Razonamiento e

Interpretacin Jurdica

LLM. Carlos Arias

Cualificacin
R e I prctica

Jurdica

R e I tcnica

R e I poltica

Objeto
Norma Religiosa

Norma Jurdica
Norma Tcnica

Norma Moral

Norberto Bobbio

Norma Jurdica

Problema de
la justicia

Problema de
validez

Problema de
eficacia

1. Problema de la justicia

Es el problema de correspondencia entre normas y

valores que inspiran el orden jurdico.
La oposicin entre el mundo ideal y el mundo real.
Genera el Problema deontolgico del Derecho
Da lugar a la Teora del Derecho y a la Filosofa del
Derecho

2. Problema de la validez

Es el problema de la existencia de la regla en

cuanto tal, independiente del juicio de valor.
Se trata de comprobar si una regla jurdica
existe o no, o mejor si aquella regla, as como
es, es una regla jurdica.

2. Problema de la validez

Para juzgar la validez de una norma se requiere realizar

investigaciones de carcter emprico racional.

Frecuentemente requiere 3 operaciones:

a)
b)
c)

Competencia
Derogacin
Juicio de incompatibilidad con el sistema

Este problema presupone que se haya dado respuesta a la

pregunta Qu se entiende por Derecho?

Da lugar a la Ciencia del Derecho

3. Problema de eficacia
Es el problema de si la norma es o no cumplida por las
personas a quienes se dirige, y en caso ser violada la
existencia de medios coercitivos.
La investigacin para determinar la eficacia o no es de
carcter histrico social, se orienta al estudio del
comportamiento de los integrantes del grupo social.
Esto es un Problema fenomenolgico del Derecho.
Da lugar a la Sociologa del Derecho

Problemas ulteriores e independientes:

1. La justicia no depende ni de la validez ni de la

eficacia
2. La validez no depende de la justicia ni de la
eficacia
3. La eficacia no depende de la justicia ni de la
validez

Proposiciones identificadas:
1.

Una norma puede ser justa sin ser vlida

2.

Una norma puede ser vlida sin ser justa

3.

Una norma puede ser vlida sin ser eficaz

4.

Una norma puede ser eficaz sin ser vlida

5.

Una norma puede ser justa sin ser eficaz

6.

Una norma puede ser eficaz sin ser justa

Escuelas o Modelos de la
Argumentacin Jurdica

1. Escuela de derecho natural

Acoge el criterio de justicia
La historia del Derecho confronta el
iusnaturalismo con el positivismo.
La disputa gira en la relacin que existe entre
derecho y moral.
Para aclarar veamos el caso Elmer (o del nieto
desesperado) / Riggs contra Palmer 1889
enjuiciaba los siguientes hechos:

1. Escuela de derecho natural

En su testamento Francis Palmer dejaba sus bienes a
sus hijas la Sra. Riggs y la seora Preston, as como su
nieto, Elmer. Pero Elmer, ante la posibilidad de que
Francis contrajera nuevo matrimonio y con el fin de
proteger su herencia de la eventual alteracin del
testamento inicial a la que podra conducir la celebracin
de stas segundas nupcias, dio muerte a su abuelo.
Elmer fue condenado por la comisin de su crimen y
entonces la Sra. Riggs y Preston iniciaron un proceso
judicial con el objeto de impedir, adems, que el
parricida percibiera la herencia de su propia vctima.
Esta accin civil contaba con el obstculo de que el
statue of wills de Nueva York no contemplaba la
indignidad (Norma vlida pero no justa)

1. Escuela de derecho natural

La norma (judicial) aplicada fue:
A nadie se le permitir aprvecharse de su
propio fraude o sacar partido de su propia
injusticia, o fundar demanda alguna sobre
su propia iniquidad o adquirir propiedd de
su propio crimen

1. Escuela de derecho natural

Para sta Escuela en todo derecho existen

valores y principios que vinculan estructural y
sistemticamente el derecho a la moral.

Wroblewski distingue:
a) Principio positivo de derecho
b) Principio implcito de derecho
c) Principio extrasistemtico del derecho

2. Escuela del positivismo jurdico

Se sustenta en el criterio de validez.

Kelsen dice que positivismo jurdico es el

nombre que damos a la teora jurdica que
concibe nicamente como derecho al derecho
positivo, esto es al derecho producido por acto
de voluntad del hombre

3. Reacciones contra las concepciones

iusnaturalistas y positivistas del derecho

Se sustenta en el criterio de eficacia.

Para ellos es en la realidad social en que

el derecho se forma y transforma, y en el
comportamiento de los hombres que con
su actuacin hacen o deshacen reglas
de conducta que los gobiernan.

Un clsico caso para argumentar

EXPLORADORES DE
CAVERNAS
LLM. Carlos Arias

Los acusados eran exploradores de cavernas que

quedaron atrapados en una de ellas. Luego de varios
das, los rescatistas pudieron establecer comunicacin
con ellos y les dijeron que demoraran unos diez das
ms para poder sacarlos y que moriran de hambre si
no se alimentaban. Como no tenan alimentos, los
exploradores consultaron si podan comerse a uno de
ellos; no se encontr a ningn mdico ni sacerdote ni
nadie que quisiera asumir la responsabilidad de
autorizarlos. Cuando fueron rescatados, se supo que, a
los 23 das uno de ellos haba sido asesinado y comido
por sus compaeros. Se haba establecido acuerdo
entre ellos y un procedimiento de sorteo, con la
anuencia de la vctima.

El voto del Presidente del Tribunal, Truepenni, dice que

el Juez de grado los sentenci a ser ahorcados porque
la ley no permite discrecin alguna respecto de la pena
de muerte, y que, por ms simpata que se tenga, no se
puede considerar la trgica situacin en que ocurrieron
los hechos por que la ley no lo menciona. Es una
decisin basada en la justicia formal que decide en
base a reglas, no reconoce grado de discrecionalidad
del juez.

El voto del Ministro Foster dice que la conclusin de

condena es monstruosa y que debe aplicarse el
Derecho natural, y que lo que stos hombres hicieron
fue el resultado de un acuerdo entre ellos para resolver
una situacin que no difiere del contrato que autoriza al
Estado a imponer la pena de muerte. El segundo
fundamento es que la interpretacin de la ley debe ser
razonable, aunque ello no se ajuste estrictamente a sus
trminos. Es una decisin basada en la justicia material
que admite corregir las reglas, desplazndolas por
principios, en ste caso de Derecho natural.

El Ministro Tatting critica la posicin de Foster y dice

que la Corte es un tribunal de derecho positivo y no de
Derecho natural, pero sostiene que el caso lo perturba
de un modo tal que no le ha encontrado solucin, y que
no debi ser sometido a juicio, y que por ello l
renuncia a participar en la decisin. Es una posicin
abstencionista, no admisible en nuestro Derecho,
donde el juez tiene obligacin de fallar.

El Ministro Keen dice que la clemencia es cuestin que

debe ejercer el Poder Ejecutivo, y que decir si fue justo,
injusto, malo o bueno es ajeno al tribunal, que no debe
aplicar sus concepciones de moralidad sino la ley. Dice
que a sus colegas no les gusta lo que la ley dice, y por
ello discuten, pero eso es moral, no Derecho. Su
argumento se basa en que el moralismo de la decisin
de absolver tiene graves consecuencias en el mediano
plazo, porque si el Poder Judicial hace excepciones, se
convertir en un peligro. Diciendo que una decisin
rigurosa jams es popular, propone la condena. Es una

El Ministro Handy dice que se debe resolver en base a

la sabidura prctica, tomando el modelo del buen
administrador que obra con eficiencia y sentido comn,
tomando en cuenta la opinin de los gobernados.
Recurriendo a la trascendencia social del caso y a la
opinin pblica, sostiene la inocencia. Es una posicin
argumentativa que toma en cuenta el sentido comn
entendido como la opinin de la mayora.

Prxima clase

La Teora de la Argumentacin Jurdica

3. Reacciones contra las concepciones

iusnaturalistas y positivistas del derecho

Esta concepcin combate en 2 frentes; al ius

naturalismo que tiene la concepcin ideal del derecho;
y, al positivismo por su concepcin formal del derecho.

Son 3 Escuelas las que desarrollan:

a)
b)
c)

La escuela histrica (Savigny y Federico Puchta)

La escuela sociolgica (Post Revolucin Industrial)/Gny
La escuela realista (20 y 30 siglo XX)/Kart Lewenlyn

1. La escuela histrica
Representa el transformado clima provocado por el
romanticismo jurdico.
El romanticismo combate al racionalismo abstracto de
concebir el derecho del ius naturalismo, segn el cual
hay un derecho vlido universalmente deducible por la
razn, para la Escuela histrica el derecho no se deduce
de principios o valores racionales, sino que es un
fenmeno histrico social que nace espontneamente
del pueblo.
El derecho nace del espritu del pueblo.
Fuente principal del Derecho la Costumbre

2. La escuela sociolgica
Surge a fines del S XIX como efecto del desfase que
vena ocurriendo entre la ley escrita de los cdigo (el
derecho vlido) y la realidad social (el derecho eficaz)
despus de la revolucin industrial.
El Juez y el jurista deben de buscar las soluciones a las
controversias no tanto confindose en el dogma de la
voluntad estatal pasivamente aceptado, sino penetrando
en el estudio del derecho vivo.
De la jurisprudencia de los conceptos pasamos a la
jurisprudencia realista o jurisprudencia de los intereses.
William James, Oliver Wendell, Benjamn Cardozo y
Roscoe Pound

3. Escuela Realista
El derecho como producto de la experiencia individual del
Juez.
Surge en Siglo XX (inicios). El principal rasgo del
realismo es la inevitable indeterminacin del derecho
provocada por el mero hecho de la humanidad del Juez.
Adems, la indeterminacin jurdica tambin se debe a la
imposibilidad de construir un sistema completo y
consistente de normas que pudieran siempre aplicarse
de manera neutral y objetiva.
Wendell deca: El Derecho es la profeca sobre lo que los
tribunales hacen. El derecho no es el conjunto de reglas
sino el conjunto de decisiones.

La teora de la argumentacin como una

nueva visin del mundo del Derecho

1. Precursores

Theodor Viehweg (revitaliza la tpica)

Chaim Perelman (rehabilita la retrica)
Stephen Toulmin (lgica operativa o dialctica)
Los autores de la teora estndar de la argumentacin
jurdica:
Neil MacCormick
Robert Alexy (desarrollan la teora procedimental de la
racionalidad)

Theodor Viehweg (revitaliza la tpica)

Los tpicos son opiniones asumidas generalizadamente
(Topik de Jurisprudence).
El pensamiento problemtico o aportico arranca del
problema para encauzar un sistema, en tanto que el
proceder sistemtico opera desde el sistema para hacer
una seleccin de los problemas.
La tradicin analtica da prioridad al sistema a la hora de
estudiar
Derecho,
mientras
que
la
tradicin
hermenutica ha conferido prioridad a la idea del
problema.

Theodor Viehweg (revitaliza la tpica)

Ejemplo desde el sistema (Alchourron y Bulygin)

N1 y 2 definiciones
N1: Debes amar a tu prjimo. D1: Amar es ayudar y no agredir; D2: Tu
prjimo es tu familia y tu vecino.
Tambin se debe incluir: N2: Debes ayudar a tu familia; N3: Debes
ayudar a tu vecino; N4: No debes agredir a tu familia; N5: No debe
agredir a tu vecino.

Desde el problema: Un defensor de la Tpica se preocupara por:

cmo se resuelve ante un conflicto que se plantea cuando delante
de todos, un individua A ha mirado desafiante a otro B, de muy
lejano parentesco, en una fiesta pblica? Podemos decir que
estamos ante un caso de agresin aunque no sea fsica? Ha
incumplido A a las normas que imponen amar a sus parientes Qu
grado de parentesco se contempla en la norma?

Chaim Perelman (revitaliza la retrica)

La retrica tiene por objeto el estudio de tcnicas discursivas que

tratan de provocar y de acrecentar la adhesin de los espritus a
tesis que se presentan para su asentimiento.

Lo que se busca no es la verdad sino la adhesin.

El valor del argumento est determinado por su capacidad de

convencer al auditorio al que se dirige. Pero Qu pasa cuando hay
varios auditorios? Es necesario una tcnica argumentativa que se
imponga sino en todos por lo menos en todos los auditorios
compuesto de hombres competentes o razonables.

La argumentacin es persuasiva si vale para auditorio particular, y

es convincente si vale para todo auditorio.

Teora Procedimental (Alexy)

La clave del argumento reside no en el contenido sino
en el mecanismo argumentativo y procedimental que
lleva.
Alexy parte del concepto de razn prctica y sostiene
que problema fundamental en todo proceso justificativo
consiste en evitar el regreso al infinito, que se consigue
nicamente omitiendo la necesidad de una justificacin
ulterior, para lo cual se necesitan un conjunto de
requisitos que gobiernen el proceso de justificacin.
6 principios: consistencia, eficiencia,
coherencia, generalidad y sinceridad.

revisabilidad,

2. El enfoque del derecho como argumentacin

En el S. XX existieron 3 grandes concepciones

del Derecho:
El positivismo
El iusnaturalismo
El realismo

Coexistieron con otros 2 enfoque acerca del

Derecho:
El formalismo jurdico
Las concepciones escpticas del Derecho (marxistas)

2. El enfoque del derecho como argumentacin

El enfoque es una concepcin superadora

sustentado en el artculo 139.5 Constitucin. Art.
12 LOPJ, 122 CPC, y dems Cdigos.

Concepciones modernas de la argumentacin

1.

Concepcin formal

2.

Concepcin material

3.

Concepcin pragmtica

Concepciones modernas de la argumentacin

1.

Concepcin formal
Se utiliza para la solucin de problemas formales de
tipo matemtico que tienen como elemento comn el
no ser problemas reales, sino ficticios, cuya utilidad es
que nos ayudan a resolver los que se presentan en la
realidad.
Aqu las premisas y la conclusin son enunciados no
interpretativos, o si se quiere, interpretados en sentido
abstracto.
Basta la correccin de la inferencia lgica.

Concepciones modernas de la argumentacin

2. Concepcin material
al igual que la formal, debe valerse de argumentos
generalmente deductivos, aunque no siempre.
La diferencia es que en la concepcin material el
razonamiento no acaba, como en lo formal, en las
formas, sino que lo esencial es el contenido.
Quien soluciona materialmente se compromete con la
verdad o la correccin de un contenido o supuesto de
hecho determinado.

Concepciones modernas de la argumentacin:

Atienza
3. Concepcin pragmtica
Resulta necesaria porque hay un tercer problema que genera la
necesidad de argumentar y que no puede calificarse ni formal ni
material.
Es el caso en que interactuamos con otros. En stos casos
buscamos persuadir sobre la veracidad de algo o sobre la
falsedad de la tesis contraria.
Aqu lo que importa no es que el argumento tenga cierta forma o
contenido, lo importante es que tengan una gran fuerza
explicativa y decisiva, que el pblico a quien va dirigido, o una
gran parte de l resulte convencido.

Las Fuentes del Derecho

1. Nocin

Un problema demasiado bsico.

Ello encierra dos tipos de actitudes escpticas:

a) Es el ABC del Derecho
b) Encierra un tipo de problema que no puede ser
resuelto

2. Dos formas de entender las F del D

2.1. El origen de la juridicidad de las normas
Las fuentes son el origen de las normas jurdicas. Son
aquellos hechos y actos jurdicos creadores de
normas jurdicas generales.
Esta nocin de F de D se corresponde con la nocin
de fuentes formales del Derecho (conjunto de factores
jurdicos de los que depende la creacin de normas
jurdicas) y proyecta una imagen sistemtica del
Derecho.

2. Dos formas de entender las F del D

2.1. El origen de la juridicidad de las normas
Esta manera de concebir las F del D implica:
a) Estudiar las fuentes supone determinar el conjunto de hechos
y actos jurdicos susceptible de generar normas jurdicas
(catlogo de fuentes)
b) Todas las normas jurdicas tienen su origen en una fuente
(hecho o acto jurdico)
c) Todo hecho o acto jurdico lo es en virtud de una norma jurdica
d) El origen de las normas permite distinguir entre normas
jurdicas y normas no jurdicas

2. Dos formas de entender las F del D

2.2. Las normas jurdicas vistas por su origen
Esta manera de concebir las F del D implica tres cosas
diversas:
a) Hablar de F del D supone hablar de un catlogo de orgenes de
las normas jurdicas pero donde no todos ellos son hechos y actos
jurdicos.
b) La juridicidad de algunas normas deriva de su origen (hechos y
actos jurdicos) pero la de otras proviene de la determinacin de su
relevancia o necesidad para el caso que se trata de resolver.
c) En abstracto no es posible determinar de manera precisa el
conjunto de normas jurdicas (Ross: La norma que el juez necesita)

2. Dos formas de entender las F del D

2.3.

La oposicin entre el pensamiento

sistemtico y el pensamiento problemtico
Viehweg vena a sostener que toda disciplina
surge de determinados problemas y da lugar a
un cierto sistema de ideas generales; pero lo
interesante no radica en eso, sino en
determinar dnde se pone el acento.

2. Dos formas de entender las F del D

2.3. La oposicin entre el pensamiento sistemtico y el
pensamiento problemtico
El pensamiento sistemtico pone el acento en el
sistema y acaba realizando una seleccin de
problemas, de suerte que los problemas que el
sistema no resuelve son apartados y quedan sin
resolver.
Por el contrario el pensamiento problemtico pone el
acento en el problema y por tanto lo que hace es una
seleccin de sistemas en busca de la solucin del
problema.

Identificacin del Derecho y Unidad

del Derecho

1. Identificacin del Derecho

El problema de la identificacin del Derecho no es otro que el de la
identificacin de la norma jurdica.
Todo jurista tiene la necesidad de distinguir entre estndares jurdicos y
estndares que no lo son: de distinguir el Derecho de su ambiente.
Los juristas que elevan a categora esencial separar al Derecho de su
ambiente han encontrado en el criterio del origen de las normas, es decir
en las fuentes desde el sistema un apoyo a su trabajo.
El pedigr pasa a ser esencial de la juridicidad.
En tal sentido la Teora de F del D desde el sistema suministra una
respuesta potente a ste problema.
La Teora de F del D desde el caso da una respuesta menos satisfactoria
porque la identificacin del Derecho se resuelve en una decisin.

2. Unidad del Derecho

La que se encuentra no es la solucin

segn la norma que de cobertura al caso
sino la solucin segn el Derecho.
As, la solucin no tiene la fuerza de la
norma usada sino la fuerza del Derecho.
Despus de todo el razonamiento de
fuentes y normas se reduce a la unidad del
Derecho

2. Unidad del Derecho

Para la concepcin de las fuentes desde el sistema
la unidad del Derecho es una propiedad relativa. Si
el caso es regulado unidad real. Si el caso no es
regulado la unidad se decide discrecionalmente.
Desde la concepcin de las fuentes desde el
problema en los casos no resueltos no es cierto
que todas las razones sean extra jurdicas y por
tanto jurdicamente equivalentes, las fuentes son
las razones relevantes que quien decide puede
alegar a favor de la decisin que toma por tanto la
unidad del Derecho puede postularse queque el
Derecho no es cerrado.

Normas de origen judicial?

Fuente acto
(paradigma: la
legislacin

Derecho de
creacin
deliberada

Derecho
delegado

Derecho
prescrito

Fuente hecho
(paradigma; la
costumbre)

Derecho de
creacin
espontnea

Derecho
recibido

Derecho no
prescrito