183.

LA ESCUELA
DEL DERECHO
LIBRE6.53
Gael portes González
Teoría del derecho: Escuelas de la
Interpretación
Lic. Nora Alicia Morales Martínez
Grupos 0V1
ÍNDICE
 Portada
 Índice
 Conceptos Clave
 Propósito de Aprendizaje
 Contenido
 Conclusión
 Bibliografía

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CONCEPTOS CLAVE

Plenitud hermética: consiste en afirmar que en el Ordenamiento jurídico siempre

existe una norma, formulada o implícita, que permite resolver jurisdiccionalmente
cualquier problema que se suscite.

Sumisión: Sometimiento de alguien a otra u otras personas.

Preludio: Aquello que precede y sirve de entrada, preparación o principio a algo.

Opúsculo: Obra científica o literaria de poca extensión.

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 PROPÓSITO DE
APRENDIZAJE

A continuación veremos las exposiciones de Gény y Reichel, contenidas,

respectivamente en sus libros, además que tocaremos por primera vez el tema de la
llamada Escuela del Derecho Libre

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 CONTENIDO
En la caracterización del movimiento doctrinal conocido con el nombre de Escuela de Derecho Libre seguiremos las
exposiciones de Gény y Reichel, contenidas, respectivamente en los libros Métodos y fuentes del derecho privado
positivo y La ley y la sentencia
La llamada Escuela del Derecho Libre no es, propiamente hablando, un conjunto orgánico y sistematizado de doctrinas.
Trátese mas bien de una larga serie de autores y obras. Estas ultimas solo tienen en común la orientación de que
hablamos, pero difieren, a veces profundamente, en varios de sus aspectos.
Lo que permite agruparlas bajo una denominación común no es su lado positivo, sino el negativo o critico. La citada
escuela representa una reacción, a veces muy violenta, contra la tesis de la plenitud hermenéutica y la sumisión
incondicional del juez a los textos legales. Los puntos en que sus partidarios coinciden son, de acuerdo con Reachel, los
siguientes:

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 a) Repudiación de la doctrina de las suficiencia absoluta de la ley;
b) Afirmación de que el juez debe realizar, precisamente por la insuficiencia de los textos, una labor personal y creadora.
c) Tesis de que la función del juzgador ha de aproximarse cada vez mas a la actitud legislativa.
En la corriente doctrinal a que aludimos es conveniente distinguir, según Geny, tres diversas etapas. La primera puede ser
considerada como el preludio del movimiento. A ella pertenece las obras de los denominados precursores. La segunda, de
organización de las ideas, como dice el maestro francés, iniciase con el siglo y concluye en 1906, año de publicación del
celebre opúsculo de Gnacus Flzvius titulado la lucha por la ciencia del derecho. El tercer periodo en el cual se atiende a fijar
las ideas y hacer un balance de las conclusiones, comienza en 1906 y abarca, en el estudio de Geny, hasta el año 1914

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 Para comprender con claridad la significación de la Escuela de Derecho Libre es indispensable hacer referencia a la tesis de
plenitud hermenéutico del orden jurídico, ya que cintra ella dirigen principalmente sus dardos los corifeos de dicha escuela.
La formulación mas precisa de esta tesis se encuentra en una pagina del Tratado de derecho romano, de Savigny, obra escrita
en 1840. Dice así el famoso jurista:
Si las fuentes resultan insuficientes para resolver en cuestión jurídica, debemos colmarla laguna, pues la universalidad es una
condición tan esencial del derecho como unidad. Pero la dificultad consiste en saber como habremos de proceder. Aun
cuando los autores hayan tratado aparentemente este tema de maneras muy diversas, sus doctrinas pueden, sin embargo,
reducirse a sus dos opiniones principales. Unos piensan que existe un derecho universal y normal (derecho natural),
complemento de todo derecho positivo, como lo es en Alemania el derecho romano en relación con los distintos derechos
territoriales. No necesito refutar aquí la aplicación de una doctrina que he combatido en su misma fase. Otros estiman que el
derecho positivo

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 Se completa sí propio, en virtud de su fuerza orgánica. De acuerdo con la definición que del derecho positivo se ha dado,
debo admitir la verdad de esta ultima tesis: precisamente que he servido de ella para suprimir las contradicciones y
reestablecer la unidad del derecho. El resultado de este procedimiento en relación con el derecho positivo se llama analogía;
las lagunas se llaman, pues, analógicamente.
Contra esta doctrina de Savgng se elevaron muy pronto algunas voces. Stobbe idernburg, por ejemplo, sostuvieron que en
aquellos casos en que las fuentes formales son impotentes para ofrecer la solución buscada, el interprete tiene el derecho y
deber de consultar la naturaleza de las cosas. Y con esta expresión no aluden el derecho natural, sino al análisis de las
relaciones de hechos que la vida presenta.
En el año 1872, defiende Adickes la idea que la fuente verdadera y fundamental del derecho positivo es la razón, ósea la
convicción jurídica común de un pueblo, en ausencia de la cual propugna porque se recurre a la razón subjetiva, es decir, a la
apreciación personal del juez, basada sobre las relaciones de hechos sometidas a su conocimiento. Alguno años mas tardes,
en un estudio sobre la nación de contrato, lanza Schlosmann

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 La tesis de que toda solución jurídica depende esencialmente del sentimiento del derecho. Y en el famoso opúsculo titulado
Gesetz Und Richteramt, que apareció en 1985, O. Bulow insiste en que las fuentes formales son insuficientes para resolver
toda controversia, por lo que es necesario admitir, en favor del juez, el derecho a una actividad independiente, que ha de
basarse en el estudio de los hechos y hallarse dirigida por las exigencias de la lógica.
La ideas de Bulow encuentran un continuador en el austriaco Ehrlich quien en un estudio sobre las lagunas de la ley, subraya
la gran importancia de la tarea del juez, cuando las fuentes formales resultan insuficientes, y explica como los conceptos
jurídicos generales permiten el interprete ejercer una actividad creadora.
Algunos de los partidarios de la emancipación del juez sostienen que la construcción jurídica conceptual debe ser sustituida
por la apreciación de los intereses que concurren en cada caso concreto. Nace así la llamada “jurisprudencia de intereses”,
entre cuyos partidarios suelen citarse a Ph.heck y G. Rumelio.

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 Además de los autores citados, menciona Geny, entre los percusores del derecho libre a Stampe, E. I. Bekker, J. Kohler, E.
Steinbach, Wundt y E. Danz.
En relación con la segunda etapa, comprendida entre los años de 1900 y 1906, cita en primer termino Zitelmann, autor de
otra obra sobre las lagunas y eluden seguida a los trabajos de M. E. Mayer, G Radtbruch, K. G. Wurzel, Teodoro Stenberg y
R. Muller-Erzbach. Los esfuerzos de estos autores orientase principalmente hacia la demostración de la insuficiencia del
método tradicional y acentúa la necesidad de conceder al juez un papel creador, no solo en la labora interpretativa, sino,
sobre todo, en aquellos casos en que la ley presenta vacíos.
El libro mas conocido y característico del movimiento aparece en 1906, con el titulo la lucha por la ciencia del derecho, su
autor el profesor Kantorowicz, afirma enfáticamente que el derecho libre no es sino una especie de “derecho natural
rejuvenecido”. La cincia jurídica –dice– debe desempeñar un papel creador, envez de limitarse a ser simplemente un medio
de conocimiento. El juez no solamente esta llamado a descubrir el derecho

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 Sino incluso a crearlo. Y en esta labor creadora su ultima finalidad debe ser la realización de la justicia.
La verdadera ciencia jurídica es antiracionalista y antidoctmatica. Le repugna la analogía, la interpretación extensiva, las
ficciones, los pretendidos razonamientos basados en el espíritu de la ley, los sistemas generales que solo valen por la
individualidad de su autor, y la deducción, que rechaza, en el ámbito de la ciencia del derecho, las correcciones que acepta en
el de la ciencia natural.
A partir de 1906 el numero de los partidarios de la escuela va en aumento, si bien los nuevos trabajos no aportan gran
numero de vista originales. En tales trabajos vuelve a insistirse en la insuficiencia de las fuentes y se combaten los métodos
puramente lógicos de interpretación y construcción, a la vez que se subraya la necesidad de dejar al juez un campo de acción
mas amplio.
El movimiento del derecho libre sigue desarrollándose en Alemania después de la guerra de 1914 y a partir de 1933, adquiere
enorme importancia dentro de la concepción nacionalsocialista del derecho.

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 El advenimiento de este régimen trajo consigo una renovación de las ideas dominantes en Alemania sobre el derecho y la
emisión del juez.
Las construcciones lógicas de los romanistas han sido repudiadas; las nuevas generaciones confían en el sentido innato del
derecho que el juez encuentra en si mismo a condición de que sea de pura raza y se inspire no en un individualismo pasado
de moda, sino en la concepción universalista del derecho y es estado…
La ley “no es ya sino uno de los aspectos del derecho en la técnica de la vida publica moderna, mas no el único”. Existe
también “un derecho no escrito que se desprende del alma del pueblo alemán y se adapta a las necesidades de la vida
nacional, derecho claramente reconocido, sentido y enérgicamente realizado por el juez germánico”.

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 CONCLUSIÓN
Pudimos percatarnos que la Escuela del Derecho Libre es una larga serie de autores y obras que busca
colmar lagunas aun cuando los autores hayan tratado aparentemente este tema de maneras muy diversas, sus
doctrinas pueden reducirse a dos opiniones principales. Unos piensan que existe un derecho universal y otro
normal, también tenemos Reachel oreciendo puntos de partida de esta escuela. Además de que es
interesante como en Alemania se siguió impulsando este movimiento de libre derecho después de la guerra

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 BIBLIOGRAFÍA
Eduardo Garcia Myanez, Introducción al Estudio del Derecho

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