoro
corresponde íntegramente a aquel que lo encontró.
b. Si alguien encuentra un tesoro en un lugar ajeno, las reglas de adquisición
dividen el tesoro a la mitad. 50% a quien lo encontró y 50% al dueño del
fundo
c. Si alguien encuentra un tesoro en un lugar público, el tesoro se divide a la
mitad, 50 % corresponde a la persona que lo encuentra y el otro 50% al
fisco, a la Rex Pública, al Estado.
d. Si alguien encuentra un tesoro en un lugar sagrado (templo, Campo de
Marte, etc.), el tesoro corresponde íntegramente a aquel que lo encontró,
ya que es visto como un regalo de las deidades para esa persona.

Modos derivativos de adquirir la propiedad:

1. MANCIPATIO: bienes mancipi
2. TRADITIO: bienes no mancipi
3. IN IURE CESSIO: cualquier tipo de bien, mueble o inmueble (hasta Justiniano)

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 Sofía de Fernando

4.

USUFRUCTO, SERVIDUMBRES Y DERECHOS REALES DE

GARANTÍA

1. USUFRUTO:
Concepto: Derecho real que usar y disfrutar una cosa ajena, dejando a salvo su
sustancia
o Limitado en el tiempo: solo hay un caso de usufructo vitalicio, por ley: el
usufructo de la viuda. La viuda adquiere el usufructo vitalicio de la vivienda
familiar y de los bienes de la propiedad. No adquiere la propiedad, pero sí
puede usarla mientras viviera.
o Derecho intransmisible: el usufructuario no puede ceder la cosa en usufructo a
otro; sí puede arrendarla porque la renta es el fruto, y tiene derecho a usar y
disfrutar.
o Recae sobre cosas inconsumibles: cosas no fungibles: no se puede alterar la
sustancia de la cosa, hay que devolver la cosa al propietario.

Contenido:
Uso (usar la cosa sin consumirla) y disfrute (adquirir la propiedad de los frutos que la
cosa produce)
Tiene un límite: usar y disfrutar la cosa salvando la sustancia, respetando su forma y no
modificando el destino de la cosa. Debe conservar la cosa sin hacer innovación alguna.

2. SERVIDUMBRE

Concepto: derecho real sobre cosa ajena que se constituye sobre un predio sirviente a
favor de un predio dominante. Por tanto, hay dos predios: sirviente y dominante.
Derecho de propietario del fundo dominante sobre el fundo sirviente.

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 Sofía de Fernando

Es siempre n derecho real sobre cosa ajena, el titular ejerce un derecho de

servidumbre sobre un fundo que lo le pertenece y afecta a los propietarios actuales o
sucesivos del fundo dominante o sirviente.

Si en algún momento, el dueño del fundo dominante es dueño del fundo sirviente, la
servidumbre se extingue, ya que es siempre sobre cosa ajena.

Si el dueño de uno de los fundos cambia, la servidumbre permanece: el derecho

persigue la cosa.

Reglas:
1. El titular tiene la facultad de exigir al dueño del fundo sirviente una conducta
negativa (el de no hacer o permitir). El dueño del fundo sirviente no está obligado a
hacer nada, su obligación es de no hacer o permitir (servidumbre de paso: permitir
el paso)
2. No pueden constituirse servidumbres entre dos fundos del mismo propietario. La
servidumbre se extingue si coincide en una sola persona el dominio del predio
dominante y del predio sirviente.
3. La servidumbre es inherente e inseparable del fundo. La servidumbre sigue la
suerte jurídica del fundo. No puede enajenarse por separado, ni arrendarla, ni
cederla (Art. 534 C.C.)

Requisitos:
1. Utilidad: debe ser útil al fundo a favor del cual es constituida. Debe proporcionar
una ventaja al fundo dominante (la servidumbre de paso existe porque si no, no
puedo pasar a mi fundo). La ventaja no es solo económica, también puede ser
amoenitas.
2. Posibilidad de ejercicio: el ejercicio de la servidumbre debe ser posible, jurídica y
físicamente. (p. ej: existencia de un fundo intermedio). Si la servidumbre se vuelve
imposible, desaparece y será extinguido el derecho de servidumbre.

Clasificación:

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 Sofía de Fernando

1. Rústicas: sobre bienes rústicos.

o De paso:
o Iter (senda): pasar a pie, caballo o literal
o Actus (camino): animales o vehículos
o Vía. Cualquier finalidad. Servidumbre de paso más amplia
o De agua:
o De acueducto: extraer agua del fundo sirviente y conducirla al fundo
dominante.
o De extraer agua: de una fuente ajena. Incluye el derecho de entrar al
fundo donde se encuentra la fuente.
o De abrevadero: llevar al ganado a abrevar al fundo sirviente. También
existe la servidumbre de apacentar el ganado en el fundo sirviente.
2. Urbanas: sobre bienes urbanos.
o De construcción:
o Introducir materiales o vigas en pared ajena
o Apoyo de viga en edificio contiguo
o Sobrevolar el espacio aéreo del fundo sirviente con construcciones
propias (ventanas, balcones, terrazas…)

o De vistas y luces:
o Facultad de prohibir la elevación de un edificio en el fundo sirviente a
más de una determinada altura
o Facultad de prohibir la privación de luces
o Facultad de prohibir la privación de vistas
o De desagüe
o Facultad de verter el agua de lluvia del tejado sobre el fundo sirviente
sin canalizar
o Facultad de verter el agua de lluvia del tejado sobre el fundo sirviente
con canalones
o Facultad de dar salida a aguas residuales mediante cloacas a través del
fundo sirviente.

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 Sofía de Fernando

Constitución:
- Por deducción o reserva (propietario de dos fundos, enajena uno y se reserva el
derecho de servidumbre)
- Legado (deducción o reserva constituida mortis causa)
- Adjudicación En juicios de división de cosa común
- Usucapión
- Pacto o estipulación entre los dueños de los fundos
- Patienta: Justiniano. Tolerar el ejercicio con ánimo de constituir una servidumbre.
- Por destino del padre de familia. Justiniano. Constitución tácita al enajenar uno de
los dos fundos del que se es propietario, sin deducción (anteriormente uso dentro
de la propiedad)

Defensa:
1. VINDICATIO SERVITUTIS o acción confesoria: acción destinada a reconocer la
existencia de la servidumbre. La ejerce el titular del derecho de servidumbre frente
a cualquiera que le impida o turbe el ejercicio de la misma. En caso de duda, el
juez, el pretor, declara si existe o no la servidumbre
2. INTERDICTOS: para proteger el ejercicio de hecho de algunas servidumbres. Pretor.

Extinción:
- Por renuncia del titular
- Por confusión
- Por destrucción de alguno de los edificios, salvo que sea derribado para
reconstruirlo
- Por transformación del fundo sujeto a servidumbre, de tal forma que se haga
imposible el ejercicio
- Por el no uso. Prescripción extintiva.

3. DERECHOS REALES DE GARANTÍA

1. FIDUCIA (NO ES DERECHO REAL)

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 Sofía de Fernando

Es la garantía real más antigua. El deudor fiduciante transmitía la propiedad de una

cosa al acreedor fiduciario, el cual se obligaba a través de un pactum fiduciae a volver a
retransmitir la propiedad al deudor cuando éste pagase la deuda garantizada.

El deudor queda sujeto a la buena fe del acreedor, que como propietario de la cosa
podía enajenarla fraudulentamente a un tercero. No desapareció hasta el derecho
justinianeo.

2. PIGNUS: prenda – pignorar, empeñar-

Derecho real constituido por el deudor a favor del acreedor sobre una cosa propia o de
un tercero con su consentimiento, transmitiéndole la posesión de la misma como
garantía del cumplimiento de la obligación. No le entrega la propiedad, por lo que no
puede usar la cosa.

El deudor pignorante dispone de la actio pognoraticia para reclamar del acreedor la

cosa pignorada, una vez cumplida la obligación

3. HIPOTECA
Derecho que el deudor constituye a favor del acreedor sobre una cosa propia o de un
tercero con su consentimiento, para garantizar el cumplimiento de una obligación. No
se transmite la posesión ni la propiedad de la cosa hipotecada.
Objeto de hipoteca: res intra commercium susceptible de enajenación: consumibles o
inconsumibles, corporales o incorporales, muebles o inmuebles, presentes o futuras.

Aunque esto es así, en la práctica jurídica se tendió a considerar que la prenda se

constituía especialmente sobre bienes muebles y la hipoteca sobre inmuebles.

EL requisito para la hipoteca es que el acreedor acepte la cosa y la reciba como

garantía

Facultades del acreedor en prenda e hipoteca:

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 Sofía de Fernando

1. En la prenda, tiene la posesión de la cosa, pero no puede usarla sin consentimiento

del deudor (furtum usus). En la hipoteca, el acreedor no tiene ni la propiedad ni la
posesión de la cosa.
2. Si la cosa produce frutos, acreedor y deudor pueden pactar la anticresis: el
acreedor percibirá los frutos de la cosa en compensación con los intereses de la
suma dada en préstamo (intereses de la obligación garantizada)
3. Si el deudor no cumple la obligación, el acreedor denunciará (pondrá en
conocimiento) al deudor y venderá en subasta pública la cosa pignorada o
hipotecada. Si de la venta falta, el crédito faltante subsiste (sigue pendiente), y si
sobra, será restituido al deudor lo sobrante.
4. A partir del siglo III, cabe la posibilidad, en el caso de que un acreedor tenga varios
créditos contra un mismo deudor, unos garantizados con hipoteca y otros no, de
no devolver la cosa pignorada hasta que se hayan pagado todos los créditos,
aunque los créditos garantizados ya hubiesen sido pagados.

Pluralidad de hipotecas
Cabe la posibilidad de constituir una hipoteca sobre una cosa ya gravada previamente
con hipoteca. El criterio para resolver esto es: prior i tempore, potior in iure. Salvo
excepciones: hipoteca en documento público o crédito privilegiado por ley (por
ejempo, impuestos impagados)

Clandestinidad de la hipoteca romana:

En la actual Ley Hipotecaria, necesidad del registro para que surta efectos en la
hipoteca.
En Roma, no existía registro. Déficit de publicidad. Inconvenientes:
- El acreedor no sabía si la cosa ya había sido hipotecada anteriormente
- El deudor, y un segundo acreedor, podían falsear dolosamente la fecha de
constitución de la segunda hipoteca, para hacerla anterior a la primera.

En Derecho Imperial, se persiguieron las maniobras dolosas y fraudulentas frente a

terceros a través del crimen stellionatus (estelionato).

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 Sofía de Fernando

El Emperador León estableció la prelación de hipotecas constituidas en documento

público.

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 Sofía de Fernando

DONACIONES
Concepto: Acto por el que una persona (donante) disminuye su patrimonio, con fin de
liberalidad, a favor de otra (donatario), que incrementa el suyo en la medida que
disminuye el del donante.
Requiere un modo derivativo (mancipatio, traditio o in iure cessio)
Elementos:
- Enriquecimiento del donatario y empobrecimiento del donante
- Animus donandi: intención libre y espontánea de donar o de liberalidad, de
proporcionar una cosa gratuitamente y a su costa.
- Aceptación del donatario. En Roma, no tenía que ser expresa, hoy sí. No rechazar
era aceptar.

Limitaciones:
- Prohibición de doncación entre cónyuges (desde época de Augusto) para evitar
los fraudes.
- Publicidad de donaciones. Constantino exigió expresar la donación en un
documento público. (Donación se refiere a grandes cantidades)

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 Sofía de Fernando

DERECHO HEREDITARIO
Concepto
El derecho hereditario como Derecho objetivo es el conjunto de normas que regula el
destino de la herencia, de los bienes del difunto.
La muerte no extingue las relaciones jurídicas, sino que los sucesores ocupan el lugar
del difunto.

Como Derecho Subjetivo, el Derecho hereditario es el derecho del heredero, a

participar de una herencia. Puede reclamar la parte de herencia con la acción de
petición de herencia. Surge del derecho subjetivo del heredero

Sucesión / suceder: sucesión ‘mortis causa’ y sucesión ‘inter vivos’. Suceder es ocupar
el lugar de otro, el traspaso en bloque de las relaciones jurídicas o del patrimonio de
un sujeto a otro. Suele ocurrir ‘mortis causa’ (después de la muerte), pero existe la
posibilidad de sucesión ‘inter vivos’.

Herencia: patrimonio total del difunto, los bienes que deja. También llamada masa
hereditaria.

Hay que tener en cuenta que en esta época convivían dos ordenamientos jurídicos
simultáneos. Uno era el ius civile (derecho de leyes) y otro el ius pretorium (derecho
de los pretores). En materia de herencia, hay normas de ius civile (sucesión mortis
causa: normas para el testamento y normas para cunado no hay testamento, son
normas ius civile) que podían provocar injusticias, por lo que el pretor corregía, por la
vía práctica, esas injusiticias cuando tenían lugar. Por eso, al Derecho en materia de
herencia que fue elaborado por los pretores, se le denomina ‘bonorum possessio’,
porque el pretor, fuese cual fuese el reparto de propiedad de bienes según el derecho
civil, corregía, a través de la posesión de bienes, las posibles injusticias, es decir,
otorgaba la posesión (no la propiedad) de bienes a aquellos que salen perjudicados
injustamente por la herencia. También garantiza que se cumplan las deudas.

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 Sofía de Fernando

Bonorum possessio: sistema paralelo del reparto de los bienes. No afecta a la

propiedad, pero el pretor entrega los bienes a unos y otros en posesión.

Justiniano unifica estos sistemas.

La herencia puede ser repartida con testamento o sin él.

Testamento
Concepto: Llamamos testamento al acto de última voluntad, esencialmente para
instituir un heredero, realizado de forma solemne con la finalidad de que produzca
efectos después del fallecimiento.

(puede tener otras finalidades que no sean instituir a un heredero, como elegir el tipo
de funeral, las misas que se van a realizar, reconocer la legitimidad de un hijo
desconocido…)

Rasgos fundamentales del testamento

- los no ciudadanos (ni siquiera latinos) no pueden testar ni ser contemplados en
ningún testamento, ya que es considerado un privilegiado de los ciudadanos
romanos (hasta el año 212)
- Es un acto personalísimo: no se puede delegar el hacer el testamento, ya que se
consideraría inválido. Si el testador tiene un auxiliar, le puede ayudar, pero tiene
que ser la voluntad del que está haciendo el testamento
- Es un acto formal: tiene que estar conforme a una de las formas establecidas por
el Derecho
- Es un acto unilateral: el testador no tiene que pedir permiso a nadie para meterle
en el testamento. (Es el heredero quien después puede aceptar o rechazarlo)
- Acto ‘mortis causa’: solo produce efectos a la muerte del testador. El que muere
es el ‘causante’.
- Acto esencialmente revocable: hasta el último suspiro, puede revocar o modificar
el testamento.

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 Sofía de Fernando

Sucesión ab intestato
Puede ser por no haber hecho testamento, porque el que se hiciera fuese declarado
nulo o inválido en todo o en una parte, y por no haber agotado los bienes de la
herencia, es decir, que, quedando los bienes repartidos según el testamento, quedan
otros sin repartir. En estos casos, es la ley quien decide cómo se reparte la herencia.

La herencia se reparte por cabezas y por estirpes.

- por cabeza: per capita: cada hijo recibe su cuota de herencia.
- per estirpes: si no un hijo ha muerto, los nietos ocupan su puesto.

Cómo se reparte la herencia

En la Ley de las XII Tablas la herencia se repartía por familias agnaticas, diferente de la
época de Justiniano con las familias coganticias.

La Ley de las XII Tablas establecía que, a falta de testamento, los herederos son los
agnados más próximos, los más cercanos al pater familias en vínculos de poder. Si no
existe agnado próximo, la herencia caería en manos de los gentiles: los parientes más
lejanos, los que comparten apellido.

En Derecho Justinianeo, el sistema de sucesión intestada se basa ya únicamente sobre

principios de parentela de sangre, y propugna una equiparación total entre varones y
mujeres. Justiniano establece en sus novelas 118 y 127 cuatro clases de sucesión:

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 Sofía de Fernando

1. Primera clase: descendientes consanguíneos en línea recta por orden de cercanía

de grado. Los hijos, los nietos, los hijos de los premuertos o ulteriores
descendientes.

2. Segunda clase: A falta de herederos de primera clase, heredarían los ascendientes.

Parientes consanguíneos en línea recta ascendiente.

3. Tercera clase: en defecto de herederos de la segunda clase, son llamados a heredar

los colaterales más cercanos. Hermanos (si alguno ha fallecido, entonces el sobrino
hereda, por estirpe). Es diferente si son de doble vínculo (padre y madre) o de
vínculo sencillo (solo de padre o solo de madre).

4. Cuarta clase: en defecto de herederos de tercera clase, se llama al resto de

colaterales por proximidad de grado (los del 3º, los del 4º…)

No hay mención a qué pasa con la viuda (cónyuge supérstite): hereda solo en ausencia
de las cuatro clases. Es complicado, por lo que nunca hereda: Por influencia de su
mujer Teodora, Justiniano estableció en la Novela 117 que la viuda, en caso de no
tener bienes suficientes para subsistir, recibiera una cuarta parte de la herencia,
siempre que esto no superara las cien libras de oro. En caso de concurrir con sus
propios hijos (los que engendró en su matrimonio con el difunto), na adquiriría la
propiedad sino el usufructo vitalicio de esta cuarta parte.

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