Instruction Interpretative-Du-Decret-Portant-Code-Des-Marches-Publics-Aout-2018 PDF
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GUIDEduD’APPLICATION
décret 2014-1212 du
22 septembre 2014 portant
CODE DES MARCHES PUBLICS
GUIDE D’APPLICATION
DU DECRET 2014-1212 DU 22 SEPTEMBRE 2014 PORTANT
CODE DES MARCHES PUBLICS
Lesquels doivent, en conséquence, être suffisamment outillés et disposer des informations les plus com-
plètes sur ces dernières. Il n’est plus à démontrer que les marchés publics sont des instruments privilégiés
de développement économique et social, eu égard, entre autres, aux montants importants qu’ils im-
pliquent et aux opportunités de création d’emplois qu’ils induisent.
L’opportunité d’une telle initiative est avérée, en raison des défis majeurs qui traversent les marchés pu-
blics et les délégations de service public, requérant en effet célérité et qui induisent diligence, expertise
et efficacité. L’atteinte de ces objectifs ne peut être atteint sans un système de gestion des marchés publics
adossé à des procédures exhaustives dans leur contenu et explicites dans leur signification, facilement ac-
cessibles et correctement appréhendées par les différents acteurs, dont il est attendu une bonne maitrise
desdites procédures ainsi qu’un engagement sans faille à leur bonne application.
La commande publique met en jeu des fonds publics dont les règles d’utilisation doivent reposer sur les
principes de la bonne gouvernance. A cet égard, la célérité, l’efficacité et la transparence requises sont
tributaires du niveau de compréhension et de respect, par chacun des intervenants, des procédures mises
en place et des délais impartis pour leur exécution.
Ainsi, nous mettons entre les mains des acteurs de la commande publique le présent guide interprétatif
des marchés publics et délégations de service public, qui revêt une importance capitale dans le dispositif
législatif et règlementaire de gestion des marchés publics, puisqu’il a vocation à ne laisser subsister au-
cune zone d’ombre ni à minimiser les risques liés à l’incertitude et à l’approximation dans l’interprétation
des dispositions juridiques.
Le Directeur général
Saer NIANG
Le présent guide se réfère ainsi à ces deux directives précitées mais aussi à d’autres normes telles que
les directives BIRD et IDA en matière de passation des marchés publics, sans oublier l’Accord de l’OMC
sur les marchés publics ou encore la loi type de la CNUDCI sur la passation des marchés de biens, de
travaux et de services.
Il est impératif de prendre connaissance des dispositions contenues dans les textes d’application (arrê-
tés et circulaires) du Code des marchés publics pour garantir une mise en œuvre intégrale du dispositif
réglementaire des marchés publics.
I. DEFINITIONS ET PRINCIPES 15
I.2.b La recherche d’une plus grande efficacité dans la passation des marchés publics 18
I.2.c La protection renforcée du principe de l’égalité des chances dans le choix de l’attributaire du marché public 18
II. QUELQUES NOUVEAUTES MAJEURES APPORTEES PAR LE NOUVEAU CODE DES MARCHES PUBLICS 20
II.1 Les changements à caractère institutionnel 21
II.2.f L’institution de voies de recours pour tous les acteurs de la commande publique 30
III.1.b Les collectivités locales et leurs services déconcentrés, les organismes ou agences non dotés de
la personnalité morale, placés sous leur autorité y compris les groupements mixtes et les établissements
publics locaux visés respectivement par les articles 283 et 236 de la loi n°2013-10 du 28 décembre 2013
portant Code général des collectivités locales 34
III.1.d Les agences ou organismes, personnes morales de droit public ou privé, (….) dont l’activité est
financée majoritairement par l’Etat ou une collectivité locale et s’exerce essentiellement dans le cadre
d’activités d’intérêt général 35
III.1.e Les sociétés nationales et les sociétés anonymes à participation publique majoritaire 35
III.1.f les associations formées par les personnes visées aux paragraphes a) à e) de l’article 2.1 du code
des marchés publics 36
III.2.a Les délégations de maîtrise d’ouvrage et les marchés passés par les délégataires de maîtrise d’ouvrage 37
III.2.b Les marchés passés en application d’accords de financement ou de traités internationaux sous ré-
serve de l’application de dispositions contraires résultant des procédures prévues par lesdits accords ou
traités internationaux 37
III.2.c Les contrats portant participation des cocontractants des personnes publiques à l’exécution d’un
service public 37
Dispositions dérogatoires 38
III.2.d Les acquisitions aux enchères publiques effectuées par le service du mobilier national 38
III.2.g Les services financiers relatifs à l’émission, à l’achat, à la vente et au transfert des titres ou d’autres
instruments financiers 39
III.2.l Les opérations d’acquisition ou de location de terrains, bâtiments et autres biens immobiliers
III.2.n Les opérations de publication par voie de presse d’insertions publicitaires et les publireportages
par voie audiovisuel 43
III.2.o Les médicaments et produits essentiels utilisés dans la médecine d’urgence et dont la liste est fixée
par arrêté du ministre en charge de la santé 43
III.2.p L’acquisition de médicaments et produits pharmaceutiques essentiels par les services et formations
sanitaires 44
IV.1.3 Positionnement de la PRMP vis-à-vis des autres organes de passation des marchés 52
VI.2 L’obligation de fournir les documents relatifs à la passation aux autorités compétentes 71
VI.4.3 Une nouveauté du Code : les marchés passés suite à une offre spontanée 77
VI.4.6 L’interprétation des dispositions portant sur les marchés par entente directe 81
- La garantie de soumission
- La retenue de garantie
VI.6.2 Les formalités liées à l’ouverture des plis pour les marchés de travaux, de fourniture,
de service et de prestations intellectuelles 103
VI.6.3 La possibilité de procéder au rejet de l’offre pour cause d’absence de garantie de soumission
au moment de l’ouverture des plis 105
VII.2.1.c Pour les marchés des établissements publics, agences et autres organismes visés à l’article 2.1 d) ; 110
La révision du prix
- Eléments déclencheurs de la révision
- Formule de révision
L’actualisation du prix
IX.5.1.1 Contrôle et sanctions de la légalité des actes en matière de marchés publics par le juge
de l’excès de pouvoir 138
IX.5.1.2 Contrôle et sanctions des irrégularités à la procédure de passation des marchés publics par le CRD 139
IX 5.2.3 Sanctions prononcées par la Chambre de discipline budgétaire de la Cour des comptes 142
Un marché public désigne un contrat conclu à titre onéreux par une Autorité contractante avec un tiers
pour répondre à ses besoins en matière de travaux, fournitures et services.
Un marché public présente donc plusieurs caractéristiques : la présence d’un contrat, conclu avec un
tiers, son objet et son caractère onéreux.
De même, les prestations que la personne publique obtient à titre gratuit ne peuvent jamais être qualifiées
de marchés publics.
Ce critère du prix distingue le marché public du contrat de délégation de service public pour lequel la
rémunération du cocontractant est principalement assurée sur le produit de l’exploitation du service dé-
légué.
Ces caractéristiques expliquent donc que les dispositions du Code des marchés publics ne sont pas appli-
cables dans les cas suivants :
- accords-cadres, marchés et services ayant pour objet l’acquisition ou la location, quelles qu’en
soient les modalités financières, de terrains, bâtiments existants ou autres biens immeubles, ou
qui concernent d’autres droits sur ces biens ; toutefois, les contrats de services financiers conclus
en relation avec le contrat d’acquisition ou de location, entrent dans le champ d’application du
Code des marchés publics1 ;
- accords-cadres et marchés ayant pour objet l’achat, le développement, la production ou la
coproduction de programmes destinés à être diffusés dans les media.
1
Cette question a été traitée dans le présent guide.
I-2-b : La recherche d’une plus grande efficacité dans la passation des marchés publics
Le nouveau Code des marchés publics introduit des innovations majeures allant dans le sens d’un accrois-
sement de l’efficacité des procédures. En effet, les acquisitions de biens et services ainsi que la réalisation
de travaux, doivent être effectuées avec la plus grande célérité pour permettre à l’Etat de répondre, dans
des délais acceptables, à ses obligations de service public.
I-2-c : La protection renforcée du principe de l’égalité des chances dans le choix de l’attributaire du
marché public
Les dispositions de l’article 40.1 du Code des marchés publics sont introduites pour lutter contre le favori-
tisme, pratique qui porte atteinte à la libre concurrence. Aux termes de cet article, « Toute personne qui a
personnellement ou par l’intermédiaire de son conjoint ou de ses ascendants ou descendants un intérêt
direct ou indirect, notamment en tant que dirigeant,associé ou employé, dans une entreprise candidate
à un marché examiné par la commission à laquelle elle appartient, doit en faire la déclaration, se retirer
de la commission et s’abstenir de participer à toutes opérations d’attribution du marché considéré ».
Cette disposition sur les conflits d’intérêts est déterminante dans le traitement égalitaire des candidats et
soumissionnaires.
L’article 40.1 du Code des marchés publics vient en complément du dernier alinéa de l’article 38 du
même code qui précise que « les membres des comités techniques d’étude et d’évaluation des offres
ainsi que les experts sont tenus aux mêmes obligations de déclaration de conflit d’intérêt et de secret
que les membres des commissions des marchés ».
Cette même obligation est applicable également à tout agent qui intervient dans les procédures de mar-
chés publics. La déclaration de conflits d’intérêt est à renouveler chaque année.
Le dumping interne, axé sur le marché intérieur, vise à éliminer la concurrence. Il désigne la pratique
consistant à vendre un produit à un prix « cassé » parfois inférieur même au coût de revient des produits
vendus. Le dumping international est destiné à écouler des surplus sur les marchés extérieurs, faute de
demande interne. Il consistera donc, pour une entreprise ou pour un Etat, à vendre un produit déterminé
moins cher à l’étranger que sur le marché intérieur. Cette définition est applicable, par exemple, à une
entreprise qui réside en dehors de l’espace UEMOA et qui propose une offre dans le cadre d’une mise
en concurrence à l’initiative d’une Autorité contractante sénégalaise.
Bien que dans pareils cas, l’Administration se trouve exposée au risque de non exécution des prestations,
elle ne pouvait écarter le candidat concerné faute de base légale pouvant fonder sa décision de rejet.
En vertu des dispositions de l’article 59.4 du Code des marchés publics, de telles offres peuvent doréna-
vant être écartées par la Commission des marchés, à condition que le caractère anormalement bas du
prix par rapport à la réalité économique soit reconnu par la majorité des membres de ladite commission
et après que le soumissionnaire concerné ait été invité à justifier le niveau de son offre
A cet effet, il a été élaboré une charte de transparence et d’éthique adoptée par décret n° 2005-576 du
22 juin 2005. Ce texte définit les conduites individuelles et collectives à tenir pour assurer la transparence
et l’efficacité dans la passation des marchés publics, en même temps qu’il rappelle les types de contrôle à
exercer par les organes et les personnes compétents, ainsi que les sanctions applicables en cas de faute.
En application du point f) de l’article 44 du Code des marchés publics, parmi les renseignements que
doit fournir tout candidat à un marché public, figure « une déclaration attestant qu’il a pris connaissance
des dispositions de la charte de transparence et d’éthique en matière de marchés publics adoptée par
décret et qu’il s’engage à les respecter ».
Pour imprimer durablement cette direction dans les comportements, le décret visé ci-dessus décide que
la charte de transparence et d’éthique en matière de marchés publics fait obligatoirement partie des
annexes de tout dossier d’appel d’offres.
L’arrêté n°00861 du 22 janvier 2015 fixe le modèle d’engagement des candidats à respecter les dispo-
sitions de cette Charte de transparence et d’éthique en matière de marchés publics.
En outre, la promotion de l’éthique dans la passation des marchés publics implique que tout agent public
de l’Autorité contractante intervenant dans les procédures de marchés publics, tout membre de la Com-
mission des marchés ou des comités techniques d’étude et d’évaluation soient tenus à une obligation de
déclaration de conflit d’intérêt renouvelable chaque année.
En application des directives de l’UEMOA en la matière, et conformément aux objectifs du Country Pro-
curement Assessment Report (CPAR), le domaine des marchés publics a connu des mutations profondes
s’étant traduites notamment par la mise en place de nouveaux organes chargés du contrôle et de la
régulation des marchés publics.
La DCMP occupe une position stratégique dans le nouveau dispositif de la réforme du système des mar-
chés publics en assurant la publication des plans de passation des marchés publics, la régularité des pro-
cédures et dossiers d’appel d’offres, l’autorisation d’utiliser certaines procédures spécifiques et l’octroi
de dérogations y afférentes.
La DCMP assure une mission de conseil aux Autorités contractantes et assure la gestion d’un système
d’information au profit des acteurs de la commande publique.
Les modalités d’exécution de ses missions sont étudiées dans la partie du guide consacrée au contrôle
des marchés publics.
Aussi il sera décliné la mission de conseil et de gestion de système d’information de la DCMP, sans
oublier les prérogatives de ses services déconcentrés (pôles régionaux).
De tous ces organes, c’est le Conseil de Régulation qui dispose des pouvoirs les plus étendus.
Enfin, le troisième organe qu’est la Direction générale de l’ARMP est dirigé par un Directeur général,
recruté sur appel d’offres par le Conseil de Régulation. Cet organe est régi par les articles 24 à 32 du
même décret. Son mandat est de trois ans renouvelable une fois.
Il est chargé de la gestion et de l’application de la politique générale de l’ARMP sous le contrôle du
Conseil de Régulation à qui il rend compte de sa gestion. Il est assisté d’un secrétariat particulier et d’un
service administratif et financier.
Mais, dans ses fonctions stricto sensu, il est assisté par trois directions que sont :
- la Direction de la Réglementation et des Affaires juridiques ;
- la Direction de la Formation et des Appuis techniques ;
- la Direction des Statistiques et de la Documentation.
D’autres changements à caractère institutionnel ont également été introduits, notamment au niveau des
Commissions des marchés.
L’article 36.alinéa 4 du Code des marchés donne à l’Autorité contractante la possibilité de mettre sur
pied une commission spécifique pour un marché particulier lorsque la nature ou l’importance des presta-
tions le justifient. L’appréciation des conditions pour la mise en place d’une telle commission est du ressort
de l’Autorité contractante. A titre d’illustration, cette option est appropriée dans la passation des marchés
relatifs à des projets internationaux pilotés par un comité interétatique selon des procédures prescrites
dans des conventions internationales ou des protocoles. Dans tous les cas, les modalités de constitution
d’une commission spécifique à un marché particulier ne doivent pas déroger aux dispositions pertinentes
du Code des marchés publics.
Ces cellules assurent de fait au sein des Autorités contractantes un contrôle qualité des procédures de
passation des marchés. Ce contrôle est impératif avant toute transmission aux autorités signataires, de
contrôle ou d’approbation.
Mais il convient de retenir que pour les procédures visées aux articles 64 et 65 du Code des marchés
publics (consultation préalable d’un organe de contrôle avant de déclarer la procédure infructueuse ou
de ne pas y donner suite), cette compétence des cellules s’efface devant celle de la DCMP. C’est aussi le
cas pour les demandes d’avis, préalablement au recours à une procédure dérogatoire à l’appel d’offres
ouvert.
Dans ces différents cas, quand bien même les prestations envisagées par l’Autorité contractante n’attein-
draient pas les seuils de procédures formalisées, le contrôle préalable est de la compétence de la DCMP.
Au sein des départements ministériels et des collectivités locales, les responsables des cellules
de passation des marchés sont nommés par arrêtés pris par le ministre de tutelle ou tous autres actes
appropriés.
Conformément aux termes de la circulaire prise par le Premier Ministre, ces cellules doivent être mises en
place conformément aux directives ci-après :
- au sein des départements ministériels disposant de Secrétariat général, la cellule de passation
de marchés est placée sous la tutelle directe du Secrétaire général ;
- au sein des départements ministériels ne disposant pas de Secrétariat général, la cellule de
passation de marchés est directement rattachée au Cabinet du Ministre ;
- au sein des collectivités locales, les cellules de passation des marchés sont placées, selon le cas,
sous la tutelle directe des secrétaires général ou municipal ;
ou de l’organe exécutif en cas de non existence du poste de secrétaire ;
- au sein des établissements publics, sociétés nationales, sociétés à participation publique majo-
ritaire et agences de droit public dotées de la personnalité morale, les structures déjà existantes
chargées de la passation des marchés peuvent être conservées sous réserve de s’assurer que
leurs attributions incluent les activités qui sont ciblées par l’arrêté susvisé du Ministre chargé des
Finances.
Celui-ci revêt un caractère statique relatif à la publication et dynamique qui concerne les interactions
possibles entre les candidats et les autres acteurs du processus.
Le portail des marchés publics du Sénégal est un site Web qui offre une porte d’entrée sur une large
gamme de ressources et de services centrés sur les activités de l’ARMP et de la DCMP.
Cette plateforme est destinée aux fournisseurs et tout autre acteur intéressé par les marchés publics pas-
sés par les différents ministères, collectivités locales, sociétés nationales, sociétés à participation publique
majoritaire, agences, etc.
Le système d’information assure une gestion globale des marchés publics et comprend deux espaces qui
sont accessibles selon la qualité des acteurs :
- le Front-office ou espace public, destiné au grand public et visible à travers le portail Web des
marchés publics ;
- le Back-office ou espace privé réservé aux Autorités contractantes, à la DCMP et à l’ARMP. Il
offre aux Autorités contractantes une plateforme centrale de gestion des plans de passation de
marchés (PPM) et de traitement des dossiers.
Le système est configuré pour permettre à chaque entité de publier la liste des membres de sa Commis-
sion des marchés et de sa Cellule des marchés ainsi que ses avis d’appel d’offres, avis généraux de
passation de marchés, avis d’attribution etc…
En ce qui concerne les plans de passation de marchés, les Autorités contractantes les élaborent et les
transmettent à la DCMP au plus tard le 1er décembre de l’année précédant l’année budgétaire consi-
dérée (et au plus tard le 30 avril de l’année budgétaire considérée pour les communes ayant un budget
initial inférieur à 300 millions de F CFA) ; celle-ci se chargera de leur publication dans le portail après
la vérification de leur conformité et leur validation. Cette publication devra intervenir dans les trois (03)
jours francs qui suivent la réception du Plan.
L’ARMP quant à elle alimente le site en publiant toutes les données relatives aux réclamations, aux déci-
sions du CRD, décrets, circulaires et directives.
Ce portail offre ainsi au public une interface multimodale, lui permettant d’accéder à toutes les informa-
tions pertinentes relatives aux procédures de passation des marchés publics
Il est à retenir que les listes des membres des commissions et des cellules ne font pas encore l’objet de
publication. En effet, cet aspect n’a pas pu être dématérialisé du fait de la signature de l’attestation de
la charte de transparence.
II.2.b : L’allègement des procédures
Avec la nouvelle règlementation, certaines procédures de marchés publics sont allégées en raison soit de
la nature de l’Autorité contractante, soit du montant des prestations.
Cet allégement des procédures est ainsi consacré dans plusieurs domaines :
- les marchés passés par certaines communes (arrêté n° 00863 du 22 janvier 2015 pris en ap-
plication de l’article 79 du Code des marchés publics, relatif aux procédures applicables aux
marchés passés par certaines communes);
- la dispense de forme écrite pour certaines commandes (arrêté n°00107 du 07-01-2015 relatif
aux modalités de mise en œuvre des procédures de demande de renseignement et de prix en
application de l’article 78 du Code des marchés publics);
- la dispense de contrôle préalable par la DCMP pour les marchés se trouvant en dessous de
certains seuils (arrêté n° 00106 du 07-01-2015) fixant les seuils de contrôle a priori des dossiers
de marché, pris en application de l’article 141 du Code des marchés publics).
La lecture de ces différents articles devra nécessairement être complétée par celle des arrêtés pris pour
leur application, lesquels apportent des précisions et autres éclaircissements utiles aux Autorités contrac-
tantes.
L’attention des Autorités contractantes est attirée sur deux points : le premier est que même si le budget
de la commune est inférieur à 300 millions de francs CFA mais que le marché envisagé n’est pas impu-
table à celui-ci, il ne sera pas fait application de l’article 79 du code des marchés publics. C’est le cas
par exemple des marchés financés par un partenaire au développement ou par l’Etat, dans le cadre d’un
programme national de développement.
Le second point sur lequel l’attention des communes est attirée est que même si elles se trouvent dans les
critères définis à cet article 79 et son décret d’application, elles peuvent choisir de ne pas faire applica-
tion de la procédure dérogatoire. En effet, à l’examen de l’article 79 précité, le recours aux procédures
adaptées est une faculté, et pas une obligation.
26 /- GUIDE D’APPLICATION PORTANT CODE DES MARCHES PUBLICS - 2018
Cette disposition doit toujours être interprétée en prenant en compte le contenu de l’arrêté du Ministre
de l’Economie et des Finances pris pour son application.
Ces allègements tiennent compte également de la volonté de faciliter l’accès des PME locales aux mar-
chés de leur localité.
- Pour la passation des marchés de travaux de montants estimatifs inférieurs à 50 millions FCFA TTC, ainsi
que des marchés de fournitures et services (à l’exclusion des marchés de prestations intellectuelles) de
montants estimatifs inférieurs à 25 millions FCFA TTC, les communes concernées peuvent procéder à une
publicité allégée qui s’affranchit des règles normales de mise en concurrence posées par le Code des
marchés publics. Concrètement, elles publient par affichage public, à la fois au niveau de leurs sièges,
de ceux des préfectures dont elles relèvent, et des chambres de métiers couvrant leurs localités, les avis
généraux et spécifiques de passation de marchés, ainsi que les avis d’attribution provisoire et définitive.
Les accusés de réception ou décharges des bordereaux de transmission de demande d’affichage adres-
sées aux structures énumérées ci-dessus font foi aux fins d’attestation de la date de publication effective
des avis précités.
- S’agissant des renseignements et justifications requis des candidats aux marchés, les communes concer-
nées, peuvent exonérer les candidats de l’obligation de produire les documents suivants : l’attestation
de la Caisse de Sécurité sociale, celle de l’Institut de Prévoyance Retraite du Sénégal (IPRES), celle des
services chargés des recouvrements fiscaux et celle de l’inspection du Travail, pour tout marché dont le
montant est inférieur à 25 millions FCFA TTC.
- Il est par ailleurs procédé à une réduction à trois, du nombre minimum de candidats à consulter dans le
cadre d’une demande de renseignements et de prix simple ou à compétition restreinte pour les marchés
de travaux, fournitures et services pour tenir compte du nombre peu élevé d’entreprises intervenant au
niveau local.
Enfin, dans leurs procédures de passation des marchés, les communes dont le budget est inférieur à 300
millions de FCFA peuvent, sauf dispositions contraires, utiliser tout document simplifié officiel de passation
de marchés.
L’arrêté n°863 a pour objectif de dynamiser l’initiative locale notamment en facilitant le déclenchement
de la procédure des marchés se situant en dessous d’un certain seuil mais aussi, et surtout, en facilitant
l’accès des PME locales aux marchés.
L’objectif recherché à travers ce plafonnement des cumuls est d’encourager les Autorités contractantes à
recourir le plus possible à des consultations par le regroupement des commandes.
Tableau des seuils de dispense d’examen préalable par la DCMP des dossiers de marché
LES AUTORITES LES SEUILS EN FONCTION DU TYPE DE
CONTRACTANTES MARCHE
Pour l’Etat, y compris ses services - marchés de travaux inférieurs à 300 000 000 F
déconcentrés et les organismes non CFA ;
dotés de la personnalité morale - marchés de fournitures inférieurs à 200 000 000 F
placés sous son autorité, les CFA ;
collectivités locales y compris leurs - marchés de services et prestations intellectuelles
services déconcentrés et les inférieurs à 150 000 000 F CFA.
organismes non dotés de la
personnalité morale placés sous leur
autorité, les groupements mixtes et
les établissements publics locaux,
ainsi que pour les établissements
publics :
Pour les agences ou organismes, - marchés de travaux inférieurs à 400 000 000 F CFA
personnes morales de droit public ou ;
privé, autres que les établissements - marchés de fournitures inférieurs à 250 000 000 F
publics, sociétés nationales ou sociétés CFA ;
anonymes à participation publique
- marchés de services et prestations intellectuelles
majoritaire, dont l’activité est financée
majoritairement par l’Etat ou une
inférieurs à 200 000 000 F CFA.
collectivité locale et s’exerce
essentiellement dans le cadre d’activités
d’intérêt général.
Pour les sociétés nationales et les -marchés de travaux inférieurs à 600 000 000 F CFA ;
sociétés anonymes à participation -marchés de fournitures inférieurs à 400 000 000 F CFA
publique majoritaire -marchés de services et prestations intellectuelles
inférieurs à 250 000 000 F CFA.
Pour les marchés passés par les -le seuil relatif à la nature du marché à passer
associations formées par ces applicable à l’autorité contractante désignée comme
personnes morales coordonnateur ;
-si un coordonnateur est désigné en dehors des
autorités contractantes composant l’association ou si
un coordonnateur n’est pas formellement désigné, le
seuil le plus élevé parmi ceux applicables aux
autorités contractantes composant l’association pour
la nature du marché à passer.
En application du parallélisme des formes, à chaque fois que le dossier d’appel à la concurrence sera
dispensé de ce contrôle préalable, il en sera de même du rapport d’analyse comparative d’offres ou de
propositions, du procès-verbal d’attribution provisoire et du projet de marché. Mais également, dès lors
que le dossier d’appel à la concurrence aura fait l’objet de revue a priori, il en sera de même de tous les
autres éléments ci-avant listés, quel que soit leur montant.
Toutefois, les dispenses de contrôle préalables ne doivent pas empêcher les Autorités contractantes
concernées d’êtres rigoureuses sur ces procédures, d’ailleurs objet de contrôle qualité au niveau interne
par la Cellule de contrôle de la passation des marchés. Ainsi, en cas d’avis défavorable sur des dossiers
d’appel à la concurrence, rapports d’analyse comparative des offres, procès-verbaux d’attribution pro-
visoire ou projets de contrats, la personne responsable des marchés ne pourra poursuivre la procédure
qu’après avis favorable de la DCMP.
Concernant la portée des prérogatives de la CPM pour les marchés n’atteignant pas les seuils de revue
de la DCMP, il est précisé que c’est la DCMP qui se chargera d’émettre des avis sur les décisions de dé-
clarer sans suite ou infructueux les procédures d’appels d’offres ouvert (article 64 et 65 du CMP).
Par ailleurs, même si les prestations envisagées n’atteignent pas les seuils de revue par la DCMP, celle-ci
demeure compétente pour donner un avis préalable à l’utilisation des procédures dérogatoires à l’appel
d’offres ouvert. Cette intervention préalable et systématique de l’organe de contrôle est aussi applicable
aux marchés dites à « exécution fractionnée » : les marchés à commande, de clientèle, à tranches).
En définitive, il importe de retenir que l’allègement des procédures ne signifie pas pour autant une liberté
totale sur ces étapes de la passation des marchés publics. En effet, en cas d’irrégularités, le CRD peut
tout de même être saisi par toute personne qui y a intérêt.
II-2.f : L’institution de voies de recours pour tous les acteurs de la commande publique
Il n’y avait pas dans le code de 2002 institué par le décret n°2002-550 du 30 mai 2002 un mécanisme
clair, précis, indépendant et efficace en matière d’attribution (avec une procédure formalisée assortie
de délais de réponse) au moyen duquel les acteurs de la commande publique pouvaient introduire un
recours.
Dans la continuité des Codes de 2007 et 2011, les dispositions des articles 138 et suivants du nouveau
Code des marchés publics, reprenant l’article 31 du Code des Obligations de l’Administration modifié
(COA) ont mis fin à cette faiblesse du système en instaurant un instrument véritable de recours aussi bien
pour les candidats, les soumissionnaires que pour les titulaires et les Autorités contractantes tant en ma-
tière d’attribution que d’exécution des marchés publics.
A chaque étape de la procédure de passation de marché, le Code des marchés prescrit à l’Autorité
contractante des obligations assorties de délais, en matière de transmission d’informations aux candidats
mais aussi aux autres acteurs que sont la DCMP et l’ARMP.
De la même manière, les candidats qui s’estiment lésés disposent de délais bien établis par le Code pour
introduire des recours. Il est donc important pour chaque acteur, de s’enquérir des délais qui lui sont
impartis pour exercer ses droits.
En tout état de cause, le nouveau Code statue sur le sort réservé à toute action initiée par un acteur en
dehors des délais prescrits.
Une convention de MOD ne peut être passée en principe qu’au terme d’un appel public à la concur-
rence, en application de l’article 80 du Code des marchés publics.
Toutefois, certaines structures peuvent exercer du fait des dispositions règlementaires qui les régissent,
des missions de MOD au profit de leur ministère de tutelle. Dans ces cas, la procédure de sélection par
appel d’offres est sans objet, dès lors le MOD s’impose au MO, en vertu d’un texte règlementaire.
Il convient de rappeler à ce propos, qu’aux termes des circulaires n° 13/PM/SGG du 12 mars 1971
et n° 007/PR/SG du 11 mars 1987, la maîtrise d’ouvrage des travaux de bâtiments publics et l’admi-
nistration des crédits y afférents, sont du ressort de la Direction de la Construction, service relevant du
Ministère chargé de la Construction.
Toutefois, ces deux parties ne peuvent se passer de l’obligation de conclure une convention.
La convention de MOD doit contenir les dispositions suivantes, sous peine de nullité :
- l’ouvrage ou le projet qui fait l’objet de la convention, les attributions confiées au Maître d’Ou-
vrage délégué, les conditions dans lesquelles l’autorité contractante constate l’achèvement de
la mission du Maître d’Ouvrage délégué, les modalités de la rémunération de ce dernier, les
pénalités qui lui sont applicables en cas de méconnaissance de ses obligations et les conditions
dans lesquelles la convention peut être résiliée ;
- le mode de financement des fournitures, services ou travaux ainsi que les conditions dans
lesquelles le Maître de l’ouvrage fera l’avance de fonds nécessaires à l’accomplissement de la
convention ou remboursera les dépenses exposées pour son compte et préalablement définies ;
- les modalités du contrôle technique, financier et comptable exercé par l’autorité contractante
aux différentes phases de l’opération, y compris les phases de la réalisation marché qui sont
soumises à l’approbation préalable de celle-ci.
Le MOD est tenu de respecter l’enveloppe financière définie par le Maître d’Ouvrage ; il assumera la
responsabilité de tout dépassement. A l’inverse, le Maître d’Ouvrage assumera la responsabilité des
dépassements résultant de ses propres carences.
Tout ou partie des attributions suivantes sont exercées par le MOD au titre de la convention signée avec
le Maître d’Ouvrage :
1. définition des conditions administratives et techniques selon lesquelles l’ouvrage ou le projet concerné
sera exécuté ;
2. organisation et conduite de la procédure de passation des marchés nécessaires à l’exécution de l’ou-
vrage ou du projet jusqu’à l’attribution provisoire ;
3. signature des marchés après approbation du choix du titulaire par l’Autorité contractante ;
4. gestion des marchés passés au nom et pour le compte de l’Autorité contractante ;
5. paiement ou autorisation des paiements aux titulaires des marchés ;
6. réception de l’ouvrage ou du projet ;
7. accomplissement de tous actes afférents aux attributions mentionnées ci-dessus.
Tout acte accompli par le MOD relativement au projet concerné doit strictement relever des attributions
ci-dessus énumérées ; c’est en substance le sens de l’avant dernier alinéa de l’article 32 du Code des
marchés publics « le Maître d’Ouvrage délégué n’est tenu envers l’Autorité contractante que de la bonne
exécution des attributions dont il a personnellement été chargé par celle-ci ».
La convention de MOD doit prévoir de manière explicite un système permanent de suivi et de contrôle
qui exige l’approbation de l’Autorité contractante pour tout acte important.
Dans le cadre de la mise en œuvre d’une convention, le MOD est assujetti aux obligations suivantes :
- mise en place d’une Commission et d’une Cellule de passation des marchés constituées et fonc-
tionnant conformément aux dispositions du CMP ;
- sélection des candidats et attribution des marchés selon les dispositions pertinentes du CMP.
Le Code des marchés publics s’applique aux marchés conclus par les Autorités contractantes suivantes :
III.1.a : l’Etat et ses services déconcentrés et les organismes ou agences non dotés de la personnalité
morale placés sous son autorité
Le concept « Etat » regroupe la Présidence, la Primature, les ministères, le Pouvoir judiciaire et les organes
de représentation nationale, en l’occurrence l’Assemblée Nationale et le Conseil économique, social et
environnemental.
Les dispositions du règlement intérieur de ces institutions ne sauraient être interprétées comme autorisant
la moindre dérogation aux dispositions du Code des marchés publics.
L’Etat, dans son système organisationnel et selon les secteurs d’activités, crée des agences ou organismes
non dotés de la personnalité morale. Ce défaut de personnalité morale n’empêche pas l’application du
CMP pour les marchés passés par ces agences et organismes qui agissent au nom et pour le compte de
l’Etat. Il en est ainsi pour le FONGIP (Fonds de Garantie des Investissements prioritaires) créé par le
décret n° 2013-691 du 17 mai 2013 et dont la soumission au Code des marchés publics a posé un débat
à un moment donné. Cet organisme, comme toutes les autres agences de l’Etat placés sous son autorité,
est effectivement soumis au Code des marchés publics comme le précise son article 2.
III.1.b les collectivités locales, leurs services déconcentrés, organismes non dotés de la personnalité
morale, placés sous leur autorité y compris les groupements mixtes et les établissements publics locaux
visés respectivement par les articles 283 et 236 et de la loi n°2013-10 du 28 décembre 2013 portant
Code général des collectivités locales.
Les collectivités locales au Sénégal regroupent les communes et les départements. Ces entités qui sont
dotées de la personnalité morale et ayant à leur tête des organes élus chargées de la gestion d’affaires
locales, sont soumises au Code des marchés publics. En outre, pour des raisons d’efficacité économique
et de coopération entre ces collectivités locales, ces dernières peuvent créer des groupements. Ces der-
niers sont dotés de la personnalité morale.
A ce sujet, l’article 16 du Code des collectivités locales précise que «Les collectivités locales peuvent
entreprendre, suivant des modalités fixées par décret, des actions de coopération entre elles, avec l’Etat
ou toute autre structure appropriée en vue de la promotion et de la coordination des actions de déve-
loppement dans des domaines spécifiques».
En outre, l’alinéa 2 de l’article 283 du même Code dispose que «Les collectivités locales peuvent s’asso-
cier pour l’exercice des compétences d’intérêt commun, conformément à l’article 279 du présent code,
en créant des organismes publics de coopération».
Comme exemple de groupement de collectivités locales, on peut citer les communautés d’agglomération.
Les collectivités locales confient certains projets communs à ces entités dont la formation doit être autori-
sée par la loi. Par conséquent, il est tout à fait logique que ces groupements, du fait de leur objet, soient
également soumis au Code des marchés publics.
Les établissements publics locaux sont également soumis au Code des marchés publics. Un établissement
public local est un organisme public créé par une collectivité locale, doté d’une personnalité morale et
spécialisé dans un secteur bien précis. Ce secteur peut relever de l’éducation, de l’économie ou encore
du social.
III.1.d : Les agences ou organismes, personnes morales de droit public ou privé, (….) dont l’activité est
financée majoritairement par l’Etat ou une collectivité locale et s’exerce essentiellement dans le cadre
d’activités d’intérêt général
La soumission de ces entités au Code des marchés publics permet d’éviter que des services de l’Etat ou
les collectivités locales échappent au Code en faisant passer leurs marchés par celles-ci.
- le critère de l’intérêt général : les prestations envisagées doivent relever de l’intérêt général. Elles
doivent donc avoir un intérêt national ou local qui cadre avec les missions premières de l’Etat ou de la
collectivité locale.
III.1.e : Les sociétés nationales et les sociétés anonymes à participation publique majoritaire (...)
La loi organique n°2012-23 du 27 décembre 2012 abrogeant la loi organique n° 99-70 du 17 février
1999 sur la Cour des Comptes a abrogé l’article 49, alinéa 2, et le titre III.de la loi n°90-07 du 26 juin
1990 relative à l’organisation et au contrôle des entreprises du secteur parapublic et au contrôle des
personnes morales de droit privé bénéficiant du concours financier de la puissance publique.
Les sociétés anonymes à participation publique majoritaire, régies par le Code des Obligations civiles et
commerciales, sont des sociétés dans lesquelles une ou plusieurs personnes publiques possèdent direc-
tement ou indirectement au moins 50% du capital social. La participation d’une personne publique au
capital social de ces sociétés par l’intermédiaire d’un organisme est calculée comme suit :
- si la puissance publique possède 50% du capital social de l’organisme intermédiaire, sa parti-
cipation est décomptée pour une valeur égale à la part détenue par l’organisme intermédiaire
lui-même ;
Ces sociétés doivent, pour leurs marchés, appliquer les dispositions du Code des marchés public malgré
leur statut privé.
Concernant le FONSIS, le texte de référence est la loi n° 2012-34 du 31 décembre 2012. La question de
la soumission de cet organisme au Code des marchés publics soulève des difficultés d’interprétation qui
peuvent être résolues par une lecture croisée de la loi précitée et du Code des marchés publics.
Aux termes de l’article 2 de la loi n° 2012-34 du 31 décembre 2012 « (…) Le FONSIS est une société
anonyme d’investissement dont le capital est détenu à 100 % par l’Etat qui peut ouvrir celui-ci à ses dé-
membrements. Toutefois, la participation directe de l’Etat est fixée au minimum à 70 % du capital social
de la société ».
Plus loin, l’article 20 de la même loi précise que « Les règles de passage des marchés conclus par le
FONSIS sont fixées dans un manuel de procédures qui détermine les règles applicables aux marchés
conclus. Le manuel de procédures et tout amendement y afférent ne sont applicables qu’après appro-
bation du Conseil. Ce manuel de procédures est un manuel de classe mondiale, adhérant aux principes
des manuels de procédures des meilleurs fonds souverains mondiaux. Ce manuel doit reprendre les
principes généraux d’appel à concurrence ».
De par sa composition, le FONSIS est bien une Société Anonyme à Participation Publique Majoritaire et
est soumis, de ce fait, au Code des marchés publics. En effet, celui-ci inclut en son article 2, les SAPPM
dans la liste des structures soumises au Code.
Le manuel de procédures auquel fait référence l’article 20 de cette loi du 31 décembre 2012 semble
vouloir instituer une dérogation à ce champ d’application du Code des marchés publics. Toutefois, cette
disposition d’un texte qui n’a pas de valeur réglementaire ne saurait soustraire cet organisme du champ
d’application du Code. D’ailleurs, cette exclusion de ce champ d’application du Code serait contraire
aux dispositions de la directive communautaire CM/UEMOA du 09 décembre 2005.
En effet, l’article 4 de cette directive, qui est une norme ayant une valeur supra législative, inclut bien les
sociétés à participation financière publique majoritaire (ce qu’est le FONSIS) dans son champ d’appli-
cation. Or, exclure le FONSIS du champ d’application du Code des marchés publics reviendrait à dire
que les procédures d’acquisition lancées par celle-ci ne sont pas soumises non plus à la directive précitée.
En outre, et surtout, eu égard à l’article 25 du Code des Obligations de l’Administration, les organismes
comme le FONSIS ne peuvent pas invoquer la particularité de leur statut pour se soustraire au champ
d’application du code. En effet, cette disposition du COA pose une règle d’« exclusivité » du Code des
marchés publics quand il dispose : « (...) Aucune réglementation ou procédure particulière à un ache-
teur public, à une catégorie d’acheteurs ou à une catégorie de fournitures, services ou travaux ne peut
déroger aux règles fixées par le code des marchés publics ou prises en application de ce code ».
III.1.f : les associations formées par les personnes visées aux paragraphes a) à e) de l’article 2.1 du code
des marchés publics
Ces associations sont également soumises au Code des marchés publics. Cette soumission au Code est
logique car ces associations sont créées par des organismes qui eux-mêmes doivent appliquer la régle-
mentation des marchés publics. Là encore, on cherche à éviter que ces organismes se soustraient au
Code en utilisant ces associations pour passer leurs contrats de services, de fournitures ou de travaux
publics.
III.2.a. les délégations de maîtrise d’ouvrage et les marchés passés par les délégataires de maîtrise
d’ouvrage
Les dispositions des articles 2.2 et 31 du Code des marchés publics affirment clairement l’application des
dispositions du Code des marchés tant s’agissant du choix du délégataire par l’Autorité contractante que
des contrats passés par le délégataire dans le cadre de l’exécution de sa mission.
III.2.b. les marchés passés en application d’accords de financement ou de traités internationaux sous
réserve de l’application de dispositions contraires résultant des procédures prévues par lesdits accords
ou traités internationaux
Ces marchés sont également soumis au CMP. Les marchés passés en application d’accords de finance-
ment concernent ceux auxquels l’Autorité contractante fait recours pour exécuter un programme financé
par exemple par la Banque mondiale, la BAD ou tout autre bailleur de fonds ou encore un pays parte-
naire au développement du Sénégal.
En cas de divergences entre les textes règlementant les marchés passés en application d’accords de
financement ou de traités internationaux et ceux du Code des marchés publics, les premiers prévalent et
doivent être appliqués par les Autorités contractantes.
III.2.c. les contrats portant participation des cocontractants des personnes publiques à l’exécution d’un
service public
Le COA, en son article 10 (issu de la loi n°2006-16 du 30 juin 2006 modifiant la loi n° 65-61 du 19
juillet 1965) évoque ces contrats portant participation des cocontractants des personnes publiques à
l’exécution d’un service public. Ces contrats désignent les délégations de service public et les contrats de
partenariat.
Une convention de délégation de service public est un contrat administratif par lequel une personne
morale de droit public confie, pour une période déterminée, la gestion d’un service public dont elle a
la responsabilité, à un délégataire public ou privé. La rémunération du délégataire est totalement ou
essentiellement liée aux résultats provenant des revenus de l’exploitation du service. Rentrent dans cette
catégorie le contrat de concession et la régie intéressée.
La concession est le contrat par lequel une personne publique charge le concessionnaire soit d’exécuter
un ouvrage public ou de réaliser des investissements relatifs à un tel ouvrage et de l’exploiter en vue
d’assurer un service public, soit uniquement d’exploiter un ouvrage ou des équipements publics en vue
d’assurer un service public. Dans tous les cas le concessionnaire exploite le service public en son nom et
à ses risques et périls en percevant des rémunérations des usagers de l’ouvrage ou des bénéficiaires du
service concédé.
Quant à la régie intéressée, elle désigne le contrat par lequel une personne publique confie l’exploita-
tion d’un service public à un cocontractant qui en assume la gestion pour le compte de ladite personne
publique et reçoit de cette personne publique une rémunération calculée en fonction des revenus ou des
résultats de l’exploitation du service.
De fait, les dispositions de l’article 25 du COA précisent bien « qu’aucune réglementation ou procédure
particulière à une Autorité contractante, à une catégorie d’acheteurs ou à une catégorie de fournitures,
services ou travaux ne peut déroger aux règles fixées par le code des marchés publics ou prises en ap-
plication de ce code ».
Le dispositif mis en place par le COA est complété par l’article 82 du Code des marchés publics relatif
aux procédures de passation de ces contrats portant participation à l’exécution su service public, lequel
définit les règles de passation des conventions de délégation de service public.
- Dispositions dérogatoires
Les procédures de passation telles que fixées par le Code des marchés publics font l’objet de quelques
dérogations qui portent sur :
III.2.d : Les acquisitions aux enchères publiques effectuées par le service du mobilier national.
Cette dérogation est prévue à l’article 3.4.a du CMP. Le service chargé du mobilier national peut faire
des acquisitions aux enchères publiques sans limitation de prix et sans appliquer les procédures prévues
par ledit Code. Le règlement de ces achats peut avoir lieu sur production du procès-verbal de vente de
la personne habilitée à effectuer les ventes aux enchères. Le montant des dépenses effectuées dans ces
procédures comme l’importance du mobilier acquis n’entrainent pas l’application des règles applicables
en matière de marchés publics.
Il est indiqué aux autorités contractantes que ce concept de « mobilier national » peut s’entendre au sens
large et même inclure des œuvres d’art . En effet, le 11 novembre 2013, le Comité de Règlement des
Différends a été saisi par le Ministère de la Culture et du Patrimoine d’une demande d’avis relative à la
procédure d’acquisition d’œuvres d’art au profit de la Direction du Patrimoine culturel. Le CRD eut la
position suivante :
«(…) la complexité et la particularité de l’objet du contrat d’acquisition font que le processus de conclu-
sion de ce dernier est incompatible avec bon nombre de règles du Code des marchés publics ;
Considérant que l’article 3.4.a) dudit Code, dans la logique de prendre en compte de telles spécificités,
a aménagé une dérogation pour le service chargé du mobilier national qui peut faire des acquisitions
aux enchères publiques sans limitation de prix et sans appliquer les procédures prévues par le Code
des marchés publics ;
Que le mobilier national, même s’il n’est pas défini par le Code des marchés publics ou par un autre texte
juridique en vigueur, ne peut exclure le domaine privé artistique de l’Etat composé, selon l’article 2 du
décret n°67-034 du 11 janvier 1967, des objets suivants :
• les œuvres picturales et fresques ;
• les tapisseries d’art ;
• les sculptures et bas-reliefs ;
• les poteries et céramiques d’art ;
• les mosaïques.
2
Avis n° 008/13/ARMP/CRD du 27 novembre 2013 du CRD statuant en Commission Litiges sur la soumission de la procédure d’acquisition d’œuvres d’art aux règles du Code
des marches publics.
III-2.e. : Les acquisitions effectuées par les missions diplomatiques et consulaires. Ces marchés ne sont
pas non plus soumis au Code, en application de l’article 3.4.b du CMP. Par services consulaires il faut
comprendre les ambassades et les consulats.
Il convient de rappeler que les services d’arbitrage et de conciliation, ainsi que d’autres modes alternatifs
similaires de règlement des conflits, sont habituellement fournis par des organismes ou des personnes
dont la spécificité de la réglementation qui régit leurs activités rendrait incompatible toute mesure de
publicité et de mise en concurrence, sans oublier le caractère intuitu personae de ces prestations et de la
nécessité d’en garantir, à ce stade, la confidentialité.
Concernant spécifiquement la représentation en justice par les avocats, il convient de préciser que ceux-ci
sont régis par des principes relatifs notamment au respect du secret des relations avec leurs clients et à
leur indépendance, dont le respect s’impose au pouvoir réglementaire.
En outre, du fait du caractère imprévisible d’un contentieux et de l’incertitude sur le volume et la durée
des prestations, appliquer le code des marchés publics pourrait se révéler, à certains égards, peu effi-
cient. En effet, le recours au service d’un arbitre, d’un conciliateur ou d’un avocat, à des moments qui
ne pouvaient être fixés à l’avance et l’impossibilité d’estimer la quantité des prestations à fournir, ou
leur délai d’exécution, rend matériellement impossible toute opération de planification, de publicité, de
définition ou d’évaluation préalable des besoins, etc.
La difficulté porte sur le terme d’assistance qui doit se lire en liaison avec celui de représentation juri-
dique. Il est ici fait référence aux situations contentieuses. En revanche, il ne faudrait pas confondre
cette situation prévue à l’article 3.3.a.i. du Code des marchés publics, avec les missions relevant des
prestations intellectuelles qui, elles, sont soumises au Code. C’est le cas par exemple du recours à un
cabinet d’avocats pour assister une Autorité contractante dans une procédure de passation d’un contrat
complexe.
III.2.g. : Les services financiers relatifs à l’émission, à l’achat, à la vente et au transfert des titres ou
d’autres instruments financiers en particulier les opérations d’approvisionnement en argent ou en capital
des Autorités contractantes, et des services fournis par des banques centrales
Pour illustrer ces cas prévus à l’article 3.3.a.ii du Code des marchés publics, il convient de retenir
l’exemple des procédures d’emprunts obligataires effectuées par ces Autorités contractantes, ou encore
celui des leurs opérations boursières. Pour ces types d’opérations financières, le Code des marchés pu-
blics ne s’applique pas.
Cette exclusion visée à l’article précité se justifie par des raisons pratiques liées aux spécificités des mar-
chés financiers.
En effet, dans le cadre des besoins que les personnes morales soumises au Code peuvent avoir en ma-
tière d’acquisition sur le marché financier, il est nécessaire de prendre rapidement des décisions qui ne
peuvent être retardées par une excessive formalisation des procédures.
Mais attention, la disposition précitée vise bien les services fournis par les banques centrales. Cela si-
gnifie que les emprunts et services financiers classiques effectués auprès des établissements ou banques
commerciales restent des marchés de services soumis au Code.
Ces contrats visés à l’article 3.3.b sont exclus du champ d’application du Code.
Cette exclusion recouvre le cas où la personne publique souhaite recruter elle-même des agents ou des
employés, sans passer par un intermédiaire. En effet, quand la personne publique passe par un intermé-
diaire pour recruter un ou des agents, on est dans le cadre d’un mandat qui porte sur une prestation de
services.
Ainsi, les marchés ayant pour objet le recours à des agences d’intérim ou à des cabinets de recrutement
ne sont pas exclus du champ d’application du CMP. Ils s’analysent comme des marchés de services.
L’Autorité contractante devra nécessairement organiser une mise en concurrence pour sélectionner l’in-
termédiaire qui procédera au recrutement des agents. Par contre, une fois recrutés, les relations entre ces
agents et cette Autorité contractante seront exclues du champ d’application du CMP.
Mais pour que cette dérogation puisse s’appliquer, il est obligatoire que le contrat par lequel l’Autorité
contractante procède elle-même au recrutement présente les caractéristiques d’un contrat de travail.
Le contrat de travail est la convention par laquelle une personne physique s’engage à mettre son activi-
té à la disposition d’une autre personne, physique ou morale, sous la subordination de laquelle elle se
place, moyennant une rémunération. La qualification en contrat de travail suppose ainsi la réunion de
trois critères cumulatifs :
- un travail pour le compte d’autrui ;
- un emploi rémunéré ;
- un lien de subordination caractérisé par un pouvoir de direction, de contrôle et de sanction.
Ces acquisitions doivent cependant être soumises à l’application du prix en vigueur figurant au barème
de la structure des produits pétroliers publié périodiquement par la Commission nationale des Hydro-
carbures du Ministère chargé de l’Energie. Ces procédures donnent lieu simplement à règlement sur
mémoires ou factures.
III.2.k. : L’hébergement et la restauration des participants, dans les réceptifs hôteliers ou dans les struc-
tures ayant une telle vocation, à l’occasion de l’organisation de sommets officiels, de séminaires ou atelier
Il faut comprendre cette dérogation comme étant une volonté, pour les pouvoirs publics sénégalais, de
faciliter l’organisation de tels évènements.
Mais pour cette dérogation également, il importe de procéder à une interprétation stricte de l’article
3.4.c) iii du Code des marchés publics.
Pour ces dépenses et quel que soit leur montant, l’application du Code des marchés publics n’est pas
davantage requise. Cependant, ces dépenses doivent être circonscrites aux besoins des « participants »
et se rattacher aux nécessités de l’organisation de sommets officiels, de séminaires ou ateliers.
Cette précision est importante car toutes les prestations entrant dans le cadre de ces évènements ne sont
pas exclues du code des marchés publics. Cette disposition vise uniquement « l’hébergement » et « la res-
tauration ». En effet, à titre d’exemple, si l’Autorité contractante a besoin, par exemple, de la confection
et de la fourniture d’imprimés pour les besoins de communication sur de tels évènements, le code des
marchés publics sera applicable.
III.2.l. : Les opérations d’acquisition ou de location de terrains, bâtiments et autres biens immobiliers
Relativement au champ d’application du Code des marchés publics, la DCMP a eu à soumettre, le 09
janvier 2009, une demande d’avis à l’ARMP concernant l’applicabilité du Code aux opérations ayant
pour objet l’acquisition ou la location, pour les besoins de l’Administration, de terrains, bâtiments et
autres biens immobiliers .
Dans cette procédure de demande d’avis, la DCMP exposait à l’ARMP avoir adopté une position sur
les contrats de location d’immeubles à usage de bureaux administratifs qui, selon elle, ne sauraient être
assimilés à des marchés publics au sens de la réglementation en vigueur.
Après avoir relevé les moyens développés par la DCMP, le CRD précisait que la demande d’avis posait
précisément la problématique suivante : « la soumission ou, inversement, l’exclusion des marchés de
location d’immeubles à usage de bureaux du champ d’application du Code des marchés publics ». Plus
globalement, il fallait se déterminer sur « l’applicabilité des règles de passation des marchés publics aux
acquisitions ou locations des terrains, bâtiments et autres biens immobiliers existants ».
3
Avis N° 001/09/ARMP/CRD DU 26 janvier 2009 du CRD statuant en Commission Litiges sur la saisine de la DCMP relative a l’application du Code
des marches publics aux marches relatifs a l’acquisition ou a la location de terrains, bâtiments existants ou autres biens immeubles
Qu’il en résulte que les contrats de vente ou de location de terrains ou de bâtiments existants se dis-
tinguent de par leur objet des marchés de travaux, de fournitures ou de services ;
Qu’en conséquence, les règles de passation de ces marchés, telles qu’établies par le décret n° 2007-
545 du 25 avril 2007 portant Code des marchés publics, ne leur sont pas applicables ;
Considérant que cette exclusion ne concerne pas cependant les contrats de financement conclus pa-
rallèlement, préalablement ou consécutivement se rapportant au contrat de vente ou de location d’im-
meubles existants ; qu’en conséquence, l’exclusion doit s’entendre comme suit :
•lorsque le contrat de vente ou de location d’immeubles existants est conclu entre l’Autorité
contractante et un vendeur, un bailleur ou le constituant d’un droit réel, il ne sera pas soumis à
la réglementation sur les marchés publics, même s’il comporte un aspect financier comme par
exemple le cas d’une convention ayant pour objet la mise à disposition et la cession à terme
d’un bâtiment existant dont les loyers correspondent à la valeur du bien majorée des intérêts
et charges ;
•lorsque le contrat relatif à l’acquisition ou à la location d’un bien immobilier existant s’accom-
pagne d’une convention distincte conclue avec un organisme de crédit, seule cette convention
sera soumise à la réglementation sur les marchés publics ».
Même si cette dérogation n’est pas codifiée avec le décret de 2014, il est indiqué aux Autorités contrac-
tantes que les opérations relatives à l’acquisition ou à la location de biens immeubles, quel qu’en soient
les modalités financières, présentent des caractéristiques particulières qui rendent inadéquate l’applica-
tion de règles de passation des marchés publics.
Il n’est pas possible en effet d’imposer aux personnes publiques de mettre en concurrence des agences
immobilières ou des propriétaires, sauf à les priver du droit de choisir l’endroit précis où elles veulent
s’installer.
Mais il peut arriver qu’une entité soumise au Code des marchés publics décide de donner mandat à un
organisme ou toute autre structure privée, pour lui trouver des biens immobiliers à acquérir ou à louer.
Dans ce cas, aux fins de sélection de ce mandataire, il devra nécessairement faire application du Code
des marchés publics. Les seules opérations qui échapperont à l’application du Code seront l’acquisition
des immeubles en question.
Dans cette affaire, c’est par lettre en date du 26 mars 2012 que le Directeur général de l’ARTP a saisi
le CRD d’une demande d’avis sur le sponsoring qu’il envisageait d’effectuer avec la chaîne de télévision
Origine SA, à travers l’émission « D’un village à l’Autre ».
L’ARTP souhaitait accompagner, sur le plan logistique et financier, la télévision 2STV pour lui permettre
d’atteindre à travers l’émission « D’un village à l’Autre », l’objectif de participer à l’éveil, à la conscien-
tisation et la sensibilisation des populations par rapport aux aspects clés de la politique étatique de
réduction de la fracture numérique. Dans ce cadre, elle voulait savoir si elle pouvait directement conclure
un contrat de sponsoring avec un partenaire et si ledit contrat est exclu du Code des marchés publics.
Pour l’ARMP, « Considérant que le sponsoring se définit comme un contrat par lequel une structure
publique ou privée finance une activité culturelle, sportive, artistique ou scientifique en échange d’une
promotion et d’une publicité ; que de ce fait, la convention de sponsoring porte sur un projet élaboré
en dehors de toute demande émanant de l’Autorité contractante et dont la direction ainsi que la respon-
sabilité sont totalement détenues par le cocontractant ;
Qu’ainsi, la notion d’initiative du projet permet de distinguer les marchés publics et les conventions de
sponsoring induisant l’exclusion de ces dernières du champ d’application du Code des marchés publics ;
Considérant, toutefois, que si les clauses de la convention font apparaître l’existence d’une contrepartie
directe et proportionnée à la valeur sur le marché de la prestation, celle-ci se révèle être tout simplement
une commande publique de prestation de service et comme telle, elle est susceptible d’être requalifiée
en marché public ».
Deux critères doivent donc guider les Autorités contractantes afin de savoir si l’opération échappe ou
pas au code des marchés publics :
- l’initiative du projet doit objectivement venir de la personne privée,
- il ne doit pas y avoir de contrepartie directe et importante qui pourrait s’apparenter à un prix
que l’autorité contractante verse à la personne privée.
III.2.n. : Les opérations de publication par voie de presse d’insertions publicitaires ainsi que les publi-re-
portages par supports audiovisuels
Cette dérogation est prévue à l’article 3-4-c-iv du Code des marchés publics. Elle a pour intérêt de faci-
liter la communication des Autorités contractantes qui peuvent ainsi, dans des conditions procédurales
souples, informer rapidement les acteurs de la commande publique.
Bien entendu outre pour le support «papier», cette dérogation prévue par cette disposition s’applique
également aux publications faites par voie électronique.
Pour les publi-reportages, on peut penser par exemple à des campagnes de sensibilisation sur un pro-
gramme de vaccination, d’inscription sur les listes électorales, etc.
4
Avis n° 005/12/ARMP/CRD du 03 avril 2012 du CRD statuant en Commission Litiges sur la saisine de l’Autorité de Régulation des Télécommunica-
tions et des Postes concernant la soumission d’un contrat de sponsoring au Code des marchés publics.
III.2.p. : L’acquisition de médicaments et produits pharmaceutiques essentiels, par les services et forma-
tions sanitaires
Tout comme le point précédent, cette dérogation instituée à l’article 3.4.c.v a été instituée pour éviter que
l’approvisionnement en médicaments et produits jugés essentiels soient retardé, voire compromis par la
longueur des délais de mise en concurrence.
La disponibilité de ces «médicaments» et «produits essentiels» pour les sujets qui en sont les destinataires
pourra ainsi être préservée.
En effet, le caractère formalisé des procédures de marchés publics impliquerait que ces structures et for-
mations soient obligées de se résoudre à avoir des lignes infructueuses ou à relancer un appel d’offres,
ce qui occasionnerait immanquablement de longues situations de rupture de stock.
Mais cette dérogation doit être lue et appliquée en tenant obligatoirement compte de l’arrêté du ministre
en charge de la santé fixant les modalités de l’approvisionnement pharmaceutique des services et for-
mations sanitaires.
Le même article précise également que « les marchés passés par une personne morale de droit public ou
privé pour le compte d’une Autorité contractante sont soumis aux règles qui s’appliquent, conformément
au présent décret, aux marchés passés directement par ladite Autorité contractante. La délégation des
tâches relatives à la passation de marchés concernant la réalisation d’ouvrages ou de projets doit être
effectuée dans les conditions stipulées aux articles 31 à 34 du présent décret ».
Ces services sont des Autorités contractantes au sens de l’article 2 du Code des marchés publics.
Conformément aux termes des définitions du Code des marchés, le terme «personne responsable du
marché» désigne la personne chargée de conduire la procédure de passation du marché, de signer le
marché au nom de l’Autorité contractante et de représenter l’Autorité contractante lors de l’exécution du
marché.
Le décret portant Code des marchés publics désigne en son article 28 les personnes responsables des
marchés chez les différentes Autorités contractantes. Ainsi, pour les marchés de l’Etat et dans chaque
département ministériel, c’est le Ministre chargé du département concerné, qui est responsable des mar-
chés passés par les services centraux, des marchés passés dans la Région de Dakar et des marchés des
agences ou organismes non dotés de la personnalité morale relevant de son département. Toutefois, l’ar-
ticle 27 du CMP précise aussi que l’Autorité contractante peut désigner d’autres personnes responsables
des marchés en précisant les catégories et les montants des marchés pour lesquels celles-ci disposent des
compétences de personnes responsables de marchés. Il relève donc de l’Autorité contractante d’organi-
ser la délégation, en cas de nécessité, des pouvoirs de PRMP, conformément aux textes réglementaires
applicables en matière de délégation de pouvoirs.
Toujours en application de l’article 28 précité, selon l’Autorité contractante considérée, la PRMP est
incarnée par :
• pour les marchés des collectivités locales, respectivement pour les départements et les com-
munes : les présidents de conseil départemental et les maires ou leurs représentants dûment
habilités ;
• pour les marchés des établissements publics, agences et autres organismes ayant la personna-
lité morale, visés à l’article 2.1 d) du code : l’organe exécutif désigné conformément aux règles
qui leur sont applicables ;
• pour les marchés des sociétés nationales et des sociétés anonymes à participation publique
majoritaire, le directeur général, quel qu’en soit le montant.
Au sein des départements ministériels et des collectivités locales, les responsables des Cellules
de passation des marchés sont nommés par arrêtés pris par le Ministre de tutelle ou tous autres actes
appropriés.
Conformément aux termes de la circulaire prise par le Premier Ministre, ces cellules doivent être mises en
place conformément aux directives ci-après :
au sein des départements ministériels disposant de Secrétariat général, la Cellule de passation
de marchés est placée sous la tutelle directe du Secrétaire général ;
- au sein des départements ministériels ne disposant pas de Secrétariat général, la Cellule de
passation de marchés est directement rattachée au Cabinet du Ministre ;
- au sein des collectivités locales, les Cellules de passation des marchés sont placées, selon le cas,
sous la tutelle directe des secrétaires général et municipal ou de l’organe exécutif en cas de non
existence du poste de secrétaire ;
- au sein des Etablissements publics, Sociétés nationales, Sociétés à participation publique majo-
ritaire et Agences de droit public dotées de la personnalité morale, les structures déjà existantes
chargées de la passation des marchés peuvent être conservées sous réserve de s’assurer que
leurs attributions incluent les activités qui sont ciblées par l’arrêté susvisé du Ministre chargé des
Finances.
Tout comme pour les membres de la Commission des marchés, les copies des actes de nomination et leurs
déclarations, avant leur prise de service, valant engagement à respecter le décret n°2005-576 du 22 juin
2005 portant Charte de transparence et d’éthique en matière de marchés publics, doivent être transmises
à la DCMP et à l’ARMP.
IV.1.1.b. : Composition et nombre de représentants de l’Autorité contractante dans les Commissions des marchés
Les Commissions des marchés sont composées de représentants de l’Autorité contractante dont le nombre
et les conditions de désignation sont déterminés pour chaque catégorie d’Autorité contractante par arrê-
té du Ministre chargé des Finances après avis de l’Organe chargé de la Régulation des Marchés publics,
ainsi que des représentants des autres administrations et organismes concernés mentionnés aux articles
36 et 37 du CMP.
La présidence des Commissions des marchés est également assurée par le représentant habilité de l’Au-
torité contractante.
Outre les représentants de l’Autorité contractante, participent également aux Commissions des marchés :
1. pour les marchés de l’Etat passés en dehors de la Région de Dakar : un représentant du Gouverneur
de région.
Ce même schéma est reconduit au niveau des départements. Le dernier point de ce même article 1er
indique en effet que « dans chaque département, à l’exception des départements se situant dans les
chefs-lieux de région et ceux de la région de Dakar, une commission départementale des marchés pu-
blics, chargée de l’ouverture des plis, de l’évaluation des offres et de l’attribution provisoire des mar-
chés des services déconcentrés de l’Etat et des organismes non dotés de la personnalité morale placés
sous l’autorité de l’Etat, y compris les projets et programmes installés dans le ressort, la commission
départementale des marchés publics est mise en place par arrêté du préfet de département ».
Pour chaque membre titulaire de la Commission des marchés, il est également désigné un suppléant.
Un représentant du service maître d’œuvre assure les fonctions de rapporteur de la Commission, qu’elle
soit régionale ou départementale. Le représentant du gouverneur ou du préfet de département, en sa
qualité de président de la commission, désigne un rapporteur.
Comme pour les autres commissions de marchés, doivent être envoyées à l’ARMP et à la DCMP, au plus
tard le 31 janvier de chaque année, les copies des actes de nomination des membres de ces commissions
régionales ou départementales et de leurs suppléants, ainsi que leur déclaration portant prise de connais-
sance du décret n°2005-576 du 22 juin 2005 sur la Charte de transparence et d’éthique. Cette formalité
d’envoi doit être effectuée par le gouverneur de région ou le préfet de département.
Par ailleurs, l’article 38 du CMP prévoit également la possibilité, pour le président de la commission, de
désigner un comité technique d’étude et d’évaluation des offres. Le rôle de ce comité sera d’apporter à l’Au-
torité contractante une expertise technique afin de l’éclairer sur ses choix. A cet effet, ce comité technique
remet à la commission de l’Autorité contractante des éléments d’analyse et d’évaluation des offres ; il peut
également faire participer à ses travaux, avec voix consultative, tout expert choisi en fonction de ses compé-
tences particulières et de la nature des prestations objet du marché. Les membres de ce comité technique, et
tout expert y siégeant, sont soumis aux mêmes règles d’incompatibilités, d’interdiction et de conflits d’intérêt
applicables à ceux des Commissions de marché.
En outre, la DCMP peut désigner des personnes qualifiées en qualité d’observateurs pour contrôler les
opérations d’ouverture et d’évaluation des offres. La règlementation a voulu, au moyen de ce procédé,
renforcer la transparence dans le choix de l’attributaire du marché.
IV.1.3 Positionnement de la PRMP vis-à-vis des autres organes de passation des marchés
Les modalités de désignation des membres des cellules de passation des marchés et des Commissions
de marchés par voie d’arrêté confèrent au représentant légal de l’Autorité contractante un rôle essentiel
dans ce processus. L’article 3 de l’arrêté susvisé donne compétence à l’Autorité contractante de nommer :
- le Président de la commission ;
- ses différents représentants et leurs suppléants (ceux de l’Autorité contractante elle-même) ;
- tous les autres membres de la Commission.
L’article 3 de l’arrêté susvisé prévoit également que chaque Autorité contractante désigne le rapporteur
de la Commission des marchés. Il doit faire partie des membres de la cellule de passation des marchés.
Aucun membre de la Commission des marchés ne peut intervenir dans le fonctionnement des structures
de contrôle interne ou au niveau de la Cellule de passation des marchés de l’Autorité contractante. Ces
limitations s’expliquent par la nécessité de séparer les fonctions de passation des fonctions de contrôle.
Aussi, considérant que la cellule de passation des marchés contrôle le bon fonctionnement de la Com-
mission, il s’avère logique que ces deux organes internes soient totalement distincts aussi bien dans leur
composition que dans leur fonctionnement.
Dans la logique des pouvoirs importants que lui confèrent le Code des marchés publics dans les procé-
dures, la présidence des Commissions des marchés est assurée par le représentant habilité de l’Autorité
contractante (alinéa 6 de l’article 36 du Code).
De par son positionnement, en l’occurrence son rôle de représentant légal de l’Autorité contractante, la
PRMP a ainsi une certaine autorité (en termes d’hiérarchie) sur les autres organes internes de passation
des marchés publics.
IV.1.4 Durée du mandat des membres de la Commission des marchés et de leurs suppléants
Les membres de la Commission des marchés représentant l’Autorité contractante sont nommés pour un
an. Toutefois, les textes réglementaires n’interdisent pas le renouvellement de leur mandat qui est souhai-
table afin d’assurer la pérennité du système et la professionnalisation de la fonction.
Toutefois, les standards applicables en matière de gestion des conflit d’intérêts soulignent également la
nécessité de clarifier le positionnement des agents publics désignés pour composer la Commission des
marchés en évitant de conférer soit la présidence, soit la majorité des votes au sein de la commission à
des agents qui ont eu ou auront à intervenir au plan technique au stade de la définition des projets et
des documents d’appel d’offres ou de consultation, ou encore dans la négociation des contrats ou qui,
enfin, exercent sur le plan financier ou comptable, des responsabilités au sein de l’Autorité contractante.
En matière d’établissement du rapport sur la passation et l’exécution des marchés de l’Autorité contrac-
tante, une certaine confusion peut avoir lieu sur leur fréquence. En effet, d’une part, l’article 144 du
Code des marchés publics indique que ce rapport est « annuel », alors que d’autre part, l’article 1er de
l’arrêté n° 865 du 22/01/15, dit que celui-ci est « trimestriel » et annuel. Ainsi, avec ce nouvel arrêté il
n’y a plus de confusion entre les deux types de rapport (annuel et trimestriel) il intègre les deux.
En réponse à ces indications différentes selon ces textes, il est indiqué aux cellules de passation d’établir
au moins un rapport annuel. En considération du principe de la hiérarchie des normes, ne commettra pas
un manquement la cellule qui, certes n’a pas établi un rapport trimestriel, mais en a fait un pour l’année
précédente. Dans une telle situation, la cellule concernée sera en conformité avec le décret portant Code
des marchés publics (la règle du rapport trimestriel est posée par un arrêté, lequel a une valeur inférieure
au décret).
En tout état de cause, ce rapport annuel est à établir avant le 31 mars de chaque année à l’attention de
l’autorité dont relève la cellule, de l’Organe chargé de la régulation des marchés publics et la Direction
chargée du contrôle des marchés publics. Elle comportera au moins :
- les indications sur le nombre de marchés, le type de procédure choisi, les actes concrets de contrôle
effectué au niveau interne ;
- la liste des entreprises défaillantes ;
- la nature des manquements constatés ;
- un compte rendu détaillé des marchés passés par entente directe.
En deçà de certains seuils, le contrôle a priori est assuré par la cellule de passation des marchés, ce qui
devrait contribuer significativement à l’allégement de la procédure. Les tableaux qui détaillent l’applica-
tion de ce contrôle a priori sont exposés dans la partie du présent guide qui traite des allègements de
procédures (pages 24 et suivantes).
Toutefois, il y a lieu de noter que la circulaire du Ministre de l’Economie, des Finances et du Plan n° 94
du 23-02-15 prévoit que pour tous les marchés dont les montants n’ont pas atteint les seuils de revue à
priori par la DCMP, l’examen préalable des dossiers d’appel à la concurrence, des rapports d’analyse
comparative des offres, des procès-verbaux d’attribution provisoire et des projets de contrat est assuré
par la Cellule de passation des marchés (CPM).
A ce titre, l’avis de non objection délivré par la CPM est nécessaire pour la poursuite des procédures de
passation et cet avis de non objection doit faire l’objet d’un écrit à l’image de celui de la DCMP.
Le Code des marchés publics précise certains cas où l’Autorité contractante sollicite un avis et d’autres où
c’est plutôt une autorisation préalable qui doit être demandée.
A titre d’exemple, l’article 141 parle d’« avis » pour les dossiers d’appel à la concurrence avant le lan-
cement de la procédure de passation concernant :
- les marchés à commande, les marchés de clientèle et les marchés à tranches conditionnelles, quel que
soit le montant ;
- les marchés que l’Autorité contractante souhaite passer par appel d’offres restreint ;
- les marchés dont la valeur estimée est égale ou supérieure aux seuils fixés par arrêté du Ministre chargé
des Finances ;
- les conventions de délégation de service public ;
- les avenants aux marchés ci-dessus ou qui ont pour effet de porter le montant du marché au montant du
seuil d’examen juridique ;
- le rapport d’analyse comparative des offres ou propositions et le procès-verbal d’attribution provisoire
du marché établis par la Commission des marchés, relatifs aux marchés dont la valeur estimée est égale
ou supérieure aux seuils fixés par arrêté du Ministre chargé des Finances.
A chaque fois que les consultations de la DCMP sont obligatoires (au regard des seuils ou du type de
procédure), l’avis que rendra cet organe de contrôle sera donc dit «conforme». Cela implique que l’Au-
torité contractante devra s’y conformer ; si elle est en désaccord avec le sens de l’avis, elle ne pourra
pas poursuivre la procédure sans saisir le CRD de l’ARMP.
Les points 2 et 3 de l’article 142 du CMP apportent néanmoins une distinction à faire à ce niveau.
Aux termes du point 2 de cette disposition, «Si l’Autorité contractante passe outre à un avis défavorable
ou à des réserves accompagnant un avis favorable de la Direction chargée du Contrôle des Marchés pu-
blics sur un dossier d’appel à la concurrence, elle doit motiver sa décision par écrit et en rendre compte
à l’autorité d’approbation du marché dont elle relève et en informer l’Organe chargé de la Régulation
des Marchés publics».
Quant au point 3, il précise que «si l’autorité contractante n’accepte pas les avis et recommandations
qui, le cas échéant, auront été formulées par la Direction chargée du contrôle des marchés publics
concernant la possibilité d’utiliser un procédure autre que l’appel d’offres ouvert ou relatives à la pro-
position d’attribution du marché, elle ne peut poursuivre la procédure de passation qu’en saisissant le
Comité de Règlement des Différends près l’Organe chargé de la régulation des marchés publics.
Au sens de ces dispositions, l’avis qui porte sur un dossier d’appel à la concurrence ne serait pas
«conforme» puisque l’Autorité contractante peut continuer la procédure en se contentant de rendre
compte à l’autorité d’approbation du marché et d’informer simplement l’ARMP. Mais pour le point 3
ci-dessus, si l’avis porte sur une procédure dérogatoire à l’appel d’offres ouvert ou sur une attribution
provisoire, il serait donc «conforme», d’où l’impossibilité de poursuivre la procédure sans saisine du CRD
de l’ARMP.
Il découle donc de ces deux dispositions que les avis de la DCMP ont une portée variable en fonction de
l’objet de la consultation.
Quant au terme « autorisation » au sens du Code des marchés publics, il désigne le nécessaire accord
que l’Autorité contractante doit avoir de la part d’un organe qui a été sollicité à cet effet. Cette autorisa-
tion a la même portée qu’un avis conforme. C’est dans ce sens qu’il convient de comprendre l’article 9
du code qui dispose : « Au cours de la phase de préparation des marchés, l’Autorité contractante doit
(…) obtenir le cas échéant, les autorisations préalables auxquelles la conclusion du marché est soumise,
sous peine de nullité… ».
IV.2.1.c. : Réserves
Il faut comprendre cette notion de « réserves » comme étant l’expression d’un doute que manifeste, sur
tel ou tel autre aspect de la procédure ou du dossier, l’organe de contrôle bien qu’un avis favorable soit
formulé. Ces réserves doivent être toujours motivées.
La décision de ne pas prendre en compte les réserves formulées par la DCMP ne peut donc pas être
implicite et isolée. Si elle décide de poursuivre la procédure en l’état, l’Autorité contractante doit établir
les motifs pour lesquelles elle a décidé de ne pas tenir compte desdites réserves et les transmettre (ac-
compagnées de l’avis de la DCMP) aux autorités visées par cet article 142.2.
Ces délais auxquels fait référence l’article 142 du Code ont été fixés de la façon suivante :
- avis sur tout dossier d’appel à la concurrence avant le lancement de la procédure de consulta-
tion : 10 (dix) jours œuvrés à compter de la réception du dossier par la DCMP.
- avis sur les documents d’analyse comparative des offres et d’attribution provisoire du marché
ou de la délégation de service public :
- pour les marchés ou délégations dont le dossier d’appel à la concurrence a fait l’objet d’une
revue préalable : 5 (cinq) jours œuvrés à compter de la date de réception du dossier par la
DCMP ;
- pour les marchés ou délégations dont le dossier d’appel à la concurrence n’a pas fait l’objet
d’une revue préalable : 7 (sept) jours œuvrés à compter de la date de réception du dossier par
la DCMP ;
- avis juridique et technique sur les projets de marchés ou de convention de délégation de service
public : 5 (cinq) jours œuvrés à compter de la date de réception du dossier par la DCMP.
Ces délais sont dits « francs » et c’est une règle générale applicable aux actes de l’Administration pu-
blique, donc à ceux de la DCMP.
Pour leur calcul, il faut les comprendre comme étant des jours entiers (de 0 à 24h). Un délai calculé
en jour franc ne tient pas compte du jour de la décision à l’origine du délai, ni du jour de l’échéance.
Lorsque le dernier jour du délai tombe un samedi, un dimanche ou un jour férié, le délai expire au pre-
mier jour ouvrable suivant.
Pour les marchés relevant d’une urgence impérieuse ou devant être passés dans le cadre de mesures
de mobilisation générale et de mise en garde, l’article 76 du Code des marchés publics indique que la
Direction chargée du Contrôle des Marchés publics devra se prononcer dans les vingt quatre heures.
L’article 142 du Code des marchés publics renvoie à deux types de situations :
- soit le désaccord porte sur le choix du recours à une procédure autre que l’appel d’offres
ouvert ou sur la proposition d’attribution du marché et dans ces cas elle ne peut poursuivre la
procédure et doit saisir le CRD ;
- soit le désaccord porte sur le dossier d’appel à la concurrence et dans ce cas, elle doit informer
l’autorité d’approbation ainsi que l’ARMP. Cette information doit être fournie de manière écrite
et motivée ; l’Autorité contractante devra, à cet effet, préciser les raisons factuelles ou juridiques
qui justifient son désaccord avec l’avis défavorable ou les réserves de la DCMP.
Quant au délai de traitement des dossiers qui lui sont soumis pour immatriculation, la DCMP dispose de
trois (3) jours francs pour y procéder
Le contenu de cette mission de contrôle a posteriori défini à l’article 145 du CMP ne se limite pas aux
opérations d’audits indépendants commandés annuellement, mais inclut également des contrôles qui
peuvent être exercés à tout moment portant sur la transparence et les conditions de régularité des pro-
cédures d’élaboration des DAO, de passation ainsi que des conditions d’exécution des marchés publics.
C’est également la conclusion à laquelle conduit l’analyse des dispositions des articles 2.6, 8 et 9 du
décret portant organisation et fonctionnement de l’ARMP.
En l’état des textes réglementaires applicables, la DCMP n’a donc pas de pourvoir de contrôle a pos-
teriori. C’est ce que confirment d’ailleurs l’article 2 du décret portant création de cette entité et l’article
85 du CMP.
Un contrôle strict sera exercé par la DCMP, dans les conditions précisées dans le présent guide, sur toutes
ces opérations de définition des besoins, de leur évaluation et de la pertinence de l’allotissement.
L’Autorité contractante doit ainsi élaborer et transmettre à la DCMP pour vérification de la conformité
et publication dans le site web des marchés publics, un plan de passation de marchés selon le modèle
adopté par l’ARMP. Ce plan est susceptible d’être mis à jour en fonction des nécessités dictées par le
programme de travail de chaque structure.
L’attention des Autorités contractantes est attirée sur le fait que l’élaboration du programme de passation
de marchés ne doit pas être subordonnée à la disponibilité préalable de ressources budgétaires. En effet,
la fonction d’outil de planification, assignée au plan de passation de marchés, ne s’affirme que si les in-
formations à l’état prévisionnel, sont publiées en légère anticipation par rapport à la date de notification
des budgets.
Toutefois, ce plan, qui est intégré dans le processus d’élaboration du budget des Autorités contractantes,
est défini sur une base annuelle ; sous réserves des révisions éventuelles, il ne saurait être modifié ou
transmis à la DCMP à l’occasion de la communication pour avis des dossiers d’appel d’offres ou de
consultation.
L’élaboration et la publication dans les conditions requises d’un plan de passation des marchés est une
formalité substantielle qui s’impose à toute Autorité contractante. Le non respect de cette formalité en-
traine l’annulation de la procédure de passation d’un marché non préalablement inscrit au PPM.
Il ne faut pas confondre les modalités de publication du Plan annuel de passation des marchés publics et
celles de l’Avis général. A ce niveau, il faut faire une lecture combinée des articles 6 et 56 du Code des
marchés Publics.
Cette publication doit intervenir au plus tard le 15 janvier de l’année prévue pour leur passation.
Ces Avis doivent cumulativement être publiés au moyen des supports ci-après :
- le portail des marchés publics (www.marchespublics.sn) ;
- un journal quotidien de grande diffusion (au minimum) ;
Si l’Autorité contractante fait une insertion de son Avis général dans un support électronique (son site
Internet, par exemple), cette publication ne peut nullement être exclusive ; elle doit nécessairement être
en complément de celles visées ci-dessus.
En outre, même si l’article 56 du Code des marchés publics ne le précise pas, la publication sur le por-
tail sus-indiqué et celle effectuée dans un quotidien doivent rigoureusement être identiques quant à leur
contenu ; au nom du principe de la mise en concurrence effective, elles ne doivent pas comporter des
indications contraires susceptibles d’informer différemment les potentiels candidats.
Concernant l’application des règles procédurales qui se rapportent au plan annuel de passation, il faut
se référer à l’article 6 du CMP. Cette disposition précise que les Plans de passation de marchés doivent
être communiqués à la Direction chargée du Contrôle des Marchés publics au plus tard le 1er décembre
de l’année précédant l’année budgétaire considérée ; celle-ci vérifie la conformité du document et en
assure la publication dans les trois (03) jours francs suivant la réception.
Des précisions sont apportées sur la suite procédurale après la transmission à la DCMP de ces plans de
passation. En effet, si la Direction chargée du contrôle des marchés publics émet des observations sur
la conformité du plan, l’Autorité contractante dispose d’un délai maximal de sept (07) jours pour tenir
compte de ces observations. Passé ce délai, la Direction chargée du Contrôle des Marchés publics publie
la dernière version soumise et informe l’organe chargé de la Régulation des Marchés publics sur les ob-
servations faites et non prises en compte.
Une fois publiés, les outils de planification doivent être mis à jour périodiquement de manière à intégrer
les réajustements postérieurs.
Ne peuvent pas figurer dans le Plan annuel ni dans l’Avis général publié :
i) les marchés relevant du secret ou dont l’exécution doit d’accompagner de mesures particu-
lières de sécurité lorsque la protection de l’intérêt supérieur de l’Etat l’exige ;
ii) les marchés pour lesquels, l’urgence impérieuse, résultant de circonstances imprévisibles, irré-
sistibles et extérieurs à l’autorité contractante.
iii) les marchés passés dans le cadre des mesures de mobilisation générale et de mise en garde.
Pour les deux dernières catégories de marchés, c’est une dérogation qui trouve son fondement dans le
fait que ces besoins ne sont pas raisonnablement prévisibles au moment de l’élaboration des documents
de planification.
Comme autre dérogation, on peut ajouter que du fait de leur faible montant et du peu de formalisme
caractérisant leur procédure de passation, les DRP simple peuvent ne pas être inscrites sur ce Plan annuel.
Le Plan révisé est publié à nouveau par la DCMP dans les mêmes conditions que le document initial.
L’allotissement est particulièrement approprié lorsque la consistance des travaux, fournitures ou services
à réaliser risque de dépasser les capacités techniques ou financières d’une seule entreprise. Il en est de
même lorsque les délais d’exécution requis ne peuvent être tenus par une seule entreprise sans dépenses
supplémentaires de nature à augmenter inutilement le coût d’un projet.
C’est ce que précise d’ailleurs l’article 8 du CMP qui dispose que « les travaux, fournitures ou services
peuvent être répartis en lots donnant lieu chacun à un marché distinct lorsque cette division est suscep-
tible de présenter des avantages économiques, techniques ou financiers y compris, en vue de faciliter
la candidature des PME. Ce choix ne doit pas avoir pour objet, ou pour effet, de soustraire les marchés
aux règles qui leur sont normalement applicables en vertu du présent décret ».
Le choix entre un marché en lot unique et un marché en lots séparés doit se faire sur la base de considé-
rations d’ordre économique, financier et technique, laissées à l’appréciation de l’Autorité contractante,
sous réserve du respect des principes de transparence et de libre concurrence.
Les Autorités contractantes sont en revanche encouragées à privilégier la passation de leurs marchés en
lots séparés afin de faciliter aux PME l’accès à la commande publique.
L’Autorité contractante a aussi l’obligation de ne pas entraver la concurrence en favorisant certains opé-
rateurs par une définition artificielle du ou des lot (s). Chaque lot doit en principe constituer une unité
autonome pouvant être attribuée séparément et ne comporter que des prestations homogènes suscep-
tibles d’être réalisées par une même entreprise à moins bien sûr que le lot ne comporte des prestations
indissociables.
Les Autorités contractantes doivent utiliser ces documents types mis à leur disposition sur le portail natio-
nal dédié aux marchés publics.
Les dossiers d’appel d’offres doivent en conséquence définir des critères de qualification respectant les
principes rappelés ci-dessus, excluant toute référence à caractère discriminatoire ou destinée à favoriser
tel ou tel candidat. Etant défini en conformité avec l’objet du marché, ces critères ne sauraient avoir pour
effet également d’exclure ou de réduire la participation des PME à la commande publique.
Les capacités techniques et financières requises visées à l’article 44 du Code des marchés publics doivent
toujours être en conformité avec l’objet et l’ampleur des prestations. Même si l’article 44 susvisé ne le
prévoit pas, une certaine souplesse est à observer relativement aux documents qui établissent ces capa-
cités. Cette souplesse concerne les entreprises nouvellement créées.
Pour ces dernières, les références pour les marchés similaires, qui sont exigées pour établir la capacité
technique de l’entreprise peuvent être remplacées par tout document de nature à établir le profil tech-
nique, l’expérience et la formation du Personnel clé proposé ou alors par le terme marché similaire en
termes de complexité.
Egalement, pour favoriser l’accès à la commande publique aux entreprises nouvellement crées non
assujettie à une expérience mais disposant d’un personnel qualifié et d’une bonne assise financière, il
pourrait être fi de l’expérience similaire en termes de réalisation en mettant plutôt l’accent sur celle du
personnel clé.
Pour les capacités financières auxquelles fait référence le même article 44 du CMP, en lieu et place des
chiffres d’affaires des trois dernières années, une entreprise nouvellement créée peut produire son bilan
d’ouverture ou tout document établi par un établissement bancaire agréé précisant que celle-ci disposent
dans son compte de ressources suffisantes ou bénéficie de facilités de caisse, afin d’assurer une bonne
exécution des prestations objet de la procédure dans le cadre de laquelle elle soumissionne.
Le CRD est chargé d’examiner tout recours portant sur les règles relatives à la participation des candidats
et aux capacités et garanties exigées et de façon générale la conformité des documents d’appel d’offres.
La justification des capacités techniques et de la qualification d’un soumissionnaire pose souvent des
problèmes d’interprétation des règles du Code des marchés publics.
Une clause exigeant des candidats à un marché de fournitures de véhicules, l’autorisation du constructeur
est-elle de nature à entraver l’accès au marché des candidats non liés aux fabricants par un accord de
vente ?
Cette question a été soulevée devant la CRD par la société Universal Auto, dans le cadre des appels
d’offres suivants : Appel d’Offres n° 02/2010/MDCL/DADL lancé par la Direction d’Appui au Dévelop-
pement local (DADL), l’Appel d’Offres n°01/PEJU 1 DMF 01 lancé par la Direction de la Micro finance
et l’Appel d’Offres n° VE/ANCAR 01/2009 lancé par l’ANCAR5.
Dans sa saisine du 15 juillet 2010, la société Universal Auto dénonçait, comme enfreignant les règles de
la concurrence, le fait pour les autorités contractantes d’exiger des candidats aux marchés de fourniture
de véhicules neufs la production de l’autorisation du constructeur.
Se prévalant de son statut de revendeur indépendant des réseaux des constructeurs, Universal auto dé-
clare s’approvisionner en toute légalité auprès de compagnies de distribution internationales en Europe,
en Asie et aux USA. Elle déclare inscrire ses actions dans le respect des règles régissant la vente des
véhicules neufs, notamment en assurant les garanties requises, un service après vente performant et un
service technique doté d’outillages modernes et de personnel qualifié.
Pour apporter une réponse à la question posée, le CRD invoqua des textes autres que ceux visés par la
société Universal Auto.
S’appuyant sur le Règlement n°02/2002/CM/UEMOA du 23 mai 2002 sur les pratiques commerciales
anticoncurrentielles, pris en application de l’article 88 du Traité instituant l’Union Economique et Moné-
taire Ouest Africaine, ainsi que sur l’article 24 du COA, le CRD donna raison à la société susvisée. Une
partie du raisonnement du CRD est reproduite ci-après :
« Considérant qu’en matière d’achats, l’article 24 nouveau du Code des obligations de l’Administration
garantit aux candidats aux marchés publics la liberté d’accès à la commande publique et l’égalité de
traitement ; qu’à cet effet, l’article 27 nouveau dispose que si l’autorité contractante peut requérir des
candidats au marché toute justification, c’est dans le respect de ces principes ;
Que l’autorité contractante ne peut donc rompre l’égalité des candidats en insérant dans l’expression
de ses besoins ou dans les critères de sélection des candidats, des clauses de nature à entraver l’accès
au marché ;
Considérant que la clause relative à la production par les candidats au marché de véhicules neufs de
l’autorisation du constructeur tend à ressusciter les accords croisés de répartition des marchés ou des
sources d’approvisionnement particulièrement restrictives pour la concurrence et contraires aux objectifs
de marché commun ; que l’accès du marché est nécessairement entravé lorsqu’un grand nombre de
distributeurs sur ce marché sont liés par l’obligation de ne vendre que les produits du fabricant avec
lequel ils ont un contrat ou des accords verticaux ayant un effet similaire d’exclusion des tiers comme les
revendeurs indépendants ;
5
avis n° 017/10/ARMP/CRD du 11 août 2010 du CRD statuant en commission Litiges sur la saisine de la société Universal Auto dénonçant la pratique
qui consiste a exiger des candidats aux marchés de fourniture de véhicules neufs, l’autorisation du constructeur comme enfreignant les règles de la
concurrence en ce qu’elle exclue les vendeurs d’automobiles indépendants du réseau des constructeurs.
Qu’en considération de ces éléments et de la possibilité pour l’Autorité contractante de requérir des can-
didats un certificat d’authenticité, il convient de déclarer irrégulière et contraire aux règles de concurrence
et de libre accès aux marchés publics, l’inclusion dans les DAO d’une clause relative à l’autorisation du
constructeur ».
A la lumière de cet avis du CRD, il faut juste préciser que pour une meilleure application de l’article 44 du
CMP, notamment en ce qui concerne la capacité ou le savoir faire des candidats, il est important d’éviter,
autant que possible, d’exiger la production d’une pièce spécifique sans aucune possibilité de fournir un
document différent mais de nature à rassurer objectivement l’Autorité contractante.
Par lettre du 28 janvier 2014, l’entreprise SARRE-CONS a saisi le CRD d’une demande d’avis relative à
l’interprétation du critère de qualification « disposer d’un service après-vente et d’un magasin de pièces
de rechange » dans le cadre des marchés publics d’acquisition de véhicules.
A l’appui de sa demande, la société SARRE-CONS expose qu’elle commercialise depuis plusieurs an-
nées des véhicules neufs. Le requérant précise également que pour les interventions sur les véhicules, il
a signé des conventions avec différents garages, sélectionnés sur des critères de professionnalisme et
d’expérience.
Cependant, le requérant soutient qu’au-delà des conventions, il reste lié sur le plan contractuel, par les
clauses du marché dès que ledit marché est signé. Par conséquent, il ne peut se soustraire à l’obligation
d’offrir un service après-vente si ce critère est exigé.
C’est pourquoi, pour préserver la qualité des prestations tout en étant totalement conforme aux lois et
règlements en vigueur vis-à-vis des clients du secteur public, la société SARRE-CONS sollicite l’avis du
CRD pour une bonne compréhension de la sous-traitance, prévue dans le Code des marchés publics.
Il résulte de la saisine et des faits qui la soutiennent que la demande d’avis a pour objet d’inviter le CRD
à se prononcer sur le critère relatif à l’exigence de disposer d’un service-après vente et d’un magasin de
pièces de rechanges, notamment, la possibilité pour un soumissionnaire de s’appuyer sur un sous-trai-
tant pour justifier ce critère.
6AVIS N° 002/14/ARMP/CRD DU 19 février 2014 du Comite de Règlement des Différends statuant en Commission Litiges sur la demande de la
société SARRE-CONS relative à l’interprétation du critère « disposer d’un service après-vente et d’un magasin de pièces de rechange » dans les
marchés publics d’acquisition de véhicules.
Qu’il importe d’observer que la sous-traitance permet aux soumissionnaires d’externaliser certaines
tâches et de concentrer leurs moyens sur les activités qu’ils jugent stratégiques et peut constituer, en
conséquence, une opportunité pour certaines entreprises ;
Qu’en outre, pour promouvoir les petites et moyennes entreprises et faciliter leur accès aux marchés
publics, il y a lieu d’admettre qu’elles puissent faire état des capacités d’autres entités, notamment des
sous-traitants, pour justifier les critères de qualification, à condition de prouver qu’elles ont effectivement
à leur disposition, les moyens de ces entités nécessaires à l’exécution du marché ;
Que c’est dans l’ordre d’idées qu’il est accepté que des candidats ne disposant pas de moyens matériels
puissent produire des contrats de location pour justifier leur capacité technique à exécuter le marché ;
Qu’en considération des éléments ci-dessus exposés, un candidat peut bien, dans un marché de fourni-
tures de véhicules, justifier sa qualification en s’appuyant sur un sous-traitant afin de remplir l’exigence
d’un service après-vente et d’un magasin de pièces de rechange ;
Considérant toutefois qu’en cas de sous-traitance, l’entreprise titulaire du marché est pleinement respon-
sable de la bonne exécution des prestations vis-à-vis de l’Autorité contractante ;
Que sous ce rapport, l’acceptation de la sous-traitance doit s’accompagner de mesures visant à éviter
toute défaillance dans l’exécution des prestations, compte-tenu de l’importance du service après-vente
dans les marchés d’acquisition de véhicules ;
Qu’à cet égard, l’Autorité contractante doit garder la prérogative d’apprécier la capacité juridique,
économique, financière et technique du sous-traitant à exécuter les prestations attendues et de pouvoir
l’accepter ou le refuser ;
Qu’il résulte de ce qui précède que la possibilité pour un candidat aux marchés de faire prévaloir les
moyens techniques d’autres entités, notamment le service-après vente et le magasin de stock de pièces
de rechanges, pour prouver sa qualification peut être admise à la condition que la capacité technique
et juridique de l’entité soit vérifiée et acceptée ».
Ce principe est confirmé à l’article 24 de ce même code qui précise que « la conclusion des contrats
d’achat passés à titre onéreux par les acheteurs publics……suppose l’existence de crédits suffisants….. ».
b) obtenir, le cas échéant, les autorisations préalables auxquelles la conclusion du marché est
soumise, sous peine de nullité, conformément au Code des Obligations de l’Administration.
Avec la nouvelle rédaction de l’article 9, les services compétents n’ont plus l’obligation de remettre au
futur cocontractant, et avant la signature du marché, le document portant engagement ou autorisation
des dépenses relatives au marché.
Mais l’attention des Autorités contractantes est attirée sur le fait qu’il ne faut surtout pas faire une confu-
sion entre cette question du document portant autorisation des dépenses relatives au marché et celle qui
concerne la règle de l’existence de crédits suffisants pour couvrir les prestations envisagées.
La garantie de l’existence de ces crédits budgétaires suffisants est fondamentale et est toujours en vigueur
avec l’actuelle réglementation ; il est dès lors nécessaire que les Autorités contractantes transmettent ce
document à la DCMP lors de la revue du contrat. D’ailleurs, l’article 85 du CMP souligne que les autori-
tés compétentes refusent d’approuver les marchés en cas d’absence de document attestant de l’existence
de crédits suffisants.
C’est dans cet esprit qu’il faut également comprendre la règle selon laquelle, en matière d’offre sponta-
née, le financement proposé par l’opérateur doit être mobilisé par celui-ci dès le départ, par un montage
financier, complet, fiable et vérifiable7.
7
Voir la partie VI.4.3 du présent guide
Ce recours a ainsi pour effet de suspendre immédiatement la procédure de passation du marché confor-
mément aux dispositions de la Directive UEMOA n°5/2005 qui précise d’ailleurs en son article 11 que
le recours exercé auprès de l’Autorité contractante a pour effet de suspendre la procédure d’attribution
jusqu’à la décision définitive de l’Autorité contractante, hiérarchique ou de l’Autorité de Recours non
juridictionnels.
- Au stade de l’approbation
Le délai dans lequel cette approbation par les autorités compétentes visées à l’article 29 du CMP doit
être donnée ou refusée est fixé à l’article 85 du CMP qui dispose que»(…) l’approbation du marché ne
pourra être refusée que par une décision motivée, rendue dans les quinze(15) jours de la transmission
du dossier d’approbation (…)».
Le délai à respecter dans cette ultime phase est de quinze (15) jours (4ème alinéa de l’article 86 du CMP)
suivant la notification du marché.
VI.2 L’obligation de fournir les documents relatifs à la passation aux autorités compétentes
La transparence des procédures est un principe fondamental de la passation des marchés publics ; elle
est aussi une condition de la régulation du système, fonction qui garantit en définitive l’égal accès à la
commande publique et l’égalité de traitement des candidats et soumissionnaires.
Cette transparence nécessite une communication volontaire de la part des Autorités contractantes tant
vis à vis des candidats et soumissionnaires que des autorités de contrôle et de régulation de l’ensemble
des documents relatifs aux procédures de passation des marchés et délégations de service public tant à
l’occasion de la mise en œuvre des fonctions de passation, de contrôle ou de régulation que pour servir
l’objectif de nourrir les outils de gestion et de statistique du système.
A cet effet, l’article 2.11 du décret portant organisation et fonctionnement de l’ARMP charge cette der-
nière de collecter toute documentation et statistique, relatives aux procédures de passation, d’exécution
ou de contrôle des marchés publics et des délégations de service public; à cet effet, l’ARMP reçoit des
Autorités contractantes copies des avis, autorisations, procès verbaux, rapports d’évaluation, marchés
et de tout rapport d’activité dont il assure la bonne tenue et la conservation dans les archives relatives
aux marchés et conventions, sous peine de rejet, par l’organe de contrôle, des dossiers ne respectant pas
cette formalité.
L’Autorité de régulation n’étant saisie, en dehors de la gestion des recours, qu’a posteriori dans le cadre
de ses missions de revue de la conformité de la passation des marchés des Autorités contractantes ou
d’inspection, il revient donc à l’organe de contrôle a priori la charge de s’assurer lors de la transmission
des dossiers soumis à son contrôle que les documents susvisés ont également été transmis à l’ARMP par
les Autorités contractantes, et d’en informer l’ARMP.
Par lettre en date du 04 octobre 2012, le maire de la Commune de Kaffrine a saisi le CRD d’une de-
mande d’avis sur le refus du Pôle régional de Contrôle des Marchés publics de Kaolack d’immatriculer
des marchés pour non respect de la formalité de publicité telle que prévu par le code des marchés pu-
blics.
Saisi par lettre BE n°142/C.KAF en date du 29 septembre 2011 pour immatriculation des marchés
concernés, sur suggestion du Payeur qui a constaté l’omission de cette formalité, le Pôle de Kaolack a
refusé d’y procéder pour non respect des règles de publicité. Il y a lieu de préciser, toutefois, que, tenant
compte des seuils de revue, lesdits marchés ne sont pas obligatoirement soumis au contrôle a priori.
Il résulte de la saisine et des faits qui la soutiennent que la demande d’avis porte sur le contrôle exercé
par la DCMP lors de l’immatriculation des marchés publics.
Que le pôle de Kaolack ayant constaté le non respect des règles de publicité dans le cadre de la passation
des marchés concernés, est fondé à refuser l’immatriculation de ces derniers sur la base du caractère pré-
ventif de son contrôle en ce sens que la conclusion de ces derniers est entachée de vices substantiels (…)».
En conséquence, le CRD estime que « le pôle de Kaolack ayant constaté le non respect des règles de
publicité dans le cadre de la passation des marchés concernés, est fondé à refuser leur immatriculation
sur la base de l’article 24 du COA ».
L’objectif de la manifestation d’intérêt est de constituer, pour l’Autorité contractante, une liste restreinte
de soumissionnaires qualifiés pour concourir. Elle est utilisée en général en matière de marchés de pres-
tations intellectuelles.
8
Avis n° 13/12/ARMP/CRD du 17 octobre 2012 du CRD statuant en Commission Litiges sur la saisine de la commune de Kaffrine concernant le refus
du pôle régional de contrôle des marchés publics de Kaolack d’immatriculer des marchés
Par conséquent, un nouveau délai (de minimum 10 jours ouvrables) sera ouvert.
Pour établir la liste restreinte, la commission des marchés compétente se conformera obligatoirement aux
critères définis dans l’Avis à manifestation d’intérêt. Ne doivent figurer dans cette liste que les Consultants
qui justifient d’une aptitude à exécuter les prestations.
Les Consultants qui figurent dans la liste restreinte seront par la suite mis en concurrence ; à cet effet,
l’Autorité contractante remettra aux présélectionnés une Demande de Propositions.
L’article 83-2 du CMP prévoit la possibilité de procéder à un avis à manifestation d’intérêt pour constituer
une base de données d’entrepreneurs, fournisseurs et prestataires de services.
Là également, la présélection s’effectuera sur la base de la qualité technique des candidatures (expé-
rience de marchés similaires, ou qui sont en train d’être exécutées -à condition qu’ils établissent qu’au
moins 70% des prestations a été exécuté- ; s’il s’agit des PME ou des entreprises nouvellement créées, il
faudra plutôt prendre en compte le profil du personnel clef proposé).
Ces entrepreneurs, fournisseurs et prestataires de services présélectionnés seront par la suite mis en
concurrence par l’Autorité contractante.
Toutefois, conformément aux dispositions de l’article 74 du CMP, l’Autorité contractante est tenue de
mettre en concurrence un nombre de candidats permettant d’assurer une concurrence réelle et qui ne
peut être inférieur à trois.
La procédure de sélection obéit aux mêmes règles que la procédure de pré qualification en ce sens
qu’elle relève également de la responsabilité de la Commission des marchés compétente.
S’agissant du nombre de candidats à retenir, il est bien précisé par le CMP qu’il ne saurait être inférieur
à trois. De fait, il est recommandé de retenir au moins cinq candidats pour autant qu’ils répondent aux
critères de sélection requis.
L’attention des Autorités contractantes est particulièrement attirée sur le choix des candidats retenus ; il
doit permettre d’assurer une diversification de l’accès à la commande publique des entreprises et une
réelle concurrence. Toutes les dispositions doivent être prises en conséquence pour s’assurer de la parti-
cipation effective des entreprises retenues. La non participation, sans motif légitime, des entreprises rete-
nues sera ainsi de nature à remettre en cause l’inscription de ladite entreprise dans la base de données
que l’Autorité contractante aura pu constituer.
Ce principe signifie que les offres spontanées ne permettent pas à l’Autorité contractante de contracter
directement avec les entreprises qui en sont à l’origine. Si la personne publique souhaite donner suite à
un tel projet, elle doit organiser la mise en concurrence de tous les opérateurs économiques potentielle-
ment intéressés par sa mise en œuvre, offrant toutes les garanties d’impartialité de sélection. Il lui faut
donc organiser un appel d’offres ouvert dans les conditions prévues par le Code des marchés publics.
A cet effet, l’article 81 du Code indique que « le dossier d’appel à la concurrence est élaboré sur la base
des études préalables réalisées par l’auteur de l’offre spontanée qui précise, à la transmission desdites
études, les données confidentielles ou de propriété intellectuelle qui ne peuvent faire l’objet de divulga-
tion dans le dossier, à l’exception d’une cession de ses droits à l’Autorité contractante ».
Il faudra éviter en conséquence, en procédant au lancement de l’appel d’offres, à divulguer des don-
nées qui n’auraient pas dû l’être car protégées par le secret des affaires. Mais si ce secret des affaires
est tellement étendu qu’il rendrait impossible le lancement de l’appel d’offres, l’Autorité contractante
qui a reçu l’offre est invitée à ne pas y donner suite ; l’acceptation d’une cession des droits de l’auteur
de l’offre spontanée ne doit pas être automatique ; il faut éviter que les opérateurs privés utilisent ce
concept pour instituer un commerce selon leur bon vouloir.
•De la possibilité de recourir à la procédure d’entente directe avec l’auteur de l’offre spontanée
C’est une exception posée par l’article 81 du Code. Qui indique que « l’Autorité contractante peut re-
courir à la négociation directe, après avis préalable de la Direction chargée du Contrôle des Marchés
publics, avec une entreprise présentant une offre spontanée ».
Afin d’encadrer ce recours à l’entente directe suite à une offre spontanée, la disposition précitée pose les
conditions cumulatives suivantes :
- montant estimatif du marché concerné doit être au moins égal à cinquante (50) milliards de
francs CFA ;
- le financement intégral du marché doit être apporté par l’entreprise dans les conditions
conformes aux règles d’endettement du Sénégal ;
- l’entreprise, dans le cas où elle serait de droit non communautaire, doit s’engager à sous-traiter
aux nationaux une part du marché qui ne peut être inférieure à 10% du montant total ;
- l’entreprise doit définir, le cas échéant, un schéma pouvant assurer un transfert de compétences
et de connaissances.
Cette procédure n’échappe pas au contrôle de la DCMP puisque son avis préalable est requis.
Pour lui permettre de se déterminer en toute connaissance de cause, l’article 81 indique que l’Autorité
contractante doit présenter à celle-ci un dossier constitué notamment des pièces suivantes :
- l’offre technique détaillée résultant d’études concluantes ;
- l’offre financière avec une structure des prix détaillée ;
- le schéma de financement avec les modalités de remboursement du prêt par l’Etat comme
le taux d’intérêt, le différé, la durée de l’amortissement du prêt, etc.
Le contrôle de la DCMP est très attendu et ne laisse de côté aucun élément déterminant. C’est pourquoi
outre les éléments que lui transmet l’Autorité contractante ayant reçu la proposition, l’avis de l’organe de
contrôle est également émis sur la base d’un rapport d’expertise portant notamment sur les aspects tech-
niques, financiers et environnementaux et c’est l’organe chargé de la Régulation des Marchés publics qui
met à la disposition de la DCMP une liste d’experts indépendants.
Et en en cas d’avis négatif de la Direction chargée du Contrôle des Marchés publics, cette même dispo-
sition précise que l’Autorité contractante peut saisir le Comité de Règlement des Différends de l’organe
chargé de la Régulation des Marchés publics.
Si l’auteur du projet ne mobilise pas le financement dans les délais définis par l’Autorité contractante,
celle-ci peut soit annuler la procédure, soit organiser un appel d’offres ouvert.
Pour éviter ce blocage dû au financement, il est particulièrement recommandé aux Autorités contrac-
tantes de veiller à ce que l’offre soumise contienne à l’origine des éléments bancaires ou comptables
concrets qui établissent la disponibilité des fonds nécessaires à la réalisation du projet.
Par rapport à la finalisation du processus contractuel consécutivement à une offre spontanée, les Autori-
tés contractantes devront intégrer, dans leur démarche, l’alinéa 3 de l’article 85 du Code des marchés
publics qui dispose que « L’approbation achève la procédure de passation des marchés. Aucun contrôle
a priori ne peut être effectué après l’approbation du marché ».
Dès lors, le financement proposé par l’opérateur doit être mobilisé avant cette approbation. Si cette
condition n’est pas respectée, l’autorité d’approbation réservera une suite défavorable à la demande.
Une telle règle se comprend plus aisément si l’on se réfère à celle applicable dans le cadre des procé-
dures de marchés initiées par l’autorité contractante et à propos desquels, l’alinéa 4 de l’article 85 du
Code des marchés publics dispose que « le refus d’approbation du marché par ces autorités ne peut
intervenir qu’en l’absence du document attestant de l’existence des crédits suffisants ».
Son usage doit être strictement limité aux cas prévus par la réglementation et les Autorités contractantes
sont invitées à ne pas abuser de cette procédure.
En application des dispositions de l’article 63 du CMP, ces délais peuvent être réduits de cinq (5) jours
maximum lorsque l’Autorité contractante offre, par moyen électronique et à compter de la publication
de l’avis, l’accès libre, direct et complet au dossier d’appel à la concurrence et à tout document complé-
mentaire, en indiquant dans le texte de l’avis l’adresse Internet à laquelle ces documents peuvent être
consultés, sous réserve que ce mode d’accès aux informations réponde aux conditions mentionnées à
l’article 57.3.
Les délais peuvent être réduits à dix (10) jours au moins pour les appels d’offres nationaux et à quinze
jours (15) au moins pour ceux internationaux, en cas d’urgence dûment justifiée résultant de circons-
tances imprévisibles non imputables à l’Autorité contractante.
La justification de ces délais est en tout état de cause soumis à l’appréciation de la DCMP lorsque son
avis est requis par les dispositions réglementaires.
VI.4.5 Les problèmes liés à l’application de l’article 52 du Code des marchés publics
Il faut sur ce point interpréter ce que prévoit le Code des marchés publics avant de voir l’application qui
est faite de cet article 52 par le Comité de Règlement des Différends notamment.
L’accès aux marchés concernés est alors autorisé aux entreprises communautaires, aux groupements
réunissant des entreprises communautaires à des entreprises non communautaires, aux entreprises non
communautaires. Dans ce cas, une préférence est obligatoirement accordée aux entreprises commu-
nautaires et aux groupements conjoints susvisés, proportionnellement à la participation des entreprises
communautaires, conformément aux dispositions de l’article 50 du présent Code. Un arrêté du Ministre
chargé des Finances définit les modalités d’application du régime préférentiel ».
Les critères sont cumulatifs et ils sont liés au type de marché, à l’origine des ressources et à la fiscalité.
Les Autorités contractantes doivent donc prendre en compte la domiciliation fiscale des entreprises candi-
dates. Celles-ci, à moins qu’elles ne bénéficient d’exemption, doivent être patentées dans l’un des 8 pays
membres de l’UEMOA. En outre, sur le plan commercial, ces entreprises doivent obligatoirement avoir
satisfait aux formalités d’enregistrement au registre du commerce et du crédit mobilier ou au registre des
métiers au Sénégal ou de l’un des Etats membres de l’UEMOA. Ces exigences rejoignent l’article 13 du
CMP qui cite ces éléments dans la liste des mentions obligatoires devant figurer dans tout marché.
•La possibilité pour une entreprise non communautaire d’accéder à ces marchés grâce à la condition de réciprocité
Cette condition de réciprocité est établie quand les entreprises sénégalaises, peuvent en vertu d’un
accord entre le Sénégal et un Etat non communautaire, soumissionner aux marchés publics dans cet Etat.
•Les possibilités d’ouverture de ces marchés aux entreprises non communautaires (même en l’absence
de réciprocité)
C’est l’alinéa 2 de l’article 52 du CMP qui prévoit ces dérogations. Dans certains cas, le marché peut
être ouvert aux entreprises non communautaires. Deux cas sont prévus par la nouvelle rédaction de cette
disposition.
Le premier cas est la situation où les prestations concernées ne peuvent être exécutées par aucune entre-
prise nationale ou communautaire, ni par une entreprise non communautaire éligible en application de
la règle de la réciprocité.
Mais le principal problème est de savoir comment être certain que les prestations envisagées ne peuvent
être exécutées par les entreprises visées au premier alinéa de l’article 52 du CMP.
Le second cas de dérogation renvoie à la situation où l’envergure financière du marché et/ou la com-
plexité technique des travaux, fournitures ou services, la faible concurrence locale ne garantit pas une
compétition transparente ou une exécution économique et diligente du marché. Cette situation se rap-
proche en quelque sorte de la première exposée ci-dessus.
Toujours est-il que pour que ce second cas de dérogation trouve application, l’Autorité contractante doit
nécessairement inclure dans le dossier à transmettre le cas échéant à la DCMP, les éléments établissant
que ces conditions définies au second alinéa sont réunies.
Si l’une de ces situations dérogatoires est établie, l’accès aux marchés concernés est alors ouvert aux
entreprises non communautaires, même si elles soumissionnent individuellement ou même en l’absence
de condition de réciprocité avec le pays dans lequel elles sont immatriculées et domiciliées fiscalement.
Dans ce cas, l’article 52 précise qu’une préférence est obligatoirement accordée aux entreprises commu-
nautaires et aux groupements conjoints réunissant des entreprises communautaires à des entreprises non
communautaires proportionnellement à la participation des entreprises communautaires, conformément
aux dispositions de l’article 50 du Code.
VI.4.6 L’interprétation des dispositions portant sur les marchés par entente directe
Outre l’article 81 du Code qui porte sur les procédures applicables suite à une offre spontanée, et déjà
explicitée dans le présent guide, les articles 76 et 77 sont les principales dispositions du Code qui règle-
mentent la procédure du marché par entente directe.
Ces dispositions s’articulent autour, d’une part, des prestations éligibles à la procédure de l’entente di-
recte, et, des règles de procédures applicables par les Autorités contractantes d’autre part.
Cette règle est également prévue en matière de délégation de service public, notamment avec l’article
82-5b. En effet, selon cette dernière disposition, le choix d’un délégataire d’un service public peut se
faire selon la procédure d’entente directe « lorsqu’une seule source est en mesure de fournir le service
demandé ».
Ces éléments sont cumulatifs. Si une seule de ces conditions n’est pas remplie, la procédure de l’entente
directe ne sera pas autorisée par la DCMP.
•pour les prestations considérées comme secrets ou dont l’exécution doit s’accompagner
de mesures particulières de sécurité lorsque la protection de l’intérêt supérieur de l’Etat l’exige
Ces prestations font également l’objet d’un marché par entente directe, en application de l’article 76.2 b
du CMP. La nature de ces prestations les rend incompatibles avec toute mesure de publicité. Les explica-
tions sur la nature de ces prestations sont données à la page 90 du présent guide.
•pour les marchés pour lesquels, l’urgence impérieuse, résultant de circonstances imprévisibles,
irrésistibles et extérieures à l’autorité, n’est pas compatible avec les délais et règles de forme
exigés par la procédure d’appel ouvert ou restreint
L’urgence simple résulte de circonstances qui ne posent pas de difficultés irrésistibles. C’est d’ailleurs la
raison pour laquelle avec cette « urgence », les délais de publicité des appels d’offres soient simplement
écourtés ; les circonstances ne justifiant pas une procédure d’entente directe.
Mais une urgence impérieuse ne suffit pas à justifier la conclusion d’un marché par entente directe ; elle
doit nécessairement être également irrésistible et extérieure à la volonté de l’Autorité contractante.
Le caractère « irrésistible » doit être apprécié par rapport à l’ampleur des événements et aux besoins
immédiats engendrés qui font qu’il est objectivement impossible d’attendre un quelconque délai avant de
commencer les prestations.
Enfin, les évènements doivent être extérieurs à la volonté de l’Autorité contractante. Celle-ci ne doit aucu-
nement être à l’origine, directement ou pas, des évènements invoqués pour justifier la procédure de l’en-
tente directe. Une situation engendrée par le laxisme de l’Administration ou son manque d’anticipation
n’est pas constitutive d’une urgence au sens de l’article 76-2-b du Code des marchés publics.
•pour les marchés passés dans le cadre des mesures de mobilisation générale et de mise en garde
Ces concepts ont été introduits dans le dispositif des marchés publics au Sénégal, par le décret n°2011-
1048 du 27 juillet 2011 abrogé.
La « mobilisation générale » peut s’entendre comme étant la mise en œuvre de l’ensemble des mesures de
défense déjà préparées par les Autorités nationales pour faire face à une menace interne et/ou externe.
Quant à « la mise en garde », elle consiste en certaines mesures propres à assurer la liberté d’action du
Gouvernement, à diminuer la vulnérabilité des populations ou des équipements principaux et à garantir
la sécurité des opérations de mobilisation ou de mise en œuvre des forces militaires.
Dans ces situations, les mesures de mises en concurrence deviennent inadaptées, d’où l’utilisation de la
procédure de l’entente directe en raison de la réactivité imposée par les circonstances.
La procédure de l’entente directe étant dérogatoire au principe de la mise en concurrence par l’appel
d’offres ouvert, les articles 76 et 77 du Code des marchés publics ont institué des règles de contrôle très
strictes pour sa mise en œuvre.
•l’intervention de la DCMP
L’organe de contrôle a priori intervient de manière différente selon la nature des prestations objet de la
procédure de l’entente directe.
•les autorisations
Les autorisations préalables sont à solliciter si l’entente directe est justifiée par la détention d’un droit
d’exclusivité ou par la nature complémentaire des prestations. A ce niveau, l’article 76.1 est à relier à
l’article 2 du décret n° 2007- 547 du 25 avril 2007 portant création de la Direction centrale des Marchés
publics (DCMP) qui attribue à cet organe, la compétence pour l’examen externe a priori des marchés.
•les avis :
Dans certaines situations énumérées par l’article 76-2 du Code des marchés publics, l’Autorité contrac-
tante n’a pas à solliciter une autorisation auprès de la DCMP, mais plutôt un avis, ce qui est beaucoup
moins contraignant. Ces avis sont à solliciter pour les marchés par entente directe portant sur des presta-
tions considérées comme secrets ou dont l’exécution doit s’accompagner de mesures de sécurité lorsque
la protection de l’intérêt supérieur de l’Etat l’exige, et pour ceux relevant d’une urgence impérieuse.
Enfin, cet avis est également à solliciter pour les marchés par entente directe justifiés par une urgence
impérieuse ou par des mesures de mobilisation générale et de mise en garde.
Le délai imparti à la DCMP pour rendre son avis est de 24 heures à compter de la réception du dossier
communiqué par l’Autorité contractante. Mais ce délai ne s’applique que pour les marchés par entente
directe justifiés par des mesures de mobilisation générale et de mise en garde et pour ceux justifiés par
une urgence impérieuse.
En cas de silence de la DCMP, l’avis de celle-ci est réputée favorable en application de l’article 142 du
CMP. Mais dans ce cas, pour les procédures visés aux points b et c de l’article 76.2 du CMP, l’Autorité
contractante ne peut conclure la procédure de l’entente directe sans s’en référer au Premier Ministre. En
réalité, dans cette situation, c’est à cette autorité de décider si la procédure doit continuer ou pas.
L’Autorité contractante devra alors remettre au Premier ministre le même dossier communiqué à la DCMP
et y inclure obligatoirement la preuve de la saisine de cette dernière.
Dans l’hypothèse où la DCMP, par une décision expresse, ne donne pas droit à la demande de l’Autorité
contractante, l’avant dernier alinéa de l’article 76 du Code des marchés publics prévoie : « (…) l’Autorité
contractante, qui en informe le Premier Ministre, ne peut poursuivre la procédure de passation qu’en
saisissant le Comité de Règlement des Différends près l’Organe chargé de la Régulation des Marchés
publics d’une requête motivée, accompagnée de l’avis contesté dont copie est transmise au Premier
Ministre ».
Le Premier Ministre est simplement informé dans ce cas. L’annulation de l’avis express négatif est à sollici-
ter auprès du CRD de l’ARMP. Cette saisine doit être obligatoirement accompagnée de l’avis défavorable
de la DCMP. La requête doit être motivée en fait et en droit ; l’Autorité contractante doit indiquer dans le
mémoire qu’il produit, en quoi l’avis négatif de la DCMP est irrégulier et / ou non fondé.
• les marchés de fournitures qui ont pour objet les composants, les outillages, les consommables et les
moyens d’évaluation et d’essais, spécifiquement conçus pour la fabrication, l’emploi ou le maintien en
condition opérationnelle des armes, munitions et matériels de guerre ou l’emploi des armes, munitions et
matériels de guerre ou concourant à leur efficacité militaire ;
• les marchés de service qui présentent un lien direct avec la stratégie militaire ou l’emploi des armes et
qui ont pour objet soit les études exploratoires et les études technico-opérationnelles relatives aux équi-
pements futurs, les études biologiques, médicales, hydrographiques, soit les études prospectives ;
• les marchés de travaux directement liés à la réalisation, l’emploi, le maintien en condition opération-
nelle et l’évaluation des armes, munitions et matériels de guerre ;
Pour plus de précision, on peut ajouter que ce concept de « défense civile » désigne les opérations de
lutte contre les menaces, et les agressions que ce soit les menaces informatiques, actes terroristes, les
armes de destruction et de désorganisation massive. En d’autres termes, la défense civile a pour objet
de protéger la population contre les agressions.
• relatifs à la sécurité nationale passés en vue de prévenir une menace, notamment terroriste, et plus
généralement de prestataires, qui du fait de leurs prestations, accèdent à des informations ou domaines
sensibles dont la divulgation pourrait porter atteinte à la sécurité et la sûreté de l’Etat et à son potentiel
scientifique et économique. Relèvent notamment de ces marchés, les travaux qui doivent être exécutés
dans l’espace présidentiel particulièrement au Cabinet du Président de la République, au Palais de la
République et ses annexes.
• les marchés passés en vertu d’un accord international relatif à la participation des troupes sénégalaises
à des opérations de maintien de la paix ;
Les Autorités contractantes feront une lecture combinée de l’article 76 du CMP et de l’arrêté du Ministre
chargé des Forces Armées qui fixe les conditions dans lesquelles est assurée la protection du secret et des
informations concernant la défense nationale et la sûreté de l’Etat durant toute la procédure de passation
et d’exécution du marché.
Par ailleurs, cette sous-traitance doit également se faire dans le respect des conditions habituelles de vo-
lume (maximum 40% du volume initial du marché), d’acceptation et d’agrément préalable de l’Autorité
contractante.
Si l’Autorité contractante rejette les sous-traitants proposés, elle en apporte toujours les motifs écrits, à
l’attention du sous-traitant concerné et du titulaire du marché.
Ce concept de « Services courants » désigne des besoins fréquents (le nettoyage des locaux, le gar-
diennage…) pour lesquels les Autorités contractantes n’imposent pas généralement des spécifications
techniques propres au marché.
Ici, le cocontractant est choisi puis « gardé en réserve » et ne sera sollicité que lorsque le besoin se ma-
nifestera. Cette procédure est parfaitement adaptée aux situations où l’évènement générateur du besoin
n’est pas inéluctable (exemples : acquisition de vaccins dans le cas d’épidémie ou produits phytosani-
taires dans le cas de péril acridien, fournitures d’imprimés pour les élections, interventions dans le cadre
de la lutte contre les inondations, etc.).
Pour ces marchés de clientèle, la période de couverture budgétaire correspond à celle d’utilisation des
crédits de paiement. Les commandes que l’Autorité contractante effectue ne doivent pas excéder ladite
période.
Lors de la mise en concurrence, pour permettre aux soumissionnaires de présenter une offre de prix
sérieusement étudiée, il est utile que l’Autorité contractante indique les quantités de la prestation utilisée
au cours d’une période écoulée dont la durée devrait, si possible, être la même que celle pour laquelle
on envisage de traiter.
Les marchés de clientèle sont conclus pour une durée égale à un an, renouvelable par avenant, sans pou-
voir dépasser trois ans. Ces marchés et leurs avenants sont soumis au contrôle de la DCMP et, ceci, quels
que soient leurs montants. Il est important de préciser que si le marché de clientèle dépasse une durée
d’un an, les parties peuvent fixer une date à laquelle une révision des prix pourra être effectuée dans
le respect des conditions prévues à cet effet par l’article 21 du Code des marchés publics. Cette révision
ne doit cependant pas augmenter les prix unitaires de plus de 20 % ; si ce pourcentage est dépassé,
chacune des parties peut demander la résiliation du marché.
Globalement, il faut retenir qu’avec le nouveau Code des marchés publics tel qu’issu du décret de 2014,
le dernier paragraphe du point b de l’article 25 a été profondément modifié.
Désormais, les marchés de clientèle ou à commande sont conclus pour une durée égale à un an, renou-
velable par avenant, sans pouvoir dépasser trois ans, sauf dans les cas exceptionnels dument justifiés,
notamment par leur objet ou par le fait que leur exécution nécessite des investissements amortissables
sur une durée supérieure à trois ans. En conséquence, seule une bonne connaissance de la durée rai-
sonnable d’amortissement des investissements peut garantir une bonne appréciation de la durée qu’il
convient de décider pour ces types de procédure d’acquisition. L’attention des Autorités contractantes est
attirée sur le fait que cette appréciation de la durée d’amortissement des investissements doit leur être
propre et non guidée principalement par les indications du titulaire du marché.
Une telle recommandation se justifie par la nécessité d’éviter toute manœuvre de la part de celui-ci, dans
le seul but d’obtenir une reconduction du marché alors qu’elle ne se justifiait pas. Le principe d’économie
dans les procédures de commandes publiques ne doit pas être négligé en matière de marchés de clientèle
ou à commandes.
Enfin, il peut arriver que la question de la conclusion d’un avenant à un marché public de clientèle pose
des interrogations de la part de l’Autorité contractante. L’ARMP s’est déjà prononcée sur cette question,
plus précisément sur la nécessité de conclure un avenant ou non à un marché de clientèle dont le montant
maximum est atteint tandis que les crédits couvrant les futures factures sont disponibles .
Le CROUS a sollicité l’avis du CRD sur l’interprétation de l’article 25 (modifié) du décret 2011-1048 du
27 juillet 2011 portant Code des marchés publics. Dans le souci de mener à bien l’exécution du marché
de clientèle pour la gestion et l’exploitation du restaurant.
•la signature d’un avenant n’est pas indispensable pour la prise en charge des factures dès
l’instant que des crédits suffisants y afférents sont disponibles.
Partant de la définition du marché de clientèle, le CRD apporta la réponse suivante : « il ressort qu’il n’est
pas fait obligation à l’Autorité contractante de fixer dans le contrat un montant maximum contrairement
au marché à commande qui doit arrêter le minimum et le maximum en valeur ou en quantité ;
Considérant qu’ainsi, la pratique qui consiste à porter dans un marché de clientèle un montant maximum,
souvent déterminé à partir de l’historique des commandes de l’Autorité contractante sur une période ou
tout simplement par rapport au plafond de sa ligne budgétaire, doit être perçue comme indicative et que
seuls les prix unitaires sont contractuels ;
Que dès lors, si le seuil maximal, porté à titre indicatif sur le marché de clientèle, est atteint sans que
la durée d’exécution ne soit épuisée et que les crédits pour couvrir la continuation de la satisfaction du
besoin existent, il ne doit pas être requis la conclusion d’un avenant pour passer commande ».
Cela n’aurait pas été possible dans un marché à commande où, justement, l’obligation de s’en tenir au
maximum défini impliquerait, sous certaines conditions, la conclusion d’un avenant si les acquisitions de-
vaient aller au-delà de ce qui était prévu et défini dans le marché.
Tout comme le marché de clientèle, le marché à commande doit obligatoirement faire l’objet d’une mise
en concurrence. La procédure de passation d’un marché à commande pourra ainsi être mise en œuvre
au moyen d’un appel d’offres ouvert, restreint ou au moyen d’une DRP prévue à l’article 78 du CMP.
Selon les dispositions de l’article 25 du CMP, lorsque l’Autorité contractante ne peut déterminer à l’avance
le volume et le rythme des commandes de fournitures ou de services courants nécessaires à ses besoins,
elle peut avoir recours à un marché à commandes qui fixe le minimum et le maximum des fournitures ou
prestations, arrêtées en valeur ou en quantité, susceptibles d’être commandées au cours d’une période
déterminée n’excédant pas celle d’utilisation des crédits de paiement, les quantités des prestations ou
fournitures à exécuter étant précisées, pour chaque commande, par l’Autorité contractante en fonction
des besoins à satisfaire.
Le marché à commande ressemble à bien des égards au marché de clientèle mais s’en distingue par la
possibilité de déterminer en quantité ou en valeur, le minimum et le maximum des biens et services sus-
ceptibles d’être acquis.
Pour ces marchés également, la période de couverture budgétaire correspond à celle d’utilisation des
crédits de paiement. Les commandes que l’Autorité contractante effectue ne doivent pas excéder ladite
période.
9
Avis N° 005/13/ARMP/CRD du 02 octobre 2013 du CRD statuant en Commission Litiges sur la saisine du Centre des Œuvres Universitaires de
Saint-Louis concernant l’exécution d’un marché de clientèle.
Lorsque, pour des raisons économiques, techniques ou financières, le rythme ou l’étendue des besoins
à satisfaire ne peuvent être entièrement arrêtés dans le marché, la personne publique peut passer un
marché comportant une tranche ferme et une ou plusieurs tranches conditionnelles. Le marché définit la
consistance, le prix ou ses modalités de détermination et les modalités d’exécution des prestations de
chaque tranche qui doivent constituer un ensemble cohérent. L’exécution de chaque tranche condition-
nelle est subordonnée à une décision de la personne responsable du marché, notifiée au titulaire dans
les conditions fixées au marché. Telle est la règle fixée par l’article 25.2 du Code des marchés publics.
Ces documents doivent également définir clairement les modalités de déclenchement des tranches condi-
tionnelles, les délais de mise en œuvre ainsi que les mécanismes de révision et d’actualisation des prix
qui en découleraient. En principe, le déclenchement d’une tranche conditionnelle doit être matérialisé
par avenant puisque les conditions de lancement d’une tranche conditionnelle sont liées généralement à
la mise en place des financements complémentaires ou une modification des modalités de financement,
autant d’actes qui ne peuvent être posés que par avenant.
Les précisions apportées par cet article obligent les Autorités contractantes à réaliser une évaluation
préalable très sérieuse et rigoureuse de leurs besoins ainsi qu’à une étude de leur « soutenabilité » bud-
gétaire sur toute la durée du contrat. Ces éléments seront évidemment examinés par la DCMP dans le
cadre du contrôle préalable.
Comme les autres marchés visés à cet article 14, ceux afférents à des programmes d’investissement, d’en-
tretien et de maintenance d’équipements complexes s’exécutent sur une durée s’étalant sur une période
pouvant être supérieure à un an.
Ces marchés comportent plusieurs phases de prestations, et la lecture de cet article devra se faire en
relation avec les articles 17 et 24 du COA qui disposent respectivement :
« La conclusion d’un contrat susceptible d’engager les finances de la personne administrative contrac-
tante est soumise à l’existence de crédits budgétaires suffisants et au respect des règles d’engagement
des dépenses publiques. L’inexécution de cette obligation n’est pas opposable au cocontractant de
l’administration ».
« La conclusion des contrats d’achat passés à titre onéreux par les acheteurs publics……suppose l’exis-
tence de crédits suffisants….. ».
Les Autorités contractantes devront donc s’assurer que pour chaque phase, ou pour chaque année d’exé-
cution, les crédits de paiement sont disponibles et suffisants et ce en conformité avec les autorisations de
programme en question.
Il faut considérer ce concept comme étant un instrument de planification de la commande publique, car
l’Autorité contractante s’engage à passer des marchés auprès du ou des titulaires de l’accord, pendant
une période donnée et pour des prestations déterminées.
La disposition précitée précise que « l’accord-cadre fixe les termes et conditions de la passation de mar-
chés individuels subséquents qui peuvent être attribués pendant la durée de l’accord qui ne doit pas
dépasser 3 (trois) années ». Le Code n’institue aucun cas de prorogation de cette durée ; sera déclaré
comme nul tout marché subséquent passé sur la base d’un accord-cadre dont la durée ne respecterait
pas celle indiquée à cet article.
b) accord-cadre fermé assorti d’une même restriction pour les nouveaux entrants mais mis en
œuvre en deux étapes : la première afin de sélectionner plus d’un fournisseur, et la seconde
pour la remise en concurrence des fournisseurs sélectionnés lors de la première étape et l’at-
tribution du marché à celui ayant présenté l’offre évaluée la moins-disante au regard du prix
proposé et des conditions de livraison ;
c) accord-cadre ouvert organisé en deux étapes mais sans restrictions concernant la participa-
tion de nouveaux entrants ».
Quel que soit le type d’accord-cadre choisi, l’Autorité contractante doit toujours recourir, pour la présé-
lection, à un appel public à la concurrence.
Tel que présenté dans ce texte, l’accord-cadre se révèle particulièrement adapté pour les achats répéti-
tifs, mais dont les contours ne sont pas totalement délimités en amont, ou qui sont susceptibles d’évolu-
tions technologiques. Par comparaison au marché à bons de commandes, il offre la possibilité de ne pas
définir, à l’avance, l’ensemble des conditions d’exécution du contrat et de pouvoir mettre en concurrence
les titulaires de l’accord-cadre afin de bénéficier, tout au long de l’accord cadre, de la meilleure qualité
au meilleur prix.
Un contrat ayant pour objet la prise en crédit-bail de produits ou de matériels constitue un marché de
fournitures.
L’article 2, de la loi n°2012- 02 du 03 janvier 2012 sur le crédit-bail au Sénégal désigne ce contrat
comme « toute opération de location de biens meubles ou immeubles, corporels ou incorporels à usage
professionnel, spécialement acquis en vue de cette location par des entreprises qui en demeurent pro-
priétaires, lorsque cette opération, quelle que soit sa dénomination, prévoit à terme la faculté pour le
locataire d’acquérir tout ou partie des biens loués, moyennant un prix convenu tenant compte, au moins
pour partie, des versements effectués à titre de loyers ».
Sur le plan organique, l’article 6 de cette loi précise les différentes parties prenantes à une opération de
crédit bail, tel que défini ci-dessus :
- le crédit-preneur qui peut être lui-même le fournisseur du bien qu’il vend au crédit-bailleur puis
le reprend dans le cadre d’un contrat de crédit-bail,
- le crédit-bailleur doit être :
• une banque ou
• un établissement financier de crédit bail ou de location avec option d’achat ou
• tout autre établissement financier à caractère bancaire ou Système Financier décentralisé
ayant obtenu l’autorisation requise.
Sur le plan financier, le règlement d’un marché public de fournitures en crédit-bail se fait au moyen d’un
loyer selon une périodicité déterminée par le contrat. Dans ce cadre, les loyers seront payés à terme échu
en vertu du principe du service fait.
Sur ce point, les Autorités contractantes sont invitées à se référer à l’article 5 de cette loi du 03 janvier
2012 pour déterminer si une opération donnée peut être qualifiée, ou non, de location vente. Trois condi-
tions non cumulatives sont posées par cette disposition :
- à la fin de la période de location, la propriété du bien loué peut être transférée au crédit-pre-
neur moyennant le paiement d’un montant fixé d’avance,
- la durée de la location couvre la majeure partie de la durée de vie économique du bien objet
du contrat de crédit-bail ;
- le montant total des loyers actualisés couvre une grande partie du coût du bien objet du contrat
de crédit-bail.
L’intérêt d’un tel concept pour les Autorités contractantes réside en l’allégement des conditions de finan-
cement de biens qu’elles acquièrent, notamment par un étalement du prix sur toute la durée du contrat.
Il s’agit d’une opération dans laquelle le prêteur (le titulaire du marché) offre à l’emprunteur (l’autorité
contractante) la location d’un bien, assortie d’une promesse unilatérale de vente, qui peut se dénouer
par le transfert de la propriété (à l’emprunteur).
Par comparaison avec le crédit-bail, avec un marché de location-vente, c’est le fournisseur qui fournit
directement le bien à l’Autorité contractante.
Mais tout comme le crédit-bail, son intérêt réside dans le fait qu’il est adapté au contexte de contrainte
budgétaire, notamment en ce qu’elle permet la satisfaction d’un besoin immédiat de de l’Autorité contrac-
tante avec une contrepartie financière étalée sous forme de loyers, jusqu’au terme du contrat.
Ce type de marché est analysé le plus souvent du point de vue de sa finalité, qui est d’assurer un service
de qualité aux usagers. Lié le plus souvent aux infrastructures routières, il recouvre un ensemble d’ac-
tivités nécessaires pour assurer continuellement aux usagers le niveau de service visé. Dans ce cadre,
l’opérateur en charge de ce marché de GENIS sera en charge de bon nombre d’activités ayant pour
objet la gestion et le suivi systématique de l’infrastructure concernée.
Outre cet objet, pour aider à une bonne compréhension de ces marchés de type GENIS, auxquels fait
référence le point 3 de cet article 14 du code, il convient de noter qu’il y a une différence essentielle
entre ceux-ci et les marchés «classiques» de travaux. En effet, ces marchés de GENIS se fondent sur une
obligation de «résultats», tandis que les marchés classiques de travaux reposent, eux, sur une obligation
de «moyens».
- la DRP simple dispensée de forme écrite et qui nécessite seulement la présentation d’une facture
ou d’un mémoire ;
- la DRP à compétition restreinte ;
- la DRP à compétition ouverte.
La DRP simple
Le choix de cette procédure dépend des conditions de seuils suivants :
• travaux d’un montant estimatif inférieur à 5 millions de francs CFA toutes taxes comprises;
• prestations intellectuelles d’un montant estimatif inférieur à 5 millions de francs CFA
toutes taxes comprises ;
• fournitures ou services d’un montant estimé inférieur à 3 millions de francs CFA
toutes taxes comprises.
93 /- GUIDE D’APPLICATION PORTANT CODE DES MARCHES PUBLICS - 2018
La faiblesse de ces montants explique le peu de formalisme requis pour cette procédure. On parle ainsi
de «demande de cotations». Cette procédure de DRP ne nécessite pas l’intervention d’une Commission
des marchés et la procédure est prise en charge par la PRMP de l’Autorité contractante.
L’allègement du formalisme pour ce type de procédure est noté au niveau de la liberté d’appréciation
dont dispose l’Autorité contractante sur les modalités de consultation des entrepreneurs, fournisseurs ou
prestataires. L’article 2 de l’arrêté précité pose tout de même une condition sur le nombre de candidats
consultés : au minimum trois (3). En outre, il n’y a aucune obligation d’établissement d’un cahier des
charges formel. L’Autorité contractante peut également se passer d’une saisine écrite ou de mesures de
publicité.
Cet allègement du formalisme pour les DRP simple se note également sur les modalités de soumission
pour les candidats consultés. Les propositions financières formulées par ceux-ci sont soumises sous forme
de facture pro forma et transmises librement sous enveloppe, par télécopie ou par courrier électronique.
Mais quel que soit le type de transmission choisi, il faudra veiller à ce que la date de réception par l’Au-
torité contractante soit établie. A cet effet, si les propositions sont transmises sous enveloppe, il faudrait
que ce soit par lettre recommandée avec accusé de réception ou au porteur, contre remise d’un récépissé
daté et signé.
Si l’envoi se fait par télécopie, il est nécessaire de bien vérifier le rapport de transmission ; enfin, si l’envoi
électronique est choisi, il ne sera pas inutile de procéder à un paramétrage qui permettrait de générer un
accusé de réception du courriel par l’Autorité contractante.
Mais l’absence de formalisme n’a aucune incidence sur le principe selon lequel les marchés sont attribués
au soumissionnaire ayant proposé l’offre évaluée la moins-disante. Un procès-verbal sera dressé par
l’Autorité contractante et signé par la personne habilitée, laquelle peut-être la PRMP ou toute autre agent
ayant reçu une délégation à cet effet.
Enfin, les commandes découlant de la DRP simple feront l’objet de règlement sur simple mémoire ou
facture.
La DRP selon la procédure à compétition restreinte pour les travaux, fournitures et services dont la valeur
TTC se présente comme suit :
1. Pour ce qui concerne les marchés de l’Etat, des collectivités locales et des établissements publics :
a) montant inférieur à 25.000.000 Francs CFA pour les marchés de travaux ;
b) montant inférieur à 15.000.000 Francs CFA pour les marchés de services et fournitures courantes ;
c) montant inférieur à 25.000.000 Francs CFA pour les marchés de prestations intellectuelles.
2. Pour ce qui concerne les marchés des sociétés nationales, des sociétés anonymes à participation
publique majoritaire et des agences ou autres organismes ayant la personnalité morale, mentionnés à
l’article 2.1 d) :
a) montant inférieur à 50.000.000 Francs CFA pour les marchés de travaux ;
b) montant inférieur à 30.000.000 Francs CFA pour les marchés de services et fournitures courantes ;
c) montant inférieur à 30.000.000 Francs CFA pour les marchés de prestations intellectuelles.
Tout comme la précédente forme de DRP examinée, celle à compétition restreinte est allégée du point de
vue des formalités de publicité, notamment avec un choix libre reconnu à l’Autorité contractante.
Les Autorités contractantes ne doivent pas comprendre ces procédures comme étant un moyen de se
soustraire opportunément aux contraintes procédurales du Code des marchés publics. Ces souplesses ont
été introduites par la réglementation dans le but de répondre de manière optimale à l’impératif que doit
respecter toute Autorité contractante : la meilleure utilisation des deniers publics.
Il est indiqué aux Autorités contractantes qu’elles doivent utiliser, pour ces procédures, les dossiers types
validés par l’ARMP.
VI.5.1 : L’exigence de production des pièces administratives aux seules entreprises nationales en cas
d’appel d’offre international
Pour examiner la recevabilité d’une candidature, la Commission des marchés vérifie, entre autres élé-
ments, si l’entreprise concernée a satisfait à certaines formalités administratives. Par ces documents pro-
duits, l’Autorité contractante pourra vérifier si l’entreprise candidate est en règle notamment par rapport
à ses obligations sociales, fiscales, financières, etc.
Mais le deuxième alinéa de l’article 46 du CMP apporte une souplesse à cette règle puisqu’il prévoit
que pour les appels à la concurrence internationale, les candidats étrangers sont dispensés de fournir
un numéro de compte de contribuable et NINEA ainsi qu’un numéro d’immatriculation au registre du
commerce et du crédit mobilier, ou le numéro d’immatriculation au registre des métiers ; Mais si ces dis-
penses sont notées au stade de la soumission, l’article 46 du CMP exige néanmoins que préalablement
au paiement définitif pour solde, ces entreprises étrangères fournissent les documents nécessaires établis-
sant qu’ils ont satisfait à leurs obligations fiscales, sociales et vis-à-vis de l’IPRES.
Commettrait donc une irrégularité, l’Autorité contractante qui, dans le cadre d’un appel d’offres interna-
tional, déclarerait irrecevable la candidature d’une entreprise étrangère pour des motifs liés à l’absence
d’un compte de contribuable et NINEA ou au défaut de production d’une attestation de qualification et
de classement.
Ces dérogations s’expliquent par une volonté d’éviter de rendre difficiles, voire insurmontables, pour
cette catégorie d’appel d’offres, les conditions d’accès à la commande publique nationale, pour les en-
treprises étrangères. Toutefois, cette dispense n’empêche certes par l’Autorité contractante de réclamer
au candidat ou soumissionnaire la justification de ce qu’il est régulièrement enregistré dans son pays
d’origine.
A propos du compte de contribuable et NINEA dont les entreprises étrangères sont dispensées en cas
d’appel d’offres international, il faut savoir que selon la règlementation applicable, toute organisation
exerçant au Sénégal doit figurer dans un répertoire des entreprises, des établissements et des associa-
tions lui fournissant une identification satisfaisante pour faciliter ses démarches administratives. Le numéro
d’identification national des entreprises et des associations (NINEA) est le numéro unique par lequel une
organisation est enregistrée dans ce répertoire.
Au demeurant, l’article 4 de l’arrêté n°00863 du 22-01-2015 pris par le Ministre de l’Economie, des
Finances et du Plan, en application de l’article 79 du Code, et qui réglemente les marchés passés par
les communes ayant un budget annuel initial inférieur à 300 millions de FCFA (si le marché est imputé
sur ce budget), apporte une dérogation sur ce dernier point. Cette disposition prévoit en effet que ces
catégories d’Autorités contractantes peuvent ne pas exiger la production des attestations justifiant, dans
les conditions fixées par arrêté ministériel, que le candidat a satisfait à ses obligations à l’égard de la
Caisse de Sécurité sociale, de l’Institut de Prévoyance Retraite du Sénégal (IPRES), des services chargés
des recouvrements fiscaux et de l’inspection du travail. Mais cette dérogation n’est applicable qu’à leurs
marchés inférieurs à 25 millions de F CFA.
Mais sur un plan plus général, l’avant dernier alinéa de l’article 44 du Code apporte une certaine
souplesse sur la production de certains documents administratifs. Il s’agit notamment des documents
établissant que le candidat a satisfait, au moment de sa soumission, à ses obligations à l’égard de la
Caisse de Sécurité sociale, de l’Institut de Prévoyance Retraite du Sénégal (IPRES), des services chargés
des recouvrements fiscaux et de l’Inspection du Travail. Lesdits documents sont produits à la signature du
marché et les candidats doivent s’engager sur l’honneur, dans leurs offres, qu’ils sont en règles avec ces
différentes administrations.
Cette obligation est d’autant plus importante que l’article 43-g du CMP fait de sa non observation, un
critère d’exclusion de la commande publique, notamment pour les entrepreneurs et artisans du bâtiment
et des travaux publics. Cette disposition est à combiner avec l’article 46 du Code.
Outre pour cette catégorie de candidats, cette attestation de qualification et de classement des entre-
prises est également requise pour les candidats aux marchés relatifs à la défense et à la sécurité de l’Etat
quand l’Autorité contractante exige une qualification préalable. Dans cette dernière hypothèse, le sys-
tème de qualification peut être soit celui de l’Autorité contractante, soit celui d’un organisme tiers. Si c’est
celui d’un organisme tiers, la règle de la transparence des procédures exige que l’Autorité contractante
communique ses nom et adresse aux candidats intéressés ou sollicités.
En tout état de cause, la PRMP ne peut aucunement exiger la production d’un tel certificat pour justifier
des capacités techniques des soumissionnaires à titre exclusif ou de manière discriminatoire.
En revanche, il est indiqué que les documents prévus aux alinéas a) à f) du même article, et éventuelle-
ment h) et i, non fournis ou incomplets, sont exigibles dans le délai imparti à l’Autorité contractante pour
prononcer l’attribution provisoire.
Il faut alors prendre en considération l’article 70 du CMP qui précise que « la Commission compétente
doit faire sa proposition d’attribution dans un délai maximum de quinze (15 jours) à compter de la
séance d’ouverture des plis (…). Exceptionnellement, ce délai peut faire l’objet de prorogation dans la
limite maximale de dix (10) jours (…) ». En application de l’article 44 susvisée, les pièces justificatives
susvisées aux alinéas a) à f et éventuellement h et i) devront, le cas échéant, être fournies dans ce même
délai spécifié à l’article 70 du Code des marchés publics.
En revanche, l’Autorité contractante peut être amenée à demander aux candidats et soumissionnaires
tout document de nature à confirmer leur qualification, ou à justifier de l’accomplissement d’obligations
qu’ils n’auraient pu produire pour des raisons indépendantes de leur volonté, et ce dans le délai qu’elle
leur impartit elle-même et qui est différent de celui indiqué à l’article 70 susvisé.
Tout soumissionnaire qui ne fournirait pas les documents sollicités, dans les délais exigés par l’Autorité
contractante, verra alors son offre écartée.
Sur ce point, le sens de ces règles est d’éviter des ententes ou un arrangement anticoncurrentiel qui aura
comme conséquence une définition de prix ne correspondant pas aux réalités du marché.
Des modèles de lettre de soumission sont intégrées dans les dossiers d’appel d’offres.
Dans la lettre de soumission, ces rabais doivent être mentionnés de façon distincte du prix total de l’offre.
Les rabais offerts et les modalités d’application desdits rabais sont ensuite précisés et notamment les
postes du détail quantitatif et estimatif auquel ils s’appliquent.
Les rabais éventuels sont d’ailleurs lus à haute voix lors de l’ouverture des plis. La pratique du rabais
est courante en matière de marchés à commandes. Dans l’hypothèse où des rabais ont été accordés à
l’Autorité contractante dans la formulation de l’offre, ceux-ci sont maintenus même en cas de révision du
prix du marché.
Ces seuils sont donc plus élevés que ceux prévus par l’ancienne réglementation.
Un autre assouplissement est prévu par le dernier alinéa de l’article 114 du CMP qui dispose que «les
groupements d’ouvriers, les coopératives ouvrières de production, les coopératives d’artistes et les
artisans individuels suivis par les chambres consulaires, les organismes d’études, d’encadrement ou de
financement agréés sont dispensés de fournir une garantie de soumission quand la valeur de soumission
ne dépasse pas 50.000.000 de francs CFA».
En dessous de ces différents seuils, et eu égard à la rédaction de l’article 1er de cet arrêté, cette déroga-
tion est simplement une faculté et non une obligation ; c’est dans ce sens qu’il faut comprendre l’article
114 du CMP.
La garantie de soumission demeure valable pendant une durée de 28 jours à compter de l’expiration de
la durée de validité des offres qui est de 90 jours.
Si cette garantie est applicable dans un marché donné, l’Autorité contractante ne doit surtout pas pro-
céder à un quelconque paiement tant qu’elle n’est pas constituée par le titulaire du marché. C’est pour-
quoi, quand le titulaire d’un marché demande le paiement d’un acompte, sans que la garantie de bonne
exécution soit constituée ou complétée, l’Autorité contractante devra opérer sur l’acompte, une retenue
correspondant au taux de cette garantie. La conséquence d’une telle situation est que le titulaire perd
jusqu’à la fin du marché, la possibilité de substituer à la retenue de garantie, une garantie à première
demande ou une caution.
L’outil financier qui constitue la garantie de bonne exécution peut être un cautionnement que le titulaire
peut remplacer par une garantie à première demande ou une caution personnelle et solidaire d’un même
montant que la garantie remplacée.
Le cautionnement consiste dans l’engagement d’une personne physique ou morale dénommée la caution,
d’exécuter l’obligation du débiteur en cas de défaillance de celui-ci. L’Autorité contractante, et le titulaire
du marché doivent savoir que le cautionnement ne se présume point ; il doit être exprès, et on ne peut
pas l’étendre au-delà des limites dans lesquelles il a été contracté.
Quant à la garantie à première demande, elle est souscrite par un donneur d’ordre, le titulaire du mar-
ché, au profit d’un bénéficiaire, en l’occurrence l’Autorité contractante. Elle doit être exécutée, sans
discussion possible (c’est son avantage par rapport à la caution) par l’établissement bancaire qui en est
le garant, dès lors que l’Autorité contractante décide de l’appeler.
Comme pour les garanties de soumission, les garanties de bonne exécution doivent être fournies par des
organismes financiers agréés par le Ministre des Finances.
Les garanties à première demande et les cautions personnelles et solidaires doivent être établies selon
un modèle fixé par le Ministre chargé des Finances. Les dossiers d’appel d’offres type comportent des
modèles afférents à chaque type de garantie. L’attention des candidats est attirée sur la nécessité d’obte-
nir des établissements bancaires concernés des garanties conformes à ces modèles et aux exigences des
dossiers d’appel d’offres.
La garantie de bonne exécution est remboursée ou la caution ou garantie à première demande est libé-
rée dans l’une des deux hypothèses suivantes :
- l’absence de période de garantie, au moment du règlement pour solde définitif, ou
- si le marché prévoit un délai de garantie, à la réception provisoire des travaux, fournitures
ou services.
Mais, en tout état de cause, la garantie ne peut être libérée qu’après l’achèvement des obligations
d’exécution du marché et au plus tard trente jours après cette date (CCAG applicable aux marchés de
Fournitures et prestations de services courants et CCAG applicable aux marchés de travaux).
Le montant de la retenue de garantie est libéré à l’expiration du délai de garantie. Toutefois, si des ré-
serves ont été notifiées au titulaire du marché pendant le délai de garantie et si elles n’ont pas été levées
avant l’expiration de ce délai, la retenue est libérée un mois au plus tard après la date de leur levée.
Le modèle d’Acte d’Engagement figurant dans les Dossiers types d’Appel d’Offres est destiné à servir de
guide pour l’établissement du cadre d’Acte d’Engagement, qui devra être adapté à chaque opération,
à joindre au DAO. Le cadre d’Acte d’Engagement et ses annexes, établis par la PRMP, figurant dans le
DAO devra être complété et signé par le Candidat. Il comporte les éléments de son offre et son adhésion
aux dispositions du marché et constitue la pièce principale de ce dernier. Les Autorités contractantes sont
invitées à utiliser le modèle standard joint aux dossiers d’appel d’offres.
En matière de travaux, fournitures et services, le candidat place l’original de son offre et toutes les
copies, y compris les variantes éventuellement autorisées dans des enveloppes séparées et cachetées,
portant la mention «ORIGINAL», «VARIANTE» ou «COPIE», selon le cas. Toutes ces enveloppes seront
elles-mêmes placées dans une même enveloppe extérieure cachetée. Les dossiers d’appel d’offres pré-
cisent les mentions devant figurer sur chaque enveloppe, mais on peut d’emblée préciser que l’enveloppe
extérieure doit :
a) être adressée à l’Autorité contractante conformément aux indications de l’AAPC et des DAO,
notamment le DPAO ;
b) comporter l’identification de l’appel d’offres indiqué dans les Instructions aux Candidats,
et toute autre identification indiquées dans les DPAO ;
c) comporter la mention « ne pas ouvrir avant la date et l’heure fixées pour l’ouverture des plis ».
En revanche, en matière de prestations intellectuelles, la proposition technique doit être placée dans une
enveloppe séparée et cachetée ; il en est de même pour la proposition financière. Les candidats joindront
par ailleurs les pièces à caractère administratif requise par l’Autorité contractante.
Les Candidats doivent placer l’original et toutes les copies de la Proposition technique dans une enve-
loppe portant clairement la mention « PROPOSITION TECHNIQUE », qu’ils cachettent. De même, l’original
et les copies de la Proposition financière sont placés dans une enveloppe cachetée portant clairement la
mention « PROPOSITION FINANCIERE » suivie du nom de la mission, et de l’avertissement « NE PAS OUVRIR
EN MEME TEMPS QUE LA PROPOSITION TECHNIQUE ». Les Candidats placent ensuite ces deux enveloppes
dans une même enveloppe cachetée extérieure portant l’adresse de soumission, le numéro de référence,
ainsi que la mention « À OUVRIR UNIQUEMENT PAR LA COMMISSION DES MARCHES DE L’AUTORITE CONTRAC-
TANTE ».
Cette sécurisation est organisée à la fois par un dispositif assurant l’enregistrement des offres destiné à
garantir notamment le respect des délais de la procédure, mais également par les conditions dans les-
quelles les offres sont gardées jusqu’à leur ouverture.
Ainsi, dès leur réception, les offres sont numérotées (indication sur chacune des enveloppes du numéro
d’ordre et de la date et de l’heure de réception) puis enregistrées sur un registre ; un récépissé du dépôt
est remis au candidat ; après enregistrement, la conservation des plis cachetés est assurée par un fonc-
tionnaire désigné par la PRM dans un coffre ou un local fermé. Un modèle de registre de dépôt des offres
est inclus dans le manuel de procédure élaboré par l’ARMP.
VI.6.2 Les formalités liées à l’ouverture des plis pour les marchés de travaux, de fourniture, de service et
de prestations intellectuelles
L’ouverture des plis pour ces types de marchés doit se faire dans le respect de certaines formalités.
Une fois mis en place, cette commission doit impérativement se conformer aux exigences de l’arrêté
susmentionné.
Pour cela, outre l’application de ses modalités d’organisation et de fonctionnement rappelées dans le
présent guide, les Autorités contractantes doivent respecter la règle selon laquelle les copies des actes de
nomination des membres des commissions et de leurs suppléants, visés à l’article 36, alinéa 4 du Code
des marchés publics, doivent être communiquées à l’Autorité de Régulation des Marchés publics et à la
Direction Centrale des Marchés publics au plus tard le 05 janvier de chaque année.
Cette règle qui est une application du principe de transparence et du respect des procédures, s’accom-
pagne aussi d’une certaine rigueur car la commission ne doit pas procéder à l’ouverture des plis reçus
hors délais, c’est-à-dire au-delà des date et heure limites de dépôt des offres. Dans une telle hypothèse,
ils sont retournés en l’état aux candidats concernés. La mention du rejet, après examen des plis et du
registre spécial comportant la date de leur réception, apparaît sur le procès-verbal d’ouverture des plis.
Les plis sont ouverts en présence des membres de la Commission des marchés. Par ailleurs, des personnes
qualifiées peuvent être désignées par la DCMP en qualité d’observateurs pour contrôler les opérations
d’ouverture.
L’article 39 du CMP précise que : « […] Le quorum est atteint lorsque plus de la moitié des membres
ayant voix délibérative sont présents [...] ». En conséquence, si ce quorum fait défaut, ce même article
précise que « […] la commission des marchés est à nouveau convoquée et elle se réunit valablement en
présence de deux de ses membres dont au moins un représentant de l’autorité contractante ».
Mais le quorum n’est exigé que pour les réunions des membres des commissions des marchés portant sur
l’adoption des rapports d’évaluation et des procès-verbaux d’attribution provisoire. Concernant l’ouver-
ture des plis, l’exigence est toute autre. En effet, pour ces séances, la présence du Président de la Com-
mission, du secrétaire de séance, ainsi que des soumissionnaires, le cas échéant, suffit pour assurer la
validité des délibérations. Telles sont les précisions apportées à l’article 7 de l’arrêté portant application
de l’article 36 du Code des marchés publics.
Il faut aussi préciser que lorsque la séance d’ouverture des plis doit s’étaler sur plus d’une journée, l’Au-
torité contractante peut prononcer la suspension de la réunion qui sera reprise le lendemain. En consé-
quence, elle prendra sous sa responsabilité, toutes les mesures nécessaires pour sécuriser les offres non
encore ouvertes, notamment par l’intervention d’un officier ministériel (huissier), et inscrira à l’avance
dans le dossier d’appel d’offres, toutes les modalités liées à la reprise de la séance d’ouverture des plis.
VI.6.3 La possibilité de procéder au rejet de l’offre pour cause d’absence de garantie de soumission au
moment de l’ouverture des plis
Pour être admis à présenter une offre, les soumissionnaires et candidats des marchés passés par appel
d’offres sont tenus de fournir une garantie de soumission sauf en matière de prestations intellectuelles. La
présence ou l’absence de la garantie financière est constatée dès l’ouverture des offres et indiquée dans
le procès-verbal d’ouverture.
Toutefois, les dispositions de l’article 68 du CMP précisent qu’« avant de procéder à l’analyse, à l’éva-
luation et à la comparaison des offres, la Commission des marchés compétente procède à un examen
préliminaire, afin de déterminer si les candidatures sont recevables en application de l’article 43 et sont
accompagnées des pièces mentionnées à l’article 44, et rejette les offres non recevables ».
La garantie de soumission est une des pièces mentionnées par l’article 44 du CMP. En conséquence, le
rejet de la garantie de soumission peut intervenir dès l’ouverture des offres, entrainant ainsi, au stade de
l’évaluation, le rejet de l’offre.
Mais la commission peut ne pas procéder à un tel rejet si elle intervient dans le cadre d’un marché
concerné par l’arrêté n°00860 du 22 janvier 2015 du Ministre de l’Economie et des Finances. En effet,
la garantie de soumission peut ne pas être requise pour les marchés d’un montant estimé inférieur aux
seuils suivants : 80 millions de francs CFA toutes taxes comprises pour les marchés de fournitures et de
services autres que des prestations intellectuelle, 100 millions de francs CFA toutes taxes comprises pour
les marchés de travaux. En conséquence, dans ce cadre, si l’Autorité contractante décide de ne pas
exiger cette garantie de soumission, son absence ne peut pas être sanctionnée. Par contre, même si le
montant du marché est inférieur à ces seuils, et que l’Autorité contractante décide quand même d’exiger
cette garantie de soumission, les soumissionnaires devront s’y conformer sous peine de rejet de leur offre,
au stade de l’évaluation.
En tout état de cause, le rejet dont il est question ici nécessite un examen rigoureux de cette pièce de la
part de la Commission des marchés compétente.
A l’ouverture des plis, et après examen de la garantie de soumission, son rejet peut être décidé si, par
exemple :
- elle n’est pas établie dans les formes indiquées par l’Autorité contractante dans les DAO (défaut
de signature, établissement par une institution financière ou bancaire non agréée, défaut d’iden-
tification de l’organisme émetteur ou du soumissionnaire) ;
- elle ne respecte pas le montant indiqué dans les DAO.
En tout état de cause, dans l’hypothèse où cette participation serait possible, la personne publique qui
soumissionne devra être en mesure de justifier, le cas échéant, que le prix proposé a été déterminé en
prenant en compte l’ensemble des coûts directs et indirects concourant à la formation du prix de la pres-
tation objet du contrat. En outre, et surtout, elle doit établir qu’elle n’a pas bénéficié, pour déterminer le
prix proposé, d’un avantage découlant des ressources ou des moyens qui lui sont attribués en sa qualité
de personne publique, ou à raison des missions qu’elle accomplit.
En cette matière, la directive UEMOA n° 04/2005 précise en son article 47 que « le dossier d’appel
d’offres fixe le nombre, la nature et l’importance des lots, ainsi que les conditions imposées aux candi-
dats pour souscrire à un ou plusieurs lots et les modalités de leur attribution et indique que la Com-
mission d’évaluation des offres attribuera les marchés sur la base de la combinaison des lots évaluée la
moins disante par l’Autorité contractante ».
La notion de combinaison économiquement la plus avantageuse en matière d’allotissement n’a donc pas
pour objet de remettre en cause le principe de « moins-disance » dans l’évaluation faite, mais de souligner
la liberté pour l’Autorité contractante de choisir au stade de la définition du marché la division en lots lui
apparaissant la plus pertinente et au stade de l’évaluation les combinaisons d’offres lui apparaissant les
plus avantageuses, tout en respectant pour chaque lot le principe de « moins-disance » en faisant appli-
cation des critères prévus à l’article 59 du Code des marchés publics.
A ce propos, l’Autorité contractante doit clairement indiquer dans le DAO, si les soumissionnaires sont
autorisés à présenter des variantes. Sauf indication contraire dans les DAO, les variantes ne seront pas
prises en compte.
Au cas où les variantes sont sollicitées, le cahier de charges doit indiquer les exigences minimales qui leur
sont associées ainsi que les modalités de leur présentation. La variante est présentée en plus de l’offre de
base. Les modalités d’évaluation des variantes et des offres de base doivent être spécifiées dans le DAO.
Quand les candidats sont autorisés dans les DAO à soumettre directement des variantes techniques pour
certaines parties des travaux, ces parties de travaux doivent être décrites dans les Cahier des Clauses
techniques.
Les candidats souhaitant offrir des variantes techniques de moindre coût doivent d’abord chiffrer la solu-
tion de base telle que décrite dans le Dossier d’appel d’offres, et fournir en outre tous les renseignements
dont l’Autorité contractante a besoin pour procéder à l’évaluation complète de la variante proposée, y
compris les plans, notes de calcul, spécifications techniques, sous détails de prix, méthodes de construc-
tion proposées, et tous autres détails utiles.
Cette précision a été reprise à l’article 59 du CMP qui précise par ailleurs en son point 3 que les va-
riantes ne peuvent être prises en considération pour le classement des offres que si une telle faculté a été
expressément mentionnée dans l’avis d’appel à la concurrence et le dossier d’appel à la concurrence.
La distinction entre la variante et l’option ne porte pas sur le fond ; elle repose sur la personne qui en
est à l’origine. L’option résulte d’une demande de l’Autorité contractante alors que la variante est une
solution proposée par le candidat.
Il sera utilement demandé au candidat un tableau de décomposition des prix pour tout ou partie jugé
significative.
Le manuel de procédure de passation des marchés élaboré par l’ARMP précise les modalités de détermi-
nation des offres anormalement basses et le calendrier de réception des explications du candidat et de
réponse par l’Autorité contractante.
Toujours est-il que d’ores et déjà, il est précisé à l’Autorité contractante que l’échange avec le soumis-
sionnaire considéré, tel qu’institué par institué l’article 59.4 du CMP est obligatoire, même si, de par
sa connaissance du secteur économique sur lequel porte la procédure, ou de la performance des outils
d’analyse dont elle dispose, ladite autorité a des certitudes réelles sur le caractère anormalement bas
de l’offre.
10
Avis n°006/13/ARMP/CRD du 02 octobre 201du CRD statuant en Commission Litiges sur la demande de la direction du matériel et du transit
administratif relative à la possibilité d’utiliser des informations fournies par les services du Ministère du Commerce comme base de jugement des
offres anormalement basses
Le Représentant de l’Etat procède à l’approbation du marché dans les situations et cas suivants :
a) pour les départements : tout marché d’un montant égal ou supérieur à 100.000.000 FCFA ;
b) pour les villes et les communes :
- villes de la région de Dakar, communes chef lieux de région et commune d’un budget égal
ou supérieur à 300.000.000 FCFA : tout marché égal ou supérieur à 50.000.000 FCFA ;
- autres communes : tout marché d’un montant égal ou supérieur à 15.000.000 FCFA.
110 /- GUIDE D’APPLICATION PORTANT CODE DES MARCHES PUBLICS - 2018
VII.2.1.c. Pour les marchés des établissements publics, agences et autres organismes visés à l’article 2.1 c) et d)
Pour l’approbation des marchés de ces entités, l’article 29 du CMP désigne les entités suivantes :
- Le Ministre chargé des Finances : pour un seuil supérieur ou égal à 300.000.000 F CFA ;
- Le Président du Conseil d’Administration ou de l’organe délibérant : pour un seuil supérieur
ou égal à 100.000.000 de F CFA mais n’atteint pas 300.000.000 F CFA ;
- le Directeur ou l’organe équivalent de l’établissement public : pour un seuil inférieur
à 100.000.000 F CFA
Le problème d’interprétation qui se pose à ce niveau est la compétence, en matière d’approbation, du di-
recteur de l’établissement public (même si cette compétence est subordonnée au montant du marché qui doit
être inférieur à 100 millions de F CFA). En effet, l’article 28-d du CMP précise que « la personne responsable
du marché des établissements publics, agences et autres organismes ayant la personnalité morale visée
à l’article 2-1-d) est l’organe exécutif désigné conformément aux règles qui leur sont applicables ». Or, le
Directeur est bien l’organe exécutif d’un établissement public, donc chargé de signer les marchés de celui-ci.
Dans la mesure où l’approbation constitue un acte de contrôle, l’autorité administrative qui l’effectue doit
obligatoirement être distincte de celle qui procède à la signature du marché. C’est ce que prévoit d’ailleurs
l’article 16 de la directive UEMOA n°04/2005 portant procédures de passation, d’exécution et de règle-
ment des marchés publics et des délégations de service public dans l’UEMOA. Cette disposition précise que
« les marchés publics, selon la qualité de l’Autorité contractante, sont transmis à une autorité d’approba-
tion, centrale ou déconcentrée, obligatoirement distincte de l’autorité signataire (…) ». Elle a d’ailleurs été
reprise à l’article 29 alinéa 2 du Code des marchés publics qui dispose que « dans tous les cas, les fonc-
tions d’autorité signataire et d’autorité approbatrice ne peuvent être cumulées ». En l’état de cette contra-
diction, et jusqu’à la modification des textes, il serait donc souhaitable que pour ces Autorités contractantes,
les marchés supérieurs à 100 millions de francs CFA soient approuvés par l’organe délibérant lui-même et
les marchés inférieurs par le président du Conseil d’administration, seul.
VII.2.1.d. Pour les marchés des Sociétés nationales (SN) et des Sociétés anonymes à participation publique
majoritaire (SAPPM)
L’article 30 du CMP prévoit l’approbation des marchés de ces sociétés par leur représentant légal.
Pour instaurer un contrôle interne, il est cependant requis l’avis favorable du Conseil d’Administration, maté-
rialisé par le procès-verbal des délibérations, avant même la signature du marché pour les marchés passés
par une SN ou une SAPPM créée depuis moins de 12 mois, ou lorsque le représentant légal décide de retenir
un candidat autre que celui proposé par la Commission des marchés.
Considérant que l’article premier du décret n°2007-1590 du 31 décembre 2007 portant modification du
Code des Marchés publics exige que les marchés des départements ministériels d’un montant compris entre
100 000 000 de francs CFA et 500 000 000 de francs CFA soient approuvés par le Ministre chargé des
Finances ;
Qu’à cet égard, le montant du marché global incluant le contrat initial et les avenants ayant dépassé le seuil
minimum prévu par le décret n° 2007-1590 du 31 décembre 2007 portant modification du Code des mar-
chés publics, il revient au Ministre chargé des Finances d’en approuver son avenant ».
11
AVIS N°…./09/ARMP/CRD DU 25 mars 2009 du Comité de Règlement des Différends statuant en Commission Litiges sur la demande d’avis de la
Direction générale de la Construction des Bâtiments et Edifices publics portant sur la conduite a tenir suite a la décision de la DCMP de soumettre à
l’approbation du Ministre de l’Economie et des Finances l’avenant du marché portant sur les travaux de construction d’un village artisanal à Mbour.
Ces conditions pourront généralement être définies par référence aux «Règles officielles de la Chambre
de Commerce internationale pour l’interprétation des termes commerciaux» (dénommées INCOTERMS).
Il s’agit de règles de droit privé, régulièrement mises à jour, établies par la Chambre de Commerce
internationale.
La majorité des termes de livraison définis par les INCOTERMS concerne les ventes internationales. Ce-
pendant, certains d’entre eux sont applicables aux ventes à l’intérieur d’un même pays et sont couram-
ment appliqués dans les marchés nationaux.
Selon les règles actuellement en vigueur (INCOTERMS 2010), les INCOTERMS sont classés en quatre
catégories selon leur première lettre, par ordre croissant d’obligations pour le Fournisseur.
Le manuel de procédure élaboré par l’ARMP assure une présentation schématique de l’ensemble de ces
termes.
Si le titulaire ne fournit pas les renseignements demandés ou fournit des renseignements inexacts, la Per-
sonne responsable du marché peut, après mise en demeure restée sans effet, décider la suspension des
paiements à intervenir dans la limite du dixième du montant du marché. Après nouvelle mise en demeure
infructueuse, cette retenue peut être transformée en pénalité définitive par décision de la personne pu-
blique, indépendamment de la résiliation éventuelle aux torts du titulaire.
Un contrôle est néanmoins toujours nécessaire. En effet, au-delà des plafonds à respecter, l’Autorité
contractante doit s’assurer que :
- les dépenses effectuées sont réellement liées à l’exécution des prestations objet du marché ;
- que le matériel acheté correspond à celui qu’avait présenté le titulaire dans son offre au stade
de la soumission ;
- que ce matériel est réellement nécessaire à l’exécution des prestations objet du marché ;
- que les prix d’achat et de revient indiqués dans les factures présentées par le titulaire sont
sincères et reflètent la réalité du marché (les INCOTERMS sont très utiles à ce niveau)
- etc.
La base de la détermination du montant des avances est donc annuelle. Commettrait donc une irrégulari-
té l’Autorité contractante qui, pour un marché d’une durée de trois ans, verse au titulaire 20% du montant
des prestations que celui-ci doit exécuter dans les deux premières années.
Cette règle du calcul du montant des avances sur la base de la première année d’exécution du marché
est aussi valable pour les marchés de clientèle et les marchés à commande.
Ce remboursement devra se faire par opération de déduction des sommes dues ultérieurement au Titu-
laire à titre d’acompte ou de solde.
L’article 97.4 du CMP fixe le début de ce remboursement des 20% au moment où le montant des presta-
tions exécutées par le titulaire du marché atteint ou dépasse 40 % du montant initial du marché. Quant
à l’achèvement de ce remboursement, il doit se faire lorsque le montant des prestations exécutées atteint
80 %. En d’autres termes, une fois que les prestations effectuées par le titulaire du marché atteignent, en
termes de prix de base, 80% du montant total du marché, l’Autorité contractante devra avoir terminé de
déduire des sommes dues au titulaire du marché, la totalité des avances que ce dernier a déjà reçues.
L’interdiction d’un double paiement implique nécessairement que des acomptes, soient déduits des
sommes déjà versées au titre des avances.
Les sous-traitants dont il est question dans cette disposition sont ceux qui bénéficient du droit au paie-
ment direct par l’Autorité contractante. La constatation du droit au paiement pour le titulaire et pour ces
sous-traitants devra se faire dans les mêmes conditions.
Ces constats servent de base à l’établissement des décomptes, établis par l’Entrepreneur sur une base
mensuelle. Les acomptes mensuels à régler à l’Entrepreneur sont quant à eux établis par le Maître
d’Œuvre à partir de ces décomptes.
Les contestations portant sur ces constatations sont encadrées quant à elles dans un délai maximum de
trente jours.
En d’autres termes, le délai de constatation est inséré dans un cadre mensuel lié à l’établissement des
décomptes ; dans un cas comme dans l’autre l’Entrepreneur a la responsabilité d’initier la constatation
de ces droits.
La sous-traitance ne peut être totale ; en outre, afin de permettre à l’Autorité contractante d’avoir une lec-
ture claire de l’exécution du marché, il est fait obligation au Titulaire du marché de préciser la répartition
des prestations entre lui et chaque Sous-traitant.
L’article 110 pose les conditions suivantes pour bénéficier de ce droit au paiement direct.
118 /- GUIDE D’APPLICATION PORTANT CODE DES MARCHES PUBLICS - 2018
a) le Sous-traitant doit être agréé par l’Autorité contractante par une disposition expresse insérée, soit
dans le marché, soit dans un avenant ; il est tenu de souscrire une assurance garantissant sa responsa-
bilité à l’égard des tiers ;
b) le marché ou l’avenant doit indiquer d’une manière précise, la nature et la valeur des travaux, des
fournitures ou services à exécuter par le Titulaire et par chacun des Sous-traitants nommément désignés ;
c) le Titulaire du marché doit revêtir de son acceptation les attachements ou procès-verbaux administra-
tifs produits en sus des titres de paiement émis en règlement des travaux, fournitures ou services exécu-
tés par le Sous-traitant comme s’ils l’étaient par lui-même.
Ces conditions ne sont pas seulement applicables au règlement pour solde. Elles sont en effet valables
également pour le versement des avances et acomptes.
Les dispositions de l’article 111 du CMP précisent en outre que le sous-traitant qui a été accepté et dont
les conditions de paiement ont été agréées peut céder ou nantir, à concurrence du montant des presta-
tions qui doivent lui être réglées directement, tout ou partie de sa créance.
L’Autorité contractante doit être pleinement informée de toute opération de nantissement ou de cession
de créances que ses cocontractants envisagent de faire (en rapport bien sûr avec le marché).
Le créancier nanti doit en effet ainsi notifier (de manière écrite), ou faire signifier à l’Autorité contractante
une copie certifiée conforme de l’original de l’acte de nantissement.
Mais en tout début de procédure, avant même que le contrat de nantissement ne soit envisagé ou conclu,
l’article 122 du CMP, oblige l’Autorité contractante ou son représentant dûment habilité, de remettre au Titu-
laire du marché, après visa de l’ordonnateur du budget de la personne morale, une copie certifiée conforme
de l’original du marché, revêtue de la mention «exemplaire unique délivré en vue du nantissement».
Sur ce dernier point, une difficulté d’application de cet article 122 peut se poser notamment par rapport
à la question de la détermination de l’autorité responsable de la certification de la conformité de la copie
du marché à nantir .
Sur cette question, par lettre du 09 mars 2009, la Direction centrale des Marchés publics (DCMP) a saisi
l’Autorité de Régulation des Marchés publics d’une demande de précision sur l’autorité habilitée à certi-
fier la conformité de la copie d’un marché proposé à un nantissement.
Dans sa saisine, la DCMP estime qu’en tant qu’organe chargé du contrôle externe, il apparaît plus op-
portun de lui confier la responsabilité de procéder à la certification de la copie du marché à nantir12.
Pour le CRD, « Considérant que sous l’empire du décret n° 2002-550 du 30 mai 2002 portant Code des
Marchés publics, les attributs liés à la certification étaient exercés par le Bureau des Marchés du Minis-
tère de l’Economie et des Finances, pour garantir exclusivement l’authenticité de la copie de l’original
du marché à l’égard des tiers, notamment le bénéficiaire du nantissement ;
12
Avis n° 004/09/ARMP/CRD du 25 mars 2009 du CRD statuant en Commission Litiges sur la demande de la Direction centrale des Marches publics
portant sur la détermination de l’autorité habilitée a certifier la conformité de la copie d’un marche délivrée pour nantissement
Considérant que la fonction d’ordonnancement sur les marchés financés ou gagés sur le budget de l’Etat
étant du ressort du Ministère de l’Economie et des Finances, il appartient à celui-ci d’en attribuer l’exer-
cice à toute entité relevant de son autorité ».
Pour une parfaite application de l’article 122 susvisé, les Autorités contractantes sont donc invitées à
saisir la DCMP pour l’authentification des copies de leurs marchés.
Formule de révision
Lorsqu’un marché est passé à prix révisable, les prix de ce marché sont révisés par application de la
formule de révision de prix qui doit figurer audit marché.
Les cahiers des charges précisent la périodicité et les modalités d’application de la formule.
Dans laquelle :
- REV est le coefficient de révision qui s’appliquera à chaque paiement ;
- X constitue la partie fixe non révisable des paiements et (a), (b), (c), etc. représentent les para-
mètres de pondération des facteurs sujets à révision sur la base des valeurs des indices, T, S, F,
etc., étant précisé que a + b + c + … = 1 ;
- T, S, F, etc., et To, So, Fo, représentent la valeur des indices correspondants aux facteurs inclus
dans la formule, étant précisé que les valeurs de T, S, F, seront celles en vigueur au cours du mois
où interviendra le fait générateur de paiement, et les valeurs To, So, Fo, sont celles en vigueur
au cours du mois de dépôt des offres.
Les valeurs de a, b, c, d, etc. et la définition spécifique des indices T, S, F etc. utilisés dans la formule
doivent être précisées dans le dossier d’appel d’offres.
Dans le cas où les indices officiels devant servir à la révision de prix ne seraient connus qu’avec retard,
des révisions provisoires seront calculées sur la base des dernières valeurs connues desdits indices ou à
défaut sur la base des valeurs arrêtées d’un commun accord. Les révisions seront réajustées dès la paru-
tion des valeurs relatives aux mois considérés.
Sans que l’attributaire ait besoin de présenter une demande spéciale, la modification des prix est appli-
quée aux prestations qui restent à exécuter à partir de la variation des indices constatée par l’Autorité
contractante.
Les nouveaux prix résultant de l’application de la formule de révision des prix sont pris en considération
dans les paiements, sans que la passation d’un avenant au marché ne soit nécessaire.
L’alinéa 2 de l’article 23 du Code des marchés publics qui énumère les objets sur lesquels peut porter un
avenant, n’inclut pas la prise en compte des nouveaux prix résultant de l’application de la formule de
révision des prix.
Pour tenir compte des hausses éventuelles de prix, les marchés comportant une clause de révision de prix
et leurs avenants doivent être engagés pour un montant majoré d’une provision pour tenir compte de la
révision de prix. Normalement, cette provision ne devrait pas dépasser 5% du montant du marché ou de
son avenant.
En cas de retard imputable à l’attributaire, dans l’exécution des prestations objet d’un marché à prix
révisables, l’Autorité contractante doit prendre toutes les dispositions utiles pour neutraliser l’effet de la
révision des prix, en faisant application au montant des prestations exécutées pendant la période com-
prise entre la date contractuelle de fin d’exécution des prestations et la date réelle de leur achèvement,
du plus faible des deux coefficients obtenus, sur la base des indices du mois d’exécution des prestations
et de ceux du dernier mois du délai contractuel.
Il est important de noter que l’introduction même par avenant d’une clause de révision de prix dans un
marché qui n’en prévoyait pas est impossible, car un tel acte fausserait le libre jeu de la concurrence ;
l’exemple suivant illustre parfaitement cette règle13.
En effet, par lettre mémoire en date du 17 octobre 2011, AGEROUTE Sénégal a saisi le CRD aux fins de
solliciter son avis relativement à la requête introduite par le groupement AREZKI/Green Line pour la prise
en compte du préjudice financier subi du fait de l’augmentation des prix du gasoil, du bitume et du ciment
lors de l’exécution des travaux d’aménagement de la route Labé- Sériba- Médina Gounass- Tambacoun-
da et de facilitation du transport sur le corridor Conakry/ Dakar (tronçon Médina Gounass- Frontière
Guinée).
13
Avis n° 015/11/ARMP/CRD du 26 octobre 2011 du CRD en Commission Litiges sur la demande d’autorisation introduite par AGEROUTE SENEGAL
pour la prise en charge sous forme d’avenant, le préjudice financier subi par le groupement AREZKI/Green Line suite a l’augmentation des prix du
gasoil, du bitume et du ciment dans le cadre de l’exécution des travaux d’aménagement de la route LABE- SERIBA- MEDINA GOUNASS- TAMBA-
COUNDA et de facilitation du transport sur le corridor CONAKRY/DAKAR (tronçon Médina Gounass- frontière Guinée), subséquemment à l’avis
défavorable de la Direction centrale des Marches publics (DCMP).
Dans le cadre de son pouvoir de contrôle, la DCMP a formulé son désaccord parce que selon elle, une
clause de révision non prévue au contrat initial ne peut être introduite par voie d’avenant pour prendre
en compte une fluctuation des prix.
Que cette révision des prix ne peut intervenir que si elle est expressément prévue dans le Cahier des
Clauses administratives particulières par le biais d’une formule de révision ;
Considérant qu’en application de cette disposition, l’Autorité contractante a pris l’option, au niveau de
la clause 4 de la Lettre de marché souscrite par les parties le 24 septembre 2009, de mentionner que
les prix sont fermes et non révisables, malgré la durée de dix-huit (18) mois prévue pour l’exécution des
prestations ;
Considérant également que le groupement d’entreprises AREZKI/Green Line fait droit à une révision
des prix des intrants, sur la base des quantités de gasoil, de bitume et de ciment consommés depuis
le démarrage des travaux jusqu’en avril 2011, alors qu’il avait toute latitude d’introduire une requête
pour la prise en charge desdites variations lors de la signature des avenants n° 1 et 2 respectivement
souscrits le 10 juin 2010 et le 18 octobre 2010 ;
Que ne l’ayant pas fait, il ne peut attendre la fin du marché litigieux dont les travaux ont fait l’objet
d’une réception provisoire le 09 juillet 2011, pour introduire auprès de l’organe chargé du contrôle a
priori, la demande de prise en charge du préjudice financier subi, si l’on se réfère aux dispositions de
l’article 23.3 du Code des marchés publics modifié qui prévoit qu’aucun avenant relatif à un marché ne
peut être conclu après la réception des fournitures, services ou travaux qui constituent son objet ; par
conséquent »,
La révision ne fut donc pas acceptée, et le CRD indiquait que « pour obtenir réparation du préjudice
évoqué, l’attributaire du marché peut introduire, devant le juge, une requête pour obtenir une indemnité
compensatrice dans les conditions fixées par le Code des Obligations de l’Administration ».
Les valeurs a, b, c, d, et la définition spécifique des indices T, S, F utilisés dans la formule, doivent être
précisées dans le cahier des charges.
L’actualisation ne s’applique qu’à un marché à prix ferme ; elle est sans objet dans le cas d’un marché
à prix révisable.
Contrairement à la révision des prix qui ne peut être introduite par avenant à un marché à prix ferme,
l’actualisation des prix d’un marché conclu à prix ferme sans clause d’actualisation, peut être autorisée
par avenant.
D’une manière générale, lorsqu’un marché est conclu à prix ferme, les modalités de l’actualisation
doivent normalement être prévues dans les cahiers des charges.
VIII.3.2.a.Les avenants
L’avenant est l’acte par lequel les parties à un contrat conviennent de modifier ou de compléter une ou
plusieurs de ses clauses. Un avenant ne peut ni modifier l’objet d’un contrat ni en bouleverser l’économie.
La seule exception à cette règle concerne les sujétions techniques imprévues découlant de circonstances
non imputables aux parties. Un avenant n’est pas un marché à part mais est soumis aux mêmes procé-
dures de conclusion et d’approbation qu’un marché. De plus, toutes les garanties exigées au titre du
marché de base le sont pour l’avenant.
L’article 23 du Code des marchés publics énumère de manière limitative les objets sur lesquels peut porter
un avenant ; il s’agit des cas suivants :
- modification sans incidence financière affectant l’Autorité contractante ou le Titulaire du marché ;
- modification de la masse des fournitures, travaux ou services au-delà des limites prévues par le
DAO ;
- réalisation de prestations non prévues au marché mais rendues nécessaires pour la réalisation
de son objet du fait de sujétions techniques imprévues ;
- modification du délai d’exécution du marché initial.
Par ailleurs, le COA comme le Code des marchés publics, proscrivent les avenants de régularisation ; au-
trement dit, un avenant ne peut couvrir des prestations complémentaires au marché initial, prestations qui
auraient été effectuées avant même la procédure de passation et de notification dudit avenant. L’avenant
doit également intervenir avant la réception provisoire des prestations ou fournitures objet du marché de
base.
Ces deux conditions imposent une démarche proactive de la part de l’Autorité contractante à qui il re-
vient de sacrifier aux formalités de conclusion et d’approbation de l’avenant dans le strict respect des
dispositions réglementaires ainsi que des exigences de programmation des prestations.
Conformément à l’article 24 du Code des marchés, le taux maximal d’un avenant est limité à 30% du
montant du marché initial après prise en compte des variations consécutives à d’éventuelles clauses d’ac-
tualisation et ou de révision.
L’avenant, comme le marché complémentaire, visé à l’article 76 du CMP, est attribué au titulaire du mar-
ché initial. Mais il ne peut être dissocié du contrat de base ni constituer un nouveau marché, alors que le
marché complémentaire constitue un nouveau marché, autonome, mais justifié notamment par l’existence
d’un précédent contrat. La passation de l’avenant ayant pour objet l’exécution de travaux dissociables
des travaux prévus par le marché initial est irrégulière : l’exécution de ces travaux doit donner lieu à la
conclusion d’un marché distinct.
Il est important de préciser qu’un ordre de service ne peut pas se substituer à un avenant. A titre
d’exemple, une suspension des délais pour cause d’intempérie peut être déclenchée par ordre de service
mais une prorogation des délais contractuels ne peut être matérialisée que par avenant.
Il existe trois exceptions à ce principe selon lesquelles le titulaire peut valablement refuser de se confor-
mer à un ordre de service :
- lorsque l’ordre de démarrage des travaux n’intervient pas dans le délai prévu au contrat ;
- lorsque l’ordre de service concerne des travaux supplémentaires d’une nature différente
de l’objet du marché et dépassant la masse initiale des travaux ;
- et, quand une tranche conditionnelle du marché n’est pas débloquée dans le délai
contractuellement prévu.
Quoi qu’il en soit, le titulaire peut toujours contester l’ordre reçu en émettant des réserves écrites dans les
délais prescrits à compter de leur réception pour les marchés de travaux.
Si ces ordres de services, de par leur procédure ou objet, engendrent un contentieux, le titulaire du mar-
ché peut entamer une procédure de contestation auprès du Comité de Règlement des Différends (article
138 du Code des marchés publics) ou du juge compétent en fonction de la qualité de l’Autorité contrac-
tante (article 139 du Code des marchés publics).
De plus, le marché complémentaire ne peut être conclu que si le contrat initial a été attribué suite à un
appel d’offres.
Le montant d’un marché complémentaire est plafonné à un tiers du montant révisé du marché initial aug-
menté de ses avenants.
Le marché complémentaire ne doit pas être assimilé à une échappatoire pour une Autorité contractante
ayant épuisé ses possibilités de recours à un avenant. L’avenant et le marché complémentaire sont deux
modes différents qui obéissent à des conditions clairement définies par le Code des marchés publics en
ses textes susvisés.
VIII.4.1 L’ajournement
L’ajournement consiste à suspendre pour une durée déterminée, l’exécution d’un marché ; l’ajournement
d’un marché peut être prononcé par l’Autorité contractante avant ou après le début de l’exécution du
marché. L’ajournement ne peut intervenir que lorsqu’une circonstance indépendante de la volonté de
l’Autorité contractante contraint cette dernière à suspendre l’exécution d’un marché ou à différer son
lancement.
Mais il peut être décidé également être décidé en cas de manquement du Titulaire du marché à ses obli-
gations. Cette dernière possibilité est prévue aux articles 128 et 131 du Code des marchés publics. Cette
dernière disposition dispose que « l’Autorité contractante peut ordonner l’ajournement des fournitures,
prestations ou travaux, objet du marché, avant leur achèvement, notamment en cas de retard dans
l’exécution d’un ouvrage ou dans la livraison d’une fourniture lui incombant et nécessaire à l’exécution
du marché, ou pour toute autre raison qui lui est propre ».
Mais quel qu’en soit le motif, cet ajournement des prestations ne peut excéder trois (3) mois. C’est l’in-
terprétation qu’il faut faire de l’article 132.1 du Code des marchés publics qui prévoit la possibilité, pour
le titulaire du marché, de demander la résiliation du marché « lorsque l’Autorité contractante prescrit
l’ajournement du marché pour plus de trois mois (…) » ou en cas « d’ajournements successifs dont la du-
rée globale dépasse trois mois, même dans le cas où l’exécution du marché a été reprise entre-temps ».
Le préjudice causé par l’ajournement peut être compensé par une indemnité payée au Titulaire du mar-
ché. Mais cette indemnité prévue à l’article 132 du Code des marchés publics n’est pas due si cet ajour-
nement a été consécutif à une défaillance du Titulaire du marché public.
L’article 132.1 du Code des marchés publics dispose que « l’indemnité pour préjudice subi à laquelle
a droit le titulaire du marché en cas d’ajournement inférieur à trois mois ne peut excéder le montant
des dépenses occasionnées par cet ajournement, telles qu’elles résultent des justificatifs produits par le
titulaire ».
L’article 129 du Code dispose : « Tout marché public peut faire l’objet d’une résiliation totale ou partielle
à l’initiative de l’Autorité contractante :
a) en cas de manquement grave du Titulaire à ses obligations contractuelles, notamment,
en matière environnementale ;
b) lorsque la réalisation du marché est devenue inutile ou inadaptée compte tenu des nécessités
du service public ;
c) en cas de survenance d’un événement affectant la capacité juridique du Titulaire du marché
dans les conditions fixées par les cahiers des charges ».
La résiliation pour violation des règles environnementales n’existait pas dans l’ancien Code des marchés
publics (celui de 2007). Mais pour que cette disposition puisse être appliquée pleinement, il faut qu’il y
ait, dans les documents contractuels, un cahier des clauses environnementales. Si ce document n’est pas
établi, les Autorités contractantes doivent alors prendre le soin de définir ces obligations environnemen-
tales dans le CCAP et, également, dans le contrat lui-même.
Outre ces cas de résiliation, le Code des marchés publics prévoit des cas où l’Autorité contractante peut
prononcer la résiliation de plein droit et sans indemnités. Ces cas sont prévus à l’article 130 du Code des
marchés publics.
Ces résiliations sont prononcées :
a) en cas de décès du cocontractant personne physique, si l’Autorité contractante n’accepte pas, s’il y a
lieu, les offres qui peuvent être faites par les héritiers pour la continuation des travaux ;
b) en cas de faillite, si l’Autorité contractante n’accepte pas, dans l’éventualité où le syndic aurait été
autorisé par le tribunal à continuer l’exploitation de l’entreprise, les offres qui peuvent être faites par
ledit syndic pour la continuation ;
c) en cas de liquidation des biens ou de règlement judiciaire, si le cocontractant n’est pas autorisé à
continuer l’exploitation de son entreprise.
Pour ces deux derniers cas, le dernier aliéna de l’article 130 dispose que « (…) les mesures conserva-
toires ou de sécurité dont l’urgence apparaît, en attendant une décision définitive du tribunal, sont
prises d’office et mises à la charge du Titulaire du marché ».
14
Avis n° 008/11/ARMP/CRD du 04 mai 2011 du CRD statuant en Commission Litiges sur la demande d’avis de la Direction centrale des Marches
publics relative a la détermination de l’autorité compétente pour résilier un marché.
AGEROUTE n’a pas produit d’arrêté de résiliation puisqu’elle considérait que « le Code des marchés
publics ne prévoit pas pour la résiliation [d’un marché public] un arrêté du Ministre délégué auprès du
Ministre de l’Economie et des Finances en charge du Budget ».
C’est dans ces conditions que la DCMP avait saisi l’ARMP pour avis et celle-ci, invoquant le parallélisme
des formes en matière administrative, a indiqué que l’autorité compétente pour approuver un marché pu-
blic, lui donnant donc effet, l’est également pour prononcer sa résiliation. Le raisonnement du CRD était
le suivant : « Considérant qu’en dehors de ces prescriptions, le Code ne fournit aucune indication sur la
procédure de résiliation et l’organe compétent pour donner effet à la décision de résiliation ;
Considérant qu’à cet égard, il est de principe, qu’en l’absence de procédures spéciales expressément
prévues, un acte qui a été entouré obligatoirement de certaines formes substantielles ne peut être mis à
néant ou modifié par un acte contraire que moyennant l’accomplissement des mêmes formalités ; qu’en
vertu de ce principe dit de parallélisme des formes et des procédures, ce qui était nécessaire pour l’acte
initial l’est encore pour l’acte résolutoire ;
Considérant que, s’agissant des marchés publics, aux termes de l’article 82 du Code des marchés pu-
blics, les marchés signés sont soumis à l’approbation d’autorités désignées à cet effet par l’article 29 du
Code qui dispose que l’acte d’approbation, matérialisé par la signature de l’autorité compétente à ce
titre, est la formalité administrative nécessaire pour donner effet au marché ;
Que, par ailleurs, l’article 44 du Code des Obligations de l’Administration dispose que « lorsque le
contrat est soumis à l’approbation d’une autorité administrative autre que celle qui contracte, il ne peut
produire effet qu’après cette approbation » ;
Considérant qu’il résulte de cette disposition combinée à celle des articles 29 et 82 du Code des marchés
publics, que l’approbation est une formalité substantielle à la conclusion des marchés publics ;
Or, considérant que selon le principe du parallélisme des formes ou des procédures, les formalités subs-
tantielles qui ont prévalu à la conclusion d’un acte, doivent nécessairement être observées pour sa modi-
fication ou sa résolution ;
Qu’à cet égard, par application des dispositions de l’article 29 du Code des marchés publics, l’autorité
compétente pour donner effet à la décision de résiliation d’un marché litigieux est celle désignée pour
l’approuver ».
En définitive, pour éviter tout problème d’interprétation entre cet avis et l’article 129.2 du CMP précité,
il faut juste comprendre que l’initiative de la résiliation ainsi que la décision provisoire, sont prises par
l’Autorité contractante. Par contre, pour que cette décision prenne effet, il faudrait que celle-ci la trans-
mette à l’autorité qui a approuvé le marché pour qu’elle se prononce sur cette décision. Il est indiqué
aux Autorités contractantes qu’elles doivent transmettre à cette autorité d’approbation tous les éléments
du dossier, notamment les faits à l’origine de la décision (provisoire) de résiliation et les échanges que
les deux parties au contrat ont eus par la suite, sur cette question.
Tous ces cas de résiliation visent à préserver la viabilité financière du Titulaire du marché public. Mais
contrairement à l’Autorité contractante, le Titulaire du marché ne dispose pas du pouvoir de résiliation
de plein droit du marché, même si cette dernière manque gravement à ses obligations contractuelles.
Le titulaire doit toujours faire une demande auprès du juge du contrat. Le juge du contrat est le juge
administratif, sauf en ce qui concerne les marchés des sociétés nationales et des sociétés anonymes à
participation publique majoritaire pour lesquels l’article 138 du Code des marchés publics attribue au
juge de droit commun, compétence pour en connaître les litiges.
L’article 133.2 du Code des marchés publics prévoit une compensation financière dans tous les cas où la
résiliation est imputable à l’Autorité contractante.
Dans ces cas, le titulaire peut demander le versement d’une indemnité correspondant au préjudice subi
dûment constaté qui ne peut, en aucun cas, être supérieure à la perte de ses bénéfices se rapportant
au marché. Il doit nécessairement produire toutes les pièces justificatives permettant de déterminer avec
exactitude le montant de ces pertes.
Tant qu’une faute ne lui est pas imputable, toutes les prestations déjà exécutées doivent être réglées aux
conditions du marché.
Le sort des prestations exécutées avant la résiliation du marché est réglé par l’article 133.3 du Code des
marchés publics qui reconnait la possibilité, pour, le titulaire, de demander qu’il soit procédé immédia-
tement à la réception provisoire des ouvrages exécutés ou livrés, puis à leur réception définitive après
l’expiration de la période de la garantie.
Tout comme en matière d’ajournement, les demandes du Titulaire ne sont recevables que si elles sont
exercées dans le délai de deux mois à compter de la notification de la décision de résiliation.
Par ailleurs, si la force majeure, sans rendre définitivement impossible l’exécution du contrat, l’a retardée
pendant un certain temps, le titulaire peut :
- prétendre à l’exonération des pénalités de retard pour la fraction du retard imputable à la force
majeure ;
- et, s’il poursuit l’exécution du contrat, demander qu’il lui soit fait application de la théorie de
l’imprévision lorsque ce retard aura entraîné le bouleversement de l’économie de son contrat.
L’établissement du marché de substitution doit être basé sur l’offre soumise par le nouveau Titulaire à
laquelle sont appliquées les formules de révision ou d’actualisation des prix dans les conditions prévues
par le cahier des charges.
Lorsque toutes les tentatives se seront avérées infructueuses, il sera alors procédé à une nouvelle consul-
tation dans les conditions prévues par le Code des marchés publics (appel d’offres ouvert ou restreint).
Elle est régie par l’article 109 du CMP qui précise que dans l’hypothèse où les prestations fournies par
le titulaire ne correspondent pas exactement aux conditions convenues dans le marché, plutôt que de
refuser la réception correspondante, la commission chargée de la réception peut proposer au titulaire
d’appliquer une réfaction sur le prix global du marché ou sur les prix unitaires. Si un accord est établi
sur cette proposition de réfaction, une réception provisoire est effectuée constatant l’accord des parties
sur la réfaction retenue.
En tout état de cause, un procès-verbal de réception provisoire ou définitif doit nécessairement être éta-
bli. Il doit être dûment signé d’une part, pour l’Autorité contractante, par les personnes habilitées pour
attester de la réalité de la prestation et de son exécution conforme à la commande et, d’autre part, par le
Titulaire du marché. Ce procès-verbal doit contenir toutes les informations relatives aux constats des diffé-
rentes parties. En cas de réception provisoire, la nature des malfaçons doit nécessairement être précisée.
Pour institutionnaliser davantage cette obligation pour les Autorités contractantes, l’ARMP a d’ailleurs
adopté une résolution (n°23/09) relative à l’adoption du manuel de classement et d’archivage des do-
cuments de passation des marchés publics.
Il est indiqué aux Autorités contractantes que l’expression « jours ouvrés » indique : tous les jours effec-
tivement travaillés dans une entreprise considérée.
Avec un délai indiqué en « jours francs », le décompte s’opère à partir de la fin du jour de référence par
durée de 24 heures ; elle est utilisée pour calculer un délai qui ne court qu’à partir de la fin du jour de
référence.
Exemple : un délai de 7 jours francs, débutant un lundi, s’achève le lundi suivant au soir minuit.
Pour en revenir à l’article 89 précité du CMP, le délai d’exercice du recours préalable est de cinq (5)
jours francs à compter de la publication de l’avis d’attribution du marché, de l’avis d’appel d’offres ou
de la communication de la demande de proposition.
Pour calculer, correctement, ce délai, il ne faut pas prendre en compter le jour de la publication de l’avis
d’attribution, de l’avis d’appel d’offres ou de la communication de proposition. Si cette publication est
apparu un jeudi par exemple, le premier jour des délais est le vendredi et le dernier jour est le mardi à
minuit.
Avec un délai indiqué en « jours francs », le décompte s’opère à partir de la fin du jour de référence par
durée de 24 heures ; elle est utilisée pour calculer un délai qui ne court qu’à partir de la fin du jour de
référence.
Exemple : un délai de 7 jours francs, débutant un lundi, s’achève le lundi suivant au soir.
Pour en revenir à l’article 89 précité du CMP, le délai d’exercice du recours préalable est de cinq (5)
jours francs à compter de la publication de l’avis d’attribution du marché, de l’avis d’appel d’offres ou
de la communication de la demande de proposition.
Pour calculer, correctement, ce délai, il ne faut pas prendre en compter le jour de la publication de l’avis
d’attribution, de l’avis d’appel d’offres ou de la communication de proposition. Si cette publication est
apparu un jeudi par exemple, le premier jour des délais est le vendredi et le dernier jour est le mardi à
à minuit.
Pour éviter le fait accompli consistant à finir la procédure de passation d’un marché incriminé sans at-
tendre la décision du CRD, l’article 91 du Code des marchés publics précise qu’en cas de recevabilité,
ce recours est suspensif de la procédure de passation. L’Autorité contractante doit faire arrêter la procé-
dure dès qu’elle y a été invitée par l’organe de régulation et ne la poursuivre qu’après notification par
décision du CRD.
Pour saisir le CRD, l’article 90 du Code des marchés publics précise : « En l’absence de suite favorable
de son recours gracieux, le requérant dispose de trois (3) jours ouvrables à compter de la réception de
la réponse de l’autorité contractante ou de l’expiration du délai de trois (3) jours mentionné à l’article
précédent pour présenter un recours au Comité de Règlement des Différends en matière de passation
des marchés publics, placé auprès de l’organe chargé de la régulation des marchés publics ».
Mais une attention particulière doit aussi être portée à l’article 91 du Code des marchés publics en ce
qu’il précise que « (…) ce recours n’est pas suspensif si l’Autorité contractante certifie par notification
écrite adressée au Comité de Règlement des Différends et à la direction chargée du contrôle des mar-
chés publics que l’attribution du marché doit être poursuivie immédiatement pour des raisons tenant à
la protection des intérêts essentiels de l’Etat résultant de situations d’urgence impérieuse liées à une
catastrophe naturelle ou technologique ».
Dans cette situation, le CRD vérifiera néanmoins si les motifs invoqués par l’Autorité contractante sont
fondés. En tout état de cause, en cas de suspension, si le CRD ne se prononce pas dans le délai de sept
(7) jours ouvrables à compter de la réception des documents complémentaires demandés dans le cadre
de l’instruction du recours, l’Autorité contractante peut reprendre la procédure de passation.
Il convient enfin de noter que les décisions rendues par le CRD ne sont susceptibles de recours qu’auprès
de la Chambre administrative de la Cour suprême.
Saisi par l’ARMP d’une demande de confirmation, le Directeur dudit cabinet, dans sa réponse a infir-
mé l’authenticité desdits documents. Dans le cadre de la mise en œuvre du principe du contradictoire,
l’ARMP a procédé à l’audition de la Directrice générale de la société, laquelle a confirmé ces faits et
l’existence de faux documents.
Sanction : En raison de ces circonstances, il a été prononcé l’exclusion d’AFRIK TRAVAUX des marchés
publics, délégations de service public et contrats de partenariat pour une durée de dix (10) ans, en ap-
plication de l’article 148 du Code des marchés publics sénégalais.
IX.3 La consignation
Le recours est présenté sous forme de « requête enregistrée au secrétariat du Comité de Règlement des
Différends. Le requérant est tenu de verser à la Caisse de Dépôts et Consignations des frais de recours
fixés à 50 000 F CFA. Une quittance lui est alors délivrée. La quittance est jointe à la requête ou au
mémoire ». La consignation est reversée au requérant lorsque son recours est fondé.
La question de l’article 92 du CMP précise que : « la décision du Comité de Règlement des Différends
en matière de passation des marchés doit être rendue dans les sept (7) jours ouvrables à compter de la
réception des documents complémentaires demandés dans le cadre de l’instruction du recours, faute de
quoi l’attribution du marché ne peut plus être suspendue ».
La question s’est posée de déterminer si le CRD pouvait statuer dans des délais aussi brefs, alors qu’il est
saisi de recours nécessitant parfois des investigations complexes. De fait, la rédaction de l’article 92 du
Code des marchés publics montre bien que la seule conséquence à tirer de cette disposition a trait à son
effet sur la suspension de la procédure. Cette interprétation est confirmée par les dispositions combinées
des articles 7 et 12 de l’arrêté portant manuel de procédure du CRD dans lesquelles il est bien indiqué
que le CRD statue à titre provisoire dans ce délai de 7 jours, faute de quoi la suspension de la procédure
devient caduque. Rien n’interdit donc au CRD après avoir prononcé la suspension dans le délai de 7 jours
ouvrables à compter de la réception du recours de statuer au fond ultérieurement.
Assurer la transparence dans l’exécution des marchés publics et veiller à la régularité des procédures,
tel est l’objectif du système de contrôle mis en place et des sanctions prévues par le Code des marchés
publics et les autres textes applicables à cette catégorie de contrat public.
« Toute personne impliquée dans la passation des marchés publics pour le compte d’une Autorité
contractante, d’un candidat à un marché ou à un autre titre, est tenue de respecter les règles d’éthique
concernant en particulier l’absence de participation à toute pratique de corruption active ou passive et
doit signer une déclaration écrite relative à cet engagement conformément à la règlementation appli-
cable » dispose l’article 29 du Code des Obligations de l’Administration.
Cette disposition est complétée par celle de l’article 30 qui, en cas de non respect des règles relatives à
la passation des marchés, donne pouvoir au Comité de Règlement des Différends de l’Autorité de Régu-
lation des Marchés publics, de prononcer les sanctions suivantes :
- exclusion temporaire ou définitive de la commande publique ou pénalités pécuniaires à
l’encontre les candidats aux appels publics à la concurrence ou des titulaires de marchés auteurs
de fautes commises lors de la passation ou de l’exécution des marchés
- sanctions disciplinaires à l’encontre des fonctionnaires ou agents publics, auteurs de fautes com-
mises dans le cadre de la préparation, de la passation ou de l’exécution des marchés publics,
délégations de service public ou contrats de partenariat.
Par mémoire en date du 27 décembre 2011, le Directeur de la Générale d’Entreprises et des Services
(G.E.S) avait saisi le CRD d’une demande d’avis pour être édifié sur la situation des marchés pour les-
quels sa société avait soumissionné avant la notification de la décision excluant celle-ci des marchés pu-
blics, délégation de services publics et contrat de partenariat lancés au Sénégal ainsi que dans tout autre
Etat membre de l’Union Economique et Monétaire Ouest Africain (UEMOA) pour une période d’un an.
Cette demande d’avis s’expliquait par la fait que le 16 juillet 2010, la GES avait été désigné par le Port
Autonome de Dakar comme étant l’attributaire provisoire d’un marché relatif aux travaux d’entretien
courant des installations ferroviaires en zones nord et sud sur l’emprise portuaire de Dakar. Le candidat
EGT avait introduit un recours auprès du CRD pour contester cette attribution. Le CRD rendit la décision
n° 108/10/ARMP/CRD du 18 août 2010, constatant que la société GES a produit une attestation de
travaux similaires en date du 14/12/2009, portant le nom et la signature de la Société d’Exploitation
ferroviaire des Industries chimiques du Sénégal (SEFICS) qui, en retour par courrier en date du 11 août
2010, a déclaré n’avoir jamais émis d’attestation au nom de GES dont elle ignorait d’ailleurs l’existence
jusqu’à cette date. En réponse à ces faits, par décision n° 231/11/ARMP/CRD du 24 novembre 2011, la
G.E.S fut donc sanctionné d’une exclusion pour une période d’une année.
Etant attributaire du marché lancé par le PAD, la G.E.S SARL voulait savoir si cette sanction du CRD s’ap-
plique aux appels d’offres pour lesquels elle avait pris part avant le 30 novembre 2011.
Selon le CRD, la décision de sanction disciplinaire du CRD étant un acte de portée individuelle, le point
de départ de son entrée en vigueur est la date de sa notification au (x) mis en cause et qu’ainsi, ladite
décision devient, en principe, opposable à partir de cette date et pour toute la durée de la sanction ;
16
Avis n° 002/12/ARMP/CRD du 01 février 2012 du CRD statuant en Commission Litiges sur la saisine de la société G.E.S. SARL sur la portée de la
sanction d’exclusion prononcée contre elle par le CRD de l’ARMP.
Qu’en considération de ce principe, les instructions aux soumissionnaires des dossiers-types rappellent,
du reste, que l’Autorité contractante se réserve le droit d’accepter ou d’écarter toute offre, et d’annuler
la procédure d’appel d’offres et d’écarter toutes les offres à tout moment avant l’attribution du Marché,
sans encourir de ce fait une responsabilité quelconque vis-à-vis des candidats ;
Que dès lors, une sanction d’exclusion, notifiée dans la phase d’attribution provisoire du marché, fait
opposition à l’attribution définitive du marché au (x) mis en cause ;
Qu’en revanche, si la notification de la sanction intervient après l’approbation du marché par l’Autorité
compétente, le titulaire ne peut se voir opposer la décision du CRD au nom du principe des droits acquis ».
Les Autorités contractantes peuvent donc bien être confrontées à une question d’effectivité d’une sanc-
tion frappant un soumissionnaire alors que celui-ci est désignée attributaire provisoire d’une procédure.
Afin de ne commettre aucune mauvaise application du droit, ces Autorités contractantes sont invitées à
situer dans le temps la date de notification de ladite sanction :
- si la sanction qui a été prononcée à l’occasion d’une procédure antérieure, a été effectivement
notifiée avant l’approbation du marché, l’attribution provisoire au profit de l’entreprise concer-
née ne peut être prononcée. En effet, on ne peut pas attribuer un marché à un soumissionnaire
alors que celui-ci est déjà frappé par une sanction devenue effective.
- Si, par contre, l’approbation a eu lieu alors que la sanction n’a pas encore été notifiée à l’entre-
prise, l’attribution provisoire devient définitive et il n’est pas question de revenir là-dessus.
Les sanctions prévues en matière de passation et d’exécution des marchés publics, peuvent viser aussi
bien les actes que les personnes.
IX.5.1.1 Contrôle et sanctions de la légalité des actes en matière de marchés publics par le juge de l’excès
de pouvoir
Le contrôle de la légalité effectué par le juge de l’excès de pouvoir porte sur le contrôle et la sanction
de la conformité des actes administratifs à la loi et aux règlements. Il est exercé consécutivement à un
recours en annulation devant le juge de l’excès de pouvoir. Celui-ci peut connaître notamment des actes
unilatéraux détachables du marché.
Aux termes de l’article 140 du Code des Obligations de l’Administration, peuvent faire l’objet d’un re-
cours pour excès de pouvoir devant le juge les actes détachables suivants :
- l’autorisation de contracter ;
- la décision de contracter ou de ne pas contracter ;
- l’opération d’attribution ;
- l’approbation du contrat.
IX.5.1.2 Contrôle et sanctions des irrégularités à la procédure de passation des marchés publics par le CRD
Les marchés étant des contrats administratifs, ils doivent respecter les principes liés à la liberté d’accès à la
commande publique, à l’égalité de traitement des candidats, et à l’objectivité des procédures.
La procédure devant le CRD contribue à assurer le respect de ces principes. Elle est la voie la plus indiquée en
raison de sa célérité, pour régler les contestations relatives à la régularité de la passation des marchés publics.
Aux termes de l’article 92 du Code des marchés publics, le CRD a pour mission principale de corriger les
violations constatées ou d’empêcher que d’autres dommages causés aux intérêts concernés ou de suspendre
ou faire suspendre la décision litigieuse ou la procédure de passation.
En effet, dès que le contrat est conclu et approuvé, même illégalement, le CRD n’est plus compétent à en
connaître. Il appartient alors au juge du contrat que peut, du reste, saisir le CRD pour prononcer la nullité du
marché illégalement conclu.
Toutefois, les délais minima prévu à l’article 85 du CMP pour la signature du marché permettent au CRD, une
fois saisi d’ordonner la suspension de la procédure de passation jusqu’au prononcé de sa décision sur le litige
comme prescrit à l’article 21 du décret n° 2007-546 du 25 avril 2007 portant organisation et fonctionnement
de l’ARMP.
Ainsi, lorsque le CRD relève un manquement aux règles applicables, il a la possibilité de décider conformé-
ment aux dispositions de l’article 7 de l’arrêté portant manuel de procédure du CRD de prendre :
- des mesures provisoires ;
- suspendre la procédure de passation du marché ;
- corriger les clauses à caractère discriminatoire ou contraires à la règlementation des marchés
publics rendre des avis en guise de solution soumise aux parties dans le cadre de la procédure
de règlement amiable des litiges (il s’agit en fait de faire régulariser tout manquement affectant
la procédure incriminée, tels que visés par exemple à l’article 24 du COA ou 92 du CMP).
- des mesures définitives :
- annuler les décisions résultant des irrégularités et violations de la réglementation constatées ;
- ordonner la suppression des dispositions discriminatoires.
Les marchés publics étant adossés aux règles de gestion des finances publiques, ils peuvent également donner
lieu à des contrôles en matière de discipline budgétaire et financière par la Cour des comptes.
Par ailleurs, et sans préjudice d’autres sanctions notamment pénales, les sanctions suivantes peuvent être
prononcées et, selon les cas, de façon cumulative, à l’encontre de candidats reconnus coupables d’infrac-
tions à la règlementation des marchés publics :
- confiscation des garanties constituées par le contrevenant dans le cadre des procédures de pas-
sation de marchés auxquels il a participé ;
- exclusion du droit à concourir pour l’obtention de marchés publics, délégations de service pu-
blic et contrats de partenariat pour une durée déterminée en fonction de la gravité de la faute
commise.
Ces sanctions peuvent être étendues à toute entreprise qui possède la majorité du capital de l’entreprise
contrevenante, ou dont celle-ci possède la majorité du capital, en cas de collusion établie par le CRD.
Lorsque les violations commises sont établies après l’attribution d’un marché, d’une délégation de service
ou d’un contrat de partenariat, la sanction prononcée peut être assortie de la résiliation du contrat en
cours ou de la substitution d’une autre entreprise aux risques et périls du contrevenant sanctionné.
Les fonctionnaires et agents de l’Etat ou autres personnes morales de droit public peuvent également faire
l’objet de sanctions disciplinaires et/ou de poursuites, soit devant les juridictions pénales soit devant la
Chambre de discipline de la Cour des comptes.
C’est dans ce sens qu’il faut comprendre l’article 40-1 du CMP qui dispose que «toute personne
qui a personnellement ou par l’intermédiaire de son conjoint ou de ses ascendants ou descen-
dants un intérêt direct ou indirect, notamment en tant que dirigeant, associé ou employé, dans
une entreprise candidate à un marché examné par la commission à laquelle elle appartient, doit
en faire la déclaration, se retirer de la commission et s’abstenir de participer à toutes opérations
d’attribution du marché considéré».
- Les manquements commis lors des deux étapes de la procédure de conclusion d’un marché public
Il peut s’agir des délits suivants :
- la corruption passive ;
- le trafic d’influence.
- Les sanctions prononcées par les juridictions administratives
Conformément aux dispositions de l’article 33 du COA, les agents publics peuvent également être tenus,
le cas échéant, à la réparation des dommages résultant de leurs actes.
IX. 5.2.3 Sanctions prononcées par la Chambre de discipline budgétaire et financière de la Cour des comptes
En cas de faute de gestion ou de négligences graves commises dans les services, la Chambre de disci-
pline budgétaire peut prononcer à l’encontre des fonctionnaires et agents publics des amendes et faire
publier la décision au Journal officiel.
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Cette division est contestable ; ces faits peuvent intervenir au moment de la passation
Toutefois, il convient de rappeler que le dispositif de la loi organique n° 2012-23 du 27-12-2012 abro-
geant et remplaçant la loi organique n° 99-70 du 17 février 1999 sur la Cour des comptes élargit le
champ d’actions à l’encontre des agents publics.
En effet, l’article 56 de cette loi précise que : « Est déféré devant la Chambre de discipline financière, tout
fonctionnaire civil, tout militaire, tout magistrat, tout agent de l’Etat, tout membre du cabinet du Président
de la République, du Président de l’Assemblée Nationale, du Président du Sénat, du Premier Ministre
ou d’un ministre, tout agent d’une collectivité publique ou d’un établissement public, d’une société natio-
nale, d’une société anonyme à participation publique majoritaire, d’une agence d’exécution ou structure
administrative assimilée, d’une institution de sécurité sociale au sens de l’article 31 de et généralement,
de tout organisme bénéficiant du concours financier de la puissance publique ou faisant appel à la gé-
nérosité publique, toute personne investie d’un mandat public et toute personne ayant exercé, de fait,
lesdites fonctions, à qui il est reproché un ou plusieurs faits énumérés à l’article 57 de la présente loi ».
Aux termes de l’article 57, est punissable en matière de dépenses :
1) - le fait de n’avoir pas soumis à l’examen préalable des autorités habilitées à cet effet, dans les condi-
tions prévues par les textes en vigueur, un acte ayant pour effet d’engager une dépense ;
2) - le fait d’avoir imputé ou fait imputer irrégulièrement une dépense ;
3) le fait d’avoir enfreint la réglementation en vigueur concernant la comptabilité de matières ;
4) - le fait d’avoir passé outre au refus de visa d’une proposition d’engagement de dépenses, excepté
dans le cas où l’avis conforme du ministre chargé des finances a été obtenu préalablement par écrit ;
5) - le fait d’avoir engagé des dépenses sans avoir reçu à cet effet délégation de signature ;
6) - le fait d’avoir produit, à l’appui ou à l’occasion de ses liquidations, de fausses certifications ;
7) - le fait d’avoir enfreint la réglementation en vigueur concernant les marchés ou conventions d’un
organisme soumis au contrôle de la Cour ;
Sont notamment considérées comme infraction à la réglementation des marchés ou conventions :
a) le fait d’avoir procuré ou tenté de procurer à un cocontractant de l’administration ou d’un
organisme soumis au contrôle de la Cour, un bénéfice anormal, à dire d’expert ;
b) le fait de n’avoir pas assuré une publicité suffisante aux opérations dans les conditions
prévues par les textes en vigueur ;
c) le fait de n’avoir pas fait appel à la concurrence dans les conditions prévues par les textes en
vigueur ;
d) le fait d’avoir procuré ou tenté de procurer un avantage anormal à un candidat à un marché
public ;
e) le fait d’être intervenu à un stade quelconque dans l’attribution d’un marché, d’une délégation
de service public ou d’un contrat de partenariat avec une entreprise dans laquelle l’agent concer-
né a pris ou conservé un intérêt ;
f) le fait d’avoir fractionné des dépenses en vue de soustraire au mode de passation normalement
applicable ou d’avoir appliqué une procédure de passation de marché sans l’accord requis ;
g) le fait d’avoir passé un marché public, une délégation de service public ou un contrat de par-
tenariat avec un candidat exclus des commandes publiques ou d’avoir exécuté un marché ou un
contrat non approuvé par l’autorité compétente ;
h) le fait d’avoir manqué à l’obligation de planification et de publicité annuelle des marchés
publics ;
i) le fait d’avoir autorisé et ordonné les paiements après délivrance d’un titre de paiement ne
correspondant pas aux prestations effectivement fournies ou à des prestations incomplètes ou
non conformes.
143 /- GUIDE D’APPLICATION PORTANT CODE DES MARCHES PUBLICS - 2018
8) le fait de s’être livré, dans l’exercice de ses fonctions, à des faits caractérisés créant un état de gaspillage ;
Sont notamment considérés comme réalisant un état de gaspillage :
a) les transactions trop onéreuses pour la collectivité intéressée, en matière de commande directe,
de marché ou d’acquisition immobilière ;
b) les stipulations de qualité ou de fabrication qui, sans être requises par les conditions d’utilisa-
tion des travaux ou de fournitures, seraient de nature à accroître le montant de la dépense ;
c) les dépenses en épuisement de crédits ;
En matière de sanctions, l’article 59 précise que « la chambre applique à titre de sanction une amende
dont le minimum ne peut être inférieur à 100.000 francs CFA et dont le maximum pourra atteindre le
double du traitement ou salaire brut annuel alloué à l’auteur des faits à la date à laquelle ceux-ci ont
été commis ».
S’agissant de l’engagement des poursuites, l’article 67 indique que la « Chambre ne peut être saisie
quatre années révolues après le jour de la découverte des faits de nature à donner lieu à l’application
des sanctions prévues en matière de discipline financière ».
Les poursuites devant la Chambre de discipline financière ne font pas obstacle à l’exercice de l’action
pénale ou disciplinaire de droit commun.