précis précis

DOMAT DOMAT DROIT PRIVÉ

DROIT DES CONTRATS PRIVÉ
D'AFFAIRES Frédéric BUY

DROIT DES CONTRATS D'AFFAIRES

F. Buy
Les contrats d’affaires, entendus comme les contrats conclus entre professionnels, sont, depuis la
seconde moitié du XXe siècle, les premiers moteurs de l’évolution de la théorie générale des contrats.
Mais s’ils suscitent l’intérêt, c’est aussi parce qu’ils ne sont pas seulement saisis par un droit civil qui a
su reconnaître (très officiellement avec la réforme française de 2016) certaines de leurs particularités :

DROIT
ils sont par ailleurs soumis, hors le Code civil, à des corps de règles transversales qui les concernent
tout spécialement (droit des pratiques restrictives de concurrence, droit des procédures collectives,
règlements européens « accords verticaux », « Platform to Business », « Digital Markets Act »…).
Le présent ouvrage a ainsi pour ambition de mettre en lumière, non des contrats en particulier, mais une

DES CONTRATS
famille de contrats unis par un certain esprit, en mêlant aspects pratiques et théoriques : négociations
formatées du M&A et de la grande distribution, technique de l’appel d’offres, pouvoir de négociation plus
ou moins important des grands et petits professionnels, fabrication du contrat et principales clauses,

D'AFFAIRES
dimension relationnelle des contrats, liens avec l’entreprise, spécificité des contrats conclus par les
sociétés, crises et sorties de crises, aspects internationaux, ou encore, rôle fondamental de l’arbitrage.
Ce précis intéressera les universitaires et étudiants de master, mais aussi tous les praticiens (cabinets
d’affaires, juristes d’entreprises, juges, arbitres…) pour qui le « B2B » constitue le cœur d’activité.

L’auteur, Frédéric BUY, agrégé des Facultés de droit, est professeur à l’Université d’Aix-Marseille.

Prix : 45 €
ISBN 978-2-275-06325-6
www.lgdj-editions.fr
Le Petit Atelier

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DROIT
DES CONTRATS
D’AFFAIRES

FRÉDÉRIC BUY
Agrégé des Facultés de droit
Professeur à l’Université d’Aix-Marseille
© 2023, LGDJ, Lextenso
1, Parvis de La Défense
92044 Paris La Défense Cedex
www.lgdj-editions.fr
EAN : 9782275063256
ISSN : 2968-7454
Collection : Précis Domat
 SOMMAIRE

Introduction .......................................................................................................................... 19
Section 1. Prolégomènes ..................................................................................... 19
Section 2. Notion de contrat d’affaires .......................................................... 23
§ 1. Traits caractéristiques .............................................................................. 23
§ 2. Traits communément observés ............................................................. 37
Section 3. Le droit des contrats d’affaires .................................................... 40
§ 1. Sources du droit des contrats d’affaires ............................................. 40
§ 2. Esprit et enjeux du droit des contrats d’affaires .............................. 46
Section 4. Plan de l’ouvrage ............................................................................. 54

PREMIÈRE PARTIE. LE PROCESSUS DE FORMATION

DES CONTRATS D’AFFAIRES .................................................................................. 55
Titre 1. Les opportunités d’affaires ........................................................................... 57
Chapitre 1. L’occasion obtenue par opportunisme ...................................... 59
Section 1. Panorama ............................................................................................ 59
Section 2. Sanctions ............................................................................................. 62
Chapitre 2. L’occasion saisie par opportunisme ........................................... 65
Titre 2. Le choix du cocontractant ............................................................................ 71
Chapitre 1. La liberté de choix ............................................................................. 73
Section 1. Principe ................................................................................................ 73
Section 2. Limites .................................................................................................. 74
§ 1. Restrictions légales ................................................................................... 74
§ 2. Restrictions conventionnelles ................................................................ 76

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DROIT DES CONTRATS D’AFFAIRES

§ 3. Restrictions de fait .................................................................................... 81

Chapitre 2. Les modalités du choix : le cas de l’appel d’offres ............... 83
Section 1. La notion d’appel d’offres ............................................................. 83
Section 2. Le régime de l’appel d’offres ........................................................ 84
Titre 3. La négociation des contrats d’affaires ..................................................... 87
Chapitre 1. La forme des négociations .............................................................. 89
Section 1. Les négociations non structurées ................................................ 89
Section 2. Les négociations structurées ......................................................... 92
§ 1. Généralités .................................................................................................. 92
§ 2. De quelques négociations formatées ................................................... 98
Chapitre 2. Transparence et secret des négociations .................................. 103
Section 1. La transparence des négociations ............................................... 103
Section 2. Le secret des négociations ............................................................. 108
§ 1. Entre les parties ......................................................................................... 109
§ 2. À l’égard des tiers ..................................................................................... 109
Chapitre 3. Le pouvoir de négociation .............................................................. 111
Section 1. L’abus de négociation en droit commercial
(C. com., art. L. 442-1, I, 2º) ......................................................... 112
Section 2. L’abus de négociation en droit commun
(C. civ., art. 1171) .............................................................................. 117
Section 3. Articulation des textes ..................................................................... 121
Chapitre 4. Le rôle des intermédiaires .............................................................. 123
Titre 4. La conclusion des contrats d’affaires ....................................................... 125
Chapitre 1. L’identification des parties ............................................................ 127
Section 1. Les parties stricto sensu ................................................................. 127
Section 2. Les parties représentées .................................................................. 130
Section 3. Les parties assimilées ...................................................................... 132
Chapitre 2. L’échange des consentements ....................................................... 135
Section 1. Offre et acceptation (théorie générale) ..................................... 136
Section 2. Offre et acceptation dans les ventes internationales
de marchandises ................................................................................ 139
Chapitre 3. Les vices du consentement ............................................................. 141
Section 1. L’erreur ................................................................................................ 141

6
 SOMMAIRE

Section 2. Le dol .................................................................................................... 147

Section 3. La violence .......................................................................................... 152
Chapitre 4. Le particularisme des contrats conclus par les sociétés ..... 157
Section 1. La capacité de la société ................................................................ 157
Section 2. Le consentement de la société ...................................................... 159
Section 3. La représentation de la société .................................................... 160
Section 4. Les qualités de la société contractante ...................................... 162
§ 1. Qualité de contractant .............................................................................. 162
§ 2. Qualité de partie faible ............................................................................ 165
Chapitre 5. Les formalités ...................................................................................... 167

DEUXIÈME PARTIE. L’ÉCRIT CONTRACTUEL ............................................... 171

Titre 1. La rédaction du contrat ................................................................................. 173
Chapitre 1. Pourquoi ? ............................................................................................. 175
Section 1. La sécurité ........................................................................................... 175
Section 2. L’efficacité ........................................................................................... 177
Section 3. La conformité ..................................................................................... 179
§ 1. L’écrit requis à des fins de validité ..................................................... 180
§ 2. L’écrit requis à des fins extracontractuelles ...................................... 181
Chapitre 2. Qui ? ........................................................................................................ 185
Chapitre 3. Comment ? ............................................................................................ 189
Section 1. La langue ............................................................................................. 189
§ 1. Une liberté ................................................................................................... 189
§ 2. Un risque ..................................................................................................... 190
Section 2. Le style du contrat ............................................................................ 193
Chapitre 4. Quoi ? ...................................................................................................... 195
Section 1. Le document de base ....................................................................... 195
§ 1. Structure externe ....................................................................................... 195
§ 2. Structure interne ........................................................................................ 196
Section 2. Les documents satellites ................................................................. 205
§ 1. Les autres pièces du contrat ................................................................... 205
§ 2. Les papiers d’affaires ............................................................................... 214

7
DROIT DES CONTRATS D’AFFAIRES

Titre 2. L’interprétation du contrat .......................................................................... 221

Chapitre 1. L’interprétation des clauses ambiguës ...................................... 223
Section 1. Règles générales d’interprétation ................................................ 223
Section 2. Clauses d’interprétation ................................................................. 225
Chapitre 2. L’interprétation complétive ........................................................... 227

TROISIÈME PARTIE. L’OPÉRATION CONTRACTUELLE ........................... 229

Titre 1. L’économie de l’opération ............................................................................ 231
Chapitre 1. Le prix .................................................................................................... 233
Section 1. Généralités sur les prix ................................................................... 233
Section 2. Fixation du prix ................................................................................ 235
§ 1. Fixation conventionnelle ......................................................................... 236
§ 2. Fixation unilatérale du prix .................................................................... 237
§ 3. Fixation du prix par un tiers .................................................................. 239
Section 3. Structure du prix ............................................................................... 242
Section 4. Révision du prix ................................................................................ 245
§ 1. Clause d’indexation .................................................................................. 246
§ 2. Clause d’alignement ................................................................................. 249
Section 5. Paiement du prix ............................................................................... 251
§ 1. Le paiement ordinaire .............................................................................. 251
§ 2. Le paiement par compensation ............................................................. 261
Chapitre 2. L’équilibre économique ................................................................... 265
Section 1. Principe d’indifférence ................................................................... 265
§ 1. Validité des contrats économiquement déséquilibrés .................... 266
§ 2. Risques extracontractuels ....................................................................... 269
Section 2. Exception de prohibition ................................................................ 272
§ 1. La prohibition ciblée du déséquilibre économique ......................... 272
§ 2. La prohibition générique du déséquilibre économique ................. 275
Chapitre 3. La durée de l’opération ................................................................... 279
Chapitre 4. Les contrats connexes ...................................................................... 285
Section 1. Les contrats liés en général .......................................................... 285
Section 2. Cas particulier de la sous-traitance ........................................... 289
Titre 2. La sécurisation de l’opération ..................................................................... 293
Chapitre 1. Les clauses de fortification de la relation ................................ 295

8
 SOMMAIRE

Section 1. La clause de confidentialité .......................................................... 295

Section 2. La clause d’exclusivité .................................................................... 298
Section 3. La clause de non-concurrence (et clauses apparentées) .... 302
Chapitre 2. Les garanties du paiement ............................................................. 309
Section 1. La clause de réserve de propriété ................................................ 309
Section 2. Les cautionnements, garanties autonomes
et lettres d’intention ......................................................................... 311
Chapitre 3. Les garanties d’investissement ..................................................... 315
Section 1. Les clauses de garantie de passif ................................................ 315
Section 2. Les clauses de stabilisation ........................................................... 320
Chapitre 4. Les garanties du résultat ................................................................ 323

QUATRIÈME PARTIE. LICÉITÉ ET CONFORMITÉ ......................................... 327

Titre 1. La conformité du contrat .............................................................................. 329
Chapitre 1. La conformité du contrat à l’ordre public économique .... 331
Section 1. La notion d’ordre public économique ....................................... 331
Section 2. Le contrôle de conformité .............................................................. 333
§ 1. Contrôle ex ante ........................................................................................ 334
§ 2. Contrôle ex post ........................................................................................ 334
Chapitre 2. La conformité du contrat à l’ordre public concurrentiel .. 339
Section 1. La conformité du contrat au droit antitrust ........................... 339
Section 2. La conformité du contrat au droit des pratiques
restrictives de concurrence ............................................................ 343
Titre 2. Le contrat instrument de conformité (compliance) ............................ 347

CINQUIÈME PARTIE. LA GESTION DE LA RELATION ............................... 351

Titre 1. La gestion organisée ........................................................................................ 353
Chapitre 1. La gestion contractualisée .............................................................. 355
Section 1. La gestion des comportements ..................................................... 355
§ 1. Clause de bonne foi ................................................................................. 355
§ 2. Clauses de fidélité au contrat ................................................................ 358
Section 2. La gestion du lien contractuel ..................................................... 359
Chapitre 2. La gestion organicisée : le pilotage du contrat ...................... 361

9
DROIT DES CONTRATS D’AFFAIRES

Chapitre 3. La gestion automatisée .................................................................... 363

Titre 2. La gestion improvisée ..................................................................................... 365
Chapitre 1. Les arrangements en marge du contrat ................................... 367
Chapitre 2. La renégociation du contrat .......................................................... 371

SIXIÈME PARTIE. CONTRAT ET ENTREPRISE ............................................... 375

Titre 1. Le sort du contrat en cas d’opération sur les biens de l’entreprise 377
Chapitre 1. Le sort du contrat en cas d’opération sur le fonds
de commerce ................................................................................................................ 379
Chapitre 2. Le sort du contrat en cas de transfert du patrimoine
professionnel ................................................................................................................. 383
Titre 2. Le sort du contrat en cas de mutation sociétaire ................................ 385
Chapitre 1. Le principe de maintien du contrat ........................................... 387
Section 1. Le maintien du contrat justifié par la continuité
de la personnalité morale .............................................................. 387
Section 2. Le maintien du contrat justifié par la transmission
universelle du patrimoine .............................................................. 389
Chapitre 2. Limites .................................................................................................... 393
Section 1. Le cas des cocontractants .............................................................. 393
Section 2. Le cas des créanciers ....................................................................... 395
Titre 3. Le sort du contrat en cas de procédure collective .............................. 397
Chapitre 1. Le sort des contrats en cours à l’ouverture
de la procédure ........................................................................................................... 399
Section 1. Le principe de la continuation des contrats en cours .......... 399
§ 1. La notion de contrat en cours ............................................................... 399
§ 2. Les mécanismes de continuation .......................................................... 401
Section 2. Le sort des clauses anti-procédures collectives .................... 404
Chapitre 2. Le sort des contrats à l’occasion d’un plan de cession ...... 407

SEPTIÈME PARTIE. LES CRISES CONTRACTUELLES ................................. 411

Titre 1. La défaillance du cocontractant ................................................................. 413
Chapitre 1. La défaillance d’exécution .............................................................. 415
Section 1. Généralités .......................................................................................... 415
Section 2. Typologie des sanctions de l’inexécution ................................. 419

10
 SOMMAIRE

§ 1. Les sanctions contractuelles ................................................................... 419

§ 2. Les sanctions unilatérales ....................................................................... 428
§ 3. Les sanctions judiciaires ......................................................................... 433
Chapitre 2. La défaillance économique ............................................................. 441
Titre 2. L’imprévu ............................................................................................................ 445
Chapitre 1. Les remèdes légaux ........................................................................... 447
Section 1. Remédier à la perte d’intérêt : la caducité ............................... 447
Section 2. Remédier au renchérissement des coûts d’exécution :
l’imprévision ....................................................................................... 449
§ 1. Critères de l’imprévision ........................................................................ 450
§ 2. Régime de l’imprévision ........................................................................ 453
§ 3. Imprévision et dispositifs spéciaux ...................................................... 455
Section 3. Remédier à l’impossibilité d’exécution : la force majeure . 457
§ 1. Conditions de la force majeure ............................................................. 457
§ 2. Effets de la force majeure ...................................................................... 460
Chapitre 2. Les remèdes contractuels ................................................................ 463
Section 1. Clauses de renégociation ............................................................... 463
Section 2. Clauses-couperet ............................................................................... 466
Titre 3. Focus sur la crise du Covid-19 .................................................................... 469
Chapitre 1. La crise sanitaire au prisme d’un droit d’exception ........... 471
Chapitre 2. La crise sanitaire au prisme du droit commun ..................... 473
Titre 4. La sortie de crise ............................................................................................... 477
Chapitre 1. Les pactes d’apaisement ................................................................. 479
Section 1. Les clauses de règlement amiable des différends .................. 479
Section 2. L’accord de règlement amiable ................................................... 482
Chapitre 2. La reprise de relation ....................................................................... 485

HUITIÈME PARTIE. LA FIN DE LA RELATION ............................................... 487

Titre 1. La cessation du contrat .................................................................................. 489
Chapitre 1. Régime légal ......................................................................................... 491
Section 1. La cessation des contrats à durée indéterminée .................... 491
Section 2. La cessation des contrats à durée déterminée ........................ 493

11
DROIT DES CONTRATS D’AFFAIRES

Chapitre 2. Régime conventionnel ...................................................................... 497

Section 1. Les clauses de rupture .................................................................... 497
§ 1. Les clauses de résiliation unilatérale ................................................... 497
§ 2. Les clauses de sortie ................................................................................ 499
Section 2. La résiliation amiable ..................................................................... 501
Chapitre 3. L’après-contrat ................................................................................... 503
Titre 2. La rupture brutale d’une relation commerciale établie ................... 509
Chapitre 1. La place de l’article L. 442-1, II, dans le système
juridique ........................................................................................................................ 511
Section 1. Les matières non couvertes par le texte .................................... 511
Section 2. L’articulation avec le droit des contrats ................................... 513
Chapitre 2. Le champ d’application de l’article L. 442-1, II ................... 517
Section 1. Champ d’application personnel ................................................... 517
Section 2. Champ d’application matériel ...................................................... 518
Chapitre 3. Le régime de l’article L. 442-1, II ............................................... 521
Section 1. La faute : une rupture brutale ..................................................... 521
Section 2. La réparation ..................................................................................... 524
Section 3. Aspects de droit international ....................................................... 525

NEUVIÈME PARTIE. LE DROIT APPLICABLE AUX CONTRATS

INTERNATIONAUX ........................................................................................................ 527
Titre 1. Généralités ........................................................................................................... 529
Chapitre 1. La notion de contrat international ............................................. 531
Chapitre 2. La diversité des droits applicables .............................................. 533
Section 1. Le droit étatique ................................................................................ 533
Section 2. Le droit régional ou international .............................................. 534
Section 3. Le droit anational ............................................................................. 536
Chapitre 3. Les méthodes de détermination du droit applicable ........... 539
Titre 2. Les règles de conflit de lois ........................................................................... 541
Chapitre 1. Généralités sur la règle de conflit ............................................... 543
Chapitre 2. La lex contractus ................................................................................ 547
Section 1. Le droit applicable par désignation des parties ..................... 547
Section 2. Le droit applicable à défaut de choix ........................................ 550

12
 SOMMAIRE

Chapitre 3. Les règles impératives ...................................................................... 553

Titre 3. La détermination du droit applicable dans le cadre
d’un arbitrage international ......................................................................................... 559
Chapitre 1. La question du choix du droit applicable ................................ 561
Chapitre 2. La question des règles impératives ............................................. 563
Titre 4. Aspects de droit matériel ............................................................................... 565
Chapitre 1. La CVIM du 11 avril 1980 ............................................................ 567
Section 1. Le dispositif conventionnel ............................................................ 567
Section 2. Les principales règles ...................................................................... 569
Chapitre 2. Principes Unidroit ............................................................................. 571
Section 1. L’utilisation des principes Unidroit ............................................ 572
Section 2. Le contenu des principes Unidroit .............................................. 574

DIXIÈME PARTIE. ASPECTS DE CONTENTIEUX ........................................... 575

Titre 1. Le contentieux porté devant l’arbitre ...................................................... 577
Chapitre 1. Généralités sur l’arbitrage ............................................................. 579
Chapitre 2. La clause compromissoire .............................................................. 587
Section 1. La formation de la clause compromissoire ............................. 587
Section 2. Les effets de la clause compromissoire ..................................... 593
Titre 2. Le contentieux porté devant le juge étatique ........................................ 599
Chapitre 1. En présence d’une clause attributive de juridiction ............ 601
Section 1. La formation de la clause attributive de juridiction ............. 601
Section 2. Les effets de la clause attributive de juridiction .................... 606
Chapitre 2. En l’absence de clause attributive de juridiction ................. 609
Section 1. Les chefs de compétence en droit interne ................................ 609
Section 2. Les chefs de compétence en droit international .................... 611

Index .......................................................................................................................................
615

13
 BIBLIOGRAPHIE INDICATIVE

Ouvrages cités par le seul nom des auteurs :

P. ANCEL, P. DEUMIER et M. LAAZOUZI, Droit des contrats internationaux, Sirey, Université, 2e éd.,
2019
A. BÉNABENT, Droit des obligations, LGDJ, Précis Domat, 19e éd., 2021
G. CHANTEPIE et M. LATINA, Le nouveau droit des obligations. Commentaire théorique et pratique
dans l’ordre du Code civil, Dalloz, 2e éd., 2018
F. CHÉNEDÉ, Le nouveau droit des obligations et des contrats, Dalloz référence, 2019/2020
O. DESHAYES, T. GENICON et Y.-M. LAITHIER, Réforme du droit des contrats, du régime général et
de la preuve des obligations, LexisNexis, 2e éd., 2018
M. FABRE-MAGNAN, Droit des obligations, 1– Contrat et engagement unilatéral, PUF, Thémis,
6e éd., 2021
B. FAGES, Droit des obligations, LGDJ, Manuel, 12e éd., 2022-2023
J. FLOUR, J.-L. AUBERT et E. SAVAUX, Droit civil. Les obligations. L’acte juridique, Sirey, Univer-
sité, 17e éd., 2022
M. FONTAINE, Droit des contrats internationaux. Analyse et rédaction de clauses, Forum de la
communication, 1re éd., 1990, et la réédition par M. FONTAINE et F. DE LY (Bruylant, 2003)
M.-A. FRISON-ROCHE et J.-C. RODA, Droit de la concurrence, Dalloz, Précis, 2e éd., 2022
D. HOUTCIEFF, Droit des contrats, Bruylant, Paradigme, 7e éd., 2023
H. KÖTZ, B. FAUVARQUE-COSSON, C. SIGNAT et D. GALBOIS-LEHALLE, Droit européen des contrats,
Sirey, Université, 2019
R. LIBCHABER, Le contrat au XXIe siècle. L’ingénierie juridique et les nouveaux contrats d’affaires,
LGDJ, 2020
E. MACKAAY, S. ROUSSEAU, P. LAROUCHE et A. PARENT, Analyse économique du droit, Dalloz,
3e éd., 2021
P. MALAURIE, L. AYNÈS et P. STOFFEL-MUNCK, Droit des obligations, LGDJ, Droit civil, 12e éd.,
2022
P. MALINVAUD, M. MEKKI et J.-B. SEUBE, Droit des obligations, LexisNexis, Manuel, 16e éd., 2021

15
DROIT DES CONTRATS D’AFFAIRES

A. SÉRIAUX et G. LARDEUX, Manuel de droit des obligations, PUF, Droit fondamental, 5e éd., 2023
F. TERRÉ, P. SIMLER, Y. LEQUETTE et F. CHÉNEDÉ, Droit civil. Les obligations, Dalloz, Précis,
13e éd., 2022
F.-X. TESTU, Contrats d’affaires, Dalloz Action, 2010-2011

Ouvrages cités par leur seul titre :

N. BLANC, R. BOFFA et D. MAZEAUD (dir.), Dictionnaire du contrat, LGDJ, 2018

F. BUY, M. LAMOUREUX, J. MESTRE et J.-C. RODA (dir.), Les principales clauses des contrats d’af-
faires, LGDJ, 2019
W. DROSS, Dictionnaire des clauses ordinaires et extraordinaires des contrats de droit privé
interne, LexisNexis, 4e éd., 2020
B. FAGES (dir.), Lamy droit du contrat, 2022
J. HEINICH, H. LÉCUYER et J. MESTRE (dir.), Les Pactes d’affaires, LGDJ, 2021
H. LESGUILLONS (dir.), Lamy contrats internationaux, 2023
P. Le TOURNEAU (dir.), Droit de la responsabilité et des contrats, Dalloz Action, 13e éd., 2023
P. MOUSSERON, J. RAYNARD et J.-B. SEUBE, Technique contractuelle, Francis Lefebvre, 5e éd., 2017

Autres ouvrages intéressant le droit des contrats d’affaires :

Droit commercial et des affaires (généralités)

J.-B. BLAISE et R. DESGORCES, Droit des affaires, LGDJ, Manuel, 11e éd., 2021
D. HOUTCIEFF, Droit commercial, Sirey, Université, 5e éd., 2022
D. LEGEAIS, Droit commercial et des affaires, Sirey, Université, 29e éd., 2023
J. MESTRE, M.-E. PANCRAZI, I. GROSSI, N. VIGNAL, L. MERLAND, A.-S. MESTRE-CHAMI et
J. WATHELET, Droit commercial, t. 1 et t. 2, LGDJ, Manuel, 31e éd., 2021
E. MOUIAL-BASSILANA, I. PARACHKEVOVA et M. TELLER, Droit des affaires en 12 thèmes, Dalloz,
Séquences, 2022
M. PÉDAMON et H. KENFACK, Droit commercial, Dalloz, Précis, 5e éd., 2022
L. VOGEL, Traité de droit des affaires de G. RIPERT et R. ROBLOT, t. 1, Du droit commercial au
droit économique, LGDJ, Traités, 21e éd., 2020

Droit de la distribution

F. BUY, M. LAMOUREUX et J.-C. RODA, Droit de la distribution, LGDJ, Manuel, 2e éd., 2019
N. DISSAUX et R. LOIR, Droit de la distribution, LGDJ, Précis Domat, 1re éd., 2017
D. et N. FERRIER, Droit de la distribution, LexisNexis, Manuel, 9e éd., 2023
M. MALAURIE-VIGNAL, Droit de la distribution, Sirey, Université, 4e éd., 2017

16
 BIBLIOGRAPHIE INDICATIVE

Droit des sociétés

M. COZIAN, F. DEBOISSY et A. VIANDIER, Droit des sociétés, LexisNexis, Manuel, 35e éd., 2022
M. GERMAIN et V. MAGNIER, Traité de droit des affaires de G. RIPERT et R. ROBLOT, t. 2, Les socié-
tés commerciales, LGDJ, Traités, 23e éd., 2022
J. HEINICH, Droit des sociétés, LGDJ, Manuel, 1re éd., 2023
P. Le CANNU et B. DONDERO, Droit des sociétés, LGDJ, Précis Domat, 9e éd., 2022
P. MERLE et A. FAUCHON, Sociétés commerciales, Dalloz, Précis, 26e éd., 2022-2023
J. MESTRE, D. VELARDOCCHIO, A.-S. MESTRE-CHAMI, J. HEINICH, S. LACROIX-DE SOUSA,
G. LOUSTALET et G. CARTERET, Lamy sociétés commerciales, 2023 (cité Lamy sociétés com-
merciales)

Droit financier

T. BONNEAU, P. PAILLER, A.-C. ROUAUD, A. TEHRANI et R. VABRES, Droit financier, LGDJ, Précis
Domat, 3e éd., 2021
A. COURET, H. Le NABASQUE, M.-L. COQUELET, T. GRANIER, D. PORACCHIA, A. RAYNOUARD,
A. REYGROBELLET et D. ROBINE, Droit financier, Dalloz, Précis, 3e éd., 2019

Droit des entreprises en difficulté

A. JACQUEMONT, N. BORGA et T. MASTRULLO, Droit des entreprises en difficulté, LexisNexis,

Manuel, 12e éd., 2022
F. PÉROCHON, M. LAROCHE, F. REILLE, T. FAVARIO et A. DONNETTE, Entreprises en difficulté, LGDJ,
Manuel, 11e éd., 2022
P. PÉTEL, Procédures collectives, Dalloz, Cours, 11e éd., 2023
C. SAINT-ALARY-HOUIN, M.-H. MONSÈRIÉ-BON et C. HOUIN-BRESSAND, Droit des entreprises en dif-
ficulté, LGDJ, Précis Domat, 13e éd., 2022

Droit fiscal des affaires

D. GUTMANN, Droit fiscal des affaires, LGDJ, Précis Domat, 13e éd., 2022-2023
P. SERLOOTEN et O. DEBAT, Droit fiscal des affaires, Dalloz, Précis, 21e éd., 2022-2023

Droit européen, international et comparé

J. BÉGUIN et M. MENJUCQ (dir.), Droit du commerce international, LexisNexis, 3e éd., 2019

D. BUREAU et H. MUIR WATT, Droit international privé, t. 1 et t. 2, PUF, Thémis, 5e éd., 2021
J.-M. JACQUET, P. DELEBECQUE et L. USUNIER, Droit du commerce international, Dalloz, Précis,
4e éd., 2021

17
DROIT DES CONTRATS D’AFFAIRES

C. KESSEDJIAN et V. PIRONON, Droit du commerce international, PUF, Thémis, 2e éd., 2020

C. Le GALLOU et S. WESLEY, Droit anglais des affaires, LGDJ, Précis Domat, 1re éd., 2018
P. MAYER, V. HEUZÉ et B. REMY, Droit international privé, LGDJ, Précis Domat, 12e éd., 2019
J.-B. RACINE et F. SIIRIAINEN, Droit du commerce international, Dalloz, Cours, 3e éd., 2018

Droit de l’arbitrage

J. EL AHDAB et D. MAINGUY, Droit de l’arbitrage. Théorie et pratique, LexisNexis, Manuel, 2021

P. FOUCHARD, E. GAILLARD et B. GOLDMAN, Traité de l’arbitrage commercial international, Litec,
1996
J. ORTSCHEIDT et C. SERAGLINI, Droit de l’arbitrage interne et international, LGDJ, Précis Domat,
2e éd., 2019
J.-B. RACINE, Droit de l’arbitrage, PUF, Thémis, 1re éd., 2016

Dictionnaires juridiques

M. DEMAN et M. JULIAN, Guide de l’anglais des contrats d’affaires, LexisNexis, 2e éd., 2019

18
 INTRODUCTION

SECTION 1 PROLÉGOMÈNES

1 Le droit des contrats d’affaires comme centre d’intérêt. –

Le droit des contrats d’affaires existe : tous les acteurs du droit l’ont rencontré.
Les cabinets d’avocats et les directions juridiques des grandes entreprises le prati-
quent au quotidien. Les tribunaux et arbitres sont témoins de sa complexité et des
enjeux qui sont les siens. Les organismes de formation l’incluent systématiquement
dans leurs « packs affaires », car ils connaissent sa force d’attraction. Les universi-
tés, qui ont compris que les recruteurs appréciaient les contractualistes au profil
« droit des affaires », ont également pris le pli et adapté leurs parcours : le droit
des contrats d’affaires est fréquemment enseigné en Master 21 ; il l’est parfois dès
le Master 12, voire dès la Licence 3 (DJCE/Magistère).
La doctrine n’est pas en reste : les professeurs n’ignorent pas l’importance des
contrats d’affaires (ils sont souvent consultants ou avocats dans des cabinets d’af-
faires), et nombre de leurs écrits en portent le témoignage. Il est difficile de dater
exactement l’origine de cet intérêt scientifique, mais il semble qu’il doive son exis-
tence à deux mouvements qui se sont parallèlement constitués dans les années
1970-1980. Le premier fut porté par les spécialistes du droit des contrats interna-
tionaux : sensibilisés à l’étude du droit et des usages du commerce international,
certains d’entre eux observèrent qu’une standardisation des pratiques était à l’œu-
vre, non pas seulement à l’échelle des contrats eux-mêmes, mais à l’échelle de leurs
clauses. Les contrats d’affaires internationaux furent ainsi saisis et analysés « par le
bas », indépendamment de leur qualification. Le Droit des contrats internationaux.
Analyse et rédaction de clauses, rédigé par Marcel Fontaine, en constitua l’un des

■ 1. Certaines formations l’ont même pris pour bannière : par ex., à Montpellier (« Droit de la distribution
et des contrats d’affaires »), Bordeaux (« Contrats d’affaires et droit du marché »), Paris 1 (« Pratique des
contrats d’affaires et résolution des différends »), Paris-Saclay (« Droit des contrats d’affaires »).
■ 2. Par ex. à Aix-Marseille, Lyon III, La Réunion.

19
 DROIT DES CONTRATS D’AFFAIRES

meilleurs exemples3. Le second mouvement fut, en France, initié par une poignée
d’auteurs convaincus que le droit civil et le droit des affaires ne méritaient pas
d’être pensés de façon cloisonnée. Bien qu’ils ne fussent ni les premiers ni les
seuls4, deux auteurs méritent d’être ici mentionnés en raison de l’approche systé-
matique de la question qui fut la leur. L’un, Jean-Marc Mousseron, se singularisa
par son approche « disruptive » (comme on dit aujourd’hui) du droit des contrats,
ciblée sur la technique contractuelle et nourrie de disciplines nouvelles comme le
droit de la distribution. L’autre, Jacques Mestre, montra, dans le cadre des chroni-
ques qu’il tint à la Revue trimestrielle de droit civil pendant plus de vingt ans, que
le droit des obligations pouvait être méthodiquement présenté et revisité à la
lumière du droit des affaires.
2 Le droit des contrats d’affaires en mal d’identité ? – Si l’intérêt pour la
matière n’a, depuis lors, jamais fléchi, force est de constater qu’il existe chez les
auteurs contemporains une forme de réserve dès qu’il s’agit de franchir le cap de la
conceptualisation. Comme si le droit des contrats d’affaires était, au fond, un droit
de terrain plus que de bibliothèques. Certes, quelques monographies font figure
d’exception (v. supra, les références citées en bibliographie) : le Contrats d’affaires
de François-Xavier Testu, le Pactes d’affaires codirigé par Jacques Mestre, le Prin-
cipales clauses des contrats d’affaires également codirigé par Jacques Mestre, aux-
quels on peut ajouter, dans une perspective plus théorique, l’ouvrage de Rémy Lib-
chaber, Le contrat au XXIe siècle. L’ingénierie juridique et les nouveaux contrats
d’affaires, ainsi qu’une thèse montpelliéraine courageuse, rédigée par Vincent
Cadoret sous la direction de Daniel Mainguy, intitulée Réflexion sur les contrats
d’affaires : plaidoyer pour une théorie réaliste du contrat. Mais on est loin d’un
phénomène de masse. À cela, plusieurs explications. Nous reviendrons plus tard
sur la première d’entre elles, que Jean Paillusseau résumait de façon assez crue :
« Il est certainement très présomptueux d’accepter de faire une conférence sur les
contrats d’affaires quand on s’avoue incapable de définir la notion “d’affaires” et,
donc, celle de “contrat d’affaires” »5. Observons toutefois, et d’ores et déjà, que les
codes parlent eux-mêmes des « relations d’affaires » (C. civ., art. 1119) et des
« plans d’affaires » (C. com., art. L. 441-4), et que l’appellation de contrats com-
merciaux, qui est pourtant plus classique, suscite de son côté le même type de
flottements6. Pour le reste, la cause la plus vraisemblable de cette réticence scienti-
fique tient à la proximité que le droit des contrats d’affaires peut entretenir avec le
droit des contrats spéciaux (i.e. le droit applicable à certains contrats), d’un côté, et
avec le droit commun des contrats (i.e. le droit applicable à tous les contrats), de
l’autre.

■ 3. M. Fontaine, Droit des contrats internationaux. Analyse et rédaction de clauses, Paris, Forum de la
re
communication, 1 éd., 1990, et la réédition par M. Fontaine et F. De Ly (Bruylant, 2003).
■ 4. V. not. l’étude prémonitoire d’A. Tunc, « Ébauche du droit des contrats professionnels », in Mél.
G. Ripert, t. 2, LGDJ, 1950, p. 136.
■ 5. J. Paillusseau, « Les contrats d’affaires », JCP N 1987, 101367.
■ 6. V. par ex. J. Mestre et a., Droit commercial, t. 2, LGDJ, Manuel, 31 éd., 2021, nº 1, pour qui l’iden-
e

tification des contrats commerciaux est une « tâche (...) immense » dès lors que « par le biais de la com-
mercialité par accessoire, tous les contrats sont susceptibles d’être un jour commerciaux ».

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