Journal of Integrated Studies In Economics, Law, Technical Sciences & Communication V o l(1), No (1) 2022

La cession du bail commercial gage de stabilité et de continuité de

l’activité commerciale

Amina KHALLOUFI
Faculté des Sciences Juridiques, Economiques et Sociales,
Université Chouaib Doukkali
El Jadida
Email : [email protected]

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Journal of Integrated Studies In Economics, Law, Technical Sciences & Communication V o l(1), No (1) 2022

Titre de l’article en français :

La cession du bail commercial gage de stabilité et de continuité

de l’activité commerciale

Résumé :

Le contrat de bail commercial a constamment eu une grande importance

économique, sociale et juridique, c’est un contrat qui a toujours été considéré comme le
noyau des relations commerciales. En effet, ce contrat permet d’une part au bailleur
d’investir ses biens et gérer ses immeubles de la manière qu’il désire et permet d’autre
part au locataire d’investir un capital et développer un fonds de commerce.
Le commerçant qui a obtenu la jouissance d’un local pendant un temps
déterminé peut se défaire de son exploitation commerciale, et du même coup, de son
droit au bail en concluant un contrat de cession du bail commercial.
La cession du droit au bail est totalement réglementée par l’article 25 de la loi
49-16. Cet article frappe de nullité, les stipulations tendant à interdire au locataire de
céder son bail à l’acquéreur de son fonds de commerce ou de son entreprise. Ces clauses
lorsqu’elles se présentent, doivent donc être réputées non écrites au regard de l’article
25 du dahir, sans quoi, devenant clauses de style, elles ruineraient le principe même de
la cession des contrats. Doit-on rejeter aussi radicalement une clause qui limiterait
seulement la cession comme la clause d’agrément ? Ou la clause de garantie ou de
solidarité ?
Mots clés : Bail commercial - principe de la cessibilité du bail commercial - formalités
de la cession du bail commercial - clauses restrictive ou limitatives du droit
de céder le bail commercial.

Titre de l’article en anglais :

The sale of the commercial lease guarantees stability and

continuity of commercial activity

Abstract :
The commercial lease contract has always had great economic, social and legal
importance, it is a contract that has always been considered the core of commercial
relations. Indeed, this contract allows the lessor on the one hand to invest his property
and manage his buildings in the way he wishes and on the other hand allows the tenant
to invest capital and develop a business.

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A tradesman who has obtained use of premises for a specified period of time
may dispose of his commercial operation, and at the same time, his right to the lease by
concluding a commercial lease assignment contract.
The transfer of the right to the lease is fully regulated by article 25 of law 49-16.
This article is null and void, the stipulations tending to prohibit the tenant from assigning
his lease to the purchaser of his business or company. These clauses, when they arise,
must therefore be deemed unwritten with regard to article 25 of the Dahir, otherwise,
becoming style clauses, they would ruin the very principle of the assignment of
contracts. Should we reject as radically a clause which would only limit the assignment
as the approval clause? Or the warranty or solidarity clause?

Key-words : Commercial lease - principle of the transferability of the commercial

lease - formalities for the transfer of the commercial lease – restrictive or limiting
clauses of the right to assign the commercial lease.

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Titre de l’article :

La cession du bail commercial gage de stabilité et de continuité

de l’activité commerciale

Introduction
L’exploitation d’un commerce obéit à des contraintes particulières. Il n’est ainsi
pas dans l’intérêt d’un commerçant d’être propriétaire des locaux dans lesquels il exerce
son métier. L’achat d’un immeuble représente par bien des égards un investissement
trop lourd. D’autre part, le professionnel doit pouvoir céder son commerce. En ce sens,
l’obligation pour un éventuel successeur de racheter le local serait là encore trop
onéreuse. On assiste donc à un recours généralisé à la location.
La nature même de l’activité a engendré diverses contraintes bien particulières :
besoin d’une nécessaire pérennité, possibilité de cession du bail en même temps que du
fonds de commerce…etc. il s’est avéré important aux yeux du législateur d’adapter les
règles de droit à la réalité de ce secteur économique. Cette prise de conscience est
relativement récente puisque ce n’est qu’au début du XXème siècle que la notion de bail
commercial a vu le jour.

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Le bail est le contrat de louage par « lequel l’une des parties cède à l’autre la
jouissance d’une chose mobilière ou immobilière, pendant un certain temps, moyennant
un prix déterminé que l’autre partie s’engage à payer »1. Opération usuelle par
excellence, le contrat de bail est aussi l'archétype de la convention synallagmatique : un
échange s'effectue entre un louage de chose et un prix, chaque prestation étant la
contrepartie de l'autre. Ce mécanisme élémentaire se retrouve inévitablement dans la
circulation des richesses et des biens sous toutes ses formes depuis la plus archaïque,
comme le troc, jusqu'à ses modalités le plus sophistiquées. Le bail est dit commercial
lorsqu’il porte sur un immeuble à usage commercial industriel ou artisanal.
Le bail commercial est encadré par une série de règles spécifiques. A l’origine
l’ensemble normatif se basait sur une loi française du 30 juin 1926 reprise au Maroc
quatre années après, en 1930. Une grande réforme a été mise en place par la
promulgation en France du décret de 30 septembre 1953 et, au Maroc du dahir du 24
mai 1955. Ces textes, constituent l’ossature du statut des baux commerciaux.
Le statut présente diverses spécificités. Sans les énumérer toutes, il convient de
souligner la notion de « propriété commerciale2» qui désigne le droit au renouvellement
conféré au locataire. Le législateur a en effet opté pour un droit protégeant le locataire,
tendant au maintien du commerce dans les murs.
La mise en place du dahir du 24 mai 1955 s’est avérée au fil du temps plus
délicat. Le législateur marocain s’est vu dans l’obligation de mettre à jour la
réglementation des baux commerciaux surtout que le dit dahir était compliqué dans son
application, ce qui a conduit à l’adoption de la loi 49-16 en 20163. Le législateur
marocain vient, donc, de franchir un nouveau pas en matière de statut des baux
commerciaux mettant ainsi fin à toutes les incertitudes et au manque de prévisibilité qui
l’ont marqué. La nouvelle loi est une réglementation simple et cohérente qui a innové
en matière de baux commerciaux. Elle vise à renforcer la stabilité industrielle,
commerciale et artisanale qui forme bien entendu l’épine dorsale de l’économie
nationale ; ce sont en effet des textes dominés par un caractère économique.
Le commerçant qui a obtenu la jouissance d’un local pendant un temps
déterminé peut utiliser celle-ci en se contentant d’occuper lui-même les lieux,
recueillant ainsi jour par jour le profit du bail consenti. Mais il est toujours à la merci
d’événements, prévisibles ou imprévisibles, susceptibles de rendre intéressants sinon
nuisibles pour l’avenir la continuation de sa jouissance qui peuvent l’amener à se défaire
de son exploitation commerciale, et du même coup, de son droit au renouvellement.

1 Article 627 du DOC.

2 La loi ne porte pas ce titre. C’est la pratique qui a assimilé le renouvellement à un droit de propriété commerciale.
La propriété commerciale peut être définie comme le droit d’obtenir la pérennité du contrat de louage de
l’immeuble siége de l’activité commerciale, et ce grâce au droit au renouvellement. V. « la propriété
commerciale »., Ann. Dr. Com. 1926. p. 123 ; Voir aussi la définition du droit au renouvellement par le dictionnaire
du vocabulaire juridique (sous la direction de R. Cabrillac, litec, 2002, p, 146). « Le propriétaire d’un fonds de
commerce peut à l’expiration de son bail commercial exiger le renouvellement de ce dernier et à défaut de l’obtenir
sans raison légitime, demander une indemnité d’éviction. Ce droit au renouvellement est appelé aussi propriété
commerciale ».
3
Dahir n° 1-16-99 du 13 chaoual 1437 (18 juillet 2016) portant promulgation de la loi n° 49-16 relative aux baux
des immeubles ou des locaux loués à usage commercial, industriel ou artisanal.

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Aussi bien le locataire commerçant s’est-il en prenant à bail un local, assuré non
seulement le droit d’y exploiter un fonds de commerce, mais aussi, en principe, la
possibilité de céder son droit à la jouissance dudit local.
Le législateur marocain n’a pas défini la cession du bail. Quelques définitions
ont été données par certains auteurs ; ils l’ont défini comme étant le transfert effectué
par un commerçant de son bail et de son activité à un autre commerçant, qui exercera la
même activité4. Cela engendre la relation directe du bail entre le nouveau commerçant
et le bailleur5. C’est « une transmission entre vifs d’un droit », cela se dit « spécialement
de la transmission des créances et autre droits personnels »6. Peu importe que cette
transmission ait lieu à titre gratuit ou onéreux, mais toute disposition testamentaire est
évidemment exclue puisque à cause de mort7.
A partir de là on peut dire que le cessionnaire du bail est celui qui obtient de la
part d’une personne appelée cédant la transmission du droit au bail contre le versement
d’un loyer au propriétaire des lieux loués pour se loger, exercer une activité commerciale
ou agricole.
Dans le bail commercial, depuis plus d’un demi-siècle, le législateur précise que
le locataire a la possibilité de céder son bail. La loi régissant les baux commerciaux
frappe de nullité, les stipulations tendant à interdire au locataire de céder son bail à
l’acquéreur de son fonds de commerce ou de son entreprise. Pourtant, de nombreuses
stipulations peuvent être insérées dans le bail commercial afin de limiter ou de
restreindre la liberté de céder du preneur. Doit-on rejeter aussi radicalement une clause
qui limiterait seulement la cession comme la clause d’agrément ? Ou la clause de
garantie ou de solidarité ?
La réponse à cette question exige de traiter dans un premier axe le principe de
la cessibilité du bail commercial (I) et de réserver le deuxième à l’analyse du contenu
du contrat du bail à savoir les clauses limitatives et restrictives de la cession du bail
commercial (II).

I- le principe de la cessibilité du bail commercial :

En matière de baux commerciaux, l’opération de cession est d’une importance
capitale. C’est pourquoi le législateur, tout en maintenant le principe de la liberté
contractuelle de l’article 668 du D.O.C8 (correspondant à l’article 1717 du code civil
français), l’a assorti d’une limite contenue dans l’article 25 de la loi 49-169, cet article en

4 MARKESS. Slimane., Explication du droit des baux des locaux, Partie II, p. 97.
5
ELKECHBOUR. Mohamed., Bail civil et bail commercial, étude dans le cadre du dahir du 24 mai 1955 et dahir
du 25 décembre 1980, p.126.
6
CAPITANT. H., Vocabulaire juridique, édition PUF 1936.
7
MAUS. René., les possibilités de cession d’un bail commercial, D. 1955. Chronique 145.
8
L’article 668 prévoit que « le preneur à le droit de sous-louer et même de céder son bail à un autre, en tout ou en
partie, à moins que la défense de sous-louer ou de céder n’ait été exprimée ou ne résulte de la nature de la chose.
La défense de sous-louer doit être entendue d’une manière absolue, et entraîne celle de sous-louer pour partie, ou
de céder la jouissance, même à titre gratuit ».
9
Dahir n° 1-16-99 du 18 juillet 2016 portant promulgation de la loi n°49-16 relative aux baux des immeubles ou
des locaux loues à usage commercial, industriel ou artisanal. ;

5
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effet frappe de nullité, quelle qu’en soit la forme, les conventions tendant à interdire au
locataire qui remplit les conditions prescrites par l’article 4 dudit loi de céder son bail à
l’acquéreur de son fonds de commerce. La cession du bail commercial semble donc
distincte de la cession organisée par l’article 668 du DOC pour le droit commun de louage
des choses qui, lui, admet l’interdiction.
Ainsi, non seulement la cession est permise, mais il y’a même un cas où
l’interdiction est inopérante ; celui où le locataire cède son bail en même temps qu’il cède
son fonds de commerce. Il s’ensuit que le cessionnaire aura vocation de principe à obtenir
le renouvellement au même titre que le locataire originaire. Cependant, il faut être
cessionnaire du fonds exploité dans les lieux. Celui-ci est la personne qui achète les
éléments incorporels et corporels du fonds de commerce10.

A- La cession du droit au bail commercial isolée du fonds de commerce :

Sans doute, il arrive que le commerçant cède uniquement son droit au bail, dont la
cessibilité est garantie par la loi 49-16. Ce droit au bail peut être défini comme « le capital
correspondant à l’intérêt de se trouver à un moment donné à un emplacement donné à des
conditions financières données pour exercer une activité donnée ». C’est en résumé la valeur
de l’emplacement où s’exécute le bail au regard de son attractivité commerciale. Ce capital
peut atteindre des montants très importants, selon des méthodes de valorisation diverses,
indépendamment de la valeur du fonds de commerce dont il fait partie. La valeur de ce
dernier peut donc être conduite par le droit au bail, si bien que l’on a coutume de dire que
lorsque le fonds de commerce ne vaut plus rien, parce que la clientèle est sporadique, que
les résultats de l’activité sont médiocres ou toute autre raison, il reste encore le droit au bail.
Le droit au bail fait alors à lui seul l’objet d’un contrat, il se détache du fonds de
commerce dont il n’est plus un élément : il constitue cette entité à laquelle on donne le nom
de « pas de porte ». Beaucoup moins digne d’intérêt est apparue dans ce cas la protection
du locataire, qui a souvent eu pour seul but de réaliser une bonne affaire « sur le dos du
propriétaire ».
Cette pratique qui est courante au Maroc », a fait l’objet des désaccords en doctrine
et en jurisprudence sous l’empire du dahir du 24 mai1955, sur lesquelles il importe de
s’arrêter un instant.

L’article 25 de la loi 49-16 dispose « le locataire a droit à la cession

u bail en sus des éléments du fonds de commerce ou séparément, sans accord du bailleur et nonobstant toute
stipulation contraire… ».
10 La notion de fonds de commerce a, dans un premier temps, été dégagée par la jurisprudence afin de permettre

au commerçant de valoriser son activité. Le fonds acquiert une valeur attachée supérieure à la valeur cumulée de
ses composantes. Ce n’est qu’ensuite que cette notion fera timidement son entrée dans la législation. Le code de
1807 n’y faisant aucune référence, c’est tout d’abord par les lois du 28 mai 1838 et du 28 février 1872, concernant
respectivement les faillites et banqueroutes, et les droits de mutation, puis par la loi du 1er mars 1898 concernant
le nantissement de cet ensemble que le fonds de commerce fait ses premiers pas en droit interne. Cependant,
aucune définition n’est proposée, seule une description énumératrice est fixée.. Il ne sera consacré que par la loi
du 17 mars 1909 régissant son nantissement et sa cession, sans pour autant être mieux défini Un auteur remarquait
encore il y a plusieurs décennies que « le Code civil ignore le vocable et la notion elle-même ». Voir THESE
« Etude critique des modes de cession applicables au fonds de commerce dans le cadre de la réalisation des actifs
en liquidation judiciaire «THESE Présentée et soutenue publiquement par Matthieu BOURDAIS Le 23 Novembre
2017 Université Lille 2

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Un auteur déclare que celle-ci est licite, car le droit au bail est un élément incorporel
du fonds de commerce protégé par une règle impérative qu’il ne faut pas l’enfreindre. Cet
auteur invoque l’argument suivant : le locataire en constituant un fonds de commerce dans
les lieux loués a automatiquement acquis son droit de disposer de son fonds de commerce,
et par là, il peut le louer à un tiers dont le droit au bail constitue l’élément le plus important
du fonds de commerce11.
La Cour suprême a confirmé cette doctrine ; La haute juridiction a affirmé que le
locataire à la possibilité de céder son droit au bail isolé du fonds de commerce ou dans son
ensemble, le bailleur ne peut s’opposer à cette cession. Toute stipulation qui tend à interdire
au locataire d’effectuer cette opération est interdite. Toutefois, cette cession est interdite si
le droit au bail fait l’objet d’un litige entre le bailleur et le locataire12.
Un autre courant doctrinal n’admet pas cette possibilité de céder le droit au bail à
titre isolé du fonds de commerce, il exige que la cession du fonds de commerce doive être
effectuée dans son ensemble, il justifie sa positon par le fait que l’article 37 du dahir du 24
mai 1955 ne mentionne pas la possibilité pour le locataire de céder le droit au bail
uniquement. Et par conséquent le locataire ne peut en aucun cas céder le droit au bail sans
fonds de commerce13.
La même opinion été adoptée par un auteur français, qui a interdit la cession du bail
isolé du fonds de commerce ; pour cet auteur la cession du bail doit être effectuée avec le
fonds de commerce14.
Cependant, un courant doctrinal français, en se basant sur l’article 1717 du code
civil, permet la cession du droit au bail isolé du fonds de commerce, s’il est stipulé dans le
contrat du bail une clause permettant cette opération15. Aussi, certaines juridictions, en vertu
de l’article 1717 du code civil, ont permis cette faculté de céder le droit au bail isolé du
fonds de commerce si aucune stipulation n’est insérée dans le bail prohibant cette
opération16.
Dans le cadre de la loi 49-16, la cession aussi bien du bail que du fonds de
commerce est toujours opposable au bailleur alors que pour la cession du bail uniquement,
la solution doit être nuancée. Mais dans tous les cas où il s’agit d’une cession valable, le
cessionnaire ne se trouve favorisé au même titre que le locataire lui-même, pour le bénéfice
du droit au renouvellement, que s’il remplit les conditions afférentes à cette prérogative et
notamment celle relative à la durée d’exploitation.
Or, sur ce point, précisément, le législateur a davantage favorisé le cessionnaire du
bail et du fonds de commerce. En effet, le cessionnaire du fonds n’a pas à justifier d’une
exploitation personnelle de deux ans. Il suffit que la durée de son exploitation personnelle
jointe à celle de son auteur comporte une durée de deux ans. Par contre, celui qui ne serait
cessionnaire que du droit au bail ne pourrait pas revendiquer cette jonction de période. Cette
cession place alors le cessionnaire dans une situation ambiguë. Il est titulaire du bail d’un

11 ASSIM. Ahmed., le bail commercial et le fonds de commerce, impremerie Afriquia casablanca, Année 1982,
p. 89.
12
Arrêt de la cour suprême, 8 octobre 1980, cité par ASSIM. Ahmed, op. cit, p. 97.
13
BOUNABET. Mohamed,. « Le bail commercial entre le dahir du 24 mai 1955, et le code de commerce », série
Afak Almia 2, année 1999. pp. 142-143.
14
BLATTER. J.P, Droit des baux commerciaux, 3 ème édition, le Moniteur, 2000, p. 252.
15
AUQUE . Françoise., les baux commerciaux, théorie et pratique, LGDJ. 1996, p. 161. n° 196.
16
Paris, 25 mars 1988, J.C.P. éd. 1989, p. 136.

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local mais privé de la clientèle qui lui était attachée. Il va donc devoir en constituer une
nouvelle, afin de pouvoir bénéficier du renouvellement conformément à l’article 4 de la
loi 49-16, qui dispose que le fonds doit avoir fait l’objet d’une jouissance consécutive au
cours de deux ans en vertu d’un bail écrit. La cession pour être profitable au cessionnaire,
devra donc intervenir suffisamment en amont de l’arrivée du terme17. La jonction des
exploitations du cédant et du cessionnaire permise par la loi, pour le calcul de la durée
nécessaire pour invoquer le renouvellement, est impossible car le cessionnaire n’a pas
acquis le fonds du cédant, et cela même si le cessionnaire exerce la même activité que le
précédent preneur. Il reste donc à la merci du bailleur s’il n’a pas exploité son propre fonds
pendant au moins deux ans. Ainsi, la situation du cessionnaire semble être particulièrement
préoccupante et il convient de déconseiller toute cession disjointe.

B- Les formalités de la cession du bail commercial :

Sous peine d’inopposabilité vis-à-vis du bailleur, le cédant et le cessionnaire sont

tenus d’aviser le bailleur de ladite cession18.
La cession est établie par acte authentique ou sous-seing privé à date certaine
comportant les mentions prévues à l’article 81 de la loi n° 95-15 formant code du commerce.
Le montant de la vente est déposé auprès d’une instance légalement habilitée à consigner
les dépôts. L’acte doit être soumis aux formalités prévues aux articles de 83 à 89 de la loi
n°95-15 formant code de commerce.
La cession n’est opposable au bailleur qu’à partir de la date de la notification. Le
locataire principal demeure responsable envers le bailleur quant aux engagements
antérieurs. Le défaut de signification rendra donc le bail inopposable au bailleur qui pourra
en refuser le renouvellement au cessionnaire sans lui verser une quelconque indemnité ;
libre à lui de demander également la résiliation du bail.
A l’instar du dahir du 24 mai 1955, la loi 49-16 n’a posé aucun mode de
notification et aucune forme spécifique indispensable pour la validité de la notification de
la cession au bailleur.
Si les parties au contrat de cession décident d’opter pour une forme particulière,
aucune interdiction n’est stipulée. La notification peut être donné de manières suivantes,
soit par un huissier de justice, ou par lettre recommandée avec demande d’avis de réception.
Pour la forme de notification, il a été admis sous l’empire du dahir du 24 mai 1955,
dans des cas d’espèce, que l’acquiescement non équivoque du bailleur à la cession pouvait
tenir lieu de signification, notamment lorsque le bailleur avait accepté pendant une longue
durée les loyers du cessionnaire 19 sans aucune réserve. Pourtant, il a été jugé que le manque
à cette exigence de notification ne donne pas lieu à une résiliation du bail, mais cette cession
ne peut en aucun cas être opposable au bailleur, et pour qu’il le soit, il faut qu’il en ait
connaissance selon les dispositions de la cession énoncées dans les articles 189-208 du
D.O.C.20.

17
VIATTE. J., « l’exploitation du fonds de commerce et le renouvellement du bail », Revue. Loyers, 1980, p. 526.
18 Article 25 de la loi 49-16.
19
Arrêt de la cour d’appel de Rabat, 25 octobre 1955. R.M.D, n° 1, avril 1956. p.166 et sui.
20
Arrêt de la cour d’appel de Rabat, 23 octobre 1991, Revue Al ichâa, n°7, p.115.

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La cour de cassation a connu des positions changeantes à propos de l’application

de l’article 195 du DOC21.
La cour de cassation a déclaré que, l’opération de cession est régie par les
dispositions de l’article 673, et par celles de l’article 195 du D.O.C, concernant la cession
du droit, et qu’en appliquant cet article la cession n’est opposable au bailleur, que s’il l’a
acceptée dans un acte ayant date certaine ou par un acte authentique22.
Or, une jurisprudence a relativement renoncé à cette exigence de la signification,
en validant la cession même en l’absence d’une signification au bailleur, au motif que, le
législateur marocain n’a pas sanctionné le manquement à cette obligation. Cela veut dire
que cette notification peut avoir lieu à tout moment et par n’importe quel moyen même au
cours de la procédure23. Mais le locataire principal, reste garant du cessionnaire à l’égard
du bailleur24.
La doctrine a soutenu cette jurisprudence en décidant également que la non
signification de la cession au bailleur, implique seulement que cette dernière ne peut être
opposable au bailleur, car le législateur n’a pas sanctionné le défaut de cette obligation, et
la signification peut avoir lieu à n’importe quel moment, le cédant ayant la possibilité de le
faire en tout moment25. Il est clair que, par cette souplesse, la jurisprudence est surtout
soucieuse des intérêts économiques. Elle ne veut faire aucune entrave au déroulement
normal de la vie commerciale. Elle souhaite la survie du fonds de commerce et la
continuation de l’exploitation de l’activité commerciale dans les lieux loués.
Pourtant, il est regrettable d’assister en ce domaine à un revirement de
jurisprudence ; la cour de cassation, par un arrêt, a cassé une décision de la cour d’appel qui
a validé une opération de cession, en motivant sa décision par le fait que le tribunal n’a pas
cherché si le bailleur a eu connaissance de la vente du fonds de commerce, ou s’il a consenti
et ratifié cette cession, et de ce fait, elle a considéré que le jugement du tribunal manquait
de justification26.
La cession du bail commercial une fois réalisée, le cessionnaire va, aux lieux et
places du cédant et dans les conditions qui lui étaient applicables, endosser la qualité de
preneur. A ce titre, il bénéficiera sans exclusion possible, de l’ensemble des règles d’ordre
public de la législation sur les baux commerciaux, notamment quant à la durée et au droit
au renouvellement.
Néanmoins, pour ouvrir droit au renouvellement, la cession doit être régulièrement
réalisée. La cour de cassation française a consacré le principe législatif en jugeant qu’en cas
de cession régulière suivie de notification, le cessionnaire a un droit personnel au
renouvellement ou à l’indemnité d’éviction27.

21
Arrêt de la cour suprême, 13 mars 1985. Gazette de la cour suprême n° 39, p. 24 et sui.
22
Arrêt de la cour suprême du 13 novembre 1989, Revue Al ichâa, n°3, p. 84 et sui.
23Cour d’appel de Casablanca, 16 juin 2004, non publié ; Arrêt de la cour suprême du 24 juin 1992, Gazette de la

cour suprême, n° 48, p. 325 et sui.

24
V. arrêt de la cour suprême du 13 avril 1994. Revue des arrêts de la cour suprême en matière commerciale,
entre 70-97.
25
V. ELKECHBOUR. Mohamed, le droit au bail élément du fonds de commerce, étude dans le cadre du 24 mai
1955, et le code de commerce, Série des études juridiques 2, impremerie Anajah Aljadida, casablanca 1 er édition
1998. p. 85.
26
V. arrêt de la cour suprême n°958 du 10 septembre 2003, non publié.
27
Com. 16 février 1959, Bull. Civ. IV, n°82.

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Ladite cession ne fait pas obstacle au droit du bailleur à demander l’éviction lorsque
les conditions prévues à l’article 8 de la loi n°49-16 sont remplies, elle n’empêche pas
également de poursuivre les actions engagées, en vertu de la loi 49-16, et qui étaient en
cours avant la date de cession.
En cas de cession, la nouvelle loi a institué un droit de préférence au profit du
bailleur, qui peut reprendre le local moyennant le versement ou le dépôt des sommes
engagées par le nouveau locataire, le cas échéant, et ce dans un délai de 30 jours à partir de
la date de notification, sous peine de ne plus pouvoir se prévaloir de son droit de préemption.

II- Les clauses restrictives ou limitatives de la cession :

Les conventions pouvant restreindre la cession du contrat du bail ont pour objet soit
d’interdire la cession, soit simplement de la limiter grâce à des clauses d’agrément ou de
solidarité. Laisser librement jouer ces clauses serait sacrifié au profit de l’intérêt particulier
les enjeux de la loi 49-16.

A- La paralysie des clauses interdisant la cession :

Les clauses interdisant la cession du contrat du bail, c’est-à-dire rendant le contrat

du bail commercial incessible, semblent contraires au principe posé par l’article 25 de la loi
49-16, qui est d’ordre public.
La même disposition est posée dans l’article 35-1 du décret du 30 septembre 1953
qui énonce la nullité des clauses d’incessibilité du bail lors de la vente du fonds de
commerce ou de l’entreprise. Ces clauses lorsqu’elles se présentent, doivent donc être
réputées non écrites au regard de l’article 25 de la loi 49-16, sans quoi, devenant clauses de
style, elles ruineraient le principe même de la cession des contrats.
Ainsi la législation sur les baux commerciaux rejette radicalement toute clause
interdisant la cession du contrat de bail commercial.
Doit-on rejeter aussi radicalement une clause qui limiterait seulement la cession
comme la clause d’agrément ? Ou la clause de garantie ou de solidarité ?

B- Les clauses d’agrément :

La plupart des baux commerciaux stipulent que la cession du contrat à l’acquéreur

du fonds de commerce, devra recevoir l’agrément du bailleur ou bien son autorisation28.
Ces clauses peuvent venir limiter ou restreindre la cession mais ne doivent pas interdire
toute cession
La jurisprudence française a décidé que si le bailleur se voit imposer un locataire
indésirable en raison de son absence de solvabilité ou de toute autre cause, les juges peuvent
tolérer et reconnaître les clauses insérées dans le bail commercial qui exigent l’accord

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Selon la cour de cassation (Cass. 3. 14 avril 1982, JCP. 1982, G, IV, p. 217 « est licite la clause figurant à un
bail commercial qui ne tend pas à interdire absolument au locataire de céder son bail à l’acquéreur de son fonds
de commerce ou de son entreprise, convention frappée de nullité en vertu des dispositions de l’article 35/1 du
décret du 30 septembre 1953, mais qui constitue une clause d’agrément permettant au bailleur un contrôle de la
régularité de la cession, de la moralité, de la solvabilité et de la compétence de l’acquéreur éventuel ».

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préalable du bailleur pour la cession du bail. La validation d’une telle clause offre d’une
part au propriétaire le droit de contrôler une opération qui aboutit pour lui à un changement
de débiteur et d’autre part, contrôler la moralité et la solvabilité de son futur débiteur.
Ainsi constituerait une infraction aux stipulations contractuelles la cession d’un bail
faite sans appel préalable adressé au bailleur aux fins d’y participer alors qu’une disposition
de ce bail prévoit que toute cession sera subordonnée à son concours à l’acte29.
La jurisprudence marocaine a également validé une telle stipulation ; la cour
suprême a annulé la cession du fonds de commerce faite sans la présence du propriétaire30.
On pense que c’est une interprétation raisonnable, qui peut éviter beaucoup de
litiges. La clause d’agrément, qui assure au bailleur cédé le contrôle du choix de la personne
du cessionnaire, ne serait pas ainsi frappée d’inefficacité.
Il convient de se demander si la clause d’agrément peut constituer un obstacle à la
cession ?
Selon J. Derrupé, R. Maus, G. Briére de L’Isle, et P. Lafarge, « il n’est pas douteux
qu’une clause d’agrément peut constituer un obstacle à la cession parfois aussi sérieusement
qu’une clause d’interdiction… ».
Aussi, paraît-il plus sage de se poser la question, du sort de la clause d’agrément
dans le cas du refus injustifié du propriétaire d’agréer le cessionnaire ?
Si le propriétaire refuse l’agrément, le locataire aura certes un recours pour faire
juger le refus injustifié, mais il n’est pas sûr que le cessionnaire soit disposé à attendre
l’issue de procès pour être certain de ses droits. Le bailleur peut ainsi s’opposer à la cession
en refusant de donner son autorisation. Dans ces circonstances, le preneur ne peut passer
outre, et conclure le contrat de cession sous peine de sanction31. Il devait nécessairement
saisir le tribunal pour obtenir une autorisation judiciaire ; lorsque l’agrément de l’acquéreur
est exigé, les tribunaux se réservent le droit de vérifier si le refus d’agrément est justifié et
à défaut ils autorisent le cédant à passer outre le refus car le droit du propriétaire n’est pas
comme dans le cas de la sous-location discrétionnaire32.
Il est à noter, par ailleurs, l’existence d’une clause très fréquente dans la pratique
française, selon laquelle en cas de cession du bail, le cédant reste garant, solidairement avec
le cessionnaire, du paiement des loyers et des charges jusqu’à l’expiration de la période de
neuf ans en cours d’exécution33.

C - Les clauses de garantie ou de solidarité :

29
C. com. 19 février 1963. Bull. Civ. III, n°110, p. 92.
30
Jugement n° 1875 14 janvier 1983 dossier civil n° 940026 non publié, cité par ALKHOSS. Najat, Le droit au
bail, élément du fonds de fonds de commerce, et l’étendu de sa protection instituée par le dahir du 24 mai 1955,
thèse de doctorat, année de soutenance 2004-2005., p. 143.
31Cour d’appel. Paris, 26 janvier 2001, AJDI. 2001, p .338 « Lorsque la cession d’un bail commercial est réalisée

en contravention avec les stipulations du contrat, il risque d’être judiciairement ».

32
Cass. 10 avril 1973, D. 1973, som. 89, RTD, 1975-505, obs. PEDAMAN.
33
GURY. Gabriel, droit des affaires, 8 ème éd, Paris, 1999, p. 273. CA Paris, 26 janvier 200O. AJDI. 2001, p.
338.

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La cession du droit au bail est une cession de créance, c’est-à-dire que le

cessionnaire devient titulaire des droits qui sont nés du bail et peut s’en prévaloir auprès du
bailleur. Le cédant doit donc avoir la capacité juridique de vendre le droit au bail et peut
être tenu à garantir l’acquéreur du droit au bail. Il devra informer l’acquéreur des diverses
contestations qui auront pu naître au cours du bail cédé.
En pratique, les baux incluent une clause de solidarité entre le cédant et le
cessionnaire qui joue pour le paiement des loyers et charges, ainsi que l’exécution des
obligations du bail. Cette clause a pour effet de rendre le cédant codébiteur solidaire du
cessionnaire à qu’il cède le bail, vis-à-vis du bailleur.
Ce type de stipulation est d’autant plus avantageux pour le bailleur que la
jurisprudence française considère que si le cédant ne peut plus apporter sa garantie, par
exemple parce qu’il est en liquidation judiciaire, le bailleur peut légitimement refuser de
donner son agrément à l’opération34.
L’intérêt de stipuler une telle clause dans le contrat est la possibilité pour le bailleur
cédé de poursuivre le cédant ou le cessionnaire (s’il s’agit de solidarité), ou de poursuivre
le cédant à défaut du cessionnaire si la solidarité n’a pas été prévue (la garantie s’apparente
alors au cautionnement). La cour de cassation française a affirmé que, dans l’absence d’une
clause de garantie, le bailleur ne peut exiger du cédant de payer les crédits antérieurs à la
cession35.
A cette clause s’en ajoute une autre, dite de préemption, qui permet au bailleur de
se voir proposer avant tout autre personne la cession envisagée par le preneur. La
jurisprudence a affirmé que de telles stipulations étaient valables36. Mais, cette clause peut
restreindre le preneur dans le choix du cessionnaire. Il ne peut plus en effet céder son contrat
à qui bon lui semble. La liberté de céder est donc partiellement entravée37.
La doctrine marocaine a validé d’autres clauses dans le bail, qui ont pour but non
la restriction de la cession du bail, mais qui relient cette opération, par exemple, à
l’augmentation du loyer38, ou à la forme de la cession.

Conclusion :
La cession du bail commercial est rigoureusement organisée. Cette organisation
vise à renforcer la stabilité industrielle, commerciale et artisanale qui forme bien entendu
l’épine dorsale de l’économie nationale.
La reconnaissance de certaines clauses restrictives de la liberté de céder le bail
commercial créées par la pratique ne peut constituer un obstacle au principe de la liberté
de céder que la législation avait conçu comme absolu puisque d’ordre public. Avec la
clause d’agrément, le bailleur peut s’assurer que le repreneur lui convient et que celui-ci
remplit les conditions de solvabilité et de fiabilité demandées. Il garde un contrôle sur la

34
CA Paris, 26 février 1999, Gaz. pal. 1999, 2, somm, p. 387, note P-H. Brault.
35
Cass. 3 éme civ, du 21 juillet 1988, Bull. civ. 3. n° 125. Revue . Loyers 1988, p. 119.
36 Cass. 3é ci, 12 juillet 2000, Bull. civ. III, n° 138.
37
GERMAIN. S., le bail commercial expliqué aux commerçants, Les éditions des sites, 1999, p. 79.
38
ELKECHBOUR. Mohamed., le droit au bail élément du fonds de commerce, étude dans le cadre du 24 mai
1955, et le code de commerce. op. cit, p. 74.

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cession du bail. Pour la clause de solidarité elle permet au bailleur d’accroitre les chances
de percevoir les loyers.

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Rabat
- AlKASSE Najat, Le droit au bail, élément du fonds de fonds de commerce, et l’étendu de sa
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travers le dahir du 24 mai 1955 R.E.M.D.E.D. n°32, année 1994. p. 53 et sui.
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