Cours du Droit des garanties dans l’espace OHADA

Dr Raymond MBADIFFO

DEUXIEME PARTIE

CHAPITRE 1

LES SURETES REELLES ETABLIES SUR LES BIENS IMMOBILIERS

INTRODUCTION

Les sûretés réelles permettent l’affectation d’un ou de plusieurs biens mobiliers ou immobiliers à
la garantie d’une obligation en général ou d’une dette en particulier. Parce qu’elles portent sur un
bien, les sûretés réelles créent toujours au profit du créancier un droit sur ce bien contrairement
aux sûretés personnelles où celui qui s’engage affecte tout son patrimoine à la garantie de son
engagement. Le créancier devient titulaire d’un droit de préférence ce qui signifie qu’en cas de
défaillance, il peut saisir et faire vendre en justice le ou les biens considérés et se faire payer en
priorité. Le créancier jouit donc d’un droit particulier sur les éléments d’actif du débiteur qui
reste cependant propriétaire ou peut redevenir propriétaire à la suite du paiement de la créance
garantie. Il devient aussi, dans certains cas, titulaire d’un droit de suite c’est-à-dire qu’il acquiert
le droit de poursuivre le bien en quelque main qu’il se trouve.

Les sûretés réelles sont susceptibles de diverses classifications :

D’abord, en fonction de l’objet sur lequel elles portent. La sûreté réelle peut porter sur un bien
isolé (exemple : une hypothèque sur un immeuble, un gage sur un véhicule) ; elle peut porter sur
une quantité de choses déterminées (exemple : le nantissement d’un stock de marchandises) ; elle
peut porter sur l’ensemble de l’actif du débiteur (exemple : les privilèges généraux). Dans les
deux premiers cas, on dit que la sûreté est spéciale, dans le second cas, elle est générale.
Toujours suivant l’objet, les sûretés réelles peuvent être mobilières ou immobilières selon que
l’objet de la garantie est un meuble corporel (ex : marchandises) ou incorporel (ex : part sociale,
fonds de commerce) ou un immeuble.

Ensuite, en fonction de leur origine. Les sûretés réelles peuvent être légales, judiciaires ou
conventionnelles. Lorsqu’elles sont légales, elles sont accordées directement par l’Etat en
considération de la qualité de la créance (cas des créances du trésor, du fisc ou des organismes de
sécurité sociale qui sont les créances de l’Etat lui-même) ou de la qualité du créancier qui mérite
une protection particulière (cas des créances de salaire). Ces sûretés sont alors soit des privilèges
soit des hypothèques légales. Quant aux sûretés judiciaires, il s’agit de mesures conservatoires,
provisoires prises par le juge à la demande du créancier et destinées à empêcher qu’un débiteur
n’organise son insolvabilité. Dans cette catégorie, il y a l’hypothèque judiciaire et certains
nantissements judiciaires. Mais, les sûretés sont le plus souvent conventionnelles c’est-à-dire
qu’elles résultent d’un accord entre le créancier et le débiteur qui accepte de les consentir (cas du
banquier qui demande une hypothèque pour accorder un crédit immobilier).

Enfin, on peut distinguer suivant que les sûretés sont avec ou sans dépossession. Dans le premier
cas, le bien objet de la garantie est remis au créancier ou à un tiers ; dans le second cas, le bien
reste en possession du débiteur.

L’acte uniforme OHADA relatif aux sûretés n’a pas consacré un titre à la réglementation des
sûretés réelles comme il l’a fait pour les sûretés personnelles.

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Pourtant il les réglemente toutes. Par ailleurs, si l’essentiel des dispositions sur les sûretés réelles
sont contenues dans l’acte uniforme relatif aux sûretés, il faut parfois se référer à d’autres textes
comme l’acte uniforme portant droit commercial général et l’acte uniforme relatif au droit des
sociétés commerciales et du groupement d’intérêt économique et dans un moindre mesure l’acte
uniforme portant procédures simplifiées de recouvrement des créances et voies d’exécution ou
l’acte uniforme portant organisation des procédures collectives d’apurement du passif.

Les dispositions qui sont consacrées aux sûretés réelles en droit OHADA peuvent être
regroupées selon qu’elles concernent l’hypothèque, le gage ou les privilèges. Le droit uniforme
est même allé plus loin en organisant - bien que ce soit de manière assez indirecte, certaines
sûretés réelles que l’on qualifiera de « spéciales ».

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CHAPITRE 1 : L’ HYPOTHEQUE

Objectifs du chapitre :

Etre capable de :
 déterminer les caractères de l’hypothèque tels que définis dans l’Acte Uniforme
OHADA ;
 déterminer les conditions de formation de l’hypothèque telles que définies dans l’Acte
Uniforme OHADA ;
 déterminer les effets de l’hypothèque prescrits par l’Acte Uniforme OHADA ;
 distinguer hypothèque conventionnelle, hypothèque légale et hypothèque judiciaire dans
l’Acte Uniforme OHADA ;
 d’énumérer les différents types d’hypothèques légales prescrits par l’Acte Uniforme
OHADA ;
 déterminer la procédure d’élaboration d’une hypothèque judiciaire prescrite par l’Acte
Uniforme OHADA.

L’hypothèque est une sûreté immobilière qui porte sur un immeuble. Elle n’emporte pas la
dépossession immédiate du propriétaire contrairement à l’antichrèse qui est une autre sûreté
réelle immobilière emportant dépossession du débiteur. L’antichrèse n’a pas été réglementée par
le droit OHADA contrairement par exemple au droit français qui, depuis l’ordonnance de 2006
organise cette sûreté aux articles 2387 à 2392 nouveaux du code civil.

L’hypothèque est une sûreté qui confère à son titulaire un droit de suite et un droit de préférence.
Puisqu’il n’y a pas dépossession immédiate du débiteur, l’affectation du bien à la garantie
s’opère au moyen d’une mesure de publicité qui informe suffisamment les tiers des droits
accordés au créancier bénéficiaire de sorte que le dessaisissement n’est plus nécessaire.

L’hypothèque est une garantie très utilisée - particulièrement dans les Etats de la zone OHADA -
pour plusieurs raisons :
 Le constituant en premier lieu y trouve avantage : il conserve l’utilité du bien et la
maîtrise totale puisque cette garantie n’emporte pas dépossession. La seule limite à sa
liberté est d’éviter de diminuer la valeur de l’immeuble. L’absence de dépossession a
pour avantage qu’il peut obtenir plusieurs crédits dans la limite de la valeur totale du
bien ;
 Les tiers et les autres créanciers trouvent également avantage à l’hypothèque : ils en sont
informés par la publicité qui en est faite et le classement entre les créanciers
hypothécaires est simple, puisqu’il repose sur l’ancienneté par rapport à la date
d’inscription ;
 Enfin, le créancier bénéficiaire trouve avantage à l’hypothèque car elle lui confère un
droit de préférence bien classé, il vient en troisième position dans l’ordre en cas de vente
de l’immeuble comme on le verra dans le classement des sûretés.

Le régime de droit commun est celui de l’hypothèque conventionnelle mais il y a également des
régimes spéciaux propres aux hypothèques légales et à l’hypothèque judiciaire. Ces hypothèques
dites spéciales ne le sont que sur les points qui dérogent à ce régime de droit commun.

SECTION 1 : LE REGIME DE DROIT COMMUN

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Ce régime sera présenté en quatre points : les caractères de l’hypothèque, la constitution de

l’hypothèque, les effets de l’hypothèque et la transmission de l’hypothèque.

PARAGRAPHE I : LES CARACTERES DE L’HYPOTHEQUE

L’hypothèque a deux caractères principaux qu’il convient de préciser : elle est indivisible et elle
est spéciale.

A) L’HYPOTHEQUE EST INDIVISIBLE

Ce caractère est précisé par l’art. 120 al.2 AUS qui dispose : « elle est indivisible par nature et
subsiste totalement sur les immeubles affectés jusqu’à complet paiement et malgré la survenance
d’une succession ». Cette indivisibilité protège le créancier qui seul peut l’invoquer et peut seul y
renoncer. L’indivisibilité concerne l’assiette de la garantie d’une part et d’autre part la créance
elle même.

B) L’HYPOTHEQUE EST SPECIALE

Il y a spécialité quant à l’assiette de la sûreté et quant à la créance garantie.

La spécialité quant à l’assiette signifie que le contrat d’hypothèque doit préciser les immeubles
ou parties d’immeuble sur lesquelles s’exercent les droits du créancier

La spécialité quant aux créances garanties signifie que l’hypothèque ne saurait garantir n’importe
quelle créance du créancier à l’égard du débiteur. Par conséquent, lorsque la créance garantie est
éteinte, l’hypothèque disparaît quand bien même le débiteur serait encore tenu à l’égard du
créancier.

PARAGRAPHE II : LA CONSTITUTION DE L’HYPOTHEQUE

L’hypothèque est un contrat conclu entre le créancier qui bénéficie de la sûreté et le constituant
que la concède sur un ou plusieurs de ses immeubles. Il peut s’agir du débiteur ou d’un tiers.
L’hypothèque est constituée pour garantir une créance. La créance garantie est le plus souvent
préalable ou concomitante à la constitution de l’hypothèque, mais elle peut aussi être postérieure.

La constitution de l’hypothèque est soumise aux conditions générales de formation des contrats
et surtout à des conditions particulières qui concernent les parties et le contrat lui-même.

A) LES PARTIES AU CONTRAT D’HYPOTHEQUE

Le contrat d’hypothèque se forme entre le créancier bénéficiaire et le constituant. Mais c’est la

situation du constituant qui est la plus préoccupante car l’acte peut aboutir, en cas de non
paiement de la dette à la vente de l’immeuble et donc à la diminution de son patrimoine. C’est
pourquoi la loi pose quelques règles pour le protéger. L’article 127 AUS dispose : «
l’hypothèque conventionnelle ne peut être consentie que par celui qui est titulaire du droit réel
immobilier régulièrement inscrit et capable d’en disposer ».

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Le constituant doit donc être titulaire du droit hypothéqué. Par conséquent, est nulle
l’hypothèque constituée sur la chose d’autrui. Lorsqu’il s’agit d’un droit de propriété, il doit
apporter la preuve de la propriété c’est-à-dire, en pratique, fournir le titre foncier qui constitue la
preuve de propriété dans la plupart des doits nationaux à l’exemple du droit camerounais.

Le constituant peut être le débiteur lui-même ou un tiers. On parle dans ce cas de caution réelle
dont le régime emprunte aussi bien à celui du cautionnement qu’à celui de l’hypothèque.

B) LA FORMATION DU CONTRAT D’HYPOTHEQUE

Le contrat d’hypothèque doit être établi par écrit et il doit être inscrit.

1 - L’exigence de l’écrit

Aux termes de l’article 128 AUS, l’hypothèque conventionnelle peut être établie sous diverses
formes mais dans tous les cas il s’agira d’un acte écrit dont le choix de la forme et de la nature
dépend des dispositions nationales applicables.

Il ressort de l’article précité que l’écrit peut prendre suivant les cas, trois formes différentes :
 acte authentique notarié établi par le notaire territorialement compétent. Pour le cas du
Cameroun par exemple, il faut se référer à l’article 8 de l’ordonnance n° 74/1 modifié qui
prévoit que les actes constitutifs translatifs ou extinctifs de droit réel doivent être établis
sous peine de nullité en la forme notariée. Il résulte de ces deux textes que la convention
d’hypothèque devra être nécessairement établie par devant notaire ;
 acte authentique établi par une autorité administrative ou judiciaire compétente ;
 acte sous seing privé établi suivant modèle agréé.

La loi applicable à l’établissement de l’écrit est celle du lieu de situation de l’immeuble.

Quelle que soit la forme de l’écrit, il devra comporter les éléments relatifs à l’identité des parties,
notamment le constituant de l’hypothèque, à la créance garantie et à l’assiette de la garantie
(désignation précise du ou des biens hypothéqués).

Dans la pratique, l’hypothèque étant un contrat accessoire au contrat de prêt, le contrat

d’hypothèque est conclu dans le même acte que le contrat principal de prêt. C’est pourquoi, on
parle parfois de contrat ou de convention de prêt hypothécaire.

2- L’inscription du contrat d’hypothèque

L’inscription assure la publicité de l’hypothèque utile pour les éventuels acquéreurs de

l’immeuble qui, à travers elle, peuvent se renseigner sur la situation de l’immeuble, de même que
les prêteurs de deniers qui peuvent s’assurer de la situation réelle de l’immeuble que
l’emprunteur leur donne en garantie.

L’inscription de l’hypothèque est une formalité obligatoire prévue par l’article 122 pour les
hypothèques conventionnelles et judiciaires. L’inscription est assurée au livre foncier
conformément aux règles de publicité foncière et assurée par les services de la conservation
foncière.

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L’inscription, qui peut être faite à tout moment, confère au créancier un droit dont l’étendue est
définie par la loi nationale. Aux termes de l’article 129 AUS, « tant que l’inscription n’est pas
faite, l’acte d’hypothèque est inopposable aux tiers et constitue entre les parties une promesse
synallagmatique qui les oblige à procéder à la publicité ». Par ailleurs, en l’absence d’inscription
de l’hypothèque consentie, le créancier reste chirographaire.

L’accès aux hypothèques inscrites est assuré par la possibilité offerte à celui qui en a besoin de
se faire délivrer par le conservateur des hypothèques un extrait ou des copies des inscriptions.

L’hypothèque régulièrement publiée prend rang du jour de l’inscription et le conserve jusqu’à la

publication de son extinction.

Les formalités prévues pour l’inscription doivent être également respectées pour tous les actes
relatifs à l’hypothèque c’est-à-dire la transmission, le changement de rang, la subrogation et
l’extinction de l’hypothèque.

C) L’OBJET DE L’HYPOTHEQUE

Si l’hypothèque grève nécessairement un immeuble, l’immeuble, en tant qu’une chose peut lui-
même faire l’objet de différents droits immobiliers. A travers l’immeuble, ce sont en réalité ces
droits qui sont hypothéqués. L’hypothèque porte généralement sur le droit de propriété mais elle
peut aussi porter sur un droit réel démembré. Ainsi, l’hypothèque portera, aux termes de l’art.
122 AUS, sur l’usufruit, le droit de superficie, le bail emphytéotique ou le bail à construction.
Elle peut porter aussi sur la nue-propriété. En revanche, elle ne peut être établie ni sur un droit
d’usage, ni sur une servitude active, ni sur un droit de mitoyenneté car ils ne peuvent être
détachés du fonds dominant et vendus séparément.

La sûreté immobilière peut être constituée sur des droits indivis, des droits conditionnels, elle se
trouve dans ce cas affectée de la même condition suspensive ou résolutoire que le droit lui-
même. C’est ce que prévoit l’article 121 de l’AUS sauf, pour le cas de l’indivision, lorsque
l’hypothèque a été consentie par tous les indivisaires. L’indivision suppose que le bien appartient
à plusieurs personnes, chacune ayant droit à une quote-part du bien mais sans avoir de droit
privatif sur une part tant que le partage n’a pas eu lieu. L’indivision n’empêche pas, si les autres
conditions sont réunies, que le bien soit hypothéqué, sauf à faire quelques précisions :
 Si l’hypothèque est consentie sur l’ensemble du bien par tous les co-indivisaires, cette
hypothèque est parfaitement valable ;
 Si l’hypothèque est consentie sur l’ensemble de l’immeuble par un seul indivisaire, cette
hypothèque est valable si l’immeuble affecté est mis dans le lot du constituant qui est le
débiteur ; dans le cas contraire, elle est caduque ;
 Si l’hypothèque est consentie sur sa part par un co-indivisaire, le créancier bénéficiaire
devra attendre le partage et l’éventuelle affectation au constituant de cette quote-part.

En revanche, la sûreté immobilière ne peut porter sur des droits à venir. C’est ce qui résulte de
l’interprétation a contrario de l’art. 120 AUS qui dispose que : « l’hypothèque ne peut porter que
sur des immeubles présents et déterminés ».

L’immeuble à hypothéquer doit présenter certains caractères : D’abord, il doit s’agir d’un
immeuble par nature, bâti (maison, usine) ou non bâti (terrain nu, plantations, etc.). L’immeuble
par destination c’est-à-dire un meuble affecté à un immeuble auquel il s’incorpore ne peut pas,

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pris isolément, être grevé d’une sûreté. Ensuite, il doit être dans le commerce. Ne peuvent donc
être hypothéqués les immeubles inaliénables ou insaisissables (exemple : immeuble du domaine
public, biens de famille, immeubles frappés d’une clause d’inaliénabilité). Enfin, il doit être
immatriculé comme précédemment étudié.

PARAGRAPHE III : LES EFFETS DE L’HYPOTHEQUE

Ils doivent être envisagés successivement dans les rapports entre le créancier et le constituant,
dans les rapports entre le créancier hypothécaire et les autres créanciers et enfin dans les rapports
créancier hypothécaire et le tiers détenteur.

A) DANS LES RAPPORTS ENTRE LE CREANCIER ET LE CONSTITUANT

Tant que la valeur de l’immeuble grevé n’est pas apparue ou que la réalisation de cet immeuble
n’est pas amorcée, le créancier est protégé contre les actes du constituant qui diminueraient la
valeur du droit grevé. Lorsque la réalisation forcée de l’immeuble est engagée, des obligations
plus importantes pèsent sur le constituant dans le but de préserver les droits désormais acquis du
créancier.

B) DANS LES RAPPORTS CREANCIER HYPOTHECAIRE ET AUTRES

CREANCIERS : LE DROIT DE PREFERENCE

L’hypothèque confère à son titulaire un droit de préférence par rapport aux autres créanciers.
Aux termes de l'art. 148 AUS, le créancier hypothécaire vient en troisième rang sur le prix de
vente de l'immeuble; il est primé par le privilège des frais de justice et les créances de salaires
super privilégiées mais il prime lui-même d'autres créanciers notamment les créanciers
chirographaires. Entre les créanciers hypothécaires, tous bénéficiaires d’une hypothécaire, c'est
la date d'inscription qui est prise en compte pour le classement des créanciers et non la date de
naissance de la créance garantie. En cas d'inscription de l’hypothèque le même jour, la
préférence est accordée au titre le plus ancien.

Le droit de préférence s'exerce sur le prix de la vente de l’immeuble. Peu importe que la vente
soit amiable ou faite aux enchères. Il s’exerce aussi sur toute somme représentant la valeur de
l’immeuble telle qu’une indemnité d'assurance ou d'expropriation.

C) DANS LES RAPPORTS CREANCIER HYPOTHECAIRE ET TIERS DETENTEUR :

LE DROIT DE SUITE

Le droit de suite signifie que le créancier hypothécaire inscrit, tant qu’il n’a pas été payé
totalement de sa créance, peut faire saisir l'immeuble entre les mains de celui auquel il a été cédé
pour le faire vendre et se faire payer sur le prix. Mais, si la cession a été faite à titre onéreux et
que le prix n’a pas encore été payé c’est-à-dire dans l’hypothèse d’une vente de l’immeuble faite
à crédit, au lieu de saisir l’immeuble, le créancier doit plutôt chercher à se faire payer en priorité
selon son rang sur le montant qui est dû. Dans ce cas, c’est la mise en œuvre du droit de
préférence qui lui permet en réalité d’être payé.

Aux termes de l'art. 146 al. 2 de l’AUS, « le droit de suite s'exerce contre le débiteur et tout tiers
détenteur de l'immeuble dont le titre est publié postérieurement à l’hypothèque ». Le tiers
détenteur est généralement un acquéreur, c'est-à-dire un acheteur ou un donataire ou légataire

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particulier (mais il peut s'agir d'un ayant cause à titre universel tel un héritier) non tenu
personnellement à la dette et dont le droit est né après la constitution de l’hypothèque.

Dans certains cas, la loi décide que le droit de suite ne s'exerce pas contre le tiers acquéreur. Il en
est ainsi en cas de vente sur saisie immobilière ou de vente aux enchères qui emporte
automatiquement purge des hypothèques. Le droit de suite est également exclu en cas
d'aliénation d'éléments séparés de l'immeuble qui deviennent alors meubles par nature.
Exemple: les récoltes coupées ou les matériaux issus de la démolition de l'immeuble.

La mise en œuvre du droit de suite prend obligatoirement la forme d'une procédure de saisie
immobilière mais qui connaît quelques aménagements destinés à protéger le tiers acquéreur. Le
tiers détenteur bénéficie de plusieurs options : il est protégé contre la vente forcée, il peut mettre
en œuvre la procédure de purge et il peut délaisser l’immeuble.

PARAGRAPHE IV: TRANSMISSION DE L'HYPOTHEQUE

En sa qualité d'accessoire à la créance, l’hypothèque suit normalement le sort de cette dernière.

Elle est donc transmise en principe à titre accessoire mais elle peut l'être également à titre
principal et dans ce cas, elle permet d'affecter la sûreté à la garantie d'une autre créance.

A) LA TRANSMISSION A TITRE ACCESSOIRE

L’hypothèque se transmet normalement avec la créance, transmission qui peut être à titre
universel ou à titre particulier, par exemple en cas de legs ou de cession de créance. La
transmission peut également se faire par subrogation légale ou conventionnelle. Quant à la
formalité de transmission, l’art. 124 de l’AUS prévoit qu’elle peut se faire par acte notarié ou par
acte sous seing privé suivant un modèle agréé.

A) LA TRANSMISSION A TITRE PRINCIPAL

Elle peut se faire par plusieurs procédés tels que la novation, la délégation et surtout la
subrogation et la cession d’antériorité.

1. La cession d’antériorité

C’est la convention par laquelle deux créanciers inscrits sur le même immeuble décident
d’intervertir leurs rangs respectifs. Une telle convention qui ne saurait nuire aux tiers ne peut
donc valoir que dans la limite de la plus faible des deux sommes garanties.

Ainsi, le cessionnaire n’est classé au rang avantageux qu’il a acquis que dans la mesure où la
créance du cédant n’est pas atteinte et seulement dans la limite de son montant et dans la limite
du montant de sa propre créance.

Si la somme due au cessionnaire est inférieure à la créance du cédant, ce dernier est colloqué au
rang qu’il a cédé pour la différence. La cession d’antériorité n’est soumise à aucune condition de
validité particulière.

2. la subrogation dans la sûreté

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C’est la convention par laquelle le titulaire de la sûreté concède les droits qui en découlent à une
autre personne pour garantir une autre créance qu’a cette dernière sur le propriétaire de
l’immeuble grevé. Il ne s’agit donc pas d’une véritable subrogation personnelle, mais de la mise
à la disposition du subrogé de la sûreté réelle appartenant au subrogeant, d’une substitution dans
le bénéfice de cette sûreté. La convention n’est soumise à aucune formalité particulière mais
pour des raisons de parallélisme de forme, doit respecter les mêmes formes que la constitution de
l’hypothèque, qui, on l’a vu, est variable suivant la loi nationale. Les droits du subrogé sont donc
subordonnés à la créance du subrogeant qui reste le support de la sûreté. Il ne peut donc faire
valoir son droit de préférence au-delà de la somme due à ce dernier. Si la créance du subrogeant
s’éteint, les droits du subrogé s’éteignent corrélativement.

PARAGRAPHE V : L’EXTINCTION DE L'HYPOTHEQUE

L’hypothèque peut s’éteindre accessoirement à l’extinction de la créance garantie ; mais elle peut
s’éteindre également à titre principal.

A) L’EXTINCTION A TITRE ACCESSOIRE

La créance garantie peut s’éteindre par le paiement ou par tout autre moyen. Dans ce cas,
l’hypothèque s’éteint par extinction de l’obligation principale.

Le paiement pur et simple sans subrogation éteint la créance et donc l’hypothèque mais ce
paiement doit être total, car l’indivisibilité de l’hypothèque impose son maintien en cas de
paiement partiel pour le reliquat.

C’est ce que prévoit l’article 124 de l’AUS. De même, tout acte ou évènement qui a pour effet
d’éteindre la créance garantie, que son titulaire obtienne ou non satisfaction fait disparaître
l’hypothèque. Il en est ainsi de la prescription, de la compensation, de la remise de dette, etc.

B) L’EXTINCTION ATITRE PRINCIPAL

L’hypothèque peut s’éteindre indépendamment de la créance principale pour plusieurs raisons

dont les principales sont : la renonciation, la péremption et la purge prévue par l’art. 124 de
l’AUS ou encore la perte du droit hypothéqué.

- Renonciation à l’hypothèque
Le créancier peut renoncer à l’hypothèque sans renoncer à sa créance. La renonciation peut
s’expliquer par exemple par l’inutilité de la sûreté. C’est un acte unilatéral qui requiert de son
auteur la libre disposition de la créance garantie et la capacité d’aliéner le droit immobilier. La
renonciation doit être établie dans la même forme que l’acte constitutif (article 124) et publiée ;

- La péremption de l’hypothèque
L’inscription de l’hypothèque n’étant pas perpétuelle, son non renouvellement entraîne sa
péremption et donc l’extinction de l’hypothèque. Cependant, la péremption doit être établie dans
la même forme que l’acte constitutif et attestée par le conservateur de la propriété foncière ;

- La purge de l’hypothèque
L’hypothèque est éteinte en ce cas de purge ; celle-ci doit résulter du procès verbal
d’adjudication sur expropriation forcée et du paiement ou de la consignation de l’indemnité

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d’expropriation pour cause d’utilité publique ; peu importe que le prix ou l’indemnité obtenue
soit suffisant pour désintéresser tous les créanciers inscrits. C’est ce que prévoit l’art. 124 ;

- La perte du droit hypothéqué

Cette cause d’extinction est difficilement envisageable lorsque le droit hypothéqué est le droit de
propriété et qu’il est attesté par un titre foncier à cause du caractère définitif du titre foncier mais
elle est possible pour d’autres droits comme l’usufruit ou le droit de superficie qui peut avoir une
durée limitée.

Par contre, il n’y a pas perte en cas de destruction ou de dégradation des constructions ayant pour
effet de rendre l’immeuble hypothéqué insuffisant pour garantir la créance, l’art. 145 prévoit que
le créancier peut obtenir soit la déchéance du terme, soit une autre hypothèque.

SECTION 2 : LES HYPOTHEQUES SPECIALES

Les hypothèques spéciales que l’Acte Uniforme dénomme « hypothèques forcées » sont celles
qui sont conférées sans le consentement du débiteur soit par la loi, soit par une décision de
justice. Elles peuvent donc être légales ou judiciaires.

PARAGRAPHE I : LES HYPOTHEQUES LEGALES

L’hypothèque légale est imposée par la loi, sans ou contre le consentement du propriétaire de
l’immeuble. L’Acte Uniforme a retenu et réglementé uniquement trois types d’hypothèques
légales : l’hypothèque légale du vendeur d’immeuble, du copartageant, de l’échangiste, celui des
architectes et entrepreneurs et assimilés ainsi que l’hypothèque légale de la masse. Pourtant, il en
existe d’autres comme l’hypothèque légale des incapables constituée par exemple au profit des
mineurs sur les biens de l’administrateur légal pour garantir le paiement effectif de l’indemnité à
laquelle le tuteur ou l’administrateur légal pourrait être condamné à la fin de la tutelle pour
mauvaise gestion ou encore l’hypothèque légale de la femme mariée Constituée au profit de la
femme mariée sur les biens de l’époux.. Elles sont réglementées par des textes spéciaux les
concernant relevant ou non du droit national. Le problème se posera seulement pour ce qui est de
leur classification mais la date d’inscription devrait permettre d’effectuer ce classement.

Pour ce qui est de leur assiette, les hypothèques réglementées par l’AU ont pour assiette un
immeuble précis en dehors de l’hypothèque de la masse.

A) L’HYPOTHEQUE LEGALE DU VENDEUR D’IMMEUBLE ET DE L’ECHANGISTE

L’hypothèque accordée au vendeur d’immeuble suit quasiment le même régime que celui de
l’échangiste alors que l’hypothèque du copartageant comporte quelques particularités. Le
vendeur d’immeuble bénéficie, en droit commun, en sa qualité de vendeur, de certaines
garanties. Lorsqu’il n’a pas été payé du prix, il peut mettre en œuvre l’exception d’inexécution
qui lui permet de ne pas délivrer l’immeuble ou l’action en résolution pour non paiement du prix.
L’hypothèque légale n’est donc qu’une protection supplémentaire accordée au vendeur lorsque la
vente porte sur un immeuble.

L’hypothèque légale bénéficie au vendeur que la vente soit amiable ou aux enchères, qu’elle soit
au comptant ou à terme mais il doit s’agir d’une vente d’immeuble par nature, ce qui exclut la
vente d’immeubles par destination ou de meubles par anticipation. Le vendeur bénéficie dans ce

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cas plutôt du privilège du vendeur de meubles. Cette hypothèque profite également à

l’échangiste et au prêteur de deniers.

L’hypothèque porte essentiellement sur l’immeuble vendu ou échangé et garantit le paiement

total ou partiel du prix ou de la soulte lorsqu’il s’agit de l’échange.

S’agissant du fonctionnement, bien que l’hypothèque soit qualifiée de légale, elle n’existe pas
d’office. Le vendeur ou l’échangiste peut, aux termes de l’article 134 AUS, « exiger de l’autre
partie à l’acte une hypothèque pour garantir le paiement total ou partiel du prix. A défaut de
stipulation d’hypothèque conventionnelle, le vendeur, l’échangiste peuvent en vertu d’une
décision de la juridiction compétente obtenir l’hypothèque forcée sur lesdits immeubles ».

Lorsqu’elle est obtenue judiciairement, cette hypothèque doit être publiée dans les mêmes
conditions que l’hypothèque conventionnelle. Elle emporte comme celle-ci le droit de préférence
(au même rang).

Le prêteur de deniers ne bénéficie de l’hypothèque que s’il est authentiquement constaté par
l’acte d’emprunt que la somme était destinée à l’achat de l’immeuble et que le paiement a été fait
avec les deniers empruntés (Ex. : cette hypothèque peut profiter à la banque qui a consenti un
crédit immobilier).

B) L’HYPOTHEQUE LEGALE DU COPARTAGEANT

Le partage, surtout lorsqu’il porte sur une succession peut faire naître des obligations entre les
parties. L’égalité étant l’âme du partage, il arrive parfois que cette égalité ne soit pas respectée
parce que l’un des cohéritiers - surtout lorsque la succession comporte des biens en nature - a
reçu des biens d’une valeur supérieure aux autres. Pour rétablir l’égalité, il doit leur verser une
soulte qui représente une somme d’argent. C’est le paiement de cette soulte qui est garanti par
une hypothèque légale sur l’immeuble (ou les immeubles) de celui qui en est débiteur et qui sont
compris dans le partage. C’est ce qui justifie l’hypothèque légale qui lui est accordée. Elle
bénéficie au copartageant pour tout partage incluant un ou des immeubles quelle que soit la
source de l’indivision (exemple : dévolution successorale, ou dissolution des sociétés) et quelque
soit la forme du partage (amiable ou judiciaire). Le régime de cette hypothèque est le même que
celui du vendeur d’immeuble.

Quant à son étendue, elle doit être déterminée aussi bien par rapport aux créances garanties que
relativement aux immeubles grevés. Il faut surtout signaler que l’hypothèque peut être mise en
œuvre dans différents cas :
- L’hypothèque peut garantir la soulte, c’est-à-dire la somme due au copartageant qui
reçoit les biens d’une valeur inférieure à sa part dans l’indivision. Dans ce cas, elle ne
grève les immeubles que lorsque la soulte est due par tous les autres.

Exemple : soit une succession valant 3 millions de francs et composée d’une somme
liquide de 1 000 000 F CFA, d’un immeuble valant 1 300 000F CFA et d’une voiture
estimée à 700 000F CFA. Cette succession doit être partagée entre trois héritiers A, B
et C, chacun devant recevoir le tiers de l’héritage. A reçoit la voiture, B l’immeuble et
C la somme de 1 000 000 F. A est donc créancier d’une soulte de 300 000 F. B sera
tenu de lui verser la somme de 300 000F représentant cette soulte, le paiement étant
garanti par l’hypothèque c’est-à-dire qu’il bénéficie d’une hypothèque légale sur
l’immeuble qui a été dévolu à B.

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Dr Raymond MBADIFFO

- L’hypothèque peut garantir également le recours du copartageant évincé d’un bien

meuble ou immeuble mis dans son lot mais il faudrait dans ce cas que la cause d’éviction
soit antérieure au partage. L’hypothèque est alors assise sur les immeubles mis aux lots
des autres copartageants car la créance de celui qui est évincé est une créance divise dès
sa nature.

Exemple : En reprenant les mêmes éléments que dans l’exemple précédent en

précisant que C qui a reçu la somme de 1 000 000 F est par la suite est évincé d’une
somme de 600 000 F représentant une saisie attribution qui avait été pratiquée
antérieurement au partage. Il doit donc recevoir des copartageants une somme
permettant d’équilibrer les lots. La succession du fait de l’éviction de C revient
finalement à un montant de 2 400 000 F. Or, A a reçu 700 000 F et B a reçu 1 300 000
F. B sera tenu à l’égard de C d’une somme de 400 000 et à l’égard de A d’une somme
de 100 000 F. L’hypothèque légale du copartageant garantira le paiement de la soulte
à C et à A.

PARAGRAPHE II : L’HYPOTHEQUE JUDICIAIRE

A défaut d’hypothèque conventionnelle ou légale, le créancier chirographaire peut obtenir, sur

autorisation du juge, une hypothèque sur les immeubles de son débiteur : c’est l’hypothèque
judiciaire. L’institution de cette hypothèque qu’on appelle encore hypothèque conservatoire se
justifie par deux raisons : D’une part, elle est un palliatif de la lenteur des procès et, d’autre part,
elle permet la protection du créancier contre l’insolvabilité que le débiteur pourrait organiser
pendant l’instance en cours contre lui. Cette hypothèque permet donc de compenser pour le
créancier obligé de recourir à la justice l’allongement des procédures judiciaires et d’éviter,
même en dehors de toute procédure, que le débiteur n’organise son insolvabilité. Seulement, elle
ne doit pas devenir un moyen de pression et même de chantage pour les créanciers contre les
débiteurs récalcitrants.

Elle est mise en œuvre en trois étapes : il faut d’abord une autorisation judiciaire qui aboutit
ensuite à l’inscription provisoire avant que la procédure au fond ne soit éventuellement
organisée.

A) L’AUTORISATION JUDICIAIRE

Le créancier qui désire inscrire une hypothèque judiciaire doit obtenir par voie de requête, une
autorisation donnée sur ordonnance de référé par le Président du tribunal compétent c’est-à-dire
celui du domicile du débiteur ou celui du ressort dans lequel sont situés les immeubles à saisir
(Article 136 AUS).

L’ordonnance, qui est accordée si la créance paraît fondée dans son principe tout en étant
menacée dans son recouvrement doit comprendre obligatoirement certaines mentions,
notamment l’indication de la somme pour laquelle l’hypothèque est autorisée, la fixation d’un
délai pour l’action en validité de l’hypothèque ou la demande au fond.

L’ordonnance est exécutoire sur minute nonobstant opposition ou appel (article 138 AUS).

B) L’INSCRIPTION PROVISOIRE

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Dr Raymond MBADIFFO

Le créancier doit ensuite prendre une inscription provisoire d’hypothèque sur présentation de
l’ordonnance (article 139 AUS). Cette inscription se fait à la conservation foncière. Cette
procédure conditionne l’action en validité de l’hypothèque. Aucun délai particulier ne lui est
imposé. Les formalités d’inscription sont les mêmes que celles de l’hypothèque conventionnelle.

L’inscription et l’ordonnance doivent être notifiées au débiteur dans la quinzaine qui suit. A
partir de ce moment, le débiteur, qui jusque là n’a pas pris part à l’instance, peut contre-attaquer.
Ainsi, en application de l’article 141 AUS, il peut obtenir en référé du Président du tribunal qui
l’a autorisé la mainlevée ou la réduction de l’hypothèque. Il doit cependant consigner les
sommes représentant le montant garanti entre les mains d’un séquestre. A la somme en principal,
il faudra ajouter les intérêts et les frais.

La mainlevée ou la réduction sont demandées dans le mois de la notification. La mainlevée

pourra être obtenue si le débiteur justifie de motifs légitimes et sérieux alors qu’il y a lieu
seulement à réduction si le débiteur justifie que la valeur des immeubles est doublement
supérieure au montant des sommes inscrites. Il pourra alors indiquer les immeubles servant à la
garantie.

Il s’agit dans tous les cas d’une mesure provisoire qui peut être rapportée à tout moment par le
juge des référés ou par la juridiction de fond.

C) LA DEMANDE AU FOND

Dans la troisième phase de la procédure, le créancier, par une demande au fond, peut soit faire
valider l’inscription, soit obtenir une hypothèque définitive. Cette seconde option sera choisie
lorsque le créancier désire obtenir la condamnation du débiteur au paiement de la créance pour
laquelle l’exécution provisoire a été obtenue.

La demande au fond est en principe indépendante de la procédure de référé mais elle va avoir des
conséquences sur l’hypothèque provisoire. Ainsi, la décision qui statue sur le fond peut maintenir
partiellement ou totalement l’hypothèque si la créance est reconnue. Le jugement peut même
consentir une hypothèque complémentaire.

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